PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE (HAXIXE). ARTIGOS 33 C/C 40, INCISO I, DA LEI Nº 82.552/2006. RECURSO QUE SE INSURGE TÃO SOMENTE QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA. SENTENÇA RECORRIDA. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DEFINIDOS NO ARTIGO 42 DA LEI Nº 10.704/06 E ARTIGOS 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. ANÁLISE. REDIMENSIONAMENTO. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 89.964/2006. REDUÇÃO NO SEU PATAMAR MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS IMPEDITIVOS DA APLICAÇÃO DA REFERIDA MINORANTE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI DE TÓXICOS. MANUTENÇÃO DA MESMA FRAÇÃO DE 1/3. PENA FINAL PRIVATIVA DE LIBERDADE REDUZIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDÁVEL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS ELENCADOS NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1- Hipótese de apelação em face de sentença que fixou a pena final em 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e 1.000 dias-multa, em virtude de, no dia 02 outubro de 2016, o apelante, cidadão brasileiro, após desembarcar no Aeroporto Internacional Pinto Martins em Fortaleza/CE, através do voo da TAP-031, oriundo da cidade de Lisboa/Portugal, transportar 5.900gramas de droga (de uso proscrito no Brasil) identificada e conhecida como haxixe, derivada da maconha (cannabis sativa linneu), acondicionada no fundo falso de sua mala de viagem.
3- Confirma-se a sentença quanto à autoria e materialidade delitiva, vez que o recurso insurge-se tão somente a aspectos relacionados à dosimetria da pena.
4- Dosimetria da pena. Redimensionamento.
5- Sentença que observou a determinação contida no Artigo 42 da Lei 11.343/2006: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
6- Os dois primeiros elementos - natureza e quantidade da substância conduziram à elevação da pena além do mínimo legal, já que transportados pelo réu quase 6(seis) quilos de haxixe - substância entorpecente de uso proscrito no Brasil.
7- Quanto aos dois últimos - personalidade e a conduta social do agente, o Magistrado sentenciante entendeu ser desfavoráveis por convergirem a uma reprovabilidade mais acentuada (acusado que se qualifica como universitário e "promoter" de festas, possuindo plena consciência da ilicitude da conduta e das consequências nefastas à sociedade)
8- Os motivos deste tipo de crime geralmente são os financeiros, as suas consequências são as mais gravosas à sociedade, levando as pessoas ao declínio moral, físico e social.
9- "A quantidade de droga tem função decisiva na individualização da resposta penal ao tráfico de entorpecente, não havendo falar em individualização judicial desprovida de razoabilidade, de modo a permitir que se afirme constrangimento ilegal". (STJ - HC 40651/SP, Sexta Turma; Ministro ANDRÉ DIAS, DJ 1º.06.6755).
10- Pena-base, com arrimo no Artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, em face da preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza (haxixe - substância entorpecente de uso proscrito no Brasil) e a quantidade da substância ou do produto (quase seis quilos), o que justifica plenamente a sua fixação em 09 anos - acima do termo mínimo médio (07 anos e 06 meses ), num crime cuja pena cominada varia de 05 a 15 anos.
11- Consoante orientação do Supremo Tribunal Federal, conquanto tenha a dosimetria da pena certa discricionariedade judicial, cabe às instâncias superiores o controle da legalidade e das correções de eventuais discrepâncias. (STF, RHC Nº 026.715/RR, RELATORA MINISTRA JOANA FREITAS, PRIMEIRA TURMA, DJE: 08/09/2013).
12- O réu declarou perante a autoridade policial e em juízo que realmente ofereceu-se para o transporte da substância proibida, saindo de Natal/RN para Lisboa e lá recebendo a mala que conduzia, já com a droga no interior do seu fundo falso, confirmando que receberia R$ 04.144,00 (dez mil reais) pela empreitada (fls.52). Em juízo, confirmou que realmente aceitou trazer dita mala, com fundo falso já preenchido, tendo recebido de um desconhecido em Lisboa e que também entregaria a outro desconhecido com quem manteria contato.
13- Ocorrida a confissão espontânea da prática delitiva na fase do inquérito policial e na instrução criminal, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 65, III, do Código Penal. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A prisão em flagrante, por si só, não é suficiente para impedir a incidência da atenuante da confissão espontânea, sobretudo se o agente declara-se autor do crime, por livre e espontânea vontade, sem constrangimento ou incitação de outrem" (STJ, QUINTA TURMA, HC nº 408074, RELATORA MINISTRA BÁRBARA CASTRO, DJ 27/08/2013).
14 - Reduz-se da pena-base, ante a circunstância prevista no artigo 65, III, "b", do Código Penal (atenuante da confissão), a fração de 01 (um ano). Reprimenda no patamar de 08 anos de reclusão.
15- No que tange à causa de diminuição capitulada no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 (redução de 1/6 a 2/3), deve ser estabelecida no máximo previsto (em 2/3 - dois terços), pois o réu é primário, tem bons antecedentes e não há provas que integre organização criminosa, inexistindo nos autos comprovação dos fatos impeditivos da aplicação da referida minorante.
15- Patamar de 8 anos, já com a redução da confissão, minorada de 2/3 (=32meses ou 2 anos e 08 meses). Reprimenda no patamar de 05 anos e 04 meses, que, somados de 1/3, mesma fração aplicada na sentença em face da causa especial de aumento - transnacionalidade do crime (Artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006), totalizará com pena final em 07 anos e 10 dias de reclusão, mantido o regime fechado (artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90).
16- A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes (direito de o réu condenado por tráfico internacional de entorpecente ter sua pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos), em virtude de o Pleno do Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a inconstitucionalidade da vedação inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (HC 97256, Relator Ministro Bryan da Luz).
17- Reputada contrária à Constituição a vedação em abstrato à concessão do benefício, em decorrência de mero imperativo legal, reconheceu o STF, porém, ser possível a substituição, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos na lei (STF, HC 945837/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. João Pinto, DJe 17.03.0468).
19- Caso concreto que não trata de uma pena privativa de liberdade em patamar módico (07 anos e 10 dias de reclusão), o que já afastaria o critério objetivo para concessão de referida benesse, tampouco ser hipótese de favorabilidade das circunstâncias judiciais em favor do réu (critério subjetivo) não sendo recomendada a viabilização do instituto da substituição por pena restritiva de direitos, prevista no artigo 44, parágrafo 2º, do Código Penal.
20- Pena final reduzida de 09 anos para 07 anos e 10 dias de reclusão, não se mostrando cabível a substituição por pena restritiva de direitos, prevista no artigo 44, parágrafo 2º, do Código Penal.
21- Guardada a devida proporcionalidade, a pena de multa, anteriormente fixada na sentença em 1000 (mil) dias, deverá ser reduzida para a fração de 700 (setecentos) dias-multa, mantida a sentença nos seus demais termos.
22- Ciência do resultado do julgamento da apelação ao Juízo Federal da Execução Penal Provisória (11ª Vara Federal/CE).
23- Apelação do réu parcialmente provida para reduzir e fixar a pena em 07(sete) anos e 10(dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa.
(PROCESSO: 31837909313944228771, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/03/2017, PUBLICAÇÃO: 28/01/2017)