PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MUDANÇA DE ENDEREÇO DO RÉU APÓS A CITAÇÃO SEM COMUNICAÇÃO AO JUÍZO. DECRETAÇÃO DE BERNARDO GONÇALVES. ART. 367 DO CPP. LEGALIDADE. AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NÃO COMPARECIMENTO. EXERCÍCIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. LICITAÇÃO REALIZADA PELA JUSTIÇA FEDERAL DE PERNAMBUCO. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE LIMPEZA. PREGÃO. CONLUIO DAS EMPRESAS NA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS COM AJUSTE DE PREÇOS. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. DOLO DOS AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO MINISTERIAL DE AUMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. REQUISITOS DO ART. 59 DO CP FAVORÁVEIS AO RÉU. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA EM CONCRETO. SÚMULA 146, DO STF. EXTINÇÃO DE OFÍCIO DA PUNIBILIDADE. ART. 110, C/C O ART. 109, PARÁGRAFOS 1° E 2°, DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO PREJUDICADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DOS RECURSOS PREVISTO NO ART. 580, DO CPP AO RÉU NÃO APELANTE.
1. Agentes que, no ano de 2008, e na condição de representantes legais das empresas PROLIMP - Produtos e Serviços Ltda., Luazul Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Ltda. e Thales Ferreira frustraram o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº 24/2008, promovido pela Justiça Federal, Seção Judiciária de Recife/PE, com o objetivo de adquirir materiais de limpeza para esse órgão.
2. Réus, sendo apenas um Apelante, condenados, cada um, nas penas do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 (fraude ao caráter competitivo da licitação) às penas de 02 (dois) anos de detenção e 2% (dois por cento) incidente sobre o valor de R$ 529.238,50 (cento e setenta e sete mil, setecentos e sessenta e nove reais e cinquenta reais), sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de uma pena pecuniária de R$ 400,00 (quatrocentos reais), destinado à instituição de caridade a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais.
3. Ausência de nulidade da ação penal por cerceamento de defesa quando o réu, após a citação, muda de endereço sem comunicar ao Juízo, deixando de ser intimado para os demais atos do processo. Possibilidade da decretação da Isabelly Nogueira, nos termos do art. 367, do CPP. Advogados do Réu que continuaram a representá-lo em todos os atos processuais. Não configuração de prejuízo ao Apelante.
4. Não comparecendo o Réu/Apelante na audiência de instrução de julgamento, tendo apresentado na ocasião um atestado médico de "depressão", foi-lhe deferido o pedido de seus advogados, presentes ao ato, de fixação de uma nova data para interrogatório. Marcada a nova data, compareceram novamente os causídicos do Réu, porém este não se fez presente, tendo sido considerado o seu não comparecimento como exercício do direito constitucional ao silêncio, o qual não significa o reconhecimento ao alegado pela acusação, não havendo, assim, que se falar em prejuízo a ensejar a pretendida nulidade da ação penal.
5. Condenação fundamentada em substrato probatório produzido sob o pálio do contraditório judicial, não havendo que se falar em inobservância do art. 155, do Código de Processo Penal, ou da Lei nº 11.690/2008, que iniciou a reforma do CPP, porque, como substrato da condenação, foram utilizados elementos informativos corroborados por outras provas judicializadas. Preliminares rejeitadas.
6. A materialidade delitiva está comprovada pelas Atas de Realização do Pregão Eletrônico nº 24/2008, pelo cálculo de margens das propostas, pela tabela de lances e pela visualização das propostas com ajustes de preços. Prova dos autos que atestam que pelo menos 03 (três) empresas, entre as 08 (oito) participantes, tiveram acesso umas às propostas das outras, pois apresentaram preços com uma margem de diferença irrisória, tendo sempre a empresa dos Réus (PROLIMP) apresentado o menor valor, autenticando seus documentos na mesma data, pelo mesmo cartório (distante 75 Km das sedes das empresas), somados aos laços de amizade existentes entre os Réus e as declarações das testemunhas que atestam a existência de conluio e união entre as empresas representadas pelos réus, para fraudar o caráter competitivo da licitação.
7. A autoria delitiva também está comprovada, na medida em que os Apelantes eram, na época do certame, os responsáveis legais pelas empresas e, como tais, agiram no procedimento licitatório que foi frustrado. Consumado pelos Apelantes o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, com a empresa dos Réus se reunindo com outras para eliminar a possibilidade de competição, mediante o ajuste nas propostas de modo que a empresa eleita vencedora seja escolhida entre as que estão em conluio mediante o oferecimento do melhor lance para contratar com a Administração.
8. Dosimetria da pena. Réus condenados à pena-base de 02 (dois) anos de detenção. Apelação do MPF que requer o aumento da pena, por considerar desfavoráveis a culpabilidade, pela ousadia de fraudar uma licitação em uma instituição que tem por objetivo a aplicação da lei; os motivos, consistentes na intenção de se apropriar do patrimônio alheio; a conduta social, visto que eles apresentaram desrespeito pelas instituições; as consequências do crime, pela necessidade de realização de um novo procedimento licitatório; e o comportamento da vítima, que nada contribuiu para a prática delitiva.
9. A culpabilidade foi a normal ao tipo penal em comento, e o fato de que o delito tenha sido praticado contra a Justiça Federal não qualifica a conduta além do previsto em lei. Os Réus, também, são primários, não há registro de maus antecedentes. No tocante à conduta social, deve ser tida por favorável, já que nada há que a desabone, o mesmo ocorrendo com relação à personalidade, visto que o fato de o Réu/Apelante não ter comparecido ao interrogatório, foi considerado como exercício do direito constitucional ao silêncio, e a mudança de endereço sem aviso ao Juízo foi devidamente penalizada como Antônio Peixoto. Os motivos do crime são os ordinários à espécie, sendo que a obtenção de vantagem de forma ilegal já está imbuída do tipo penal. As consequências do crime também foram as normais do delito, tendo em vista que a Administração conseguiu identificar de imediato a fraude, impedindo desdobramentos danosos ao Erário, sendo reduzidos os efeitos negativos possíveis do delito. O comportamento da vítima em nada influenciou, de forma que não pode ser sopesado em desfavor dos Réus.
10. Favoráveis todos os 08 (oito) do art. 59, do Código penal, devem ser mantidas as penas-bases dos Réus em 02 (dois) anos de detenção, tornadas definitivas, à míngua de agravantes, atenuantes, majorante ou minorantes do delito. Mantém-se também a pena de multa em 2% (dois por cento) incidente sobre o valor de R$ 129.581,50 (cento e setenta e sete mil, setecentos e sessenta e nove reais e cinquenta reais), e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de uma pena pecuniária de R$ 400,00 (quatrocentos reais), destinado à instituição de caridade a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais.
11. Condenados os Réus às penas de 02 (dois) anos de detenção, o lapso temporal a ser considerado, no caso, é o previsto no art. 109, incisos V, do Código Penal, o qual estabelece 04 (quatro) anos, para a hipótese de o máximo da pena fixada não exceder 02 (dois) anos de detenção.
12. Possibilidade de se decretar, em conformidade com o parágrafo 2º, do art. 110, do CP, a prescrição retroativa (prescrição da pretensão punitiva), com base no período transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória.
13. Prescrição concretizada pela pena em concreto, uma vez que, à pena imputada à Apelante, corresponde o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, "ex vi" do disposto no art. 110, do Código Penal, período que foi ultrapassado, considerando-se o intervalo entre a data do recebimento da denúncia (05/03/2011) e a data da publicação da sentença condenatória (03/10/2015).
14. A teor da Súmula nº 146, do colendo STF, o prazo prescricional é regulado pela pena concretizada na sentença, quando não houver recurso da Acusação. Reconhecimento de ofício da ocorrência da prescrição retroativa. Extinção da punibilidade que se declara.
15. Imposição da extinção da punibilidade ao Réu não Apelante, em face da identidade de situação com a Recorrente, de acordo com o art. 580, do CPP. Apelação do MPF improvida. Apelação do Réu improvida, com a declaração, de oficio, da extinção da punibilidade, com a extensão dos efeitos ao Réu não Apelante.
(PROCESSO: 918474199496878, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MENDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2017, PUBLICAÇÃO: 07/07/2017)