PROCESSO Nº: 3650938-02.7841.13.10.9328 - APELAÇÃO APELANTE: LUIZ HENRIQUE DA CONCEIÇÃO COMERCIAL LTDA - EPP ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO LOPES (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RAQUEL ROCHA - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à apelação, para excluir à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e a sucumbência recíproca. II. Não prevalece a alegação de que o acórdão embargado foi omisso e contraditório quanto à fundamentação para inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, as Leis Complementares nºs. 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, posteriormente advieram as Leis nºs. 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 72.392/2003. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que, com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o STF, por maioria de votos, no RE 948.296, julg. 25.07.1994, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. IV. Esclareceu o acórdão que "...ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que o mesmo entendimento da Corte Suprema a cima citado, não pode ser aplicado em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois, nesse caso, não existe, ainda, pronunciamento do STF sobre o tema". V. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, conforme defendido nos embargos de declaração da Fazenda Nacional. VI. Embargos de declaração da impetrante improvidos. VII. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para determinar que seja observado o disposto no art. 26 da Lei nº 11.941/2007, quando da compensação. [5]
(PROCESSO: 21593081840135209203, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2016)