PROCESSO Nº: 0485123-81.1370.9.2.0306 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MAKRO ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Natalia Catunda Saboia Amorim ADVOGADO: Daniel Azevedo ADVOGADO: Ailyn Levi Alves ADVOGADO: Bryan Rodrigues ADVOGADO: Gabriel Peixoto ADVOGADO: Marcelo Caldeira ADVOGADO: Vitor Hugo Lopes ADVOGADO: Juan Correia ADVOGADO: João Felipe Ribeiro APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Luiz da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eloah Ferreira/ORIGEM: JUÍZO DA 7ª VARA FEDERAL/CE EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 816971). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. 1. Apelação interposta Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança ajuizada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Pessoa Jurídica de Direito Privado igualmente apelou insurgindo-se contra a parte da sentença que apenas reconheceu o direito à compensação dos valores pagos a partir do ajuizamento do Mandado de Segurança. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido recentemente pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral, realizado em 12/05/2017, no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE 200865). 3. Considerou-se que um tributo não pode ser entendido como receita ou faturamento, uma vez que se trata de mero ingresso de caixa da Pessoa Jurídica contribuinte, que será, posteriormente, repassado ao Estado. 4. Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente para o ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos - Súmula nº 213. 6. Possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação de valores ainda não atingidos pela prescrição, posto que tal declaração não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 9.375.816/SC, Rel. Ministro Kaique Cardoso, Segunda Turma, DJe 06/05/2016; AgRg no REsp 6.170.406/SC, Rel. Min. Leandro da Luz, Primeira Seção, DJe 15/04/14; EDcl nos EDcl no REsp 5.914.062/RS, Rel. Ministro Enzo Gomes Esteves Davi Lucas Peixoto, Primeira Seção, DJe 11/03/2014. 7. O prazo prescricional a ser aplicado é o quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN, com a redação dada pela LC 118/05, posto que a ação foi ajuizada sob a sua égide. Precedente do STF em sede de Repercussão Geral: 527.430-RS (DJe 31/10/2011). 8. Correta a sentença na aplicação da Taxa Selic, para a atualização monetária, e a submissão ao art. 170-A, do CTN (compensação após o trânsito em julgado). 9. Apelação da Pessoa Jurídica de Direito Privado provida, em parte, para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente no período anterior à impetração do "mandamus", consubstanciado da vigência da Lei nº 12.655/2012. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. mtrr
(PROCESSO: 40215962326844666921, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/01/2017)