PENAL E PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AQUISIÇÃO DE AMBULÂNCIA PARA O MUNICÍPIO DE POMBAL/PB. EX-PREFEITO E EX-PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. CRIME DE FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP.
1. Ex-Prefeito e ex-Presidente da Comissão de Licitação do Município de Pombal/PB que teriam desviado recursos públicos recebidos de Convênio firmado com a União Federal para a aquisição de uma unidade móvel de saúde, através do fracionamento indevido do certame na modalidade convite ao invés da tomada de preços, direcionando a licitação para beneficiar o grupo criminoso conhecido como "máfia das sanguessugas", causando ao Erário um prejuízo no valor de R$ 28.129,34 (catorze mil, trezentos e setenta e sete e trinta e quatro centavos.
2. A ausência do defensor constituído na audiência não causou prejuízo concreto à Defesa, porque foi designado um defensor dativo, devendo ser aplicado o disposto na Súmula nº 523 do STF.
3. Recurso Ministerial restrito ao pedido de condenação dos Réus também às penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93. A fraude em certames, com a finalidade de apropriação dos recursos públicos, embora em tese, configure, por si só, o crime do art. 90, da Lei n° 8.666/93, deve ser absorvido pelo delito previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67, por constituir crime-meio, menos grave, pelo crime de responsabilidade, que é o delito-fim, visto que este não haveria como acontecer o desvio do dinheiro sem, antes, a fraude à lei de licitações, permitindo que os agentes alcancem os numerários conveniados.
4. Materialidade comprovada. Os Relatórios de Auditoria do DENASUS e de Verificação "in loco", elaborados por técnicos do Ministério da Saúde constaram, além do fracionamento indevido dos certames, diversas outras irregularidades, como o fato que eles não estavam rubricados e nem numerados, o mesmo correndo com os documentos e as propostas dos licitantes presentes e da Comissão de Licitação, não havendo, ainda, prova de regularidade das empresas participantes para com a Fazenda Estadual e Municipal, bem como despacho de adjudicação, sendo constatado um prejuízo ao erário, por superfaturamento dos preços, no valor de R$ 60.400,34 (quatorze mil, trezentos e setenta e sete reais e trinta e quatro centavos).
5. Ausência de dolo. Apelantes que consideraram, para a aquisição da ambulância, que ela estava abaixo do preço do mercado (embora não exista pesquisa de preço nos autos), crendo estar realizando uma compra vantajosa para a administração.
6. Embora se possa alegar que o Presidente da Comissão de Licitação tenha efetivamente conhecimento técnico para que pudesse verificar a ilegalidade de sua conduta, ele também estava respaldado pela Assessoria Jurídica do Município, que não o teria alertado para a irregularidade do procedimento.
7. Irregularidades mencionadas como fraudulentas de caráter puramente formal. Meras irregularidades ou ilegalidades desvestidas de desonestidades ou má-fé não configuram delito, que exige o dolo para a sua configuração. Apesar de não ser comum a participação de várias empresas do mesmo grupo econômico em um só processo licitatório, como ocorreu no presente caso, não ressai desse fato o elemento volitivo, no caso, o dolo, de causar prejuízo ao Erário e desviar/apropriar-se das verbas públicas.
8. Embora admitindo a existência de diversas irregularidades, isso não implica, objetivamente, a existência de dolo (sequer culpa) com magnitude suficiente para causar a condenação pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Ressalte-se que o objetivo do Convênio foi atingido, no caso, a aquisição de ambulância para o município, e em que pesem as irregularidades verificadas no caso, não há provas específicas quanto ao dano, mas uma presunção de superfaturamento pelas irregularidades do procedimento licitatório.
9. Apelação do Ministério Público Federal improvida e Apelações dos Réus providas, para absolvê-los nos termos do art. 386, VII, do CPP.
(PROCESSO: 92008671726593625810, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS FERREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2016, PUBLICAÇÃO: 28/11/2016)