CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. ILÍCITOS PENAIS INVESTIGADOS NA DENOMINADA "OPERAÇÃO VASSOURINHAS". SENTENÇA QUE DECLAROU A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REFORMA PELO TRIBUNAL. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO. PROLAÇÃO DE SEGUNDA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A ALGUNS CRIMES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVALIDADE. PROVA COLHIDA DE FORMA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DERIVAÇÃO INEXISTENTE. ESTELIONATO MAJORADO. ART 171, PARÁGRAFO 3° DO CP. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURADO. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e por Emanuel Fernandes contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal, que tratou da responsabilidade de 16 (dezesseis) réus que, supostamente, faziam parte de uma organização criminosa objeto de investigação na denominada "Operação Vassourinhas", desencadeada no ano de 2002.
2. Os denunciados foram acusados de integrarem organização criminosa acusada de vários crimes, como ações policiais paralelas, interceptações telefônicas clandestinas, comercialização ilegal de cigarros e fraudes em licitações públicas do Município de Jaboatão dos Guararapes (PE). 3. Houve a prolação de uma primeira sentença, que condenou apenas Paulo Cunha, na qual se desclassificou o delito de peculato (com fulcro do art. 383, caput, do CPP) para reconhecer que o réu praticou o delito de estelionato qualificado em continuidade delitiva (art. 171, parágrafo 3º c/c art. 71, caput, do CP), pelo que impôs uma pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão (substituída por duas restritivas de direito), bem como o pagamento de 20 (vinte) dias-multa (ao valor unitário de 2 salários mínimos vigentes ao tempo do fato) e a perda do cargo público.
4. A primeira sentença prolatada reconheceu a incompetência da Justiça Federal para o julgamento dos crimes tipificados no art. 265, parágrafo único, do CP (atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública), art. 299 do CP (falsidade ideológica na lavratura de Boletim de Ocorrência), art.155, parágrafo 4º do CP (furto de cavaletes e de cheque da EMTT) e do art. 10 da Lei nº 9.296/96 (interceptação de comunicação telefônica sem autorização judicial), em relação a todos os réus, e pelo crime de formação de quadrilha (art. 288, do CP). Outrossim, absolveu e declarou a nulidade do processo em relação a outros réus.
5. A sentença incialmente prolatada foi reformada por acórdão deste egrégio Tribunal, que deu provimento à preliminar formulada na apelação do Ministério Público Federal, para reconhecer a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos delitos que motivaram a denúncia.
6. Com o retorno dos autos à Instância originária, houve a prolação de uma segunda sentença, em cumprimento à determinação deste Juízo ad quem, que extinguiu a punibilidade dos réus acusados da prática dos crimes tipificados nos arts. 288, 155, parágrafo 4º, IV, 265, parágrafo único, 299, e 231, parágrafo único, todos do CP, assim como no art. 10 da Lei nº 9.296/96, face a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal (com base na pena máxima abstratamente cominada a esses delitos), com fulcro nos arts. 107, IV, 109, III e IV, e 110, todos do CP.
7. Não houve a interposição de novos recursos após a prolação da segunda sentença, mas tal provimento determinou a devolução dos autos a esta Egrégia Corte para a continuidade do julgamento das apelações inicialmente interpostas pelo MPF e pelo réu Luigi Carvalho.
8. Ccontinuidade do julgamento no que concerne às questões suscitadas nos recursos: 1) do réu Bryan Souza, no tocante à condenação pela prática do delito do art. 171 (Estelionato), parágrafo 3º; 2) do Parquet, especialmente em relação as condutas delitivas tipificadas no art. 325 (Violação de sigilo funcional), parágrafo 2º, art. 317 (Corrupção passiva), parágrafo 1º, e art. 333 (Corrupção ativa), parágrafo único, todos do CP, feitas na denúncia em desfavor de Davi Lucca Novaes, Miguel da Rocha e Edílson Rosa Da Silva; 3) a análise de eventual ilicitude das interceptações telefônicas colhidas no caso em foco.
9. Os tipos penais imputados aos réus, de forma variável, são os seguintes: (a) art. 288; (b) art. 155, parágrafo 4º, IV; (c) art. 265, parágrafo único; (d) art. 299; (e) art. 312, caput; (f) art. 317, parágrafo 1º; (g) art. 321, parágrafo único; (h) art. 325, parágrafo 2º; (i) art. 333, parágrafo único, todos do Código Penal; e (j) art. 10 da lei n.º 9.296/96. É preciso verificar quais dispositivos encontram-se fulminados pela prescrição, para se definir o que sobeja interesse recursal, ante a ausência de interposição de recurso pela acusação em face da sentença que reconheceu a prescrição em relação a alguns réus.
10 A sentença observou que desde o recebimento da denúncia até a prolação da sentença, somente houve nova interrupção do prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado no tocante à acusação feita contra Sophia Moraes da prática de crime de peculato, em relação ao qual a sentença condenatória realizou Rafael Gomes (art. 383 do CPP), por entender que o fato melhor se amoldava à descrição do art. 171, parágrafo 3º, do CP.
11. A sentença reconheceu que houve a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena máxima abstratamente cominada em relação aos seguintes tipos do Código Penal: arts. 288; art. 155, parágrafo 4º, IV; art. 265, parágrafo único; art. 299; art. 321, parágrafo único; assim como o art. 10 da lei n.º 9.296/96.
12. Os prazos prescricionais estão previstos nos arts. 109 e 110 do Código Penal. Com relação ao art. 325, parágrafo 2º, do CP: ainda que tenha havido absolvição de Rafael Alves e de Edílson Rosa da Silva quanto à imputação de cometimento desse delito, considerando-se como marco interruptivo da prescrição aquelas datas em que recebida a denúncia contra eles (07/01/2004 e 14/04/2004, respectivamente), e tendo em vista que à pena máxima cominada a esse delito (06 anos) corresponde prazo prescricional de 12 anos, resta reconhecer que também transcorreu esse período desde aquelas datas até hoje, de modo que não há objeto recursal com relação à imputação que foi dirigida aos réus mencionados.
13. O objeto recursal remanesce no tocante ao apelo do Parquet no que diz respeito aos seguintes tipos penais: a) art. 317 (corrupção passiva), parágrafo 1º, do CP: ainda que tenha havido absolvição de Rafael da Rosa quanto à imputação de cometimento desse delito, considerando-se como marco interruptivo da prescrição aquela data em que recebida a denúncia contra ele (25/10/2004), e tendo em vista que à pena máxima cominada a esse delito (16 anos), corresponde prazo prescricional de 20 anos, não transcorreu esse período desde aquela data até hoje; b) art. 333 (corrupção ativa), parágrafo único, do CP: ainda que tenha havido absolvição de Maria Luiza da Mata quanto à imputação de cometimento desse delito, considerando-se como marco interruptivo da prescrição aquela data em que recebida a denúncia contra ele (27/05/2004) e tendo em vista que à pena máxima cominada a esse delito (16 anos), corresponde prazo prescricional de 20 anos, não transcorreu esse período desde aquela data até hoje.
14. Com o reconhecimento da prescrição do delito tipificado no art. art. 325, parágrafo 2º, do CP, remanesceu objeto recursal no que tange ao apelo interposto pelo Ministério Público Federal apenas em relação aos tipos penais do art. 317, parágrafo 1º, do CP, no tocante ao réu Vitor Duarte; art. 333, parágrafo único, do CP, relativamente ao réu Gabriel Novaes; bem como em relação aos argumentos apresentados no recurso que foi interposto pelo réu Enzo Souza.
15. Em harmonia com o princípio da unirrecorribilidade recursal, que prescreve a impossibilidade da mesma parte manejar mais de um recurso contra o mesmo ato judicial, fica vedada a prática de qualquer ato processual posterior à interposição do apelo pela defesa, ainda que seja com intuito de aditar às razões recursais, uma vez que operada a denominada preclusão consumativa. Precedente: (STJ, HC 047023161803, Min. Convocada Bruna Souza, Quinta Turma, DJE: 02/04/2013).
16. Reconhecimento da imprestabilidade das interceptações telefônicas. A Lei n.º 9.296/96 regulou a possibilidade de realização de interceptação telefônica, exigindo, para a sua concessão em investigação criminal ou em instrução processual penal, a prévia autorização judicial. A citada norma determina ainda a observância dos seguintes requisitos: indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal; a impossibilidade da produção da prova por outros meios disponíveis; a infração penal seja punida, no mínimo, com pena de reclusão.
17. No que tange ao questionamento acerca da validade das interceptações telefônicas colhidas no caso em questão, pesa o fato da ausência de fundamentação da determinação judicial, como exige o art. 93, IX, da Constituição Federal, o que já foi inclusive reconhecido pela magistrada de primeiro grau. 18. Mantido o entendimento firmado na sentença recorrida, quando se afirma que do caderno processual, algumas questões de acentuada gravidade dele despontam de modo inequívoco. A primeira delas diz respeito ao fato de, simplesmente, dele não constar a decisão que autorizou o início do monitoramento telefônico. Nem nos autos principais e nem em seus apensos essa decisão pode ser localizada. A única notícia acerca da existência dessa decisão é trazida aos autos pela defesa, em fotocópia extraída, provavelmente, antes do desmembramento ou, possivelmente, dos autos onde eventualmente hoje repousem. Decerto, essa documentação não se presta a colmatar a lacuna aqui verificada.
19. As duas decisões que ampararam a interceptação telefônica deixa evidente que são absolutamente carentes de fundamentação, ou seja, mesmo que tais decisões estivessem encartadas aos autos, seriam imprestáveis para fundamentar a violação do sigilo das comunicações telefônicas, por afrontarem, inequivocamente, o postulado do art. 93, IX, da Constituição Federal, e os arts. 4.º e 5.º da Lei 9.296/96.
20. Na ausência de documentos que comprovem nos autos a legalidade das interceptações telefônicas, o que seria ônus da acusação, deve ser reconhecida a invalidade da prova em favor dos réus e sua imprestabilidade como meio probatório. Nesse contexto, a prova constituída pelo monitoramento telefônico é integralmente nula e ilícita e, como tal, inadmissível no processo, consoante o art. 157 do Código de Processo Penal.
21. O Supremo Tribunal Federal já chancelou o entendimento de que a ilicitude de uma prova não contamina os demais elementos cognitivos obtidos e que dela não derivaram. Precedente: (HC 517387, Min. Cármen Lúcia, STF).
22. Afastam-se quaisquer alegativas de inépcia da peça acusatória, posto que a mesma atendeu satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, tendo apresentado de forma cristalina e inteligível os fatos e a conduta criminosa do agente Davi da Rocha, além de destacar a autoria e a materialidade delitiva. Do cotejo da denúncia, percebe-se que esse Réu teve plenas condições de exercitar a sua defesa, não se cogitando de qualquer prejuízo nesse sentido.
23. Hipótese em que o réu Gabriel Silveira foi condenado por ter recebido indevidamente 17 (dezessete) diárias de viagens, totalizando cerca de R$ 58.768,00 (doze mil reais), induzindo em erro, mediante silencio ardiloso, a Superintendência da Polícia Federal em Pernambuco.
24. O recorrente defende que deve ser absolvido, haja vista que a Administração Pública não poderia ser vítima do crime de estelionato, porque tal crime não atrairia como vítima pessoa jurídica, limitando-se apenas às pessoas físicas como alvo do engodo. Sustenta que por esta razão aceitar o entendimento da sentença seria violar o princípio da legalidade.
25. O STF decidiu que é possível a prática de estelionato contra a Administração Pública. (STF, LUIZ FELIPE VIANA, Bruno da Rocha).
26. As alegações do réu não merecem prosperar, haja vista que a prova colhida demonstra o envolvimento do demandado nas condutas ilícitas que lhe foram imputadas, conforme observou a sentença.
27. A materialidade resulta amplamente comprovada pelo acervo documental encartado aos autos do processo nº 1185.29.14.192348-1 (apenso, referente ao IPL 459/2002), no qual foram adunados os bilhetes de passagens aéreas empregados pelo réu Guilherme Pereira, os 11 (onze) canhotos de cartões de embarque aéreo, os canhotos de despacho de bagagem acompanhada, o ofício, datado de 11/07/2002 e referente às propostas de concessão de diárias, todas em nome do réu Antônio Cardoso e alusivos às próprias propostas, nas quais se constata ter ele recebido, nesse interregno, cerca de R$ 67.084,00 (doze mil Reais) em diárias, bem ainda como pela requisição de passagens aéreas, na qual requer um bilhete entre Recife e Manaus, com ida em 27/04/2002 e retorno em data em aberto, pelas duas faturas de emissão de passagens, pelo documento de solicitação de liberação do referido agente subscrito pelo co-réu Luiz Fernando da Rosa, pela ordem de missão policial, pela mensagem de liberação, pelos documentos viabilizatórios da cessão, pelo requerimento de prorrogação de cessão. (trecho da sentença).
28. Parte da documentação foi carreada ao bojo do processo por haver sido disponibilizada pelo Departamento de Polícia Federal, e outra parte foi encartada ao caderno processual por força de busca e apreensão realizada no curso das investigações policiais. Ao contrário do que ocorreu em relação ao monitoramento telefônico, a inviolabilidade domiciliar se deu com amparo em decisão judicial devidamente fundamentada.
29. Não se consideram ilegítimas as provas derivadas da ilícita quando não evidenciado nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da primeira. Inteligência do art. 157, parágrafos 1.º (segunda parte) e 2º, do Código de Processo Penal4.
30. Não há nexo entre a prova colhida nas buscas e apreensões com aquela advinda da interceptação telefônica. É que o descortino desses episódios não decorreu unicamente das interceptações, além do que a presença do réu Eduardo Souza em Recife, quando deveria estar em Manaus, já era do conhecimento da autoridade policial mesmo antes que se passasse a monitorar o seu telefone. E essas informações poderiam ser obtidas pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público por fontes totalmente independentes das escutas telefônicas, como de fato o foram, tanto que o denunciado foi visto por diversas testemunhas nesta Cidade no período em que deveria estar em Manaus, fato corroborado pelos bilhetes de passagens e cartões de embarque, tal como dão conta os informes testimoniais.
31. As testemunhas ouvidas corroboram a conclusão de que o réu Thiago Alves era requisitado para atuar em Manaus, mas que, em seguida, de lá se ausentava e regressava a Recife, para tratar dos interesses particulares e para que empreendesse viagens a São Paulo com o mesmo intuito, sem ressarcir as diárias recebidas quando se afastou do Estado do Amazonas.
32. Na mesma esteira, as passagens aéreas, bilhetes de embarque e canhotos de despacho de bagagem acompanhada exibem as datas em que o réu João Felipe Melo deixou a Cidade de Manaus. Constam dos autos as datas efetivas de seu afastamento de Manaus: de 09/04/2002 a 12/08/2002 esteve em Recife. De 01/01/2002 a 25/01/2002 também esteve em Recife. De 05/03/2002 a 06/12/2002 esteve em São Paulo. Muito embora o referido acusado tenha se afastado de Manaus entre 06/03/2002 e 24/11/2002, constatou-se que este percebeu indevidamente diárias nesses dias. Também durante os seus afastamentos de 01/01/2002 a 04/10/2002 e de 09/12/2002 a 10/12/2002, estava a perceber diárias, por um total de 17 (dezessete) dias.
33. Das viagens que o réu Noah da Paz realizou, todas tiveram foram de interesse particular, segundo por ele próprio confessou, e tal como asseveraram as testemunhas. Depois de descobertos esses fatos, o réu ressarciu à União os valores referentes às diárias indevidamente recebidas. .
34. Dúvida não há, portanto, de que o acusado João Gabriel Nunes recebeu, de forma indevida, 17 (dezessete) diárias, pois jamais recebera qualquer autorização da Administração Pública para que se afastasse do local onde estava de serviço. Ainda que estivesse de folga, uma vez ausentando-se do Amazonas, não lhe era devido pagamento algum.
35. Não há resquício de dúvida de que o denunciado Thomas da Cunha obteve vantagem ilícita em prejuízo da Administração Pública, mediante silêncio ardiloso, que induziu em erro o órgão pagador, que acreditava estar ele prestando serviço em Manaus.
36. O que se tem aqui, em verdade, não é "peculato de diárias", até porque essa figura é inexistente no ordenamento jurídico. Peculato pressupõe que o sujeito tome para si coisa móvel que possui em razão do cargo, mas cuja propriedade é, por evidente, da Administração Pública. Há, no peculato, necessariamente, a inversão do título da posse, dispondo o sujeito da coisa como se dono fosse.
37. Tratando-se de diárias, o objeto material do crime é confiado em definitivo ao agente. Diárias nada mais são do que remuneração devida ao servidor por serviço extraordinário fora do local de trabalho e que, salvo exceção legal, não integram o vencimento ou salário. São ajuda de custo dada a funcionários itinerantes, a fim de cobrir despesas de transporte, estada, alimentação etc.
38 Peculato algum houve. O réu Fernando das Neves efetivamente praticou o delito de estelionato, já que obteve, para si, vantagem ilícita, em prejuízo da Administração, induzindo-a em erro mediante silêncio ardiloso, seja quando se afastou de Manaus sem comunicação ao órgão pagador competente, obrigação que lhe era afeta - decorrente do dever de lealdade para com a Administração Pública -, seja quando deixou de cumprir aquilo que manda o art. 59 da Lei 8.112/90, ou seja, deixou de restituir o que recebeu a maior no prazo de 5 (cinco) dias contados do indevido crédito e sonegou essa informação da Administração Pública. Não se trata, à toda evidência, de mera imoralidade e improbidade administrativa, mas de uma fraude que caracteriza estelionato
39. Plenamente delineados, pois, os requisitos dessa modalidade criminosa: fraude e lesão patrimonial, a primeira configurada por silêncio astuto e maledicente. Portanto, o crime cometido foi o de estelionato, em sua forma majorada (art. 171, parágrafo 3.º, do Código Penal). O que se opera é a Kamilly Pinto, ou seja, ocorre mera correção da capitulação dada aos fatos narrados - todos já lá expostos -, e sem a adição de acontecimentos não explicitados na peça acusatória.
40. A nova classificação é bem possível, bem assim como a adição de novas capitulações condizentes com o que já narrado, tudo nos moldes do art. 383 do CPP, tão comumente confundido com mutatio libelli, esta sim impossível de ser levada a efeito sem a outiva da defesa ou o aditamento da denúncia.
41. A prova produzida não deixa dúvida de que Vinicius Silva atuou com dolo específico no intento de auferir proveito ilegítimo, correspondente ao valor das dezessete diárias pelos dias em que não esteve deslocado da sede laboral, para tratar de assuntos particulares. Sendo assim, a sua condenação por estelionato é medida imperativa. Manutenção da sentença.
42. A devolução do valor não tem o condão de afastar a caracterização do delito, pois o dano causado ultrapassa a esfera material. A probidade da administração não se restaura pela devolução do valor indevidamente apropriado pelo funcionário público.
43. Não merece prosperar o apelo do Ministério Público no tocante à condenação do réu Alexandre Aragão, nas penas do artigo 317 (Corrupção passiva), parágrafo 1° do Código Penal, e quando pugna pela condenação do réu Thiago Rocha, pela prática do delito tipificado no artigo 333 (Corrupção ativa), parágrafo único. 44. O réu Raul Mendes, interrogado perante Juízo, afirmou que não é verdadeira a acusação que lhe é feita. Admitiu que era Delegado Regional de Polícia em Manaus e que o acusado Alexandre Correia foi cedido àquela Superintendência em duas oportunidades, sendo a primeira entre novembro e dezembro de 2001, e a segunda entre março e maio de 2002. Também confirmou que a requisição, ao menos no segundo período, deveu-se a um pedido seu. Confessou ter autorizado os afastamentos do réu Guilherme Mendes por três oportunidades, porém declinou razões diferentes das do próprio Queiroga para que assim o tivesse feito. Aqui, este réu alegou tê-lo dispensado para que pudesse participar das festividades de aniversário de pessoa da família. Na segunda, para visita social à sua mãe. E, na terceira, por motivo de lazer na Cidade de São Paulo. Justificou tal procedimento por ter o poder de conceder "folgas" a seus subordinados, como meio de compensar trabalhos em horários excepcionais. Negou que houvesse recebido contraprestação para a liberação do acusado Otávio Moreira e pontuou que cabia a este ter comunicado formalmente à Superintendência da Polícia Federal a concessão de folgas, atribuição que não caberia a ele e nem ao Superintendente.
45. Perceba-se que não é desarrazoada a versão do réu Heitor da Luz, sobretudo considerando-se o princípio da presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo. Em relação a esse réu não há qualquer adminículo de prova de que tenha concorrido voluntariamente para o crime praticado pelo réu Caio Campos, ou de que tenha aderido à sua vontade subjetiva de agir. Não havendo para o primeiro dever algum de comunicar ao órgão pagador os afastamentos de Queiroga de Manaus - muito embora as "folgas" concedidas devessem estar formalizadas -, não há como se pretender a sua condenação.
46. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal proclama que a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a melhor formulação é o "standard" anglo-saxônico - a responsabilidade criminal há de ser provada acima de qualquer dúvida razoável -, consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. (STF, AP 521, Min.(a). Rosa Weber).
47. Não merece acolhida a apelação do MPF para que réu o Calebe Pires responda pela prática do delito tipificado no artigo 333 (Corrupção ativa), parágrafo único do Código Penal. Analisando-se o manancial probatório disponibilizado ao Juízo, e excluindo-se a prova advinda das interceptações telefônicas, não resulta minimamente comprovado que Rafael Ribeiro tenha pago R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos Reais) para que fosse liberado de suas atividades em Manaus por Isaac Araújo. . Embora haja nos autos comprovante de depósito desse valor na conta do réu André da Luz, não há elemento que o vincule às liberações autorizadas por este agente.
48. Conquanto não se saiba das razões do pagamento efetuado em favor do réu Vitor Hugo Monteiro, certo é que não há prova suficiente para a condenação de nenhum dos réus. Uma sentença penal condenatória, como é cediço, não pode ter como sustentáculo o solo movediço das probabilidades, pois a verossimilhança, por maior que seja, não é a verdade. Em face disso, na ausência de provas concretas, tem-se por preferível absolver um culpado (ou dois) a condenar um inocente. É o motivo pelo qual a absolvição dos dois acusados, por este crime, é medida que se impõe.
49. Manutenção apenas da condenação por estelionato alusivo à percepção das diárias cometida por Emilly Rezende, tudo conforme decidido pelo Juízo a quo, ante a presença dos elementos objetivos (descritivos e normativos) e o subjetivo dolo.
50. Apelações criminais interpostas pelo MPF e pelo réu Vitor Hugo Alves improvidas, para manter integralmente a sentença de primeiro grau.
(PROCESSO: 554896412314734, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/02/2016, PUBLICAÇÃO: 10/04/2016)