esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir türk ceza kanununun maddesinin fıkrasında onuncu bapta beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymetinin pek fahiş olması halinde cezanın yarı oranında artırılması hafif veya pek hafif olması halinde ise belli oranlarda azaltılması hükmü yer almıştır aynı maddenin fıkrasında ise failin aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunması veya onuncu ikinci faslında yazılan cürümlerden birinin işlenmesi halinde verilecek cezada indirim yapılamayacağı emredici hüküm olarak belirtilmiştir türk ceza kanununun babı mal aleyhinde cürümleri ve bunların müeyyidelerini düzenlemektedir babın faslında maddelerde hırsızlık faslında maddelerde yağma yol kesme ve adam kaldırmak faslında maddelerde dolandırıcılık ve iflas faslında maddelerde emniyeti suiistimal faslında maddede eşyayı cürmiyeyi satın almak ve saklamak faslında maddelerde hakkı olmayan yerlere tecavüz ve faslında maddelerde nası ızrar suçları ve müeyyideleri düzenlenmiştir maddenin de içinde bulunduğu fasılda ise geçen fasıllar arasındaki müşterek hükümler gösterilmiştir buna göre maddenin artırım ve indirim oranları hırsızlık dolandırıcılık ve iflas emniyeti suiistimal cürüm eşyasını satın almak ve saklamak hakkı olmayan yerlere tecavüz ve nas ızrar suçlarına uygulanacak ikinci fasıldaki yağma yol kesme ve adam kaldırmak suçlarına ise sadece artırım oranı uygulanacaktır yerleşmiş yargıtay içtihatlarına göre bu artırım cürüm mevzuunun pek fahiş olması durumunda tatbik edilecektir şayet cürmün mevzuu hafif veya pek hafif ise sanığa verilecek cezada herhangi bir indirim yapılmayacaktır i̇şte bu noktada çelişkili ve hukuk mantığına aykırı durumlar ortaya çıkmaktadır şöyle ki türk ceza kanununun maddesi cürümde tekerrürü düzenlemiştir maddenin fıkrasına göre bir kimsenin başka bir suç işlemesi yani tekerrür halinde yeni suça verilecek cezanın altıda bire kadar artırılacağı öngörülmüş ve bununla yetinilmiyerek ikinci fıkrada yeni suçun evvelki mahkumiyete sebep olan suç cinsinden olması halinde artırımın daha fazla oranda yapılması istenmiştir türk ceza kanununun maddesinde ise aynı cinsten cürümler belirtilmiştir i̇ki suçun aynı cinsten olup olmadıkları bu maddedeki tarife uygun bulunup bulunmadıklarına göre değerlendirilir yargıtay ceza genel kurulu tarih ve sayılı kararında türk ceza kanununun maddesinde geçen nevi kelimesinin cins manasında anlaşılması gerektiğini kabul etmiştir buna göre bir kişinin aynı hukuki durumla ilgili olarak mükerrer cezalandırılması söz konusu olacaktır sanığın cezasında şartları varsa türk ceza kanununun maddesi uyarınca bir artırım yapılacak ve ayrıca maddenin lehe olan hükümleri de uygulanmamak suretiyle adeta yeniden cezalandırılmış veya cezası yeniden artırılmış gibi olacaktır türk ceza kanununun maddesinin uygulanması yani sanığın aynı nevidenesas sayısı karar sayısı olmayan bir cürümden dolayı mükerrir bulunması halinde ise sanık maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanabilecektir bir örnek verecek olursak hırsızlık suçundan mükerrir olan bir kişi daha sonra en basit ve konusu pek hafif olan bir hırsızlık veya aynı neviden bir suç işlerse maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanamayacaktır hırsızlık suçundan çok daha ağır olan adam öldürme suçundan mükerrir olan bir kişi daha sonra babın faslında yazılı olanlardan başka diğer fasıllarındaki bir suçu işlediğinde maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanacaktır bizce bu çelişkiyi izah etmek mümkün değildir suçların ağırlığı ve vahameti kanundaki müeyyideleri ile doğru orantılıdır ceza kanunumuzdaki sistematik de kısmen bu yöndedir her ne kadar aynı neviden olmasa da önceki suçu daha ağır ve vahim olan bir kişinin yararlanabileceği haktan indirimden önceki suçu daha az vahim sayılan bir kişiyi yararlandırmamak anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır türk ceza kanununun hiçbir maddesinde yukarıda yazılan anlamda bir uygulama bulunmamaktadır örneğin bir kişi ne kadar suç işlerse işlesin eğer şartları varsa yine bir kanuni indirim maddesi olan haksız tahrik hükümlerinden faydalanabilecektir maddenin mantığı ile hareket edilirse müessir fiil suçunu işleyen bir kimsenin daha sonra yeniden müessir fiil suçunu işlemesi halinde örneğin haksız tahrik hükümlerinden faydalandırılmaması gerekecektir zira madde ve madde yasal indirim maddeleridir örneklerde bahsedilen durumlar için türk ceza kanununun veya maddeleri zaten uygulanabilecektir bunlardan maddede kesin bir artırım oranı öngörülmemiştir bu oran olayın özelliklerine göre hakim tarafından takdir edilecektir diğer yandan türk ceza kanununun son maddesine göre hakim iki sınır arasındaki temel cezayı belirlerken failin geçmişi şahsi ve sosyal durumu gibi hususları göz önünde bulunduracaktır temel cezanın belirlenmesinde elbette sanığın mükerrir olması da dikkate alınacaktır yine sayılı yasanın ve maddeleri de uygulanırken bu husus gözden uzak tutulmayacaktır tüm bunların yanında failin aynı neviden bir cürümden dolayı mükerrir bulunduğu için lehe olan hükümlerden faydalandırılmaması anayasanın eşitlik ve sosyal adalet ilkelerine de aykırıdır çünkü mükerrir olmasının cezası zaten tekerrürden dolayı artırım yapılarak verilmektedir türk ceza kanununun maddesi bir baba teşmil edilmiş genel bir artırım ve indirim maddesidir en basit ve kaba bir mantıkla düşünülecek olursa suçun konusu pek fahiş ve artırım sebebi oluyorsa hafif veya pek hafif ise indirim sebebi sayılmalıdır türk ceza kanununun ve maddeleri aynı babta ardarda düzenlenen ve içerik itibariyle benzer eşdeğer maddelerdir aynı neviden olan cürümlerden dolayı mükerrir olanların maddedeki indirimden faydalandırılmamaları acaba neden düşünülmemiştir bir an için maddenin son fıkrasını maddenin son fıkrası olarak düşünelim ve hatta ceza belirleyen ve indirim oranı içeren herhangi bir maddenin son fıkrası olarak düşünelim ikinci faslında ibaresi birinci üçüncü gibi değiştirilebilir bu hallerde de yukarıda yazılan hususların aynen geçerli olmadığını kim iddia edebilir i̇ptali istenen bu fıkra adeta türk ceza kanununun maddesinde bir yama gibi durmaktadır kanaatimizce lâfzı ve ruhuyla da anayasaya aykırıdıresas sayısı karar sayısı maddenin son fıkrasının son cümlesi bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa demektedir neden ikinci faslında ve neden artırıma mahal var da tenkise mahal yok artırıma mahal varsa tenkise de mahal olmalıdır zira eşitlik ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bunu gerektirir bahis konusu ikinci fasılda müeyyide tayin eden altı adet madde vardır bunlardan maddede üç yıldan beş yıla kadar hapis son maddede ise müebbet ağır hapis cezası öngörülmektedir şimdi bu iki maddenin sanıklarını aynı uygulamaya tabi tutmak hakkaniyete uygun mudur i̇ptali istenen hüküm türk ceza kanununun mal aleyhinde cürümler başlıklı onuncu babında yer almaktadır özellikle ikinci faslındaki maddeler çok ağır müeyyideler içermektedir hatta bazı cezalar dokuzuncu babtaki şahıslara karşı cürümlerin cezalarından daha ağırdır suç ve cezalar arasındaki denge prensibine açıkça aykırı müeyyideler içeren türk ceza kanununun ve maddeleri iptali istenen hükümle adeta kaskatı hale getirilmiştir çözülmesi imkansız bir buzul gibidir bu durum uygulayıcıları teorisyenleri ve tüm hukuk camiasını rahatsız etmektedir suçun adı yağma gasp da olsa faili bir insandır nasıl ki adam öldüren zorla ırza geçen sanıklar da birer insan iseler bir hocamızın dediği gibi suçluyu kazıyın altından insan çıkar malın can dan insan hak ve özgürlüklerinden daha üstün tutulduğu koyu bir mülkiyet taassubunun hüküm sürdüğü dönemlerde kabul edilen ve anayasamıza aykırı olduğu vicdani kanısına vardığımız bu hüküm sızlanmaların artmasına ve çok çarpıcı örnekler verilmesine yol açmakla komedi programlarında espri konusu yapılmaktadır örneğin bir kişinin zorla gözlüğünü almanın cezası gözünü çıkarmanın cezasından daha fazla denilmekte ve hatta hukukçu olmayan sıradan vatandaşlar da bunun neden böyle olduğunu hayret ve merakla bizlerden sormaktadırlar yine bir kişinin kolundaki saati zorla almak şahsın kolunu kesmekten daha ağır bir cezayı gerektirmektedir hele hele zor kullananlar kıyafet değiştirmişse yine içlerinden birisi görünür şekilde silahlı bulunan ikiden fazla kişilerin bir şahsın önüne çıkarak veya yolunu keserek içinde çok az bir para bulunan cüzdanını veya saat alyans gibi pek hafif değerdeki eşyalarını almaları halinde verilecek ceza adeta korkunçtur değer pek fahiş ise ceza miktarı da pek korkunç olmaktadır bu kişilerin türk ceza kanununun maddesindeki şartlar ve unsurlar dahilinde adam öldürmeleri halinde verilecek ceza yukarıdakinin yarısından da az olmaktadır üstelik tahrik vs gibi indirim maddelerinin uygulanma ihtimali de cabası demokratik bir toplumda kanunların uygulanma yeri olan mahkemelerin kamuoyuna güven duygusu vermesi gerekir bu maddelerin uygulanmasından doğan sonuçlar ise kamuoyunun adalete olan güvenini de zaafa uğratmaktadır sürekli rastlanmakla birlikte gerekçeli kararı yazdığımız gün bir büyük gazetemizde çıkan haberi iddiamıza delil olmak üzere karara ekliyoruz görüldüğü gibi suçlu da olsa kişi isyan etmekten kendini alamıyor ve adam öldürene bile bu kadar ceza verilmiyor diye haykırıyor bu örnekte ayakkabıların değerinin pek hafif olduğu tartışmasızdır türk ceza kanununun lehe olan hükümleri eşitlik ilkesi gereği uygulansa idi böyle bir itiraz ve haber olmayacaktı bu sonuç ayrıca yargı kararlarının eleştirilmesini gündeme getirmektedir bu olumsuz durum türk ceza kanunu ön tasarısında ortadan kaldırılmış ve maddede basit yağmanın cezası altı yıldan on yıla kadar hapis maddede nitelikli yağmanın cezası on yıldan onbeş yıla kadar hapis olarak belirlenmiştir maddenin son fıkrasında nitelikli yağmanın iştirak halinde işlenmesi halinde verilecek cezada beşte biresas sayısı karar sayısı oranında artırım öngörülmüştür bunun dışında bir artırım veya ağırlaştırıcı unsur bulunmadığı gibi tam tersine maddede suç konusunun değerinin pek hafif olması halinde üçte ikiden altıda beşe kadar indirim yapılması istenmiştir bizce hakkaniyete uygun olanı da budur kanunumuzda cezaların genellikle alt ve üst sınırı bulunmaktadır olayın özelliğine ve suç konusuna göre zaten bu iki sınır arasında bir ceza tayin edilecektir hâkim kanunu uygulamakla mükelleftir anayasamızın maddesine göre hâkimler anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler hâkimi bağlayıcı kurallar anayasamızda bu şekilde hiyerarşik olarak sıralanmıştır vicdani kanaate göre verilecek hükmün hukuka ve kanuna uygun olması nasıl gerekli ise uygulanacak kanunun da anayasaya uygun olması gerekmektedir kanun toplumun ve özellikle uygulayıcının vicdanında sızlama yaratıyorsa anayasaya uygunluğu da en azından tartışılır demektir anayasamızın maddesinde türkiye cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir hukuk devletinde hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir hukuk devleti insan haklarına saygılı bu hakları koruyan adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan bütün etkinliklerinde işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir i̇tiraz konusu fıkra ile uygulama yapıldığında hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme imkanı bulunmamaktadır bu nedenle itiraz konusu fıkranın anayasamızın türkiye cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır anayasamızın maddesinde herkesin dil ırk renk cinsiyet siyasi düşünce felsefi inanç din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir anayasa mahkemesinin yerleşmiş kararlarına göre yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez eşitlik ilkesi birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında yasalara konulan kurallarla değişik uygulama yapılması anayasanın amaçladığı hukuksal eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır zaten anayasa eylemli değil hukuksal eşitliği tanımlamaktadır eşitlik ilkesi ile aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır oysa iptali talep edilen fıkrada türk ceza kanununun onuncu babında yazılan ve tümü mala karşı cürümleri düzenleyen bazı fiillere yasal indirim yapılmaması emredilmiştir hırsızlıkta emniyeti suistimalde dolandırıcılıkta malın değeri pek hafif ve bu durum indirim sebebi oluyorsa eşitlik ilkesi gereğince tüm mala karşı suçlarda da indirim sebebi olmalıdır anayasamızın maddesinde yasaların anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir yukarıda açıklanan ve aşağıda yazılan sebeplerden dolayı iptali istenen fıkranın bir yasa hükmü olarak anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır türk ceza kanununun maddesinde kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez hükmü yer almıştır suçu işlediği sırada mükerrir olan bir kişinin cezası türk ceza kanununun ve devam eden maddeleriesas sayısı karar sayısı uyarınca artırılacaktır bu kişi mükerrir olmasının karşılığını bu şekilde gördüğü halde maddedeki indirimden mahrum edilerek yeniden cezalandırılmaktadır suç ve ceza tekniğine aykırı olan bu uygulamanın adil ve makul olmadığı kanaatindeyiz i̇ptali talep edilen hükmün dava konusu olayda uygulanacağı sırada anayasaya aykırı olduğunun mahkememizce düşünülmesi üzerine bu konuda cumhuriyet savcısının görüşüne başvurulmuştur cumhuriyet savcısı mütalâasında heyetimizin görüşüne iştirak etmediğini anayasaya aykırı bir durum olmadığını ve anayasa mahkemesine başvurulmasına gerek bulunmadığını bildirmiştir sonuç sayılı türk ceza kanununun maddesinin son fıkrasının türkiye cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen anayasanın maddesine kanun önünde eşitliğe dair maddesine kanunların anayasaya aykırı olamayacağını belirtir maddesine suç ve cezalara ilişkin esasları belirleyen maddesine anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusu ile anayasanın başlangıç hükümlerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için anayasanın maddesi uyarınca keyfiyetin anayasa mahkemesine sunulmasına oybirliğiyle karar verildi