Processual Penal e Penal. Recurso do réu ante sentença que o condena pela prática do delito desenhado no art. 155, parágrafo 4º, do Código Penal, por ter sido flagrado, ao lado de outros acusados, tentando subtrair trilhos da malha ferroviária federal, na altura do KM 80, da Linha Tronco Centro Recife), em Gravatá, na localidade conhecida por Volta do Rio, no dia 18 de setembro de 2008, acrescentando-se que já haviam empilhado os trilhos cortados, f. 503, fixada a pena em um ano e três meses de reclusão, e multa de sessenta dias-multa, resultando em três salários mínimos, vigentes à época do fato.
Esclarece-se que todos os demais acusados aceitaram a suspensão condicional da penal, assim fazendo também o ora apelante, que, contudo, por deixar de cumprir as condições, mesmo advertido, teve o presente feito impulsionado para a frente.
O inconformismo do apelante se calca na ausência de defensor na audiência admonitória, a gerar sua nulidade, f. 536, do erro sobre o fato típico, f. 539, e, enfim, do erro na exasperação da pena-base, f. 542.
A preliminar de nulidade não prospera: a ausência de defensor se verificou em audiência admonitória, considerada pelo Superior Tribunal de Justiça, como de atividade administrativa, cf. a min. Emanuel Mendes, RHC 92.947-SC, DJe 06 de dezembro de 2010, citada pelo Ministério Público Federal, f. 571. E, ademais, não resultou em nenhum prejuízo ao apelante, que continuou sem cumprir as obrigações impostas. Daí, com absoluta precisão, o apelado, ao salientar que a ausência do seu advogado na audiência de folha 308 dos autos em nada concorreu para a revogação do sursis processual, decisão que se fundou em fato superveniente, qual seja, o ulterior descumprimento das condições daquele benefício (fls. 257/260), f. 550.
O erro de tipo, igualmente, não encontra respaldo nas provas colhidas nos autos, a começar pela posição em que estava o acusado e seus demais companheiros no momento do flagrante, ou seja, em plena subtração dos trilhos cortados às margens da linha ferroviária, f. 573, de modo que a sua aceitação seria não só reconhecer ser ele [o acusado] detentor de um elevado grau de ingenuidade, o que os autos não demonstram, mas, sobretudo, abriria um precedente temerário que poderia justificar, futuramente, o reconhecimento do erro de tipo sem que os elementos concretos permeiam o caso apontem nesse sentido, como ressalta o parecer da Procuradoria Regional da República, f. 574.
Por fim, a exasperação da pena ocorreu, embora, no fundo, só acrescentando à pena um mês a mais. No aspecto, mais uma vez, se socorre do aludido parecer do Ministério Público Federal nesta Corte, ao estatuir que o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da figura agravante da reincidência, já decidiu que não se deve aplicar, ao reconhecê-la, exasperação superior a 1/6 (um sexto) da pena-base, sem que haja, para tanto fundamentação calcada em dados concretos, f. 574. Nesse rumo, não havendo motivo hábil a justificar o aumento da pena em 6 (seis) meses, impõe-se acolher os argumentos trazidos pelo apelante para que a exasperação se dê com base de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, o que, no caso concreto, implicaria num aumento de 4 (quatro meses), f. 575, e não seis meses, como fixado na douta sentença, Marcos Vinicius Farias. Então, após a segunda fase da dosimetria, temos, assim, uma pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Tendo em vista que na terceira fase foi corretamente aplicada a causa de diminuição de pena referente à tentativa (artigo 14, parágrafo único, do Código Penal), na fração de 1/2 (um meio) sobre a pena, observamos que a pena definitiva a que faz jus o apelante é a de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, pena essa que deve ser substituída por pena restritiva de direito, pois, como bem apontou o Magistrado a quo, estão presentes, in casu, os requisitos autorizadores para tanto, f. 576.
Com razão, no caso, o inconformismo do apelante.
Provimento parcial, para fixar a pena definitiva em um ano e dois meses de reclusão, mantida a substituição por duas penas restritivas de direito, f. 519.
(PROCESSO: 544460742030744, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2017, PUBLICAÇÃO: 28/11/2017)