esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir mahkememizin esas sayılı dosyasının yargılama sırasında somut olayda uygulama yeri bulunduğu düşünülen sayılı khknın maddesinin türkiye cumhuriyeti anayasasına aykırı olduğu düşünülerek anayasanın maddesi gereğince itiraz yoluyla yüksek mahkemenize iptal başvurusunun yapılması gerekmiştir dava konusu uyuşmazlık asıl dava yönünden davacıya ait markaya tecavüzün durdurulması maddi ve manevi tazminat ve davalı adına tescilli nolu markanın hükümsüzlüğü ve ilan taleplerine ilişkin olup karşı davada ise davacının nolu markasının kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğü dava edilmektedir mahkememizce tarihinde asıl davanın kısmen kabulüne ve davalı adına tescilli nolu markanın hükümsüzlüğüne sair taleplerin reddine karşı davanın kısmen kabulüne ve karşı davada davalı adına tescilli nolu markanın kullanmama nedeniyle sınıftaki kremler emtiası dışında kalan tüm emtia bakımından hükümsüzlüğüne krem emtiası yönünden hükümsüzlük talebinin reddine karar verilmiş ancak yargıtay hukuk dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda karşı davada davacının markasının krem emtiası dışındaki sınıf emtialarda ve diğer sınıflarda hükümsüzlüğüne karar verilmiştir bu durumda mahkemece davacı markasında sadece hükümsüz kılınmayan krem emtiası ile davalı markası kapsamındaki emtiaların karşılaştırılması suretiyle iltibas bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir gerekçesi ile bozulmuş ve bu bozma kararında kullanmama nedenine bağlı hükümsüzlük hali geçmişe etkili olarak sonuç doğurduğundan hareketle davacının nolu markasının geçmişe etkili olacak şekilde hükümsüz olacağı kabul edilmiştir yüksek mahkemenin bu kabulü sayılı khknın maddesinde iptal yaptırımı ile düzenlenen kullanmama halinin khk mn maddesinde bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmesi ve khknın maddesi gereğince hükümsüzlük kararının geçmişe etkili sonuç doğurmasına dayalıdır yüksek mahkemenin bozma ilamına uyulması ve davacının nolu markasının geçmişe etkili olarak hükümsüz kılınması durumunda davacı önceki marka sahibi konumundan sonraki marka sahibi konumuna düşeceğinden esasen hükümsüzlük kararının kesinleşmesinden itibaren hüküm ifade etmesi gereken yaptırım bundan çok daha geriye ve başvuru tarihine kadar geri gidebileceğinden davacının özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı geçmişe etkili olacak şekilde ihlal edileceğinden sayılı khknın maddesi somut olayda uygulama yeri bulunan bir yasa hükmü olup bu nedenle itiraz yoluyla başvuruda iptali istenen yasa hükmünün somut olayda uygulanma ihtimali bulunması gerektiğine dair şekli şartın gerçekleştiği düşünülmüştür somut olayda uygulama yeri bulunduğu ve anayasaya aykırı olduğu düşünülen yasa hükmü sayılı khknın maddesi olup madde başlığı hükümsüzlük halleri olan bu maddenin fıkrasının bendi aşağıdaki gibidir maddeye aykırılık ancak yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılmaz dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise mahkeme davanın açılmasından önceki ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almazesas sayısı karar sayısı markanın kullanılmamasının bir hukuki yaptırıma bağlanması doğru ve gereklidir ancak öğretide de kabul edildiği gibi bu yaptırım hükümsüzlük değil iptal olmalıdır dr aslan kaya marka hukuku sh prof hamdi yasaman marka hukuku cilt sh nitekim anayasaya aykırılık sorunu da markanın kullanılmamasının bir iptal sebebi olarak değil bir hükümsüzlük sebebiolarak düzenlenmesinden ve khknın maddesi gereğince hükümsüzlük kararlarının geçmişe etkili olacak şekilde hüküm ifade etmesinden kaynaklanmaktadır markanın kullanılmaması gerek uluslararası düzenlemelerde gerek ab mevzuatında gerekse birlik ülkeleri mevzuatında biriptal sebebi olarak düzenlenmektedir ve baştan itibaren gerçersizlik söz konusu değildir türkiyenin de taraf olduğu trips anlaşmasının ticaretle bağlantılı fikri mülkiyet hakları anlaşması maddesine göre markanın kullanılmamasının yaptırımı iptaldir buna göre kullanılmayan marka ancak yıllık minimum süre geçtikten sonra iptal edilebilir ab marka direktifinin ec maddesinde ve topluluk marka tüzüğünün maddesinde de markanın kullanılmamasının yaptırımı hükümsüzlük değiliptaldir aynı şekilde i̇ngiltere markalar kanununun maddesinde alman markalar kanununun maddesinde i̇talyan marka kanununun maddesinde ve fransız fikri mülkiyet kanununun maddesinde de kullanmama hali birer iptal sebebi olarak düzenlenmiştir sayılı khknın hükümsüzlüğün etkisi başlıklı maddesi gereğince markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın sonuçları geçmişe etkilidir maddenin fıkrasında geçmişe yönelik etkinin istisnaları arasında kullanmama nedeniyle hükümsüzlük kararı verilmesi durumunda kararın aslında yıllık surenin dolmasından itibaren hüküm ifade edeceği hususu yer almamaktadır oysa kullanmama nedeniyle hükümsüzlük hali sonradan ortaya çıkan bir iptal hali olduğu için kullanmama nedeniyle verilecek karar marka tescil başvuru anına kadar değil marka tescilinden sonra yıllık sürenin geçmesinden itibaren ve nihayet dava tarihine kadar geriye gidebilmelidir buna karşılık sayılı khkda kullanmama hali avrupa birliği marka direktifi ve topluluk marka tüzüğünden farklı olarak bir iptal sebebi değil bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmiş ve khknın maddesinde isabetli bir şekilde kullanılmayan markanın iptal edileceği yazılı iken maddede bu durum diğer hükümsüzlük sebepleri arasında sayılarakhükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmuştur marka hukukunda hükümsüzlük halleri sonradan ortaya çıkan haller olmayıp markanın tescil başvurusu anında mevcut olan hallerdir bu nedenle başlangıçta mevcut olan bu sebeplerden dolayı hükümsüzlük kararı verilmesi durumunda hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olması ve tescil başvuru anından itibaren hüküm ifade etmesi doğrudur buna karşılık aslında bir iptal sebebi olankullanmama hali başlangıçta mevcut bir hal olmayıp yıllık kullanmama süresinin sonunda ortaya çıkan bir iptal sebebidir bu nedenledir ki kullanmama nedeniyle markanın iptal edilmesi durumunda bu kararın etkisi tescil başvuru anına kadar geri gitmeyecek yıllık sürenin bitmesinden ve hükümden sonra hukuki sonuç doğuracaktır buna rağmen özünde bir iptal sebebi olan kullanmama halinin yaptırımının iptal biçiminde değil khknın maddesinde yazılı olduğu üzere bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmesi durumunda verilecek hükümsüzlük kararı marka tescil başvurusu anına kadar geriye etkili olabileceğinden kullanılmadığı için hükümsüzlüğüne karar verilen marka karıştırma ihtimali incelemesi şırasında hiç dikkate alınmayacak adeta yok sayılacaktır nitekim yargıtay hukuk dairesi dosya içerisinde bulunan tarih ve esas karar sayılı bozma ilamının bendinin paragrafında bu hususa işaret ederek hükümsüz kılınanesas sayısı karar sayısı emtia bakımından benzerlik incelemesi yapılamayacağınıbelirtmektedir bu durumda davacının tarihli markası kullanılmayan ve bu nedenle hükümsüz sayılan emtia yönünden benzerlik ve karıştırma ihtimali incelemesinde dikkate alınmadığı takdirde davacının aslında önceki tarihli markası kullanılmayan mallar bakımından hükümden düşmüş gibi değerlendirilip yok sayılacaktır böylece sözgelimi somut davada davacı taraf önceki marka sahibi iken sonraki marka sahibi konumuna düşecektir zira davacının tarihli markasından sonra ikinci markası tarihli iken davalı karşı davacının markası tarihini taşımaktadır bu şekilde davacı taraf sonraki marka sahibi konumuna geçirildiği ve sayılı khknın maddesi çerçevesinde karıştırma ihtimali incelemesi yapılır iken önceki marka sahibi konumunda kabul edilmediği takdirde daha sonradan aynı ibareyi marka olarak tescil ettiren kimse önceki marka sahibi gibi görülecek ve benzer marka incelemesi sırasında tescil tarihi eski olan marka nedeniyle tescil tarihi daha yeni olan marka hükümsüz kılınacağından aslında marka tescil tarihi daha sonra olan taraf avantajlı konuma geçecektir buna bağlı olarak sözgelimi somut davada kullanmama nedeniyle davacının nolu markası yönünden hükümsüzlük kararı tescil başvuru anına kadar geri götürüldüğü takdirde davacının marka hakkı geçmişe doğru yıl daha erken bir süre ile ortadan kaldırılmaktadır oysa sayılı avrupa birliği marka tüzüğünün maddesi ile ec sayılı avrupa birliği marka direktifi maddesinde olduğu gibi gerçekte sonradan ortaya çıkan bir iptal sebebi olmasından dolayı kullanmama hali bir hükümsüzlük sebebi değil olması gerektiği gibi bir iptal sebebi olarak kabul edilse idi bu iptal kararı marka tescil başvuru anına kadar geri gitmeyecek ve bu nedenle davacının nolu markası kullanılmayan mallar bakımından hükümsüz kabul edilerek eski tarihli markasının karıştırma ihtimali incelemesinde yok sayılması söz konusu olmayacak ve davacı taraf karıştırma ihtimali incelemesi bakımından önceki marka sahibiolmaktan çıkıp sonraki marka sahibi konumuna düşmeyecektir mevcut düzenleme uygulandığı takdirde ise davacının sayılı markasının kullanmama nedeniyle hükümsüz hale geldiği kabul edilen emtiası karıştırma ihtimali incelemesinde dikkate alınmayacak ve bu nedenle davacının özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı hukuka aykırı bir şekilde geçmişe etkili olacak ve kazanılmış hakları ihlal edecek biçimde ortadan kaldırılabilecektir bu durum hukuki i̇şlem güvenliği ve kazanılmış hakların korunması yönünden türkiye cumhuriyeti anayasasının maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile marka hakkı soyut bir mülkiyet hakkı olduğundan türkiye cumhuriyeti anayasasının maddesindeki mülkiyet hakkının korunması hükümlerine aykırıdır böylece anayasaya aykırılık markanın kullanılmamasının yaptırımının iptal değil hükümsüzlük biçiminde düzenlenmiş oluşu sonucunda ortaya çıkmaktadır buna karşılık markanın kullanılmamasının yaptırımının iptal olarak öngörülmesi durumunda marka hakkı geçmişe doğru ortadan kalkmayacağından geçmişe etkili şekilde mülkiyet hakkına müdahale edilmemiş olacak kazanılmış haklara dokunulmayacak ve böylece hukuk devleti ilkesine aykırılık ve mülkiyet hakkı ihlali söz konusu olmayacaktır dolayısıyla tescilli bir markanın kullanılmamasının yaptırımının sayılı khkde iptal yerine hükümsüzlük biçiminde düzenlenmiş oluşu takdir sınırlarını aşarak anayasaya aykırılık hali meydana getirmektedir bu nedenle yüksek mahkemenizce yapılacak inceleme yerindelik denetimi değildir nihayet sayılı khknın maddesi gereğince kullanılmayan marka geçmişe etkili olacak biçimde hükümsüz kabul edildiğinden marka sahibinin mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte olup özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı ancak yasa ileesas sayısı karar sayısı sınırlanabilecek iken türkiye cumhuriyeti anayasasının maddesine aykırı şekilde kanun hükmünde kararname ile marka hakkının sınırlanması türkiye cumhuriyeti anayasasına aykırı olup bu nedenle dahi anılan khknın maddesinin iptali gereklidir yukarıda açıklanan nedenler ile türkiye cumhuriyeti anayasasının maddesi ile sayılı yasanın maddesi gereğince sayılı markaların korunması hakkında kanun hükmünde kararnamenin maddesinin iptali konusunda yüksek mahkemenizin takdir ve gereği arz olunur