PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DESVIO DE VERBAS FEDERAIS REPASSADAS A MUNICÍPIOS POR CONVÊNIOS. "OPERAÇÃO FOX". DELITOS PREVISTOS NO ART. 1º, I, DO DL 201/67, ART. 90 DA LEI 8.666/93 E 288 DO CP. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES E AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÕES INTEGRAIS): INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA: DEMONSTRAÇÃO. FIXAÇÃO DAS PENAS: EXACERBAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIMES CUJAS PENAS RESULTARAM INFERIORES A 2 (DOIS) ANOS: RECONHECIMENTO.
1. Ação penal proposta, inicialmente, em desfavor de 48 (quarenta e oito) pessoas, incluindo prefeitos, servidores públicos de prefeituras e particulares, acusando-os de integrar um esquema de fraudes a licitações em municípios de Sergipe, Alagoas e Bahia, durante os anos de 2004 a 2006, o que teria acarretado o desvio de verbas federais repassadas àqueles entes federativos, sobretudo nas áreas da educação e da saúde, conforme revelou a "Operação Fox", da Polícia Federal.
2. Processo que sofreu desmembramentos, determinados por esta Corte (na qual a denúncia fora apresentada originalmente, mercê da prerrogativa de foro que alguns dos acusados possuíam).
3. Restaram os réus que, à época dos fatos ocupavam, respectivamente, os cargos de prefeito e secretário municipal de finanças do Município de Poço Verde/SE. Da mesma forma, foram mantidos no polo passivo o então prefeito do Município de São Domingos/SE e outro, que, na mesma época, ocupava o cargo de secretário municipal de finanças.
4. Segundo a peça acusatória, o então prefeito de Poço Verde/SE e o seu sobrinho, secretário de finanças, em conluio com particulares (que respondem pelo mesmo fato no Processo nº 619578-75.6484.8.3.8575), promoveram simulação nos autos do Convite nº 55/2005 e do Convite nº 56/2005, que tinham por objeto a aquisição de material didático e a contratação de curso de capacitação.
5 De igual modo, a denúncia atribui aos mesmos réus a prática de fraudes e desvio de recursos nos convites de números 30/2005 e 44/2005, abertos no intuito de adquirir medicamentos e material odontológico, em que teriam favorecido, ilicitamente, determinado empresário (réu no Processo nº 5267824-10.5101.28.5.4609).
6. Ainda em respeito ao Município de Poço Verde/SE, o MPF imputa unicamente ao então secretário de finanças a fraude no âmbito do Convite nº 008/2006, que tinha por objeto a aquisição de material didático-pedagógico e, afinal, favorecer terceira pessoa (não denunciada), administradora de empresa que resultou vencedora.
7. A exordial também atribui ao então secretário de finanças novas fraudes na compra de impressora e toner junto à empresa "SUPRIBEM" (nome-fantasia) e, também, desta vez com a participação do então prefeito, em licitação envolvendo a aquisição de material hospitalar (os procedimentos licitatórios não foram especificamente declinados).
8. No tocante aos fatos ocorridos no Município de São Domingos/SE, a acusação afirma que o então prefeito fraudou o Convite nº 008/2006 para favorecer um empresário (que responde pelo mesmo fato no Processo nº 578863-25.1552.28.2.0866), de modo a usar recursos públicos para adquirir um apartamento desse empresário. Referida fraude, segundo o Parquet, contou com a participação do então secretário municipal de finanças (sobrinho do prefeito), que teria encaminhado documentos, intermediado pagamentos e ajustado os detalhes necessários à compra do imóvel em nome de seu tio.
9. Os dois réus (então prefeito e secretário de finanças de São Domingos/SE) ainda são acusados de fraudes semelhantes nos convites de números 003/2005 e 004/2006, que tinham por escopo a aquisição de medicamentos e material hospitalar, favorecendo as respectivas pessoas jurídicas que lograram adjudicar o objeto do certame.
10. Nos termos da descrição estampada na inicial, a organização funcionava a partir da criação de pessoas jurídicas mediante interpostas pessoas ("laranjas"), algumas inexistentes de fato, e, por meio de licitações públicas, concentradas, em sua maioria, em prefeituras do interior do Estado de Sergipe, tinha lugar o desvio de recursos públicos.
11. A pretensão punitiva, contudo, foi acolhida apenas em parte. Resultaram absolvidos, por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP), EMANUEL PINTO. (então prefeito) e J. B. A. D. (então secretário de finanças) pelas fraudes apontadas nos convites 30/2005 e 44/2005, realizados em Poço Verde/SE, assim como H. M. (então prefeito) e J. R. M. (então secretário de finanças), no tocante às ilegalidades que teriam ocorrido nos convites 003/2005 e 004/2006, promovidos em São Domingos/SE.
12. Irresignação do MPF traduzida no argumento de que seria impossível que os réus soubessem e participassem das fraudes nas licitações pelas quais foram condenados, mas não tivessem participado do conluio nos Convites 30/2005 e 44/2005 (Poço Verde/SE) e nos Convites 003/2005 e 004/2006 (São Domingos/SE).
13. A habitualidade das práticas delitivas, constatada pelo il. Juízo a quo, não permite que todos os episódios elencados na peça acusatória sejam tratados de maneira indistinta, sem o enfrentamento de particularidades, simplesmente porque envoltos no mesmo contexto.
14. A condenação penal há de se lastrear em prova ou indício robusto de participação na prática do ato criminoso individualmente considerado. Não se pode descartar a possibilidade de o prefeito e o secretário de finanças fraudarem determinada licitação em proveito de uma empresa e, em outro certame, as empresas, sem colaboração dos agentes públicos, concertarem previamente entre si as propostas a serem apresentadas.
15. No caso dos quatro convênios discutidos no apelo do MPF, a prova produzida revelou-se frágil. Malgrado os indícios de fraude evidenciados por alguns documentos apreendidos nas sedes das empresas, não se coligiram elementos que permitissem constatar o liame entre os empresários e os agentes públicos em relação aos certames em questão. Absolvição que deve ser mantida.
16. No tocante aos apelos dos sentenciados, tem-se que as interceptações telefônicas não padecem de nulidade: foram autorizadas mediante idônea fundamentação, no contexto da chamada "Operação Fox".
17. O eg. STF já decidiu ser admissível "a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem." (STF, 2ª Turma, HC 183975/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-098, publicado em 20.11.7041).
18. Embora as autoridades policiais tenham se valido de método que consiste em narrar os diálogos captados, em lugar de sua integral transcrição, a hipótese não rende ensejo à declaração de nulidade, à míngua de prejuízo aos interesses da defesa. O feito possui, em anexo, mais de 100 (cem) CDs com a íntegra das gravações, de modo a permitir que as tratativas tidas como criminosas pudessem ser questionadas em sua inteireza.
19. Não se descurou do respeito à prerrogativa de foro na fase pré-processual, já que o juízo de primeira instância declinou de sua competência logo que surgiram indícios concretos de envolvimento de prefeitos nas empreitadas criminosas. Além disso, os prefeitos, enquanto nos respectivos cargos, somente responderam a processo-crime no Pleno deste Tribunal.
20. As provas das infrações penais das quais se ocupa a denúncia não se restringem às interceptações telefônicas. Os 143 (cento e quarenta e três) apensos estão repletos de documentos apreendidos tanto na sede das prefeituras quanto das empresas que tomaram parte nos certames (cópias dos procedimentos, dados extraídos de computadores, propostas de preços, notas fiscais, notas de empenho, etc.); boa parte a corroborar a tese acusatória.
21. A sentença condenou H. M., então prefeito do Município de São Domingos/SE, pela prática delitiva tipificada no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, em razão da fraude no Convite nº 008/2006, levada a efeito no intuito de dissimular a compra de um apartamento em Aracaju/SE, pertencente a W. A. S. (corréu no conexo Processo nº 297142-05.2724.16.10.6392, no qual é alvo da mesma imputação penal), pago com recursos desviados do erário.
22. O Convite nº 008/2006 - que, supostamente, tinha por fito a aquisição de cadeiras e mesas escolares - contou com a participação decisiva de J. R. M, sobrinho de H. M, que à época ocupava o cargo de secretário municipal de finanças, sendo também condenado.
23. A materialidade delitiva deflui dos numerosos diálogos telefônicos interceptados entre os dois réus (ora apelantes) e o empresário.
24. A existência física do Convite nº 008/2006 não tem a importância que os apelantes querem lhe emprestar. A condenação se deu em razão do desvio de recursos públicos, crime tipificado no art. 1º, I, do DL nº 201/67, o qual pode ocorrer através das mais diversas formas, inclusive mediante a realização de uma licitação fraudulenta ou pela indevida dispensa dela.
25. Embora os apensos não contemplem a documentação alusiva ao Convite nº 008/2006, também não trazem a mais fugaz indicação de que a propalada dispensa de licitação (sustentada pelos réus) foi instrumentalizada nos termos da Lei nº 8.666/93. Isso, em confronto com o conteúdo das interceptações telefônicas obtidas, somente reforça a conclusão de que a "contratação" não passava de embuste para viabilizar o desvio de recursos, como acentuado pela sentença.
26. Evidências de que os pagamentos foram realizados, pois foram apreendidas duas ordens de pagamento para empresa do envolvido na fraude, datadas de 20 de março e 12 de janeiro de 2006, que vêm a ser as mesmas datas referidas nas interceptações telefônicas.
27. Restaram condenados, também, os réus ENZO DA MATA, então prefeito de Poço Verde/SE e o seu sobrinho, J. B. A. D., à época secretário de finanças, em conluio com particulares (que respondem pelo mesmo fato no Processo nº 161615-08.0600.25.7.1020), porque promoveram simulação nos autos do Convite nº 55/2005 e do Convite nº 56/2005, que tinham por objeto a aquisição de material didático e a contratação de curso de capacitação.
28. Os réus argumentam que não se teria configurado o crime de responsabilidade de que cuida o art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, mercê da inexistência de qualquer prova de que tenham se apropriado ou desviado recursos públicos. Além disso, J. B. A. D. diz que sequer poderia ter sido acusado desse delito, haja vista que o diploma legal somente se aplicaria a prefeitos, cargo por ele jamais exercido.
29. Na verdade, J. B. A. D., ainda que não tenha ocupado o cargo de prefeito, foi condenado pelo art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67 dada a sua condição de coautor. Afinal, conforme preceitua o art. 30 do Código Penal, não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime, que é exatamente o que sucede na hipótese.
30. Materialidade e autoria delitivas, no que tange ao art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, no contexto das licitações no Município de Poço Verde/SE (Convites 55 e 56, ambos de 2005), restam claramente delineadas, embora os apelantes insistam em afirmar não existirem provas de desvio ou apropriação dos recursos públicos, tampouco do dano.
31. Diálogos interceptados que não deixam dúvidas do envolvimento do então prefeito, junto ao secretário municipal da finanças, com o esquema fraudulento que rendeu ensanchas à condenação, malgrado tenham negado, em seus interrogatórios judiciais, qualquer movimentação nesse sentido.
32. Há que se rejeitar o argumento de que inexistem, nos autos, cópias dos procedimentos licitatórios. A sentença deixa claro que a condenação não encontra estrado apenas nas conversas telefônicas interceptadas, mas também na prova documental das fraudes nos Convites n. 55 e 56, de 2005.
33. Diante de todos os elementos coligidos, resulta vazia a alegação de que não haveria prova do desvio ou da apropriação de rendas públicas, já que o conluio acima demonstrado, no âmbito dos referidos certames, não teve outro propósito senão permitir a locupletação dos agentes.
34. Conforme assente entendimento jurisprudencial do col. STJ, "basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame" (HC 45127/MG).
35. O próprio apelante J. B. A. D., ao ser interrogado em juízo, confessou ter favorecido explicitamente a pessoa de K. C. C. A., sócia-administradora de uma empresa, ao solicitar-lhe que providenciasse duas outras "propostas". Justificou tal procedimento sob a alegação que objetivava não "perder" os recursos já disponibilizados ao município. Essa prática não deixa margem a dúvidas quanto ao cometimento do delito do art. 90 da Lei nº 8.666/93.
36. De igual modo, a configuração do crime do art. 288 do Código Penal resulta inegável, dada a evidência do permanente concerto de vontades entre os dois apelantes e as pessoas de W. A. S. e J. L. P. (estes denunciados em processo penal resultante de desmembramento), que uniram esforços especialmente com o objetivo de frustrar e fraudar o caráter competitivo de inúmeras licitações, desviando recursos públicos.
37. No que tange às penas aplicadas, merece acolhida, em parte, a irresignação dos apelantes, considerando que a sentença, embora impecável no exame da prova, acabou incorrendo em excesso na fixação da pena-base. Ao discorrer sobre as circunstâncias judiciais (art. 59, CP), valeu-se de elementos que, em sua maioria, já compõem o tipo penal. Prática essa repudiada pela jurisprudência, por contemplar fundamentação inidônea.
38. Na segunda etapa da dosimetria do então prefeito H. M., há que ser mantida a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, pois a sentença não deixa margem a dúvidas de que referido réu assumia, no âmbito do poder público municipal, a condição de líder e organizador da associação criminosa, enquanto W. A. S. (réu em outro processo) fazia esse papel ao coordenar a atuação das empresas "participantes".
39. A majorante da continuidade delitiva (art. 71, CP) também merece ser preservada, à vista da prática do reconhecimento da malversação de recursos nos Convites 55 e 56, ambos de 2005, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tal qual explicou a sentença.
40. Inafastável, igualmente, a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação (art. 1º, parágrafo 2º, do DL nº 201/67), a qual, de acordo com os recorrentes, deveria ser excluída por falta de fundamentação. Nada obstante, trata-se de sanção que decorre da própria condenação pela infração penal tipificada no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67.
41. Pensamento diverso talvez tivesse lugar quando ainda prevalecia o entendimento jurisprudencial segundo o qual a inabilitação e as penas privativas de liberdade seriam sanções autônomas. Contudo, hoje, sabidamente, a inabilitação é tida como pena acessória da privativa de liberdade, prescrevendo junto a esta.
42. Considerando que a denúncia foi recebida em 16 de outubro de 2010, enquanto a sentença foi publicada em 09 de junho de 2014, após o decurso de lapso superior a 4 (quatro) anos, todas as penas não superiores a 2 (dois) anos se encontram sob o cutelo da extinção da punibilidade (art. 109, V, CP).
43. Não provimento da apelação interposta pelo MPF.
44. Provimento, em parte, à apelação interposta por H. M., para reduzir-lhe a pena e fixá-la no patamar de 5 (anos) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, parágrafo 2º, "b", do Código Penal, mantidas as demais cominações da sentença.
45. Provimento, em parte, à apelação interposta por J. R. M., para reduzir-lhe a pena e fixá-la no patamar de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, a teor do art. 33, parágrafo 2º, "c", do Código Penal, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, mantidas as demais cominações da sentença;
46. Provimento, em parte, à apelação interposta por JULIA SALES., para: a) reduzir-lhe a pena aplicada pelo art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, fixando-a no patamar de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, parágrafo 2º, "b", do Código Penal, mantidas as demais cominações da sentença; e b) declarar-lhe extinta a punibilidade pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, em decorrência da redução da pena fixada.
47. Provimento, em parte, à apelação interposta por J. B. A. D., para: a) reduzir-lhe a pena aplicada pelo art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, fixando-a no patamar definitivo de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, parágrafo 2º, "b", do Código Penal, mantidas as demais cominações da sentença; b) declarar-lhe extinta a punibilidade pelo crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 (fraude em licitação de abril de 2006, para aquisição de material didático, pelo Município de Poço Verde/SE, mediante ilícito favorecimento da empresa Vitória Livraria e Papelaria Ltda.), pela prescrição retroativa da pretensão punitiva (art. 109, V, CP), em decorrência da redução da pena fixada; c) reduzir-lhe a pena aplicada pelo delito do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 (fraude em licitação de junho de 2006, para aquisição de material de informática, pelo Município de Poço Verde/SE, mediante ilícito favorecimento da empresa "SUPRIBEM") ao patamar definitivo de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, a teor do art. 33, parágrafo 2º, "c", do Código Penal, mantidas as demais cominações da sentença; e d) declarar-lhe extinta a punibilidade pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, em decorrência da redução da pena fixada.
(PROCESSO: 072136392794390, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO COSTELA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2017, PUBLICAÇÃO: 29/03/2017)