PROCESSO Nº: 1607500-96.6282.25.9.4016 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COL - CENTRO OESTE LOGISTICA LTDA ADVOGADO: CAROLINE MARCOLAN DA SILVA BARROS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CONVOCADO THALES FARIAS - 1º TURMA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO PARA A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO E REEXAME IMPROVIDOS. 1. A partir da vigência da Lei n.º 12.844/2013, que, dentre outras medidas, alterou a redação do art. 8.º da Lei n.º 12.546/11, as empresas de transporte rodoviário de cargas, enquadradas na classe 5782-6 da CNAE 2.0, tais como a autora, passaram a contribuir "sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 04 de agosto de 2011, nos códigos referidos no Anexo I." 2. No particular, impende registrar o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 717.447 - MG, julgado por maioria, em 10/09/2014, no sentido que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a riqueza obtida pelo contribuinte com a realização da operação de venda ou de prestação de serviço, não podendo abranger o ICMS, que é encargo fiscal e não faturamento. 3. Resta evidente a importância conceitual do referido julgado, que, embora trate especificamente da base de cálculo da COFINS, baseia-se no conceito de faturamento, que, segundo a Suprema Corte, não engloba a receita advinda do ICMS. 4. Ademais, não obstante não se tratar de orientação fixada sob a sistemática da repercussão geral, o entendimento firmado naquela ocasião pelo STF é forte indicativo da plausibilidade da tese em discussão, enquanto o Pretório Excelso não julga em definitivo o RE 725980/PR, que teve a repercussão geral reconhecida na forma do art. 543-C do CPC. 5. Alinhando-se ao entendimento do STF, o TRF da 5ª Região tem adotado a tese que o ICMS não pode ser considerado faturamento da empresa para fins tributários. Assim, não é possível conceber que a base de cálculo de um tributo, qualquer que seja sua espécie, possa incidir sobre algo que não esteja compondo a esfera patrimonial dos particulares. 6. Por isso, a interpretação que se deve dar ao art. 8.º da Lei n.º 12.546/11, quando define a receita bruta como base de cálculo para contribuição social, é no sentido de que somente se inclui nesse conceito aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado. 7. Nessa linha, sendo o ICMS parcela que não pertence ao contribuinte, mas aos Estados-membros, não pode servir de incidência para base de cálculo de tributo. Tanto assim que, desde a emissão das respectivas notas fiscais, atestando a venda de mercadoria, ou prestação de serviço, do valor total da operação se destaca o quantum devido a título de ICMS, justamente porque se trata de receita não pertencente ao contribuinte, mas ao Fisco - frisa-se. 8. O tributo uma obrigação de dar, sabe-se, assumida pelo particular em favor do Estado, a qual surge de um fato econômico relevante para o obrigado, soa absurdo, quando não confiscatório, que, na sua base dimensível, seja agregado valor de tributo. 9. A autora pretende a compensação dos valores pagos a maior a título de contribuição social, em virtude da incidência do ICMS na base de cálculo do tributo previsto no art. 8.º da Lei n.º n.º 12.546/11, com parcelas vencidas ou vincendas relativas a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei n.º 10.637/02), corrigidos pela SELIC desde a data do pagamento indevido, conforme art.39, §4º da Lei n.º 9.250/90. 10. Observe-se que, com a edição da Lei nº. 11.457/2007, somente é possível a compensação de valores referentes a contribuições sociais com tributos da mesma natureza. 11. Ademais, a Lei nº 9.43096, com a redação dada pela Lei nº 11.051/2004, exige que a compensação ocorra com os débitos vincendos da mesma pessoa jurídica que efetivamente pagou o tributo a maior. A discussão jurisprudencial quanto à aplicação do art. 170-A do CTN se acha superada, de modo que mesmo nos casos de compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a compensação somente poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado da sentença. 12. Assim, embora a autora não tenha pleiteado o afastamento da aludida regra, importa consignar aplicar-se ao caso sob análise o art. 170-A, do CTN, devendo ser afastada qualquer interpretação que leve à compensação dos créditos ora reconhecidos antes do trânsito em julgado da sentença. 13. A SELIC representa, em um só índice, correção monetária e juros de mora, razão pela qual não pode ser cumulada com outros índices de idêntica finalidade. 14. A Lei nº. 11.941/2009, ao dar nova redação ao parágrafo 4º do art. 89 da Lei nº. 8.212/91 determina que as repetições de indébito previdenciários devem ser calculadas da seguinte forma: a) juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição; b) 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 15. Apelação cível e reexame necessário improvidos. LORENZO ROCHA
(PROCESSO: 47434738877832231973, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI DA MOTA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/05/2015)