PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 3o., INCISO II, DA LEI 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REGULARIDADE NA OBTENÇÃO DA PROVA EMPRESTADA. EMENDATIO LIBELLI. APLICAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O que se observa da denúncia é que o órgão ministerial descreveu fatos que correspondiam a ilícitos criminais, tendo indicado a prova indiciária em que se amparou para a formulação da acusação em desfavor do apelante. Não se tratou de denúncia evasiva, tendo o Parquet individualizado as condutas, dando-lhes características de concretude, pelo menos para o exame que deve ser feito por ocasião do recebimento, ou não, da referida peça, em que vigora o princípio do in dubio pro societatis.
2. Veja-se que a denúncia destacou a quota de participação de cada acusado na suposta infração que narrou, inclusive, indicou que no procedimento administrativo constam comprovantes de transferências bancárias, realizadas por servidores da FUNASA, para a conta corrente de titularidade de Heitor Cardoso, com valores relativos aos 30% já mencionados.
3. O Parquet pontuou que em depoimentos prestados no PAD outros servidores da FUNASA apontaram este como sendo facilitador da conduta criminosa. Destacou que, em depoimento, Arthur Carvalho deixou claro que JOÃO MIGUEL MENDES foi quem lhe repassou a informação do suposto resíduo de IR, bem como que foi o destinatário inicial da documentação necessária, recebendo, ainda, um percentual de 30% que foi pago com o dinheiro da restituição.
4. A inicial do órgão Parquet apresenta os elementos necessários ao seu conhecimento (art. 41 do CPP), expondo o fato ocorrido, suas circunstâncias e indicando o apelante como correu do delito cometido. A denúncia faz menção ao elemento de prova indiciária no qual se amparou para concluir pela acusação do apelante (documentos e depoimentos prestados no procedimento administrativo).
5. Não merece prosperar o argumento de que indevida a aplicação do instituto da emendatio libelli. Veja-se que o Magistrado a quo deu nova definição jurídica ao fato utilizando-se do instituto mencionado, entendendo por alterar a tipificação do crime de corrupção passiva para o crime capitulado no art. 3o., inciso II, da Lei 8.137/90, aplicando o princípio da especialidade, sem qualquer alteração dos fatos descritos na inicial acusatória do Parquet Federal.
6. Não há que se falar também em nulidade da instrução processual, já que o Magistrado indicou precisamente as provas utilizadas na formação de seu convencimento, fazendo menção aos elementos colhidos quando do inquérito policial e também aos depoimentos e interrogatórios realizados em outros feitos idênticos a este instaurados em desfavor dos acusados, provas produzidas sob o crivo do contraditório, e com o conhecimento por parte da defesa quanto a sua utilização em outros feitos similares.
7. A utilização da prova realizada em outros processos, sobretudo o interrogatório do acusado, que ocorreu com a presença de seu defensor constituído à época, se deu com a concordância da defesa, que foi cientificada acerca a respeito do aproveitamento das provas, produzidas dentro do devido processo legal, com observância do contraditório e da ampla defesa. Mais ainda, o réu por mais de uma vez teve a oportunidade de se insurgir antes da sentença contra a alegada nulidade, eis que fora intimado da decisão, intimado para dizer sobre diligências complementares e intimado para alegações finais, porém nada falou sobe o tema em todas as ocasiões.
8. Comprovada a materialidade e autoria do crime por parte do ora apelante. Tem-se no inquérito policial a Representação Fiscal para Fins Penais dando conta de que informaram alguns desses contribuintes que teriam sido contatados por um colega de repartição, Sr. Heitor Fogaça, também em exercício na FUNASA, o qual lhes teria dito acerca da existência de um resíduo de restituição de imposto de renda do ano-calendário 2001, que o Governo Federal supostamente iria devolver (fls. 12); também as oitivas realizadas no inquisitivo, em que os servidores da FUNASA indicam o réu como intermediário dos acertos promovidos junto ao correu, servidor da Receita Federal; e as próprias declarações no inquérito, e interrogatórios dos réus, que, inclusive, se contradizem.
9. Os elementos colhidos nos autos são claros no que diz respeito ao dolo do acusado, a evidenciar o conhecimento deste acerca da fraude perpetrada, sua consciência e vontade direcionada à prática do delito contra a ordem tributária, em todos os momentos de execução do crime, desde a informação repassada aos colegas, até o fornecimento de sua conta para que os depósitos fossem realizados. A própria contradição existente entre os relatos dos réus evidencia, somada aos demais elementos produzidos nos autos, a prática do crime pelo apelante.
10. Não há como fazer incidir na espécie o erro de proibição (art. 21, do CPB), já que demonstrada a consciência da ilicitude do fato por parte do acusado, que além de arregimentar os servidores colegas da FUNASA, no sentido de estimular estes a fornecerem documentação para perseguirem restituição indevida, ainda percebeu valores em sua própria conta bancária, apresentados em contrapartida ao serviço indevido prestado pelo correu servidor da Receita Federal, valores estes que, na sequência, deveriam ser depositados na conta da sogra deste último.
11. Reunião dos feitos criminais instaurados em desfavor do apelante que seria contraproducente nesta oportunidade; é fato que existem várias ações penais em trâmite na 25a. Vara da SJ/CE em desfavor do apelante pelos mesmos fatos, com apelações criminais sendo distribuídas nesta Corte Federal, no entanto, não se tem por conveniente e reunião destes feitos nessa fase de julgamento, situação que poderá ser resolvida quando da execução das penas, para fins de unificação da penalidade do réu.
12. Hipótese de continuidade delitiva, o que deverá ser observado no Juízo de Execuções, conforme estabelecido no art. 66, inciso III, da LEP (caberá ao juiz da execução decidir sobre soma ou unificação das penas), para efeito de aplicação da regra prevista no art. 71, do CPB.
13. DOSIMETRIA DA PENA. Considerando que não foram visualizados aspectos negativos a ponto de justificar a penalidade inicial já em 4 anos de reclusão, no que diz respeito às circunstâncias judiciais aferidas em relação ao apelante, entende-se por reformar a pena-base aplicada em desfavor de referido acusado no Juízo a quo, para considerar como adequada a penalidade no montante de 3 anos e 6 meses de reclusão, isso tendo em conta o preceito secundário do art. 3o., inciso II, da Lei 8.137/90, que prevê uma pena de 3 a 8 anos.
14. Inexistência elementos nas demais fases da dosimetria penal, pelo que fica a pena privativa de liberdade definitiva do apelante em 3 anos e 6 meses de reclusão. Mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito conforme realizado na sentença condenatória.
15. Reforma-se a pena de multa para o quantum de 42 dias-multa. O valor do dia multa será aquele estabelecido no decreto condenatório, em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do evento criminoso.
16. Deve ser indeferido o pleito da defesa no sentido de que os presentes autos sejam incluídos em pauta de julgamento apenas após o recebimento e processamento de outros processos penais em trâmite na 25a. Vara da SJ/CE.
17. Apelação criminal do réu a que se dá parcial provimento.
(PROCESSO: 80310532858655687434, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO MONTEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2016, PUBLICAÇÃO: 05/08/2016)