CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92, DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RESSARCIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DANO. ATO DE IMPROBIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONVÊNIO COM O MINISTÉIO DA SAÚDE. FUNDAÇÃO PRIVADA. PRESIDENTE DA ENTIDADE E MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO.
I. Apelações interpostas contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 29969486-86.0057.18.2.9200, ajuizada pela União com vistas, inicialmente, à condenação de Ana Júlia Alves Faria Maia (Presidente da Fundação Dinarte Mariz), Nathan Nunes, Luiz Henrique da Cruz e Gustavo Henrique Lopes (membros da Comissão de Licitação) ao ressarcimento dos prejuízos suportados pelo erário e às sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, por ato de improbidade administrativa consistente no direcionamento de licitação para a compra de uma unidade móvel de saúde com sobrepreço de R$ 30.289,81 (dez mil, oitocentos e seis reais e oitenta e um centavos).
II. O Ministério Público Federal, instado a se pronunciar, ofereceu aditamento à denúncia (fls. 213/264) pedindo a inclusão no polo passivo de Ana Luiza Costa Lorena Lopes, Thomas Castro e Kaique Santos, e pugnando pela aplicação a todos os réus das sanções do art. 12, I, II e II da Lei nº 8.429/92. Em segundo aditamento (fls. 446/460), o Ministério Público pediu a inclusão no polo passivo de Luana Campos, Deputado Federal à época dos fatos e responsável pela emenda parlamentar que destinou a verba do Convênio nº 2662/2001, do Ministério da Saúde, à Fundação Dinarte Mariz.
III. A sentença recorrida julgou procedente a pretensão por entender demonstrado ato de improbidade administrativa, de frustração de licitação, com prejuízo ao erário, uma vez que, em conluio fraudulento, os réus teriam direcionado o procedimento licitatório da modalidade convite para aquisição de unidade móvel de saúde com recursos do convênio celebrado com o Ministério da Saúde. Condenou os réus por infração ao art. 10 da Lei nº 8.429/92 às penas de ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios.
IV. Renan Moraes, Noah Oliveira Faria Maia, Renan Caldeira e Anthony Azevedo interpuseram apelação (fls. 902/937) em que requerem: a) o acolhimento da prescrição, tomando como marco inicial para a contagem do prazo de 05 (cinco) anos a data de vigência do convênio, que teria durado até março de 2003; b) o reconhecimento da inexistência de ato ímprobo, pois teria havido apenas irregularidades, sem qualquer prejuízo ao erário; c) a prescrição da própria ação de ressarcimento, conjuntamente com a prescrição das sanções da Lei 8.429/92.
V. Yago Barbosa e Diego Melo interpuseram apelação (fls. 946/970) alegando não haver prova de enriquecimento ilícito nem de prejuízo ao erário, baseando-se as afirmações da inicial e os fundamentos da sentença em meras ilações extraídas de indícios.
VI. Lucca da Cunha interpôs apelação (fls. 1024/1042) alegando: a) a prescrição da pretensão punitiva, pois exercia cargo em comissão, estando sujeito a regramento próprio, devendo-se contar o prazo prescricional na forma do art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, ou, da data do conhecimento do fato pelo Poder Público, que seria, na hipótese, em julho de 2002, quando a Receita Federal do Brasil teria emitido Termo de Diligência Fiscal, tendo conhecimento de que as empresas envolvidas no esquema teriam sido constituídas fraudulentamente; b) inexistência de atos de improbidade, senão de meras irregularidades; c) inexistência de superfaturamento; d) não comprovação de má-fé, dolo ou culpa; d) excesso na aplicação das penas.
VII. Apelação do Ministério Público Federal (fls. 1122/1140) alegando que: a) os aditamentos propostos ampliaram subjetiva e objetivamente a demanda, mas não foram devidamente apreciados pela sentença, especificamente quanto às condutas dos réus que importaram em prejuízo ao erário (art. 9, I, IX da Lei nº 8.429/92) e violação aos princípios da Administração Pública (art. 11, I, da Lei nº 8.429/92); b) é possível a aplicação simultânea de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92; c) a gravidade das condutas descritas conduziria à pena máxima; d) o prejuízo ao erário deveria ter sido reconhecido como da ordem de R$ 8.120,00 (oito mil, cento e vinte reais), valor a que chegou deduzindo o preço médio do veículo, de R$ 31.475 (vinte e quatro mil, oitocentos e oitenta reais), do valor do convênio acrescido da contrapartida da Fundação, cujo total corresponderia a R$ 93.602,00 (trinta e três mil reais).
VIII. Parecer do Ministério Público Federal (fls. 1192/1220), em que opina: a) preliminarmente, pelo não conhecimento da apelação interposta por João Gabriel Melo e Danilo Barros (fls. 946/965), ante a ausência de ratificação quanto ao seu conhecimento depois do julgamento dos embargos de declaração (fls. 75/978); b) improcedência do pedido de justiça gratuita formulados pelos réus Benjamin Ribeiro e Paulo Fogaça, pois não há comprovação da condição necessária ao seu acolhimento, quando os réus custearam advogado particular durante todo o processo; c) não há como se acolher a preliminar de prescrição, pois o prazo para os particulares seria o mesmo que contempla os agentes públicos envolvidos; d) estaria evidenciado pelo conjunto probatório a prática dos atos de improbidade descritos nos tipos dos arts. 10, V, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92, tendo havido prejuízo ao erário; e) o dano ao erário no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais) teria sido arcado pela Fundação Dinarte Mariz e não pela União, não se havendo falar, por isso, em ressarcimento à União; f) assiste razão ao MPF ao pleitear a correção (majoração) da proibição de contratar com o Poder Público, devendo ser mantidas as demais sanções, à exceção do ressarcimento que deveria ser afastado, nos termos expostos.
IX. DA PRELIMNAR DE NÃO CONHECIMENTO DAS APELAÇÕES POR AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO APÓS O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - A preliminar de não conhecimento das apelações por ausência de ratificação se aplica tanto à apelação de Esther Azevedo e Benjamin da Costa (fls. 946/965), quanto à apelação interposta conjuntamente por Ana Clara da Cruz, Yuri da Cruz Faria Maia, Vitor Hugo Teixeira e Leandro Fogaça (fls. 902/937). Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando analogicamente a Súmula nº 418 daquela Corte Superior, segundo a qual "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação".Entretanto, cuidando-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, cujas sanções em muito se aproximam, pela sua natureza, do direito penal - embora com ele não se confundam, conforme farta jurisprudência sobre o tema -, mais apropriado o abrandamento do rigor processual, a fim de comportar maior amplitude de defesa. Precedente do Supremo Tribunal Federal, constante do Informativo nº 710, de 10 a 06 de julho de 2013, em que a Corte Suprema afirmou ser "desnecessária a ratificação do apelo extremo" após o julgamento de embargos declaratórios. RE 670386 AgR/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Vitor Pinto (RE-550188). Preliminar rejeitada. Apelações conhecidas.
X. DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - O prazo prescricional para os agentes públicos que exerçam mandatos, cargos em comissão ou função de confiança é de cinco anos, contados do término do exercício do mandato, cargo ou função. Em relação aos agentes públicos que exerçam cargos efetivos ou empregos públicos, é o previsto para faltas disciplinares puníveis com demissão. Quanto aos particulares que concorreram e/ou se beneficiaram dos atos de improbidade, a prescrição deve seguir as mesmas regras e prazos do citado artigo, aplicável aos agentes públicos.
XI. O demandado Guilherme Cardoso concorreu às eleições em 2003 como Suplente do então candidato, eleito Deputado Federal, Rodrigo Rezende. Conforme afirmou o Juízo a quo, o réu assumiu, como Suplente, o cargo de Deputado Federal em alguns intervalos (12 de fevereiro a 04 de janeiro de 2003; 24 de abril de 2003 a 07 de janeiro de 2004; 1º a 30 de dezembro de 2005), chegando a assumir em definitivo o cargo de Deputado Federal no final da legislatura, após o então Deputado Federal Marcelo Araújo ter sido eleito Vice-Governador do Rio Grande do Norte. Nesse contexto, é de se concluir, diversamente da sentença, no sentido de que não houve a continuidade no mandato de Deputado Federal, devendo-se contar como marco inicial do prazo prescricional o final da legislatura 1998/2002, para a qual foi eleito e exerceu o cargo de Deputado Federal, ou seja, 25 de novembro de 2002, expirando-se o prazo prescricional em 31de dezembro de 2007. Considerando que a ação foi proposta em 09 de maio de 2008, está prescrita a pretensão de aplicação das sanções previstas pela Lei nº 8.429/92 ao réu Enzo Rocha.
XII. A ré João Gabriel Costela Faria Maia, então Presidente da Fundação Dinarte Mariz, e os réus Breno das Neves, Breno Carvalho e Enrico Caldeira, então membros da Comissão de Licitação, são agentes públicos para os fins da Lei nº 8.429/92, conforme disposições dos arts 1º e 2º da referida lei, pois integravam entidade beneficiada por subvenção social do Ministério da Saúde. A regra a ser aplicada a eles para a contagem da prescrição é a do inciso I do art. 23 da Lei nº 8.429/92. Não havendo notícia nos autos de quando deixaram estes cargos, e não tendo eles sequer alegado qualquer rompimento do vínculo com a Fundação, é de se concluir não terem demonstrado a ocorrência da prescrição em seu favor. Ainda que se entenda aplicável a eles a regra do inciso II do art. 23, levando em consideração a data em que os fatos se tornaram conhecidos pelo sujeito ativo desta ação, ou seja, o início da Auditoria nº 4344 (fls. 124 e seg.) realizada pelo Ministério da Saúde (04/2006) -, chega-se à mesma conclusão de que não ocorreu a prescrição.
XIII. DO MÉRITO RECURSAL - Os fatos narrados pela inicial, quando cotejados às provas apresentadas, não evidenciam a ocorrência de fraude à licitação, na medida em que não ficaram comprovadas irregularidades atestadoras do direcionamento da licitação, com o chamamento ao certame daquelas empresas ditas componentes de um esquema fraudulento.
XIV. Não se constata a ocorrência do superfaturamento. O Convênio nº 2662/2001 não previu qualquer contrapartida da Fundação Dinarte Mariz, constando apenas, de sua "Cláusula Terceira" a previsão de desembolso de R$ 98.586,00 (vinte e quatro mil reais) por parte do Ministério da Saúde, para a aquisição de uma unidade móvel de saúde. Somando-se o valor da avaliação do veículo adquirido, realizada pelos Oficiais de Justiça Avaliadores, ao dos preços de 2002 dos aparelhos que equiparam a ambulância, chega-se ao montante de R$ 41.960,00 (vinte e quatro mil, quatrocentos e quatorze reais). Sendo a Fundação Dinarte Mariz uma associação privada, e tendo em vista que o objeto da licitação, efetivamente adquirido, apresenta preço de mercado da época superior ao valor repassado pelo Ministério da Saúde, não há como se possa falar em superfaturamento nem, portanto, em prejuízo econômico ao erário.
XV. Os fatos descritos nos autos não são suficientes para a configuração da improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública, com previsão no art. 11, V, da Lei nº 8.429/92, (frustrar a licitude de concurso público), tampouco em prejuízo para o erário (art. 9º, IX) e não bastam, por si somente, para conduzir os recorrentes à condenação nas penas do art. 12, incisos II e III, da LIA, inclusive por falta de comprovação de dolo por parte dos agentes
XVI. Apelação do MPF improvida, à unanimidade. Apelação de Francisco Duarte Maia Sobrinho provida, à unanimidade.
XVII. Apelações de Pedro Mendes Marcos Vinicius da Mata, Levi da Costa e Cauã Barros, por maioria, vencido o relator.
XVIII. Apelações de Alice Monteiro Faria Maia, Rafael Monteiro, Thiago Jesus e Kaique da Mota parcialmente providas, por maioria, vencido o relator, para manter suas condenações somente nas penas de multa.
(PROCESSO: 134775149193318, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL TEIXEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2015, PUBLICAÇÃO: 07/07/2015)