Penal e Processual Penal. Apelação criminal desafiando a sentença proferida nos autos da ação penal 7107113-98.4728.4.3.4829, que absolveu sumariamente o acusado, ora apelado, da suposta prática do crime previsto no art. 183, da Lei 9.472/97, nos termos do art. 397, inc. III, do Código de Processo Penal.
Narra a denúncia que no dia 11 de abril de 2014, o acusado foi surpreendido, por agentes de fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações, explorando, clandestinamente, serviço de comunicação multimídia - operando na faixa de frequência 2,4 GHz (equipamento de rede de dados marca TP-Link Technologies Co. Ltd., modelo TL-SF1008D, série 16987853923) radiação restrita, mediante transmissores de baixa potência.
Assim preceitua a norma repressiva do referido artigo: art. 183, da Lei 9.472- Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 73.611,00 (dez mil reais).
Seguindo o argumento urdido pelo Ministério Público Federal devolvido a este juízo, a conduta imputada ao acusado é a de por em operação Serviço de Comunicação Multimídia, estando, por conseguinte, perfeitamente subsumida à referida norma incriminadora.
Por seu turno, a sentença vergastada entendeu de absolver sumariamente o acusado, aplicando à espécie o princípio da insignificância.
Entretanto, com a devida vênia, o serviço prestado pelo recorrente, à época dos fatos, não se caracteriza como serviço de telecomunicação, eis que não detém os meios necessários à emissão, transmissão ou recepção de informações.
Na espécie, a suposta conduta criminosa do acusado, trata-se, em verdade, do denominado Serviço de Valor Adicionado, nos estritos termos do art. 61, da Lei 9.472: Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
Portanto, o próprio texto legal exclui a definição da prática atribuída ao acusado como "serviço de telecomunicação", como conceitua, claramente, o parágrafo 1º do mesmo artigo: Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
Por outro lado, a Resolução 272/01 da ANATEL, no art. 4º, inc. VIII, do seu anexo, define o Serviço de Valor Adicionado como um acréscimo ao serviço de telecomunicações, promovendo-lhe o suporte e com este não se confundindo.
Malgrado as conclusões da Anatel em ter classificado a atividade empreendida pelo apelante como Serviço de Comunicação Multimídia f. 05-07, como acima disposto, na realidade trata-se de Serviço de Valor Adicionado, que independe de autorização, permissão ou concessão, pois se aproveita de um meio físico de comunicação preexistente, apenas adicionando a ele elementos que dinamizam a comunicação.
O complemento escolhido pela acusação, para perseguir criminalmente o acusado, no caso, a operação do serviço de internet, não logra, a toda evidência, encaixar-se no preceito primário da aludida norma incriminadora, considerando que outras disposições da mesma lei o afasta, ex-vi do parágrafo 1º, do art. 1º, do art. 61, do multicitado diploma.
Dessas breves, porém necessárias considerações, exsurge a impertinência da ação penal para perseguir a conduta do acusado, em face de sua flagrante atipicidade, não se amoldado, absolutamente, à prática delituosa prevista no art. 183, da Lei 9.472, à míngua da demonstração do elemento objetivo do injusto, qual seja, atividade de telecomunicação. No mesmo sentido o precedente: ACR12591/SE, des. Otávio Costa, julgado em 20 de abril de 2015.
Mantida a absolvição nos termos do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.
Apelação criminal improvida.
(PROCESSO: 90650517826728677977, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2016, PUBLICAÇÃO: 09/04/2016)