PENAL. APELAÇÃO. SIMULAÇÃO DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. FRACIONAMENTO INDEVIDO. CONDUTA ENQUADRADA NO ART. 90 DA LEI 8.666/93. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS. JUAN DA ROCHA. CONSUNÇÃO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. MANTIDA SENTENÇA QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS RÉUS, EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
1. A questão posta em discussão consiste em saber se a conduta dos denunciados enquadra-se no tipo penal do art. 89 ou no do art. 90, ambos da Lei n. 8.666/93.
2. A sentença entendeu ter sido configurada a prática do crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações e Contratos, extinguindo, por conseguinte, a punibilidade dos acusados, em face da prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo em vista que o crime foi consumado em 21/11/2004 e a denúncia só foi recebida em 19/09/2014.
3. Por sua vez, a acusação, em seu apelo, sustenta que o fato narrado na denúncia se amolda ao delito descrito no art. 89 do mesmo diploma legal, certamente com a intenção de ver afastada a extinção da punibilidade dos réus declarada pelo magistrado a quo, uma vez a pena máxima abstrata prevista para esse tipo penal (cinco anos) ser superior à do art. 90 da citada lei (quatro anos).
4. Conforme a denúncia, para execução do objeto do Convênio n. 513/2003, apenas um procedimento licitatório deveria ter sido instaurado, na modalidade Tomada de Preços ou Concorrência, ao invés de duas Cartas-Convite. O Ministério Público sustenta também que foram constatadas várias irregularidades nos referidos procedimentos licitatórios, demonstrando que, supostamente, eles jamais existiram.
5. Enfim, a acusação afirma que os réus teriam criado artificialmente dois processos licitatórios que não existiram faticamente, com o objetivo de beneficiar certas empresas.
6. Não se tem, aqui, a ideia de um procedimento licitatório dispensado ou declarado inexigível fora das hipóteses previstas em lei, pois sequer existiu um regular processo de licitação, muito menos a sua dispensa ou a declaração de sua inexigibilidade.
7. Esta Quarta Turma já teve a oportunidade de se manifestar sobre esse tema, concluindo que a montagem de procedimento licitatório com vistas a legitimar, a conferir ares de legalidade a determinado certame obrigatório, como é a hipótese dos presentes autos, configura o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 (TRF5, ACR12139/RN, Rel. Des. Federal Anthony Rocha, julgado em 15/03/2015, DJE 05/04/2015, p. 170).
8. Ainda que, "in casu", se trate apenas de fracionamento indevido de procedimento licitatório (realização de duas Cartas-Convite no lugar de uma Tomada de Preços ou Concorrência), o plenário desta Corte já se manifestou no sentido de que "a escolha de modalidade diversa da exigida na legislação ou a renovação de contrato não se inclui no ato de dispensar ou inexigir a licitação", sendo a primeira hipótese (fracionamento) aquela "que frustra o caráter competitivo do certame e, ao menos em tese, configura o tipo do art. 90 da Lei nº 8.666/93" (TRF5, INQ3043/PB, Rel. Des. Federal JOÃO GUILHERME PEREIRA, Pleno, julgado em 06/03/2015, DJE 27/01/2015, p. 34).
9. De mais a mais, mesmo na remota hipótese de ser admitida, no caso concreto, a acusação da prática do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/93, a denúncia não seria procedente, pois não restou comprovado nos autos o elemento objetivo necessário para a configuração desse tipo penal, isto é, o efetivo dano ao erário, conforme salientado na sentença.
10. Por fim, também não merece guarida a pretensão ministerial de que subsiste o crime de falsificação de documento público, previsto no art. 297 do CP. No caso em apreço, as provas existentes nos autos, bem como as próprias afirmações do magistrado a quo na sentença recorrida, são coerentes no sentido de que essa conduta imputada na peça acusatória, na verdade, se encontra na linha de desdobramento do crime licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93), sendo aquele delito, portanto, por este absorvido, em homenagem ao princípio da consunção.
11. Apelação cujo provimento é negado.
(PROCESSO: 39142030709364992224, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2015, PUBLICAÇÃO: 23/10/2015)