ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE OBRA DE REFORMA EM PRÉDIO PÚBLICO. DESVIO DE RECURSOS FEDERAIS PARA TERCEIRO CONTRATADO. PAGAMENTO INTEGRAL DE SERVIÇO INCOMPLETO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DANO AO ERÁRIO.
1. Trata-se de apelação interposta por Giovannu Thiago Novaes e Nathan Rodrigues contra sentença do Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, Dr. Magnus Pietro Correia, que julgou parcialmente procedente ação civil pública, para condenar o réu pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, I, e 11, II, da Lei nº 8.429/92, com as seguintes sanções, com base no art. 12, II e III, da referida lei: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 05 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado deste decisum; b) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado; c) pagamento de multa civil, fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), passível de correção monetária a contar da presente data, valores estes a serem revertidos em favor da União, ente público lesado com as condutas ímprobas, devendo a obrigação ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias, após a liquidação da expressão pecuniária da aludida condenação e d) ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, no valor de R$ 2.117,47 (dois mil, cento e dezessete reais e quarenta e sete centavos), os quais deverão ser devidamente atualizados, esta última pena em solidariedade com a ré Rio Norte Construções Ltda.
2. Alega o apelante a inexistência de improbidade, a ausência de prova do dolo, do prejuízo ao erário e do enriquecimento ilícito, a desobrigação do recolhimento de contribuição previdenciária quando a empresa contratada é optante do SIMPLES, assim como a ausência de prova de que a empresa não pagou ao INSS, a ausência de violação aos princípios da Administração Pública e pugna, por fim, pela aplicação do princípio da insignificância.
3. O órgão ministerial alegou, em síntese, como fundamento de sua pretensão, ter o réu, na qualidade de ex-prefeito do Município de Tangará - RN, durante o exercício do mandato entre 2001 a 2004, ter celebrado o contrato de repasse de recursos federais, com o Ministério da Agricultura, destinados à reforma do prédio sede do Assentamento Três Voltas.
4. No entanto, a empresa contratada para a obra, a Rio Norte Construções Ltda, não realizou a reforma a contento, haja vista que a revisão das esquadrias de madeira, com substituição de ferragens danificadas, não foi feita, e que a empresa instalou 12 (doze) luminárias para uma lâmpada de 40W, ao invés de 21 (vinte e uma) luminárias para 02 (duas) lâmpadas de 40W.
5. A contratada agiu em desacordo com o projeto básico, recebendo o pagamento integral de prestação de serviço incompleta, o que gerou um prejuízo ao erário no valor de R$ 1.134,46, quantia esta que, atualizada na data de ajuizamento da ação (2009), corresponderia a R$ 2.117,47.
6. O presente feito se encontra devidamente instruído para julgamento, tendo em vista o acervo probatório trazido aos autos pelo apelado, extraído do procedimento administrativo e da Ação Penal n° 9091098-91.6183.23.3.0021, corrida na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, admitido nos autos do presente processo na qualidade de prova emprestada.
7. É incontroverso o fato de que o réu liberou o pagamento integral da obra de reforma do prédio sede do Assentamento Três Voltas, englobando a prestação por serviços não realizados e/ou itens que não foram instalados pela empreiteira contratada, desviando recursos públicos pra terceiro, em prejuízo ao erário, e deixou de recolher a devida contribuição previdenciária para o INSS.
8. Diferentemente do que entende o réu, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos que causam prejuízo ao erário), à luz da jurisprudência dos Tribunais, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Portanto, a mera alegação de culpa não tornaria escusável o ato ímprobo praticado, como também é prescindível a prova do enriquecimento ilícito do réu. Ademais, o dolo restou caracterizado, posto que o apelante agiu de forma consciente, deliberada e reiterada; não é a primeira vez que responde penal e civilmente pela prática de improbidade administrativa.
9. É bem verdade que o sistema de recolhimento de tributos destinado às prestadoras de serviço optantes pelo SIMPLES, previsto na Lei nº 9.317/96, é incompatível com o regime de substituição tributária de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.711/98, sendo incabível em tais casos a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal da fatura de prestação de serviços, a título de contribuição previdenciária, todavia, o réu não comprovou que a empresa contratada era optante do SIMPLES.
10. Na esfera penal, a modicidade do prejuízo ao patrimônio público, embora seja condição necessária, não é suficiente para que se aplique o princípio da insignificância, inaplicável nos crimes praticados contra a administração pública, assim como em sede de ação civil pública por ato de improbidade, uma vez que a LIA protege não apenas o patrimônio público, mas a moralidade administrativa.
11. Apelação do particular não provida.
(PROCESSO: 159312631024713, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO PINTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2015, PUBLICAÇÃO: 31/07/2015)