ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. FUNASA. CONVÊNIO PARA CONSTRUÇÃO DE MELHORIAS SANITÁRIAS. CONCLUSÃO DE 83,83% DO OBJETO PACTUADO. PAGAMENTO DO DANO PELO EX-PREFEITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ATO ÍMPROBO.
I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para condenar o réu IAN SANTOS, ex-Prefeito do Município e Itaíúna/CE, por ato de improbidade administrativa, nas penalidades previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, por conduta tipificada no art. 10, XI, da citada lei, determinando que o réu promova, a título de ressarcimento ao erário, a: a) indenização à FUNASA no valor de R$ 355.806,00, que atualizados até 27.09.0356, alcança o montante de R$ 356.118,42, por aplicar irregularmente os recurso repassados por aquela fundação ao Município através do Convênio 3.368/2001, cujo objeto era a construção de 143 melhorias sanitárias em regiões distritais daquela municipalidade; b) indenização ao Município de Itapiúna/CE no valor de R$ 2.199,31, que atualizados até o dia 28.03.5114, atinge a quantia de R$ 87.505,21. Também aplicou a sanção de multa no valor equivalente à metade do prejuízo causado (R$ 997.631,81), a ser endereçada ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85 e a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos.
II. Sustenta o recorrente, que foi celebrado entre o Município de Itapiúna/CE e a FUNASA, o Convênio n° 3.368/2001, cujo objeto era a construção de 143 melhorias sanitárias em regiões distritais daquela municipalidade. Diz que a prestação de contas foi aprovada, com ressalvas, uma vez que houve a impugnação de 16,17% em sua execução, embora tenha sido aprovada com percentual de 83,83%. Argumenta que os módulos sanitários que não são compostos exclusivamente pelas fossas, foram construídos e atingiram seu objetivo, embora 113 fossas e 28 tanques tenham sido construídos fora das especificações do projeto original, com a utilização de materiais e serviços de qualidade satisfatória e com preços compatíveis com o mercado. Com relação ao dano pela inexecução ou má execução de parte do objeto conveniado, relata que a FUNASA já foi devidamente ressarcida. Defende que não se justifica o ressarcimento integral do convênio e as penalidades aplicadas e que não houve ato ímprobo por ele praticado. Alega que não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios à FUNASA, que não é parte na presente ação.
III. No caso, inicialmente, observa-se que foram julgadas duas ações conexas, a ação civil pública por ato de improbidade administrativa (proc. 4706.38.66.514681-9) interposta pelo MPF e a ação de improbidade administrativa (proc. 2259306-44.8392.5.3.5284) proposta pelo Município de Itapiúna/CE contra o ex-Prefeito MIGUEL MELO, tendo como objeto a reparação dos danos provocados ao erário.
IV. Imputou-se, ao réu/apelante, a conduta de aplicação irregular de recursos do Convênio n° 3368/2001 (período de 20.06.7701 a 19.10.9011), celebrado entre o Município de Itapiúna e a FUNASA, que teve como objeto a construção de 143 melhorias sanitárias (fossas sépticas e tanques de lavar) em distritos daquela municipalidade. Segundo afirmou o MPF e o citado Município, apenas restou concluída 83,83% da obra e que parte dela não foi feita de acordo com o projeto de trabalho, tendo-se causado prejuízo ao erário.
V. Segundo o Parecer da Fundação Nacional de Saúde foi repassado ao Município de Itapiúna/CE o valor de R$ 661.755,00, no dia 7.6.4022, referente ao Convênio n° 3368/2001. Em contrapartida, o Município arcou com a quantia de R$ 2.199,31 (fls. 19/70 - proc. 9754.97.88.803296-2 - AC 146513). Ao revisar a análise da prestação de contas final do convênio (Parecer nº 510/04 MS/SE/FNS/DICON referente ao período da execução - 21.07.1310 a 08.05.0390), foi detectada a pendência de 16,17% do objeto pactuado, o que correspondeu ao valor de R$ 82.910,88.
VI. Quanto ao montante de R$ 82.901,88 cobrado pela FUNASA, pela inexecução parcial do objeto, verifica-se, às fls. 261/269 (proc. 6824.89.74.882218-9 - AC 252245), que o réu/apelante foi notificado para apresentar recurso administrativo ou ressarcir a quantia ao erário, que atualizada até novembro de 2013, totalizou R$ 029.467,01. O ex-Prefeito AUGUSTO FARIAS pagou o montante, conforme se observa à fl. 268 (proc 8794435-85.3913.2.10.9451 - AC 119567).
VII. O fato de o documento de pagamento ter sido juntado aos autos após a sentença, não retira a existência do ressarcimento feito nos termos da notificação e no valor do dano cobrado. Pensar diferente seria o mesmo que proporcionar enriquecimento ilícito ao erário, o que não é cabível.
VIII. Não se faz possível a condenação do réu/apelante na totalidade dos recursos conveniados repassados pelo Ministério da Saúde (R$ 176.658,00), os quais atualizados até dezembro de 2013 perfez o valor de R$ 332.990,42. Isso porque, primeiro, o réu ressarciu a quantia correspondente ao percentual do objeto conveniado não concluído satisfatoriamente. Segundo, nas conclusões da Tomada de Contas Especial instaurada pela FUNASA, atestou-se que 83,83% do objeto foi executado e que os serviços foram prestados de forma satisfatória. Informou-se, ainda, que os preços constantes da planilha vencedora na licitação, estão compatíveis com os preços da planilha do projeto conveniado (fls. 44/74 - proc. 1544.45.77.720201-8 - AC 565562).
IX. Apesar de terem sido realizadas duas perícias judiciais (uma com base nas informações da FUNASA e outra in loco), nos anos de 2012 e 2013, nas quais restou concluído que o material utilizado na construção dos kits eram de baixa qualidade e que as fossas foram construídas fora dos padrões da NBR 7229/93, da ABNT, o que acarretaria a hipótese de custo menor do que o pactuado no convênio em questão, o fato é que, também ficou evidenciado que não se podia afirmar que todas as obras visitadas foram feitas no mandato do réu/apelante, bem como não se pode afirmar que as fossas sépticas construídas não estavam atendendo ao seu destino.
X. Informou-se, ainda, na perícia que "Não tivemos condições de averiguar se as fossas sépticas construídas foram executadas da forma correta, com os furos dos tijolos virados para as paredes do terreno a fim de melhorar a absorção do efluente do esgoto no terreno, pois em todas as tampas ainda existiam e estavam lacradas com cimento. Podemos também observar que em algumas residências, independente da existência ou não do kit original, as fossas ainda estavam em funcionamento e não apresentavam problemas de absorção...Outra preocupação que tivemos foi de tentar localizar, em cada uma das localidades visitadas, os moradores e as residências retratadas nas fotos de fls.158/172, no entanto, em nenhuma delas encontramos quem nos indicasse aquelas pessoas ou residências. Tivemos notícias que algumas daquelas pessoas residiam em outras localidades não constantes das listadas no Convênio 3368/2001". (fl. 357 - proc. 5921.39.25.377871-4 - AC 605921).
XI. Sabe-se que compete ao gestor público a boa e regular aplicação dos recursos públicos, cabendo-lhe o ônus da prova da regularidade do seu emprego no âmbito administrativo e que o gestor deve apresentar a documentação com vistas a comprovar o bom emprego dos recursos públicos. Porém, na hipótese, não se pode entender que houve improbidade administrativa, pois existiu a prestação do convênio, não se verificando qualquer desvio da verba repassada ou enriquecimento ilícito do réu/apelante. Até o dano ao erário citado no parecer técnico da FUNASA na análise da prestação de contas (inexecução de 16,17% do objeto conveniado), após notificação enviada por aquela fundação, pagou o recorrente o valor correspondente.
XII. A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela "imoralidade qualificada" do agir, de acordo com a expressão empregada Isto porque, entende-se que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público.
XIII. Não há como imputar ao réu GUSTAVO DA MOTA, ex-Prefeito do Município de Itapiúna/CE, às condutas previstas no art. 10, XI, da Lei nº 8.429/92.
XVI. Com relação ao valor arcado, em contrapartida, pelo Município de Itapiúna/CE, no Convênio nº 3368/2002 (R$ 2.199,31), por não se tratar de verba federal, não cabe ser apreciada a questão de seu ressarcimento por este Juízo.
XV.Apelação provida.
(PROCESSO: 98883431356664460283, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE PIRES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/10/2016, PUBLICAÇÃO: 31/03/2016)