ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIGIBILIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO DE BANDAS PARA FESTA DE SANTO REIS DO MUNICÍPIO DE CAMUTANGA/PE. CONDUTAS ÍMPROBAS ENQUADRADAS NO ART. 10, VIII E NO ART. 11, INCISO I, AMBOS DA LEI 8249/92. DOLO CONFIGURADO.
1. Apelações interpostas, tanto pelo réus como pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra sentença proferida pelo Juízo da 25ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, que considerou incursas no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8429/92 as condutas dos réus ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA e DAVI LUIZ SILVEIRA DE VINICIUS DA LUZ, e no art. 11, inciso I da Lei nº 8.429/92 a conduta de JOÃO GUILHERME DA MATA, tendo absolvido as rés LUCAS GABRIEL DA MATA e LUCAS DA LUZ, aduzindo que suas condutas estariam incursas no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92.
2. As irregularidades apontadas foram, em síntese, a inexecução do contrato (não realização dos shows), ilegalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação e falsidade na declaração de exclusividade do empresário.
3. Preliminarmente, afasta-se o argumento dos réus acerca da inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, visto ser dominante o entendimento do STJ no sentido de que "aplica-se a Lei 8.429/92 aos agentes políticos municipais" (Precedentes: REsp 1055970/MG, Rel. Ministra Emanuella Aragão, Segunda Turma, DJe 27/05/2010).
4. Em que pese a ausência de comprovação da realização dos shows (nenhuma prova foi suficiente para indicar que os shows de fato ocorreram na festa de Santo Reis daquele ano de 2008), o MPF também não logrou êxito em provar que os shows não se realizaram.
5. Sabe-se que a ação de improbidade administrativa possui características sui generis com forte influência do direito constitucional e penal. Por essa razão, vigora nos atos de improbidade administrativa a garantia constitucional da presunção de inocência, assegurada pelo inciso LVII do art. 5º da CF/88. Desse modo, em que pese o reconhecimento da regra da inversão do ônus da prova nas ações coletivas, a natureza peculiar da ação de improbidade administrativa impõe que o autor da acusação comprove suas alegações.
6. Contudo, restou inconteste a não ocorrência do show contratado do artista Maria Alice Barros, cuja substituição foi feita de forma arbitrária pelo réu LUIZ MIGUEL CAVALCANTI. Tem-se, portanto, uma condução irregular da suposta substituição do artista, restando patente o descumprimento contratual, conforme se depreende das cláusulas do contrato de prestação de serviços firmado pelo Município de Camutanga/PE e Benício Souza de Ana Sophia Costela, que, além de não terem cumprido parte do objeto conveniado, também deixaram de observar os encargos decorrentes do respectivo descumprimento parcial do objeto (multa).
7. A obrigação de prestar contas, inerente ao gestor de recursos públicos e, prevista expressamente na Cláusula Nona do Convênio 917/2007, também restou descumprida. As omissões no processo de prestação de contas mostraram-se substanciais (ausência de notas de serviço, contratos, recibos, fotos, materiais de divulgação etc). Oportuno informar que o Relatório de Fiscalização 01580 elaborado pela Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União, segundo o Portal da Transparência, em 27/11/2015, aponta o status de inadimplência suspensa (situação de inadimplência encontra-se suspensa por liminar) para o Município, com relação ao referido convênio.
8. Constata-se que os requisitos materiais da contratação direta por inexigibilidade não foram atendidos, sobretudo a demonstração da inviabilidade da competição, da exclusividade do empresário e da crítica especializada ou opinião pública.
9. Do depoimento do Sr. Noah da Mata, constatou-se que a prefeitura poderia ter contratado diretamente com artistas, mas com relação àquelas bandas que foram contratadas, as datas já estavam comprometidas visto que a empresa do Sr. Nathan Lopes havia comprado os shows daquelas datas específicas da festa de Santo Reis de 2008. Por essa razão, a prefeitura contratou as bandas através do Sr. Pedro Henrique Nunes. Nesse ponto, constata-se que não houve justificativa da escolha daquelas bandas específicas, nem a comparação de preços caso fossem escolhidas outras bandas contactadas diretamente pela Administração.
10. Atente-se que o réu Luiz Fernando Viana figurou, de fato, como pessoa interposta. A exclusividade na representação não deve estar intimamente vinculada à noção de tempo e espaço, ao revés, a atividade de representação artística deve ser exercida de forma razoavelmente perene e constante. Portanto, restou inequívoco que a dita "exclusividade", de fato, foi utilizada de forma distorcida. Ademais, pela função que exerce através de sua empresa, mostra-se razoável entender que o réu Samuel Pires deveria ter o conhecimento prévio da distinção entre a função de intermediário de shows e empresário exclusivo. Por tal razão, entendo que o dolo do Sr. Kaique Barros mostrou-se mais intenso que o do prefeito.
11. Além disso, a consagração dos artistas pela crítica especializada ou pela opinião igualmente não restaram demonstradas, pelo que as declarações (datadas de novembro de 2011) mostraram-se insuficientes para tal fim. Acrescente-se, ainda, que
12. Em conclusão, restou evidenciada (i) a ausência da adequada prestação de contas, (ii) a irregularidade na substituição arbitrária do cantor Enzo Araújo, e, (iii) a falta de aplicação das penalidades previstas em contrato para tais situações de descumprimento contratual.
13. No caso em análise, o réu ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA, ex-prefeito do município, atuou como ordenador de despesas, subscreveu o Convênio 917/2007, aprovou a inexigibilidade de licitação indevida, não prestou contas adequadamente, descumpriu cláusula contratual de aplicação de multa pela suposta substituição do cantor Noah Freitas; e o réu DAVI LUCAS DA CONCEIÇÃO DE ANA LÍVIA VIEIRA encobriu-se da condição de empresário exclusivo dos artistas para fins de contratação direta, descumpriu parcialmente o objeto contratado com a substituição arbitrária do cantor Arthur Ferreira. Evidente o conluio entre ambos os réus para simular a inexigibilidade da suposta contratação dos artistas. Com tais condutas, os réus ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA e VITOR HUGO CARDOSO DE GUSTAVO HENRIQUE COSTELA agiram de forma decisiva e consciente para a frustração do processo licitatório e condução irregular do contrato dos shows, restando presentes o dolo na ação dos mesmos.
14. Diante do que restou demonstrado e explanado, inquestionável o prejuízo causado pela contratação direta ilegal e pela substituição arbitrária do artista Maria Alice Cunha. Desse modo, tem-se que o dano a ser apurado em liquidação equivale ao valor de contratação do cantor Fernando Souza, somado ao valor da multa prevista no contrato pelo descumprimento parcial do objeto (10% do valor global do contrato devidamente corrigido), ambos apurados em liquidação e atualizados conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do trânsito em julgado do título executivo, com juros moratórios a contar da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês (art. 1º-F da Lei 9.494/97).
15. Desse modo, observa-se que a conduta dos réus ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA e ENZO ARAÚJO DE DANILO FARIAS atendem aos requisitos do art. 10, VIII da Lei 8.429/92, pelo que se mostra proporcional e razoável a aplicação das seguintes penas: a) ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA - ressarcimento ao erário no montante a ser apurado em liquidação cujo valor deve ser o equivalente ao cachê do cantor Murilo Correia, somado ao valor da multa prevista no contrato pelo descumprimento parcial do objeto (10% do valor global do contrato devidamente corrigido), ambos apurados em liquidação e atualizados conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do trânsito em julgado do título executivo, com juros moratórios a contar da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês (art. 1º-F da Lei 9.494/97); e, multa civil fixada em 50% (cinquenta por cento) do valor do dano, a ser apurado em liquidação nos moldes do item anterior; b) LUCAS BARBOSA DE JOÃO GABRIEL DA CRUZ - ressarcimento ao erário no montante a ser apurado em liquidação tomando por base as diretrizes fixadas anteriormente para o réu/ex-prefeito ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA, com quem deverá responsabilizar-se solidariamente; multa civil fixada em 50% (cinquenta por cento) do valor do dano, a ser apurado em liquidação nos moldes do item anterior; e, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de cinco anos, proibição esta que deve abranger seus atos e de sua empresa - ANA LUIZA DA CRUZ PRODUÇÕES ARTÍSTICAS E EVENTOS, CNPJ: 89.753.059/0847-19.
16. Com relação à JOAQUIM RODRIGUES, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, detentora da confiança do ex-prefeito, conhecedora das exigências legais, viabilizou a contratação irregular através de inexigibilidade. Não tendo sido signatária do Convênio nem de qualquer contrato relacionado ao caso em questão, as provas apresentadas apontaram para inobservância das determinações legais no respectivo certame, atentando contra os princípios da administração. Desse modo, sua conduta resta enquadrada no tipo do art. 11, inciso I da Lei 8.429/92, pelo que se mostra razoável e proporcional a aplicação de multa civil no montante de 2 (duas) vezes o valor da última remuneração percebida quando exercia o cargo de Presidente da Comissão Permanente de Licitação do respectivo município e suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos.
17. No tocante às rés JOÃO MIGUEL BARBOSA e FRANCISCO MONTEIRO, tendo em vista a falta de comprovação do elemento subjetivo, dolo ou culpa, devem ser mantidos os termos da sentença no sentido de não enquadrá-las nos tipos de improbidade administrativa.
18. Apelações dos réus ARMANDO PIMENTEL DA ROCHA, LUIZ HENRIQUE FREITAS DE FERNANDO FERREIRA, KAIQUE PORTO PIMENTEL parcialmente providas.
19. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL improvida.
(PROCESSO: 14865084666942894810, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DA CRUZ (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2015, PUBLICAÇÃO: 07/08/2015)