esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razlarin gerekçesi̇ esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir söz konusu maddede ile yaş arasındaki mağdurlarla cinsel ilişki madde metnindeki gibi suç sayılmış ancak cezalandırılma için mağdurun şikayet şartı aranmıştır bu hali ile şikayet olmadığı takdirde ortada bir cezalandırma söz konusu olamayacaktır madde de şikayet hakkının kimde olduğu ve olayın mağdurunun kim olduğu net bir şekilde açıklanmamıştır kanaatimizce bu tür eylemlerde olayın mağdurunun aktif durumda olmayan kişiyi anlamak gerektiği yani taraflardan birinin erkek diğerinin kadın ya da kız olması halinde mağdurun kadın olarak anlaşılmasının gerektiği taraflardan ikisinin hem cins olmaları halinde ise pasif durumda olanın mağdur olarak kabul edilmesinin gerektiği ve uygulamanın da bu şekilde olduğu kabullenilmektedir gerçi madde içeriğinde böyle bir husus açıklanmamıştır tarafların başlangıçta ve fiil sırasında karşılıklı rızalarının mevcut olduğu kabul edildiği göz önüne alındığında olayın mağdurunun kim olduğu ya da kim olmasının gerektiğinin de bir önemi olmadığı esasen böyle bir eylemde olayın mağdurunun da olmamasının gerektiği yeni ceza kanunu sisteminde açıkça ortadadır bir an için yukarıda açıklandığı üzere olayın mağdurunun pasif olan taraf olduğu kabul edilse bile başlangıçta yani fiil sırasında rızası olan birinin sonradan şikayet etme hakkının bulunup bulunmadığı şikayet etse bile başlangıçta hukuka uygun olan şikayet olmadığı takdirde cezası söz konusu olduğundan bir eylemin sonradan taraflar yada mağdur olduğu var sayılan şahsın şikayeti üzerine ceza alması söz konusu olabilecektir ki bu durum ne derece hukuka uygundur yine burada şikayet etme hakkının kimde olduğu açıkça belli olmamaktadır ancak türk medeni kanununun ve ceza kanununun genel prensipleri nazara alındığında bu tür olaylarda şikayet hakkının mağdur sayılan kişiye ait olması gerekir zira bu münhasıran şahsa bağlı bir haktır bir an için şikayet hakkının mağdur sayılan kişinin veli yada vasisine ait olduğunu var saysak bile ülkemizde çoğunlukla küçük yaşta evlendirmelerde veli yada vasinin de olayın içinde olması yani baştaki fiile ortak olmaları nedeni ile bu kişilerin de rızalarının olduğu durumlarda şikayet hakkı kimin olacaktır bu nedenle anayasamızın maddesinde herkes dil ırk renk cinsiyet siyasi düşünce felsefe i̇nanç din mezhep vb sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşittir ilkesini getirmiştir ytcknun maddesinde karşı cinsler arasındaki fiilde istisnasız olarak mağdur kadın olan taraf kabul edilmektedir örneğin bir eylemde kadın yaşında erkek yaşında veya yaşında olsa dahi olayın faili erkek olarak kabul edilmekte ve bu kişiler hakkında dava açılmaktadır ve cezalandırma cihetine gidilmektedir yine madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere bir olayda erkek yaşında kadın yaşında olduğunda ve rızai cinsel birliktelik olduğunda ve şikayet olmaması halinde erkeğin cezalandırılması söz konusu olamayacak ancak her ikisi de yaşında olan başka bir eylem dolayısı ile mağdur sayılan kadının şikayeti üzerine yaşındaki erkek sanığın maddeye göre cezalandırılması söz konusu olabilecektir bu nedenle gerek aynı olayda şikayet olmaması halinde cezasızlığın şikayet halinde cezalandırmanın söz konusu olması mağdur sayılan kadının aynı yaşlardaki karşı cinsle rızayaesas sayısı karar sayısı dayalı birlikteliğinde erkeğin fail olarak değerlendirilmesi söz konusu olması nedeni ile madde anayasanın fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir sayılı yasanın maddesi anayasanın fıkrasına da aykırıdır şöyle ki anayasamızın fıkrası kimse işlendiği zaman birlikte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez hükmünü içermektedir buna biz suç ve cezada kanunilik prensibi diyoruz bu maddeyi biraz daha geniş yorumlayarak fiilinde işlendiği sırada kanunilik prensibi olarak değerlendirmemiz mümkündür yani herhangi bir eylem yapıldığı sırada cezasızlık söz konusu ise sonradan taraflardan birinin bu rızasından caymasının ceza nedeni sayılmaması gerekir örneğin gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçu takibi şikayete bağlıbir suçtur bir şahıs arkadaşını evini davet edip evinde ağırladıktan ve rızası ile uğurladıktan gün sonra cumhuriyet savcılığına evinde ağırladığı şahsın gün önce evine geldiğini konut dokunulmazlığını ihlal ettiğini ileri sürerek cezalandırılmasını talep etmesi halinde cumhuriyet savcılığı şikayetçiye senin burada başta rızan söz konusu bu nedenle burada hukuka uygunluk sebebi vardır diyerek takipsizlik kararı verecek mahkemeye dava açıldığı takdirde de faile beraat kararı verilecektir bu anlamda ytcknun maddesi de aynen buna benzemektedir fail sayılan kişi başta eylem sırasında mağdur sayılan kişinin rızasının olduğunu ve onun şikayet etmeyeceğini yada şikayet edilmeyeceğini düşünerek birlikte olmakta yani bu hareketin hukuka uygun olduğunu düşünmektedir bu nedenle eylemin işlendiği sırada cezasızlığını bilmektedir ancak mağdur sayılan kişinin olaydan birkaç gün sonra yada aylık şikayet süresi içerisinde şikayet etmesi halinde ytcknun maddesi gereğince soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması hatta ceza alması söz konusu olabilecektir ki bu durum anayasanın maddesine aykırılık teşkil edecektir esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir madde metninden de anlaşılacağı üzere şikayet soruşturma ve kovuşturma şartıdır şikayet hakkını kim kullanacaktır sayılı türk medeni kanununun ve devamı maddelerindeki hükümlere göre çocuklar üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü ve hakkı olan anne baba mı yoksa suçun mağduru mu mağdur kimdir bu sorulara verilecek cevap sanık açısından önem arz edecektir sayılı tck sisteminde cinsel saldırı suçları aile düzeni aleyhine cürüm olarak kabul edildiği için suçun işlenilmesiyle ihlal edilen hukuki yarar aile düzeninin bozulmasıdır dolayısıyla çocuğun yasal temsilcisinin suçtan zarar görmesi de söz konusu olacağından şikayet hakkını kullanabilecektir sayılı tck sistematiğinde ise kişilere karşı suçlar kitabın kısmında düzenlenmiştir kısım bölümde ise cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar cinsel saldırı çocukların cinsel istismarı reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinsel taciz başlıkları ile yer almıştır sistematik içinde değerlendirme yapıldığında cinsel saldırı suçları kişinin vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik eylem olarak kabul edildiğinden suçun mağduru cinsel saldırıya muhatap olan kişidir zira vücut dokunulmazlığının ihlali de kişiye sıkı surette bağlı olan haklardandır dolayısıyla şikayet hakkının da mağdura aitesas sayısı karar sayısı olması gerekmektedir uygulamada bu görüş benimsenmiş olup yüksek yargıtay ceza dairesi de şikayet hakkının mağdurda olduğunu kabul etmektedir bu kabul karşısında yaşını bitirmiş fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinde eksiklik olmayan çocukla cebir tehdit ve hile olmaksızın bir başka deyimle rızası ile cinsel ilişkide bulunan acaba suç işlemiş olacak mıdır mevcut düzenleme ile fiilden sonra aylık şikayet süresi içinde mağdur tarafından şikayet hakkı kullanıldığında sanık cezai yaptırımla karşı karşıya kalacaktır halbuki sayılı tck genel hükümlerdeki maddeye göre ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir madde metninde kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmak üzere açıkladığı rıza çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez hükmü ceza yasasının özel hükümlerine de uygulanacaktır i̇lgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiş olması karşısında ilgilinin rıza açıklamaya ehil bulunması fiilden önce veya en azından fiilin başlangıcında rızasını söz ve davranışlarıyla açıkladıktan sonra şikayet hakkını kullandığında sanığın cezai yaptırımla karşı karşıya kalması suçun kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi hakkaniyet ilkesine de ters düşmektedir anayasamızın maddesinde kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz bu ilke gereğince kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği emredici hükmü yer almış ayrıca toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışlarının neler olduğu yeni ceza yasasına esas alınan suç teorisindeki suç tanımlanmasına göre kendi hareketinin bir haksızlık teşkil edip etmediğinin açıkça bilinmesi ceza normlarında da açıkça ifade edilmesi gerekmektedir suç ve cezada kanunilik ilkesi tarihli birleşmiş milletler i̇nsan hakları evrensel beyannamesi tarihli avrupa i̇nsan hakları sözleşmesinde de yer almıştır bu açıklamalar ışığında kanun koyucunun hangi hareketin suç teşkil edeceği ve ne gibi cezai yaptırıma bağlanacağını belirleme yetkisinin olduğu tartışmasızdır ancak ceza normları anlaşılır olmalı suçun unsurları açıkça ifade edilmelidir çelişkili düzenlemeler suçun kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği gibi kişiler eylemlerinin bir suç teşkil edip etmediğini bilemeyeceklerdir bu nedenle sayılı tcknın maddesindeki düzenlemede şikayet hakkının kime ait olup olmadığının açıkça belirlenememesi reşit olmayan rıza açıklamaya ehil olan fiilden önce rızasını açıklayan kişinin tck maddesine göre mağdur sayılamayacağı reşit olmayan yaşını bitirmiş iki çocuk arasındaki ilişkinin yaptırıma bağlanmış olup olmadığının anlaşılamaması bu madde ile yaptırıma bağlandığının kabulü halinde suçun mağduru kim sanığının kim olduğunun nasıl belirleneceği madde metninden anlaşılmamaktadır bu düzenlemenin anayasamızın maddesine aykırı olduğu düşüncesiyle tc anayasasının maddesi gereğince bu kanun hükmünün itiraz yolu ile iptali için anayasa mahkemesine başvurmak gerektiği kanaatine varılmıştır