TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IDENTIDADE DE PEDIDOS. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. EXCLUSÃO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 717980/MG.
1. Hipótese de ocorrência da preclusão consumativa, porquanto a matéria, anteriormente deduzida e analisada em exceção de pré-executividade, foi reiterada nos presentes embargos.
2. Não obstante, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, diante do julgamento da questão pelo STF e embora o mérito da postulação não tenha sido enfrentado pelo julgador sumariante, que extinguiu o feito 'sem exame do mérito', é perfeitamente possível a aplicação ao caso do disposto no art. 515, parágrafo 3.º, do CPC, dado que a discussão se acha madura para receber a solução do judiciário.
3. Dessarte, no que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que já houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Nesse sentido, em que pese a jurisprudência desta Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, curvo-me ao recente entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 183601/MG, de relatoria do ministro Ian Alves, relativamente à COFINS.
4. Ainda que a posição pessoal deste relator seja contrária, dado que o ICMS integra o preço de revenda das mercadorias, reconhece-se como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, em consonância ao posicionamento do STF. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, IRPJ e CSLL, pois, quanto a estes, não havendo ainda pronunciamento do STF, é salutar que se prestigie a vedação do reexame da matéria no âmbito destes embargos, em razão da preclusão.
5. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 36118571628392641503, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2015, PUBLICAÇÃO: 08/01/2015)