PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIA COTISTA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. ALEGAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Nos termos do art. 135, do CTN, o redirecionamento do feito executivo pressupõe a prática, por quem detenha poderes de gerência ou administração da empresa, de atos com excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos.
2. Assim, para inclusão de qualquer um dos sujeitos elencados no art. 135, do CTN, no polo passivo da obrigação tributária, é necessária a comprovação da prática de atos dolosos ou fraudulentos, ou que infrinjam o estatuto social de forma contrária os interesses da sociedade pela qual mantinham vínculo econômico, sendo o ônus da prova de incumbência do Fisco.
3. Entretanto, a jurisprudência do STJ, quando do julgamento do REsp nº 4.033.811/ES, firmou o entendimento de que, nos casos em que a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135, do CTN.
4. No caso em apreço, como bem observou o magistrado singular, a embargante juntou cópias do contrato social da empresa executada, comprovando sua condição de sócia quotista, sem nenhuma evidência ou indício do exercício de poderes de gerência pela apelada.
5. A Fazenda Nacional, contudo, peticionou, solicitando a intimação da embargante para esclarecer se recebeu procuração outorgando-lhe poderes de gerência, nos termos da cláusula 6ª, do contrato social da empresa executada. O pedido não foi apreciado pelo Juízo a quo, razão pela qual a apelante sustenta ter sido seu direito de defesa cerceado.
6. Não merece prosperar a alegação da apelante. Na oportunidade de juntada das cópias do contrato social, a embargante já havia se manifestado no sentido de que estava "provado que a sócia Arina Ana Carolina Rezende não exerceu a gerência e não praticou ato de gestão", de modo que a intimação solicitada pela embargada seria inócua. Ademais, na própria petição em que pleiteou a diligência, o procurador da Fazenda expressou o entendimento de que tal questão não era decisiva para a rejeição dos embargos.
7. Pertinente a assertiva do magistrado singular, no sentido de que "era corriqueira a inclusão de sócios em CDA's de débitos previdenciários em decorrência da aplicação da responsabilidade solidária prevista no caput do inconstitucional e revogado art. 13, da Lei 8.620/93".
8. A inscrição dos débitos cobrados coincide com o período de vigência do mencionado diploma legal, que considerava a responsabilidade solidária dos sócios, em relação aos débitos previdenciários das pessoas jurídicas das quais integravam.
9. E foi nessa condição, de responsável solidária, que o nome da sócia integrou a Certidão de Dívida Ativa, até porque a prova trazida aos autos revela sua condição de sócia cotista, sem poderes de administração da empresa executada. A circunstância de o contrato social prever cláusula de substituição eventual da gerência não é suficiente para provar sua responsabilidade tributária.
10. Demais disso, o ente público tem a sua disposição dados da Junta Comercial e de outros documentos de cadastro das empresas nacionais que apontam os sócios administradores na época dos débitos cobrados, de modo que desnecessária a juntada de uma "suposta" procuração para o exercício de seu direito de defesa.
11. Apelação não provida. Sentença mantida.
(PROCESSO: 26625754109900352753, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CORREIA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2017, PUBLICAÇÃO: 29/04/2017)