PJE Nº 8182853-45.2346.25.12.2531 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HARYON INDUSTRIA E COMERCIO DE FRALDAS E COSMETICOS LTDA ADV/PROC: ENZO GABRIEL DA CRUZ ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 21ª VARA - PE (JUIZ PROLATOR: ISAAC CUNHA E DIEGO SALES) RELATOR: DES. FEDERAL GUILHERME MOREIRA (CONVOCADO) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança, reconhecendo a devida exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo jus à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a tal título, mediante aplicação da SELIC, apenas após o trânsito em julgado da sentença, observada a prescrição quinquenal. 2. A Fazenda Nacional, em seu recurso, apenas aduz a legalidade da manutenção do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 691380/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 5617117/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12). 4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 5. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF: Pleno, RE n° 208182/MG, rel. Min. Guilherme da Costa, Dje 09/04/2014. 6. Apelação desprovida.
(PROCESSO: 58784257390165295714, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO PINTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2015)