PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. DENÚNCIA NÃO APRESENTA VÍCIOS. DOSIMETRIA ESCORREITA. NECESSIDADE DE MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS DOS RÉUS. NÃO PROVIMENTO DO APELO DA ACUSAÇÃO.
1. Luiz Otávio Nascimento requereu: a) a prescrição retroativa (art. 110, parágrafo 2º, do Código Penal, vigente à época dos fatos) com base na pena em concreto aplicada na sentença apelada, haja vista que os fatos narrados na denúncia ocorreram em meados de 1999 e o recebimento da peça vestibular somente em 20 de julho de 2009; b) a absolvição pela atipicidade da conduta; c) a inépcia da denúncia, e a decorrente nulidade do feito, pela descrição genérica e abstrata dos fatos, bem como pela imputação implícita, valendo-se de elementos indiretos, inexplicados e oblíquos para acusar o apelante; d) a nulidade da busca e apreensão, tanto pela ausência de motivo no rosto do mandado, quanto pela atuação do APF, que figura como executor da medida e, ao mesmo tempo, testemunha dos seus próprios autos; e) a nulidade da sentença apelada, por imputar ao apelante a prática de noventa e dois crimes não descritos expressamente na denúncia; f) a aplicação da pena-base no mínimo legal; g) a concessão da pena alternativa ao apelante, nos termos do art. 44 do Código Penal.
2. Rafael Melo requereu o reconhecimento da prescrição do crime, a sua absolvição pela ausência de provas, a redução das penas a ele arbitradas e a concessão da pena alternativa, nos termos do art. 44 do Código Penal.
3. O Ministério Público Federal apresentou recurso de apelação, alegando que o magistrado não analisou corretamente as circunstâncias judiciais no momento da dosimetria das penas, que deveriam ser majoradas para ambos os réus.
4. No que concerne à alegação de ocorrência da prescrição retroativa, tal não merece prosperar, uma vez que o Ministério Público apelou da sentença condenatória, não ocorrendo, desta forma, o trânsito em julgado para a acusação.
5. Tampouco há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada, haja vista o requerimento da autoridade policial, às fls. 04/06 do inquérito policial, justificado pelos fortes indícios de que as provas do crime estariam nas residências dos acusados. O magistrado fundamentou a ordem, à fl. 07, em razão das circunstâncias fáticas apresentadas apontarem para a prática dos crimes nos arts. 171 e 319 do Código Penal.
6. A denúncia não apresenta vícios, uma vez que indicou a conduta de cada acusado, enquadrando-as no art. 171 do Código Penal, e acostou provas suficientes para a instauração da ação penal, tais como depoimentos de algumas vítimas e o relatório de auditoria do processo nº 51337.654920/8994-19.
7. No inquérito policial constam documentos apreendidos na casa de Sabrina Caldeira, que demonstram que este possuía inúmeras informações pessoais de interessados e procedimentos administrativos de concessão de benefícios de aposentadoria, nos quais, em grande parte, havia referências a Vitória Nunes, com quem o segurado deveria falar. Os acusados foram encontrados juntos durante a ação policial que deu cumprimento aos mandados de busca e apreensão. Além disso, a quebra do sigilo telefônico dos terminais operados pelos dois permitiu constatar a existência de comunicação frequente entre ambos.
8. Os depoimentos testemunhais corroboraram com os indícios da autoria delitiva. Os 92 (noventa e dois) crimes praticados foram individualizados nos autos (Relatório Final da Auditoria realizada pelo INSS às fls. 170/214) e praticados, conforme demonstrado na denúncia, no período de 1999 (data de requerimento e bloqueio dos benefícios) a 2002 (data do desbloqueio e recebimento dos benefícios).
9. Juan Nascimento e Rodrigo Rocha tiveram sopesadas em seu desfavor a culpabilidade e as consequências do crime, pelo que justifica-se a aplicação da pena-base pouco acima do mínimo legal. A dosimetria foi realizada de maneira escorreita, reconhecendo a continuidade delitiva e majorando as penas aplicadas em 2/3 (dois terços) devido à grande quantidade de vezes que o crime foi cometido (noventa e duas). Para o réu Henrique da Cruz foi, ainda, reconhecida a incidência da agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, elevando a pena em 03 (três) meses. Quanto à pena de multa, esta foi aplicada em consonância com a situação financeira dos réus, bem como com a quantidade de vezes que praticaram o crime.
10. Por outro lado, no que atine ao regime inicial de cumprimento da pena, é de se observar que a pena aplicada para ambos os acusados, inferior a 04 (quatro) anos, possibilita, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, c, do Código Penal, seu cumprimento em regime inicial aberto.
11. O magistrado a quo avaliou de forma justa as circunstâncias que envolveram o crime e suas consequências, além de aplicar razoável percentual de acréscimo à pena, em razão da continuidade delitiva, pelo que mantenho a pena no patamar aplicado na sentença vergastada.
12. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, não sendo suficiente, portanto, a substituição para reprimir o crime em comento.
13. Recursos dos réus parcialmente providos.
14. Apelo da acusação não provido.
(PROCESSO: 85183742860433302534, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR BRENO MONTEIRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2015, PUBLICAÇÃO: 09/06/2015)