AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PERMISSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA CSLL E DO IRPJ.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA em face da FAZENDA NACIONAL contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu exceção de pré-executividade que arguia a ilegalidade da pretensão fiscal.
2. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juiz conhecer de ofício. Não pode ser confundida com contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução.
3. In casu, verifica-se que a agravante pretende discutir questões atinentes a: (I) prescrição de parte das CDAs 28.6.30.648578-65 e 07.5.24.720790-27; (II) nulidade das CDAs 53.7.70.073504-52, 36.9.08.327435-23, 59.2.07.926101-83 e 10.2.73.402439-53, visto que baseadas no inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS; (III) vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ; e (IV) desrespeito à semestralidade do PIS na CDA nº 04.4.99.739691-09.
4. No que tange ao primeiro ponto, sustenta a executada que as CDAs 27.6.07.755702-28 e 94.3.78.010787-79 conteriam valores prescritos, os quais não poderiam ter sido incluídos no parcelamento a que aderira em 18/07/2001. No entanto, este Tribunal tem precedentes no sentido de que a adesão ao parcelamento fiscal importa em renúncia à prescrição supostamente ocorrida. Ora, se o contribuinte firma com o Fisco acordo de parcelamento envolvendo débitos possivelmente prescritos, não pode o juiz, máxime de ofício, extinguir a execução e pronunciar a prescrição que, quando menos, teria sido renunciada pelo devedor;
5. De outra banda, com relação aos pontos sobre o inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS e o desrespeito à semestralidade do PIS, não é possível aferi-los de plano, vez que só podem ser constatados mediante dilação probatória, o que não se faz possível no incidente processual da exceção de pré-executividade.
6. Por último, relativamente à vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, no que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Dessarte, em que pese a jurisprudência desta Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, segue-se o entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 559069/MG, de relatoria do ministro Gabriel Correia, relativamente à COFINS.
7. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, CSLL e IRPJ pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.
8. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(PROCESSO: 19851967975212178288, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ NASCIMENTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2015, PUBLICAÇÃO: 23/07/2015)