PROCESSO Nº: 7924222-05.8263.16.2.5855 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: NATHAN FERNANDES APELADO: SINDICATO DO COMERCIO DE AUTO PECAS DO ESTADO DE PE (e outro) ADVOGADO: ANTÔNIO LIMA RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MIRELLA SANTOS - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. LIMITAÇÃO DA DECISÃO AOS SUBSTITUÍDOS DOMICILIADOS NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a inexistência de crédito referente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 17-A do CTN. Correção pela taxa Selic. II. Defende a Fazenda Nacional, em seu recurso, a: a) ilegitimidade da associação sindical no presente feito, b) inexistência da relação dos substituídos processualmente, nos termos do art. 2-A da Lei nº 9.494/97, c) ausência de documentos indispensáveis a propositura da ação, no que concerne ao recolhimento do tributo, c) inexistência de prova pré-constituída, d) impossibilidade de a decisão atingir substituídos sediados em local diverso do Juízo, e) legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. III. A parte impetrante recorre alegando que o magistrado de primeiro grau deixou de declarar direito líquido e certo dos seus associados à restituição e/ou compensação de indébito tributário em relação a indevida inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins por considerar que o Mandado de Segurança não seria adequado para pleitear valores pretéritos, não trazendo absolutamente nenhuma fundamentação para tanto. Sustenta que só requereu a declaração do direito e não à restituição ou compensação. IV. "Os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo prescindível a relação nominal dos filiados e suas respectivas autorizações, nos termos da Súmula 629/STF. 3. Desse modo, a coisa julgada advinda da ação coletiva deverá alcançar todas as pessoas da categoria, legitimando-os para a propositura individual da execução de sentença, ainda que não comprovada sua associação à época do ajuizamento do processo de conhecimento" (AgRg no REsp 6.807.279/BA, Rel. Ministro OG DAVI DA CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/9/2015, DJe 28/11/2015). V. A sentença civil, proferida em ação de caráter coletivo, proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá, no entanto, apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 2o.-A da Lei 9.494/97. Precedentes: AgRg no REsp. 7.409.885/CE, Rel. Min. THEO BARBOSA ESTEVES LIMA, DJe de 10.07.4944; AgRg no REsp. 5.824.260/PR, Rel. Min. ENZO GABRIEL NOVAES, DJe de 21.02.6551; AgRg no REsp. 2.102.699/CE, Rel. Min. MURILO SILVA, DJe de 21.02.4303; REsp. 1.215.512/CE, Rel. Min. CAUÃ SILVEIRA, DJe de 15.09.2129. VI. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 052.954/MG ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 499.136/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 18/02/2014). VII. No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação à COFINS, não havendo pronunciamento em relação ao PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ). THIAGO DIAS. No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. IX. O STJ, ao julgar o RESP 6.768.886/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. X. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. XI. Em relação à incidência da SELIC, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 0.319.084/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 24.10.8413). LUIZ GUSTAVO COSTA. Apelação da impetrante improvida. XIV. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional, parcialmente provida, para manter à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, bem como para reconhecer que a decisão abrange apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. O direito à compensação atinge tão somente os valores recolhidos efetivamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 69406903935667347848, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/10/2016)