PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FRAUDES LICITATÓRIAS EM MUNICÍPIOS PERNAMBUCANOS. DESVIO DE RECURSOS FEDERAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE. ART. 90 DA LEI 8.666/93. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS MANTIDA. "IN DUBIO PRO REO". ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONDUTAS CIRCUNSTANCIAIS. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA EM CONCRETO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPROVIMENTO DO RECURSO DA ACUSAÇÃO. APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS.
1. Rejeitada a alegação do recorrente André Moraes que seria necessária, no presente feito, a oitiva dos demais réus dos processos desmembrados. Conforme bem ressaltou o Juízo singular na audiência de instrução e julgamento, não restou demonstrado o efeito prático da oitiva dos réus dos outros processos na instrução da presente persecução penal, sobretudo pelo fato de que eles "poderiam exercer o direito de permanecer em silêncio diante de serem acusados pelos mesmos fatos", como, aliás, fizeram a denunciada ROGÉRIA NATÁLIA COSTELA e o ora recorrente MURILO FARIAS.
2. A questão relativa à descrição individualizada das condutas na peça acusatória já foi fartamente enfrentada e resolvida, tanto no momento do recebimento da denúncia, quanto na decisão que rejeitou as defesas preliminares dos acusados.
3. As investigações que conduziram aos fatos postos a julgamento neste processo tiveram início após a entrega de relatório da Controladoria Geral da União do Estado de Pernambuco, o qual apontava diversas irregularidades nos contratos de repasse de recursos e convênios celebrados entre a União e as prefeituras de diversos municípios do agreste pernambucano, entre elas, as dos Municípios de Itaíba, Águas Belas e Tupanatinga, localidade onde Thales Porto de Lima, Vitor Gabriel Almeida, Rogéria Eduarda da Cruz, Lucca Fogaça, Gustavo Duarte, Benjamin Souza e João Lima atuaram como funcionários dos municípios investigados.
4. As fraudes perpetradas obedeciam à seguinte rotina: a) inicialmente, o gestor municipal firmava convênios ou contratos com a União; b) após a celebração, no intuito de desviar os valores disponibilizados, fraudava-se o procedimento licitatório, uma vez que as empresas participantes das licitações fraudulentas eram inexistentes ou tinham ligações entre si; c) o serviço licitado irregularmente era pago sem a efetiva prestação ou se antecipavam os pagamentos, sem a conclusão da etapa prevista do serviço ou entrega do material. Mesmo diante destas falhas, as empresas contratadas apresentavam notas fiscais falsas para que a prefeitura, em sua prestação de contas, comprovasse que a mesma era inidônea; d) o dinheiro repassado pela União era sacado diretamente pelos gestores municipais ou por terceiros sem relação com as empresas que deveriam receber os valores.
5. Sobre a competência, dúvida não há de que o caso é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal, haja vista o manifesto interesse federal no julgamento do processo, envolvendo acusação de desvio de recursos públicos federais, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Afirmam as defesas que a colheita de provas, notadamente as interceptações telefônicas, está eivada de ilegalidade, sob o argumento de que a adoção de outras medidas menos gravosas poderiam ter sido solicitadas. No entanto, da análise de todo o processo, verifica-se que o deferimento de tais medidas mostrou-se extremamente necessário para robustecer as provas que carrearam os autos. Cumpre ressaltar que, além da fundamentação dos pedidos, as próprias decisões que deferiram as medidas questionadas foram extremamente fundamentadas, especificando a necessidade da diligência.
7. Igualmente, não merece ser acolhido o argumento de cerceamento de defesa, em decorrência da falta de transcrição nos autos das conversas interceptadas, pois é firme o entendimento jurisprudencial de que a transcrição integral do conteúdo não se faz necessária. Ademais, oportunizou-se aos acusados livre acesso a todas as mídias.
8. À época dos fatos, Kaique Castro ocupava o cargo de secretário de finanças do Município de Águas Belas/PE e, como tal, participou ativamente das fraudes aos procedimentos licitatórios, realizando, inclusive, diversos saques de cheques destinados ao pagamento de fornecedores. Além disso, vários títulos estavam em nome e contaram com seu endosso para que Vicente Pires e Nathan Gonçalves efetuassem os saques.
9. De igual maneira agiu Vicente Almeida Martins, enquanto tesoureiro do Município de Águas Belas/PE e presidente da comissão de licitação em alguns dos certames realizados no referido município. Enquanto tesoureiro, o réu assinou, juntamente com o ex-prefeito e outros funcionários, ordens de pagamento a empresas inexistentes.
10. Evidenciado nos autos que os membros da Comissão Permanente de Licitação apenas assinavam a documentação preparada para a montagem dos procedimentos licitatórios, no estrito cumprimento das obrigações que lhes foram atribuídas pelo gestor municipal, sem qualquer outra ação voltada diretamente à apropriação ou ao desvio dos recursos públicos.
11. Deste modo, não há como atribuir aos membros da Comissão Permanente de Licitação, apenas com tais atitudes, a conduta típica imputada na inicial, eis que o delito previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-lei 201/67 reclama como elemento subjetivo do tipo o dolo, cuja ausência implica a conjuração da pretensão punitiva (STF, AP 416/RS, Rel. Min. BRUNO MONTEIRO, Tribunal Pleno, julgado em 01/01/2012, DJe 12/07/2012).
12. As fraudes empreendidas pelos denunciados Murilo da Mata de Lima e Antônio Martins tinham por objetivo a apropriação indevida das verbas públicas ou o desvio em proveito próprio ou alheio. Desta forma, verificado que o emprego da fraude nos procedimentos licitatórios era apenas o meio pelo qual tais acusados apropriavam-se/obtinham, indevidamente, o dinheiro público, deve o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, em observância ao princípio da consunção, ser absorvido pelo delito exposto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67.
13. Quanto ao delito previsto no art. 288 do Código Penal, o arcabouço probatório apresentado conduz à conclusão de que as ações delitivas atribuídas a cada ex-funcionário municipal, demais de serem circunstanciais, e não reiteradas, representam, quando muito, concurso eventual de pessoas, em que não se vislumbra a figura de uma associação, razão pela qual devem todos os acusados recorrentes ser absolvidos da prática do delito tipificado no art. 288 do Código Penal, ficando, por conseguinte, prejudicada a análise da alegação de prescrição feita quanto a esse crime.
14. O Ministério Público requer a reforma da decisão quanto à absolvição da ré Rogéria Lorena Farias. Verifica-se, no entanto, que, conforme concluiu o magistrado sentenciante, não houve provas consistentes para embasar com clarividência a conduta dolosa dessa acusada. Merece prestígio, portanto, o princípio do "in dubio pro reo".
15. Havendo a absolvição quanto aos crimes do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 (apenas para os corréus Luiz Felipe da Cunha, Samuel Oliveira, Henrique Freitas e Kevin Cavalcanti) e do art. 288 do Código Penal (para todos os acusados recorrentes), e sendo mantida a absorção do tipo descrito no art. 90 da Lei 8.666/93 pelo delito do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, a revisão da dosimetria restringir-se-á às penas aplicadas na sentença aos corréus Noah Ribeiro de Lima e Lucas Gabriel Castro pela prática do citado crime de responsabilidade (art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67).
16. A culpabilidade foi valorada negativamente sob o argumento de terem tais acusados concorrido conscientemente para o desvio de recursos públicos. Ora, a consciência ou vontade para prática do ilícito não pode ser utilizada para a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que faz parte do próprio elemento subjetivo do tipo. O fato de os denunciados Yuri Farias de Lima e Davi Lucas Moraes terem conscientemente desviado recursos não merece, portanto, ser considerado como circunstância judicial desfavorável, esgotando-se na análise do dolo da conduta.
17. Não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade de cada agente, mostra-se incorreta a valoração negativa dessa circunstância judicial.
18. A motivação do crime, apontada na sentença como o intento de lucro fácil, também não merece prosperar em desfavor dos réus Yuri Gonçalves de Lima e Samuel Alves quanto ao cômputo da pena-base, uma vez que o objetivo de apropriação de bem ou renda alheios para si ou para outrem, descrito no inciso I do art. 1º do Decreto-lei 201/67, já contempla a ideia de obtenção de lucro fácil, sendo, portanto, elemento objetivo do tipo penal, não havendo este que ser novamente analisado como circunstância judicial desfavorável no cálculo da pena-base, sob pena de configurar "bis in idem".
19. Também foram valoradas as circunstâncias de cometimento do crime, tendo em vista o articulado e estratégico modus operandi que possibilitou o desvio de recursos provenientes da União em detrimento dos interesses sociais da população dos municípios pernambucanos. Considerando-se, ainda, os valores dos recursos federais desviados (v. g., R$ 26.472,00, em relação ao Convite n. 034/2001, e R$ 27.605,68, no tocante à Tomada de Preços n. 02/2003), deve recair sobre tais acusados a valoração negativa quanto às consequências do crime.
20. Desse modo, excluindo-se do cômputo da pena-base as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e motivos, valoradas negativamente na sentença, subsistem as circunstâncias de cometimento e consequências do crime, pelo que, seguindo-se o cálculo adotado pelo magistrado de primeiro grau, a pena-base de cada um dos denunciados Cauê Moura de Lima e Pedro Lucas Dias deve ser reduzida de 5 (cinco) anos para 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão.
21. Dos autos se extrai que os crimes ocorreram no período de 2001 a 2004, restando comprovadas as condutas de cada um dos citados réus ao longo dos citados anos, tendo o delito exposto pelo art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67 sido praticado pelos mesmos agentes, com a mesma maneira de execução, de forma continuada. Trata-se de apropriação e desvio de rendas públicas, executados ao longo de anos, tendo os acusados Augusto Mendes de Lima e Emanuel da Rosa contribuído para sua continuidade com unidade de desígnios, conforme demonstrado pelo contexto fático-probatório. Não se aplica, portanto, a despeito do apelo ministerial, a tese de existência de concurso material. Continuidade delitiva confirmada.
22. Não se vislumbrando qualquer circunstância agravante ou atenuante, bem como causa de diminuição, contabiliza-se apenas uma causa de aumento, relativa à continuidade delitiva (art. 71, CP), pelo que se aumenta a pena-base de cada um desses réus (Theo Cavalcanti de Lima e Gabriel Lima) em 2/3, em razão do número de condutas, resultando, assim, na pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, para cada acusado recorrente.
23. "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação" (Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal). Vale salientar que é possível o reconhecimento da prescrição retroativa mesmo quando interposto recurso pela acusação, desde que seja este improvido.
24. Sendo de oito anos o prazo prescricional para a pena aplicada maior de 02 (dois) e inferior ou igual a 04 (quatro) anos (conforme art. 109, IV, do Código Penal, conforme redação anterior à Lei n. 12.234/2010), operou-se, no caso concreto, a prescrição retroativa quanto ao crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, tendo em vista que entre a data dos fatos (2004) e o dia do recebimento da denúncia (14/10/2014) transcorreu o referido lustro prescricional.
25. Apelo da acusação cujo provimento é negado. Apelações dos réus providas para serem eles absolvidos da prática do crime de associação criminosa (art. 288 do CP), serem os corréus Eduardo Barbosa, Samuel Correia, Renan Ferreira e Vitor Gabriel da Mota absolvidos da prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, ser reduzida, quanto a esse crime de responsabilidade, a pena definitiva de cada um dos acusados Francisco da Cruz de Lima e Anthony Teixeira para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, extinguindo-se a punibilidade desses dois denunciados quanto a esse mesmo delito, em face da ocorrência da prescrição retroativa.
(PROCESSO: 96024345952544096277, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2015, PUBLICAÇÃO: 29/07/2015)