Administrativo. Recurso do Ministério Publico Federal ante sentença que julga improcedente a ação civil pública por improbidade administrativa, na qual a inicial cravou a conduta do demandado, ora apelado, no art. 10, incs. VIII e XI, e caput do art. 11, da Lei 8.429, de 1992, porque, do total de R$ 2.988.061,11, repassados pelo Fundef, no ano de 2004, ao Município de Moraújo, f. 20, o Tribunal de Contas do Ceará detectou irregularidade na aplicação de R$ 8.814,00, decorrente de serviços prestados no aluguel de um veículo caminhoneta D-10, f. 23, de placa Huk 7889, destinado ao transporte de alunos da rede municipal de ensino, das localidades Baixa Verde e Goiana, e R$ 70.323,00, na aquisição de combustíveis para a manutenção da frota pertencente à Secretaria Municipal de Educação.
A irregularidade se inscreve pela falta dos competentes certames licitatórios, f. 24. Esse, o fato.
O primeiro problema repousa no enquadramento, ao deixar de lado o inc. VIII, do art. 10, da Lei 8.429, atinente à dispensa indevida do processo licitatório, que, sozinho, se encaixa perfeitamente no fato, para se partir, supletivamente, para uma conduta hospedada no caput do art. 11, procurando-se apoio no referido art. 11, à míngua de qualquer prova acerca de possível prejuízo financeiro tido com a não realização do certame licitatório. Ou seja, ao recorrente falta o elemento confiança, ao argumentar que ocorreu prejuízo ao erário público com a dispensa de licitação - sem a prévia licitação, elimina a participação de outros licitantes que, em igualdade de condições, poderiam apresentar preços mais vantajosos à Administração Pública, f. 219. No entanto, caso não se entenda que houve dano ao erário, ainda assim restará plenamente caracterizado o atentado aos princípios da administração pública, a teor do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, f. 221v.
Entre o art. 10 e art. 11, uma imensa diferença sob o ponto de vista do conteúdo. Um, o primeiro, voltado para as condutas que causam prejuízo ao Erário Público, o segundo alevanta a bandeira da quebra de princípios, terreno no qual não se cogita de qualquer prejuízo ao dito Erário Público.
O enquadramento da conduta nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei 8.429, não se opera por uma simples escolha alternativa, de modo que, não podendo o julgador encaixá-lo, com a perfeição que a norma exige, no inc. VIII, do art. 10, sobra, como soldado de reserva, o caput do art. 11.
Neste prumo, primeiro do que tudo, não há como considerar ato revestido de desonestidade a dispensa indevida da licitação em meio aos recursos totalizando R$ 2.968.984,11, de bens obtidos com a quantia de R$ 05.093,00.
Depois, se não foi efetuada a licitação para os dois apontados serviços, não há como sair do centro do inc. VIII, do art. 10, porque, este, afinal, é o dispositivo onde, dentro da Lei 8.429, a conduta se encaixa, com absoluta perfeição. Mas, para sua caracterização, necessário o dano ao Erário Público, na possibilidade de oferecimento de propostas mais vantajosas. O argumento é positivo, mas não se aponta o superfaturamento dos valores cobrados, no que se indaga, afinal, como os preços, no caso, poderiam ser menores do que os pagos pela Municipalidade? O apelante não se arrisca a ingressar nesse campo, omitindo-se, por completo, no que tange a possível superfaturamento do aluguel ou do valor do combustível comprado, ou à inocorrência do serviço realizado, à míngua de qualquer instrução.
Não há como colocar a conduta praticada no caput do art. 11, porque este representa uma fuga dos arts. 9º e 10, na medida em que se busca, nele, o apoio devido quando a conduta foge aos contornos dos dois artigos mencionados.
O prejuízo ao erário público deve ser evidente, demonstrado, via de prova, como, v. g., aqui, no caso, a cobrança de combustível por valor superior ao do mercado, ou o aluguel por quantia que, mensalmente, representa uma exorbitância, circunstâncias que não foram nem expostas.
Não há, desta forma, como reformar a r. sentença atacada, porque, em lugar de improbidade, vislumbra-se, apenas, a presença de irregularidade.
Improvimento.
(PROCESSO: 905505229190784, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR ALMEIDA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/01/2015, PUBLICAÇÃO: 07/08/2015)