EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESTABELECIMENTO DE EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PAGAMENTOS ADMINISTRATIVOS. DEMONSTRAÇÃO PARCIAL. PRELIMINAR ACOLHIDA EM PARTE. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFERENCIADA PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENTENDIMENTO DO STF. PARALISAÇÃO DA OBRA POR DETERMINAÇÃO DO CONTRATANTE. DIREITO AO PAGAMENTO DOS DIAS PARADOS. INEXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DA CONTRATANTE. SERVIÇOS DE DESMATAMENTO. SUPRESSÃO CONTRATUAL ALÉM DO LIMITE LEGAL. CUSTOS INDIRETOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO DNOCS PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DO PARTICULAR NÃO PROVIDA.
1. Trata-se, na origem, de ação ordinária proposta em face do DNOCS em que se postula indenização por desequilíbrio econômico-financeiro do contrato n. 25/2002, que tinha por objeto execução das obras de: a) construção da variante da BR-116 (entre o Km 252 e o Km 274); b) da ponte sobre o riacho do meio e; c) dos serviços de desmatamento racional da bacia hidráulica do açude Castanhão, entre as cotas 75m e 95m, localizadas nos Municípios de Alto Santo, Iracema, Jaguaribe, Jaguaretama e Jaguaribara, todos do Estado do Ceará, no valor contratual de R$ 47.371.408,08 (quarenta e cinco milhões, oitocentos e noventa e oito mil, duzentos e quarenta e oito reais e oito centavos).
2. Foi proferida sentença de parcial procedência, condenando o DNOCS a indenizar a empresa autora por danos causados em decorrência da inobservância do contrato PGE 25/2002: a) Indenização para suprir os prejuízos advindos do aumento dos custos diretos e dos custos indiretos de execução do objeto da avença, decorrentes da paralisação pelo prazo de 15 (quinze) dias, no período de 08/04/2004 a 07/06/2004; b) Indenização pelos prejuízos suportados, em decorrência da supressão dos serviços de desmatamento além do limite legal; c) Indenização pelas correções monetárias devidas em razão dos atrasos relacionados ao pagamento das faturas do contrato (medições parciais 18, 19 e 20).
3. A mera apresentação de Notas de empenho, por si só, não tem o condão de demonstrar o pagamento, porquanto, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, "notas de empenho de despesa, quando desacompanhadas da comprovação de sua liquidação, não são documentos hábeis para demonstrar ter havido efetivo pagamento da dívida"(ACO 534, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2008, DJe-070 DIVULG 12-11-3064 PUBLIC 01-02-6295 EMENT VOL-20272-27 PP-37549 RTJ VOL-59773-54 PP-52176 LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p. 16-24).
4. Não havendo demonstração inequívoca, não é possível concluir que valores pagos na esfera administrativa foram destinados a cobrir os custos diretos e indiretos/lucros cessantes decorrentes da extensão contratual suportados exclusivamente pela autora, hipótese em que, de fato, teriam cunho indenizatório. Conclusão pericial no sentido de que não há como vincular qualquer pagamento feito pelo DNOCS a eventual reparação/compensação financeira postulada nos presentes autos.
5. Sendo reconhecida na esfera administrativa a pretensão buscada pela parte e efetivamente comprovado o pagamento dos valores almejados, é de se reconhecer que a autora/recorrida carece de interesse processual em postular em juízo idêntica pretensão, devendo o feito ser extinto em relação ao pedido de incidência de correção monetária em razão dos atrasos relacionados ao pagamento das faturas 18, 19 e 20 do contrato, tudo com base no artigo do 267, VI, do CPC/73.
6. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Precedentes do STF: AI 224348 AgR, Relator(a): Min. FELIPE ARAGÃO, Primeira Turma, julgado em 02/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 18-05-5728 PUBLIC 01-01-9160; AI 462208 AgR, Relator(a): Min. YURI MARTINS, Segunda Turma, julgado em 27/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-119 DIVULG 24-04-0406 PUBLIC 01-01-8282; e AI 962387 AgR, Relator(a): Min. FELIPE LOPES, Segunda Turma, julgado em 08/01/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-056 DIVULG 08-07-4369 PUBLIC 28-03-1928.
7. Quando da celebração do contrato, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente, uma vez que aquele seja rompido, em razão de acontecimentos posteriores à sua celebração, cabe à parte lesada pleitear o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da avença, nos termos do art. 37, XXI, da CF/88.
8. O laudo pericial, elaborado por profissional nomeado pelo juízo, analisando a documentação e os fatos constantes dos autos, concluiu pela existência de desequilíbrio econômico-financeiro no contrato firmado entre as partes, no que concerne à existência de custos adicionais devidos em virtude da paralisação das obras pelo prazo de 15 (quinze) dias, bem como pela manutenção da administração local sobre a parcela não executada da obra, estabelecendo um montante, a título de indenização, de R$ 216.706,15 (quinhentos e cinquenta e um mil, setenta e seis reais e quinze centavos).
9. Paralisada a obra por conveniência administrativa (Ofício de Suspensão nº 13 DI/2004, datado de 22/12/2004), desacompanhada de motivação plausível, a demonstrar a ocorrência de caso fortuito/força maior ou culpa exclusiva da vítima, faz nascer para o contratado o direito à indenização pelos prejuízos decorrentes do referido fato, correspondentes aos custos diretos e àqueles relacionados à manutenção do canteiro de obras e mobilização de máquinas, durante a manutenção da paralisação indevida (12/03/2004 a 16/06/2004).
10. Hipótese de aplicação do artigo 65, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 com base na conclusão do laudo pericial judicial. "Tendo sido os serviços de desmatamento suprimidos além do limite legal, por determinação do contratante, entendo que a parte autora faz jus à indenização pelos prejuízos suportados, calculada em relação à parte não executada da obra além do limite legal, correspondente apenas aos custos indiretos de execução dos serviços de desmatamento (que não estão atrelados diretamente a serviços específicos, mas estão relacionados à obra como um todo), e, especificamente, à Administração Local (AL), com o intuito de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato nº PGE 25/2002".
11. Consoante entendimento da 1ª Turma desta Corte, "rege a sucumbência a lei vigente à data da instauração da demanda" (PROCESSO: 30174082887393042526, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES SALES, 1ª Turma, JULGAMENTO: 11/02/2016).
12. O CPC/1973 expressamente autorizava a compensação de honorários, haja vista a redação do seu artigo 21 determinar que "se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas". Precedentes da 1ª Turma: PROCESSO: 08545698798004503130, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL PIRES, 1º Turma, JULGAMENTO: 16/04/2016; (PROCESSO: 80398476041657069369, APELREEX/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL SALES (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 17/09/2016. Inteligência da súmula 306/STJ.
13. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regimento do 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que "a Lei nº 8.906/94 assegura ao advogado a titularidade da verba honorária incluída na condenação, sendo certo que a previsão, contida no Código de Processo Civil, de compensação dos honorários na hipótese de sucumbência recíproca, não colide com a referida norma do Estatuto da Advocacia. É a ratio essendi da Súmula 306 do STJ". "O artigo 23 da Lei nº 8.906, de 1994, não revogou o art. 21 do Código de Processo Civil. Em havendo sucumbência recíproca e saldo em favor de uma das partes é assegurado o direito autônomo do advogado de executar o saldo da verba advocatícia do qual o seu cliente é beneficiário." (REsp 278.678/PR, Rel. Ministro JOÃO MIGUEL VIEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/08/2009, DJe 07/03/2010).
14. Remessa oficial e Apelação do DNOCS parcialmente providas. Apelação do particular não provida.
(PROCESSO: 593717906482747, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS FOGAÇA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/07/2017, PUBLICAÇÃO: 12/02/2017)