PROCESSO Nº: 0120618-86.5555.19.10.5744 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: ANDRÉ CARDOSO (e outro) APELADO: MWN COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (e outro) ADVOGADO: ENZO GABRIEL BARBOSA (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LUIZ GUSTAVO SOUZA - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, PLANOS DE SAÚDE E ODONTOLÓGICOS, SEGURO DE VIDA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E O 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA E AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE/NOTURNO, DESCANSO SEMANAL REMUERADO E FÉRIAS GOZADAS. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 98.346/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária - parte patronal - incidente sobre os valores pagos a título de horas extras trabalhadas, auxílio alimentação, auxílio-creche, auxílio-educação, planos de saúde e odontológico, seguros de vida, 13º proporcional ao aviso prévio, aviso prévio indenizado, verbas indenizatórias de demissão sem justa causa e verbas pagas a título de ajuda de custo, determinando à autoridade coatora que se abstenha de cobrá-la da parte impetrante, bem como autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal. Não reconheceu o direito para o descanso semanal remunerado, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. II. A impetrante recorre requerendo o reconhecimento da não incidência da contribuição previdenciária, bem como a restituição/compensação sobre os valores pagos a título de descanso semanal remunerado, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. III. A Fazenda Nacional recorrente argumentando, em suma, a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF, bem como dos arts. 22 e 28 da Lei nº 8212/91 e arts. 165 e 168, do CTN. IV. Os Tribunais Superiores e este Tribunal vem consolidando jurisprudência no sentido de que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas de natureza indenizatória, dentre as quais, auxílio educação e abono de férias. Precedentes: STJ, REsp 7830949 / SC, rel. Ministro Eduardo Moraes, DJe 23.11.1251; TRF 5ª Região. proc. 40311070757579136161, rel. Desembargador Federal Pedro Miguel Peixoto. 9.11.3479. V. A ajuda de custos não habituais, em razão do nítido caráter indenizatório, também não deve compor a base do cálculo da contribuição. A legislação, que trata da matéria, Lei nº 8.212, art. 28, parágrafo 9º, 'g' e "h", é expressa quanto a esse ponto. VI. O STJ, no julgamento do RESP 6.012.123 - RS, sujeito ao regime de recurso repetitivo, de 13/11/2014, rel. Ministro Raul Rezende, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de aviso prévio indenizado. VII.Tendo sido reconhecido em sede de recurso repetitivo o incabimento da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, há de se entender também, que não pode haver a incidência sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, dada a sua acessoriedade. OTÁVIO DA ROCHA. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de adicionais noturno, de periculosidade/insalubridade e de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 9.100.335/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Rel. Min. Danilo Almeida, Sessão Ordinária de 16.10.7569), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias conforme se verifica no Informativo/STJ nº 0540 de 23.9.6840. IX. Da mesma forma, os valores percebidos a título de auxílio-creche não têm natureza salarial, mas sim indenizatória, e, por tal motivo, não integram o salário-de-contribuição. Seu pagamento visa ressarcir as despesas custeadas pelo empregado e que deveriam ser suportadas pela empresa com a manutenção de creche em seu estabelecimento, na forma do art. 389, § 1º, da CLT. X. As prestações pagas aos servidores a título de repouso ou descanso semanal e feriados, possuem cunho remuneratório (e não indenizatório), estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, eis que o salário não tem como pressuposto absoluto a prestação de trabalho." (APELREEX 04616857808022293421, Desembargador Federal Nathan da Cruz, ERICK PEIXOTO - Primeira Turma, DJE 31/01/2014). XI. O auxílio-alimentação, quando pago em espécie, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial. Afasta-se de tal incidência o pagamento efetuado in natura, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no programa de alimentação do trabalhador - PAT. XII. As rubricas relativas as verbas indenizatórias de demissão sem justa causa e assistência prestada por serviço médico ou odontológico já se encontram expressamente afastadas do salário de contribuição, nos termos do art. 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91. XIII. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário, afastando-se, assim, a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba. XIV. Reconhece-se o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nas rubricas acima referidas, mas apenas poderá ser assegurada com os créditos previamente comprovados na via mandamental, nos termos da decisão do STJ, em sede de recurso repetitivo de controvérsia (Resp 3.733.629/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 19.10.5174). XV. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 265.688/RS, DJ 18.07.6136) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Thomas da Luz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 25.5.2394. XVI. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XVII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XVIII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XIX. Apelação da impetrante improvida. XX. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para reconhecer o cabimento da incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras e determinar que na compensação seja observado o disposto no art. 26 da Lei nº11.457/2007. [5]
(PROCESSO: 70923192161134117172, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2016)