PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE PROVAS COMPLEMENTARES. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INTERROGATÓRIO JUDICIAL NÃO RELIZADO POR VONTADE DO RÉU. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. LAVAGEM DE DINHEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PECULATO. APROPRIAÇÃO DE VALORES POR FUNCIONÁRIO DA CAIXA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE PECULATO COMPROVADAS E INCONTESTES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. PRESENÇA DE 02 (DOIS) REQUISITOS DESFAVORÁVEIS. ART. 59, DO CP FAVORÁVEIS AO RÉU. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO QUALIFICADA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR NÃO CONFIGURADO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA. REDUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E DE MULTA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MÍNIMO.
1. Agente que, no período de 10/10/2009 a 01/07/2011, na agência da CAIXA de Goiana/PE, e de 10/07/2011 a 19/07/2011, na agência Monte das Tabocas/PE, na qualidade de funcionário da CAIXA, apropriou-se do numerário do banco, utilizando-se do Sistema de Contabilidade (SICON) e do Sistema de Financiamentos Habitacionais (SIACI), que manipulava para desviar dinheiro em benefício próprio, mediante a devolução fraudulenta e indevida de valores nos saldos devedores dos contratos de clientes e de transferências de valores das contas dos clientes para as contas de seus familiares, a fim de que eles pagassem contas pessoais ou sacassem o numerário, causando ao banco um prejuízo no valor de R$ 901.357,55 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e dois reais e cinquenta e cinco centavos), mediante a prática de 375 (trezentos e setenta e cinco) fraudes.
2. Sentença que o condenou pela prática dos delitos tipificados nos arts. 312, "caput", do Código Penal (peculato) e 1º, V, da Lei nº 9.613/98 (lavagem de dinheiro) às penas de 09 (nove) anos de reclusão e multa no valor de 30 (trinta) salários mínimos vigentes à época dos fatos, divididas em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pena de multa de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época dos fatos pelo crime de peculato, e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa de 10 (dez) dez salários mínimos pelo delito de lavagem de capitais, decretando, ao final, a perda do cargo público ocupado pelo Apelante e fixando a reparação do dano mínimo em R$ 947.856,55 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e dois reais e cinquenta e cinco centavos).
3. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova testemunhal e de nova perícia contábil. A oitiva da testemunha de defesa foi indeferida após a expedição de três cartas precatórias, diligências que se prolongaram por mais de um ano, todas restando infrutíferas, não tendo a defesa apresentado o endereço da testemunha, ocasionado seu indeferimento em face da impossibilidade de se aguardar eternamente a busca do endereço correto da testemunha.
4. A perícia contábil foi indeferida porque o crime restou comprovado no laudo realizado pela CAIXA, sendo ele compreensível ao Réu, um profissional da área de contabilidade e com experiência bancária, devido à sua experiência adquirida em mais de dois anos como empregado, com conhecimento do sistema informatizado da empresa, que, inclusive, usou para cometer delitos. Apelante que não indicou ou demonstrou o efetivo prejuízo, em face do indeferimento da diligência requerida.
5. Apelante que transferiu o dinheiro oriundo das transferências ilegais em contas de clientes da CAIXA e de beneficiários de empréstimos habitacionais para a conta de seus parentes (esposa, pai, mãe, etc.) com o intuito de facilitar o acesso ao dinheiro, possibilitando os saques imediatos dos valores para pagar contas pessoais (de luz, água, cartões de crédito) dele mesmo e de sua família.
6. Não obstante essa operacionalização bancária, consistente no crédito de valores de clientes na conta de terceiro, para impedir apenas a descoberta imediata do peculato pelo sistema informatizado da CAIXA e, assim, poder continuar se apropriando dos valores, não se evidencia nos autos a intenção dele em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição ou movimentação do valor proveniente do crime de peculato, especialmente quando o Apelante realizou as operações necessárias à concretização de prefalado delito com sua própria matrícula, utilizando seu registro no Sistema de Contabilidade (SICON) e do Sistema de Financiamentos Habitacionais (SIACI0 da CAIXA), tanto que, apesar de não terem sido encontrados documentos relativos às operações bancárias, o crime do Apelante foi identificado pelo uso de seus dados no sistema informatizado do Banco, de forma que se impõe a absolvição do acusado do crime previsto no art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98.
7. Materialidade e autoria do crime de peculato incontestes. Sentença que fixou a pena-base 01 (um) ano acima do mínimo legal, em 03 (três) anos de reclusão, por terem sido desfavoráveis a culpabilidade, os motivos e as consequências do crime.
8. A culpabilidade foi efetivamente elevada, tendo em vista que o Apelante abusou da confiança de seus colegas, que o indicavam continuamente para exercer interinamente a gerência da agência em caso de ausência do titular. Os motivos do crime são os normais do tipo, no qual o Apelante se aproveitou do cargo para se apropriar de dinheiro a que tinha acesso em benefício próprio e de seus familiares. Quanto às consequências do delito, resta à CAIXA um prejuízo de R$ 983.571,05 (cento e trinta e um mil, duzentos e dezesseis reais e cinco centavos), tendo em vista que o Apelante restituiu apenas o valor de R$ 85.390,50 (quarenta e três mil, trezentos e oitenta e seis reais e cinquenta centavos).
9. Presentes 02 (dois) requisitos judiciais desfavoráveis ao Apelante (culpabilidade e consequências), deve ser mantida a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, pena mais próxima do mínimo de 02 (dois) anos e longe do máximo de 12 (doze) anos.
10. Incidência da atenuante relativa à confissão espontânea. Mesmo havendo a "confissão qualificada", tendo em vista que o Apelante não confessou o crime em sua extensão, procurando obter a condenação parcial, a jurisprudência do eg. STJ vem se pacificando no sentido da aplicação da atenuante quando utilizada para fundamentar a sentença, mesmo quando a admissão de autoria seja acompanhada de alguma tese excludente de ilicitude ou culpabilidade. Redução da pena do Apelante em 06 (seis) meses, pela incidência da confissão espontânea, fixando-se a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
11. Não incidência ao caso da causa de diminuição da pena prevista no art. 16, do CP (arrependimento posterior). Para o reconhecimento da minorante do arrependimento posterior, é necessária a reparação integral do dano ou a restituição total da coisa. Do contrário, não há que se falar em diminuição da pena. Apelante que restituiu apenas o montante de R$ 67.300,50 (quarenta e três mil, trezentos e oitenta e seis reais e cinquenta centavos), de forma que não é cabível a redução da pena pelo arrependimento posterior.
12. Incabível a redução da pena pela prática do crime por relevante valor moral ou social em face das dificuldades financeiras atravessadas por ele e por sua família. A existência de dificuldades financeiras não serve como motivo para a prática de crimes, inclusive porque, no caso, o Apelante exercia trabalho lícito. O entendimento contrário possibilitaria uma brecha no nosso ordenamento jurídico para permitir a prática de crimes por todo aquele que se encontrar em situação econômica deficitária.
13. Exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 327, parágrafo 2º do CP. O Apelante era funcionário da CAIXA. Apenas quando o gerente se ausentava ele o substituía, porém, de forma ocasional e interina, não tendo a condição gerencial sido determinante para a prática do delito, visto que bastou para cometê-los apenas a condição de empregado da CAIXA. Retirada a causa de aumento de pena prevista no art. 327, parágrafo 2º do CP, mantém-se a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
14. Presença da causa de aumento atinente à continuidade delitiva. Devido ao elevado número de infrações praticadas (375 operações fraudulentas), incide o referido aumento na fração de 2/3 (dois terços), passando a pena definitiva do delito de peculato para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto. Em face do "quantum" da pena, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
15. Reduzida a pena privativa de liberdade, diminui-se a pena de multa, a fim de lhe guardar consonância, de 20 (vinte) salários mínimos para 50 (cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
16. Em face da incompatibilidade entre o crime e a continuidade do exercício do cargo ocupado (empregado da CAIXA), mantém-se a pena de perda do cargo público. Tal perda se restringe ao cargo no qual foi praticado o crime, e não a todo e qualquer cargo público que vier a ser ocupado pelo Apelante.
17. Exclusão da pena de reparação do dano mínimo, arbitrada no montante de R$ 926.335,55 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e dois reais e cinquenta e cinco centavos), em face da ausência de pedido expresso neste sentido pelo Ministério Público Federal. A questão da reparação do dano, por não ter sido submetida ao contraditório, não poderia constar da sentença condenatória, em prejuízo ao Princípio da Ampla Defesa, vindo a formar título executivo em desfavor do Apelante. Apelação do Réu provida, em parte, a fim de absolvê-lo do crime previsto no art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98, e para reduzir as penas privativa de liberdade e de multa e excluir a reparação do dano mínimo, arbitrada no montante de R$ 470.827,55 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e dois reais e cinquenta e cinco centavos).
(PROCESSO: 38277875570449550172, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2017, PUBLICAÇÃO: 17/07/2017)