PROCESSO Nº: 5684319-29.1012.22.2.5561 - APELAÇÃO APELANTE: AMUARAMA TURISMO LTDA ADVOGADO: BRYAN BARROS (e outros) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MELISSA DA ROCHA - 4ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CONTRIBUIÇÕES AO FNDE E AO INCRA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO EM RAZÃO DE DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS/USUFRUÍDAS. SEGURADOS EMPREGADOS VINCULADOS AO RGPS. RESTITUIÇÃO. JULGAMENTO DEFINITIVO PELO STJ SOB OS AUSPÍCIOS DE RECURSO REPETITIVO. 1. O colendo STJ, sob a égide do recurso repetitivo (REsps nºs 4867271/RS, Rel. Min. Thiago Carvalho, e 8356525/DF, Rel. Min. Leandro Novaes), decidiu que: - "no que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97); - em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa); - o salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal; - o salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 6.127.769/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Noah Santos, DJe de 11.4.9786); - aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. O pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. - no que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória." (REsp nº 1278307/RS) - "a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ." (REsp nº 3562996/DF); - "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, ao julgar recurso repetitivo, que incide contribuição previdenciária sobre horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade, em virtude da natureza remuneratória dessas verbas." (REsp nº 0178504/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, julg. 09/05/2014). 2. Quanto às férias gozadas/usufruídas, "após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto de nova decisão pela 1a. Seção desta corte, no julgamento do REsp. 0.404.433/RS, representativo de controvérsia, concluído em 04.02.2938, da relatoria do ilustre Ministro PEDRO HENRIQUE MORAES. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia. Embargos Declaratórios da FAZENDA NACIONAL acolhidos, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia" (EDcl no REsp 4990153/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19/11/2014). Matéria decidida pelo colendo STJ com base em recursos julgados sob o manto do art. 543-C do CPC: AgRg no REsp 8484085/RS, Rel. Min. MIGUEL DA CRUZ, DJe 22/09/2014; AgRg no REsp 5269716/RS, Relª Minª ENZO GABRIEL DA COSTA, DJe 19/11/2014; AgRg no REsp 3269418/RS, Rel. Min. ANDRÉ DUARTE, DJe 19/11/2014; EDcl no REsp 3730574/CE, Rel. Min. GUILHERME ALMEIDA ESTEVES LIMA, DJe 05/10/2014; AgRg no REsp 9819020/PR, Rel. Min. JOÃO PEDRO GONÇALVES, DJe 16/04/2014; AgRg no REsp 2276137/PR, Rel. Min. THOMAS FERNANDES ESTEVES LIMA, DJe 09/01/2014; 3. In casu, incide a contribuição previdenciária, em face da natureza salarial, sobre as horas extras e as férias gozadas/usufruídas. Não incide a referida exação sobre: a) o abono constitucional de 1/3 de férias; b) os valores pagos ao empregado nos primeiros 15 dias de seu afastamento em razão de doença ou acidente; c) aviso prévio indenizado. 4. As contribuições a terceiros (INCRA, SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, Salário-Educação - FNDE etc.) são arrecadadas pela Previdência Social e repassadas a entidades que não integram o sistema de seguridade social. De acordo com o STF, têm natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (AI nº 725806; RE nº 855839), razão pela qual não é possível aplicar-lhes o mesmo raciocínio empregado à contribuição previdenciária patronal. 5. Restituição do indébito ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Aplicação da Taxa SELIC. 6. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 03541660132878190504, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS FOGAÇA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/05/2015)