PROCESSO Nº: 8246649-78.4684.30.11.9327 - APELAÇÃO APELANTE: TRANSUNIAO TRANSPORTADORES LTDA ADVOGADO: DIEGO MARTINS LIRA APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DA CUNHA - 3ª TURMA ORIGEM: 10ª VARA FEDERAL/SUBSEÇÃO DE CAMPINA GRANDE/PB - JUIZ ERICK CAVALCANTI EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI VIGENTE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional, aduzindo omissão no tocante à pendência de discussão acerca do tema (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), no STF - RE 701444, submetido ao regime de Repercussão Geral, assim como sobre a necessidade de limitação do direito à compensação aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. Suscita, ainda, que o art. 74, da Lei nº 9.430/96, que rege a compensação tributária, não se aplica ao PIS e a COFINS, por força da Lei nº 11.457/2007. 2. O particular igualmente opôs declaratórios pleiteando que o entendimento adotado no acórdão embargado também seja perfilhado na interpretação da novel Lei nº 12.973/14, que trata sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna, igualmente, pela aplicação do entendimento, firmado pelo STJ em seara de Recurso Repetitivo, de que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre a Fazenda e o contribuinte (REsp 1.546.344/MG, DJe 04/02/2010). 3. O Acórdão Embargado decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fulcro no julgamento proferido pelo Órgão Plenário do STF, no Recurso Extraordinário 265.629/MG, que declarou que, "o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento", e assim, acarretar malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 309.208/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 22/05/2014). 4. Ressaltou-se que se tinha conhecimento das outras ações pendentes de julgamento acerca da matéria, no STF, tais como a ADC 18/DF e a Repercussão Geral RE 431.210/PR, contudo, resolveu-se prestigiar o entendimento proferido no RE 348.698/MG, tendo em vista haver sido emanado pelo órgão Plenário do Pretório Excelso, assim como em face da demora na solução das outras controvérsias, que perduram desde 1999 (vide Informativo nº 762/STF). 5. O art. 74, da Lei nº 9.430/96, que rege a compensação tributária, apenas não será aplicável às contribuições das empresas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, dos empregados domésticos e dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário contribuição. Inteligência dos arts. 26 e 2º, da Lei nº 11.457/2007 c/c art. 11, da Lei nº 8.212/91. Aplicabilidade plena às contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro, na qual se inserem o PIS e a COFINS. 6. O acórdão embargado aplicou, expressamente, o entendimento firmado pelo STJ, em seara de Recurso Repetitivo (REsp nº 4.951.032/BA, DJe 10/09/2009), para autorizar "a compensação dos valores pagos indevidamente, desde que comprovado especificamente nos autos, conforme entendimento assentado pelo STJ em seara de Recurso Repetitivo, por se tratar de Mandado de Segurança, onde a prova tem de ser pré-constituída". Inexistência de omissão. 7. No que concerne ao pedido do particular, de aplicação do entendimento, firmado pelo STJ em seara de Recurso Repetitivo, de que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre a Fazenda e o contribuinte (REsp 9.483.892/MG, DJe 28/11/2010), o acórdão embargado adotou o entendimento de que a compensação tributária deve ser regida pelo regime jurídico em vigor na data do ajuizamento da demanda, com base no REsp nº 7.396.407 (DJe 17/09/2010), julgado também sob o rito de Recurso Repetitivo. 8. Contudo, verifica-se que no mesmo julgamento (do REsp nº 8.658.613) ressalvou-se ao contribuinte o direito de "proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios". 9. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional improvidos. Embargos do particular providos, em parte, para ressalvar o seu direito de proceder a compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas vigentes no momento do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos previstos na lei em vigor. mtrr
(PROCESSO: 90858769900797979433, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL MARTINS GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2015)