EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O DÉBITO EXEQUENDO. CÁLCULOS DA CONTADORIA ACOLHIDOS. ÓRGÃO AUXILIAR DO JUÍZO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PERÍODO ENTRE JUNHO DE 1991 A DEZEMBRO DE 1996. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA DIÁRIA. EXCLUSÃO. REFORMA PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I. Apelação e remessa oficial de sentença que julgou parcialmente procedente os embargos à execução de título judicial. O Juízo originário entendeu por acolher os cálculos da Contadoria Judicial para reconhecer o excesso de execução, mas considerou também devidos os valores relativos ao imposto de renda retido na fonte no período de 06/1991 a 12/1996, anteriores ao quinquênio legal da propositura da ação, mas não fulminados pela decadência. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), em desfavor da embargante, além da condenação em multa.
II. Apela a União alegando que o título executivo transitado em julgado ressalva que deve ser observado o prazo decadencial superior a 5 (cinco) anos da data da propositura da ação, pelo que estes valores não podem ser cobrados, tendo a sentença recorrida incorrido na vedação da reformatio in pejus em relação ao disposto no título executivo. Argumenta também que é indevida a condenação da União em multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), sob o fundamento de ter apresentado os documentos concernentes às declarações de Imposto de Renda da parte exequente do período de junho de 1991 a dezembro de 1996. Impugna os cálculos elaborados pela Contadoria Judicial, no que diz respeito aos honorários advocatícios.
III. A parte exequente, nas contrarrazões da apelação, argumenta que o título judicial aplicou a tese dos "cinco mais cinco", considerando que o prazo decadencial se esgota no último dia que a Fazenda teria para constituí-lo, e que a apelante quer dar a entender que o prazo quinquenal se conta da data da cobrança, cuidando-se de temas distintos. Defende a aplicação da multa para garantir a eficácia da decisão judicial. Sustenta que a base de cálculo do valor devido a título de honorários engloba todo aquele devido pela União, depositados ou não. Requer que seja improvida a apelação e mantida a sentença.
IV. No caso, verifica-se que se cuida, originalmente, de embargos à execução propostos em fase de execução de sentença transitada em julgado. O valor apresentado pela parte exequente e aquele reputado correto pela parte executada foi divergente, pelo que os autos foram remetidos à Contadoria Judicial. O órgão auxiliar do Juízo informou às fls. 72/79 que só teria condições de apurar o valor correto se a União apresentasse demonstrativo discriminando o imposto de renda indevidamente retido na fonte no período de 06/1991 a 12/1996, mas que, com exceção deste período, o valor devido até dezembro de 2006 era de R$ 60.934,13 (trinta e cinco mil, oitocentos e sessenta e quatro reais e treze centavos), menor até do valor indicado pela embargante em sua inicial (R$ 22.079,99). Em seguida, o perito esclareceu que em relação ao ano de 1996 não há nada a ser restituído, pois tudo já havia sido devolvido (fl. 121).
V. Apesar de intimada diversas vezes, a União não trouxe aos autos os IRPF's dos embargados relativos ao período mencionado, sob o argumento de que o lapso de 1991/1996 havia sido fulminado pela decadência. O feito foi convertido em diligência para determinar que a embargante apresentasse em 15 (quinze dias) as declarações do imposto de renda de junho de 1991 a dezembro de 1996 dos autores (fl. 138). Foi aplicada pena de multa pela decisão de fls. 203/204.
VI. Contra a decisão foi interposto o agravo de instrumento de fls. 177/187, com decisão liminar conferindo efeito suspensivo ao recurso (fls. 226/227). Em vista desta decisão, foi determinada pela decisão do magistrado de base de fl. 211 que os autos fossem remetidos à Contadoria para que fosse considerado em seu cálculo a decadência do período superior a 5 (cinco) anos da propositura da ação. O perito informou que isso já havia sido considerado nos primeiros cálculos elaborados. Dessa vez, a Contadoria juntou os cálculos de fls. 214, no total de R$ 64.759,64 (quarenta mil, quinhentos e vinte reais e sessenta e quatro centavos), levando em consideração na base de cálculo dos honorários o valor depositado em Juízo pela União (fls. 214/224).
VII. Com o improvimento do agravo de instrumento interposto (AGTR 599759/SE), foi restabelecida a decisão que determinava que a União trouxesse aos autos os IRPF's dos embargados relativos ao período 06/1991 a 12/1996 (fl. 242). Este TRF5, em sede de embargos de declaração, reconheceu a perda de objeto do agravo de instrumento, em razão da sentença proferida nos autos da decisão agravada.
VIII. Preleciona Emanuelly Santos sobre o tema da Ação de Repetição de Indébito: "Antes da Lei Complementar 118, de 2.4.2727, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo de cinco anos para o pedido de restituição de indébito tinha início com a homologação, expressa ou tácita, porque somente esta operava a extinção do crédito tributário. Com a lei complementar, todavia, o prazo para o pedido de restituição começa na data do pagamento" (MACHADO, Marcos Vinicius Fogaça. Curso de Direito Tributário, 33 ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores S/A, 2012, p. 488).
IX. Esta egrégia Segunda Turma já se posicionou que o marco temporal definidor da aplicação da LC 118/2005 é a data do ajuizamento da ação, em consonância com o entendimento proferido pela Suprema Corte no RE 209.091/RS. Neste sentido: "Na espécie, face a nova orientação sufragada pela Suprema Corte acerca do marco temporal definidor da incidência da Lei Complementar nº 118/2005, resta imperioso ajustar o julgado para consignar que, uma vez ajuizada a presente Ação em 27/05/2009, o prazo prescricional deverá ser aplicado segundo as regras constantes da LC 118/2005, restando fulminados pela prescrição os pagamentos realizados em período anterior à 23/02/2004" (Segunda Turma, APELREEX 15662/PB, Rel. Des. Federal Pedro Miguel Nogueira: 02/11/2013 - Página 375).
X. Sob a regência da LC 118/2005, o início do prazo prescricional para a propositura da ação de repetição de indébito começa a correr com o pagamento da exação, e não mais com sua homologação pelo fisco. Na hipótese dos autos, apesar da escassez de documentos sobre a demanda original, se percebe que a ação de restituição postulada pelos autores foi ajuizada em 2001, ou seja, não sofre a incidência da LC 118/2005. Assim, considerava-se constituído o crédito com a homologação expressa ou tácita do fisco. No caso, não há elementos de prova indicando a homologação expressa.
XI. O crédito tributário referente ao período de 06/1991 a 12/1996 não está extinto, considerando o período de 5 (cinco) anos para a sua constituição pela homologação tácita (decadência), de 5 (cinco) anos para sua cobrança (prescrição) e o fato da demanda de repetição de indébito ter sido ajuizada em 2001, levando em consideração ainda o disposto no art. 173 do CTN. Essa tese está de acordo com a determinação do título judicial transitado em julgado, quando ficou assentado: "Como a Fazenda Nacional não demonstra documentalmente a ocorrência da decadência, e o pedido não especifica a data dos fatos geradores, deve ser observado o prazo decadencial, se houve retenção em período superior a cinco anos da data da propositura da ação" (fl. 303). Portanto, não há que se falar em decadência nos 5 (cinco) anos anteriores da propositura da ação, em razão da homologação tácita dos créditos declarados.
XII. Entende-se também que a base de cálculo da verba sucumbencial estipulada no título executivo, calculada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, deve incidir sobre o total da condenação, sem a exclusão daquelas verbas depositadas em Juízo, pelo que os cálculos da Contadoria de fls. 214, no valor total de R$ 12.033,64 (quarenta mil, quinhentos e vinte reais e sessenta e quatro centavos), apreciou de forma correta a questão da verba honorária.
XIII. Com relação à multa diária aplicada (astreinte), no valor de R$ 70.691,91 (dezoito mil, setecentos reais e noventa e um centavos, até novembro de 2010 - fl.207), esta egrégia Turma vem entendendo que a natureza das astreintes não se compatibiliza com a obrigação de fazer imposta à Fazenda Pública, pelo que deve ela ser excluída.
XIV. Honorários advocatícios mantidos em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC/73, em desfavor da União. Ressalvada a posição do relator, que entende pela aplicação do CPC/2015.
XV. Deve ser mantida a sentença recorrida que reconheceu o excesso parcial dos cálculos apresentados pela parte exequente e acolheu os cálculos da Contadoria de fls. 214/215, devidamente atualizados, somados aos valores indevidamente retidos entre junho de 1991 e dezembro de 1996. A multa deve ser excluída.
XVI. Apelação e à remessa oficial parcialmente providas, apenas para excluir a condenação referente às astreintes impostas à União.
(PROCESSO: 973467155657264, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS CARVALHO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/07/2016, PUBLICAÇÃO: 24/03/2016)