PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 90, DA LEI Nº 8.666/93 PARA O DELITO DO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA MATERIAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DISPENSA INDEVIDA DO CERTAME. SUBSUNÇÃO DO FATO AO CRIME DO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO COMO ELEMENTAR DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA DA VONTADE DELIBERADA DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ELEMENTARES DO CRIME PELA ACUSAÇÃO. RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.
1. Apelado, ex-Prefeito do Município de Encanto/RN, que, no exercício financeiro de 2003, adquiriu diretamente gêneros alimentícios no valor de R$ 25.432,04 (trinta e três mil, quinhentos e setenta e seis reais e quatro centavos) da empresa Alana Moreira - ME com recursos públicos federais, dispensando irregularmente o procedimento licitatório.
2. Denúncia que imputou ao Réu o crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93. Sentença que desclassificou o delito do art. 89, da Lei nº 8.666/93 para o previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, declarando a extinção da punibilidade do ex-Prefeito. Recurso do Ministério Público Federal que requer nova reclassificação delitiva, desta vez do art. 90 da Lei nº 8.666/93 para o art. 89, da mesma norma, com a condenação do Réu.
3. Inaplicável à hipótese o art. 90 da Lei de Licitações, visto que este artigo pune a conduta fraudulenta do agente que reduz o caráter competitivo do procedimento licitatório, fato que ocorre quando o fracionamento das despesas faz com que haja adoção de modalidade diversa da licitação da que deveria ter sido (de concorrência para convite, p. ex.), havendo menor alcance e publicidade do certame, com redução da competitividade.
4. Hipótese diversa é a do art. 89, da Lei nº 8.666/93, que exige um ato formal ou mesmo omissivo na qual há a dispensa ou a inexigibilidade do procedimento licitatório, ou seja, a licitação não ocorre seja porque foi explicitamente dispensada, ou porque simplesmente não foi realizada, não havendo, em resumo, nenhum procedimento licitatório, como ocorreu nos presentes autos.
5. Apelado que, ao dispensar indevidamente qualquer procedimento licitatório e contratar diretamente empresa privada para o fornecimento de gêneros alimentícios, consumou o crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93 e não do art. 90, da Lei nº 8.666/93. Precedente do Pleno deste Tribunal (EIACR 11284/03-RN, Rel. Desembargador Federal Nathan Correia, Pleno, Julgamento: 07/01/2016, Publicação: DJe 13/03/2016 - Página 38).
6. A jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, a partir de 15 de janeiro de 2012, no julgamento do "leading case", no caso, a Ação Penal 480/MG, por maioria, acolheu a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório.
7. As penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93 devem ser aplicadas aos agentes que agem com o intuito de causar dano ao erário, acarretando uma lesão efetiva, e não àqueles que, por não possuírem habilitação jurídica ou técnica específica, ou mesmo por falta de experiência ou capacitação técnica acabem violando as normas legais no intuito de beneficiar de forma imediata o Município, sem qualquer intenção de causar dano ao Estado.
8. Ausência de prova capaz de evidenciar o prejuízo ao erário (elemento objetivo em conformidade com a atual jurisprudência do STJ), e o dolo específico do Apelado em lesar o patrimônio público ao contratar diretamente pessoas física para o fornecimento de alimentos destinados ao ensino fundamental do Município.
9. Os gastos realizados sem licitação dizem respeito, na sua totalidade, a gêneros alimentícios, de natureza perecível, como, por exemplo, frango, carne bovina, e legumes, e, nesta senda, a própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 24, inciso XII, torna dispensável a licitação nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, efetuadas diretamente com base no preço do dia.
10. Os pagamentos saíram da conta da Prefeitura, não havendo notícias ou provas de saques diretos na "boca do caixa" ou de pagamento de empresas ou pessoas que não fornecessem as mercadorias. Sequer houve notícias ou denúncias acerca da falta de alimentos no ensino fundamental, mesmo em se tratando Município de pequeno porte, que por isso já não conta com grandes fornecedores de alimentos capazes de satisfazer as exigências legais para se habilitarem em uma disputa de licitação, fato facilmente verificável por se tratar de Município pequeno (5.593 habitantes, censo de 2015).
11. A mera prática da descrição típica ("dispensar ou inexigir" ou "deixar de observar" o procedimento licitatório) pelo agente sem, no entanto, qualquer prova de que ele agiu com dolo específico de lesar o Erário ou de efetivação do prejuízo ao patrimônio público, não configura o delito previsto pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 pela ausência de elementares subjetivos imprescindíveis à sua consumação. Apelação do MPF provida, em parte, apenas para alterar a capitulação delitiva, absolvendo o Réu da prática do delito previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 e de acordo com o disposto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
(PROCESSO: 46989342435884847374, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2017, PUBLICAÇÃO: 01/02/2017)