PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO EM SUA FORMA TENTADA. APELAÇÕES DO RÉU E DO MPF. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. REQUISITOS DO ART. 59, DO CP FAVORÁVEIS AO RÉU. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, II, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INAPLICABILIDADE AO CASO. PENA TOTAL FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
1. Agente que, na qualidade de funcionário da CAIXA, e aproveitando-se das facilidades proporcionadas pelo cargo, subtraiu cartões magnéticos do Programa Social "Cartão do Cidadão", cadastrou senhas indevidamente em nome dos beneficiários e, em seguida, utilizando de terceira pessoa, promoveu diversos saques irregulares nas contas de 06 (seis) clientes, pagando-lhe para tanto a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo condenado pelo crime de peculato, em sua forma tentada, nos termos do disposto no art. 312, parágrafo 1º, c/c o art. 14, II, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e de 20 (vinte) dias-multa, cada um deles em 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época da consumação do crime.
2. Recursos do Ministério Público Federal e do Réu que se restringem à dosimetria da pena. Pedido ministerial de aumento da pena-base, por serem desfavoráveis a culpabilidade e a conduta social, elevadas por ser ele detentor de cargo público e por ter usado o ambiente de trabalho para cometer o crime, sendo o motivo grave, pela obtenção do lucro injustificado e a incidência da causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva. Réu que pede a exclusão da agravante do art. 62, II, do CP e a redução da pena abaixo do mínimo legal pela incidência da causa de aumento de pena pela tentativa (art. 14, II, do CP).
3. Sendo o peculato um crime praticado por funcionário público contra a Administração, não pode justamente a condição de servidor público servir para agravar a culpabilidade e a conduta social, por ter ele usado o ambiente da repartição para cometer o crime. Quanto aos motivos, este é o lucro fácil e injustificado, que, como elementar do crime, não pode servir para aumentar a pena-base do Réu. Manutenção da pena-base do Réu em 02 (dois) anos de reclusão.
4. Incidência da agravante do art. 62, II, do Código Penal, por ter o Réu se utilizado de um indivíduo que, estando desempregado e realizando pequenos "bicos" em um posto de gasolina perto da agência da CAIXA onde trabalhava o agente, se prontificou, a pedido deste, para sacar por três dias todo mês, mediante a gratificação de R$ 50,00 (cinquenta reais), os valores relativos aos cartões magnéticos de que tinha posse em face de um "contrato" que possuía com os donos dos cartões, afirmando agir desta forma por não poder sair da agência.
5. Manutenção da fração de 1/3 (um terço) como aumento pela agravante, pelo fato de o Réu ter usado um terceiro, em situação de miserabilidade, para praticar um delito grave, enquanto permanecia na agência realizando suas atividades normais, elevando-se a reprimenda para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses.
6. Aplicação da causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva, porque o Réu promoveu saques irregulares em seis contas do Programa "Cartão do Cidadão", na fração de 1/2 (metade), conforme a jurisprudência do eg. STJ, ficando a pena do Apelante em 04 (quatro) anos de reclusão.
7. Incidência, em seguida, da causa de diminuição de pena referente à tentativa, na fração de 1/3 (um terço), visto que o Réu chegou bem próximo de conseguir o intento delitito, sendo preso o executor do delito antes da consumação. Embora haja a possibilidade de, aplicando-se uma causa de diminuição de pena, reduzir-se a pena abaixo do mínimo legal, não é o caso dos autos, pois, com a redução da punição referente à tentativa, na fração de 1/3 (um terço), a pena do Réu resta fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tornada definitiva.
8. Manutenção da pena de multa em 20 (vinte) dias-multa, cada um deles em 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época da consumação do crime e da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e no pagamento de uma pena pecuniária, ambas a serem fixadas no Juízo das Execuções Penais. Apelação do MPF provida, em parte, para aumentar a pena pela incidência da continuidade delitiva. Apelação do Réu improvida.
(PROCESSO: 76997715976560475301, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/09/2016, PUBLICAÇÃO: 22/03/2017)