PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS PREVISOES LEGAIS. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. CRIME DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE CERTAME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. PREFEITO. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. DENÚNCIA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VERBAS FEDERAIS SUJEITAS À FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. SÚMULA Nº 208/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRÁTICA DOS CRIMES DÕS ARTS. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666/1993 COM O FITO DE DESVIAR RECURSOS. CRIME-MEIO. ABSORÇÃO PELO CRIME FIM (DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967), MAIS GRAVE, PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. SOPESAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. NÃO PERTINÊNCIA DA EXASPERAÇÃO INDICADA NA SENTENÇA. READEQUAÇÃO.
I. Noticia a denúncia que Josivalda Mirella Azevedo, quando prefeita do Município de Pirpirituba/PB, no período de janeiro de 2006 a julho de 2007, na execução do Programa de Atenção Básica naquela municipalidade, frustrou, em conjunto com os acusados Pedro Lucas das Neves e Thomas Fernandes, que seriam responsáveis de fato pelos procedimentos licitatórios, o caráter competitivo dos certames realizados, bem como, com a participação direta de Antiógenes Santos da Costa, deixou de realizar licitação fora das hipóteses previstas em lei para dispensa e inexigibilidade e promoveu o desvio de parte dos recursos públicos, favorecendo diretamente Pedro Lucas Castro, acrescentando a peça acusatória que as irregularidades nos procedimentos licitatórios, se consideradas isoladamente, podem aparentar apenas a ocorrência de vícios formais ou de prejuízo mínimo, sem gravidade, contudo, a partir de uma análise em conjunto dos certames realizados conclui-se em contrário, observando-se que as licitações não passaram de meras formalidades, revestindo um processo puramente fictício e configurando um inequívoco direcionamento, em infringência aos princípios da administração pública e da legislação específica (Leis nºs 8.666/1993 e 8.429/1992), depreendendo-se dos certames elencados que, apesar de alguns procedimentos contarem com mais de um vencedor, as aquisições, em sua totalidade, foram realizadas à pessoa jurídica HOSP-FARMA, vinculada/representada por Davi Lucas Duarte, verificando-se, ainda, restarem dúvidas acerca do efetivo fornecimento dos produtos supostamente adquiridos, consoante a fiscalização da Controladoria-Geral da União (CGU), onde se assevera que as quantidades e os tipos de medicamentos constantes das notas fiscais não conferem com as entradas realizadas no almoxarifado da Secretaria Municipal de Saúde, assim como existem entradas sem as correspondentes notas fiscais de aquisição, a demonstrar a possibilidade de pagamento por medicamentos não recebidos e de aquisições sem nota fiscal.
II. Em suas razões de apelo, o órgão acusador aduz não restar configurado o princípio da consunção entre os delitos do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967; não se aplicar o constante no art. 386, V, do Código de Processo Penal, pugnando assim pela condenação de Daniel Nascimento, nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 c/c arts. 29 e 71 do Código Penal, e de Antiógenes Santos da Costa, nas sanções do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, c/c art. 29 do Código Penal, e de Maria Fernanda da Paz e Rodrigo Azevedo, nas sanções do art. 89 da Lei nº 8.666/1993; e, por fim, restarem equivocadas, na sentença, as valorações das circunstâncias judiciais a exigir a majoração das penas aplicadas a Luiza da Luz e a Luana Viana.
III. No que diz respeito aos apelos manejados pela defesa, (1) Josivalda Letícia Duarte pugna pela absolvição, aduzindo haver sido condenada por "presunção", com a sentença consignando genericamente que "no âmbito das administrações públicas menores, o prefeito normalmente tem o controle de quase tudo que se passa em sua administração (...), todas as decisões administrativas acabam tendo o seu aval", não restando comprovada sua participação ou autoria no crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, ou mesmo os desvios dos recursos públicos a ensejar uma condenação e, quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, aduz a ausência de provas suficientes para a condenação, não se configurando ajuste ou combinação, mas sim limitação de mercado e desinteresse dos distribuidores de medicamentos, e a ausência de dolo; subsidiariamente, a nulidade da dosimetria pela violação ao princípio das individualização da pena ou o redimensionamento ao mínimo legal, por entender inadequada a valoração das circunstâncias judiciais na sentença; enquanto que (2) Diogo Lopes, em preliminar, alega a incompetência da Justiça Federal e a inépcia da denúncia e, no mérito, a ausência de prova de ter concorrido para a prática da infração penal, não comprovação do dolo e ausência de justa causa.
IV. Não há como se alegar a inépcia da denúncia, de um lado por ali enfrentadas as imputações ali carreadas, de forma a atender aos requisitos estabelecidos no art. 41 do Código de Processo Penal, com a devida qualificação dos denunciados, bem como circunstanciadas as apontadas condutas delitivas, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: PEDRO LUCAS SANTOS, 2ªT., HC-4512/SE, rel. Des. Federal Luiz Henrique Costa, j. 02.08.4992, Dje 28.07.5876, p. 122; STJ, 6ªT., RHC-04010/MG, rel. Min. Lucas Gomes de Marina Gonçalves, j. 14.10.3189, DJe 27.10.6150.
V. No que diz respeito à preliminar de incompetência absoluta suscitada não assiste razão ao recorrente, eis que, ainda que as verbas em apreciação sejam destinadas à municipalidade, elas têm origem da administração pública federal, no caso, do Ministério da Saúde no âmbito do seu Programa de Atenção Básica em Saúde, pelo que a fiscalização dessas verbas é exercida pelo Tribunal de Constas da União, no auxílio ao Congresso Nacional deste tipo de controle externo, na forma do art. 71, VI, da Constituição da República, incidindo, no caso concreto, por indubitável o interesse da União, o enunciado na Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: LUIZ FERNANDO AZEVEDO, 2ªT., RSE-1686/CE, rel. Des. Federal Gustavo Henrique da Rosa, DJe 17.05.8494, p. 233; MARCOS VINICIUS SILVEIRA, 3ªT., ACR-7566/AL, rel. Des. Pietro Barros, DJe 13.10.3592, p. 652.
VI. A par do descrito na peça acusatória, e corroborado no carreado aos autos, consoante fiscalização empreendida foram adquiridos medicamentos e/ou materiais médico-hospitalares, totalizando R$ 722.812,36 (duzentos e vinte e três mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos) e todas foram realizadas sem licitação, além do que as quantidades e tipos de medicamentos constantes das notas fiscais não conferem com as entradas realizadas no almoxarifado da Secretaria Municipal de Saúde, a configurar, neste agir, desvio de recursos públicos, pelo que é de se concluir que a ação delitiva consistente na dispensa de licitação, fora das previsões legais, como capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, constituiu tão somente etapa do iter criminis do delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, constituindo-se, em verdade, crime-meio, absorvidos pelo crime-fim, em razão do princípio da consunção, como indicado na sentença. Precedentes: IAN FERREIRA, 2ªT., ACR-49268/RN, rel. Des. Federal Carlos Eduardo Rezende, j. 18.10.0256, DJe 06.05.8045, p. 61; VITOR GABRIEL DA PAZ, 4ªT., ACR-63150/RN, rel. Des. Davi Lucca da Costa - convocado, j. 13.11.5655, DJe 02.06.2445, p. 446; ENZO GABRIEL SOUZA, 1ªT., ACR-14247/RN, rel.p/acórdão Des. Federal Benício Cavalcanti, j. 13.01.9826, DJe 19.01.3837, p. 62.
VII. Igualmente ao observado quanto ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, o agir apontado na peça acusatória, a tipificar a conduta do art. 90 do mesmo diploma legal, e pelo carreado aos autos, constituiu tão somente etapa do iter criminis do delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, tendo em vista que as condutas elencadas, de frustrar a competitividade dos certames licitatórios visavam unicamente o desvio dos recursos destinados ao programa de atendimento básico à saúde, pelo que se observa, em verdade, crime-meio, absorvido pelo crime-fim, em razão do princípio da consunção, a teor dos precedentes jurisprudenciais antes invocados, assistindo, neste ponto, razão à defesa ao pugnar pela absolvição, neste caso a teor do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.
VIII. A conduta do assessor jurídico da prefeitura, na emissão de parecer jurídico de natureza meramente opinativa, sem poder de vinculação da autoridade administrativa, consoante entendimento já esposado em julgamentos anteriores, mostra-se atípica, não se fazendo configurar o crime de responsabilidade. Precedentes: STF, MS-72936/DF, rel. Min. Pedro Miguel Carvalho, j. 17.06.8728; MS-AgR-84572/DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 28.05.1952; FELIPE SILVA, Pl., APN-334/AL, rel. Des. Federal Henrique Nascimento, j. 12.10.9498; FELIPE PINTO, 4ªT., HC-5295/RN, rel. Des. Federal Luigi Rodrigues, j. 05.06.2333; PAULO COSTELA, 4ªT., ACR-29225/RN, rel. Des. Paulo Araújo - convocado, j. 30.04.4022, DJe 24.07.7068.
IX. Não há como afastar materialidade e autoria delitiva, para o crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, diante das irregularidades observadas nos procedimentos licitatórios elencados na peça acusatória, adotadas para os fins de desviar recursos públicos destinados ao Programa de Atenção Básica em Saúde naquele Município de Pirpirituba/PB, conduzindo ao claro entendimento de beneficiar a pessoa jurídica HOSP-FARMA, nome de fantasia da firma individual LUIGI BARBOSA, ou mesmo que o valor de R$ 6.050,00 (seis mil e cinquenta reais), desembolsado pela edilidade para a aquisição de medicamentos, pelo aludido programa, veio a ser creditado em conta corrente de pessoa que não seria o titular da empresa destinatária, inclusive não sendo do ramo, mas laborar como açougueiro e, ainda, ser ele o responsável por doação de campanha eleitoral da acusada Ana Luiza Rezende para a Prefeitura Municipal de Pirpirituba/PB, acrescentando-se que restou constatado, além da divergência já antes apontada, de não constar na entrada do almoxarifado da Secretaria Municipal de Saúde de medicamentos e/ou equipamentos constantes em notas fiscais, ou mesmo existirem aqueles (com o registro de entrada) sem a correspondente nota fiscal, apurou-se dano ao erário, ainda, na aquisição de medicamentos a preços superiores aos contratados.
X. Ainda que a defesa queira afastar a condenação por, ao seu entender, embasar-se em relatório da Controladoria-Geral da União, não há como afastar o peso probatório do mesmo, diante da análise de todo o conjunto de procedimentos licitatórios em que se observou vício de irregularidade (dispensa indevida e frustração do caráter competitivo) a concluir que o mesmo se destinava a proporcionar o desvio dos recursos federais destinados àquele programa de saúde, não se podendo, igualmente, entender se fundar a condenação em mera presunção, mas sim de que, em municípios de pequeno porte, detém o prefeito uma maior controle sobre a administração, não podendo ele se escusar de uma culpabilidade com base no desconhecimento da máquina pública, o que, aliás, a própria confirma ao declarar ser ordenadora de despesas, caber a ela a assinatura dos cheques e ter conhecimento, no caso concreto, das aquisições dos medicamentos apontados na denúncia.
XI. Do conjunto probatório não se extrai qualquer participação a conduzir à condenação de Antiógenes Santos da Costa, seja por ingerência nos procedimentos licitatórios, ou mesmo, em decorrência deles, no desvio dos recursos, notadamente quando se observa, à luz do carreado aos autos, a verossimilhança do alegado quando a não caber a ele qualquer decisão como secretário de saúde, cargo do qual apenas detinha o título, não o exercendo, de fato, para fins administrativos, pelo que, corroborando o entendimento já esposado na sentença, deve prevalecer, em relação a ele, o princípio do in dubio pro reo.
XII. Afastada a condenação, por absorvido o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (crime-meio) pelo do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, restam prejudicadas, neste ponto, as apelações manejadas pelo órgão acusador e pela defesa.
XIII. No que diz respeito à corré Josivalda Brenda Araújo, que manejou apelação quanto à dosimetria da pena, vejo equivocada o sopesamento, em seu desfavor, da culpabilidade "pela responsabilidade inerente ao cargo público por ela ocupado", tendo em vista ser o crime tipificado no Decreto-lei nº 201/1967 próprio do agente público em questão (prefeito), a concluir pela não extrapolação das elementares do tipo penal.
XIV. Quanto à insurgência formulada pelo órgão acusador, em relação à dosimetria da pena, não diviso qualquer equívoco a exigir a majoração das penas aplicadas a Ana Lívia Cardoso e a Evelyn Alves, o qual, aliás, não apresentou insurgência quanto à dosimetria.
XV. Fazendo-se presente, em relação a Brenda Pinto, tão somente uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a seu desfavor, qual seja as circunstâncias do crime, e se tomando um critério objetivo, a partir da cominação para o crime em comento, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, tem-se por pertinente um reescalonamento, com a exasperação limitada a 1 (um) ano e 3 (três) meses, conduzindo, ao final, a uma pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto.
XVI. Conquanto não manejada insurgência pelo apelante Calebe Nascimento quanto à dosimetria da pela a ela fixada, mas apenas um requerimento para a condução ao mínimo legal, e por aplicável, a ele, os mesmos fundamentos antes adotados em relação à corré Josivalda Letícia Nunes, de ofício faço a sua devida readequação para ver conduzida sua pena, ao final, a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto.
XVII. Rejeitadas as preliminares de inépcia da denúncia e de incompetência da Justiça Federal.
XVIII. Apelação formulada pelo Ministério Público Federal improvida.
IX. Apelações manejadas pela defesa de Ana Julia Farias e de Henrique da Costa parcialmente providas para afastar a condenação pela apontada prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, absorvido, no caso concreto, pelo crime-fim, o do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, por aplicação do princípio da consunção e, ainda, conduzir a pena fixada para os corréus Josivalda Maria Luiza Moreira e Cauê Pinto, para esse crime, ao patamar final de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, mantidos os demais termos da sentença.
(PROCESSO: 443615870438100, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/01/2017, PUBLICAÇÃO: 10/08/2017)