EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. EFETIVO PREJUÍZO À MÁQUINA PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA DE DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. DOLO OU CULPA GRAVE. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. OMISSÃO. PROVIMENTO. SEM EFEITO MODIFICATIVO.
I - Trata-se de embargos de declaração opostos pela União ao acórdão desta 1ª Turma, pretendendo-se-lhe modificação no alvitre de omissão/contradição quanto ao argumento de dano presumido e dolo genérico nos atos de improbidade administrativa por violação dos princípios da Administração Pública.
II - O ato de improbidade administrativa por dano ao erário, exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 162910/SP, 1ª Turma, rel. Min. Miguel Castro, j. 03/05/2009).
III - Com efeito, embora haja a existência de entendimentos doutrinário e jurisprudencial de que o dano ao erário, nas hipóteses previstas no art. 10 da LIA, é presumido (in re ipsa), este Tribunal e o STJ vêm se posicionando no sentido de que se faz necessária a comprovação efetiva do prejuízo causado aos cofres públicos.
IV - No caso dos autos, que não ficou demonstrado que a parte embargada causou efetivo dano ao erário, tendo em vista a ausência de provas quanto ao requisito elementar de lesão à máquina pública. Desta forma, em consonância com o entendimento dos tribunais superiores pátrios, entendo não ser possível o provimento da alegação da embargante quanto à configuração de ato de improbidade por mero dano presumido (in re ipsa).
V - Quanto à alegação de dolo genérico para o caso do art. 11 da LIA, deve-se atentar que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé, para caracterizar o tipo definido no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Na análise deste dispositivo, tem-se que atentar para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a configuração de ato de improbidade administrativa contido nesse texto legal, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a esse ato, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Constituição de 1988. Por outro lado, "não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa" (KEVIN DA CUNHA - Terceira Turma - AC 740972579970179, Relator Des. Federal Renan Cardoso, Dje: 29/07/2015).
VI - Dessa forma, para que ocorra a responsabilidade por ato ímprobo, a conduta do agente público tem que ser perpetrada com dolo, ou, no mínimo, com culpa grave, situações que não restaram comprovadas nos autos. Na hipótese, inexiste a ação (omissão) proposital/dolosa do agente público e/ou particular, com vistas a esconder ou fraudar a malversação de recursos públicos, para se proceder a uma condenação nas sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992.
VII - O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa.
VIII - Provimento dos embargos de declaração, sem, contudo, atribuir-lhe efeito modificativo.
(PROCESSO: 340698923893974, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ DA LUZ (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2017, PUBLICAÇÃO: 20/11/2018)