PENAL E PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DE RÉU SOLTO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. PUBLICAÇÃO DA INTIMAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL. APELAÇÃO INTERPOSTA FORA DO PRAZO. PROVA DA CONDENAÇÃO. DESVIO DE VERBA PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO. MAJORAÇÃO DA PENA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE.
1. A intimação pessoal ao réu é exigível apenas quando se trate de sentença condenatória de 1º grau (art. 392, I, do Código de Processo Penal), não existindo tal regramento na hipótese de sentença absolutória quando o réu tenha advogado constituído e permaneça solto. A obrigatoriedade da intimação pessoal do defensor público ou dativo não se estende ao patrono constituído pelo réu, que deve ser comunicado do julgamento da apelação pelo órgão oficial de imprensa (Precedente do HC 614645/DF: "Não há nulidade absoluta pela ausência de intimação do defensor para sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, se evidenciada a constituição de advogado particular pelo réu, com regular publicação da pauta de julgamento no Diário da Justiça".
2. Em relação à apontada necessidade de ver intimadas as testemunhas arroladas pela defesa, para a respectiva audiência, houve prévia determinação de comparecimento independentemente de intimação, além do que, não há como se entender, pela ausência de intimação judicial, serem as testemunhas coagidas a comparecer em juízo, eis que arroladas pela própria defesa.
3. A autoria do delito resta, induvidosamente, comprovada, uma vez que o réu MATHEUS DA CUNHA foi o mentor da fraude, na condição de ex-prefeito do Município de Caetés/PE, tendo sido ordenador das despesas referentes aos procedimentos licitatórios fraudados, no mesmo passo em que homologou e adjudicou procedimento licitatórios eivados de vícios, conforme termos de adjudicação, respectivamente e editais de homologação, respectivamente, tendo ordenado o fracionamento do objeto licitado, assinando contrato administrativo com empresa fantasma, ASCEP, autorizando o pagamento a empresas que não executaram os serviços, vide notas de empenho e cheques assinados, dessa forma, mediante vontade livre e consciente, desviado e apropriado de verbas públicas federais do FNDE. Além disso, mesmo sabendo da impossibilidade de prestação do serviço, daí que autorizou o pagamento a empresa que não executou os serviços.
4. Não restam dúvidas de que na qualidade de gestor e ordenador de despesas municipais, JOÃO GABRIEL LIMA, à época Prefeito de Caetés/PE, autorizou o pagamento às empresas vencedoras das licitações fraudulentas, mesmo diante da inexistência de quaisquer serviços prestados, como se extrais das notas de empenho e cheques assinados, pelo que, efetivamente, é o principal responsável pelos desvios e apropriações de verbas do FNDE.
5. As irregularidades foram comprovadas convenientemente, por isso, outra conclusão não há de ser afirmada, senão a de que o acusado, ANTHONY DA PAZ, realmente, não deu a destinação legal escorreita às verbas federais repassadas ao Município de Caetés/PE, delas se apropriando ou desviando, dolosamente, em proveito próprio ou de terceiro, o que configura a prática do delito tipificado no artigo 1º, I, do decreto-lei 201/67.
6. No que se refere às penas-base de ANA LÍVIA DA ROCHA e LEONARDO CASTRO, embora tenham sido meras partícipes do delito, todavia, contribuíram, apesar da menor gravidade, para a consumação do delito. E neste caso, da circunstância judicial, colhida nas consequências do delito, há de ser-lhes considerada desfavorável, de forma mais branda do que a que foi para os demais condenados, nos termos do artigo 29 do Código Penal.
7. Por outro lado, em relação a MARIA VITÓRIA SALES, a negativação das circunstâncias judiciais deveria ter sido valorada mais gravemente, porque é irrelevante a menção expressa do artigo 61, II, "f", do CP na denúncia, quando as circunstâncias para a incidência dessa agravante estão descritas na inicial da acusação, uma vez que o acusado defende-se de fatos imputados e não da tipificação apresentada pelo Ministério Público (STF-RHC 697935).
8. Nos termos da jurisprudência desta Corte, em sintonia com a do STF, havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, a relativa ao crime continuado. Todavia, tal regra não tem aplicabilidade nas hipóteses em que um dos crimes não faça parte do nexo da continuidade delitiva do outro delito, embora cometidos em concurso formal, tal como ocorre com o delito de corrupção de menores - de espécie diversa -, o qual não integra a continuidade delitiva relativa ao outro delito - de roubo majorado. Precedente do STJ.
9. Fixada a pena definitiva em relação ao réu DAVI LUCAS CASTRO em 09 (nove) anos e 6(seis) meses de reclusão, em vista do agravamento da pena-base pelas consequências do delito e o acréscimo do concurso material nos termos do fundamento deduzido nesta sentença.
10. Em relação a GABRIELA VIEIRA SOUTO SILVA e MATHEUS JESUS, em face da majoração da pena base, o total da pena é fixado em 3 anos 9 meses de reclusão.
11. Não recebimento das apelações dos réus: BENJAMIN SILVA, BRYAN PORTO, KAIQUE DA MOTA SOUTO SILVA, RODRIGO CARVALHO DA SILVA e PAULO AZEVEDO
12. Provimento parcial da apelação do MPF e desprovimento da apelação do réu ALEXANDRE RODRIGUES.
(PROCESSO: 260289418732143, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2016, PUBLICAÇÃO: 07/02/2017)