PROCESSO Nº: 1482406-80.4211.30.4.8993 - APELAÇÃO APELANTE: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS (e outro) ADVOGADO: EDUARDO NASCIMENTO (e outros) APELADO: FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA (e outro) ADVOGADO: IGOR CAMPOS (e outros) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL YAGO PORTO - 1ª TURMA EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AUTO DE INFRAÇÃO. ANP. COMERCIALIZAÇÃO IRREGULAR DE COMBUSTÍVEL. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO. MULTA. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Apelações interpostas pela ANP - AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS e por empresa exploradora do comércio de combustíveis contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Pernambuco que, em sede de ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial para determinar à ANP que a penalidade de suspensão das atividades imposta à autora se restrinja ao combustível Diesel B S-50, pelos dias restantes, desconstituindo a autuação quanto aos demais combustíveis comercializados pela mesma, quais sejam gasolina, etanol, óleos diesel B S-10 e B S-500 e condenando a demandada, por via de consequencia, a restituir à autora 80% (oitenta por cento) do valor da pena pecuniária aplicada, devidamente atualizada e com juros de mora de acordo com o disposto no art. 1º-F da lei n.º 9.494/97, condenando, ainda, a parte demandada a pagar honorários sucumbenciais no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 2. A norma técnica nº 15512/ABNT, que sugere o colhimento de amostra de combustível para fins de fiscalização no final do percurso do caminhão-tanque, por se tratar de diretriz oriunda de entidade privada, embora recomendável, não vincula a Administração. Portanto, apesar de não haver seguido à risca a norma da ABNT, não existe previsão legal para a anulação do ato da ANP como consequência. 3. Igualmente inexiste qualquer legislação que obrigue a autarquia a disponibilizar amostra do material coletado ao autuado. Na verdade, a responsabilidade pela guarda de uma reserva do combustível comercializado recai sobre o revendedor varejista, distribuidor e comerciante em geral, justamente para que seja apresentada sempre que requerida pelos órgãos fiscalizatórios, e não o inverso. Não bastasse, a mera alegação de cerceamento de defesa, sem qualquer menção a um suposto prejuízo suportado pela empresa, não é suficiente para afastar a presunção de veracidade dos atos administrativos. 4. A superveniência de sanção administrativa mais benéfica deve resultar em sua aplicação retroativa para alcançar as infrações anteriores à sua vigência, orientação que, embora constituída, na espécie, a partir de Resolução da ANP, encontra amparo, por analogia, no princípio da retroatividade benigna insculpido no art. 5º, XL, da CF/88. Considerando que este entendimento conta, inclusive, com o reconhecimento da própria ANP, deve ser afastada a condenação da empresa autuada quanto à suspensão de suas atividades, mantendo-se a pena de multa, por possuírem fatos geradores distintos e serem independentes entre si. 5. A fixação da sanção em R$ 35.400,00 (sessenta mil reais), correspondente a 3 (três) vezes o valor da pena mínima, revela flagrante desproporcionalidade, principalmente porque a irregularidade foi observada em apenas um dos produtos comercializados pela empresa, sem notícia concreta de dano à sociedade, recomendando-se, nesses casos, a excepcional adequação da medida pelo Poder Judiciário, sem que isso signifique interferência indevida na esfera administrativa que avalia a conveniência e a oportunidade da aplicação da sanção. 6. Também não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal (R$ 19.861,00), como realizado na sentença e atacado na apelação da ANP, pois não caberia ao Judiciário a inovação legislativa nesse sentido (3º, II, da Lei 9.847/99). No ponto, revela-se proporcional e razoável a fixação da pena administrativa no mínimo legal (R$ 49.911,00), ante a ausência de elementos que imponham o afastamento de tal parâmetro. 7. Deve ser mantida a condenação da agência reguladora em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, além das custas antecipadas pela parte adversa, nos termos do art. 21, do CPC/73, vigente à época da decisão recorrida, diante da sucumbência mínima da parte autora. 8. Parcial provimento à apelação do particular para afastar a pena administrativa de suspensão de suas atividades e parcial provimento à apelação da ANP, apenas para majorar a aplicação da multa administrativa para o mínimo legal (R$ 13.840,00), mantendo-se a condenação em honorários nos moldes fixados na sentença (10% sobre o valor da condenação). FP
(PROCESSO: 61698401633560162992, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO MENDES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/01/2016)