PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. PECULATO-DESVIO. EMENDATIO JOÃO MENDES. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PERDÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA E EXCLUSÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Apelação interposta pela ré, em face de sentença que julgou procedente a denúncia, condenando a ora apelante, pela prática do crime do art. 312, caput, c/c art. 327, parágrafo 1º, c/c art. 71, caput, todos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, substituída por restritivas de direitos, de multa e, ainda, de perda da função pública.
2. O instituto da emendatio Bruno Moura possui previsão legal no caput do art. 383, do Código de Processo Penal. Ao contrário do que ocorre com a mutatio João Lucas Barbosa, prevista no art. 384, do Código de Processo Penal, na qual há modificação fática, na hipótese da emendatio, apenas se altera a capitulação jurídica dos fatos narrados na denúncia e já debatidos no processo, de modo que não há a necessidade de aditamento da denúncia e posterior oportunidade de manifestação do réu, inexistindo, pois, ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes do E. STJ e desta Corte.
3. Apesar de perfeitamente possível a emendatio na sentença, como realizado pelo magistrado, merece reforma o quantum de aumento da pena decorrente da continuidade delitiva. Considerando que foram três infrações cometidas pela apelante, conforme reconhecido pela sentença, de rigor a redução do quantum de aumento de 1/4 para 1/5, com base no critério fixado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
4. O art. 107, IX, do Código Penal, é claro no sentido de que o perdão judicial só é possível nas hipóteses previstas em lei. Como exposto na sentença, não há previsão legal de perdão judicial para a conduta atribuída à apelante, não se aplicando o parágrafo 3º, do art. 312, do Código Penal, que se refere à modalidade culposa de peculato. Além disso, o arrependimento posterior foi devidamente considerado na dosimetria, beneficiando a ré, exatamente como prevê o art. 16, do Código Penal. Desse modo, não há amparo legal para a extinção da punibilidade nos moldes requeridos pela apelante.
5. Assiste razão à apelante, quanto ao pedido de revogação da perda da função pública, porque é necessário, para a decretação da referida pena, que haja correlação entre a função pública exercida e o crime praticado. No caso, a apelante já foi, há bastante tempo, afastada da função de tesoureira que exercia junto à APM da Escola Milena Moreira, na qual lidava com recursos federais, de modo que inexiste qualquer possibilidade de reiteração da prática delitiva. No momento, trabalha, tão somente, como professora, na esfera municipal, para sustento próprio e de sua família, de modo que, diante da ausência de qualquer liame entre a atividade de professora e o desvio de verbas praticado, a decretação da perda da função pública extrapola os limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedente do E. STJ.
6. Dá-se parcial provimento à apelação, para estabelecer na fração de 1/5 o aumento decorrente da continuidade delitiva, com o consequente recálculo da dosimetria da pena, bem como para revogar a pena de perda da função pública, mantendo-se inalterada a sentença nos demais pontos.
(PROCESSO: 87409336930557309273, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS DA COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/10/2016, PUBLICAÇÃO: 06/02/2016)