PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 40, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 6.830/80. LEI Nº 81.799/2004. CITAÇÃO DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO DECORRIDO. DECISÃO MANTIDA.
I - Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de execução fiscal, negou provimento aos embargos de declaração, mantendo a decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade manejada pelo ora agravante, afastando as alegações de ilegitimidade, de prescrição intercorrente do crédito tributário e de prescrição do redirecionamento do feito executivo.
II - O incidente de exceção de pré-executividade é uma ferramenta processual admitida pela jurisprudência dos Tribunais Pátrios, haja vista não haver previsão legal desta exceção, que impõe à apreciação judicial, em qualquer fase processual, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, declaráveis de ofício, que versem sobre as condições da ação executiva, tais como a incompetência absoluta do juízo, ilegitimidade passiva processual, prescrição ou nulidade flagrante e indiscutível do título executivo.
III - Tratando-se de matérias de ordem pública, reconhecíveis de ofício, exige-se que tal procedimento seja apreciado em concordância com os documentos e fatos processuais constantes dos autos, visto que as alegações extraprocessuais só podem ser admitidas mediante a pré-constituição de sua veracidade, fato que não se verifica no caso em tela, visto que apenas se alega períodos contrastantes entre as competências cobradas e o exercício do sócio-gerente na empresa, sem a necessária comprovação documental. (AGTR 47099568612554160262, Des. Fed. Benício Souza, DJE em 31/01/2014).
IV - A Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento de que "a citação válida da pessoa jurídica executada interrompe o curso do prazo prescricional em relação ao seu sócio-gerente. Todavia, na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, a citação dos sócios deverá ser realizada até cinco anos a contar da citação da empresa executada, sob pena de se consumar a prescrição intercorrente." (STJ. Luiz Fernando Nogueira. AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 417856/SP. Rel. Min. Pedro Castro. Calebe da Cunha. 03/04/2008. Publ. DJe 18/08/2009).
V - No caso, a execução foi ajuizada em 2001, houve tentativa frustrada de citação da empresa executada. Em 26/09/2009, foi determinada a suspensão do processo pelo prazo de um ano, sendo os mesmos arquivados. Instada a se manifestar, em 04/11/2012, a exequente requereu a citação editalícia (ocorrida em 22/05/2012) da empresa executada e a inclusão do sócio-gerente, ora agravante, cuja citação ocorreu em 08/02/2014. No presente caso, percebe-se com suficiente clareza que não decorreu o apontado prazo prescricional.
VI - A prescrição intercorrente é instituto de natureza processual, tendo aplicação imediata e alcançando os processos em curso, sejam anteriores ou posteriores à Lei nº 11.051/2004.
VII - Diante do atual artigo 40, parágrafo 4º, da Lei nº 6.830/80, acrescentado pela Lei nº 11.051/2004, restou prevista a possibilidade da decretação da prescrição intercorrente de ofício, existindo a condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública. Não sendo esta intimada sobre a possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, não cabe a extinção do processo executório.
VIII - Considerando que o prazo prescricional inicia-se a partir do final do prazo de suspensão do feito, e que não houve intimação da Fazenda Nacional, para que pudesse se manifestar acerca de possíveis causas interruptivas ou suspensivas, nos termos do art. 40 parágrafo 4º, da LEF, não há que se falar em prescrição intercorrente.
IX - Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 56359060690707277559, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MONTEIRO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 21/10/2015, PUBLICAÇÃO: 15/01/2015)