esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir mahkememizin esas sayılı dosyası kapsamında bor cumhuriyet başsavcılığınca düzenlenen iddianame numaralı tarihli iddianame ile açılan kamu davasında sanık ha sayılı tcknın maddesi uyarınca cezalandırılması istendiği görülmüştür sayılı tcknın fıkrası aile hukukundan doğan bakım eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi şikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır şeklindeki düzenlemeye yer vermiştir bu fıkranın gerekçesi incelendiğinde aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olma yükümlülüğünün kapsamını türk medeni kanunu hükümlerine göre belirlemek gerekir denmiştir türk ceza kanunu uygulaması da bu yönde gelişmiştir mahkememizce anayasaya aykırı olduğu düşünülen hususta tam olarak buradan kaynaklanmaktadır genel ceza normu incelendiğinde cezai hükümler içeren normların açık hareket unsurunu yalın bir şekilde ortaya koyar ve hangi hareketin karşılığının suç olduğunu hangi hareketin karşılığının da suç olmadığını açıklar nitelikte olması gerekmektedir bilindiği üzere tcknun uygulaması kapsamında kıyas ve yorum yasağı bulunmaktadır öte yandan iptali istenen bu hükmün içeriğinin türk medeni kanunu hükümlerine göre doldurmak gerektiği açıktır türk medeni kanunu incelendiğinde ise türk medeni kanununun birinci maddesinin ikinci fıkrası kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim örf ve adet hukukuna göre bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir denmektedir doktrinde hakimin hukuk yaratması olarak adlandırılan bu madde gereğince hakim önüne gelen somut olaya ilişkin uygulanacak bir kanun maddesi bulamadığı olaya uyan örf ve adet kuralı da tespit edemediği takdirde kendisi kural yaratacak kural yaratırken de kıyas evleviyet fortiori karşı kavram kanıtı tümevarım hukuki özdeyişler yolu olmak üzere bir çok yoldan faydalanacaktır türk medeni kanununun ikinci maddesi ise dürüstlük ilkesini düzenlemekte olup herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır demektedir doktrinde dürüstlük kuralları orta zekalı normal makûl kimselerin toplum içerisinde karşılıklı güvene ahlaka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonunda meydana gelmiş ve toplum ihtiyaçları ile iş hayatının ihtiyaçlarına cevap veren bu nedenle de herkesçe benimsenen kurallar bütün olarak açıklanmaktadır türk medeni kanununun dördüncü maddesi ile hakimin takdir yetkisini düzenlemekte olup kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gerektirdiği ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir denmektedir doktrinde takdir yetkisi kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı kural içi boşlukları hukuku uygulayacak olanlara somut olayın özelliklerini toplumdaki ahlaki düşüncelerini takdir yetkisini tanıyan kuralın amacının sosyal adalet gibi hususları göz önünde tutarak ferdileştirip doldurması için verilen yetkidir denmektedir halde yeniden somut olayımıza dönmek gerekirse sanık ha suç teşkil ettiği iddia olunan eyleminin aile hukukundan kaynaklanan bakım eğitim veya destek olmaesas sayısı karar sayısı yükümlülüğüne aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti türk medeni kanununun yukarıda sayılan maddelerinden faydalanılarak daha açık bir deyişle yorum kıyas yapılarak veya hakimin hangi hareketin suç oluşturup oluşturmayacağına yönelik belirleyeceği takdir yetkisi ile yapılacaktır bu husus açık bir şekilde suç ve cezalara ilişkin esasları anlatan anayasanın maddesine aykırı olup kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine ters düşmektedir ceza hukuku normları kanunilik ilkesine dayanmakta mecburdur hakimin takdir yetkisi ile veya örf ve adet kuralları gereğince suç teşkil edilemez aksi takdirde önlenemez insan hakkı ihlalleri ve keyfi uygulamalar ortaya çıkar bu konuda yüksek mahkemenin esas karar ve tarihli kararında anayasanın suç ve cezaya ilişkin maddesindeki ilkelerden biri kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesidir anayasanın maddesinin ilk fıkrasında kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz denilerek suçun yasallığı üçüncü fıkrasında da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur denilerek cezanın yasallığı ilkeleri getirilmiştir suç ve cezanın yasallığı ilkesi anayasanın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek toplum yaşamı gerek kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşulu ile bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnız yasak koyucuya ait olmasını zorunlu kılar dayanağını anayasanın maddesinin oluşturduğu kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin esası yasa tarafından suçun yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiç bir şüpheye yer verilmeyecek biçimde belirtilmesinden ve buna göre cezanın yasayla belirlenmesinden ibarettir demek sureti ile somut olayımıza da uygulanabilecek şekilde anayasanın maddesinin yorumunu yapmıştır anayasa mahkemesinin bir başka kararı olan esas ve karar ve tarihli kararında suç ve cezaların yasayla belirlenmesi çağdaş ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir günümüzde bu ilkeye uluslararası hukukta ve i̇nsan hakları belgelerinde de yer verilmektedir i̇lkenin esası kişilerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır suç ve cezaların yalnızca yasa ile konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir demek sureti ile anayasanın maddesinde düzenlenen ilkelerden biri olan suç ve cezaların yasallığı ilkesinin uluslararası hukuk yönünden de önemini ortaya koymaktadır daha yeni tarihli anayasa mahkemesinin esas karar ve tarihli kararında buna göre yasada suçun bu bağlamda hangi eylemlerin yasaklandığının ve bunlara verilecek cezaların açıkça belirtilmesi gerekir kişinin yasak eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi temel hak ve özgürlükleri güvencesidir denmektedir özetle somut dosyamızda sanık ha cezalandırılması istenilen aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün i̇hlali suçu ve bu suçu düzenleyen sayılı tcknın fıkrasının düzenleniş şekli kanunun gerekçesi uygulama doğrultusu dikkate alındığında içeriğinin ve hangi eylemlerin bakım eğitim veya destek olma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edeceğinin açıkça ortaya konmadığı bu konuda türk medeni kanununa atıf yapmakla yukarıda sayılan türk medeni kanununun ilk maddelerinin uygulanmasına olanak sağladığı bu maddelerin ise ceza hukuku ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı hakimin takdir yetkisi ile örf adet kurallarının uygulanması ile tümevarım veya evveliyat ilkelerinin uygulanması suretiyle suç yaratmanın mümkün olmadığı aksi halde anayasanın maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanunilik ilkesine aykırı davranılacağı açıktır bu nedenlerle anayasanın maddesine açıkça aykırılık teşkil eden sayılı tcknın fıkrasının yüksek mahkemenizce iptali gerekmektediresas sayısı karar sayısı yukarıda açıklanan nedenlerle anayasanın maddesine aykırı olan sayılı türk ceza kanununun maddesinin anayasanın maddesi uyarınca iptali arz ve talep olunur