Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Leandro Almeida PJe-APELREEX1618157-29.4372.27.4.9134 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELANTE : PONTE PARTICIPAÇÕES S/A APELANTE : EUROFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA APELANTE : FWPS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A ADV : BRENO SILVEIRA : OS MESMOS ORIGEM : 10ª VARA FEDERAL/CE RELATOR : DES. FEDERAL GUILHERME CARDOSO - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Apelação e remessa oficial contra sentença que acolheu, em parte, pedido de exclusão da contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, incidente sobre o terço constitucional de férias, os primeiros quinze dias de afastamento em razão de auxílio doença e aviso prévio indenizado. - No que pertine à necessidade de prova dos recolhimentos respectivos, reza a Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. - O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 2.880.453/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. - No caso em exame, a inicial esclarece que busca a compensação dos valores indevidamente recolhidos, destacando a prescrição quinquenal, além da incidência da taxa selic, dos juros de mora, entre outros, portanto, consoante o RESP 0.512.638/BA, fica assegurado ao impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 539.670/RS, em acórdão da lavra da min. Ian Ribeiro, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 2.419.330/MG, min. Antônio Barros, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 05 de dezembro de 2005. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição. - Não há espaço conferido pela norma de regência para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, e sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), pois os dois primeiros integram o conceito de remuneração, e a terceira, por disposição expressa do § 7º, do já referido art. 28, compõe o salário de contribuição. Da mesma forma, pelo disposto no § 9º, alínea 'a', do aludido art. 28, o salário-maternidade integra o salário de contribuição. - No que diz respeito ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, o Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 2.699.355/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 3344914 RN, min. João Vitor Lima, julgado em 02 de março de 2016). - Num outro paradigma estão as verbas pagas ao trabalhador nos primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o adicional de um terço de férias, o abono pecuniário de férias, o auxílio funeral, auxílio creche, auxílio-educação e aquelas devidas a título de aviso prévio indenizado, além de outras verbas indenizatórias ligadas à rescisão do contrato de trabalho. O próprio dispositivo já citado afirma que não integram o salário de contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social. - Na hipótese dos autos, como o pedido inicial era a desobrigação de o empregador pagar a contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, a pretensão da requerente merece acolhida quanto ao terço constitucional de férias, os primeiros quinze dias de afastamento em razão de auxílio doença e o aviso prévio indenizado. - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois, em se tratando de contribuições - A compensação do indébito tributário relativo às contribuições previdenciárias patronais deve observar as limitações impostas pela Lei 11.457, de 2007, e pelo art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial providas, em parte, para assegurar o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos e para determinar que na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Apelação do particular improvida.
(PROCESSO: 35413108679229888499, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2017)