PENAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. RYAN DA COSTA ALTERANDO A CAPITULAÇÃO DO ART. 89 DA LEI 8.666/93 PARA O ART. 1º, XI, DO DECRETO-LEI 201/67. DESNECESSIDADE DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO DE APENAS UM RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, TODAVIA, PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MPF.
1. O primeiro réu, na qualidade de prefeito de São Bento do Norte/RN, e o segundo, contador da prefeitura, teriam atuado para que o município contratasse diretamente certa empresa para a construção de um matadouro público, simulando um certame na modalidade convite, pelo que foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos no Art. 89 da lei 8.666/93;
2. A sentença absolveu os acusados por entender não estar comprovado "prejuízo ao erário", concebido como indispensável à caracterização do crime previsto no Art. 89 da Lei de Licitações -- e daí o recurso do MPF;
3. A conduta narrada -- contratação direta de empresa e posterior montagem de processo licitatório que, de fato, não ocorreu --, a ter sido praticada por quem foi, um ex-prefeito municipal, amolda-se perfeitamente ao tipo penal descrito no Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67;
4. A hipótese do Art. 89 reclama, com efeito, para sua configuração, um procedimento de dispensa ou inexigibilidade, simulando a ocorrência de uma das hipóteses legais (previstas nos Arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93), o que, mesmo numa interpretação bastante ampla, não aconteceu no caso concreto -- assim, é de ser realizada a Ana Sophia Fogaça para adequar à conduta narrada na inicial ao Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67. Importante ressaltar que não há qualquer óbice à aplicação do instituto no segundo grau de jurisdição, haja vista que o acusado defende-se dos fatos descritos na peça acusatória, e não da capitulação dada na denúncia, conforme remansosa jurisprudência do STJ (HC129.586/RS, HC805.344/MG e HC87984/SC);
5. Outrossim, a obtenção de vantagem indevida e a lesão ao patrimônio público não são elementos do tipo penal em comento. O prejuízo, nos casos de contratação direta de empresa mediante simulação de procedimento licitatório, é presumido, pois nesse caso afasta-se a possibilidade de que a Administração Pública contrate empresa mais eficiente ou acerte uma remuneração mais baixa pelo mesmo serviço. A vantagem indevida advém da própria contratação, que eventualmente inexistiria (caso seguido o procedimento legal);
6. A ausência de prova de que a construtora teria recebido o pagamento pelo contrato firmado com a prefeitura também não interfere na tipicidade da conduta, nem na suficiência da prova necessária à condenação, vez que o crime apurado é de natureza formal, sendo o recebimento da vantagem, caso existente, um mero exaurimento seu;
7. A licitação perscrutada foi o Convite n° 14/2005, cujo objeto consistiu na conclusão de um matadouro público (obra iniciada por outra empresa, mercê de licitação anterior, em contrato que veio a ser rescindido pelo município);
8. Duas das três testemunhas (que eram integrantes da comissão de licitação da prefeitura) foram categóricas ao afirmar, tanto em sede policial quanto em instrução processual, que era praxe apenas assinar os documentos referentes à licitação, sem que houvesse qualquer participação da comissão no andamento do certame, havendo casos, inclusive, em que a documentação era assinada em momento posterior à assinatura do contrato;
9. O terceiro participante da comissão disse, em juízo, que fora o responsável pela licitação. Essa versão destoa, porém, da que dera à Polícia Federal (fl.369 volume II do apenso) "QUE admite nunca ter realizado uma licitação; QUE isso significa dizer que nunca se reuniu com representantes de empresas, nem nunca enviou cartas convites às empresas; (...) QUE quem entregava a licitação pronta para o declarante assinar era o Prefeito, GERALDO DE ASSUNÇÃO".
10. Quando (o terceiro participante) afirma ter se sentido coagido a contar aquela primeira versão (argumentando que fora intimado em cima da hora, que fora chamado em seu local de trabalho, que teria problemas de saúde, que a delegada o pressionara) não apresenta, com todas as vênias, nenhum motivo crível para tanto, muito menos algum que estivesse em consonância com a prova feita nos autos. Veja-se que as cartas-convites teriam sido recebidas pelas três empresas no mesmo dia (16/10/2005, cf. fls. 102, 109 e 116), ainda que sediadas em municípios diferentes (São Gonçalo do Amarante, Extremoz e Natal, todos no Rio Grande do Norte), o que é inverossímil;
11. Em fiscalização realizada pela Controladoria Geral da União no período de abril a julho de 2006 (fls. 40/43 do IPL), foi constatado que duas das empresas licitantes eram empresas de fachada (na sede da BBC - Construções e Comércio Ltda funcionava uma empresa de serviços de informática; onde deveria estar localizada a sede da Atlântica Construções Ltda, existia uma residência familiar sem qualquer ligação com ela);
12. Quanto à autoria, não parece haver prova suficiente de participação do réu Davi Luiz Nunes, responsável pela assessoria contábil da prefeitura. Neste sentido, os depoimentos das testemunhas, quando o citam, fazem-no de maneira vaga, sem qualquer indício concreto a embasar a imputação e suas nefastas consequências;
13. D'outra banda, é certa a autoria do então prefeito, este sim apontado pelas testemunhas como o responsável por repassar a documentação referente à licitação para mera assinatura da comissão - sua condenação é, pois, de rigor;
14. Deve-se dosar a pena-base (quanto à pena privativa de liberdade) no mínimo legal (03 meses de detenção), haja vista o comportamento do réu não revelar culpabilidade ou mesmo grau de reprovabilidade elevados (e nada há nos autos que justifique sua fixação acima do patamar mínimo); na segunda fase, inocorrem circunstâncias agravantes/atenuantes; na terceira e última fase, nada há que implique o aumento/redução da pena, resultando a pena privativa de liberdade em 03 (três) meses de detenção. A pena de multa, também se estipula no piso: 10 dias-multa, cada um deles dosado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;
15. Passados, então, mais de 05 (cinco) anos entre a contratação da empresa (19/10/2005, cf. fl. 86 do apenso II) e a data do recebimento da denúncia (12/04/2011, cf. fls. 11/13), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, VI, do CP, o qual previa (na lei vigente à época) prazo de 02 (dois) anos para prescrição da pena inferior a 01 (um) ano, comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
16. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Davi Luiz Nogueira, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
17. As alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
18. Parcial provimento à apelação ministerial apenas para condenar o ex-prefeito nas penas do Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67, reconhecendo-se, contudo, a prescrição retroativa, pelo que resta extinta a punibilidade do réu.
(PROCESSO: 33286954258122883802, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2015, PUBLICAÇÃO: 12/05/2015)