PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EX-PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO APRONIANO SÁ. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666/93 PARA O DELITO DO ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. MANUTENÇÃO. PECULATO. ART. 312, DO CÓDIGO PENAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. Apelados denunciados porque, na qualidade de representantes da Fundação Aproniano Sá, teriam, no período compreendido entre janeiro de 2004 e outubro de 2005, se apropriado de parte do valor de R$ 412.923,00 (oitocentos mil reais) recebidos em razão do Convênio nº 2879/2004, firmado com o Ministério da Saúde para o fornecimento de medicamentos a entidades assistenciais, mediante a utilização de documentação ideologicamente falsa para atestar a distribuição de medicamentos e produtos hospitalares, realizando para tando procedimento licitatório fraudulento.
2. Denúncia que imputou aos Réus os crimes do art. 89, da Lei nº 8.666/93 e do art. 312, do Código Penal, narrando a ocorrência de dispensa indevida de licitação de forma a possibilitar a apropriação de verbas públicas das quais tinham a posse legítima. Sentença que desclassificou o crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93 para o crime do art. 90, da Lei nº 8.666/93.
3. Prova nos autos de que a Fundação Apropriano Sá efetivamente realizou procedimentos licitatórios, ainda que eivados de irregularidades e falhas, de forma que a conduta dos Apelados se enquadra no art. 90, da Lei 8.666/93.
4. Rejeição da desclassificação da conduta para o crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93, porque este delito exige um ato formal ou mesmo omissivo do agente, no qual há a dispensa ou a inexigibilidade do procedimento licitatório, ou seja, a licitação não ocorre seja porque foi explicitamente dispensada, ou porque simplesmente não foi realizada, hipótese diversa dos autos.
5. Materialidade delitiva comprovada pelo Relatório da auditoria realizada pelo Ministério da Saúde - DENASUS, destinado a executar o Convênio nº 2879/2004, firmado com a Fundação Aproniano Sá, porque constatado que o valor total adjudicado e homologado das verbas conveniadas foi de R$ 635.871,00 (seiscentos e setenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta reais), que correspondeu a 84,48% (oitenta e quatro vírgula quarenta e oito por cento) do valor do convênio, sendo a diferença equivalente a R$ 179.596,00 (cento e vinte e quatro mil, cento e cinquenta reais).
6. Ausência de atuação dolosa dos Apelados na prática dos delitos previstos no art. 312, do CP e do art. 90, da Lei nº 8.666/93, especialmente quando há provas de que eles não exerceram de fato a gestão da Fundação Aproniano Sá, limitando-se a comparecer aos procedimentos licitatórios na qualidade de fundadores e assinando o que lhes era indicado por terceiros, que administravam de fato a sociedade e atuavam nos procedimentos licitatórios e de entrega dos medicamentos.
7. Manutenção da extinção da punibilidade do Apelado, em face da consumação da prescrição em abstrato, pela prática do crime do art. 90, da Lei nº 8.666/93 Absolvição da Ré mantida, quando ao delito do art. 90, da Lei nº 8.666/93. Réus absolvidos da prática do crime previsto no art. 312, do CP, com fulcro no art. 386, incisos V e VI, do Código de Processo Penal. Apelação do Ministério Público Federal improvida.
(PROCESSO: 31801796800269394911, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ NUNES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2015, PUBLICAÇÃO: 23/11/2016)