PROCESSO Nº: 8666386-67.1462.3.9.0240 - APELAÇÃO. APELANTE: Joaquim Viana (e outros). ADVOGADO: ANDRÉ REZENDE (e outros). APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (e outros). ADVOGADO: PEDRO HENRIQUE DUARTE (e outros). ORIGEM: 6ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA. JUIZ: EDUARDO NUNES. RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO CAIO VIEIRA. TURMA: TERCEIRA. EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUPOSTA FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER CONCORRENCIAL DE LICITAÇÕES REALIZADAS POR MUNICÍPIO. SENTENÇA QUE RECONHEU A CONDUTA ÍMPROBA. AUSÊNCIA DO DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS. CONSTATAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM AS PROVAS DOS AUTOS. APELO DO MPF DESPROVIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, PARA ACOLHER O APELO DOS DEMANDADOS. 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos demandados contra sentença que, em Ação Civil Publica de Improbidade Administrativa, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar os réus pela prática dos atos ímprobos previstos no art. 11 (dos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública), inciso I, da Lei nº 8.492/92 (Lei de Improbidade Administrativa) 2. A presente ação de improbidade administrativa versa sobre suposta fraude à licitação (Carta Convite nº 011/2009), realizada com objetivo de contratação de empresa para execução do Convênio nº 636/07, firmado entre o Município de Areial/PB e a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), para a construção de 61 (sessenta e um) módulos sanitários. 3. A sentença entendeu que, nos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10 da Lei 8.429/92, que trata dos atos que causam lesão ao erário, é indispensável a demonstração de efetivo dano, o que, no caso dos autos, não foi comprovado pelo Ministério Público, não cabendo presumir a lesão aos cofres públicos. 4. A sentença assentou ainda que o caráter concorrencial dos certames licitatórios foi frustrado em virtude da participação de empresas de "fachada". O provimento recorrida registrou que, a partir de uma análise, ainda que superficial, da documentação apresentada à Comissão de Licitação, verifica-se que, já ao tempo do certame, era possível aos agentes públicos detectar que as empresas participantes, em verdade, pertenciam ao mesmo grupo gerido para tornar ilegal a participação simultânea no processo licitatório. 5. As sanções da Lei nº 8.429/92 não podem deixar de ser aplicadas aos prefeitos apenas em razão dos fatos imputados serem também tipificados como crime de responsabilidade, inexistindo litispendência ou prejudicialidade entre tais ações, em face da independência das instâncias. Uma interpretação diversa implicaria em ignorar a redação clara do parágrafo § 4º do art. 37 da Constituição Federal. Precedente: (TRF-5ª R. - AGTR 95664/PE - 2ª T. - Rel. Des. João Vitor Ramos Dantas - DJe 06.09.9839). 6. As provas requeridas pelos réus se prestariam a comprovar a conclusão das obras contratadas ou a inexistência de desvios de recursos públicos, questões que fogem ao objeto da presente ação de improbidade administrativa, que versa unicamente sobre a existência de possível fraude no procedimento licitatório. O indeferimento pelo Juízo de Primeiro Grau da produção de provas foi devidamente justificado e fundamentado, ante a inutilidade da possíveis provas para o deslinde do presente feito. Não merece acolhimento a preliminar de cerceamento de defesa alegada pelos réus. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário. Precedente: (STJ - Primeira Turma, AGRESP 978111586678, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE: 07/10/2013). 8. Não foi comprovada a existência de dano ao erário, superfaturamento das obras ou desvio de verbas. Aliás, é fato incontroverso que houve a conclusão das obras contratadas, razão pela qual não merece prosperar o apelo do MPF, que pretende o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa por dano ao erário, consubstanciado no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, partindo da presunção de que tal dano decorre da frustração do caráter concorrencial da licitação. 9. Esta egrégia Corte já decidiu que a prática de ato ímprobo, notadamente o descrito na imputação contida no art. 11 da LIA, conforme o caso em análise, não é configurado pelo mero enquadramento automático da conduta praticada nas hipóteses previstas na LIA. Deve-se atentar para a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo. (CARLOS EDUARDO COSTA - Quarta Turma, AC 51872587520355444824, Des. Fed. Nathan Nascimento, DJE: 27/09/2014). 10. Não há prova cabal de que os Membros da Comissão de Licitação e o Prefeito do Município agiram dolosamente para fraudar o procedimento licitatório e nem foi demonstrada a existência de um prévio acordo ou liame subjetivo entre os agentes públicos e os particulares. Não se questiona que, de fato, os irmãos corréus (particulares) são os responsáveis pela constituição de empresas "fantasmas" com o intuito de participação de certame licitatório. Todavia, não há evidências suficientes de que os agentes públicos participaram dolosamente de algum acerto ou ajuste com os particulares no intuito de burlar a licitação. 11. Em caso análogo, esta egrégia Terceira Turma assentou que não restou demonstrada a existência de vínculo subjetivo (conluio) entre os representantes das empresas participantes do certame e os membros da Comissão de Licitação, ou mesmo entre aqueles e o então Prefeito Municipal, de sorte que não há como se concluir pela existência de dolo na conduta do gestor público. Tampouco é possível cogitar de uma atuação culposa, visto que as empresas "concorrentes" forneceram toda a documentação exigida pelo Edital, impossibilitando ao ente licitante qualquer suspeita sobre irregularidades. Precedente: (PIETRO JESUS - Terceira Turma, AC 54615884319679024586, Des. Fed. Vitor Hugo Barros, DJE: 20/07/2016). 12. Os documentos apresentados pelas empresas para participação no certamente eram capazes de induzir os agentes públicos em equívoco quanto à regularidade das licitantes. As empresas juntaram toda a documentação exigida para a habilitação, de sorte que não havia meios para identificar que se tratava de empresas de "fachada". 13. Se houve dolo ou má-fé no caso, a mácula se restringiu ao comportamento dos particulares que se utilizaram das empresas "de fachada", nada havendo de concreto em relação à desonestidade na conduta dos agentes públicos que integravam a Comissão de Licitação e na atuação do então Prefeito. (LEANDRO ARAÚJO - Terceira Turma, AC 23183769010348925807, Des. Fed. Vitor Hugo Alves, DJE: 04/04/2016). 14. Ante a ausência de provas, não se pode presumir que as empresas que foram constituídas com o fim de fraudar licitações estavam em conluio com o Prefeito e com os Membros da Comissão de Licitação. Impõe-se a reforma da sentença tão somente para afastar a condenação em relação aos demandados Adelson Gonçalves Benjamim, Benício Teixeira, Guilherme das Neves e Cauã Nascimento. 15. Apelação do Ministério Público Federal desprovida. Apelação dos demandados provida.
(PROCESSO: 03609058076110471524, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2016)