PROCESSO Nº: 8620608-45.3357.3.5.0449 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: AJP TELECOMUNICACOES LTDA - EPP (e outros) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL VITOR HUGO DA MOTA - 1º TURMA EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO DE ADVOGADO DA PARTE AGRAVADA. INTIMAÇÃO PARA CONTRARRAZÕES. LUIZ FERNANDO MELO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. EMPRESA QUE NÃO FOI LOCALIZADA EM SEU ENDEREÇO CADASTRAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO. HEITOR FREITAS COM PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES DA DÍVIDA, NÃO TENDO RESTADO COMPROVADA A PERMANÊNCIA DE TAIS PODERES QUANDO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ISAAC SILVA. 1. Não constando da autuação do presente recurso a habilitação de patrono atuando em defesa da parte agravada, é desnecessária a sua intimação para apresentação das contrarrazões, possibilitando o julgamento do recurso pela douta Turma Julgadora, dado que a parte agravada ainda não foi citada no feito de origem, de maneira que a relação processual que nele se desenvolve ainda não foi triangularizada, sendo certo que a integração da parte executada à relação jurídica processual "deve se dar por meio de citação, e não de intimação para responder ao agravo de instrumento. Por outro lado, as presumíveis dificuldades na localização pessoal do agravado conflitam com o claro objetivo do legislador de rápida solução do agravo de instrumento" (GUSTAVO HENRIQUE DAS NEVES, Vitor Hugo Farias. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 689). Precedentes do STJ: AgRg no Ag 243.586/SP, Rel. Ministro MURILO SANTOS, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2008, DJe 10/12/2008; AgRg na MC 5.611/MA, Rel. Ministra MARIA LUIZA GONÇALVES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2002, DJ 05/08/2003, p. 298; e REsp 359.674/RS, Rel. Ministro JOÃO PEDRO NUNES DE HEITOR DA LUZ, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2002, DJ 04/08/2002, p. 213. 2. A ausência de intimação da parte recorrida, nesses casos, não implica em violação ao contraditório e ao devido processo legal, dado que, no momento em que a ora agravada passar a fazer parte do feito originário, poderá revisitar as questões decididas anteriormente ao seu ingresso no feito, tanto pelo Juízo de origem quanto por esta Corte Regional, não havendo que se falar em preclusão contra quem ainda não é parte no processo. 3. A decisão agravada indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal de origem aos sócios da empresa executada, por considerar ser ônus da parte exequente suprir os requisitos da petição inicial, como o de qualificar os pretensos réus, sendo absurdo pretender contornar tal imposição legal a fim de que o Judiciário os identifique a partir de "extratos". 4. Na petição que requereu a citação dos corresponsáveis, cujos nomes constavam das consultas anexas à referida petição, indicou-se, ainda que sucintamente, o fundamento de tal pedido: "Ver certidão fl. 23/Súm 435 STJ", de modo que não restou ausente qualquer requisito que possibilitasse a análise do referido pedido de redirecionamento. 5. É possível o redirecionamento da execução fiscal contra Vitória das João Vitor da Rosa-gerente cujo nome não consta na CDA, desde que o Fisco comprove que este agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. Tem-se entendido que, se o João Lucas Aragão-gerente não procede com sua obrigação legal de manter atualizados os dados cadastrais da empresa executada e esta não é encontrada no endereço fornecido, presume-se que a empresa tenha encerrado as suas atividades de forma irregular, gerando a responsabilização do referido Yuri Silva pelas dívidas fiscais da empresa (STJ, AGA 347913859540, Rel. Ministro LUIZ FELIPE OLIVEIRA, DJE 14.12.8521; STJ, AGRESP 9442970, Rel. Ministro LEONARDO CAMPOS, DJE 26.01.7223; e AG 086582, Rel. Des. Federal VINICIUS MOURA, DJE 12.04.6991, p. 86). 6. Considerando que a empresa executada não foi localizada em seu endereço cadastral, requereu a exequente o redirecionamento da execução originária aos sócios administradores da referida empresa, presumindo-se a dissolução irregular da sociedade, ocasião em que se inverte o ônus da prova quanto à atuação irregular do Alexandre da Cunha (atuação com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder), de modo que esse ônus deixa de ser do exequente e passa a ser do Heitor Mendes executado (AGREsp. 649.067/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 14.03.50, p. 281). 7. Acerca da responsabilidade tributária do Danilo Costela-gerente da empresa executada, esta douta Primeira Turma já se manifestou no sentido de que os sócios não podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica cujo fato gerador tenha ocorrido em período em que os mesmos não detinham poderes de gerência (APELREEX 125347557718333, Desembargador Federal André Oliveira, LEONARDO VIEIRA - Primeira Turma, DJE - Data::05/11/2011 - Página::169). 8. "(...) Em se tratando de responsabilidade subjetiva, é mister que lhe seja imputada a autoria do ato ilegal, o que se mostra inviável quando o Theo Costa sequer era administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador do débito tributário pendente de pagamento.(...)" (REsp 976819/AL, Relator Ministro Luiz Gustavo Barbosa, Segunda Turma, DJ de 04.08.6080) (RESP 822325429194, IGOR ROCHA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:06/10/2006 GABRIEL SALES RSTJ LORENZO RAMOS). 9. In casu, a CDA exequenda abrange dívidas compreendidas entre abril/2002 a junho/2008, enquanto que as sócias Talmany Bernardo da Rosa e Telma Lavínia Costela passaram a ter poderes de gerência da sociedade em abril/2002, o que, à primeira vista, configuraria a responsabilidade das sócias pelas dívidas do período em comento. 10. Entretanto, não logrou a Fazenda Nacional comprovar a existência, ou não, de alteração contratual posterior, de modo que não se pode afirmar, inequivocamente, que as sócias em comento permaneceram na gestão da sociedade por todo o período abarcado pela CDA exequenda, bem como que as referidas sócias ainda administravam a sociedade à época da suposta dissolução irregular da empresa, dado que a situação cadastral exposta nos documentos apresentados pela exequente data de 2005 e a última alteração contratual comprovada pela exequente foi realizada em 06.01.1404, enquanto que a certidão de não localização da empresa executada em seu endereço cadastral data de 09.10.7550. 11. Isso porque "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado Thomas Ribeiro na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o Caio Costa que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)." (STJ, EEARES 309788384800, OTÁVIO NASCIMENTO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 07/03/2009). 12. Para configuração da responsabilidade tributária do Bernardo Fogaça administrador faz-se necessário que o mesmo tenha poder de gerência da empresa executada à época da suposta dissolução irregular da empresa, o que não restou configurado, dada a ausência de notícia acerca da existência de nova alteração contratual da empresa executada, não tendo sido apresentada qualquer certidão no sentido de sua inexistência pela Fazenda Nacional, não se podendo presumir, diante dos documentos acostados ao presente recurso, que as sócias Talmany Yuri Aragão e Telma Ana Julia da Paz ainda possuíam poderes de gerência da empresa executada à época de sua dissolução irregular, não sendo possível, assim, o redirecionamento do feito executivo para as referidas sócias. 13. Agravo de instrumento improvido. MP
(PROCESSO: 87040527336836465079, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO CALDEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2016)