Processual Civil. Recursos dos demandados em ação civil pública por improbidade administrativa, julgada procedente, com a condenação de todos os réus pela prática das condutas desenhadas no art. 10, incs. I, V, VIII e XII, e art. 11, caput e inc. I, Lei 8.429, de 1992, por fatos relacionados a duas licitações promovidas pela Prefeitura Municipal de Capela, durante a administração de um dos demandados.
Preliminares rejeitadas: A primeira, relativa à incompetência da Justiça Federal, f. 626, por não ter a União e o Fundo Nacional do Desenvolvimento Escolar demonstrado interesse. O argumento não se sustenta, porque basta a presença do Ministério Público Federal para legitimar a competência da Justiça Federal, em face da existência de recursos oriundos do referido Fundo. Com essa assertiva, rejeita-se a terceira preliminar, Diego Monteiro, de ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal. A segunda liga-se à afirmativa de que a Lei 8.429 não se volta também para o prefeito, em face da presença do Decreto-Lei 201, de 1967, Lucas Martins. Esta relatoria defendeu tal entendimento em votos anteriores, posicionamento que, contudo, o Pleno, por maioria, derrubou, de modo que a discussão, em nível judicial, ficou prejudicado, reservado o seu debate às vias doutrinárias.
No mérito, antes de tudo, afasta-se a invocação dos incs. I, V e XII, do art. 10, e art. 11, caput e inc. I, da Lei 8.429, por não se aplicarem ao caso, ficando, apenas a conduta desenhada no inc. VIII, do art. 10, porque todos os fatos se ligam a diversas licitações.
A inicial arrola as condutas atribuídas aos demandados: 1] Superfaturamento na merenda escolar adquirida pelo Município. Convite 11/2007 e Tomada de Preços 03/2007, f. 10; 2] Fracionamentos indevidos das despesas para compras de gêneros alimentícios com recursos do PNAE, nos anos de 2005 a 2007. Fuga da correspondente modalidade licitatória, f. 15; 3] Pagamentos efetuados a empresas com uso de recursos do PNAE, sem a realização do procedimento licitatório devido, f. 18; 4] Violação ao disposto no art. 7º, parágrafo 2º, II, c/c art. 40, parágrafo 2º, II, da Lei nº 8.666/93, nos Convites 10/2005 e 07/2006, na Tomada de Preços 04/2006, no Convite 11/2007 e na Tomada de Preços 03/2007. Itens do rol dos gêneros alimentícios desacompanhados dos seus preços unitários respectivos, f. 19; 5] Ocorrência de fraude em licitação (Convite 11/2007), lançada para a compra de merenda escolar. Conluio entre as empresas interessadas, o Prefeito e os Integrantes da CPL, f. 20; 6] Direcionamento ilegal da Carta Convite nº 20/1005. Afronta ao previsto no art. 22, parágrafo 6º, da Lei nº 8.666/93, f. 22; 7] Inobservância de prestação de garantia pelo licitante vencedor, apesar de expressamente previsto no Edital da Tomada de Preço 04/2006. Limitação ao caráter competitivo do certamente, em razão da fixação de preço superior ao custo da reprodução gráfica da documentação constante nos Editais de Licitação da Tomada de Preços 04/2006 e 03/2007, em afronta ao disposto no art. 32, parágrafo 2º, da Lei de Licitações, f. 23.
O superfaturamento foi afastado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1348/2015, de 19 de setembro de 2015: Superfaturamento
8.24. Refuta-se a ocorrência do superfaturamento registrado no item 9.5.1 do acórdão recorrido (letra "a" do Ofício 1.193/2010-SecexSE), trazendo planilha identificadoras da descaracterização dos supostos preços, cujas informações foram obtidas em pesquisa na internet sobre os preços praticados em 2007, f, 954.
8.30. De fato, observa-se nas tabelas elaboradas pela Secex/SE que a unidade técnica baseou-se majoritariamente em preços obtidos em panfletos publicitários de apenas uma rede de supermercados (...). Os preços obtidos do SIASG foram minoria (....), f. 955.
8.31. Os panfletos do Supermercado Atacadão GBarbosa anunciam ofertas válidas por determinado período, a saber: "ofertas válidas de 13/05 a 11/03/2007, ou enquanto durarem os estoques, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Após essa data, os preços voltarão aos níveis normais. Exclusivamente, no Atacadão GBarbosa Avenida Coelho e Campos nº 215, Aracaju - SE"(...), Enzo Gabriel Pires.
8.32. Essas informações demonstram ter havido limitação na fonte utilizada pela unidade técnica. Ainda que se considere a economia de escala nas compras utilizadas em grandes quantidades, não é adequado o cálculo de superfaturamento com base em preços promocionais de empresa do ramo de atacado, inclusive tendo em vista que esse tipo de comércio conta com incentivos fiscais diferenciados, Davi Lucca Pinto.
8.36. Ou seja, reconhecendo-se os preços baseados no ComprasNet como paradigma válido de comparação, é forçoso afastar o superfaturamento apontado em relação à Tomada de Preços 03/2007, Anthony Ferreira.
No que se refere ao Convite 11/200, no mesmo decisório do Tribunal de Contas da União:
8.39. Portanto, do mesmo modo, reconhecendo-se os preços baseados no ComprasNet como paradigma válido de comparação, também é forçoso afastar o superfaturamento apontado em relação ao Convite 11/2007. Esse Sistema já foi utilizado como referencial de preços para fins de comparação, conforme verifica-se no relatório e voto que antecederam o Acórdão 384/2014-TCU-2a. Câmara. Além disso, como se sabe o Comprasnet é portal gerenciado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, disponibilizado para realização de processos eletrônicos de aquisições e para consulta de informações referentes às licitações e contratações promovidas pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional (...), Arthur Moraes.
Só aí se exclui da condenação os alegados prejuízos causados ao erário público no valor de R$ 70.481,77, atribuídos pela r. decisão atacada, f. 544.
O segundo fato da inicial se liga aos fracionamentos indevidos das despesas para a compra de gêneros alimentícios com recurso do PNAE, f. 951, e sobre esse, especificamente, o Tribunal de Contas da União tem se mantido na linha de censurar o administrador, pois entende-se que não é justificável a adoção de um procedimento licitatório mais simples, quando o valor das compras exigiria a realização de modalidade específica. Ou seja, considera-se que há fracionamento de despesa quando se deixa de licitar, na modalidade adequada, quando a soma das contratações, em período próximo, ultrapassa o limite de dispensa de licitação nos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666;/93, mas a despeito disso prefere-se realizar várias dispensas, f, 952.
Os demais fatos, como pagamentos efetuados a empresas com uso de recursos do PNAE, sem a realização do procedimento licitatório devido, f. 18, violação a diversos dispositivos da Lei 8.666, f. 19, ocorrência de fraude em licitação, f. 20, inobservância de prestação de garantia pelo licitante vencedor, f. 23, resvalam para a categoria de meras irregularidades, sem que a r. sentença tivesse se arriscado a fincar nestes, como, aliás, em todos, o carimbo da improbidade. Esse ponto é importante à medida em que, das sete condutas arroladas na inicial e apreciadas na r. decisão recorrida, esta, em nenhum momento, considerou, de modo expresso, como revestidas de improbidade, só utilizando uma mera expressão desse nível, ao acusar os apelantes de terem agido de forma desonesta, f, 544, embora adiante ressalta a presença de falhas grosseiras, f. 545. Falhas grosseiras e forma desonesta se chocam em seu conteúdo, porque enquanto a primeira aponta para irregularidades que chegam a ser grosseiras, a segunda retrata desonestidade, e esta circunstância não restou, na douta sentença, apontada e sedimentada de forma enfática e segura, sem se falar no fato do Tribunal de Contas da União não ter perdoado o apelante Diego Castro Sukita Santos por se calcar em pareceres jurídicos, circunstância que, evidentemente, resvalam para a irregularidade administrativa, sem atracar no campo da desonestidade.
Notória a diferença entre irregularidades e improbidades, e, nesse aspecto, nada melhor do que a própria sentença não ter sido enfática na aclamação da improbidade administrativa, além do que se limitou a analisar a conduta, sem colocar cada uma na cadeira da improbidade.
A Lei 8.429 foi criada para combater as improbidades ali descritas e contempladas. Não abarca irregularidades administrativas, tão comuns nas municipalidades do Nordeste brasileiro, quando os escorregos e os arranhões são tão frequentes, à míngua em cada município de uma assessoria técnica e jurídica de alta envergadura, circunstância que não se verifica nas capitais e nos grandes municípios do interior, onde o Prefeito pode se cercar de assessores de melhor qualidade.
Ademais, só a título de registro, a r. sentença terminou condenando pessoas jurídicas a suspensão dos direitos políticos, o que demonstra que o douto julgador, no arremate, não observou que, entre os demandados pessoas físicas, estavam três pessoas jurídicas, que, evidentemente, não poderiam ter os direitos políticos suspensos. É só uma observação para que o fato não passe despercebido, consertado já a referência ao Estado do Ceará e ao município de Juazeiro do Norte.
Afastado o superfaturamento e sem que as demais condutas se cerquem do ranço da improbidade, a teor da Lei 8.429, a solução é dar guarida aos recursos para julgar improcedente a presente demanda.
Provimento dos recursos.
(PROCESSO: 45572440337447956290, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2016, PUBLICAÇÃO: 11/03/2016)