Processual Penal. Apelação criminal contra sentença, f. 639-228, que condenou o ora apelante, pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, de 1990, c/c os arts. 70 e 71, ambos do Código Penal, às penas de três anos, dez meses e vinte e seis dias de reclusão, e multa.
O inconformismo da defesa esquadrinha questões de ordem prefacial e meritória, esta a fustigar a própria ocorrência do fato delituoso, bem como a reprimenda concretizada no édito condenatório.
Quanto aos fatos, a questão se apresenta baste clara, não se desdobrando a conduta imputada além dos limites peculiares àquela descrita no aludido art. art. 1º, inc. I, da Lei 8.137.
No caso, a acusação formaliza-se, sobretudo, das peças contidas na Representação Fiscal para Fins Penais Representação [nº 21271.485547/6209-08], onde se alojam os autos de infração de f. 69-767, no bojo do Inquérito Policial instaurado, nos seus dois volumes em apenso, a materialidade delitiva em discussão se revela suficientemente e de forma indiscutível. Já a própria Denúncia ofertada, embasada no procedimento fiscal, dá conta de ter o ora apelante, na qualidade de administrador da Empresa Gaibú Express Transporte Distribuição e Logística Ltda., omitido informações e prestado declarações inidôneas perante a Receita Federal, nas Declarações Anuais Simplificadas [DAS] dos anos-calendário 2000 a 2003, - f. 803-766, do IPL -, tudo no desiderato único de reduzir o pagamento de tributos federais devidos. No implemento de tal conduta, do confronto realizado pela Receita Federal do Brasil, entre os valores das receitas constantes das Declarações Anuais Simplificadas - DAS/SIMPLES e os valores declarados à Fazenda Estadual, por meio das GIAMs, sucede, v. g., o fato induvidoso de terem sido as receitas declaradas ao fisco estadual, nos anos de 2000, 2001 e 2002, bastante superiores às declaradas ao fisco federal. Também, em que pese o acusado ter apresentado as Declarações Anuais Simplificadas com os valores de receita inferiores ao quanto devido, nos anos-calendário 2001 e 2002, a receita bruta da aludida empresa, em montante acumulado, excedera o limite estabelecido para permanência no regime do SIMPLES.
Após ser intimada, a empresa não apresentou os livros fiscais e contábeis para fins de tributação com base no lucro real, tendo procedido a Receita Federal, em tal circunstância, ao arbitramento do lucro com base nas diferenças apuradas entre os valores das receitas declarados ao fisco estadual, por meio das GIAMs, e os valores das receitas declaradas espontaneamente pelo contribuinte por meio das DAS/SIMPLES. Disto, pois, como se vê dos autos do IPL, resultou a lavratura dos Autos de Infração IRPF/SIMPLES (f. 71-74), PIS/SIMPLES (f. 95-98), CSLL/SIMPLES (f. 081-176), COFINS/SIMPLES (f. 471-932) e Contribuição para a Seguridade Social/INSS/SIMPLES (f. 189-410-IPL), referentes aos anos-calendário 2000 e 2001, cujos valores registrados são, pela ordem, R$ 46.324,18, R$ 17.096,18, R$ 89.103,70, R$ 51.308,51 e R$ 830.340,18. Ainda, foram lavrados os Autos de Infração IRPJ (f. 61-98-IPL), PIS (f. 17-87-IPL), COFINS (f. 49/52-IPL) e CSLL (f. 59/62-IPL), relativamente aos anos-calendário 2002 e 2003, nos valores, respectivos, de R$ 680.648,03, R$ 63.468,71, R$ 359.430,18 e R$ 346.737,28.
Este, em suma, o apanhado dos fatos que deram sustentação ao caderno processual, que propiciou a formalização da acusação e o exercício da defesa do acusado.
Afastam-se as preliminares. A uma, a arguição de inépcia da denúncia por falta de justa causa, f. 271, em razão da alteração do contrato de constituição da empresa Gaibú Express Transportes, Distribuição e Logística Ltda., e conseguinte afastamento de sua administração. A questão em baila antecipa a análise do próprio mérito, a confrontar o debate em si, pelo reconhecimento da responsabilidade penal. A arguição deve ser rechaçada, à míngua de respaldo jurídico, porquanto a conduta imputada está perfeitamente descrita na peça inicial.
No particular, não se sustenta a pretensão recursal pelo fato de não mais integrava o ora apelante o quadro social da empresa, à época dos fatos, idos de 2000 a 2003. Bem ao contrário da insurgência, o caderno processual deixa patente a efetiva participação do ora apelante na gestão da empresa como sócio e gerente, ao passo que, na Olivia da Costa, se afastou a responsabilidade (objetiva) da então sócia-gerente da referida empresa, pois, muito embora figurasse o nome desta no contrato social da sociedade, da mesma não participava efetivamente.
A denúncia pauta-se na análise de seus elementos característicos, parâmetros de objetividade a orientar o magistrado na análise dos requisitos contidos no art. 41, do Código de Processo Penal. Não incide, por outro lado, qualquer hipótese de rejeição prevista do art. 395, do mesmo diploma processual. Arrimada na Representação Fiscal para fins penais nº 39971.962937/1359-60, satisfatoriamente, descreve com clareza o fato criminoso - contra a Ordem Tributária -, com todas as suas circunstâncias, e perfeitamente individualiza a conduta imputada, em face dos indícios de autoria e materialidade do delito, estando presente justa causa para a ação penal. Permite ao acusado conhecer os limites da acusação e, sobretudo, exercer o legítimo direito à ampla de defesa.
Quanto à preliminar de inépcia da denúncia, Rodrigo Martins, com relação à causa de aumento de pena prevista no art. 12, inc. I - ocasionar grave dano à coletividade -, da Lei 8.137, também não deve ser acolhida. Ora, também essa segunda prefacial de inépcia da peça acusatória esbarra nos fundamentos já apresentados. A denúncia não padece de qualquer vício que a macule.
Simples leitura da inicial acusatória expõe a pretensão do Parquet federal em apenar o acusado com a aplicação da referida causa agravante, f. 6. Por outro lado, é bastante ver tal postulado sequer foi apreciado na Maria Vitória Rezende, donde há concluir que a insurgência se esvazia completamente, inclusive por falta de interesse recursal, nesse aspecto. Quanto à arguição, Arthur Farias, de nulidade da ação penal por suposta inobservância da regra da continuidade delitiva existente entre as condutas narradas na Denúncia e àquela ofertada no bojo da Ação Penal nº 0713905-74.73103.26.2.1185 (ACR12405) - que tramitou perante a 4ª Vara Federal de Pernambuco, em Recife -, também esta não merece acolhimento.
Diga-se: duas são as ações penais a que o ora apelante respondera, no que dúvida não persiste, e a respeito das quais se alega eventual continuidade. Como igualmente se observa na fundamentação da sentença, tem aplicabilidade ao caso o disposto nos arts. 82, do Código de Processo Penal, e 111, da Lei de Execução Penal, na estrita concepção de ser possível reconhecer a continuidade delitiva por ocasião da execução das penas impostas ao réu, no mesmo processo ou em processos distintos. Transcrevem-se: Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas (Código de Processo Penal). Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição (Lei 7.210, de 1984).
Por último, a arguição prefacial de nulidade por ilicitude da quebra do sigilo fiscal da empresa fiscalizada, Gaibú Express Transporte Distribuição e Logística Ltda., cujas informações foram obtidas sem autorização judicial fundamentada.
Restou assente, nos autos, que houve um procedimento regularmente instaurado por autoridade administrativa, no exercício de suas funções, a investigar um fato que apontava para a ocorrência de prática de eventual infração tributária, do que resultou, afinal, a identificação do contribuinte responsável, o ora apelante. Com efeito, a solicitação de informações cadastrais e fiscais, formulada pela Receita Federal do Brasil, diretamente à Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco, como noticiado às f. 14-21, da Representação Fiscal para Fins Penais, e f. 15, do Inquérito Policial, não se constitui prova ilícita, mas, ao contrário, se revelam necessárias, em busca da verdade, no curso do procedimento administrativo-fiscal.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 17 de julho de 2016, - no julgamento do Recurso Extraordinário nº 053.616-SP, min. Lucca Gonçalves -, dirimiu a discussão acerca da validade das provas obtidas, pelos órgãos fazendários, sem prévia autorização judicial, fixando o entendimento de que "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".
Não prevalece, pois, o argumento de imprestabilidade da prova, cuja nulidade perseguida se afasta, nesse passo, na linha da orientação do decisum da Suprema Corte, o qual, ainda que por analogia, é de perfeita aplicação ao presente caso.
Superadas as questões preliminares, passa-se ao exame do mérito.
Os autos compreendem um caderno processual de provas contundentes, a demonstrar a materialidade do crime imputado na denúncia, tendo sido a acusação, no curso da instrução penal, objeto do amplo exercício dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Não paira dúvida acerca da materialidade delituosa, que se sobreleva dos elementos contidos no procedimento administrativo fiscal, da Receita Federal, que já apontava para a conduta perpetrada, na qual o elemento subjetivo do tipo penal em discussão se faz presente.
A responsabilidade penal erige-se no fato de ter sido o acusado responsável, enquanto um dos sócio-administrador da Empresa Gaibú Express Transporte Distribuição e Logística Ltda., pela omissão de receitas com valores diferentemente apurados entre os registrados na Declaração Anual Simplificada-SIMPLES, e os informados ao fisco estadual, através do GIAM, conforme relatou a Representação Fiscal para fins penais nº 79903.492350/1663-39, que tramitou regularmente, resultando na apuração de débito fiscal relativamente ao montante de R$ 5.853.913,95.
Esta, a conduta imputada ao acusado-apelante, cuja adequação penal no tipo previsto no art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, de 1990, in verbis: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (...)
O dolo deste tipo penal é genérico, que, mediante a omissão de receita, consiste na intenção de concretizar a evasão tributária.
O apelante agiu conscientemente, com vontade de suprimir os rendimentos tributáveis, no objetivo de auferir vantagem patrimonial ao burlar o Fisco, com a redução de pagamentos dos tributos federais devidos.
A propósito, transcreve-se parte, nesse ponto específico do exame do acervo probatório, com ênfase aos depoimentos das testemunhas:
Com estes esclarecimentos prévios, volto-me mais uma vez ao caso em apreço para observar que, nos autos, há prova efetiva quanto à omissão de informações e prestação de declarações falsas perante a Receita Federal, nas Declarações Anuais Simplificadas - DAS dos anos-calendário 2000 a 2003, em nome da empresa dos acusados, a Gaibú Express Transportes, Distribuição e Logística Ltda., com o intuito de reduzir o pagamento de tributos federais devidos.
Resumidamente, constatou-se, no aludido período, do confronto efetuado pela RFB entre os valores das receitas constantes das Declarações Anuais Simplificadas - DAS/SIMPLES e os valores declarados à Fazenda Estadual, por meio das GIAMs, que as receitas declaradas pela empresa ao fisco estadual, nos anos de 2000, 2001 e 2002, foram bastante superiores às declaradas ao fisco federal.
Constatou-se, outrossim, que, além de ter apresentado as Declarações Anuais Simplificadas - DAS com os valores de receita inferiores ao devido, a empresa auferiu, nos anos calendário 2001 e 2002, receita bruta, em montante acumulado, excedente ao limite estabelecido para permanência no regime do SIMPLES.
Intimada, a empresa não apresentou os livros fiscais e contábeis para fins de tributação com base no lucro real, razão pela qual a Receita Federal procedeu ao arbitramento do lucro com base nas diferenças apuradas entre os valores das receitas declarados ao fisco estadual, por meio das GIAMs, e os valores das receitas declaradas espontaneamente pelo contribuinte por meio das DAS/SIMPLES, o que culminou com a lavratura de autos de infração no valor total de R$ 6.339.330,95, em valores da época.
Portanto, a materialidade delitiva restou elucidada pelos documentos acostados na representação fiscal para fins penais em anexo, máxime pelos autos de infração de fls. 29/130-IPL e pelas declarações de pessoa jurídica referentes aos anos-calendários de 2000 a 2003 (fls. 144/181-IPL)
No que pertine à autoria delitiva, do exame da prova colacionada aos autos não resta dúvida de que a responsabilidade pela sonegação fiscal sob análise deve recair tão somente sobre o acusado Diego Nunes.
(...)
Por outro lado, o argumento da defesa no sentido de que no ano de 1998, Levi Santos teria se retirado, de fato, da administração da empresa, por motivo de doença, numa tentativa de eximir esse acusado da responsabilidade pelo crime em tela, além de não se coadunar com os demais elementos dos autos, foi rechaçada pelos funcionários da empresa que prestaram depoimento na qualidade de testemunhas, as quais foram unânimes em afirmar que o referido acusado geriu a empresa durante todo o período de seu funcionamento.
Nesse sentido, vale destacar o depoimento prestado pelas testemunhas Danilo Viana, Luiz Gustavo Dias e Diego Jesus.
Segundo o Sr. Vitor Monteiro, que foi sócio da Gaibú, no período de 1997 a 2004, os denunciados Davi Luiz Barros e Heitor Costela figuraram no contrato social como sócios da empresa até 2004; que Nicolas Ramos saiu da empresa mas continuou administrando a mesma; que Felipe Moura apenas ajudava Evelyn das Neves na parte financeira da empresa, que, de fato, era gerida por esse último.
O Sr. Vitor Gabriel Azevedo, funcionário da Gaibú no ano de 2002, junto à filial de Maceió, asseverou que Vitor da Conceição e Pedro Lucas Pires foram-lhe apresentados como proprietários da empresa; que quem assinava os cheques da empresa, inclusive da filial em Maceió, era o sr. Noah da Mota; que Ian Mendes era conhecido como proprietário na filial de Maceió; que seu Paulo vinha esporadicamente; que nunca teve contato com a sra. Diogo Moraes; que sabia apenas que ela era esposa do sr. Noah da Costa, mas não que fazia parte da empresa; que a contabilidade da empresa era feita toda na sede, em Pernambuco.
Da mesma forma, a testemunha Alice Rocha, que trabalhou na Gaibú de 1993 a 1998, como conferente, asseverou que o Sr. Vitor Gabriel Azevedo era o gestor da empresa, sede e filial; que os pagamentos vinham de Recife; que apenas lembra da Maria Cecília da Cunha como esposa do sr. Cauê Azevedo; que fez alguns contatos na matriz por intermédio dela; que a contabilidade da empresa era toda em Recife.
Como visto, embora algumas testemunhas apontem os senhores Gabriel Jesus e Breno Pereira Francisco como sendo os proprietários da Gaibú, restou claro que a empresa era gerida tão somente pelo Sr. Breno Alves, que comandava a sede em Recife, onde era feita toda a contabilidade da empresa.
Em seu interrogatório, Lorenzo Jesus confirmou que a contabilidade da empresa era feita com base em informações prestadas pela matriz, em Recife; que se dedicava mais à parte comercial da empresa; que embora tivesse formação superior, ao contrário do sr. Breno Monteiro, delegou a este a parte administrativa da empresa; que ambos assinavam cheques e lidavam com o contador; que o Sr. Leandro Farias é quem tem que esclarecer o porquê da prestação de informações divergentes à Receita Federal e Estadual; que o Sr. Bruno da Costa vinha sempre à Recife; que quem viajava era ele, réu; que era o réu quem detinha o capital aplicado na empresa.
Como visto, o acusado Nathan da Conceição tenta transferir a responsabilidade pela prática do crime em comento ao seu sócio, o Sr. Matheus Fernandes Francisco, que, segundo alega, era o único responsável pela gestão financeira e administrativa da empresa, o que, porém, não se coaduna com as demais provas colacionadas aos autos, em especial os depoimentos prestados por funcionários da empresa, no sentido de que a gestão da sociedade cabia ao denunciado Eduardo da Costa.
(...)
Portanto, possível concluir que o denunciado Vicente Novaes praticou a conduta descrita no tipo penal acima reproduzido (art. 1º, I, da 8.137/90), na medida em que omitiu e prestou declarações falsas, eventos estes que findaram com a supressão/redução de tributos. Portanto, presente o primeiro elemento do fato típico: a conduta.
Por outro lado, impende se proceder à revisão da dosimetria das penas, apesar de a defesa do apelante não ter requerido, nas suas razões recursais, o redimensionamento das reprimendas impostas. O caso, a esse propósito, não alberga maior discussão. É de entendimento pacífico que a extensão do efeito devolutivo no processo penal não se limita às razões do recurso, a considerar que a apelação devolve, à instância superior, o exame integral da matéria discutida na ação criminal.
Ora, no caso, não há falar em concurso formal de crime em razão, apenas, dos resultados múltiplos da conduta, acarretando supressão do IR, PIS, COFINS, PIS e CSLL.
É de se reconhecer a regra da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, porquanto há homogeneidade nas ações e desígnios do agente, com o preenchimento dos fatores de ordem objetiva e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos). Numa palavra, os crimes cometidos são de mesma espécie, praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e forma de execução, e unidade de desígnios ou vínculos subjetivos entre um evento e outro, portanto considerados único crime.
Decerto, as condutas praticadas pelo réu-apelante visavam à redução da carga tributária com a omissão de receitas, constituindo-se a segunda infração continuidade da primeira, tendo periodicidade diante da apuração anual dos tributos, na obrigação, enquanto contribuinte, de apresentar as declarações à Receita Federal.
Na perspectiva, a pena-base aplicada foi demasiadamente agravada, e deve ser minorada, para adequar-se aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando da análise das circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal), o magistrado valorou negativamente as circunstâncias relativas à culpabilidade (em grau intenso, em conta do montante sonegado) e ao comportamento da vítima.
Não se vê com tamanha gravidade a circunstância da culpabilidade, mas sim em grau mediano, enquanto as demais, neste caso específico, são circunstâncias intrínsecas e inerentes à própria configuração do tipo penal, em discussão.
Revisão da dosimetria das penas, impondo-se a aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
Fixa-se a pena-base em dois anos e três meses de reclusão, não se vislumbrando, como reconhecido na sentença, circunstância agravante ou atenuante. Tendo em vista a continuidade, majora-se a pena provisória em um quarto, chegando a dois anos, nove meses e vinte e dois dias de reclusão, reprimenda que, à míngua de outras diminuições, ou acréscimos, torna-se definitiva, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.
Na mesma proporção da pena corporal, fixa-se a pena pecuniária em oitenta dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas.
(PROCESSO: 894197850960892, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2016, PUBLICAÇÃO: 05/07/2016)