esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir anayasanin maddesi̇ yönünden anayasanın maddesinde türkiye cumhuriyeti toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmektedir hukuk devleti insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir hukuk devleti ilkesi devletin tüm organlarının üstünde hukuk kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparkenki takdiri sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır bu duruma göre yasa kuyucunun anne babanın pasaport olanaklarından çocukların da yararlanma koşulları ve şeklini düzenlerken erkek çocuk için sadece reşit olmamayı esas alması yetersiz kalıp maslahata uygun olmayan sonuçlar doğurmaktadır çünkü reşit olma hali sayılı medeni kanunda ve maddelerde düzenlemiş olup sadece fiil ehliyetinin alt unsurlarını ifade etmektedir bir başka ifade ile reşit olmak erginlik yaşının doldurulması evlenme veya mahkeme kararıyla mümkün olmakta olup tek başına fiil ehliyetine yeterli olmamaktadır burada üst kavram fiil ehliyeti olup kişisel ve sosyal haklar ile sorumlulukların doğmasında üst kavram olan fiil ehliyetinin esas alınması hakkaniyet ve adaletin gerçekleşmesinde daha gerçekli olup hukuk devletine de daha uygun sonuç doğuracaktır örneğin dava konusu olayda davacının çocuğu yaşını tamamlamış olduğu dolayısıyla reşit olduğu gerekçesiyle annesinin pasaportuna işlenmemiştir gerçekten de çocuk yaşını doldurmuş ve reşittir ancak epilepsi hastası ve zihinsel engelli olup fiil ehliyeti bulunmadığı gibi hayatının her anı anne baba ile geçmekte ve geçmek zorundadır bu sebeple yasada reşit olmanın değil fiil ehliyetine sahip olmanın ölçü alınması hakkaniyet adalet ve dolayısıyla hukuk devletine daha uygun olacaktır anayasanin maddesi̇ yönünden anayasanın maddesinde herkes dil ırk renk cinsiyet siyasi düşünce felsefi inanç din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir hiçbir kişiye aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar hükmü düzenlenmektedir buna göre yasa koyucu yasal düzenlemeler yaparken cinsiyet farkı gözeterek belli bir cins lehine veya aleyhine farklılık öngöremez nitekim dava konusu işlemin yasal dayanağı olan sayılı kanunun maddesinde kız evlatlara tanınan olanak erkek evlatlara tanınmayarak cinsiyet yönünden ayrımcılık yapılmıştır çünkü yasa hükmü uyarınca ailesiyle yaşayıp işi olmayan ve evli olmayan kız çocuklar reşit olsa bile anne babanın pasaportuna kaydedilirken erkek çocuklar eğer reşit ise örnekte olduğu gibi fiil ehliyeti bulunmasa bile bu haktan yararlanamamaktadır bu ayrımcılığın ise anayasanın maddesi karşısında izahı kabil olmamaktadır anayasanin maddesi̇ yönünden anayasanın maddesi aile türk toplumunun temelidir devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır teşkilatı kurar hükmünü düzenlemektedir buna göre devlet ailenin huzur ve refahınıesas sayısı karar sayısı özellikle de ana ve çocukların korunması ilkesini ihlal etmeme yükümlülüğü yanında ihlal edilmesine sebep olacak unsurlar yönünden önleyici tedbirleri de almak zorundadır başka bir deyimle devletin ailenin korunması yönünden pozitif ve negatif yükümlülükleri mevcuttur bu bağlamda devlet yasama yürütme yargı olarak tüm erkleri ifade ediyor aile hayatının sağlıklı devamına engel olan tedbirleri almak buna aykırı her türlü düzenlemeyi ortadan kaldırmak zorundadır nitekim dava konusu olayda zihinsel özürlü de olsa çocuk anne baba için vazgeçilmez bir varlıktır bu sebeple onun hastalığı için yurtdışında tedavi olanakları aramaktadır ancak yasal düzenleme anneye çocuğunu kendi pasaportuna refakatli olarak isteme olanağı vermeyip annenin çocuğuyla birlikte olma hakkını engellemektedir bu sebeple anılan hüküm devletin aile hayatıyla ilgili yükümlülükleriyle de bağdaşmamaktadır anayasanin maddesi̇ delaleti̇yle avrupa i̇nsan haklarisözleşmesi̇ni̇n maddesi̇ ve nolu protokol yönünden anayasanin maddesi̇ yönünden anayasanın maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile anayasa mahkemesine başvurulamaz hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır bunun yanında türkiye tarihinde avrupa i̇nsan hakları sözleşmesini imzalamış olup bu tarihten itibaren adı geçen sözleşme iç hukukumuzun bir parçası olmuştur türk doktrininde uluslar arası sözleşmelerin yeri ve normlar hiyerarşisine göre konumutartışmalıdır buna göre avrupa i̇nsan hakları sözleşmesi alalade bir yasa gücünde midir niteliklibir yasamıdır yoksa anayasa hükmünde midir bu konuda yerleşik bir görüş birliği bulunmamaktadır ancak hangi görüş benimsenirse benimsensin avrupa i̇nsan hakları sözleşmesi hükümlerinin en azından yasa hükmü olduğu anayasaya aykırılığı ileri sürülmediğine göre de diğer yasalara göre üstün ve nitelikli bir yasa olduğu kuşkusuzdur kaldı ki türk devleti yönünden kararları bağlayıcı olan avrupa i̇nsan hakları mahkemesince hüküm kurulurken avrupa i̇nsan hakları sözleşmesi hükümleri yasama yürütme ve yargı olarak tüm devlet faaliyetleri yönünden denetlenmekte olup bu içtihatlar doğrultusunda devlet idari eylem ve işlemleri yanında yasa hatta anayasa kurallarını bile yeniden düzenlemek zorunda hissetmektedir kendisini bunun yanında anayasa mahkemesi de anayasaya uygunluk denetimi yaparken avrupa i̇nsan hakları sözleşmesi hükümleri ile avrupa i̇nsan hakları mahkemesi kararları dikkate almakta ve kararlarında işlemektedir şimdilik ölçü norm olarak esas alınmamakla birlikte referans norm olarak yer verilmektedir bu bağlamda devletin her faaliyetinin olduğu gibi tüm düzenleyici işlemlerinin denetiminde de avrupa i̇nsan hakları mahkemesi içtihatları ve avrupa i̇nsan hakları sözleşmesi hükümlerinin de göz önüne alınması gerekir avrupa i̇nsan haklari sözleşmesi̇ni̇n maddesi̇ yönünden nitekim avrupa i̇nsan hakları sözleşmesinin maddesinde de herkes özel hayatına aile hayatına konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik kamu emniyeti ülkenin ekonomik refahı dirlik ve düzenin korunması suç işlenmesinin önlenmesi sağlığın ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir hükmüne yeresas sayısı karar sayısı verilmiştir gerek anayasa hükümleri gerekse anılan sözleşme maddesi uyarınca devlet ailenin korunması geliştirilmesi ve aile hayatına saygı anlamında pozitif ve negatif yükümlülükler altına girmiş bulunmaktadır buna göre devlet kişilerin aile hayatını bozucu eylem ve işlemlerde bulunamayacağı gibi bu tür eylem ve işlemlere maruz kalmamaları için gerekli tedbirleri de alınmakla yükümlüdür pasaport kanununa göre yurt dışına çıkmak için pasaport almak bir haktır bu hakkın kullanımı sırasında zihinsel özürlü ve sürekli bakıma muhtaç olan çocuğun annenin pasaportuna işlenmemesi dolayısıyla anne çocuğun ayrılması hem çocuk yönünden hem anne yönünden aile hayatına saygı gösterilmesi ilkesine uygun düşmemektedir avrupa i̇nsan haklari sözleşmesi̇ni̇n maddesi̇ ve nolu ek protokol yönünden avrupa i̇nsan hakları sözleşmesinin maddesinde bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet ırk renk dil din siyasal veya diğer kanaatler ulusal veya sosyal köken ulusal bir azınlığa mensupluk servet doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır hükmü düzenlenmektedir bunun yanında nolu ek protokolün maddesinde de yasayla öngörülmüş olan tüm haklardan yararlanma cinsiyet ırk renk dil din siyasi veya diğer kanaatler ulusal veya sosyal köken ulusal bir azınlığa mensup olma servet doğum veya herhangi bir statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır düzenlenmesine yer verilmiştir her iki hükmün birlikte değerlendirilmesinden devlet haklardan yararlanma konusunda ayrımcılık yapmama yükümlülüğünde olduğu gibi nolu protokolün başlangıç bölümünde düzenlendiği üzere ayrımcılığın genel olarak yasaklanmasını birlikte yerine getirerek herkesin eşit olmasını sağlamak için yeni tedbirler alma kararlılığında olarak anlaşmışlardır buna göre devlet ayrımcılığa sebep olan mevzuat hükümlerini de düzeltme yükümlülüğü altına girmiştir bu bağlamda dava konusu olay ve dayanağı yasa hükmü değerlendirilecek olursa aile hayatına saygı annenin çocuğuyla birlikte olma tedavi için onu yurtdışına götürme hakkını kullanma durumunda kız çocuk ve erkek çocuk arasında farklı muamele yapılmaktadır anne aynı koşullardaki kız çocuğunu pasaportuna işletip birlikte yurtdışına çıkabildiği halde zihinsel özürlü ve bakıma muhtaç dahi olsa erkek çocuğunu pasaportuna işletemeyip yurtdışına birlikte çıkarmamaktadır bu da aileye saygı hakkının kullanılması seyahat özgürlüğünün kullanılması gibi durumlarda cinsiyet yönünden ayrımcılığa sebep olmaktadır sonuç ve talep yukarıda açıklanan sebeplerle davacının erkek çocuğunun annesinin pasaportuna işlemesi talebinin reddi işleminin yasal dayanağının sayılı yasanın maddesi olup uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak madde olduğu anılan maddenin ise kız ve erkek çocuklar arasında haksız ve sebepsiz ayrımcılığa yol açtığı sonuç ve kanaatine varılarak sayılı pasaport kanununun maddesinin bendinin fıkrasının yine yanında yaşayıp reşit bulunmayan erkek çocuklarına da ibaresinin anayasanın maddelerine ve maddesi delaletiyle avrupa i̇nsan hakları sözleşmesinin ve maddeleri ile nolu ek protokole aykırı olduğu düşüncesiyle anılan yasa hükmünün iptali talebiyle anayasa mahkemesine itirazen götürülmesine dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak anayasa mahkemesine sunulmasına iş bu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren ay karar verilinceye kadar bekletilmesine gününde oybirliğiyle karar verildi