esas sayısı karar sayısı i anayasaya aykırılığı i̇tiraz yoluyla i̇leri sürülen hüküm somut olayda mahkememiz önündeki uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan ve fakat anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen hüküm sayılı khknin madde ve bendidir sayılı khknin maddesinde sayılan tescil engelleri kamu düzeni ile ilgilidir ve mutlak ret nedenleri olarak adlandırılırlar bu nedenle tpe tescil sürecinde mahkemeler ise yargılama sürecinde resen dikkate almalıdır yasaman marka hukuku bası i̇stanbul i zira bu nedenler herhangi bir ayırt edici gücü bulunmayan ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık tutulması gereken yanıltıcı kamu düzenine toplumun dini ve ahlaki değerlerine aykırı olduğu kabul edilen işaretlerin tescil edilmemesi amacını taşırlar hd ve i̇şte mutlak red nedenleri arasında öngörülen sayılı khknin bendi ise aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markaların tescil edilemeyeceği hükmünü amirdir bu düzenlemeden hareketle türk marka hukukunda bir markanın tek bir sahibi olması ilkesinin bulunduğu kabul edilir yasaman age bu nedenle tpe tescil başvuruyu mutlak red nedenleri yönünden incelerken khknin bendini de resen dikkate alıp bir başvurunun aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerleri olup olmadığını sicildeki koruma süresi devam eden tüm marka ve başvurular göz önüne alarak denetler oysa çağdaş marka hukuku ve sayılı khkya mehaz teşkil eden ab marka direktifi council directive eec of december to approximate the laws of the member states relating to trade marks ve ilgili düzenleme itibariyle aynı içeriğe sahip olan anılan direktifi değiştiren ec sayılı direktifte bu maddenin ve ilkenin bir karşılığı yoktur zira marka başvuru ve tescili ile önceki marka ya da hak sahiplerinin bir başvuruya yönelik itirazları konuları artık günümüzde tamamen liberal ve serbest piyasa koşullarının ihtiyacına göre tc anayasasının maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme hürriyeti çerçevesinde düzenlenmektedir bu nedenle sayılı khknin bendinin karşılığı direktifte önceki haklara dayalı diğer red veya hükümsüzlük nedenleri başlığı altında maddenin a bendinde ve nisbi red nedeni olarak önceki marka veya başvuru sahibinin itirazı halinde incelenebilecek bir itiraz gerekçesi olarak düzenlenmiştir mehazdan bu farklı düzenleme nedeniyledir ki sayılı khknin bendinde aynı red nedenine bir kez de ilgilinin itirazı halinde incelenecek olan nisbi red sebebi olarak yer verilmiştir esasen bu düzenleme biçimi devletin tpenin kime hangi markanın verileceğini ya da devredileceğini temel hak ve hürriyetlerin serbest piyasa ekonomisi ilkelerinin önüne geçerek kamusal yönü bulunmayan nisbi red nedenlerine dayalı olarak belirleme hiç bir görev ve yetkisi olmadığı halde tescil edilmiş bir kısım markaları koruma ya da korumama dahası tüm bu uygulamaları sayılı khk ile yapılmış ve tbmmnin onayından geçmeyen idari bir tasarruftan ibaret düzenlemeye dayalı olarak yılından bu yana yaklaşık yıldır devam ettirilmesi sonucunu doğurmuştur bu nedenledir ki mahkememiz sayılı khknin somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan hükmünün birbiriyle bağlantılı temelde üç noktada anayasaya aykırı olduğu kanaatindedir bunlar mülkiyet hakkı kapsamında bulunan ve bir sınai hak türü olan marka hakkına ilişkin düzenleme ve sınırlandırmaların kanun yerine bir kanun hükmünde kararname ile yapılmış olması marka hakkının doğumuesas sayısı karar sayısı sınırlandırılması devri ve korunması hususlarıyla ilişkili nisbi nedenlerin mutlak red nedeni olarak düzenlenmesi suretiyle hukuk devleti ilkesine aykırılık yapılması ile çalışma ve sözleşme hürriyeti ilkelerine aykırılıktır dolayısıyla sayılı khknin bendine ilişkin düzenlemenin anayasaya aykırılığı üç başlık altında açıklanacaktır temel hak ve hürriyetlerden olan marka hakkına i̇lişkin düzenlemenin khk ile düzenlenmesi tc anayasasının cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan maddesi türkiye cumhuriyetinin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirler dolayısıyla hukuk devleti olma vasfı cumhuriyetin insan haklarına saygılı demokratik laik ve sosyal bir devlet olmasının temeli ve teminatıdır zira bir devlet hukuk devleti olduğu takdirde hangi yetkinin hangi otorite tarafından ve nasıl kullanılacağı açık denetlenebilir ve öngörülebilir adalet ve eşitlik ilkelerine uygun şekilde hukuk kuralları ile belirlenir dolayısıyla dayanağını anayasa ve yasalardan almayan hiç bir yetki kullanılamaz yasama yetkisi de türk milleti adına türkiye büyük millet meclisi tarafından kullanılır bu yetki devredilemez ay bununla birlikte ay uyarınca sınırlı ve belirli hallerde türkiye büyük millet meclisi bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir kanun hükmünde kararname çıkartma yetkisi verilemeyecek konular ise maddede sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirlenmiştir dolayısıyla anayasanın ikinci kısmının birinci bölümünde düzenlenen temel haklardan mülkiyet hakkının aym bir türü olan marka ve markadan doğan hakların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi mümkün değildir salt bu nedenle somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan sayılı khknin bendi anayasanın ve maddelerine aykırı olup iptalinin talep edilmesi gerekmiştir nitekim bu husus sayılı khknin hükmünün iptaline ilişkin aymnin tarih ve esas karar sayılı kararı ile de benimsenmiştir iii hukuk devleti i̇lkesine aykırılık yukarıda belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesine tc anayasasının cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan maddesinde ver verilmiştir bu ilke devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir toplum düzenini ifade eder ancak hukuk devleti ilkesinin salt anayasada yer alması yeterli olmayıp ilkenin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır anayasa mahkemesi ‘hukuk devleti ilkesi bir kararında tanımlamıştır buna göre anayasanın maddesine göre cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir böyle bir düzenin kurulması yasama yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması temel hak ve özgürlüklerin anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır anayasa mahkemesinin tarih ve esas karar sayılı kararı şu halde hukuk devleti ilkesinin salt anayasada yer alması yeterli olmayıp devletin tüm organlarının yetkileri yaptığı işlem ve aldıkları kararların yasalarda objektif açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerekir aksi halde vatandaşlar yönündenesas sayısı karar sayısı hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir bunun yanında öncelikle yasa koyucu norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır nitekim aynın maddesi devletin temel amaç ve görevleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmayı da saymıştır maddesinde ise temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini bu sınırlamaların anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmiştir temel hak ve hürriyetlerden birisi olan marka hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine getirilen sınırlandırmalar açık net denetlenebilir herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır bir düzenleme ile yapılmak gerekir somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan khknin b hükmü ile yapılan düzenleme anılan bu ilkelere tamamen aykırıdır zira madde ile bir işaretin ancak bir kişiye marka olarak verilebileceğine dair bir ilke tercih edilmiş ise yapılan düzenlemenin de bu amaca uygun bununla sınırlı ve ölçülü öngörülebilir ve tüm marka başvurusunda bulunan vatandaşlara eşitlik ve adaletli bir şekilde uygulanabilir olması gerekir oysa sayılı khknin bendi sadece aynı mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı markaların değil aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzer markaların da tescil edilemeyeceğini benimsemiştir bu düzenleme biçimi bir ve aynı işaretin ancak tek bir kişiye marka olarak verilebileceği ilkesinin amacını aşan bir düzenlemedir zira başvuru önceki marka ile aynı olmasa bile tescil makamına tamamen nisbi red nedenleri arasında bulunması gereken önceki marka ile iltibas teşkil eden ve ayırt edilemeyecek derecede benzer işaretlerin de aynı tür malhizmetler için tescil edilmemesi yetkisi vermektedir bu değerlendirme ise sübjektif somut olayın çekişmeli mal ve hizmetlerin niteliği ve ortalama tüketicilerinin algısına göre yapılan bir değerlendirmedir nitekim marka i̇nceleme kılavuzu ve yargıtay kararları yargıtay hd tarih ve esas ve karar sayılı tarih ve esas karar sayılı kararlar çerçevesinde başvuruya konu işaretin daha önce tescil edilmiş veya başvurusu yapılmış marka ile aynı olması karşılaştırılan işaretlerin özdeş farksız tıpa tıp taklit aynen veya bire bir kopya olmalarını ifade ederken ayırt edilemeyecek kadar benzerlikte orta düzeydeki alıcıda bıraktığı genel izlenimlerinin hemen hemen aynı olması şeklinde tanımlanmakta müşteri kitlesi nezdinde markaların yazılış okunuş görsel veya işitsel olarak aynı imiş gibi algılanıp algılanmayacağı üzerinde sübjektif bir değerlendirmeye girilmektedir bu nedenledir ki uygulamada bir başvurunun khk bendindeki tescil engeline takılıp takılmayacağı tamamen incelemeyi yapan görevlinin sübjektif değerlendirmesine ve takdirine bağlı olarak gerçekleşmektedir bu durum başvuru sahipleri bakımından nisbi red nedeni olarak ve itiraz halinde tartışılması gereken durumların kamu otoritesinin resen dikkate alarak başvuruyu reddetmesi anlamına gelmekte marka hakkının elde edilmesi sürecinde hakkın özünü zedeleyen ölçüyü aşan kişi hak ve hürriyetlerine demokratik bir ülkede beklenebilecek müdahaleyi aşan bir sınırlamaya zemin oluşturmaktadır oysa somut olayın şartlarına ve takdire bağlı iltibas değerlendirmesi khk bendinde düzenlenmişesas sayısı karar sayısı olan bir nisbi red nedeni sorunudur anılan red nedeninin değerlendirilebilmesi için de önceki bir marka veya hak sahibinin itirazının bulunması gerekir esasen khk bendinin ayırt edilemeyecek derecede benzer işaretlerle aynı tür mal ve hizmetleri de içerecek şekilde nisbi red nedenleri alanına taşan genişletilmiş bir mutlak red gerekçesine yer vermesi ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi başvuru sahipleri bakımından da belirsiz öngörülemeyen hukuki güvenlikten yoksun bir uygulama anlamını taşımaktadır görüldüğü üzere kökeni tarih ve sayılı khk ile yürürlükten kaldırılan sayılı önceki marka kanununa uzanan kamu otoritesinin markaların verilmesi sürecine maksadını aşar şekilde müdahalesine gerekçe ve zemin oluşturma potansiyelini barındıran bu düzenlemenin esasen mehaz ab marka direktifinde öngörülmemesi yeni marka hukuku anlayışı ve sistematiği ile ilgili bir durumdur dolayısıyla tarihinde kabul edilen sayılı khk ile benimsenen yeni marka sitemiyle de çelişen bu düzenleme anayasanın ve maddelerine de aykırıdır iv çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırılık diğer taraftan aynın sözleşme hürriyetini düzenleyen maddesi herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir hükmünü içerir dolayısıyla ilke olarak herkes marka hukuku alanında da serbestçe sözleşme yapma ve markasını dilediği gibi bir başkasına devretme sonucunu doğuran sözleşmeler yapma hürriyetine sahip olmalıdır bu hürriyetin sınırlandırılması istisnai ve aynın maddesindeki genel ilkelere uygun bulunmak zorundadır oysa sayılı khknin hükmüyle öngörülen düzenleme bir marka sahibinin markasını devrederken devredeceği marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer ve aynı ya da aynı tür malhizmetler için tescilli diğer tüm markalarının da devri zorunluluğunu içinde barındıran bir hükümdür nitekim bu husus markanın devrine ilişkin khknin maddesinde açıkça belirtilmiştir buna göre tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde bu markaların da devredilmesi şarttır şu halde khknin bendindeki düzenleme marka sahibi olma ve bunu devretme hürriyetine getirilmiş açık bir sınırlandırmadır gerçekten de somut uyuşmazlıkta yargılama konusu tpe yidk kararında da açıkça ifade edildiği üzere aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunan önceki marka sahibi başvurunun tesciline açıkça muvafakat verdiği halde khk hükmü kamu düzenine ilişkin mutlak red nedenlerinden sayıldığından başvurunun tesciline izin verilmemektedir görüldüğü üzere sadece başvuru sahibi değil resen redde esas alınan marka sahibinin de sözleşme hürriyeti kapsamında kalması gereken ticari çalışmaları engellenmiş olmaktadır oysa anayasanın maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetler ancak kanunla ve ilgili maddelerdeki sebeplere bağlı olarak sınırlandırılabilir bu nedenle khk ile marka sahipliği ve üzerinde tasarrufta bulunma hürriyetine getirilen bu sınırlama mülkiyet hakkının bir türü olan marka hakkının ve sözleşme hürriyetinin özünü zedeleyen amacıyla tutarsız ve ölçüsüz olup anayasanın ve maddelerindeki temel düzenlemelere aykırı bulunmaktadır öte yandan her ne kadar mahkememiz önündeki davada sayılı khknin hükmü doğrudan uygulanacak bir hüküm değilse de madde ve bendindeki düzenlemenin iptali halinde anılan ilk hükmün de iptali zorunludur zira khk hükmü bnin markaesas sayısı karar sayısı devirlerine bir yansıması olup khk de kabul edilen düzenleme ortadan kalktığında uygulanma yeri ve gerekçesi kalmayacaktır uygulamada da khk düzenlemesi itibariyle aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik koşulları bulunan bir kişiye ait birden fazla markanın sadece bir kışımı devir edilmek istendiğinde bu istem tpe tarafından resen reddedilmektedir bu nedenledir ki mahkememiz khk bendi ile birlikte fıkrasının da yüksek mahkemece iptal edilmesi gerektiği kanaatindedir a a somut olayda uygulanması söz konusu olan sayılı khknin hükmünün türkiye cumhuriyeti anayasasının maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anayasa mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına ve anayasanın maddesi uyarınca anayasa mahkemesi önünde itiraz yoluyla iptal talebinde bulunulmasına tarih ve sayılı anayasa mahkemesinin kuruluş ve görevleri hakkındaki kanunun maddesi uyarınca gerekçeli başvuru kararı ve dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı bir örneğinin dizi pusulası ile anayasa mahkemesi̇ne gönderi̇lmesi̇ne dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu karar verildi