ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR AGENTES POLÍTICOS. APLICAÇÃO DA LEI 8.249/92. DIRECIONAMENTO DAS LICITAÇÕES. PREJUÍZO IN RE IPSA. MEMBROS DA CPL. ART. 10 DA LEI 8249/92. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE INTIMAÇÃO DOS RÉUS PARA OFERECEREM ALEGAÇÕES FINAIS E PELA NEGATIVA DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO JUDICIAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DESCABIMENTO. CONLUIO ENTRE AS EMPRESAS. MÉTODO DAS MÁXIMAS EXPERIÊNCIAS. INAPLICÁVEL. EXECUÇÃO PARCIAL DO OBJETO. EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE SECRETARIA DE EDUCAÇÃO E PRESIDENTE DO CONSELHO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. ILEGALIDADE. INEXECUÇÃO PARCIAL DO OBJETO DO PNAE. RESPONSABILIDADE DA SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA APURAÇÃO DO PREJUÍZO. MODERAÇÃO NAS SANÇÕES.
1. Apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus condenados em face da sentença proferida pelo juízo a quo.
2. Fixam-se os seguintes pontos controvertidos: simulação/Direcionamento das licitações; conluio entre as empresas; execução do objeto, ou seja, efetiva entrega das merendas; irregularidade/ocultação de documentos para a prestação de contas.
3. Sobre a gratuidade da justiça, a jurisprudência tem entendido que basta uma declaração do requerente informando não ter condições de arcar com os custos do processo para fazer jus a tal benefício. Pleito deferido.
4. Sobre a alegação de preliminar de prescrição intercorrente em razão da longa duração do processo, tanto esta Corte Federal (Precedentes: AC814860/PB, Rel.: Desembargador Federal Vinicius Mendes, Segunda Turma, DJe 13/05/2010; AC458273/PB, Rel.: Desembargador Federal Benjamin Nascimento, Quarta Turma, DJe 31/08/2010), como o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento dominante no sentido de inexistência da prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, sobretudo pela falta de previsão legal (Precedentes: REsp 8328714/RO, Rel.: Ministro Danilo Caldeira, Primeira Turma, DJe 29/05/2013; EDcl no AREsp 998395/ES, Rel.: Ministro Vitor Barros, Primeira Turma, DJe 01/09/2016; REsp 888728/RO, Rel.: Caio Rocha, Segunda Turma, DJe 02/09/2013).
5. Desse modo, há de ser afastada a tese da prescrição intercorrente. Ainda que se admitisse a possibilidade, ressalta-se que, no presente caso, a demora foi motivada pelo respeito aos ritos processuais (considerando a quantidade de réus) com o privilégio ao princípio do contraditório, e não pela inércia do autor (Precedentes: REsp 9815370/RO, Rel.: Ministro Danilo Sales, Primeira Turma, DJe 13/01/2013; EDcl no AREsp 952481/ES, Rel.: Ministro Paulo Alves, Primeira Turma, DJe 23/01/2016; REsp 932931/RO, Rel.: Leonardo Fernandes, Segunda Turma, DJe 22/08/2013).
6. Ainda preliminarmente, no tocante à aplicação da Lei 8.249/92 aos agentes políticos, tem-se que, o entendimento dominante do STF é de que "competente o primeiro grau de jurisdição para julgamento das ações de improbidade administrativa contra agentes políticos, ocupantes de cargos públicos ou detentores de mandato eletivo, independentemente de estarem, ou não, em atividade" (Rcl 3004 AgR / SP, Rel.: Min. CALEBE TEIXEIRA, Primeira Turma, DJe-069, Publicação 16/06/2016). Também, "...A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que se aplicam a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92)" (AgRg no Resp 3152611/RJ, Rel. Ministro João Gabriel Freitas, Primeira Turma, DJe 05/02/2010).
7. Considerando o conteúdo dos autos e as informações colhidas em depoimentos, não restam dúvidas de que os processos licitatórios foram corrompidos, cheios de irregularidades. Constatou-se que, de fato, os convites eram enviados sempre às mesmas empresas sem oportunizar outras a participarem do processo e enriquecer a concorrência, era vencida sempre a mesma empresa com diferenças ínfimas entre os preços, houve dispensa ilegal de licitação além da formalização irregular dos atos.
8. Atente-se, contudo, que a improbidade exige, além das ilegalidades objetivas, o elemento subjetivo consistente na consciência de agir com intuito próprio, corrupto, alheio à intenção da lei e da moralidade. Desse modo, as falhas apontadas nas licitações não implicam, necessariamente, em improbidade administrativa. As circunstâncias do caso devem ser consideradas.
9. O acervo probatório dos autos não foi suficiente para comprovar a vinculação do ex-prefeito ou da ex-Secretária de Educação, tampouco das empresas rés, às irregularidades constatadas nos processos licitatórios.
10. No exercício do cargo de chefe do Poder Executivo, entende-se que os feitos de cunho meramente administrativos, como os trâmites dos processos licitatórios, não eram realizados diretamente pelo ex-prefeitoThiago Cavalcanti. Não restam dúvidas que tais atividades não estão inseridas no rol dos atos privativos do cargo. Portanto, em que pese a responsabilidade do prefeito pelo gerenciamento dos recursos públicos do respectivo Município, não se pode, de forma objetiva, atribuir a responsabilização pela conduta ímproba de todas as irregularidades passíveis de ocorrer no âmbito da administração municipal, sem que haja elementos probatórios suficientes que o vincule diretamente a tais condutas ímprobas.
11. Da mesma forma, não restou demonstrada interferência da ex-Secretária de Educação com as empresas participantes nem com os integrantes da Comissão de Licitação, suficiente para comprovar o intuito corrupto dos procedimentos licitatórios.
12. Logo, a responsabilidade pelas ilegalidades apontadas nos processos licitatórios em questão, no contexto dos autos, deve ser atribuída aos membros da Comissão de Licitação. Atente-se que a comprovação de culpa é suficiente para a caracterização de Improbidade Administrativa nas hipóteses previstas no art. 10 da Lei 8.429/1992, conforme jurisprudência do STJ.
13. O art. 10 da referida Lei de Improbidade Administrativa possui, como elementar do tipo, o prejuízo ao erário, pelo que se faz necessário apurar a ocorrência do dano causado ao erário.
14. À luz das provas dos autos, no tocante aos processos licitatórios, observou-se que: (i) inexistiram razões para justificar os sucessivos convites, visto que os recursos pertenciam ao mesmo convênio e as sucessivas prestações tinham a mesma natureza, não havendo respaldo legal para fundamentar o fracionamento; (ii) escolha de mesma empresa vencedora na maioria dos convites; (iii) ocorrência de dispensa ilegal de licitação; (iv) irregularidade nos atos do processo licitatório, a exemplo da falta de pesquisa de preços e parecer jurídico. Assim, inegável a presunção de prejuízo no processo de contratação, sobretudo por não ter dado oportunidade de ampla participação dos interessados, o que só traria benefícios ao processo de escolha.
15. Em situações como esta, em que o Poder Público foi tolhido de contratar a melhor proposta, entende o Superior Tribunal de Justiça pela ocorrência de dano in re ipsa, reconhecendo a possibilidade de dispensa de devolução dos valores quando houver o cumprimento do contrato (Precedente: AgRg no AgRg no REsp 8854420/RJ, Rel. Ministro VITOR HUGO CORREIA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, DJe 28/07/2016).
16. No caso dos autos, os elementos acostados apontam para o cumprimento do contrato da empresa ré contratada pela Prefeitura.
17. Desse modo, não tendo sido demonstrado o efetivo prejuízo causado pela conduta direta dos membros da Comissão de Licitação, não há que se aplicar o ressarcimento aos mesmos. Tal conclusão, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não é suficiente para descaracterizar a infração do art. 10 da referida Lei 8.429/92.
18. Sobre a alegação de cerceamento de defesa, tanto pela falta de intimação dos réus para oferecerem alegações finais, como por inviabilizar a produção de prova, é pacífico o entendimento de ser incabível o pleito de nulidade quando não demonstrado o suposto prejuízo causado (Precedente: REsp 1159955 / SE, Rel. Ministro KAIQUE MOURA, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/04/2016).
19. No mesmo sentido, não há que se falar em cerceamento de defesa por negativa de prova pericial, visto que o conteúdo probatório do processo pode ser suficiente para fundamentar o juízo de convencimento do magistrado. O Superior Tribunal de Justiça entende que "a perícia não é imprescindível à comprovação de improbidade administrativa, bastando a prova testemunhal ou outros elementos de prova", sempre que estes se mostrarem suficientes (REsp 9840947 / PE, Ministro PEDRO CAMPOS, SEGUNDA TURMA, DJe 15/06/2014).
20. Incabível, também, o pedido dos membros da Comissão de Licitação e do ex-prefeito de suspensão do feito até o trânsito em julgado do referido processo administrativo, pois inquestionável a distinção e independência entre as esferas cíveis e administrativas.
21. É inegável que o julgamento pelas cortes administrativas pode ser utilizado como mais um meio de prova dentre tantos outros, contudo, não configura condição para a persecução judicial.
22. A acusação de conluio entre as empresas participantes dos processos licitatórios advém das seguintes razões: (i) oferecimento de preços superiores a todos os itens constantes na proposta da empresa vencedora; (ii) recebimento das convocações para participar do convite na mesma data da requisição para instauração do procedimento licitatório; (iii) não participação das empresas na sessão de abertura dos envelopes; (iv) coincidência dos valores indicados no orçamento com os ofertados no certame pela empresa vencedora. Nesse ponto, o MPF ressaltou a importância, no caso, do método das máximas experiências para valoração das provas.
23. As irregularidades apontadas decorrem de condutas da Comissão de Licitação, a quem compete conduzir o certame. A inércia na impugnação dos convites por parte das empresas participantes não deve conduzir à conclusão imediata de conluio. Não restou comprovado que as empresas participantes dos convites atuaram com a intenção de burlar a licitação para favorecer a empresa vencedora. Em conclusão, tais alegações carecem de demonstração do elemento subjetivo necessário, elementar para a configuração de improbidade administrativa. Trata-se de indícios insuficientes para apontar conluio entre os representantes das empresas e os membros da Comissão de Licitação.
24. A valoração do modus operandi pelo método das máximas experiências mostra-se, para os casos de improbidade administrativa, temerário quando utilizado como fundamento principal de condenação. É pacífico nos tribunais que, com relação à improbidade administrativa, "não é qualquer ilícito ou irregularidade que é capaz de provocá-la. O ato precisa trazer consigo uma carga de malícia, perniciosidade, desonestidade, má-fé, implicando ofensa aos princípios éticos e morais que regem a Administração Pública. A aplicação da norma deve ser feita com cautela e restritivamente, sob pena de banalizar-se o instituto, punindo toda e qualquer irregularidade ou ilícitos de menor lesividade" (AC606322/RN, Rel. Des. Federal Nicolas Araújo, Segunda Turma, DJe 18/08/2015). Assim, não havendo prova contundente do elemento subjetivo, não há que se concluir pelo conluio entre as empresas e a Comissão de Licitação.
25. Sobre a a efetiva execução do objeto - entrega das merendas -, em que pese as inúmeras acusações, nenhum meio de prova foi incisivo em afirmar que a mercadoria não foi entregue à prefeitura pela empresa ré contratada. Tal conclusão, inclusive, foi constatada no Acórdão 2389-37/11 do Tribunal de Contas. Portanto, inadequada a condenação da empresa ré contratada por improbidade administrativa.
26. Quanto à análise da distribuição das merendas por parte da prefeitura, a inspeção realizada durante a Tomada de Contas Especial pelo TCU, com o depoimento de professores, diretores e membros do CAE; também as inspeções realizadas pela Comissão Judicial de Educação (com poderes coferidos pelo Juízo da Comarca de São Cristóvão/SE); além dos documentos acostados, constatou-se, no tocante à execução do objeto, no período de 2003 e 2004: (i) irregularidade na distribuição da merenda escolar; (ii) insuficiência e má qualidade, quando oferecida; (iii) falhas no controle da movimentação dos gêneros alimentícios; (iv) descumprimento da função fiscalizatória do CAE - Conselho Alimentar do Município.
27. Nos documentos acostados (fls. 1750/3300), observa-se que havia algum registro de controle na distribuição de merendas, constatando-se: valor per capita da merenda escolar; sugestão de cardápios; estoque final (em dezembro de 2004); planilha de entrega de alimentos indicando a quantidade dos itens, indicando quem entregou e quem recebeu em cada escola.
28. Demonstrada a ilegalidade no exercício simultâneo do cargo de Presidente do CAE e de Secretária de Educação do município, ambos ocupados pela Sra. Pedro Henrique Pinto. As manifestações e provas trazidas aos autos não foram aptos a retirar o caráter pernicioso da conduta da ré, pelo que resta configurada a má-fé em sua gestão. Pelo que consta nos autos, não há dúvidas que, de fato, o CAE mostrou-se inoperante.
29. As nomeações da ré para ocupar simultaneamente os cargos de Secretária de Educação e Presidente do CAE decorreram de ato emanado do ex-prefeito, o que demonstra sua intenção em anuir com a irregularidade traduzida na esdrúxula situação de a Secretária de Educação fiscalizar a si própria.
30. O objetivo de garantir as necessidades nutricionais dos alunos da educação infantil não fora totalmente alcançado. Em que pese a prova de que os ingredientes eram entregues às escolas, não restou comprovado que os alimentos eram elaborados e distribuídos regularmente aos alunos. O objetivo do PNAE não se esgota com a entrega dos alimentos às unidades, mas com a regular oferta de merenda, obedecidos os parâmetros nutricionais possíveis, aos alunos. A irregularidade e instabilidade na distribuição das merendas foi fato inconteste, tendo gerado prejuízos materiais e imateriais aos alunos da rede pública do município.
31. Não restam dúvidas, sobre a responsabilidade da Sra. Leandro da Costa (tanto ao atuar no cargo de ex-Secretaria de Educação, como no de Presidente do CAE - Conselho de Alimentação Escolar) na oferta da merenda escolar aos alunos da rede pública do Município de São Cristóvão/SE.
32. Por tratar-se de programa de execução continuada executado nos anos de 2003 e 2004, é manifesta a dificuldade de apuração do montante do prejuízo, sobretudo por não terem sido informados os dias e quantidade do que deixou de ser executado.
33. Ante a prova de execução parcial do objeto, não há que se falar em ressarcimento solidário do valor integral do repasse conforme constou no julgamento da Tomada de Contas Especial. Os critérios de levantamento de prejuízo obtido no processo administrativo no âmbito do TCU são distintos do processo judicial (Precedente: REsp 5221250 / RS, Ministro MURILO DA PAZ, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2016).
34. Ante esse contexto, pela carência de informações concretas para quantificar o valor do prejuízo causado ao erário, não há que se falar em condenação em ressarcimento.
35. As condutas da ex-Secretária de Educação, pelas informações inverídicas sobre a regularidade do objeto (no exercício da função de presidente do Conselho de Alimentação Escolar) e pela falta de controle e fiscalização na compra e distribuição dos alimentos destinados à merenda (no papel de Secretária de Educação), encontram-se eivadas de ilegalidades cujas circunstâncias apontam para a configuração de má fé, consubstanciada no dolo, o que complementa as elementares da hipótese prevista no art. 10 da Lei 8.429/92.
36. As normas que regulam o programa dispõem são explícitas ao apontar que a prefeitura municipal é parte nos repasses do PNAE (Resolução CD/FNDE nº 35 de 15/08/2003, Resolução CD/FNDE nº 38 de 10/12/2004 e seguintes). Portanto, não há dúvidas quanto à vinculação direta e à consequente responsabilização do ex-prefeito com relação às falhas na distribuição das merendas, no caso, adquiridas com recursos destinados ao PNAE.
37. Com relação à acusação de despesas alheias ao objeto (merenda escolar), especificamente com produtos de limpeza e serviço de fotografia, não se configura improbidade administrativa, tanto pela falta de comprovação do elemento subjetivo, como pela conexão com os fins estabelecidos nas legislações que regulam o repasse para a execução do PNAE, a exemplo do art. 11, §6º da Resolução 38/2004, que prevê, dentre outras, que "Cabem às EE adotarem medidas que garantam adequadas condições higiênicas e a qualidade sanitária dos produtos da alimentação escolar...".
38. Em conclusão, restou constatada a inexecução parcial do objeto (distribuição das merendas), o elemento subjetivo nas condutas do ex-Prefeito e da ex-Secretária de Educação (também Presidente do Conselho de Alimentação Escolar), e o dano ao erário; elementares do tipo previsto no art. 10 da Lei 8429/92.
39. É inegável que os documentos fornecidos a título de prestação de contas contribuíram para análise e conclusão de alguns fatos investigados razão pela qual devem ser considerados. Desse modo, ainda que incompleta a prestação de contas, não configura hipótese prevista na Lei 8249/92.
40. No tocante aos honorários sucumbenciais, o entendimento predominante nesta Corte Federal bem como na Corte Superior é no sentido de que, privilegiando a simetria, no bojo de ação civil pública, descabe a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários em favor do Ministério Público, salvo comprovada má-fé (Precedente: REsp 6821409 / RJ, Relator Ministro PIETRO DA LUZ, SEGUNDA TURMA, DJe 24/08/2013; AgRg no REsp. 8.348.944/PR, Rel. Min. ANTÔNIO BARBOSA, DJe 24.10.8078).
41. Ante o exposto, a sentença deve ser ajustada nos seguintes termos:
41.1. Absolver a empresa ANA LÍVIA OLIVEIRA. E REP. LTDA e seus sócios;
41.2. Manter a condenação da Sra. EDUARDO PORTO pela prática de improbidade administrativa capitulada no art. 10, inciso XI da Lei 8.249/92, e moderar a aplicação das sanções para:
a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 06 (seis) anos;
b) pagamento de multa civil estabelecida no equivalente a 2 (duas) vezes a remuneração que recebia quando ocupava o cargo de Secretária de Educação do Município de São Cristóvão/SE, devidamente atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
41.3. Manter a condenação das integrantes da Comissão de Licitação - NATÁLIA PEREIRA, EMANUEL CUNHA e EDUARDO DIAS - pela prática de improbidade administrativa prevista no art. 10, inciso VIII da Lei 8.249/92, com a moderação das sanções a serem aplicadas na seguinte dose:
a) pagamento individual de multa civil estabelecida no equivalente a 2 (duas) vezes a remuneração que cada uma recebia quando ocupava a função de integrante da Comissão Permanente de Licitação do Município de São Cristóvão/SE, devidamente atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
41.4. Condenar o ex-prefeito ARMANDO BATALHA DE GÓIS pela prática de improbidade administrativa capitulada no art. 10, inciso XI da Lei 8.249/92, cujas sanções devem ser aplicadas na seguinte medida:
a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 06 (seis) anos;
b) pagamento de multa civil estabelecida no equivalente a 2 (duas) vezes a remuneração que recebia quando ocupava o cargo de Prefeito do Município de São Cristóvão/SE, devidamente atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
42. Apelação do MPF improvida.
43. Apelação de MELISSA CARDOSO E REPRESENTAÇÕES LTDA. totalmente provida.
44. Apelação do ESPOLIO DE FERNANDO CAMPOS totalmente provida.
45. Apelação de LAÍS DA ROSA, GABRIEL CARVALHO, LUIZ FELIPE VIANA e ERICK FERREIRA parcialmente provida.
46. Apelação interposta por ARMANDO BATALHA DE GÓIS parcialmente provida.
(PROCESSO: 20200205319436874804, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO MELO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2016, PUBLICAÇÃO: 22/06/2016)