PROCESSO Nº: 9242661-92.4927.2.11.1129 - APELAÇÃO APELANTE: BEACH PARK HOTEIS E TURISMO S/A ADVOGADO: ISAAC CASTRO (e outros) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL EMANUEL VIEIRA - 3ª TURMA ORIGEM: JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL/CE - JUIZ GEORGE MARMELSTEIN LIMA. EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 230.989/MG. PLENO DO STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Apelação interposta pelo particular em face da sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como para obter a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 616.698/MG, para declarar o seguinte: "o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento", e assim, acarreta malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 767.864/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246 em 14/12/2014). 3. Aplicação analógica para a base de cálculo do PIS, uma vez que são contribuições similares e possuem o mesmo fundamento constitucional e para o ISS, que é o imposto incidente sobre a prestação de serviços, mencionada no "decisum" da Suprema Corte. 4. A despeito de outras ações que discutem a matéria encontrarem-se pendentes de julgamento no Pretório Excelso, tais como a ADC 18/DF e a Repercussão Geral RE 496.361/PR, o decisum foi proferido pelo Órgão Plenário do STF. Entendimento que deve ser prestigiado. Dispensa da cláusula de Reserva de Plenário, prevista no art. 97, da CF. 5. Direito da Impetrante à exclusão dos valores relativos ao ICMS e ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Impossibilidade de se reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, por ausência de prova específica acerca do recolhimento indevido, imprescindível no Mandado de Segurança que envolve juízo sobre os elementos da própria compensação, como é o caso, destarte, a prova tem de ser pré-constituída (STJ, Recurso Repetitivo, REsp nº 4.289.810/BA, DJe 27/11/2009). Apelação provida em parte (item 4). pmm/mtrr
(PROCESSO: 26693434636322980612, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2015)