PENAL E PROCESSUAL PENAL. OTÁVIO ROCHA. LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. DIVERSIDADE ENTRE AS CAUSAS DE PEDIR E OS PEDIDOS ENTRE A PRESENTE AÇÃO E AQUELA JULGADA NA JUSTIÇA ESTADUAL. CONDUTA DESCRITA NO ART. 334, PARÁGRAFO 1º, "C" E "D", C/C O ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAÇÃO E VENDA IRREGULARES DE CIGARROS FALSIFICADOS. DESCAMINHO. PENA ARBITRADA NO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
1. Apelante condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um deles no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime de descaminho, em sua forma equiparada (artigo 334, parágrafo 1º, "c" e "d", do Código Penal, com a redação anterior à Lei nº 13.004/2014), por ter ele, na condição de responsável pela empresa MARIA FERNANDA ALVES, exposto à venda, no exercício de atividade comercial, 44 (quarenta e quatro) pacotes de cigarro de procedência paraguaia, introduzida clandestinamente no País.
2. Apelação que se restringe a requerer a declaração de nulidade da presente ação, porque o Recorrente, pelos mesmos fatos, foi julgado pelo crime do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/90 (venda de mercadoria imprópria para o consumo), por estar comerciando 47 (quarenta e sete) pacotes de cigarros de procedência internacional sem documento fiscal, perante a Justiça Estadual, que declarou a extinção de sua punibilidade pelo cumprimento das condições impostas no sursis processual, ressaltando que o fato de a decisão ter sido prolatada por Juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos pela Justiça competente, privilegiando-se a aplicação do princípio do "ne bis in idem" e a segurança jurídica.
3. A Ação Criminal julgada na Justiça Estadual teve como pedido a condenação do Apelante às penas do art. 7º, XI, da Lei 8.137/90 (crime contra as relações do consumo), tendo como causa de pedir a exposição à venda ao consumidor de 35 (trinta e cinco) pacotes de cigarros com validade vencida.
4. A presente Ação Penal possui, como causa de pedir, a exposição à venda de 44 (quarenta e quatro) pacotes de cigarros de procedência estrangeira desacompanhados da nota fiscal e, como pedido, sua condenação nas penas do crime previsto no art. 334, parágrafo 1º, "c" e "d", do Código Penal.
5. Diversidade entre a causa de pedir da ação penal que tramitou na Justiça Estadual (a exposição à venda de trinta e cinco pacotes de cigarros com validade vencida) e o pedido (condenação do ora Paciente nas penas do delito previsto no art. 7º, XI, da Lei 8.137/90) e a causa de pedir da ação penal em andamento na Justiça Federal (a venda de quarenta e quatro pacotes de cigarros fruto de contrabando) e o pedido (condenação do ora Apelante nas penas do delito previsto no art. 334, parágrafo 1º, "c" e "d", do Código Penal).
6. Questão, inclusive, já apreciada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário em "Habeas Corpus" 93.381/PE (2015/35962983), no qual os Ministros da Quinta Turma negaram provimento ao recurso intentado pela Defensoria Pública da União contra a decisão proferida por esta Turma no HC 5.909/PE, em desfavor do ora Apelante, em que foi denegada a ordem de "Habeas Corpus", face à inexistência de litispendência ou de ofensa à coisa julgada pela diversidade entre a causa de pedir da ação penal que tramitou na Justiça Estadual e da presente ação.
7. Incontestes a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 334, parágrafo 1º, "c" e "d", do Código Penal, torna-se definitiva condenação do Apelante à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, a ser iniciada em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, cada um deles no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como a substituição da dela por 01 (uma) pena restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais. Apelação do Réu improvida.
(PROCESSO: 17499154803197538466, RAFAEL VIANA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO PIRES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2016, PUBLICAÇÃO: 09/08/2016)