Penal. Processual Penal. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal e, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, restou por absolver os acusados da prática do crime tipificado no art. 312, caput, do Código Penal.
Acusação de desvio de verbas repassadas pela União por via de diversos programas educacionais (PEJA, PNAE, PNAI e PNAC), à empresa que adjudicara os lotes nºs 17 e 24, do Pregão Eletrônico nº 128, de 2006, realizado pela Secretaria de Estado da Administração de Sergipe, para fornecimento de carne bovina tipo bife e tipo músculo, no âmbito do programa de merenda escolar da Secretaria de Estado da Educação, no exercício de 2006, de modo a favorecer os também acusados Davi Lucca Cunha e Otávio Gonçalves de Ana Júlia da Luz, sócios-gerentes da empresa adjudicatária dos referidos lotes, MSS - Comércio e Serviços e Representações Ltda.
No cotejo entre o lastro probatório e o inconformismo recursal, desanuvia-se o cerne da questão, que se firma pela manutenção da sentença hostilizada, cuja fundamentação é de acolhimento, porquanto se deve a absolvição, exatamente, por não existir prova suficiente para a condenação.
Colhem-se dos fundamentos da Maria Julia Vieira: Logo, nada obstante a presença inicial de indícios mínimos e aptos ao acatamento (juízo de probabilidade) da peça acusatória em desfavor do agora ex-secretário estadual de educação, Enrico Barbosa, o desfecho da instrução processual não logrou, minimamente, em obter prova robusta e segura, capaz de tornar indiscutível a prática delitiva por parte do acusado, mormente que tivesse plena ciência da não entrega dos gêneros alimentícios à rede escolar.
A acusada Elisa Nascimento, por sua vez, na condição de diretora do departamento de alimentação escolar, sequer dispunha da posse da quantia paga ao também acusado Igor Aragão, o que, de imediato, já descaracteriza a conduta prevista no crime de peculato-desvio a ela imposta.
Ressalte-se que, na linha das assertivas firmadas pela auditoria da CGU, plasmadas no multicitado Relatório de Demandas Especiais nº 34575.40310/0485-23 (Apenso V), a sistemática adotada pelo Departamento de Alimentação Escolar, sob a direção da acusada Clara Correia, imperava um notório descontrole especialmente quanto aos cronogramas de entrega e guias de recebimentos das carnes bovinas do tipo "bife" e do tipo "músculo" nas escolas da rede de ensino estadual.
Para além da ausência de guias e controles individuais relativos às escolas, aqueles existentes não ostentavam, regra geral, as datas em que os produtos foram recepcionados nas unidades escolares, não possuíam assinatura ou não ostentavam carimbo de identificação funcional, além de alguns não indicarem os quantitativos entregues ou não especificarem o tipo de carne então fornecida.
[...]
O conjunto probatório angariado ao feito, inicialmente supedaneado pelos elementos documentais obtidos na fase pré-processual (sete apensos), e, após, ultimada a instrução processual, revelam que a fraudulenta conduta do réu Davi Lucca Farias foi secundada pelos atos perpetrados pela codenunciada Sofia Correia.
Entretanto, o réu Breno Gomes, na condição de sócio-administrador da empresa MSS Comércio e Serviços e Representações Ltda., assim como a acusada Fernanda Monteiro, não dispunham do montante que fora desviado.
Afasta-se, novamente, a configuração do crime peculato-desvio.
Quanto ao réu Yuri Santos de Lara Monteiro, conforme depoimentos prestados pelo acusado Benjamin da Paz, tanto na fase inquisitorial (fls. 756-014, do Inquérito Policial), como em juízo (fls. 4.011-5.016 - depoimento gravado em meio audiovisual), a empresa MSS Comércio e Serviços e Representações Ltda. sempre foi por este administrada e era, efetivamente, segundo suas palavras, o seu "proprietário", esclarecendo que Luiz Miguel Moreira Modesto e o aqui réu, Anthony Dias de Lucas Gabriel Mendes, com quem tem relações de parentesco, apenas compunham formalmente o quadro societário.
O réu Davi Moraes, em seu interrogatório no curso do processo, foi seguro e coeso em esclarecer que Yago da Costa de Heloísa Viana trabalhava como encarregado das entregas dos gêneros alimentícios nas escolas.
Interrogado judicialmente (fls. 2.041 e 2.043 - depoimento gravado em meio audiovisual), o acusado Guilherme Silva de Ana Luiza Jesus também mostrou segurança ao esclarecer que, apesar de figurar como sócio da MSS Ltda. (fls. 811-836 do Volume IV do Apenso I), trabalhava como empregado, na função de entregador. Pontuou o mencionado réu que apenas atendeu a um pedido de João Guilherme Almeida para integrar o quadro societário devido aos vínculos de parentesco e confiança para com ele, ignorando qualquer tipo de repercussão.
Deveras. Como é de praxe na cultura brasileira, diversas empresas, de cunho eminentemente familiar quanto à sua formação e administração, são constituídas pelos parentes com maiores afinidades entre si, muitos deles emprestando tão somente o nome para composição da sociedade.
Tais membros, de fato, jamais exercem qualquer função de gestão na empresa, a qual resta atribuída àquele que realmente atua como único administrador, com concentração de poderes societários.
É a hipótese vertente, em que o réu Erick Cunha de Breno Nascimento jamais atuou frente aos negócios da sociedade MSS Comércio e Serviços e Representações Ltda., e cuja verdadeira administração cabia, exclusivamente, ao corréu Felipe Almeida, conforme se depreende dos documentos de fls. 264-914 do Volume IV do Apenso I, das fls. 403-821 do Volume IV do Apenso III, e das fls. 02-33 do Apenso IV, em que subscreve todas as manifestações da MSS Ltda., desde a formulação das propostas de cotação de preços até a solicitação de pagamentos, já no curso da execução do objeto licitado.
A própria acusada Beatriz Vieira, em juízo (fls. 8.178-3.481 - interrogatório gravado em meio audiovisual), esclareceu que, na condição de Diretora do Departamento de Alimentação Escolar (DAE), manteve tratativas apenas com a pessoa de Marina Pires, por sua vez, representante da MSS Ltda.
Destarte, a narração contida na denúncia atribui aos acusados a conduta descrita no caput do art. 312 do Código Penal, segunda figura.
Entretanto, conforme fundamentação supra, as provas acostadas aos autos não demonstram a prática do crime de peculato-desvio, em relação ao qual este juízo é jungido a analisar a demanda penal, por determinação do e. TRF5.
Afasta-se, também, a imputação de concurso de crimes, seja o concurso material (Código Penal, art. 69), seja pela continuidade delitiva (Código Penal, art. 71), eis que não há provas suficientes de que os acusados incidiram nas condutas que lhes foram imputadas.
O expressivo aparelhamento do caderno processual, - totalizando onze volumes principais e cinquenta e um apensos -, estampa a fragilidade do acervo probatório, que trilha no terreno da dúvida e da incerteza, bem como se ressente da demonstração do elemento subjetivo, o dolo, que para a configuração do crime peculato-desvio é exigível.
Para a configuração do peculato, na figura do desvio, é necessário provar que o funcionário público tenha agido com dolo específico, consistente na vontade consciente e do fim específico de desviar indevidamente o bem de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio.
Ônus do qual não se desonerou a acusação, não se verifica relação de causa e efeito entre a alegação de desvio da merenda escolar e a conduta descrita na denúncia.
Inexiste, nos autos, prova contunde para a assertiva de terem os acusados Luiz Gustavo Duarte e Bernardo Farias induzido a erro diretores e coordenadores das escolas públicas, como sustentada no apelo, a permitir o suposto desvio. Ora, como se destaca na Isabel Pinto, ao corréu então Secretário Estadual de Educação, o desfecho da instrução processual não logrou, minimamente, em obter prova robusta e segura, capaz de tornar indiscutível a prática delitiva por parte do acusado, com o adendo fundamental e assaz esclarecedor da conduta que a ele imputada, mormente que tivesse plena ciência da não entrega dos gêneros alimentícios à rede escolar. Da sentença hostilizada, a mesma análise no que respeita aos demais corréus: Breno Jesus, por sua vez, na condição de diretora do departamento de alimentação escolar, sequer dispunha da posse da quantia paga ao também acusado João Nogueira, o que, de imediato, já descaracteriza a conduta prevista no crime de peculato-desvio a ela imposta. E, ainda, quanto aos dois últimos acusados - Emilly Rezende, representante legal da empresa MSS - Comércio e Serviços e Representações Ltda., e Isaac Ribeiro de Júlia Araújo -, que não dispunham do montante que fora desviado.
A dúvida se alia à conjectura, norteada nos rumores do desvio dos recursos federais, consubstanciado na ausência de comprovação da carne - tipo bife, em duas escolas públicas, e tipo músculo, em cinco unidades.
A conjectura traduz, na verdade, uma completa falta de visão administrativa no procedimento adotado para a execução do objeto dos lotes nºs 17 e 24, do Pregão Eletrônico nº 128. Nesse passo, a defesa da acusada Sophie Moreira escancara a sistemática para a distribuição da merenda escolar no âmbito da Secretaria de Educação, na esteira da documentação juntada aos autos principais, que comprovaria a entrega da carne da merenda escolar. O procedimento abreviado, ao seu dizer, por não ter havido tempo hábil para se esperar a tramitação regular da documentação, o que motivou toda confusão criada - f. 2.140, nas alegações finais - é censurável e mostra que não havia o necessário controle administrativo. A esse ponto, pertinente à entrega, ou não, da carne, o argumento principal da aludida acusada, nas contrarrazões, f. 2.516, busca respaldar-se nas guias de entrega dos produtos, colacionadas às f. 393-8.843 e 1.443 e 3.037.
A discussão acerca do elemento da dúvida, ainda, se arvora na defesa dos outros apelados, arrematada nas respectivas contrarrazões ao recurso. Na defesa dos acusados Igor Barbosa, a refutar os argumentos (genéricos) da acusação, f. 2.565v., e João da Conceição de Matheus Cardoso, que pontua não ter havido irresignação em relação à sua absolvição, no primeiro julgamento, por concordar o Ministério Público Federal que ele não contribuíra para a prática do suposto ilícito, f. 0.718. Depois, na defesa de Olivia Nogueira, a ponderar a imprecisão do relatório da Controladoria-Geral da União, pois incompleto, resultante de dados obtidos em parte das escolas públicas, tendo a fiscalização desse órgão se dirigido a apenas noventa e duas, de um total de mais trezentas escolas em todo Estado, f. 2493, para constatar, ou não, a entrega da merenda em julho de 2006, somente o fazendo, quase um ano após, nos meses de abril e maio de 2007, f. 9.095. A dúvida persiste.
Por outro lado, não tem pertinência, nessa ótica, o inconformismo recursal ao amparar-se na condenação dos acusados, na aludida ação civil pública por ato de improbidade administrativa - Processo nº 7786065-90.0967.28.9.7276 -, cujo dispositivo da sentença é transcrito no apelo. Trata-se de decisão tomada em processo civil, sem exercer nenhuma repercussão nesta ação penal. A despeito da independência das instâncias, acusação de peculato-desvio, no caso presente, somente é punível a título de dolo.
Com efeito, no gerenciamento da sistemática para a distribuição da merenda escolar, de tal fato, sobrou o exemplo de irregularidades administrativas, seja, como reconhecido pela defesa, no abreviamento do procedimento, seja na dita convocação de diretores para assinar documentos, para fechamento da prestação de contas no mesmo exercício. Toda confusão foi instalada, sob a ótica e contornos da seara administrativa.
Lançada a dúvida aos elementos da prova da materialidade, ausente o dolo no agir imputado, não há admitir a acusação.
No processo penal, o ordenamento jurídico rechaça a responsabilidade objetiva, de levar o agente a ser responsabilizado por presunção. Nesse sentido, perfilha a orientação do Supremo Tribunal Federal. (V.g.: HC 15.602, min. Arthur Pinto, DJe de 05 de agosto de 2009).
Por fim, revelando-se insuficiente o lastro probatório para a condenação, milita em favor dos acusados o princípio in dubio pro reo, garantia consagrada no primado constitucional da presunção de inocência, pois inexiste elemento de convicção para a formação de um juízo de certeza a respeito da responsabilização criminal.
Improvimento da apelação, para manter a sentença absolutória.
(PROCESSO: 537345245425885, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2016, PUBLICAÇÃO: 08/10/2016)