PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O ORDENAMENTO URBANO E PATRIMÔNIO CULTURAL. ART. 63 DA LEI 9.605/98. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO EVIDENCIADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. PENA EXCESSIVA. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A suspensão condicional do processo, aceita pelo apelante, se estendeu por vários anos, quase nove anos, tendo início em 27/08/2005, e sendo revogada em 27/11/2014. Examinando este período, o que se constata é uma série de atos promovidos pelo Juízo no sentido de oportunizar o cumprimento das condições inicialmente aceitas pelo acusado, o que não ocorreu, tendo a defesa apresentado escusas que não foram comprovadas por elementos concretos no caderno processual.
2. A Magistrada de Primeira Instância determinou que o acusado, no prazo de 30 dias, juntasse aos autos o projeto arquitetônico para reparação do dano, isso como alternativa à condição inicialmente imposta de reparação do dano, em relação a que o acusado teria alegado insuficiência financeira. Também a determinação de realização de projeto não foi cumprida, sob a alegação novamente de insuficiência financeira.
3. Concordância com o entendimento adotado pelo Juízo de origem de que o réu não se desincumbiu de evidenciar os fatos que alegou, que seriam justificadores da sua impossibilidade de cumprir as condições acordadas na suspensão condicional do processo, e foi neste contexto que a revogação do sursis se operou, de forma coerente ao evidenciado no feito.
4. Inexistem circunstâncias autorizadoras do reconhecimento da extinção da punibilidade; esta é devida quando ultrapassado o período de prova sem qualquer revogação do benefício, pois cumpridas as condições acordadas (art. 89, parág. 5o., da Lei 9.099/95), o que não foi a hipótese dos autos.
5. O inciso I, do dispositivo indicado, prevê, de fato, uma ressalva à reparação do dano, que não deve ser exigida quando o acusado não tiver condições econômicas para arcar com tal, autorizando, então, o recebimento do benefício de suspensão do processo da mesma maneira. Acontece que, na situação, como pincelado acima, não restou suficientemente comprovada a insuficiência financeira do acusado. Os documentos que trouxe, quando do sursis processual, não foram aptos a evidenciar tal realidade, e tudo foi muito bem esclarecido na decisão atacada.
6. O Juízo a quo indeferiu o pleito da defesa de oitiva das testemunhas informantes por meio de carta precatória, que requereu a defesa fosse expedida à Seção Judiciária de São Paulo, onde estas residiriam. Foi assegurada a oitiva de 7 pessoas como testemunhas, intimadas pelo juízo de origem, e a oitiva de mais três como informantes, ficando ao encargo da defesa a apresentação dessas últimas em audiência
7. A Magistrada não se opôs à oitiva de testemunhas informantes, desde que o réu as apresentasse em juízo, independente de intimação. Na sequência, a defesa não apresentou por escrito as declarações dos informantes, não se manifestou requerendo diligências complementares neste sentido, como também não as trouxe quando de suas alegações finais. Portanto, de tudo o que se viu no caderno processual, o que se conclui é que inexistiu qualquer prejuízo sofrido pela defesa.
8. Cabe asseverar que os precedentes do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, necessária se faz a demonstração do prejuízo. Consoante frisou o Ministro João Vitor Nogueira, ao denegar a ordem no HC 27.565/SP: Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu.
9. Como determina o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
10. Também não pode prosseguir a afirmação de ausência de fundamentação, ao argumento de que a Magistrada não teria enfrentado teses da defesa. Veja-se que a decisão vergastada enfrentou suficientemente as questões apresentadas, tendo se manifestado conforme o material probatório produzido por ambas as parte no feito, não havendo que se falar, dessa forma, em ausência de fundamentação.
11. O acervo probatório positivou, com grau de certeza, que o réu efetivamente perpetrou o delito descrito na exordial acusatória, crime capitulado no art. 63 da Lei 9.605/98 (alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial). Devidamente evidenciadas as obras irregulares realizadas, que realmente descaracterizaram o imóvel situado em Área de Preservação Rigorosa da Cidade do Recife - Área 1, tal qual descrito no Laudo de Vistoria do IPHAN, de propriedade do acusado. Também a vistoria administrativa da Secretaria de Planejamento, Urbanismo e Meio Ambiente, os registros fotográficos e os ofícios do IPHAN, confirmam a ocorrência do crime.
12. A autoria por parte do réu restou igualmente comprovada, vez que este, como proprietário do imóvel, se responsabilizou pelas alterações ocorridas.
13. Não há como fazer prevalecer o argumento da defesa de inexigibilidade de conduta diversa, em razão de suposta crise financeira enfrentada pelo apelante, dificuldade esta que o teria impossibilitado de recuperar o imóvel de sua propriedade, cujas alterações realizadas foram irregulares. O acusado não comprovou suficientemente a situação de inviabilidade financeira, não tendo apresentado prova que revele tal aspecto supostamente enfrentado.
14. Foi oportunizado ao acusado que provasse a sua impossibilidade financeira, não obtendo êxito, pois, a partir dos documentos juntados a estes autos, ao contrário do pretendido, inferiu-se que o réu não estava em situação econômica que o impossibilitaria de reparar o dano.
15. Foi excessiva a penalidade fixada, em 2 anos e 3 meses de reclusão. O preceito secundário do art. 63 da Lei 9.605/98 prevê uma pena de 1 a 3 anos, e já na primeira fase da dosimetria, a Magistrada previu a penalidade em 2 anos e 3 meses de reclusão, que se tornou definitiva neste quantum, haja vista a inexistência de elementos na segunda e terceira fase de dosagem.
16. Veja-se que se trata o acusado de réu primário, sem elementos concretos que autorizem uma majoração da pena, logo em sua primeira fase, a ponto de se chegar a um montante que supera o termo médio. A culpabilidade, na esteira do defendido pelo MPF nas contrarrazões apresentadas, foi normal à espécie, pois o grau de reprovação da conduta do acusado, frente à expectativa nele depositada de agir em conformidade com o direito, apresentou-se normal aos delitos da categoria do aqui aplicado.
17. Tem-se como negativas somente duas circunstâncias judiciais, motivos e circunstâncias do delito, o que autoriza uma pena-base que deve ser estipulada em 1 ano e 6 meses de reclusão.
18. Na segunda fase da dosagem, é pertinente a aplicação da atenuante genérica prevista no art. 65, inciso I, do CPB, pleiteada no apelo da defesa, considerando que o acusado já contava com mais de 70 anos de idade quando da prolação da sentença condenatória ora atacada, como se pode perceber de sua data de nascimento constante do documento colacionado aos autos.
19. Fica, desse modo, a pena intermediária do acusado em 1 ano e 3 meses de reclusão, pena esta que se torna definitiva, haja vista a inexistência de outros elementos na terceira fase da dosimetria penal.
20. A pena de multa reforma-se nos mesmos termos da pena privativa de liberdade, o que repercute em uma penalidade de 30 dias-multa.
21. Mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como previsto na decisão condenatória. Uma pena, tal como fixado, é de prestação pecuniária de R$ 350,00, por mês de condenação, a ser atualizado quando da execução, a título de doação a entidade, instituição ou programa comunitário ou estatal, devendo ser depositado em conta específica à disposição da vara de Execuções Penais; a outra pena é de prestação de serviços à comunidade, com duração idêntica à pena privativa de liberdade substituída, durante o período mínimo de sete horas semanais, em entidade, instituição ou programa comunitário ou estatal, a ser estabelecido pelo Juízo da Execução Penal.
22. Parcial provimento ao apelo do acusado, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade fixada para o montante de 1 ano e 3 meses de reclusão e a pena de multa para 30 dias-multa.
(PROCESSO: 781324063025911, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS CALDEIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/06/2016, PUBLICAÇÃO: 07/06/2016)