PROCESSO Nº: 1462006-13.8856.11.2.8400 - APELAÇÃO APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A ADVOGADO: Solon Sehn APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Olivia Farias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduarda da Luz EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. DECRETO Nº 8.426/2015. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DE MECANISMO DE EQUALIZAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O cerne da presente apelação gira em torno da constitucionalidade/legalidade do restabelecimento da alíquota do PIS/PASEP e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015 sem que fosse obedecido o mecanismo de equalização concomitante do crédito e do débito instituído pelo caput e o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004. 2. A apelante fundamenta a sua pretensão afirmando que o restabelecimento das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS, sem a correspondente reinstituição do crédito, viola o postulado do legislador coerente, pois, enquanto vigentes os Decretos nº 5.164/2004 e nº 5.442/2005, foi coerente a mitigação do direito ao crédito de despesas financeiras, no entanto, o equilíbrio foi rompido quando se revogou a desoneração e foi mantida a supressão do direito ao crédito. 3. Antecipação da tutela recursal afastada por não se vislumbrar a relevância da fundamentação, considerando que a delegação de competência prevista no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 não possui a abrangência que a recorrente afirma. 4. Preliminar não acolhida, pois, tratando-se de mandado de segurança de caráter preventivo, a existência de previsão normativa expressa autorizando a incidência das novas alíquotas é bastante para gerar justo receito de a impetrante vir a sofrer agravamento da sua situação tributária acaso não se submeta ao pagamento do PIS/PASEP e da COFINS nos moldes do Decreto nº 8.426/2015, a par de o lançamento constituir-se como atividade vinculada, sujeitando-se a risco de sofrer lesão a direito líquido e certo de que se afirma possuidora. 5. O Decreto nº 8.426/2015, a par de permissivo legal, apenas se limitou a utilizar a faculdade concedida de restabelecer a alíquota original, não avançando para além do núcleo essencial de liberdade de conformação que lhe foi atribuído, cuja superação, por expressa imposição constitucional, só poderia se realizar por meio de lei. Dessa forma, tanto a instituição da alíquota zero, nos primeiros decretos (Decreto nº 5.164/2004 e, posteriormente, o Decreto nº 5.442/2005), quanto o restabelecimento da alíquota original, no decreto superveniente (Decreto nº 8.426/2015), são decorrência da autorização legislativa prevista no art. 27, § 2º da Lei nº 10.865/2004, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade. 6. A entidade tributante não se encontra obrigada à manutenção de um pretenso mecanismo de equalização, mormente considerando a alteração das condições econômico-financeiras existentes por ocasião da sua criação, bem como o impacto fiscal e orçamentário da implementação do regime de não-cumulatividade em relação às contribuições (PIS/PASEP e COFINS) sobre a sustentatibilidade dos sistemas de benefícios sociais que a arrecadação dos tributos aludidos se presta a financiar. 7. A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado aos referidos tributo a partir de tal alteração. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever ilegalidade no Decreto nº 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto. 8. Quando o citado decreto veio a lume, o creditamento já não possuía fundamento legal, eis que vedado por força da prescrição normativa contida no art. 37 da Lei nº 10.865/2004, não compondo, por decorrência, a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, razão pela qual não se poderia cogitar relevância no seu advento para a restrição do estado ideal de neutralidade na tributação do PIS e da COFINS que o regime tributário mencionado almeja. 9. A leitura do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 não autoriza a conclusão defendida pela apelante, segundo a qual o restabelecimento das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS, sem a correspondente reinstituição da possibilidade de creditamento, viola o postulado do legislador coerente, pois não existe vinculação automática de uma faculdade com outra, sujeitando-se a concomitância pretendida ao alvitre do Poder Executivo, mercê da afirmada extensão do caráter extrafiscal das contribuições, de modo a funcionalizar a tributação com vistas a atingir metas de ordem social ou política contempladas no ordenamento jurídico. 10. Assume importância, nessa quadra, o reconhecimento de que a extensão do caráter extrafiscal das contribuições (PIS/PASEP e COFINS) implica a afirmação da relevância social da tributação, eis que a arrecadação se configura como mecanismo apto a ser utilizado para a indução econômica em benefício da sociedade, de forma a estimular comportamentos desejados por meio da desoneração tributária ou desencorajar condutas inconvenientes mediante acréscimo da carga tributária. 11. Por conseguinte, o acolhimento da tese defendida pela apelante significaria o engessamento da liberdade de conformação da entidade tributante e o consequente amesquinhamento do regime extrafiscal consagrado na lei, eis que a impediria de adaptar a política fiscal de acordo com as alterações da conjuntura econômica, de forma a conservar a sua eficiência. 12. Não acolhimento do pedido alternativo da apelante, consistente na invalidação de toda sistemática de modulação de percentuais introduzida pela Lei nº 10.865/2004, afastando-se, por interpendência, também, os arts. 21 e 37 do mesmo diploma legal, considerando que o seu deferimento traria como consequência o reconhecimento da força revogatória do Decreto nº 8.426/2015, de modo que esse último prevalecesse sobre a legislação que lhe deu fundamento, em evidente descompasso com a estrutura lógica que promove racionalidade ao sistema jurídico. 13. Apelação não provida. afr
(PROCESSO: 25770123577767443830, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2017)