PROCESSO PENAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. ARTS. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666/93. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA MATERIAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS.
1. Em atenção ao art. 609, parágrafo único do CPP, a divergência se restringe à desclassificação da conduta do crime de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) para o crime de fraude à licitação (art. 90 do mesmo diploma).
2. Pela narrativa da peça inaugural é possível se concluir que a formalização dos processos ocorria com data retroativa, de modo que configura verdadeira montagem do procedimento licitatório, que no mundo dos fatos inexistiu. Se não ocorreu a licitação é porque foi dispensada/inexigida indevidamente.
3. Outra hipótese seria se tivesse efetivamente ocorrido o processo de escolha da empresa a ser contratada pelo Poder Público, tendo se constatado a ocorrência de fraude a viciar a atuação administrativa, situação fática que poderia se enquadrar no crime de fraude à licitação, que teria efetivamente ocorrido.
4. Na específica hipótese dos autos, o que se denota é que a licitação só ocorria pró-forma, no intuito de dar aparência de legalidade a um esquema criminoso, quando a escolha e contratação da empresa já tinha ocorrido.
5. A incidência do tipo penal do art. 89 ao referenciar "dispensar" ou "inexigir" a licitação fora dos casos previstos em lei alcança a realização de simbólica licitação, que sequer existiu, de modo que se não existiu materialmente uma licitação não se pode enquadrar a conduta em fraude, pois não se pode fraudar aquilo que não existe.
6. Embargos infringentes conhecidos mas não providos.
(PROCESSO: 48349491102259179, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO DA PAZ, PLENO, JULGAMENTO: 14/05/2016, PUBLICAÇÃO: 14/08/2016)