PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AQUISIÇÃO DE BENS PELO ENTE MUNICIPAL SEM A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS (DL 201/67, ART. 1º, INC. I) E FRUSTAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (LEI 8.666/93, ART. 90). DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1º, XI, DO DL 201/67.
- Sem que comprovado o prejuízo ao erário, não há falar em apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas. A incidência do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67 pressupõe a existência de efetivo dano ao erário, o qual deve ser demonstrando, não sendo presumido em razão da ausência ou ilicitude da licitação.
- Hipótese em que a unidade móvel de saúde, composta pelo veículo e seus equipamentos, foi adquirida pela municipalidade pelo valor estimado, na época, pela própria União, não tendo a auditoria conjunta da CGU e do DENASUS demonstrado a existência de superfaturamento na compra, à míngua de elementos nos autos que permitam concluir como os auditores chegaram, cerca de 2 anos e 6 meses após a realização da despesa, à conclusão de que superfaturados os bens em relação ao seu valor de mercado.
- O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 define a conduta de "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". Se licitação não houve, mas um mero simulacro para dar aparência de sua realização, não se pode falar em frustração ou fraude de seu caráter competitivo.
- De uma vez que o prefeito-réu não dispensou nem reconheceu inexigível a licitação ou deixou de cumprir formalidades necessárias para tanto, não se tem por aperfeiçoado o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, pois não houve um ato formal nesse sentido. A dispensa e a inexigibilidade são institutos jurídicos abordados nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, respectivamente, não se confundindo com a mera não realização da licitação, o que foi praticado pelo réu.
- A conduta do réu, considerado o princípio da legalidade estrita, subsume-se ao crime do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, que tem a seguinte redação: "adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei". O termo concorrência deve ser entendido, na espécie, como licitação, já que quando editado o Decreto-lei nº 201/67, estava em vigor a Lei nº 4.370/64, a qual previa a figura da "concorrência" como único procedimento de disputa para seleção daquele a ser contratado pelos órgãos federais (art. 1º, caput e parágrafo 1º, e art. 4º, parágrafo 3º).
- O tipo do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, único ao qual se subsume com perfeição a conduta imputada ao réu, contém norma penal dirigida especificamente aos gestores municipais, o que, ante o princípio da especialidade, afastaria a incidência das regras penais gerais previstas nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93, ainda que houvesse conflito aparente de normas.
- Desclassificação da conduta descrita na denúncia para a prevista no art. 1º, inciso XI, do Decreto-lei nº 201/67. Fixação da pena definitiva de 3 (três) meses de detenção, com o reconhecimento, desde logo, da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal
(PROCESSO: 25798309272016188169, AÇÃO PENAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CALDEIRA (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 17/11/2015, PUBLICAÇÃO: 21/05/2015)