PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, I e III DO CP). INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO ACUSADO E IMPROVIMENTO DO APELO DA ACUSAÇÃO.
I - A denúncia imputa ao apelante, responsável pela administração do Grupo Educacional Contato Ltda., a conduta de deixar de recolher, durante o período de 01/2005 a 12/2008, as contribuições destinadas à Previdência Social descontadas dos salários dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais sócios e trabalhadores autônomos que prestaram serviço que prestavam serviço à citada pessoa jurídica, bem como a conduta de suprimir contribuição social previdenciária, ambas tipificadas nos arts.168-A, parárafo 1º, inciso I e 337-A, I e III, do Código Penal.
II - Opõe-se o Ministério Público Federal à absolvição pelo crime de apropriação indébita previdenciária, sob a alegação de que não restou devidamente comprovada a suposta dificuldade financeira. O contexto fático-probatório em análise, no entanto, revela devidamente demonstrada a crise financeira enfrentada pela empresa, através de comprovação documental e testemunhal, não merecendo acolhimento o pleito ministerial, permanecendo, por conseguinte, o édito absolutório, em face da inexigibilidade de conduta diversa.
III - Quanto à conduta prevista no art. 337-A, I e III, do Código Penal, em que pese a convicção manifestada pela juíza sentenciante, no tocante à ínsita má-fé do agente em burlar a fiscalização tributária, verifica-se que caso o acusado pretendesse sonegar a contribuição previdenciária, procuraria dificultar o acesso da auditoria aos livros e informações fiscais da empresa. Tal fato não ocorreu, não havendo, portanto, elementos suficientes para se falar em manobra destinada a iludir o fisco.
IV - Para a imputação da conduta tipificada no art. 337-A, I e III, do Código Penal, deve restar evidente a prática de ato doloso, consubstanciado na vontade de o agente suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária. A inexistência do dolo ou vontade especial de não recolher ou recolher a menor as contribuições previdenciárias devidas afasta a configuração do ilícito.
V - A situação de crise financeira pela qual passava a empresa à época dos fatos, reconhecida, inclusive, pela magistrada de primeiro grau, também é motivo suficiente para se excluir a ilicitude da conduta do acusado e a sua culpabilidade. Nesse sentido: TRF5, ACR 8384571-06.0543.11.6.6097, Rel. Des. Federal BENÍCIO FARIAS, QUARTA TURMA, julgado em 15/07/2011, DJE 05/12/2011, p. 722.
VI - Conquanto reconheça a existência de jurisprudência que entenda necessária a realização de perícia contábil para verificação da real alegação de dificuldade financeira da empresa que justificaria a inviabilidade de conduta diversa, filio-me, todavia, à corrente que vislumbra a possibilidade de tal demonstração por outros meios que não necessariamente a perícia. No caso concreto, pelas declarações prestadas pelas testemunhas, bem como pelo acusado, restou devidamente demonstrada a crise financeira pela qual passou a empresa à época dos fatos.
VII- Reconhecida a atipicidade da conduta do réu no tocante ao delito em comento, resta prejudicada a análise do pleito do MPF relativo à incidência da causa de aumento de pena na fração de 2/3, prevista no art. 71 do Código Penal.
VIII - Apelação do acusado provida, para o fim de ser exarado édito absolutório. Recurso do Ministério Público Federal a que se nega provimento.
(PROCESSO: 92430576932999404813, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2015, PUBLICAÇÃO: 04/02/2015)