esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ sanık vekillerinin anayasaya aykırılık savlarını içeren günlü dilekçeleri ile bu savı ciddî gören başvuran mahkemenin gerekçesi şöyledir sanık vekillerinin dilekçesi biz müvekkilimiz hakkında uygulanması istenen maddenin anayasaya aykırı olduğuna inanıyoruz gerçekten anayasa mahkemesinin bu madde ile ilgili kararından beri konu tartışılmaktadır en son i̇stanbul ağır ceza mahkemesinin usulden geri çevirme kararı tartışmalara yoğunluk kazandırmıştır bu duruma göre sorunun olumlu olumsuz çözümünde mutlak zaruret vardır yani anayasa mahkemesinin esas hakkında bir karar vermesi sağlanmalıdır aksi halde madde ile ilgili suçlamalar için yargılamaya devam etmek kamu vicdanını yaralar adalete duyulan güveni sarsar madem ki bir mahkeme bu maddeyi anayasaya aykırı sayıp dosyayı anayasa mahkemesine yollamıştır ve madem ki anayasa mahkemesi gönderen mahkemenin yetkisizliğinden bahisle esasa ilişkin incelemeye başlayamamıştır halde bu usul sorununu çözmek ve gerçeğin ortaya çıkışını beklemek gerekir gerçek ortaya çıkmadan yargılama yapabilmek mümkün değildir gerçeği ortaya çıkarabilmenin yolu da mahkemenizin itirazımızı ciddî kabul ederek anayasa mahkemesine göndermesinden geçecektir çünkü yüksek mahkeme sıkıyönetim dönemlerinde bu maddenin doğrudan mahkemenizin görevine girdiği görüşündedir şimdi maddeyi anayasa mahkemesinin denetiminden geçirebilmenin tek yolu da makemenizin itirazımızı ciddî kabul edip dosyayı göndermesidir tartışma ancak böyle çözülebilecektir bu tartışmayı çözmek te hepimizin ödevidir bu kısa girişten sonra itirazımızın gerekçelerini açıklamak isteriz i̇lkin maddenin ne olduğuna bir göz atalım maddenin kaynağı i̇tirazımızı iyice açıklayabilmek için maddenin kökenini ortaya koymakta yarar var bilindiği gibi bu madde bizim yasamıza i̇talyan yasasından gelmiştir i̇talyada önce özel ve geçici bir yasa yapıldı bu yasa faşizm dışında her türlü düşünceyi yasaklıyordu zaten gerekçesinde faşizme karşı bütün düşünceleri suç sayıyordu çetin özek sh i̇şte bu özel yasa da yerini rocco yasasına bıraktı rocco yasasının maddesi de maddenin kaynağı oldu maddeyi iyi tanımak için rocco yasası hakkında yazılmış bakanlık raporunu okumak gerek bu rapor rocco yasasının niteliğini apaçık ortaya koyuyor rapor mevcut düzene karşı olan düşünceleri yasaklamak gereğinden bahsediyor ve aynen şunları söylüyor otoritenin bilincine varan ve otoriteyi temel alan devlet hele faşist devlet kendi ülkesinde bu tür organizasyonlara izin veremez bunlara izin vermek kendi mevcudiyetinin mantığına aykırı düşer bu nedenle söz konusu hükümler faşist devletin şahsiyetini korumak yönünden temel bir unsur teşkil etmektedir i̇şte madde bizzat yapımcısı rocconun ağzından böyle tanımlanıyor yani madde açıkça faşist devleti korumayı ve bunun için de faşizme karşı bütün düşünceleri yasaklamayıesas sayısı karar sayısı amaçlıyor asıl amacı bu olan bir maddenin anayasamıza uygun sayılabilmesi mümkün değil ama biz maddeyi bu kadarcık bir teşhirden sonra tanıtmaya yine devam edelim ve tabii kendi ülkemizdeki uygulamalardan örnekler sergileyelim bizde nasıl uygulandı maddenin ülkemizdeki uygulanışı gerçekten dehşet verici olmuştur uygulamaya dönük bu örnekler hem temel hukuk kurallarına hem yaşadığımız dünyaya taban tabana zıttır örneğin i̇stanbul ağır ceza mahkemesinde bir ingilizce öğretmeni gagarin hakkındaki konuşmasından dolayı yargılanmıştır bigada bir yurttaş miraçla ilgili sözleri için maddeyi çiğnemekle suçlanmıştır çünkü din devletin temel sosyal nizamlarından sayılmıştır i̇zmir ağır ceza mahkemesi kendi kendini çökertecek kapitalist dünya sözü için maddeyi uygulamıştır ankara ağır ceza mahkemesi de zenginlere karşı fakirlerin müdafaasız olduğu yolundaki sözlerde maddenin unsurlarını bulmuştur eskişehir ağır ceza mahkemesi de tarihli bir karında kooperatifçiliğin gerekliliğinden sözeden ve nazım hikmetin şiirlerini okuyan kişileri cezalandırmıştır örneğin yargıtay ceza dairesinin bazı kararlarına göre bilim özgürlüğü bile kişilere yasaklanmıştır çünkü yargıtay üniversiteden olmayan kişilere bu maddeyi uygulayarak bilim özgürlüğünün kapılarını kapatmıştır hatta yargıtay özel mülkiyete karşı çıkmayı maddeyi çiğner nitelikte bulmuştur üstelik aynı karar mevcut düzenin iyi olmadığı yolundaki sözleri de suç saymıştır ycd tabii bu uygulama mart döneminde iyice çığırından çıkmış ve toplumumuz madde yüzünden acılı günler yaşamıştır burada acılı günler derken hukukun zulme araç edilişini kastediyoruz i̇şte bu yolu madde açmıştır örneğin bir fakültenin dekanı yıllar önce yazmış olduğu ders kitabından dolayı tutuklanmıştır yargılanmıştır mahkûm olmuştur yani kısacası uygulama dehşet verici örneklerle doludur bu örnekler maddenin hukuki yapısını ortaya koymaktadır madde suçta kanunilik ilkesine aykırıdır madde bazı düşünceleri yasaklamaktadır bu yasak ta anayasamızın ve maddeleriyle bağdaşmamaktadır anayasa mahkemesinin yanlışı bilindiği gibi anayasa mahkemesi maddeyi anayasaya uygun bulmuştu ancak yüksek mahkemenin bu kararı tartışmaları durduramadı üstelik karardan sonra gelişen uygulama endişe ve eleştirileri artırdı şimdi bugün konuyu yeniden değerlendirirken eski kararı da gözden geçirmek gerekiyor hemen söyleyelim ki anayasa mahkemesinin günkü kararı maddenin hukuki tartışmasını yapmaktan uzak kaldı mahkeme daha çok dava dilekçesini tartışmaya ve dilekçede öne sürülen itirazları cevaplamaya çalıştı mahkeme kendince maddenin koyduğu yasakları ele alarak bu yasakların anayasaya uygun olup olmadığını araştırdı ve mahkeme giderek anayasamızın sosyalist bir anayasa olmadığı sonucuna vardı anayasamız sosyalist bir anayasa olmadığına göre maddenin getirdiği yasak da anayasaya uygun oluyordu ayrıca mahkeme meclis tutanaklarına atıf yaptı ve bu atıf sonucu maddenin demokrasimizi korumak için sevkedildiği kanısına vardı karar aynen şöyle diyor bu gerçekler göstermektedir ki sözkonusu hükümlerin ceza kanunumuza alınmalarına sebeb demokratik anayasa rejimimizi demokrasi esaslarıyla bağdaşmayan fikir akımlarına karşı korumaktıresas sayısı karar sayısı oysa anayasamızın sosyalist olup olmadığını araştırmak ne kadar yanlışsa meclis görüşmelerine ve gerekçelere bağlanıp kalmak da kadar yanlıştı gerçekten anayasa mahkemesi işte bu iki yanlış temele dayandı temel yanlış olunca da karar yanlış oldu anayasamız elbet sosyalist değildi ama anayasamızın sosyalist olmaması sosyalist düşünceyi yasakladığı anlamına gelmezdi ve gerekçelerle görüşmeler maddenin niteliği demek değildi madde anayasaya aykırıdır bize göre maddeye dönük itirazlar ilkin anayasamızın düşünce özgürlüğü hükümleri çerçevesinde ele alınmalıdır yani düşüncenin sınırlanabilip sınırlanamayacağı doğru biçimde tartışılmalıdır ondan sonra da maddeye suçta kanunilik ilkesi açısından bakılmalıdır bu iki nokta maddenin temel yapısını ortaya koyacaktır düşünce sınırlanabilir mi bir kere demokrasi diyaloga dayanan çoğulcu bir sistemdir yani demokrasilerde bütün görüşlerin serbestçe açıklanabilmesi gerekir kısacası demokrasi düşünce özgürlüğü demektir demokrasilerde düşünceler serbestçe ifade edilebilmelidir bu özgürlüğün sınırlanması demokrasinin sınırlanması anlamına gelir çünkü demokrasi eşitliktir eşitlikte bütün düşünceler için eşitliktir bazı düşünceleri zararlı sayıp yasaklamak en önce eşitlik ilkesini ve demokrasiyi zedeler kaldı ki demokrasi değişime açık olmak demektir demokrasi kimseye belli türden düşünmeyi empoze etmez herkes istediği gibi düşünebilir hatta bu düşünceler kurulu düzene yahut anayasaya aykırı düşebilir anayasadaki kurallar sadece kurallara uygun eylemde bulunmayı gerektirir ama kurallara uygun düşünmeyi gerektirmez demek ki en azından demokrasiye inanmış olmak düşünceleri sınırlayamaz demek ki en azından demokrasiye inanmış olmak düşüncelerin sınırlanamayacağı anlamına gelir bizim anayasamızda türkiye cumhuriyetinin insan haklarına dayalı demokratik niteliğine işaret etmektedir halde demokrasi düşüncelerin özgürlüğünü gerektirir bir kere bu bakımdan madde anayasamızın başlangıç bölümüne ve maddesine kesinlikle aykırıdır anayasa karşısında durum gerçekten hem demokrasiyi benimsemek hem de düşünce özgürlüğüne sınır çekmek mümkün değildir üstelik bizim anayasamızın maddesine göre de düşünce özgürlüğünün sınırlanabileceği kabul edilemez çünkü anayasamızın maddesi düşünce özgürlüğüne bir sınır getirmemiştir gerçekten bizim anayasamız temel hak ve özgürlükleri düzenlerken bu hak ve özgürlüklerin sınırlarını da göstermiştir ama düşünce özgürlüğü ile bilim özgürlüğüne yer veren ve maddeler bir sınırdan sözetmemiştir bu demektir ki anayasamız düşünce ve bilim özgürlüğünün sınırlanabileceğini kabul etmemiştir durum bu olunca anayasanın kendi mantığı içinde bir sonuca varmak gerekir madem ki anayasa hangi özgürlüklerin sınırlanabileceğini teker teker göstermiştir halde sınırlanabileceği gösterilmeyen özgürlükleri sınırlayabilmek mümkün değildir çünkü anayasamız özgürlükler konusunda dikkatli ve disiplinli hareket etmiştir böyle bir düzenlemede en temel özgürlüğe karşı dikkatsiz davranıldığı öne sürülemez yani her özgürlük için ayrı ayrı sınır belirleyen bir anayasanın düşünce ve bilim özgürlüğü için sınırdan bahsetmemesi bu özgürlükleri sınırsız kabul etmesi demektiresas sayısı karar sayısı gerçekten anayasamızın maddesi mutlak bir ifade taşımaktadır madde düşünce özgürlüğü için bir sınır koymadığına göre başka maddelerden hareketle sınırlamaya gidilemez üstelik şunu da söyleyelim ki düşünce özgürlüğünün sınırlanması ister istemez özgürlüğün özünü zedeler yani özgürlüğün bizzat kendisini yokeder bu özgürlük öyle bir özgürlüktür ki muhtevaya dönük her sınırlama özgürlüğün özünü ilgilendirir kısacası düşünce özgürlüğünün kullanılış biçimlerini sınırlamak mümkündür ama özgürlüğün kendisini sınırlamak mümkün değildir yani belli türden bazı düşünceleri sınırlayıp yasaklamak düşünce sahipleri için düşünce özgürlüğünü yok saymak demektir oysa düşünce özgürlüğü her türden düşünceye özgürlük demektir madde genel sınırlama olabilir mi düşünce özgürlüğünün sınırlanabileceğini kabul edenler en çok anayasamızın maddesine dayanmak isterler anayasa mahkemesi de genellikle bu eğilimi benimsemiştir ancak hemen belirtelim ki madde genel bir sınırlama hükmü değildir madde sınırlanabileceği anayasada kendi ilgili maddesinde belirtilen özgürlüklerin sınırlanmasında uyulacak kuralları gösterir bu maddenin sınırlama konusunda koymuş olduğu kural sadece özel maddelerde sınırlanabileceği belirtilen özgürlükler bakımından bir kuraldır yani özgürlüklerin nasıl sınırlanabileceğini hükme bağlamaktadır gerçekten eğer bu madde ile bütün özgürlüklerin sınırlanabileceği düşünülmüş olsaydı başka bir çok özel maddede sınırlar gösterilmezdi zaman bir tek bu madde bütün özgürlüklerin sınırlanmasına yeterdi ama anayasamız bu yola gitmemiş hangi özgürlüklerin hangi nedenlerle ve nasıl sınırlanabileceğini ayrı ayrı gösterme yolunu seçmiştir şimdi bu durumda özel maddelerinde sınırlanabileceğinden sözedilmeyen özgürlüklerin sınırlanamayacağını kabul etmek gerekir aksi halde anayasamızın düşünce özgürlüğünü öteki özgürlüklerden daha güvencesiz bıraktığı sonucu doğar çünkü özgürlükler ancak kendi maddelerinde gösterilen nedenlerle sınırlanabilecekken düşünce özgürlüğü daha geniş bir sınırlama yetkisinin kucağına itilecektir oysa düşünce özgürlüğü en temel özgürlüktür ana özgürlüktür başka özgürlükler için özel maddelerinde bazı güvenceler getirmiş bir anayasanın ana özgürlüğü korumasız bırakmış olması mümkün değildir onun için ve maddelerin sınırlanabileceği kabul edilemez ayrıca rejimi sırasında yapılan anayasa değişiklikleri de bu maddeye genel bir sınırlama niteliği verememiştir bir kere getirilen yeni hüküm bu maddeye yönelik itirazları değiştirememiştir üstelik aynı değişiklik sırasında ve maddelerin de değiştirilmiş olması bu maddenin yeni haliyle bile genel bir sınırlama niteliği kazanamadığını gösterir çünkü eğer bu madde yapılan değişiklikle genel bir sınırlama maddesi olarak düşünülseydi öteki maddelerde de değişiklik yapılması gerekmezdi madem ki başka bazı maddeler de değiştirilmiştir halde bu maddenin genel bir sınırlama maddesi olabileceği kabul edilmemiştir kısacası madde yeni haliyle de genel bir sınırlama maddesi değildir dememiz ki düşünce özgürlüğü sınırlanamaz bu konuda yasayla getirilen sınırlar hem demokrasiyle bağdaşmaz hem de anayasamızla bağdaşmaz onun içindir ki tck nun maddesi anayasamızın başlangıç bölümü ile ve maddelerine aykırıdır maddesine aykırıdır madde ve kanunilik ilkesi buraya kadar sözkonusu maddenin demokrasi ve anayasa karşısındaki durumunu tartışmaya çalıştık şimdi de maddeyi suçta kanunilik ilkesi çerçevesinde değerlendirmek istiyoruz kanunilik ilkesinden amaç kişi hak ve özgürlüklerini korumaktır bu ilke yasaesas sayısı karar sayısı hükümlerinin kesin açık ve muayyen olmasını gerektirir suç adı verilen eylem yasada iyice belirtilmeli sınırları çizilmelidir yani kişiler neyi yapabilip neyi yapamayacaklarını iyice bilebilmelidir eğer bir yasa bu nitelikleri taşımıyorsa kanunilik ilkesi çiğnenmiş olur nitekim doktrin bu ilkeyi şöyle tanımlıyor kanunilik prensibine riayet edilmediği takdirde ferdin fiil ve hareketlerine hâkim olabilmek iktidarı tamamiyle yok edilmiş olur böyle bir halin neticesi ferdi hürriyet ve şahsi dokunulmazlığın sadece tehlikeye düşmesi değil ve fakat belki tamamiyle ortadan kalkmasıdır prensibin teknik hukuk bakımından dayandığı temeli şu suretle izah edebiliriz suçun bir unsuru da hukuka aykırılıktır hukuka aykırılık ise açık hükümle belli edilmesi şartına bağlıdır kanunlar sarih olmalıdır fertler nelerin cezayı müstelzim olduğunu nelerin olmadığını kolayca anlamalıdır kanun en doğru ve iltibassız bir şekilde bunu gösterebilir kanun çok açık ve herkes tarafından anlaşılır bir şekilde yazılmalıdır bu suretle fert hangi hareketin cezalandırılmış hangi hareketin cezasız bırakılmış olduğunu bilecektir erem tch cilt genel kısım bası ankara sh bu alıntılardan anlaşılacağı üzere madde kanunilik ilkesiyle bağdaşmaz çünkü maddeyle hangi eylemin yasaklandığını anlayabilmek mümkün değildir örneğin bir çok davada bir çok bilirkişi farklı raporlar verebilmiştir hatta aynı kitap için aynı bilirkişi farklı zamanlarda farklı görüş belirtmiştir kimi zaman kırmızı ışık altında gitar çalanlar suçlu sayılabilmiş kimi zaman atatürkle lenini karşılaştıran ortaokul öğrencisi tutuklanabilmiştir yani kısacası her örnek maddenin kaypaklığını göstermiştir örneğin koskoca tck şerhini yazan ve yıllarca yargıtay daire başkanlığı yapan ap gözübüyüke göre mülkiyetin başkalarını sömürmeye imkân vermeyecek tarzda yemden dağıtıma tabi tutulması şeklinde sözler maddenin kapsamı içine girer çünkü gözübüyük koministlerin kamuoyunu kuşkulandırmamak için önce mevcut nizamı kötülemekle yetinecekleri görüşündedir onun için de hiç aman vermemek niyetindedir ali faik cihan kararı yicd i̇şte bir yargıtay üyesinin kafasında oluşan böyle bir varsayım bile maddenin uygulanmasına yetecektir bu da maddenin kanunilik ilkesine uymadığını gösterir nitekim eski anayasa mahkemesi kararına muhalif kalan kuralmen koçak gürün ve akçaoğlu madde ile neyin yasaklandığı belli olmadığı için maddedeki suçta kanunilik ilkesinin çiğnendiğini söylemişlerdir gerçekten maddenin neyi cezalandırdığı tam belli değildir onun için de sözkonusu madde anayasamızın maddesiyle çelişmektedir doktrin ne diyor maddeyi daha iyi tanıyabilmek için hakkında yazılmış yazıları özetlemek gerekebilir ancak bu madde hakkında kadar çok yazılmıştır ki yazılanları toparlayabilmek bile mümkün değildir sadece bazı örneklere işaret edip geçmek yeterlidir örneğin şöyle bir sıralama yapılabilir maddeler düşüncenin özüne sınır getirmektedir bu yönüyle maddelerin anayasaya aykırılığı açıktır özek ararat yayınevi sh şimdiye kadarki çalışmalarımızda maddenin düşünce açıklama hürriyetini yok etmesi bilim ve sanat hürriyetini sınırlaması açısından anayasaya aykırı olduğunu savunduk özek türk basın hukuku esas sayısı karar sayısı yukarıda değindiğimiz gibi madde anayasamızın maddesine aykırıdır maddesine aykırıdır maddesine aykırıdır maddesine aykırıdır maddesine aykırıdır maddesine aykırıdır madesine aykırıdır özek i̇bd sh yeni anayasa yürürlüğe girdikten sonra tck nun bu hükmünü aynı şekilde muhafaza etmek imkânsızdır anayasa mahkemesinin bu konudaki kararı beklenen hukuki emniyeti getiremedi erem h hususi kısım ankara sh maddelerin anayasaya aykırılığı teknik açıdan şöylece özetlenebilir ortaya çıkan mahkeme hükmü yasadan gayrı bir temele kişisel anlayışa dayanmaktadır bu durum hukuk dışıdır erem i̇bd sh anayasada ifadesini bulan özgürlüklere rağmen iktidarlar tarafından adaletsiz ve isabetsiz bir şekilde uygulanmaları sürmüştür alacakaptan demokratik anayasa ve tcknun maddeleri ankara hukuk fak dergisi bu durumda madde bazı düşünceleri yasaklamış olduğuna göre düşünce özgürlüğünün özünü ortadan kaldırmaktadır onun için de bu madde anayasamızın maddesine kesinlikle aykırıdır soysal i̇bd in özellikle ve maddelerini işletme geçerli kılma hukukiliğine ters düşer savcı îbd madde bu maddeler eylemi değil fikir ve düşünceyi cezalandırmaktadır hukuk devletinde fikir suçu olamıyacağından bu maddeler anayasanın maddesine aykırıdır ayrıca düşünce ve bilim özgürlüğünü de sınırlandırdığından anayasanın ve maddelerine aykırıdır bu nedenle kaldırılmalıdır tbb öntasarı ve raporları i̇bd özel sayı i̇stanbul sh gerçekten bu kısa özetler sözkonusu maddenin anayasayla hiç bağdaşmadığını gösteriyor bir madde hakkında bu kadar hukukçu aykırılıktan bahsediyorsa mutlaka maddenin anayasa mahkemesine gönderilmesinde zaruret vardır hukuk düzeni böylesine yoğun tartışmalara ve ağır suçlamalara göz yumamaz özetlemeye çalıştığımız bu tartışmalar aykırılık itirazımızın ciddiliğini de ortaya koymaktadır bir çok hukuk kurumu ve bir çok hukukçu bu maddenin aykırılığını öne sürerken yapılabilecek tek iş anayasa mahkemesi denetimini yeniden işletmektir yeniden anayasa mahkemesine gidilebilir madde ile ilgili itirazımızı teknik bir sorunu da tartışarak bitirmek isteriz başta söylediğimiz gibi bu madde daha önce iptal için anayasa mahkemesine götürülmüş bir maddedir ancak zamanki iptal isteğini anayasa mahkemesi reddetmiştir bu reddin madde için itiraz yolunu kapadığı düşünülebilir ama hemen belirtelim ki anayasa mahkemesinin redde ilişkin kararları yeni bir incelemeye engel değildir red kararından sonra başka bir dava açılabilir başka bir itiraz incelenebilir yalnız iptal kararlarıdır ki hükmü yürürlükten kaldırdığı için yeni bir isteği önler bir hüküm yürürlüğünü sürdürdükçe itiraz yolu her zaman kullanılabilir örneğin anayasa mahkemesi değişen koşullara göre eski düşüncesini değiştirebilir böyle bir değişikliğin gerekip gerekmeyeceğine de ancak anayasa mahkemesi karar verebilir nitekim yüksek mahkeme redle sonuçlanmış davalarda yeni biresas sayısı karar sayısı incelemenin mümkün olduğu görüşündedir mahkeme aksi halde bazı kurallara dokunulmazlık tanınmış olacağı ve bu yoldan hukukun da donup kalıplaşacağı düşüncesindedir gerçekten anayasa mahkemesi bir çok red kararından sonra yeni istekleri incelemiş ve hatta bazan iptal kararı vermiştir örneğin gün ve sayılı kararda bu sorun ayrıntıh olarak gözden geçirilmiş ve şu ilkeler benimsenmiştir bir dava veya itiraz redle sonuçlanırsa aynı konuda gelecek başka davaların ve itirazların incelenemeyeceği yolunda bir görüş kimi yasa kurallarına dokunulmazlık tanımak bu kurallar üzerinde özellikle yargı yerlerinin yetkilerini kullanmalarını önlemek hukuki görüşleri dondurup kalıplattırmak olur şu duruma göre incelenecek kuralın daha önce reddine karar verilmiş bulunması konunun esas sayılı dosyada yeniden ele alınmasına engel teşkil etmeyeceğine karar verildi anayasa mahkemesi bu karardan açıkça anlaşılacağı üzere yeni bir inceleme her zaman mümkündür nitekim i̇stanbul ağır ceza mahkemesi aynı istikamette düşünüp bir itirazı anayasa mahkemesine göndermistir ve anayasa mahkemesi itirazı eski incelemeden bahisle reddetmemiştir hatta raportör esasa geçilebileceği görüşünü belirtmiştir durum bu olunca ciddiliği açık olan itirazımızın anayasa mahkemesine gönderilmesi gerekir sonuç ve istek yukarıda belirttiğimiz nedenlerle tcknun maddesi anayasamızın başlangıç bölümüne maddesine maddesine maddesine maddesine maddesine maddesine ve maddesine aykırıdır çünkü madde demokrasi ilkeleriyle bağdaşmaz durumdadır her şeyden önce düşünceler arasında ayrım yapmakta ve eşitlik kuralını bozmaktadır ayrıca belli bir sınıfa imtiyaz tanımış olmaktadır kaldı ki aynı madde düşünce ve bilim özgürlüğünü düzenleyen maddelerle de çatışmaktadır üstelik suçlar da kanunilik kuralını koyan maddeye taban tabana zıttır bu bakımdan müvekkilimiz hakkında uygulanması istenen tcknun maddesi kesinlikle anayasaya aykırıdır onun için itirazımızın ciddî sayılarak dosyanın anayasa mahkemesine gönderilmesini diliyoruz mahkemenin gerekçesi i̇stanbul savcılığının tarih ve esas sayılı iddianamesiyle sanık hakkında kamu davası açılarak savcısı sanığın sahibi bulunduğu yayınevi tarafından yayınlanan ve çevirisini kendisinin yaptığı leninin emperyalist savaş üzerine adlı kitapla yayın yoluyla komünizm propagandası yaparak millî duyguları yok etme çabasında olduğunu anlatarak eylemine uyan tc yasasının maddesi uyarınca cezalandırılmasını ve anılan kitabın zor alımına karar verilmesini istemiştir sanık için düzenlenen bu iddianame ile kamu davası açıldıktan sonra yargılama sürdürülmüş ve son soruşturma evresinde suç dosyası eyüp ağır ceza mahkemesinin tarih ve sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize gelmiştir mahkememizin bu davaya bakmasının koşulu görevsizlik kararının doğruluğunu kabullenmek olacaktıresas sayısı karar sayısı bu davada mahkememiz görevlidir bilindiği gibi sıkıyönetim anayasanın tanıdığı özgür demokratik düzeni veya temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmağa yönelik yaygın şiddet eylemleri konusunda kesin belirtilerin ortaya çıkması nedenine dayalı olarak bakanlar kurulunca ilân edilmiş ve tbmm nin tarih ve sayılı kararı ile onaylanmıştır bu durumda sıkıyönetim askerî mahkemeleri sayılı yasanın ve maddeleri ile dikkate alınarak yukarıdaki ilân gerekçesi ile bağlı olmuş ve sıkıyönetimin ilân nedeni dışında kalan şiddet eylemlerine bakmamaya özen göstermiştir mahkememize görevsizlik kararı ile gelen ve bizim düşünce suçu olarak gördüğümüz belli suçlar bakımından da aynı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmiştir ancak bakanlar kurulunun tarihinde ilân edilen sıkıyönetimi ilân nedenini ve coğrafi bölgelerini genişleterek uzatma kararından ve bu kararı tarihinde tbmm nce onaylanmasından sonra düşünce suçu olarak da nitelesek bu davaya bakmak bizim için artık bir yükümlülük olmuştur çünkü önceden anayasanın tanıdığı özgür demokratik düzeni veya temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet eylemleri konusunda kesin belirtilerin ortaya çıkması üzerine ilân edilen sıkıyönetim son uzatma kararı ile maddede yazılı her türlü durum ve olasılıkları için almıştır bu durumda sanığa yüklenen suç bakımından sıkıyönetim askerî mahkemesi görevlidir açıklanan nedenlerle görevli olduğumuzu saptayan mahkememiz yargılamayı kaldığı yerden sürdürmüştür bu davada mahkememizdeki ilk oturumda söz alan sanık savunucuları sanığa yüklenen tc yasasının maddesinin çeşitli bakımlardan anayasaya aykırı olduğunu öngörmüşler ve savlarının mahkeme tarafından ciddî görülerek konunun iptali istemiyle anayasa mahkemesine götürülmesini istemişlerdir sanık savunucuları özetle konunun anayasa mahkemesinin kararından bu yana tartışmalı olduğunu istanbul ağır ceza mahkemesinin bu konudaki başvurusunun biçim yönünden reddedilmesi üzerine tartışmaların yoğunluk kazandığını anayasa mahkemesine göre bu davaya bakmaya görevli mahkeme artık sıkıyönetim askerî mahkemesi olduğuna göre aykırılık savlarının ciddî görülerek ve konuyu iptal istemiyle anayasa mahkemesine götürerek söz konusu tartışmalara artık olumlu ya da olumsuz son vermek gerektiğini anlatmışlardır sanık savunucuları söz konusu yasa maddesinin kaynağının italyan rocco yasasının maddesi olduğunu bu maddenin kurulu düzene karşı düşünceleri yasakladığını faşist devlet otoritesini korumaya yönelik olduğunu açıklayarak ülkemizde bu maddenin uygulamasnın dehşet verici olduğunu ve bu tür uygulamanın mart döneminde yoğunlaştığını bunun da maddenin hukuksal yapısını ortaya koyduğunu belirtmişlerdir sanık savunucularının bu istemleri üzerine söz alan askerî savcı öncelikle bu davaya bakmakla mahkemenin görevli olduğunu belirtmiş ve mahkemenin işi ciddî görmesi durumunda anayasanın maddesine göre konuyu anayasa mahkemesine götürebileceğini belirttikten sonra düşünce ve bilim özgürlüğünü düzenleyen anayasanın ve maddelerinin bir sınır getirmediğini bu maddeler hakkında genel bir sınırlamanın da söz konusu olmayacağını anlatarak cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan demokrasinin en doğal gereklerinden birisinin düşünce özgürlüğü olduğunu ve maddenin toplumsal yapıdaki farklılaşmalar sosyal siyasal ve doktriner alandaki gelişmeler dikkate alınarakesas sayısı karar sayısı anayasanın başlangıç bölümüne ve maddeleri ile maddesine aykırı olduğunu söyleyerek sanık savunucularının bu konudaki savlarına katılmıştır önceden anayasa denetiminden geçen bir konuda yeniden anayasa mahkemesine başvurulabilir anayasanın maddesi bir davaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanunun hükümleri anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa anayasa mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır demektedir gürülüyor ki bir mahkemenin bir yasa hükmünü anayasa mahkemesine götürmesi için i̇lgili yasa hükmünün uygulanacak bir hüküm olması mahkemenin bir normu anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birisi tarafından ileri sürülen aykırılık savını ciddî bulması gerekecektir demek oluyor ki madde açısından aranan koşul uygulanacak bir normun ya mahkeme tarafından kendiliğinden anayasaya aykırı görülmesi veya mahkemenin taraflardan birisinin ileri sürdüğü aykırılık savını ciddî bulmasıdır bu anlamda bir normun önceden anayasa mahkemesinin denetiminden geçmesi onun yeniden anayasa mahkemesine götürülmesine engel değildir c yasasının maddesi uygulanacak bir normdur bir normun uygulamadan kalkması ancak iptalle olasıdır madde konusunda açılan davada yüksek mahkeme davayı reddettiğine göre söz konusu madde yürürlükte demektir ayrıca söz konusu madde bu dava dolayısıyla önümüze geldiğine ve bu yasa maddesine dayalı olarak işlem yapılacağına göre uygulanacak bir norm olduğu kuşkusuzdur kaldı ki i̇stanbul ağır ceza mahkemesinin bu konudaki başvurusunu ele alıp biçim yönünden reddeden anayasa mahkemesi normun uygulanacak bir norm olduğunu kabul etmiştir bu konuda en son şu söylenebilir önceden anayasa mahkemesinin denetiminden geçen bir normun yeniden bu denetime tâbi tutulmaması hukukun dinamizmine ve sosyal normların gelişmesine engel olacaktır nitekim anayasa mahkemesi pek çok konuda red kararından sonra yeni başvuruları incelemiş ve iptal kararı vermiştir aykırılık konusundaki savlar ciddî görülmüştür konunun anayasa mahkemesine götürülmesi için söz konusu normun uygulanacak norm olmasından başka madde bakımından aranan bir başka koşul da anayasaya aykırı olduğu iddia edilen ve bir uyuşmazlığa uygulanacak normun ya mahkeme tarafından kendiliğinden aykırılık istemi ile yüksek mahkemeye götürülmesi veya taraflardan birisinin bu konudaki istemini ciddî bularak yüksek mahkemeye götürmesidir bu davada nedenleri yukarıda kısaca aşağıda ayrıntıları ile açıklandığı gibi uyuşmazlığa uygulanacak normun anayasaya aykırı olduğu konusundaki savlar ciddi görülmüştür aykırılık savları bu konuda kafalarda en azından bir şüphe oluşturduğu için ciddî görülmüştür bu şüphe hem mahkeme hem de kamuoyunda vardır anayasa mahkemesinin bu konudaki başvuruyu yıllar önce bir oy farkı ile reddetmesi kararından çok sonra gerekçeyi açıklaması konunun basında açık oturumlarda bilimsel toplantılarda kısacası kamuoyunda yıllardır tartışılması üzerinde en çok konuşulan ve yazılan yasa maddesi oluşu ve son olarak bu konudaki başvuruların sürüpesas sayısı karar sayısı gitmesi bu konunun şüpheden de öte hukuk bakımından tartışılabilir olması konuyu ciddî görmeğe yetecektir bu şüphe olumlu ya da olumsuz ortadan kaldırılmalıdır ki hem mahkeme hem de kamuoyu tatmin olsun ve mahkeme anayasa mahkemesinin otoritesi ile çözümlenmiş bir konuda tambir vicdan duyunç rahatlığı ile uygulama yapılabilsin madde ile cezalandırılan eylem midir düşünce midir bu konunun sağlıklı bir biçimde çözümlenmesi konunun tümüyle yakından ilgilidir çünkü düşünce özgürlüğü ile söz konusu maddenin anayasaya aykırılığı içiçedir bize göre madde ile yaptırıma bağlanan şey düşüncedir madde sosyal bir sınıfın diğer soyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmek veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak yahut memleket içinde müesses iktisadî veya sosyal temel nizamlardan herhangi birini devirmek veya devletin siyasî ve hukukî nizamlarını topyekûn yoketmek için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır cumhuriyetçiliğe aykırı veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak devletin tek bir fert veya bir zümre tarafından idare edilmesi için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse aynı ceza ile cezalandırılır anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülâhazası ile kısmen veya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya millî duyguları yoketmek veya zayıflatmak için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır yukarıda yazılı fiilleri övenler ve fıkralarda yazılı hallerde beş yıla kadar ağır hapis ve fıkrada yazılı halde altı aydan iki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır demektir madde propagandayı cezalandırmaktadır propaganda anayasamızın maddesinde öngörülen düşünce açıklanması ve yayılmasının kullanılış biçimidir düşünce özgürlüğü düşüncenin açıklanmasını ve yayılmasını içerir açıklanması ve yayılması olanakları tanınmamış olan bir düşünce zihinsel faaliyetlerden ibarettir ki gerçekten bu özgürlük değildir madde kişilerin tercihlerini belirtme ve bu tercihin gerçekleştirilmesi amacına yönelik düşüncenin yaygınlaştırılması eylemini cezalandırmaktadır ki bu da maddî bir eylem olarak nitelendirilemez maddenin salt propagandayı cezalandırdığı doğrudan bu madde ile ilgili yasa değişiklikleri gerekçelerinde de yatmaktadır maddeyi değiştiren sayılı yasa gerekçesinde propaganda nerede ve ne zaman olursa olsun bir hususu bir fikri taraftar kazanmak kastı ile başkalarına yaymaktır düşüncenin tek kişiye açıklanması ise telkindir tanımlanmıştır aynı maddeyi yılında değiştiren sayılı yasa gerekçesinde de propaganda tabiri ile yayılması istenilen düşüncelerin birden fazla kimseye ulaştırılmasını anlamak lâzım gelir denmektedir demek oluyor ki madde kurulu siyasal yapıya karşı bir eylemi cezalandırmamaktadır maddenin anayasal düzene karşıt bir eylemi cezalandırmadığı ceza yasamız içindeki başka maddelerin varlığından da anlaşılmaktadır örneğin tc yasası siyasal iktidara karşı eyleme geçmeyi silâhlı çete oluşturulması biçiminde olsun başka biçimlerde olsun madde dışında yaptırıma bağlamıştır maddeler örneğin marksistesas sayısı karar sayısı bir düzenin kurulması amacı ile icra hareketlerine girişilmişse madde değil madde uygulanacaktır bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi madde ile yaptırıma bağlanan şey salt düşüncedir bu saptamayı yapmak çok önemlidir çünkü ancak konusu düşünce olan bir suçun anayasa ve ceza hukuku karşısındaki konumu belirlenince her ikisine de ters düştüğü ortaya çıkacaktır madde ceza hukukunun genel ilkelerine aykırıdır madde ile devletin korunduğu konusu yaygındır ancak devletin korunması hakkı sınırlı bir haktır devlet eğer demokratik olduğu savında ise demokrasinin de gereklerine bağlı kalmak durumundadır bu anlamda kendisini korumak için suç düzenleyen devlet kişi hak ve özgürlüklerini sınırlayan veya ortadan kaldıran normatif düzenlemelere girmeyecektir madde ile düşünce özgürlüğü zedelendiğine göre bu ilkeye sadık kalınmamış demektir ceza hukukunun bir başka ilkesi tipiklik suçta yasallık ilkesidir bu ilkeye göre yasanın açıkça suç saymadığı konuda kişi hak ve özgürlükleri sınırlarıdırılamaz veya ortadan kaldırılamaz bu kural aynı zamanda anayasanın maddesinden kaynaklandığı için de anayasal bir kuraldır yasayı bilmemek yurttaş açısından bir çekince değildir ancak yurttaş içeriği ve boyutları açık seçik olan yasayı bilmekle yükümlüdür konusu kesin belli olmayan yasa maddeleri yurttaşları sürekli ceza tehdidi altında bırakacaktır bu tehdit madde içinde geçerlidir neyin nereye kadar cezalandırıldığı maddede açıkça gösterilmemiştir örneğin maddenin özünü oluşturan sosyal sınıf kavramının yasada tanımı yapılmamıştır nitekim ti̇pin bu konudaki başvurusunu reddeden anayasa mahkemesi konuyla ilgili kararında kurelman koçak g