PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. ART. 90, DA LEI 8.666/93. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NO QUE DIZ RESPEITO A DOIS DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO DO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. Materialidade e autorias dos delitos de fraude no que concerne à competitividade dos procedimentos licitatórios, Cartas-Convite de números 02/2006 e 02/2007, delito inserto no art. 90, da lei 8.666/93, que restou devidamente evidenciada nos autos, primeiramente frente aos elementos apurados no Relatório Final de Fiscalização da Controladoria Geral da União, dando conta da prática de irregularidades nos processos licitatórios para confecção de impressos, com a anotação de que as coincidências nos Mapas de Apuração das Propostas de ambos os convites revelaram que os processos licitatórios não tiveram real caráter competitivo.
2. Dito relatório, afora constatar a coincidência nos mapas de apuração das propostas, observada, dentre outros aspectos, porque a empresa Copygraf apresentou os melhores preços para todos os itens nos dois certames consecutivos, bem assim porque as outras duas empresas participantes alternaram o segundo e terceiro lugar nos procedimentos, destacou que em nenhum dos dois convites foi encontrada qualquer referência à "minuciosa pesquisa de preços no mercado" mencionada quando da manifestação da unidade examinada.
3. Também o Laudo Pericial da Polícia Federal registra uma série de irregularidades e inconstâncias no decorrer dos procedimentos, corroborando as apurações procedidas pela Controladoria Geral da União.
4. Irregularidades apuradas que não foram esclarecidas quando das oitivas das testemunhas e acusados, ao contrário, alguns dos depoimentos foram contraditórios, o que fortaleceu o entendimento de ocorrência da fraude; tais relatos trouxeram relevantes contradições, o que, aliado aos demais elementos colhidos, desconfiguram mesmo uma das teses defensivas de que a similitude na impressão de todas as propostas decorreu do fato de ter sido disponibilizada uma impressora por parte da Edilidade, ou mesmo planilhas com modelos das propostas. Veja-se que os acusados não foram uníssonos nas informações apresentadas, registrando um deles, inclusive, que já chegava com as propostas impressas na edilidade.
5. No que tange ao acusado LUIZ OTÁVIO CORREIA DANTAS DA COSTA, que, à época dos fatos, foi Secretário de Saúde do Município de Araruna, o que se percebe é que não existem provas mais contundentes no sentido de que tal réu participou de fato da fraude. O que se observou nos autos foram informações referentes aos procedimentos legais adotados por este acusado, como abertura do procedimento, nomeação de comissão de licitação, homologação, adjudicação e assinatura de contratos, sem qualquer elemento, sobretudo citado pelas testemunhas, que indique seguramente que este réu concorreu para a fraude perpetrada.
6. O fato de ter o acusado determinado o chamamento de empresas licitantes que já teriam funcionado em certame anterior não é suficiente, sozinho, ao decreto de condenação criminal, sem qualquer outro elemento que demonstre a consciência e vontade, por parte deste réu, em cometer o delito licitatório apurado. Nenhuma das testemunhas, ou outros réus, mencionou qualquer atividade ilícita perpetrada por parte do gestor, o que não pode deixar de ser considerado.
7. Magistrado de Primeira Instância que, frente ao preceito secundário do art. 90, da Lei 8.666/93, que prevê uma penalidade de 2 a 4 anos de detenção, estipulou uma pena-base em desfavor dos acusados CLAUDINÊS PEREIRA e JOÃO GUILHERME MOREIRA em 2 anos e 3 meses de detenção, sem que fosse apresentado qualquer elemento concreto que justificasse o aumento para além do mínimo legal.
8. Veja-se que o Magistrado entendeu a culpabilidade como sendo em grau médio, no entanto, não descreveu uma conduta mais grave por parte dos acusados, que indicasse uma maior reprovabilidade, mencionando a responsabilidade e função social que as empresas representam, o que, ao meu ver, resta abrangido pela própria tipificação da conduta, não sendo suficiente ao aumento da pena inicial.
9. Pena-base dos réus, para cada um dos delitos, que deve ser reduzida para o montante de 2 anos de detenção, mínimo legal previsto para o delito do art. 90, da Lei 8.666/93, se tornando definitiva neste quantum.
10. Sabe-se que nos termos do art. 119, do CPB, a análise da extinção da punibilidade em casos de concurso material deve ser feita isoladamente para cada um dos crimes.
11. Com a fixação das penas privativas de liberdade definitivas, para os dois crimes, em 2 anos de detenção, e tendo os fatos sido perpetrados nas datas de 13/10/2006 e 29/05/2007, enquanto que a denúncia foi recebida em 02/09/2011, o que se tem é que decorridos mais de 4 anos, tempo suficiente à declaração da extinção da punibilidade dos réus, a teor dos arts. 109 , V e 110, parág. 1o., do CPB.
12. Registre-se que, aqui, se aplica o art. 110, parág. 1o. do CPB, e demais relacionados à prescrição, normas de conteúdo material, na redação dada ainda pela Lei 7.209/84, porque as alterações inseridas pela Lei 12.234/2010, por serem mais prejudiciais aos acusados, não poderiam retroagir a ponto de alcançá-los.
13. Dá-se parcial provimento aos apelos dos acusados CLAUDINÊS PEREIRA e LUIZ OTÁVIO SALES, para reduzir as penalidades que lhes foram impostas e reconhecer a extinção da punibilidade, quanto ao delito do art. 90, da Lei 8.666/93, tendo em vista a prescrição da pena privativa de liberdade, pela pena aplicada in concreto, tudo em consonância com os arts. 108, IV, 109, inciso V, e art. 110, parág. 1o., do CPB (na redação dada ainda pela Lei 7.209/84).
14. Dá-se provimento ao apelo do acusado LUIZ HENRIQUE MORAES DANTAS DA COSTA, para absolvê-lo, no que concerne ao delito que lhe é atribuído na exordial do Parquet Federal, art. 90, da Lei 8.666/93, isso com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação).
(PROCESSO: 28059319543319210952, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DIAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/09/2015, PUBLICAÇÃO: 13/10/2016)