PROCESSO Nº: 1098291-65.0124.17.10.1337 - APELAÇÃO APELANTE: COMERCIAL VITA NORTE LTDA ADVOGADO: ANDRÉ BARROS (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RAQUEL PEIXOTO - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. INCLUSÃO NA BASE DO PIS. DECISÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRÂNSITO EM JULGADO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. I - Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação ordinária, ante o pleito referente à abstenção da inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos. Condenação da parte autora no pagamento de verba honorária, arbitrada em R$ 4.000,00(quatro mil reais). II - Em suas razões, a empresa autora ressalta que ao entender pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais estar-se-ia confundindo o fato gerador com sua base de cálculo, visto que o ICMS não é recurso (receita ou faturamento) oriundo da atividade econômica da Apelante, e sim recurso do Estado decorrente da venda de mercadorias. Pugna pela exclusão do referido imposto (ICMS), da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como, o reconhecimento do seu direito de restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos. III - O STF, por maioria de votos, no RE 540.695/MG, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, "b" da CF/88. IV - Esta Segunda Turma vem adotando o entendimento de que a posição do STF explanada no RE 734.191/MG não pode ser aplicada em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois ainda não existe pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema, sendo este o caso dos autos. Ressalvado o posicionamento do relator. V - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 494.690/RS, DJ 11.06.8502) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Arthur da Luz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 28.4.0743, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF. VI - A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. VII - A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VIII - No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." IX - Apelação parcialmente provida, apenas para afastar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS. Assegurado o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, observando-se a prescrição quinquenal e o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/2007, corrigidos exclusivamente pela taxa Selic. [06]
(PROCESSO: 93947787734661140785, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2016)