TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PELA INTIMAÇÃO POR EDITAL DO SUJEITO PASSIVO E PELA ILICITUDE DE EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DAS EXECUÇÕES FISCAIS POR ILIQUIDEZ E INCERTEZA DAS JOÃO LUCAS VIANA. DESCABIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92 EM CASO DE OMISSÃO DE RECEITAS POR PESSOAS JURÍDICAS SUBMETIDAS AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RETROATIVIDADE BENIGNA (ART. 106 DO CTN) PROVOCADA PELA REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92. RECONHECIMENTO. NULIDADE DAS ANDRÉ VIEIRA. DESNECESSIDADE. BASE DE CÁLCULO COMPOSTA POR 100% DA RECEITA BRUTA. EXPURGO DO EXCESSO POR MEIO DE SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. NOVEL INTERPRETAÇÃO À LUZ DO RESP REPETITIVO N. 4.669.304-PE. SUPERAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DESTA CORTE: EIAG 35175/07/PE. TRIBUTAÇÃO SOBRE AUMENTO DE CAPITAL. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM DOS VALORES. NULIDADE DO ARBITRAMENTO COM BASE EM NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC E ENCARGO LEGAL. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO.
1. Apelo de sociedade empresária contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos ali formulados pela ora recorrente. As execuções fiscais reunidas pelo juízo de origem visam cobrar créditos de IRPJ, IRRF, CSLL, PIS e COFINS, lançados de ofício, por meio de auto de infração, decorrente de omissão de receita, perfazendo hoje a cifra em torno de 40 milhões de reais. A procedência parcial dos embargos se deu apenas pelo reconhecimento da decadência dos créditos de COFINS e PIS do ano de 1993. O feito executivo, no entanto, foi extinto, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de inexigibilidade da dívida do IRRF dos períodos de 01/93, 03/93 e 07/93, por falta de interesse processual (ausência de cobrança). Não houve também apreciação do mérito em relação ao pedido de excesso de execução, por duplicidade da cobrança, nos termos do art. 739-A, parágrafo 5º, do CPC/73.
2. Afastada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em face da necessidade de realização de perícia e de requisição de documentos. Isso porque, ainda que fosse possível, em tese, a realização de perícia para a identificação de possível duplicidade na cobrança de tributos, a recorrente não aponta indicativos concretos de que teria ocorrido bis in idem na apuração da receita por ela omitida e consequentemente na tributação realizada. É que a generalidade da alegação de duplicidade, despida de elementos concretos de sua ocorrência, não autoriza, por si só, a realização de perícia. É insuficiente, para tanto, a mera afirmação de que haveria possibilidade de os extratos bancários conterem os mesmos valores de algumas das notas fiscais ou o simples fato de existirem omissões de receitas em lançamentos diversos relativos ao mesmo ano. Também é inútil a requisição dos autos de infração, eventualmente lavrados pela embargada contra as empresas destinatárias das notas fiscais, para o mesmo fim.
3. Rejeição das preliminares de nulidade da sentença por omissões e de preclusão por ausência de impugnação específica. É que os pontos que teriam sido omitidos (prescrição intercorrente; nulidade do arbitramento pela utilização ilícita de extratos bancários; nulidade da autuação com base na nota fiscal 188; duplicidade de cobrança e impossibilidade de tributação do aumento de capital), à exceção da retroatividade benigna, foram devidamente apreciados pela sentença. Não há nulidade da sentença, visto que o item omitido poderá ser objeto de apreciação quando do julgamento do mérito da presente apelação, na forma do art. 1.013, parágrafo 1º, do CPC-2015, mesmo porque, como é resabido, não se decreta nulidade sem prejuízo. Inexiste preclusão dos temas em comento, uma vez que, além de ter havido impugnação satisfatória por parte da União, é cediço que não se aplica a Fazenda Pública o ônus da impugnação específica do art. 302, caput, do CPC/73 (art. 341 do CPC/15), pelo menos nas hipóteses em que o direito por ela tutelado seja indisponível, como é caso em apreço.
4. Inexistência de nulidade do processo administrativo fiscal (PAF) n. 02139.560597/99-91, do qual se extraiu a CDA que lastreia o feito executivo. Isso porque a intimação por edital da empresa executada para apresentar impugnação administrativa foi precedida de diversas tentativas de intimação pela via postal. Colhe-se do PAF primitivo de n. 73163.267165/98-53 (no qual foi expedida Representação Fiscal que ensejou o PAF n. 67406.080377/99-91) que os auditores fiscais tentaram localizar in loco a sociedade empresária BAHIA em sua "nova sede" (alterada de Recife-PE para uma Fazenda no interior do Estado da Bahia, apenas por meio de mera modificação no contrato social), mas não obtiveram êxito nessa diligência. Na ocasião, concluíram os agentes tratar-se de expediente malicioso para burlar a ação fiscal, consoante termo de constatação fiscal. Ainda que fosse notório que a empresa não funcionava no domicílio fiscal, mesmo assim foram realizadas tentativas de intimação postal (na abertura do PAF e mais outras duas quando do lançamento). Uma delas foi dirigida ao endereço de uma Fazenda, na Bahia, tendo o AR sido devolvido com a informação "desconhecido". Já a segunda foi enviada ao endereço em Recife-PE, ocasião em que o AR foi "recusado". Esgotadas as diligências possíveis, constata-se a regularidade da intimação editalícia do contribuinte, nos moldes do art. 23 do Decreto 68.494/72.
5. Desnecessidade da dupla tentativa improfícua de intimação do contribuinte - postal e pessoal - antes de efetuar-se a intimação por edital. Não obstante a redação originária do inciso III do art. 23 do Decreto 72.475/72, que regula o PAF, previsse que far-se-ia a intimação "por edital, quando resultarem improfícuos os meios nos incisos I e II", a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento, numa autêntica interpretação teleológica, de que a intimação postal é alternativa à pessoal, permitindo a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com AR. E isso é corroborado pelo fato de, posteriormente, o referido texto legal ter sido alterado para respaldar a orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência: "Nos termos do art. 23, parágrafo 1º do Decreto 10.861/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento". (AgRg no REsp 8499802/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 10/02/2013.)
6. A nulidade do PAF 92147.964844/99-91 pela intimação editalícia do sujeito passivo, reconhecida no bojo de outro processo (embargos à execução fiscal n. 5268487-24.9592.24.1.3697), além de não operar efeitos nesta demanda, deve ter se dado em razão da carência de documentação probatória contida naqueles autos judiciais, informação esta consignada expressamente pelo juízo de origem que também apreciara o feito anterior. E, ainda assim, pende de apreciação neste Tribunal o recurso de apelação (AC 671020-PE) interposto contra a sentença proferida naqueles embargos à execução.
7. O PAF n. 17855.204710/4548-15, pelas mesmas razões expostas, também não apresenta qualquer nulidade. É que a intimação por edital da empresa apelante, acerca do julgamento de sua impugnação administrativa, foi precedida de intimação pela via postal. Entretanto, como não poderia ser diferente, o AR, encaminhado para o domicílio fiscal do contribuinte, foi devolvido com a seguinte informação: "mudou-se". Inexiste, pois, nulidade na intimação editalícia em tal situação, mercê do cumprimento do disposto no art. 23 do Decreto n. 03.897/72.
8. As instâncias penal e administrativa são independentes e autônomas. A nulidade da quebra de sigilo decretada pelo STJ na seara penal (HC 8317-PA) não nulificam o processo administrativo fiscal (PAF). Isso porque, por ocasião da quebra de sigilo bancário, já havia sido instaurado PAF em desfavor da empresa executada para apuração de omissão de receita, o que, por si só, autorizava o acesso pela RFB às referidas informações bancárias, independentemente de decisão judicial (teoria da descoberta inevitável), consoante Lei n. 8.024/90, vigente à época dos fatos.
9. Inexistência de interesse de agir quanto os valores a título de IRRF correspondentes aos períodos de 01/93, 03/93 e 07/93, tendo em vista que eles foram excluídos da cobrança como comprova certidão da Receita Federal.
10. Em se tratando o IRPJ e a CSLL de tributos sujeitos a lançamento por homologação e não havendo o recolhimento do montante devido pelo contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário é iniciado a partir do primeiro dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN).
11. Inexiste decadência na constituição dos créditos tributários de IRPJ e CSLL apurados no PAF n. 10562.241049/8371-40, correspondentes às execuções fiscais n.º 0244582-71.3781.26.4.8169 e 9737190-11.0419.23.5.6675. Como os créditos mais remotos se referem ao exercício de 1993 e o fato gerador se perfaz no último dia do ano-base (01/07/1993), o lançamento só poderia ter ocorrido em 1994, motivo pelo qual o início do prazo decadencial de cinco anos se deu em 25/08/1995, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento por homoloção poderia ter sido efetuado. Se o lançamento de ofício foi realizado em 27/07/1999, por meio da lavratura de auto de infração, com notificação pessoal do contribuinte no mesmo dia, ou seja, antes do término do exercício fiscal de 1999, não houve decadência do crédito.
12. Também não há decadência dos créditos de IRPJ e CSLL desta vez apurados no PAF n. 68648.398729/99-91, correspondente ao feito executivo fiscal n. 9838885-03.7180.24.8.7928. Como os créditos mais antigos de IRPJ e CSLL se referem ao exercício de 1994 e o fato imponível se perfaz no último dia do ano-base (29/08/1994), o lançamento só poderia ter se dado em 1995, razão pela qual o início do prazo decadencial quinquenal ocorreu em 28/06/1996, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento por homologação poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Efetuado o lançamento de ofício, por meio de auto de infração, lavrado em 20/01/1999, com notificação do contribuinte, via edital, em 15/07/2000, ou seja, antes do término do exercício fiscal de 2000, inexiste decadência do crédito tributário cobrado.
13. Manutenção da declaração da decadência do crédito de COFINS e PIS do exercício de 1993, eis que à época do fato imponível estava em vigor a IN SRF n. 68/93, que, em seu art. 3º, impunha ao contribuinte o dever de apresentar a DCTF "até o último dia do mês subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador". Em se tratando de lançamento era mensal, em caso de não pagamento, o Fisco já poderia proceder ao lançamento de ofício no mesmo exercício fiscal. Como o prazo decadencial se iniciou em 07/06/1994, com termo ad quem em 03/03/1998, não merece reproche a sentença que reconheceu a decadência do crédito relativo à COFINS e ao PIS do exercício de 1993, cujo lançamento somente se deu em 19/12/1999. Remessa necessária improvida neste ponto.
14. A simples divergência entre o valor expresso na CDA e o constante na petição inicial da execução fiscal n. 3146689-79.5525.29.12.2262 não enseja a nulidade do título executivo extrajudicial, tampouco do feito executivo. Isso porque, de acordo com o art. 6º, parágrafo 4º, da Lei n. 6.380/80, "o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais". Do mesmo modo, o simples fato de a totalização da dívida estar expressa em UFIR não prejudica a correta identificação da dívida, nem muito menos suprime a presunção de certeza e liquidez das Leonardo Melo, visto que os débitos foram individualizados e expressos tanto em UFIR como em moeda vigente à época.
15. Não configuração da prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário em nenhuma das execuções fiscais, seja em razão da citação ter se realizado dentro do prazo quinquenal legal, seja porque a demora verificada não se deu por inércia da credora exequente, mas pelo mecanismo da Justiça (S. 106 do STJ).
16. Inexistência de prescrição intercorrente na execução-piloto (processo n. 2664581-30.2795.10.1.8446). A suspensão da execução foi determinada em 13/11/07, com intimação da exequente em 23/11/07. Assim, o término do prazo de suspensão da execução se deu em 23/11/08 - um ano após a ciência da exequente do arquivamento dos autos -, momento em que passou a fluir o prazo quinquenal da prescrição intercorrente. Como a Fazenda Nacional requereu, em 09/10/12, o prosseguimento do feito, por meio do pleito de redirecionamento da execução fiscal para o sócio LUCAS GABRIEL ALVES, não há que se falar em prescrição intercorrente, visto que sua ocorrência configurar-se-ia apenas em 24/11/13.
17. A diligência requerida, em 09/10/12, pela União para citação por edital do sócio RENAN PORTO., falecido desde 06/04/04, é potencialmente útil, na medida em que não há provas de que a Fazenda Nacional tinha ciência desse fato.
18. O julgamento do MARCOS VINICIUS LIMA 253956-PE, em 01/01/2014, manejado no bojo da execução n. 6129641-37.3528.20.10.7291, no qual se manteve a decisão que reconheceu a inocuidade do pleito de citação por edital do sócio GUILHERME OLIVEIRA. em razão do seu prévio falecimento em 21/10/2004, não implica a conclusão que a Fazenda Nacional já tinha ciência desse fato quando da formulação do mesmo requerimento só que na execução-piloto (em 05/05/2012). É que na execução 6632817-47.4341.24.5.4614, posteriormente reunida a execução-piloto (processo n. 3531613-27.6838.4.6.3016), não consta a certidão de óbito de LARISSA OLIVEIRA., mas sim certidão do oficial de justiça, cujo teor alude à certidão de óbito de um outro sócio (W. V. K.). Poder-se-ia dizer que a União tomou conhecimento da morte do GUSTAVO HENRIQUE DA LUZ. em 27/05/2014, data de julgamento do JOÃO FELIPE SILVA 692545-PE, ocasião em que a executada BAHIA provavelmente deve ser trazido a certidão de óbito quando da apresentação das contrarrazões, ou seja, em momento bem posterior a formulação do pleito de citação por edital na execução-piloto (em 20/01/2012).
19. Não caracterização da prescrição intercorrente na execução n. 6513046-11.5235.20.9.5284. A paralisação do feito executivo de 11/05/09 a 08/05/14 (e não até 20/05/14) não pode ser imputada à exequente, visto que, em 11/05/09, a Fazenda Nacional apresentou documentação aos autos em atenção ao despacho de 09/03/09. Apenas em 08/05/14 houve novo despacho para a exequente atualizar o valor da causa. A demora nesse período, pois, só pode ser atribuída ao mecanismo da Justiça (S. 106 do STJ).
20. Não conhecimento da alegação de inaplicabilidade dos arts. 43 e 44 da lei 8.541/92 em caso de omissão de receitas por pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação pelo lucro presumido, tendo em vista que essa argumentação não consta na peça dos embargos à execução, constituindo-se, pois, em autêntica inovação da causa de pedir em sede recursal. Apelo não conhecido neste item.
21. É cediço que o STJ consolidou o entendimento "no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida." (AgRg no REsp 5039777/PR, Rel. Min. Nicolas Mendes, Primeira Turma, DJe 08/07/2010).
22. Não se pode dizer, no entanto, que a consequência da retroatividade benigna dos efeitos da revogação dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92 seja o cancelamento das André Alves, privilegiando o contribuinte que omitiu receita de forma contumaz. É que o STJ, em recurso repetitivo, inicialmente firmado no REsp 8.272.662-SP e confirmado recentemente no REsp 5.094.905-PE, também repetitivo, cujo leading case surgiu com o REsp 8.606.236-RS, no qual se reconheceu que, a despeito da posterior inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasa o lançamento, a CDA conserva seus atributos, porquanto, ainda que a base de cálculo contivesse outras receitas estranhas, seria possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos. (REsp 3220889/PE, Rel. Min. Francisco Freitas, 1ª Seção, julgado em 16/07/2016, DJe 21/07/2016).
21. A ratio decidendi do REsp Repetitivo 5.733.490-PE não só pode como deve ser aplicada ao caso em apreço, uma vez que, na espécie, não houve um erro propriamente dito da autoridade fiscal ao realizar o lançamento de ofício, no ano de 1999, por meio da lavratura de auto de infração, já que o fez com base nos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, vigentes quando da ocorrência dos fatos geradores (de 1993 a 1995). Não era razoável exigir da autoridade fiscal a interpretação conferida pelo STJ (retroatividade benigna) em momento bem posterior (2008) à lavratura do auto de infração (1999).
23. Como no caso concreto não houve erro na prática do ato administrativo de lançamento, aliado ao fato de a base de cálculo conter parte das receitas que efetivamente deveria compô-la, é que se deixa de aplicar o então posicionamento do Plenário desta Corte, no EIAG 35175/07/PE (overruling), em face do novel entendimento firmado no REsp Repetitivo 2.414.667-PE, para determinar apenas o expurgo do excesso contido nas Pedro Freitas que estiverem fundadas nos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, visto que, para tanto, basta o decote da parte que sobejou, nos moldes do art. 24 da Lei 9.249/95.
24. Descabimento da alegação de que a tributação teria incidido indevidamente sobre aumento de capital, porquanto, além de a contribuinte não ter apresentado a documentação requisitada pela autoridade fiscal quando instada para tanto, não houve comprovação da natureza (origem) dos valores constantes na 15ª alteração contratual na JUCEPE, em 10/03/1995, cujas informações ali contidas noticia o aumento de capital realizado com saldo da conta reserva de correção monetária.
25. Inexiste prova da inidoneidade das notas fiscais, uma vez que a petição inicial da ação civil pública n.º 7704.26.01.389439-2, ajuizada pelo MPF na Seção Judiciária do Pará, no tópico intitulado "Notas Fiscais Inidôneas", ao enumerar as notas que seriam fraudulentas, não faz menção a notas emitidas pela empresa ora apelante. Fica evidente a tentativa de a recorrente tentar se valer de sua própria torpeza, tendo em que vista que o arbitramento da receita omitida com base nas notas fiscais (em especial a nota 188), ainda que fossem consideradas inidôneas, se deu em razão do comportamento fraudulento da apelante ao deixar de efetuar corretamente sua escrita fiscal e contábil.
26. A "Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95." (REsp 014824977978, Rel. Min. Cauã da Costa, STJ - 1ª Seção, DJe: 18/12/09).
27. A multa aplicada ao contribuinte no percentual de 112,5% não detém natureza confiscatória, visto que ficou evidenciado o intuito doloso de fraude para lesar o erário por meio da omissão de receitas, agravado pelo fato, como bem registrado na sentença, de a apelante ter se associado a outras pessoas jurídicas (grupo econômico de fato) para blindar seu patrimônio e obstar a arrecadação fiscal. A majoração da multa também se deu em razão de o sujeito passivo, muito embora intimado, não ter prestado esclarecimentos, por intermédio do fornecimento dos livros fiscais e documentos.
28. O STJ "reiterou o entendimento fixado na Súmula 168 do extinto TFR que dispõe que o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." (AgRg no REsp 6434376/DF, Rel. Min. Bryan Barros, 1ª Turma, julgado em 13/07/2016, DJe 26/04/2016)
29. Remessa necessária improvida, apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida em parte para determinar, à luz da ratio decidendi do REsp Repetitivo n. 0.682.596-PE, apenas o expurgo do excesso contido nas Thomas Gomes que estiverem fundadas nos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, a ser realizado por simples cálculos aritméticos, na forma do art. 24 da Lei 9.249/95.
(PROCESSO: 98873541949540263627, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CASTRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/02/2016, PUBLICAÇÃO: 30/11/2016)