esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir usûle dair talebimiz tarihli türkiye cumhuriyeti anayasasının maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa anayasa mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü yer almakta olup benzer şekilde sayılı anayasa mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkında kanunun maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkeme dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini anayasaya aykırı görürse bu yoldaki gerekçeli kararı şeklindeki bir düzenlemeye yer verilmiştir bu sebeple her ne kadar işbu başvuruya konu iptali istenen hüküm teknik anlamda bir davada uygulanacak madde olmasa da işin mahiyeti gereği hukuki bir talep karşısında hukuki bir kararda uygulanacak olan bir yasa maddesidir i̇şin niteliği dikkate alındığında böylesi talepler böylesi bir hukuki işleme değişik iş esas kaydına konu olabilecektir bu bakımdan talebi olumlu ya da olumsuz şekilde sonuçlandırmanın mahkememize ait bir görev oluşu böylesi taleplerin hukuken bu şekilde ele alınmasının zorunlu oluşu anayasaya aykırı olduğuna inanılan bir yasa maddesini bir hakimin bu teknik ayrıntı nedeniyle uygulamak zorunda bırakılamayacağı gibi hususlar nazara alınarak iş bu başvurunun geniş anlamda yorumlanabilecek bir dava gibi yorumlanarak talebin esastan değerlendirilmesi yüksek mahkemenizden arz ve talep olunur ayrıca bir hukuk kuralı olan usûl kaideleri esas kaidelere mukaddemdir ilkesi gözardı edilemeyecek kadar önemli bir düstur ise de bir işin esasına halel gelmeyecek şartlarda bu ilke uygulama alanı bulabilecektir yoksa hiç bir zaman esasın usûle feda edilemeyeceğide yine bir başka hukuk kuralıdır burada usûl kaidesi teknik anlamda kullanılan davadır esas kaide ise bir hakimin ortada teknik anlamda bir dava olmadığı için anayasaya aykırı olduğuna inandığı bir yasa maddesini yıllarca uygulamak zorunda bırakılamayacağıdır esas bakımından gerekçelerimiz hukukumuzda arama konusu başlangıçtan beri hem yasa boyutunda hem kazai içtihatlarda hem de ilmi içtihatlarda iki türlü ele alınmıştır bunlardan birincisi kendisini tarih ve sayılı ceza muhakemeleri usulü kanunu madde ve devamında gösteren bir suç işlendikten sonra ya da bir suç işlendiği şüphesi ortaya çıktıktan sonra yapılan adli mahiyetteki arama ikincisi ise kendisini tarih ve sayılı polis vazife ve selâhiyet kanununda gösteren suç işlenmeden önceki düzenleyici caydırıcı önleyici idari mahiyetteki aramadır adli mahiyetteki aramada bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceği gibi gerek üzeri ve gerek eşyası dahi aranabilir bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması maksadı ile yapılabileceği gibi sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan hallerde dahi yapılabilir cmuk madde cmuknun maddesinde yazılı kimselerden başkalarınınesas sayısı karar sayısı gerek üzerlerinde ve gerek evi ile sair mahallerde arama ancak sanığın yakalanması veya suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zabtı maksadiyle yapılabilir bu hallerde aramanın yapılması aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu istidlâl ettirebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır cmuk madde aramaya karar vermek yetkisi hakimindir ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurları polis jandarma görevlileri arama yapabilirler cmuk madde adli mahiyetteki arama kararını hazırlık soruşturmasında sulh ceza hakimi son soruşturma aşamasında davayı gören mahkeme hakimi verir bu husus hem doktrin hem yargısal içtihatlarda hem de uygulamada böyle kabul edilmiştir i̇dari mahiyetteki aramada sayılı polis vazife ve selahiyet kanununun sayılı kanunla değişik maddesinde polis milli güvenlik ve kamu düzeninin genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması suç işlenmesinin önlenmesi taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usûlüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle kanunda tek tek sayılan yerlerde suçun önlenmesi amacıyla kişilerin üstlerini araçlarını özel kâğıtlarını ve eşyasını arar suç unsurlarına el koyar ve evrakı ile birlikte cumhuriyet savcılığına tevdii eder ceza muhakemeleri kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz eser emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar içinde usûlüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır hükmü yer almıştır oysaki sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki aynı kanunun maddesinde polis kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde il sınırları içinde valinin ilçe sınırları içinde kaymakamın somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle kanunda tek tek sayılan yerlerde suç konusu olabilecek alet ve eşyanın bulundurulup bulundurulmadığını saptamak ve eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla kişilerin üstlerini araçlarını ve eşyasını arar suç unsuru gördüklerinde el koyar evrakıyla birlikte adalete teslim eder hükmü yer almıştı i̇dari aramayla ilgili olarak öncelikle belirtelim ki bu arama asayişi kamu düzenini sağlamak suç işlenmesini engellemek amacıyla kolluk görevlileri tarafından yapılan önleme aramasıdır önleme araması idari bir işlem olduğundan zabıtaya arama emri verme yetkisi önceki madde metninde anlaşılacağı üzere mülki amirlere verilmiştir seydi kaymaz uygulamada ve tesride ceza mahkemesinde hukuka aykırı deliller seçkin yayınevi ankara bası sayfa kaynağını polis vazife ve selahiyet kanunundan alır buradaki esas nokta bir suçun işlenmesi üzerine yargılama önlemi olarak arama el koyma uygulaması anlamını taşımaz ve bu sebeple hakim izni aranmaz buradaki amaç suçun işlenmesinin önlenmesidir bu bakımdan idari aramalarda idari yapılanma çerçevesinde bir yetki sözkonusudur prof dr erdener yurtcan ceza yargılaması hukuku alfa basım dağıtım bası i̇stanbul sayfa idari aramanın doktrinde ve idari uygulamadaki adı arama tarama ya da uygulama diye geçmekte olup idari aramadaki idari işlem olgusu idari yetkiye dayalı tasarruf olgusu türk hukukunda doktrinde ve mahkeme içtihatlari ile uygulamalarında yıllardan beridir kabul görmüş ve görmektedir anayasasının maddesinde ve anayasasının hem ilk düzenlenen hem de sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonraki maddesinde yer alan arama konusu ceza yargılamasını amacına ulaştırmak için suç şüphesi altındaki kişilerin suçesas sayısı karar sayısı delillerinin ve müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi amacıyla konutta başka kapalı yerlerde ve kişilerin üstlerinde yapılan aramadır anayasada yer alan kanunla yetkili kılınan merciiden kasıt cumhuriyet savcısı ve emri altında adli tahkikat yapmaya vazifeli olan kolluk kuvvetleridir kısaca anayasamızın maddesinde düzenlenen arama suç işledikten sonra suçun ortaya çıkartılması ve aydınlatılması suç delillerinin elde edilmesi devam eden suçun inlenmesi ya da bastırılması amacına matuf olan adli mahiyetteki aramadır bu husus hem doktrinde hem kazai içtihatlarda hem de mahkeme ve idare uygulamalarında ittifaken böyle kabul edildiği içindir ki hakim kararıyla arama konusu anayasasından beridir anayasal metin olarak mevcut olmasına rağmen polis vazife ve selahiyet kanununda düzenlenen idari aramalarda hakim kararı aranmamıştır bu konuda hukuka aykırılık ileri sürülmemiştir anayasa maddesi olarak düzenlenen adli aramaya ilişkin ayrıntılı düzenleme ise ceza muhakemeleri usulü kanununun ve devamı maddesinde yer almaktadır sayılı polis vazife selahiyet kanununun sayılı kanunla değişik maddesinin hangi sebeple anayasaya aykırı olduğuna gelince yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere iki tür arama vardır bunlardan birincisi kaynağını anayasamızın maddesinde ve ceza muhakemeleri usulü kanunu ve devamı maddelerinde alan bir suç işlendikten sonra ya da suç işleneceği şüphesi ortaya çıktıktan sonra yapılan adli arama ikincisi ise suç işlenmeden önce ya da suç işleneceğine dair bir şüphe mevcut olmadığı halde sırf düzenleyici caydırıcı ve önleyici şekilde yapılan idarî aramadır adlî aramalarda arama kararı verme yetkisi olağan hallerde hakime hazırlık soruşturmasında sulh ceza hâkimi son soruşturmada davayı gören mahkeme hâkimi tanınmış gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise kanunla yetkili kılınan merciilere yani savcısı ve emrinde görev yapan kolluk kuvvetlerine tanınmıştır adli aramada bir hâkimin karar ya da tahkikat sürecine katılması pek tabiidir i̇darî aramalarda arama kararı verme yetkisi sayılı kanunun son değişiklikten önceki maddesinde il sınırları içinde valiye ilçe sınırları içinde kaymakama tanınmışken aynı kanunun sayılı kanunla değişik maddesi birinci fıkrası hükmüne göre olağan hallerde hakime gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yerdeki mülki amire tanınmıştır yukarıda da izah olunduğu üzere her yönüyle idarî bir tasarruf olan ve ancak idari makamların yetkisinde bulunan idari aramalarda hakim kararı aranması tarihli türkiye cumhuriyeti anayasasının başlangıç bölümünde yer alan ve anayasa maddesi sayılan kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak anayasa ve kanunlarda olduğu şeklindeki ilgili fıkrasına anayasamızın maddesinde yer alan hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz şeklindeki madde hükmüne anayasamızın maddesinde yer alan yürütme yetkisi ve görevi cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu tarafından anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir şeklindeki madde hükmüne anayasamızın yargı yetkisine vurgu yapan maddesine anayasamızın özel hayatın gizliliği konusunu düzenleyen maddesine anayasamızın maddesinde yer alan yargı yetkisi idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemez şeklindeki madde hükmüne aykırıdır i̇dari mahiyetteki aramaların etkin ve süratli bir şekilde uygulanması idari aramanın düzenleyici caydırıcı ve önleyici özelliğine katkıda bulunacak suçun işlenmesine zemin oluşturabilecek unsurları ortadan kaldıracak ve bu suretle de ya hiç suç işlenmeyecek ya da asgari düzeye indirilebilecektir bu durum yargının işini kolaylaştıracaktır bu sebepledir ki idari aramalarda karar alma sürecini kısaltmak karar silsilesindeki prosedürü azaltmak hemesas sayısı karar sayısı uygulamaya hem amaca hem de mevzuata uygun düşecektir her yönüyle idari bir tasarruf olan idari aramalarda mülki amirlerin yetkili kılınması anayasamızda vurgulanan kuvvetler ayrımına yasama yürütme yargı arasındaki yetki ve görev paylaşımına uygun düşecektir i̇ş bu olayda olduğu gibi idari bir işlemde yargısal bir gücün araya girmesi kuvvetler ayrımını zedeleyecek adeta yetki karışması veya gasbı şekline dönüşecektir şayet amaç hak ve hürriyetlerini korumak ise bu idari bir karara hakimi katarak temin edilemeyecektir önemli olan insan hak ve hürriyetlerini güvenceye alan uygulamalara öncelik vermektir aşağıda da açıklandığı üzere polis vazife ve selahiyet kanununun değişik maddesi ile önce insan hak ve hürriyetleri daraltılmış sonra da bu daraltmayı görünüşte hafifletmek için idari karar sürecine hakimi katarak zevahir kurtarılmaya çalışılmıştır polis vazife ve selahiyet kanununun maddesinde yapılan ve idari bir karara hakimi katan son değişiklik aynı zamanda tarihli türkiye cumhuriyeti anayasasının genel karakteristiğine de aykırıdır bu anayasa yapıcı anlamda eleştirilmekle birlikte hali hazırda yürürlükte olan bir anayasadır tarihli anayasanın temel karakteristiği yasama ve yargı karşısında özellikle de yargı karşısında yürütme kuvvetinin güçlendirilmesidir anayasasında yürütme gücü sadece bir görev iken anayasasıyla hem görev hem de yetki olarak tanımlanmıştır nitekim anayasasının maddesine ilişkin gerekçede modern hayatta yürütme kuvveti devletin beyni hareket gücünün kaynakladığı motordur bundan dolayıdır ki ilâ arasındaki devrede karar almak kudretinden yoksun hükümetler görülmüştür bu nedenle yürütme anayasasında olduğu gibi bir görev olmaktan çıkartılmış yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir denilmiştir anayasasına ilişkin danışma meclisi başkanlığına sunulan anayasa komisyonu raporunda da anayasasının uygulanmaya başlanmasından sonra anayasanın yetkili kıldığı organların ve özellikle yargı denetimi ile yükümlü organların zaman zaman politik eğilimlere kendilerini kaptırdıkları gözlenmiştir şeklindeki ifadelere yer verilmiştir bir anayasayı beğenmemek ayrı beğenmediği halde uygulamak ayrı konulardır beğenilmeyen hükümler değiştirilir şayet bir anayasanın genel mantığı takdir görmüyorsa bu halde kurucu meclis yeni bir mantıktan hareketle yeni bir anayasa yapar anayasasının genel mantığı bu olduğu halde polis vazife ve selahiyet kanununda yer alan arama idari tasarrufa istinad eden bir arama olduğu halde sayılı kanunun sayılı kanunla değişik maddesinin birinci fıkrasında yer alan usulüne göre verilmiş hakim kararı şeklindeki hüküm anayasamıza aykırıdır i̇nsan hak ve hürriyetleri bu düzenlemede olduğu gibi her idari tasarrufa bir hakim kararı şartı getirilmekle korunamayacaktır yetki karışıklığının veya gasbının yanı sıra somut bir olayın çözümünde yer alması gereken hakimlerin hem iş yükü çoğaltılmakta hem de idari makamlar ve yargı merciileri arasında hangi hallerin gecikmesinde sakınca olduğu hangi hallerin gecikmesinde sakınca bulunmadığı gibi ihtilaflara sebebiyet verilmektedir yürütmenin geleneksel ve aktüel olmak üzere iki tür işlevi vardır geleneksel işlevlerinin başında da kanunların uygulanmasını temin görevi gelir kanunların uygulanabilmesi kamu düzeninin korunmasına bağlıdır zira kamu düzeni korunmadığı kargaşa içindeki bir ortamda kanunların uygulanması mümkün değildir bu bakımdan kamu düzeninin korunması yürütmenin görevlerindendir bunun için de düzenleyici kolluk zabıta polis işlemleri yürütme tarafından yapılır kamu düzeni korunurken önemli olan konu hürriyetlere saygılı olmaktır prof dr erdoğan tezi̇ç anayasa hukuku beta basım yayım i̇stanbul sayfa esas sayısı karar sayısı sayılı kanunun sayılı kanunla değişik maddesinin insan hak ve hürriyetlerini neden kısıtladığına gelince bu madde değişmeden önceki madde metninde polis kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde il sınırları içinde valinin ilçe sınırları içinde kaymakamın somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle arama yapılabileceği hükmü vardır önceki metinde olağan hallerde idari arama yapılamıyor sadece zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde somut olay ve gereksinimler için idari arama yapılabiliyordu sayılı kanunun sayılı kanunla değişik maddesinin birinci fıkrasında ise olağan hallerde de idari arama yapılmasına izin verilerek insan hak ve hürriyetleri bahsinde bir gedik açılmış araya hakim kararı sıkıştırılarak aykırı durum hafifletilmeye çalışılmıştır önceki kanunla somut olay ve gereksinim esası benimsenmişken yeni kanunda böylesi bir şart aranmayarak arama işi takdire daha da açık bırakılmıştır önceki metnin ikinci fıkrasının bendinde kesin belirtilerin elde edilmesi halinde umumi ya da umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya idari mahiyette arama yapılabileceği belirtildiği halde yeni madde metninde kesin belirtilerin elde edilmesi kriterine yer verilmemiştir bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi avrupa birliğine girme yolunda i̇nsan hak ve hürriyetleri bahsinde birey lehine düzenlemeler yapıldığı ileri sürülerek i̇nsan hak ve hürriyetleri daha da sınırlandırılmıştır şâyianın başka gerçeğin başka olduğu bu nevi düzenlemeler tam bir feliks culpa yani mesut cürüm veya alkışlanan hatadır iii neti̇ce i̇ talep yukarıda arz ve izah olunan gerekçeler doğrultusunda sayılı polis vazife ve selahiyet kanununun sayılı kanunla değişik maddesinin birinci fıkrasında yer alan usûlüne göre verilmiş hakim kararı hükmünün tarihli türkiye cumhuriyeti anayasasının başlangıç bölümünde yer alan ve kuvvetler ayrımını vurgulayan ilgili fıkrasına maddede yer alan ve hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz hükmüne anayasanın ve maddelerine i̇nsan hakları evrensel beyannamesinin maddesine aykırı olduğu kanaatiyle belirtilen hükmün iptaline karar verilmesi saygılarımla arz ve talep olunur