PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 3º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. USO DE PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA "EMENDATIO LIBELLI". MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA PARA O CRIME DO ART. 3º, INCISO III, DA LEI 8.137/90. UNIFICAÇÃO DAS PENALIDADES QUE DEVE SER FEITA NO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS.
1. Inépcia da denúncia não configurada. A inicial acusatória narra os fatos que teriam sido praticados pelo Apelante e o outro Réu não Apelante, bem como as circunstâncias do crime, suas condutas individualizadas e as provas nas quais se amparou para a formulação da acusação em desfavor do Apelante, tendo os acusados se defendido dos fatos a eles imputados, com advogados constituídos.
2. Ausência de nulidade processual pelo uso de prova emprestada para a condenação. Além de provas advindas de outros processos nos quais o Apelante é Réu, fazendo menção aos elementos colhidos quando dos depoimentos e interrogatórios realizados em outros feitos semelhantes a este instaurados em desfavor do acusado, houve neste processo novas provas (interrogatório e oitiva das testemunhas, sendo algumas delas as mesmas dos outros processos), sendo todas produzidas sob o crivo do contraditório, e com o conhecimento por parte da defesa quanto a sua utilização nos demais feitos similares.
3. Não há provas de qualquer prejuízo concreto sofrido pelo acusado no decorrer do processo criminal (art. 563, do CPP), devendo ser ressaltando que o reconhecimento da nulidade processual necessitaria da comprovação de prejuízo pela defesa do acusado, o que não consta nos autos.
4. Apelante que, no período compreendido entre julho e agosto de 2006, na qualidade de servidor da FUNASA, teria informado falsamente a 60 (sessenta) contribuintes pessoas físicas, todos também servidores da FUNASA, sobre a existência de um resíduo de restituição do IRPF do ano-calendário 2001; e que para receber tal valor, o contribuinte deveria apresentar cópia da DIRPF/2002 a um servidor da Secretaria da Receita Federal lotado na agência Iguatu/CE, pagando-lhe o percentual de 30% do valor recebido como restituição, por seu intermédio, tendo eles usado a fraude de retificar nas declarações de rendimentos dos beneficiados, os valores informados a título de redução da base de cálculo do IRPF, ensejando como resultado a redução do imposto calculado e, em consequência, o aumento da restituição devida.
5. Autoria e materialidade delitivas comprovadas. Apelante que tinha pleno domínio do fato e o conhecimento da fraude perpetrada visando à prática do delito contra a ordem tributária, em todos os momentos de execução do crime, desde a informação falsa repassada aos colegas, até o fornecimento de sua conta para que os depósitos de 30% do valor fossem realizados, perfazendo o crime previsto no art. 3º, II, da Lei nº 8.137/90.
6. Possibilidade de aplicação da "emendatio libelli". Sentença que, analisando os fatos descritos na denúncia e o apurado em toda a instrução criminal, considerou que a conduta do Apelante, consistente em solicitar e receber vantagem indevida com a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou cobrá-lo parcialmente a menor, em detrimento do Estado, configura o crime do art. 3º, inciso II, da Lei 8.137/90 e não o delito previsto no art. 317, do CP, indicado na denúncia.
7. Impossibilidade de desclassificação do tipo aplicado, inciso II, do art. 3º, da Lei 8.137/90, para o tipo do inciso III, do mesmo artigo. O delito descrito no art. 3º, II, da Lei nº 8.137/90 exige, para a sua consumação, que o agente assuma a postura de verdadeiro defensor dos interesses privados perante a administração fazendária, o que não foi o caso, visto que o Apelante, juntamente com o servidor da Receita Federal, agiu para deixar de lançar o valor correto do tributo, em detrimento do Estado, para receber vantagem indevida.
8. Inocorrência de erro de proibição (art. 21, do CPB), e face da consciência da ilicitude do fato por parte do Apelante, que, além de cooptar os seus colegas, todos servidores da FUNASA, no sentido de estimulá-los a fornecerem documentação para perseguirem restituição indevida, ainda recebeu valores em sua própria conta bancária, fornecidos em contrapartida ao serviço indevido prestado pelo servidor da Receita Federal em seu favor.
9. Impossibilidade de reunião dos feitos criminais instaurados em desfavor do Apelante, porque os processos se encontram em fases processuais diferentes, alguns ainda em trâmite na 25ª Vara Federal da SJ/CE, outros com acórdão prolatado neste Tribunal com outros Relatores, e alguns com apelações criminais sendo distribuídas nesta Corte Federal, de forma que não seria conveniente a reunião destes feitos nessa fase de julgamento, situação que poderá ser resolvida quando da execução das penas, para fins de unificação da penalidade do réu.
10. Dosimetria da pena. Em face da existência de 02 (dois) requisitos desfavoráveis entre os 08 (oito) previstos no art. 59, do CP, a serem considerados para a fixação da penalidade (a culpabilidade e as circunstâncias do crime), a pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, um ano acima do mínimo legal, tornada definitiva, devido à ausência de agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes.
11. Com relação à continuidade delitiva com os outros processos, caberá ao juiz da execução decidir sobre soma ou unificação das penas, nos termos do art. 66, III, da LEP, para efeito de aplicação da regra prevista no art. 71, do CPB, tendo em vista que o Apelante responde a mais de trinta ações penais, cada uma em uma fase processual diversa, algumas na Primeira Instância e outras em andamento neste Tribunal.
12. Manutenção da substituição da pena de multa em 48 (quarenta e oito) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos e da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem indicadas pelo Juízo de Execuções Penais. Apelação do Réu improvida.
(PROCESSO: 20659389872245230891, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2016, PUBLICAÇÃO: 10/10/2017)