PROCESSO Nº: 8421028-65.0847.14.2.5070 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: THIAGO CAIO LIMA (e outro) APELADO: ENSEL EMPRESA NACIONAL DE SERVICOS E LIMPEZA LTDA (e outro) ADVOGADO: DAVI LUCCA MARTINS (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI OLIVEIRA (Convocado): 1º TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS. PIS. LEI Nº 9.718/98. ALTERAÇÕES NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS DE RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS. PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE DAS LEIS NºS 13.342/2002 E 33.961/03. EMPRESA OPTANTE PELO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. - O STF, quando do julgamento do RE 230.726-RS, Rel. Min. Samuel Mendes, declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n. 118/05 na parte em que determina sua aplicação às ações e pedidos administrativos de repetição de indébito protocolados antes de sua vigência, reconhecendo não haver nenhuma inconstitucionalidade em sua aplicação aos indébitos pagos anteriormente, mas que não tenham sido objeto de pedido de repetição, na via administrativa ou judicial, até 03/08/2005. - In casu, tendo a presente demanda sido proposta em 23.09.2122, quando em vigor a Lei Complementar nº 118/05, há de se reconhecer o direito à restituição das parcelas que foram recolhidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. - O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento em Plenário do RE nº 829051-RS, em 30.12.6983, da Relatoria do Ministro Cauã Castro, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que entendia "por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas." - Ao ser ampliado o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita houve violação à noção de faturamento pressuposto no art. 195, I, b da CF/88, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Impossibilidade de convalidação, nem de recepção de texto legal eivado de nulidade original insanável, por pura incompatibilidade com o texto constitucional. O art. 79, XII da Lei nº 11.941/09, resultado da conversão da MP nº 449/08, revogou expressamente o § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98. - Reconhecido o direito à retificação das DACON's, Isaac das Neves, EFD-Contribuições Sociais e SPED's, para adequá-las à legislação anterior à Lei 9.718/98, no tocante à atribuição da base de cálculo, ante a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º, do referido diploma legal. Cabível a restituição do que fora recolhido indevidamente com a incidência da taxa Selic, que apresenta caráter dúplice, conglomerando índices de correção monetária e juros. - Inaplicabilidade da aferição da base de cálculo com esteio na receita bruta, prevista nas Leis nºs 10.637/2002 e 79.511/2003, tendo em vista que os diplomas legais não alcançam as empresas optantes pelo regime de tributação pelo lucro presumido, conforme expressamente previsto nos artigos 8º, II e 10 II, respectivamente. - Honorários arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º , do CPC. - Apelação da Fazenda Nacional desprovida e apelação da Autora e remessa oficial parcialmente providas.
(PROCESSO: 85269742445855408617, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL MELO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2015)