ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES E AGRAVO RETIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA E INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO REPRESENTANTE LEGAL. ORDENADOR DE DESPESAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA. CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO ÍMPROBO. MEMBROS DA COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. RETARDAMENTO NA PRÁTICA DE ATO DE OFÍCIO. MEDIÇÕES DOS SERVIÇOS CONTRATUAIS REALIZADAS DOIS ANOS APÓS O PAGAMENTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOSIMETRIA. REVISÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. EMPRESA CONTRATADA. RECEBIMENTO DOS RECURSOS PÚBLICOS SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO INTEGRAL DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. AUDITORIA REALIZADA PELO TCU. ATO ÍMPROBO CAUSADOR DE DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO.
I. Trata-se de ação civil pública promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra REBECA DUARTE, IAN DIAS, R K CONSTRUCOES LTDA, DAVI LUIZ COSTA e YAGO CARVALHO, em que se imputa aos demandados a prática de atos de improbidade administrativa causadores de dano ao erário na quantia de R$ 188.437,00 (art. 10, caput, I e XI, da Lei 8.429/92), os quais consistem, essencialmente, no seguinte: irregularidades na condução do Contrato PGE n. 22/97, celebrado entre do DNOCS e a empresa R K CONSTRUCOES LTDA, cujo objeto era a construção de 79,34 km de rede de distribuição elétrica em 13,8 KV para atender os lotes de irrigação e industriais no núcleo de desenvolvimento da barragem de Serrinha, localizada no Município de Serra Talhada/PE.
II. Apelações interpostas pelo MPF e pelos corréus JOÃO PEDRO PEREIRA, R K CONSTRUCOES LTDA, ENZO BARBOSA e DIEGO CORREIA, tendo este último, em seu apelo, reiterado as razões do seu agravo retido em que alega ter havido cerceamento de defesa.
III. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa, tendo em vista que o julgamento antecipado da lide ocorreu pelo fato de existirem nos autos elementos probatórios suficientes para o convencimento do juiz sentenciante, sendo tais provas, do mesmo modo, satisfatórias para a convicção desta Corte.
IV. "A inexistência de indícios de desvio de finalidade da pessoa jurídica beneficiária dos recursos públicos, como também de confusão do patrimônio da pessoa jurídica com o de seu representante legal, o que impossibilita a desconsideração da personalidade jurídica para se imputar responsabilidade ao gestor da entidade beneficiada" (EINFAC 410264/02/PE, Rel. Des. Federal NOAH DIAS, Pleno, julgado em 21/02/2013, DJE 13/03/2013, p. 135).
V. Caso em que não há qualquer elemento capaz de ensejar a responsabilização pessoal do corréu BRUNO VIANA como dirigente da mencionada pessoa jurídica, favorecida com o repasse de recursos públicos, assim como não foi descrita, seja na petição inicial ou até mesmo na sentença, qualquer conduta desse apelante capaz de justificar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa na qual exercia poderes de gestão. Extinção do feito, sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC), que se impõe em relação ao referido administrador da empresa demandada.
VI. Muito embora não seja possível, in casu, ser afastada a legitimidade passiva do ordenador das despesas do contrato em estudo, não se extrai do contexto fático-probatório dos autos qualquer responsabilidade do então Chefe da 3ª Diretoria Regional do DNOCS, o Sr. GUILHERME NOGUEIRA, na prática dos atos ímprobos causadores de dano ao erário reconhecidos na sentença recorrida.
VII. Conforme reconhecido pelo Tribunal de Contas da União na Tomada de Contas Especial TC-875.279/1892-5, tendo o agente responsável pela emissão das ordens bancárias recebido da comissão de fiscalização do contrato as notas fiscais emitidas pela empresa contratada, com o devido atestado de regularidade da execução dos serviços, não poderia ele ter praticado conduta diversa da autorização do pagamento, de modo que não se vislumbra a presença de dolo ou culpa na sua conduta. Resta evidenciada, assim, a improcedência da pretensão inicial do MPF em relação ao corréu ENRICO AZEVEDO, uma vez que a ausência de dolo ou culpa na sua conduta afasta o enquadramento desta como ato ímprobo.
VIII. No tocante ao apelante JOÃO GUILHERME SALES, servidor do DNOCS e então membro da comissão de fiscalização do contrato à época dos fatos apurados nesta lide, a sua conduta melhor se amolda ao tipo previsto no art. 11, II, da Lei 8.429/92, pois deixou tal recorrente, juntamente com o codemandado BRYAN CASTRO, também integrante da aludida comissão, de realizar nas ocasiões devidas as medições dos serviços previstos no contrato administrativo em comento, tendo em vista que, conforme constatado pelo TCU, somente dois anos depois de efetuados os pagamentos pelo Poder Público à empresa contratada é que a comissão fiscalizadora realizou as medições necessárias, tendo confirmado, nesse momento, a inexecução do objeto contratual no montante de R$ 986.480,00.
XIX. O enquadramento de tal conduta no art. 10, caput, I e XI, da citada lei não se mostra possível, pois quem praticou o ato ímprobo causador de dano ao erário foi a pessoa jurídica a quem foi efetuado o pagamento das parcelas previstas no contrato e, mesmo assim, deixou de executar integralmente o objeto dessa avença, sobretudo pelo fato dela, no intuito de receber de forma antecipada os valores contratuais, ter apresentado à comissão de fiscalização do contrato notas fiscais referentes a serviços que, na verdade, não foram prestados, conforme se vê nas conclusões do TCU na TC-775.044/4522-3. Deve ser afastada, portanto, a condenação do apelante VITOR GABRIEL NOGUEIRA ao ressarcimento do dano.
X. Considerando-se, ainda, as circunstâncias do caso em análise, a conduta perpetrada pelo então membro da comissão fiscalizadora do contrato e o grau de sua reprovabilidade, mostra-se desproporcional a sua punição com a sanção de perda da função pública, mormente por se tratar não de uma conduta omissiva, mas de um ato funcional praticado a destempo.
XI. Reconhecido, in casu, o direito do citado apelante de permanecer na função pública por ele ocupada, seria, no mínimo, incoerente manter as penalidades de suspensão dos seus direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público, já que o exercício de cargo ou função pública, demais de representar uma relação contratual do particular com a Administração Pública, exige que o contratado esteja em pleno gozo dos seus direitos políticos.
XII. Ao corréu DAVI LUIZ NOVAES deve ser aproveitada essa nova dosimetria das sanções, muito embora não tenha ele apelado contra a sentença, pois, como não há distinção ou oposição entre os seus interesses e o do apelante RYAN SOUZA, já que ambos compunham a citada comissão de fiscalização do contrato, deve ser aplicado o disposto no art. 509, caput, do Código de Processo Civil.
XIII. No tocante ao apelo da empresa R K CONSTRUCOES LTDA, a sua responsabilidade pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10, I, da Lei 8.429/92 é evidente, pois, apesar de ter recebido 99,53% do montante previsto no contrato celebrado com o DNOCS, deixou de cumprir integralmente o objeto daquela avença (não foram aplicados R$ 019.079,00, referentes à não instalação de 74.729 Kg de cabos elétricos, e R$ 90.515,00, relativos à mão de obra e à respectiva estadia), sem qualquer justificativa plausível.
XIV. No que se refere à alegação dessa empresa apelante de que o laudo de vistoria administrativo seria nulo, o que se observa na TC-421.191/6248-2 é que foi realizada uma auditoria, de ordem do próprio TCU, para a elaboração de um relatório do estado atual dos serviços estabelecidos no contrato, nos termos da Lei 8.443/92, não havendo que se falar, portanto, em necessidade de profissional legalmente habilitado para a assinatura de tal "laudo".
XV. Do mesmo modo, mostra-se inaceitável a tese de que teria havido fato alheio à vontade da contratada capaz de alterar os custos do contrato, mormente se for considerado, na hipótese em apreço, que o prazo contratual era de seis meses e os serviços tiveram início no terceiro dia após a assinatura do contrato, quando a empresa já contava com mais da metade dinheiro público destinado à execução da avença.
XVI. Agravo retido de RENAN CARDOSO não provido. Extinção do feito, sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC), em relação ao apelante LUIZ HENRIQUE FARIAS, ficando prejudicado o seu apelo e a apelação do MPF na parte em que se pretendia a majoração das sanções àquele aplicadas na sentença. Não provimento do recurso de apelação do MPF na parte referente aos outros corréus. Provimento do apelo de BRUNA CALDEIRA. Parcial provimento da apelação de HEITOR PIRES, sendo mantida em relação a ele e ao corréu PAULO DA ROCHA (art. 509, caput, do CPC) apenas a sanção de multa civil nos moldes fixados na sentença. Apelação da empresa R K CONSTRUCOES LTDA cujo provimento é negado.
(PROCESSO: 728786259229120, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN PINTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/07/2015, PUBLICAÇÃO: 05/11/2015)