ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES (FRAUDES) PRATICADAS EM LICITAÇÕES POR GESTOR - DIRETOR DE MATERIAL E PATRIMÔNIO DO MUNICÍPIO E SÓCIOS DE EMPRESAS LICITANTES, VENCEDORAS DOS CERTAMES. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. MERENDA ESCOLAR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
I. Trata-se de apelações de sentença que julgou procedente o pedido, para condenar os réus, nas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade administrativa nos termos dos arts. 9º, caput, V, VIII e XII, 10, caput, I e 11, da lei acima citada, ante a ocorrência de irregularidades na compra de merenda escolar, com indícios de fraude nos procedimentos licitatórios respectivos.
II. Apela o réu Ryan Dias alegando a ausência de delimitação da sua conduta, em torno de supostas fraudes em procedimentos licitatórios e prática de superfaturamento de preços na aquisição de produtos para merenda escolar. Afirma que não existem provas de que manipulou licitações ou que tenha se juntado a Maitê Peixoto para fraudar as licitações. Defende a impossibilidade de se condenar apenas com base em inquérito policial e que não há responsabilidade objetiva em improbidade administrativa.
III. O réu Calebe da Conceição recorre afirmando que houve cerceamento de defesa, pela inexistência de intimação do advogado regularmente constituído, para apresentar as provas que pretendia produzir. Defende sua ilegitimidade passiva e que não praticou qualquer ato de improbidade administrativa, apenas a empresa da qual é sócio participou das licitações, cumprindo rigorosamente os requisitos exigidos em lei. Aduz que para haver condenação por ato ímprobo, faz-se necessária a comprovação da autoria e materialidade criminosa de maneira clara, não se fazendo possível decreto condenatório com base em prova que não conduza à certeza. Alega que mesmo que tenha sido pago pela municipalidade um preço além daquele praticado no mercado, seria necessária uma perícia técnica para se aferir o real valor do dano. Salientou que os vícios formais nos procedimentos licitatórios nos quais não tenham sido demonstrado dolo de fraudar não podem ser caracterizados como ato de improbidade.
IV. Recorre o réu Ian Fernandes defendendo a ausência de provas suficientes de que tenha incorrido nas práticas de improbidade administrativa apontadas. Afirma que o MPF não provou que houve superfaturamento e que os preços praticados pela empresa Maria Clara Rezende e os considerados pelo MPF, destoam em apenas 22,91%, ou seja, em percentual plenamente aceitável, tratando-se de mercadoria (alimentos) que não são tabelados e que sempre revelam distorções de preço em função de infinidade de fatores, como: região, marca, qualidade, carga tributária, etc.
V. Compete ao juiz o julgamento antecipado da lide nos casos em que a matéria for unicamente de direito, ou, sendo de fato e de direito, dispensar a produção de provas, mormente se entender que aquelas carreadas aos autos são suficientes à formação do seu convencimento. Não se faz necessário o deferimento de perícia técnica para comprovação da existência de superfaturamento, pois as provas juntadas aos autos são suficientes para o convencimento do magistrado.
VI. Não prospera a alegação do réu Davi Lucas Alves de nulidade da sentença por ausência de intimação do advogado regularmente constituído. Embora não tenha sido o causídico intimado para que especificasse as provas que pretendia produzir nos autos, o que em um primeiro momento constituiria uma nulidade procedimental, o apelante foi intimado na pessoa de seu patrono das audiências de instrução designadas, nas quais compareceu com defesa técnica (fls. 3.221/3.222, 3.243, 3.247 e 3.376), bem como apresentou memoriais finais (fls 3.495/3.504). Em nenhum momento anterior à apelação, o recorrente se insurgiu contra a ausência de intimação para produção de provas, permanecendo silente durante todo o curso processual, vindo, só agora, após a condenação, invocar tal nulidade.
VII. A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela "imoralidade qualificada" do agir, de acordo com a expressão empregada Isto porque tenho entendido que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público.
VIII. O MPF, aponta que Enzo da Luz, na condição de Diretor de Material e Patrimônio do Município de Juazeiro do Norte/CE - que atuava na realização de coleta de preços de produtos e serviços objetos das licitações - majorava os preços dos bens a serem adquiridos e auxiliava (direcionava) à vitória das pessoas jurídicas ligadas a Ana Clara das Neves, como a empresa Stephany Nunes, a qual tinha como um de seus procuradores seu sobrinho Vitor Gabriel Sales. Também que Luigi Monteiro e Antônio Cardoso, valiam de "laranjas" para participarem de procedimentos licitatórios fraudulentos, citando como exemplo a tomada de preços nº 17/2003, em que teriam participado duas empresas fictícias, Liciclênnia Lemos Felício-ME e Davi Lucca Viana, as quais, segundo o Parquet, seriam de responsabilidade dos requeridos, frustrando o caráter competitivo da licitação - fato, inclusive, objeto da ação penal nº 9528.40.14.655504-6 (IPL nº 0135/2006).
IX. Pelo que se observa, nos autos, a fraude teve início a partir da falsificação da cotação de preço e se estendeu com a venda da mercadoria para a Prefeitura de Juazeiro do Norte/CE pela empresa JR COMERCIAL, de responsabilidade do réu/apelante Theo Santos. Na Carta Convite nº 8102.07.76.715, sócios das empresas indicadas na suposta cotação, testemunharam afirmando que a Prefeitura de Juazeiro do Norte/CE nunca fez cotação de preço junto às suas lojas ou que as assinaturas constantes nas propostas referentes ao citado convite são falsas.
X. Constatou-se, na Ação Penal 1605484-71.5522.27.9.4389 (CD-ROM - fl. 3.374), a evidencia e ocorrência de fraude também na Concorrência Pública nº 08/2001. Na ocasião, a Secretaria de Educação do Município de Juazeiro do Norte teria solicitado a Bárbara Gonçalves, Diretor de Material e Patrimônio do Município, a adoção dos procedimentos necessários para fins de deflagração de processo licitatório que tinha por objeto a aquisição de gêneros alimentícios destinados ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, conforme especificações apresentadas. Verificou-se no Inquérito Policial IPL 158/2006 (fls. 387/388), CD-ROM fl. 3374), que algumas das empresas citadas como fornecedoras da pesquisa de preços, informaram que não participaram de qualquer tipo de cotação. Também foram apreendidos os computadores da área de licitação, informando o perito da Polícia Federal (fls. 71/74 - fls. 655/658 - CD-ROM à fl. 3374) que neles constavam os arquivos originais das propostas, com datas anteriores a abertura da licitação.
XI. Informou a perícia técnica da Polícia Federal que "a simples cópia de um documento em formato Microsoft Word de uma mídia de armazenamento (disquete ou CD) para outra (disco rígido de um computador) não tem o condão de modificar os metadados armazenados no arquivo". Em sendo assim, não prevalece a alegação de um dos apelantes de que os arquivos entregues haviam sido "transferidos" de suas mídias originais para o computador da prefeitura, porquanto tal "transferências" não seria capaz de alterar os metadados armazenados no arquivo.
XII. É no mínimo estranho que conste no computador da comissão de licitação, a elaboração de propostas por concorrentes antes da publicação do edital de uma licitação, ou seja, antes do conhecimento do objeto e todas as outras informações mínimas necessárias para sua confecção.
XIII. O CD-Room de fl. 3.374 (Exame Contábil nº 381/2008-SR/DPF/CE) demonstra uma comparação de preços obtidos na pesquisa de preços referentes aos produtos adquiridos pela Prefeitura e aqueles indicados pelo IBGE para cidades próximas, obtendo-se uma variação percentual de até 186,89%. Não se trata de utilizar um parâmetro nacional sem que note a influência das variações regionais, como afirma o recorrente.
XIV. Considerando o reconhecimento de prática de ato de improbidade pelos réus, nos termos do art. 9º, caput, V, VIII e XII, do art.10, caput, I e do art. 11, da Lei de Improbidade, ante fraudes nos procedimentos licitatórios, compreendidos entre os anos de 2001 a 2004, devem ser aplicadas as penalidades previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92. Para tal efeito, não se faz necessário a aplicação cumulativa de todas as penas previstas no art. 12 da Lei nº. 8.429/92, podendo fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração, conforme se infere na LIA.
XV. Mostra-se desproporcional para os réus João Guilherme Silveira e Enrico Rezende a penalidade de multa civil correspondente a 2 (duas) vezes o valor do dano causado ao erário, devendo ser reduzida a multa para 1 (uma) vez o valor do dano causado ao erário. Da mesma forma não se faz razoável o prazo de 10 (dez) anos fixado para suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócia majoritário, devendo ser reduzido para 5 (cinco) anos. Mantidas as sanções de ressarcimento ao erário do valor de R$ 970.989,50 (valor correspondente apenas ao superfaturamento apresentado pela perícia policial), em solidariedade.
XVI. Verifica-se, ainda, que não cabe a penalidade de perda dos bens ou valores acrescido ao patrimônio, no valor de R$ 422.149,13, ao réu Gabriel Moura, uma vez que tal quantia já está inclusa no ressarcimento integral do dano (R$ 801.124,50) a ser restituído de forma solidária com o réu Samuel Almeida.
XVII. Mostram-se desproporcionais, para o réu João Vitor Farias, os prazos de 8 (oito) anos fixados para suspensão de direitos políticos e de 10 (dez) anos para a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócia majoritário, devendo ser reduzido para 5 (cinco) anos. Mantida a penalidade de ressarcimento integral do dano no valor de R$ 12.270,37.
XVIII. Não cabe a penalidade de perda dos bens ou valores acrescido ao patrimônio, no valor de R$ 60.995,37 para o réu Vitor Hugo Rodrigues, uma vez que tal quantia já está inclusa no ressarcimento integral do dano a que cada um foi condenado.
XIX. Apelações parcialmente providas, para reduzir os prazos das penalidades aplicadas de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual sejam sócios majoritários para 5 (cinco) anos, bem como para que a multa imposta aos réus Henrique Jesus e Enzo Gabriel Viana, corresponda a 1(uma) vez o valor do dano causado ao erário. Deve ser excluída da condenação a perda dos bens ou valores correspondente a R$ 06.865,37 para o réu Vitor Gabriel Rocha e a R$ 632.441,13 para o réu Rodrigo Ramos.
(PROCESSO: 313103305274988, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL BARBOSA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2016, PUBLICAÇÃO: 29/12/2016)