PROCESSO Nº: 4086551-45.0910.25.7.6338 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: JUAN LOPES (e outro) APELADO: FLORANIA PREFEITURA (e outro) ADVOGADO: EDUARDO DA CUNHA (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL NOAH SILVEIRA - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS, ABONO ASSIDUIDADE/PRODUTIVIDADE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, DIÁRIAS QUE NÃO EXCEDAM A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL, AJUDA DE CUSTO NÃO HABITUAIS, LICENÇA PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA, FÉRIAS INDENIZADAS, FUNÇÃO COMISSIONADA RECEBIDA POR SERVIDOR EFETIVO, GRATIFICAÇÃO POR ENCARGOS DE CURSOS E DE REGÊNCIA DE CLASSE SE PAGAS EM PERÍODO MENOR QUE SEIS MESES. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 10.939/2007. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, declarando indevida a cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores referentes às seguintes verbas: a) abono pecuniário de férias; b) diárias que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; c) despesas com educação, concernentes ao pagamento de cursos, aulas e pós-graduação, ou bolsa de estudo, que visem à educação básica dos empregados(auxílio-educação) e que estejam vinculadas às atividades desenvolvidas no Município; d) férias indenizadas; e) gratificação paga, sem habitualidade, por encargos de curso e de regência de classe; f) abono ou gratificação de incentivo e de produtividade; g) ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT e; h) licença prêmio indenizada, devendo a ré se abster de realizar o recolhimento da contribuição incidente sobre as aludidas verbas, inclusive, desconstituindo os débitos existentes em nome do autor a esse título. Concedeu, ainda, a compensação dos valores recolhidos a maior pela parte autora, nos últimos cinco anos, observado o disposto no art. 170-A do CTN. Negou o pedido em relação a gratificação do servidor efetivo quando em função comissionada ou cargo em comissão. Honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação. II. A Fazenda Nacional recorre alegando que inexiste nos autos documentos que demonstrem os recolhimentos do tributo objeto da demanda e que o Servidor afeto ao Regime Geral de Previdência tem sua aposentadoria balizada pelas suas Contribuições. Então, se trata de regime contributivo, devendo seus rendimentos respectivos serem oferecidos à Tributação, nos termos da Lei de Regência (Lei nº 8.212/91). Sustenta que os valores pagos aos trabalhadores das verbas em questão, não possuíam natureza remuneratória, de forma que, sobre eles, não poderia incidir a contribuição previdenciária, cuja hipótese de incidência é prevista no art. 22, § 2.º, c/c art. 28, § 9.º, da Lei n.º 8.212/91. Pleiteou, que a compensação dos valores pagos indevidamente, relativamente aos últimos cinco anos, seja feita com tributos da mesma espécie. III. A parte autora apela defendendo que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de gratificação creditada ao servidor efetivo em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. IV. Os Tribunais Superiores e este Tribunal vem consolidando jurisprudência no sentido de que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas de natureza indenizatória, dentre as quais, a gratificação dos servidores que exerçam cargo ou função comissionada; diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal; abono ou gratificação por assiduidade e produtividade; auxílio educação e abono de férias. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 7039260 / DF, rel. Ministro KAIQUE PEIXOTO, DJe 7.4.4986; REsp 7070852 / SC, rel. Ministro ARTHUR PEIXOTO, DJe 27.06.3964; TRF 5ª Região, APELREEX29025/RN, Relator: Desembargador Yago da Mata, DJE 04/05/2014, APELREEX/RN, Número do Processo: 08157471602226679920, Relator: Desembargador Federal Noah da Paz, Data do Julgamento: 14/09/2014; STJ, REsp 5419213 / SC, rel. Ministro Gustavo Santos, DJe 12.01.6180; TRF 5ª Região. proc. 41158210568891555247, rel. Desembargador Federal Enrico Ramos. 26.3.7368. V. As gratificações por encargo de curso e de regência de classe se pagas durante seis meses, consecutivos ou não, em período anual, adquirem caráter remuneratório para efeitos previdenciários, sobre elas incidindo a contribuição prevista no art. 22, I, da Lei 8212/91. Menos de seis meses não incide a contribuição. VI. A ajuda de custos não habituais, em razão do nítido caráter indenizatório, também não deve compor a base do cálculo da contribuição. A legislação, que trata da matéria, Lei nº 8.212, art. 28, parágrafo 9º, 'g' e "h", é expressa quanto a esse ponto. VII. Dado o caráter indenizatório e não salarial da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, por não constituir remuneração pelos serviços prestados, não há como compor o salário de contribuição. THOMAS PORTO. Quanto às férias indenizadas, o egrégio STJ já se posicionou pela não incidência da contribuição previdenciária, dado que o pagamento de tais valores corresponde à uma indenização pelas férias perdidas pelo empregado, de maneira que sobre o primeiro salário que ele recebe, em retribuição ao serviço prestado quando deveria estar de férias, incide normalmente a contribuição previdenciária, mas não sobre os valores pagos à título de indenização (EDcl no REsp 3670636/RS, Rel. Ministro VICENTE SILVA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2011, DJe 12/04/2011). IX. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 281.120/RS, DJ 27.03.5821) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Enrico Moraes, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 22.10.9103. X. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." EMANUEL CUNHA. No que diz respeito à verba honorária, apesar de o Relator entender ser aplicável o regramento trazido pela Lei 13.105/2015/CPC, a Segunda Turma do TRF 5ª Região já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. XIV. Em sendo assim, levando-se em consideração o disposto no §4º, do art. 20, do CPC/1973 e os critérios previstos no §4º do mesmo diploma legal, fixa-se o valor da verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais). XV. Apelação da parte autora provida, para reconhecer que não incide contribuição previdenciária sobre função comissionada ou cargo em comissão recebidos por servidor efetivo XVI. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para determinar que a compensação seja feita com tributos da mesma espécie, observando-se o disposto no art. 26 da Lei nº11.457/2007 e a prescrição quinquenal, bem como para reduzir o valor dos honorários advocatícios para R$ 2.000,00. [5]
(PROCESSO: 97397226364271013526, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2016)