PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES (ART. 89, 90 E 92, LEI 8666/93). IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE DELITUOSA. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288, CP). PRESENÇA MÍNIMA DE QUATRO ASSOCIADOS. ATIPICIDADE.
1. Recurso de apelação contra sentença absolutória, fundamentada no art. 386, III, do Código de Processo Penal, quanto ao delito tipificado no art. 288, do Código Penal, e no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, quanto aos delitos tipificados no art. 89, 90 e 92 da Lei de Licitações.
2. Narra a peça acusatória uma suposta malversação de recursos federais apurada, no âmbito administrativo, pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria Geral da União, relativamente ao Termo de Parceria n.º 01/2005, decorrente do Convênio n.º 698/2001, firmado pela Secretaria de Educação de Sergipe com organização da sociedade civil de interesse público (Instituto Internacional de Desenvolvimento Social - IDS), no desiderato de realizar a complementação de ensino fundamental aos trabalhadores da área de saúde e agentes comunitários de saúde cadastrados no PROFAE - Programa de Formação de Trabalhadores da Área de Enfermagem.
3. A consumação do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), consoante redação anterior à Lei nº 12850/13, exige a associação prévia e estável de, no mínimo, quatro pessoas, com união de desígnios voltada à prática criminosa. No caso, todavia, o órgão acusador assinala a participação de apenas três agentes, não se extraindo, da narrativa constante da peça vestibular, qualquer indicativo expresso de convergência de vontades por parte de outros sujeitos, determinados ou indeterminados, o que impede a adequação típica da conduta ao crime de quadrilha ou bando.
4. "Relativamente ao crime do Art. 89 da Lei 8666/93, [...] a exigência de certames, nela prevista, é anterior à Lei 9790/99, que dispõe sobre as OSCIPs e, de sua parte, não prevê a realização compulsória de licitações para a celebração de "Termos de Parceria" (condição somente exigível a partir de entendimento consagrado, no TCU, através do Acórdão 1777/2005, o qual, sendo suficiente para muitas finalidades administrativas, não o é para deflagrar a incidência de norma penal incriminadora)" (TRF5, Segunda Turma, ACR 58049869803551499515, Desembargador Federal Matheus Correia, DJE - 12/10/2016)
5. É ônus do autor da ação penal a prova do elemento subjetivo do tipo, assim entendido como a vontade livre e consciente do agente de realizar (ou permitir que se realize) a conduta prevista na norma penal incriminadora. Dessa forma, mais do que a mera constatação de irregularidades administrativas, afigura-se indispensável à condenação por crimes previstos na Lei de Licitações, a demonstração da atuação dolosa dos sujeitos ativos.
6. Impossibilidade de condenação baseada unicamente em provas produzidas no âmbito dos tribunais de contas. Precedentes do TRF5: ACR 12261/SE e ACR13700/SE.
7. Recurso de apelação desprovido.
(PROCESSO: 63711808626033978086, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES CARVALHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2017, PUBLICAÇÃO: 24/11/2017)