ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. CARNE ADQUIRIDA PARA MERENDA ESCOLAR. RECURSOS DO FNDE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO. PAGAMENTO SEM EFETIVO FORNECIMENTO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. ORDEM DE PAGAMENTO MEDIANTE ATESTO LEGÍTIMO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ORDENADOR DE DESPESA. NÃO CABIMENTO. APELO DO MPF DESPROVIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, PARA ACOLHER O APELO DE DOIS DOS DEMANDADOS.
1. Insurgências recursais contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, em Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, para condenar os demandados pela prática dos atos descritos no Art. 10 (Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário), incisos I, XI e XII da Lei nº 8.429/92, e aplicar-lhes as sanções previstas no art. 12, inciso II, do mesmo diploma legal, no sentido de: a) Ressarcirem, solidariamente, os danos causados ao Erário, no valor de R$ 478.885,30 (novecentos e trinta e cinco mil e vinte e oito reais e trinta centavos); b) Proibição de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos; c) Pagarem multa civil de R$ 702.811,00 (cem mil reais) para cada um dos demandados, à exceção de H.S.F. e J.V.S., cuja multa imposta foi de R$ 14.447,00 (cinquenta mil reais). Também foi aplicada a sanção de suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos para os apelantes pessoas físicas.
2. Ação ajuizada pelo Ministério Público Federal em razão de suposto superfaturamento no Pregão 128/2006, deflagrado pela Secretaria de Educação do Estado de Sergipe tendo por objeto o fornecimento de carne para a merenda escolar, bem como indícios de irregularidades na execução do contrato e na situação das empresas fornecedoras do produto. O referido contrato de fornecimento fora executado com recursos financeiros do Ministério da Educação para o PNAE - Programa Nacional de Alimentação Escolar, repassados através do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, Órgão que também integrou a lide, na qualidade de assistente simples
3. Hipótese em que entendeu o Juízo sentenciante que a ocorrência de superfaturamento não restou devidamente comprovada, do que recorreu o MPF. Concluiu, porém, que a carne adquirida não foi efetivamente fornecida às escolas estaduais, além do que a compra dessa carne foi realizada com notas fiscais inidôneas, dando azo aos demais recursos.
4. Consta em Relatório da CGU diferença a maior nos preços contratados pela Secretaria de Educação, em relação aos contratados pela Prefeitura Municipal de Aracaju em licitação contemporânea. Contudo, tal conclusão, por si só, não é suficiente para apontar que houve superfaturamento, principalmente levando-se em conta que o comparativo se deu entre uma licitação dirigida a apenas um município, Capital do Estado, e outra direcionada à entrega em diversos outros municípios, devendo ser observado que os custos indiretos de transporte e entrega, embutidos nos preços propostos, elevam o valor final, o que justifica eventual diferença nos valores questionados pelo MPF. O MPF não foi capaz de demonstrar o efetivo dano, com o que restaria caracterizado o ilícito, tampouco evidenciar qualquer participação dolosa ou culposa dos réus nesse sentido, razão pela qual a sentença deve ser mantida nesse ponto.
5. Preliminar de cerceamento de defesa em face de indeferimento de prova pericial que não merece acolhimento. Tendo em vista que a prova requerida se prestaria a "aferir tecnicamente a correção ou não dos preços licitados dentro do contexto do instrumento convocatório regente", sua realização se mostrou prescindível, eis que a análise dos documentos carreados aos autos foram suficientes para firmar o convencimento do magistrado, no sentido de afastar a ocorrência do alegado superfaturamento.
6. A decisão atacada confrontou as questões de fato e de direito inerentes ao caso concreto, atendendo ao comando constitucional do artigo 93, IX, da Magna Carta, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que não é forçoso ao julgador apreciar as questões que lhe são submetidas de acordo com os argumentos invocados pelas partes. Preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação que também se afasta.
7. Somente quando a sentença afasta a concorrência do réu para a ocorrência da infração ou declara a inexistência do fato é que a absolvição penal tem repercussão nas esferas cível e administrativa, ante a autonomia que cada instância goza. Na sentença absolutória do Processo 8542534-18.5286.20.5.1205, invocada como prejudicial, não foi estabelecido um juízo categórico a respeito dos fatos, seja sobre sua antijuricidade ou sobre sua autoria, com o que se expurga a prejudicialidade, uma vez que a absolvição fulcrada na ausência de provas é insuficiente para afastar a responsabilidade civil ou administrativa do servidor público.
8. Eventual nulidade na auditoria realizada pela CGU não seria capaz de afetar o conteúdo material que serviu ao embasamento da presente Ação Civil Pública, pois a lei sequer prevê como requisito para a sua propositura a existência de prévio procedimento administrativo e muito menos o estabelecimento de contraditório pré-processual. Inexiste, pois, o alegado cerceamento de defesa no procedimento apontado, em face do seu caráter inquisitório e informativo.
9. Todo o cabedal probatório mostra que houve pagamento à empresa MSS Comércio Serviços e Representações Ltda sem que a mesma procedesse ao efetivo fornecimento de carne bovina tipo bife e tipo músculo às escolas da rede estadual de ensino do Estado de Sergipe durante o exercício de 2006. A empresa apresentava as Notas Fiscais, mesmo sem ter entregue a mercadoria, e a Diretora do Departamento de Alimentação Escolar atestava o recebimento do produto, dando início aos processos de pagamento, condutas que se enquadram na modalidade de ato de improbidade causador de prejuízo ao Erário, conforme disposto no Art. 10, incisos I, XI e XII da Lei nº 8.429/92.
10. Os Cronogramas de Entrega apresentados pelo Departamento de Alimentação Escolar não se prestam ao fim a que se destinam, pois, além do conteúdo impreciso, a maioria dos seus signatários declarou que foi induzida a assinar mediante ardil promovido pela então direção do referido Departamento. Do que se pode inferir que o conteúdo incorre em falácia.
11. Quanto à alegação de inexistência de dolo no comportamento atribuído à então Diretora do Departamento de Alimentação Escolar, não se apresenta verossímil um agente público atestar falsamente uma despesa e forjar recibos para uma prestação de contas desprovido de malícia. A mera adulteração dos fatos já constitui violação à honestidade e à lealdade esperadas no trato da coisa pública, compromisso objetivamente assumido por quem lida com bens e poderes cujo titular último é o povo.
12. Em que pese a emissão de nota fiscal inidônea constituir ilícito a ser averiguado pelas vias adequadas, no caso concreto não se verifica qualquer nexo de causalidade entre as notas emitidas pela empresa Santos & Cabral Ltda. e os atos de improbidade aqui analisados. Não consta dos autos que as mesmas tenham dado azo a qualquer pagamento ou sequer apresentadas em algum momento à Secretaria de Estado de Educação de Sergipe, somente aparecendo no decorrer das investigações, em uma tentativa da MSS Comércio Serviços e Representações Ltda de justificar sua conduta.
13. Conforme conclusão do TCU, não se podia exigir que o Secretário de Estado da Educação tivesse conhecimento da distribuição de itens da merenda escolar. Ademais, não se mostra razoável a responsabilização do ordenador de despesa quando a ordem se deu mediante atesto firmado por servidor público devidamente investido e no exercício de suas funções e que, portanto, goza de presunção de legitimidade, principalmente sendo os processos de despesas abalizados e firmados pelo Departamento de Administração Financeira. A atribuição de culpa in vigilando ou in eligendo em casos dessa natureza vai de encontro à teoria de desierarquização que norteia a moderna Administração Pública. Precedentes do STJ.
14. Apelação de J.V.S. (item 12) e L.G.L (item 13) providas. Apelação do MPF e dos réus M.Z.S.A. , da empresa MSS C.S.R Ltda, J.M.S.S e H.S.F. improvidas.
(PROCESSO: 524124968712136, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO FOGAÇA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2016, PUBLICAÇÃO: 23/04/2017)