PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSOS DOS RÉUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DA CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. FRAUDE EM TRÊS PROCESSOS LICITATÓRIOS, TENDO COMO OBJETO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE ALUNOS, PROFESSORES E MÉDICOS, NO MUNICÍPIO DA PEDRA/PE, NOS ANOS DE 2005 E 2006. CONVÊNIOS FIRMADOS PELA UNIÃO COM A MUNICIPALIDADE. COMPROVADAS SUBCONTRATAÇÕES E OUTRAS IRREGULARIDADES. CONLUIO ENTRE EX-PREFEITO E TITULAR DA EMPRESA LICITANTE VENCEDORA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MÍNIMA DO QUANTUM DO NUMERÁRIO EVENTUALMENTE DESVIADO OU APROPRIADO ILÍCITAMENTE PELOS RÉUS, OU EM FAVOR DE TERCEIROS, MUITO MENOS DE QUALQUER FORMA DE LOCUPLETAMENTO OU MALVERSAÇÃO DA VERBA DOS CONTRATOS PÚBLICOS. NÃO PERFAZIMENTO DAS ELEMENTARES DO CRIME DE RESPONSABILIDADE. EQUÍVOCO DO SENTENCIANTE AO ADOTAR O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, TENDO, EXPLICITAMENTE, ADMITIDO A PRÁTICA, PELOS RÉUS, DO CRIME DO ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93, MAS CONSIDERADO TAL DELITO COMO MEIO PARA A CONSECUÇÃO DO OUTRO TIPO PENAL. IMPROPRIEDADE. AUTONOMIA DO CRIME LICITATÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE RESPONSABILIDADE. APELOS PROVIDOS, EM PARTE, PARA O FIM DE RESPONSABILIZAR OS APELANTES PELO COMETIMENTO DO CRIME DE LICITAÇÃO E, NA SEQUÊNCIA, DECLARAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DO FENÔMENO PRESCRICIONAL, EM FACE DE NOVEL APENAÇÃO.
1. Preliminares de incompetência da Justiça Federal e de cerceamento de defesa devidamente afastadas, em razão das disposições constantes, respectivamente, nas Súmulas do Superior Tribunal de Justiça - STJ de nsº 122 e 208, além do art. 109, IV, da Constituição Federal, de um lado, além das contidas no art. 184, do Código de Processo Penal, de outra banda.
2. A responsabilização penal dos apelantes, pelo cometimento da figura típica prevista no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, verificou-se inteiramente descolada da mínima comprovação da materialidade delituosa, porquanto não trazidos aos autos elementos de prova, de caráter insofismável, do perfazimento das elementares do tipo em questão, porventura associados aos certames licitatórios descritos nos autos, como sendo os de nºs 26/2005 (Tomada de Preços nº 02/2005), 23/2006 (Tomada de Preços nº 08/2006) e 38/2005 (Convite nº 17/2005), e, após, ao cumprimento de seus respectivos objetos.
3. A ausência de descrição plausível da subsunção das respectivas condutas dos denunciados aos comandos nucleares previstos para o tipo penal em comento aponta para o fato de a acusação não haver se desobrigado do ônus de ratificar, na instrução processual, os elementos indiciários trazidos no bojo dos procedimentos administrativos que supedanearam a formulação da denúncia penal, sem que por isso estejam - frise-se - os acusados imunes a qualquer responsabilização de natureza cível, que possa, em tese, advir de suas práticas e procedimentos observados enquanto gestores municipais ou licitantes vencedores, no período descrito na denúncia.
4. Dos autos não adveio, logicamente, a configuração da perpetração do delito do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, pela inexistência de efetiva e obrigatória comprovação do desvio ou da apropriação de dinheiro público, repassado pela União ao Município da Pedra-PE, no período compreendido entre 2005 e 2006. É que a falta de execução ou mesmo a constatação de irregularidades na execução do objeto dos certames licitatórios, no caso, locação de veículos, com motorista, para transporte de estudantes e professores, bem como de médicos e enfermeiros, estes para postos de saúde situados na zona rural - tomadas isoladamente -, não configuram, automaticamente, como decorrência obrigatória, o delito em análise, em que pese tais situações poderem ser objeto de outras demandas, em instâncias outras, que não na esfera penal.
5. Não há provas de enriquecimento indevido dos denunciados, diretamente associado aos contratos administrativos em questão, à míngua de provas irrefutáveis de que se beneficiaram com verbas públicas, portanto, sem demonstração de fatos e episódios que cabalmente comprovem a posse ou o desvio irregulares das verbas conveniadas repassadas, a exemplo, aqui meramente ilustrativo, de saques de valores sem justificação ou de depósito de numerário em contas pessoais ou, ainda, em direcionamento dos recursos públicos para propriedades particulares, etc., em detrimento do objeto dos programas conveniados, e que tiveram, como finalidade, a contratação dos serviços de transporte antes referenciados, no Município de Pedra-PE
6. Inexiste, sequer, quantificação do numerário efetivamente desviado ou apropriado em prol dos apelantes ou de terceiros. Não há provas, portanto, da consumação dos delitos de desvio ou apropriação das verbas públicas objeto dos contratos em comento, nos termos da imputação constante na peça acusatória e avalizada pelo sentenciante, todavia, sem qualquer exata menção à forma de apropriação ou de mensuração, quantitativa, do numerário público desviado, muito menos de qualquer quantum supostamente malversado.
7. Ausente, assim, a caracterização do dolo específico nas condutas imputadas aos apelados, consistente na vontade livre e consciente de lesar o patrimônio público, em benefício próprio ou de terceiro, através do desvio ou apropriação indébita, para si ou em prol de terceiros, dos valores conveniados. Nesta linha, posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF (AP 372, DIAS TOFFOLI, STF).
8. Nem mesmo episódico não cumprimento do objeto pactuado, por si só, à míngua de outros elementos probantes servíveis a fazer prova penal, revela-se de molde a sustentar um veredicto condenatório de prática de crime de responsabilidade, entre aqueles previstos na legislação específica, sendo, in casu, o do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67.
9. Enfim, revelam os autos uma série de divergências, de parte a parte, de ordem contratual, a exemplo de insuficientes percentuais de execução física da obra, ou mesmo de indevida alocação do dinheiro público repassado - como, por exemplo, a subcontratação, tantas vezes mencionadas, dos serviços licitados -, mas que não se revelam, obrigatoriamente, aptas a ensejar, ao menos no que ficou restrito ao presente cenário probatório, a responsabilização penal dos denunciados.
10. Assim, dissensões contratuais relacionadas, por exemplo, à incompletude ou mesmo à inexecução, e, até, à execução irregular de partes do objeto concernente aos projetos conveniados, entre outras, refogem, quando distantes dos requisitos nucleares do tipo delituoso, ao âmbito penal, à míngua de elementos probantes específicos, extreme de dúvidas, de perfazimento das figuras delitivas delineadas na peça acusatória, a sugerirem demandas, se o caso, em instâncias de natureza cível.
11. Entretanto, o esforço acusatório não se revela desarrazoado, isto no que diz respeito à reunião de provas incontestáveis de cometimento, pelos apelantes, de figura típica diversa da descrita na denúncia, apesar de não levada a servir, autonomamente, pelo sentenciante, à responsabilização penal, como sendo a prevista no art. 90, da Lei nº 8.666/93.
12. Daí que remanesce, integralmente servível à responsabilização penal dos apelantes, a mesma fundamentação erigida pelo julgador monocrático, doravante dirigida a comprovar, sobejamente, a prática da conduta delituosa - autônoma - do crime licitatório previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93. Frise-se, neste particular de desclassificação típica, que o próprio julgador considerou, expressamente, haver sido cometido o delito licitatório, mas, na sequência, julgou, equivocadamente, à luz do princípio da consunção, absorvido (crime-meio) pelo crime de responsabilidade previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 (crime-fim).
13. Inegável que toda a explanação, pormenorizada, do modus operandi dos réus, contida no veredicto recorrido, demonstra, a toda evidência, a subsunção de suas condutas à figura típica prevista no crime licitatório aqui realçado, pela fiel correlação com as elementares do tipo penal em causa.
14. Obrou bem o sentenciante a delinear, com pormenores, as condutas dos réus que, sem sombra de dúvidas, são completamente subsumíveis ao enquadramento típico inerente à previsão contida no art. 90, da Lei nº 8.666/93. Assim, ausente prova mínima do cometimento do crime disposto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, remanesce, em sua autonomia e integralidade, o delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, merecendo, em justa medida, seus agentes, aqui apelantes, a necessária apenação.
15. A par das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP), fixa-se a pena-base, para ambos os réus, separadamente, em seu mínimo legal, a saber, em 02 (dois) anos de reclusão. Sem circunstâncias agravantes e atenuantes a considerar, registre-se, na sequência, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 (continuidade delitiva), ora fixada em 1/6 (um sexto), resultando, para cada um dos apelantes, a pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto de cumprimento de pena, além de multa, ora fixada em 100 (cem) dias-multa, no valor, para o dia-multa, de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo à época dos fatos, devendo as penas de prisão serem automaticamente substituídas, nos termos do art. 44, do Código Penal, por restritivas de direitos, à critério de sua imposição e fiscalização pelo Juízo de Execução Penal. Impõe-se, contudo, o reconhecimento da ocorrência da prescrição retroativa, extinguindo-se, pois, a punibilidade dos apelantes, quanto ao delito do art. 90, da Lei nº 8.666/93.
16. A necessidade de reconhecimento da prescrição retroativa, quanto ao delito licitatório em questão, reafirma-se, in casu, no fato de que os apelantes foram aqui condenados, separadamente, à idêntica pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. O Enunciado nº 497 da súmula do Supremo Tribunal Federal dispõe: quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. Levando-se em conta a data em que os crimes se consumaram, ou seja, nos anos de 2005 e 2006, e a data do recebimento da denúncia, 14.08.8347 (fls. 71/72), não havendo recurso interposto pela acusação, constata-se que ocorreu, entre um e outro fato, o transcurso de lapso de tempo superior aos 04 anos exigidos no art. 109, inc. V do CPB.
17. Transcorrido lapso de tempo superior ao previsto no inc. V, do art. 109 do CPB, e constituindo-se a prescrição penal em perda do poder-dever de punir do Estado, pelo não exercício da pretensão punitiva, é de ser decretada a prescrição. Aplicável, ainda, o comando inserto na Súmula 146, do STF - Supremo Tribunal Federal.
18. Declara-se, então, a extinção da punibilidade dos réus, quanto ao delito tipificado no art. 90, da Lei nº 8.666/90, pela ocorrência da prescrição retroativa, nos termos dos arts. 109, V, c/c 110, parágrafos 1º e 2º, além do art. 111, I, todos do Código Penal (legislação aplicável à época, antes da alteração produzida pela Lei nº 12.234/2010). Prescrição das penas restritivas de direitos e, também, de multa, nos moldes, respectivamente, do parágrafo único do art. 109, e do art. 114, I, todos do Código Penal.
19. Apelações, em parte, providas.
(PROCESSO: 324064501228403, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SOUZA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2016, PUBLICAÇÃO: 15/09/2016)