PJE N° 8230498-90.2054.28.2.7779 APELANTE(S) : ASL COMERCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO(S) : LEANDRO COSTA LINHARES PORDEUS e outros APELADO(S) : FAZENDA NACIONAL ORIGEM :JUÍZO FEDERAL DA 10ª VARA/PB (JUIZ SENTENCIANTE: CALEBE DA CUNHA DO REGO BARROS) RELATOR : DES. FEDERAL VICENTE ROCHA (CONVOCADO) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 803370/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 6062433/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12). 2. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 3. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF: Pleno, RE n° 698838/MG, rel. Min. Yago Martins, Dje 16/03/2014. 4. Compensação do montante recolhido indevidamente deve obedecer ao disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, podendo ocorrer com débitos referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 5. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 6. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 96822266568613983600, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2015)