Processual Civil. Recurso do demandado, então Prefeito de Puxinanã, ante sentença em ação civil pública por improbidade administrativa, na qual foi condenado pela prática das condutas alojadas no art. 10, incs. I e VIII, e art. 11, incs. I, V e VI, da Lei 8.429, de 1992.
As preliminares não procedem. A temática, batida e rebatida, aponta para a possibilidade do prefeito - caso do demandado-apelante - poder ser processado com base na Lei 8.429, como o Pleno desta Corte, por duas vezes, decidiu, posicionamento a que esta relatoria, votando em sentido contrário, se curvou. Por seu turno, a competência da Justiça Federal e, em consequência, a legitimidade ativa do Ministério Público Federal se justificam por se cuidar de verbas federais, emanadas do Ministério da Saúde, embora não se aponte, especificamente, o instrumento utilizado na sua remessa ao Município de Puxinanã. Uma justifica a outra.
No mérito, todas as condutas encontram sua raiz na parceria feita pelo Município de Puxinanã com o Centro de Assistência e Desenvolvimento Social [OSCIP], na operacionalização do Programa Federal Saúde da Família, que, a teor da peça inicial, a municipalidade repassaria os recursos federais recebidos para a execução do programa para o CADAS, para que a OSCIP, então, prestasse integralmente os serviços, com todos os profissionais, inclusive médicos, os materiais necessários, além dos gastos operacionais, tudo conforme planilha de fl. 169, Gustavo Lopes.
Prosseguindo, para sua consecução, o município de Puxinanã desembolsaria, a partir do mês de março de 2005, a quantia mensal de R$ 29.334,80 (quarenta e cinco mil, setecentos e noventa e seis reais e oitenta centavos), tendo como prazo de vigência o período de 10 (dez) meses, encerrando-se em dezembro de 2005 (fls. 169 e 171). O total de recursos passados à OSCIP, nos dez meses, seria de R$ 166.094,00 (quatrocentos e cinquenta e sete mil, novecentos e sessenta e oito reais), conforme tabela de fl. 169 e cláusula quarta do termo de parceria(fls. 169).
Conforme cláusula quinta (fl. 170), as contas dos recursos deveriam ser prestadas à municipalidade, no prazo de até 60 (sessenta) dias após o fim do prazo de vigência. Com as contas, deveriam ser apresentados demonstrativos integrais das receitas e despesas, extrato da execução financeira, além de relatório de auditoria independente. O prazo de vigência do termo de parceria poderia ser prorrogado, desde que não houvesse a necessidade de recursos adicionais, conforme cláusula sétima e subcláusulas (fls. 166/172).
Por fim, a orientação e supervisão partiriam da prefeitura, nos termos da cláusula terceira, II (fl. 168). Para a fiscalização do termo de parceria, deveria ainda o município de Puxinanã criar uma Comissão de Avaliação (cláusula terceira II, "e"), que emitiria resultado conclusivo sobre os resultados atingidos após o prazo de 60 (sessenta) dias do fim do termo de parceria, f. 06.
A Marina Cardoso condenou o demandado, ora apelante, - o outro réu não recorreu -, nas condutas ímprobras previstas no art. 11, inciso I, V e VI, e art. 10, incisos I e VIII, da Lei n. 8.429/92, também de forma dolosa, f. 708, embora, em linhas gerais, pela ausência de licitação, f. 700 (inc. VIII, do art. 10), f. 702; pela ausência de prestação de contas, f. 702 (inc. VI, do art. 11); pela incorporação de recursos públicos ao patrimônio dos particulares beneficiários, f. 703 (inc. I, do art. 10).
Rejeitam-se, como, aliás, se tem feito em outros recursos, ante as mesmas matérias.
Analisam-se, uma a uma, as condutas e as justificativas, respectivamente.
Inicia-se pela dispensa do processo licitatório, no que o demandado-apelante se escora no art. 23, do Decreto 3.100, de 1999, f. 802 [não no Decreto-Lei 3.100, f. 773], a atroar que a escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feito por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.
Pois bem. A Lei 9.790 abriu as portas para o Poder Executivo regulamentá-la no prazo de trinta dias, art. 19. O Decreto 3.100 escancarou uma janela, no uso do verbo poder, no futuro, - poderá -, que, sem sombra de dúvida, vai de encontro às diretrizes que a Lei 8.666, de 1993, traçou, de modo que ofereceu um galho para que a Municipalidade, no caso, celebrasse, como celebrou, termo de parceria. A abertura, forçada pelo art. 19, do referido Decreto 3.100, não legitima a dispensa de licitação, mas aos olhos da Prefeitura de Puxinanã justifica plenamente a atitude tomada, sobretudo levando em conta a ausência, nos quadros municipais, de assessoria jurídica à altura para, num momento de decisão, como a situação reclamava, cotejar o art. 23, do Decreto 3.100, com as normas da Lei 8.666, especificamente no que se relaciona à dispensa de licitação. Contudo, o uso da janela aberta pelo art. 23, do Decreto 3.100, não reveste a decisão do demandado-apelante de improbidade, afastando a aplicação do inc. VIII, do art. 10, da Lei 8.429.
Vem, agora, a ausência de prestação de contas, matéria que não se revela de simplicidade.
Antes de tudo, a Lei 9.790 delega à entidade a prestação de contas, dos valores recebidos pela organização da sociedade social de interesse público perante o órgão da entidade estatal parceira - no caso, o Município de Puxinanã -, englobando, nela, à correta aplicação dos recursos públicos recebidos e o adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentação de relatoria anual de execução de atividades, contendo especificamente relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, bem comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados; o demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução; o extrato de execução física e financeira; a demonstração de resultados do exercício; o balanço patrimonial; a demonstração das origens e das aplicações de recursos; a demonstração das mutações do patrimônio social; as notas explicações das demonstrações contáveis, caso necessário; e, enfim, parecer e relatório de auditoria, se for o caso, a teor do art. 15, incs. I a IX.
A prestação de contas, uma vez recebida pela Municipalidade, é encaminhada ao Ministério da Saúde, em linhas gerais.
No caso, contudo, o demandado-apelante menciona a inexistência de prestação de contas por parte do Centro de Assistência e Desenvolvimento Social [OSCIP], o que teria proporcionado ao Município de Puxinanã prestar contas de forma precária devido ao fato alheio a vontade do Recorrente, f. 743.
A justificativa procede, levando em conta o grau de conhecimentos jurídicos a pairar no âmbito do Poder Executivo Municipal de Puxinanã, naquele exato momento histórico, quando, ao contrário, este deveria ter exigido do Centro de Assistência e Desenvolvimento Social [OSCIP] a prestação de contas devidas, para repassá-las ao Ministério da Saúde. No entanto, da mesma forma, se não legitima, justifica sua omissão. Ademais, sabe-se apenas que os fatos ocorreram no ano de 2005, mas a inicial não consegue conectá-los aos recursos repassados neste exato ano e em todo o período em que a parceria teve vigência e foi mantida, de forma a ligar os recursos recebidos do Ministério da Saúde pelo Município de Puxinanã. Neste ponto não se deve esquecer que tudo se iniciou com denúncia formulada por um cidadão, debulhando fatos, sem ligá-los aos recursos correspondentes, cf. se colhe dos textos de Diogo Pinto e 06, do apenso 1. Ou seja, não há elementos suficientes para, no caso, se ter uma visão ampla do fato.
Afasta-se, igualmente, a conduta desenhada no inc. VI, do art. 11, da Lei 8.429.
Analisa-se incorporação de recursos públicos ao patrimônio dos particulares beneficiários, f. 703 (inc. I, do art. 10).
De logo, a inadequação da conduta, porque esta, na forma como foi colocada, apontaria para a existência de valores que foram indevidamente repassados pelo Município de Puxinanã ao Centro de Assistência e Desenvolvimento Social [OSCIP], como forma de pagamento a maior, em troca dos serviços prestados por aquele, na forma do termo de parceria celebrado. Ocorre que não ficou demonstrado nada a respeito, no que se afasta a aplicação da norma pendurada no inc. I, do art. 10, idem.
Por fim, também não se pode ter como presente a conduta embutida no inc. V, do art. 11 - frustrar a licitude de concurso público, porque não se vislumbra que a parceria adotada tivesse sido uma maneira de evitar, por parte da Municipalidade, a realização de concurso público destinado a preencher vagas de servidores ligados à área de saúde, como médicos, odontólogos, enfermeiros, auxiliares de enfermagem, nutricionistas, etc. No aspecto, há de se pesar, acima de tudo, a conveniência da Administração Pública, no sentido de optar pelo que mais lhe seria útil, se contratar tais profissionais, ou se celebrar termo de parceria, como celebrado foi. Não há, nos autos, nada que demonstre que a opção feita pela Municipalidade de Puxinanã tivesse sido desastrosa, ou que a não opção tivesse sido a mais acertada.
Não se vê, desta forma, como enquadrar os atos atribuídos ao demandado-apelante nas condutas exibidas pelo art. 10, incs. I e VIII, e art. 11, incs. I, V e VI, todos da mencionada Lei 8.429.
Provimento ao recurso, para julgar improcedente a presente ação.
(PROCESSO: 69132438064374742748, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2016, PUBLICAÇÃO: 29/05/2016)