PENAL. THOMAS CARDOSO. ESTELIONATO QUALIFICADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PERCEPÇÃO INDEVIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. AUSÊNCIA DE DOLO E ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. MINORANTE. ERRO EVITÁVEL. INAPLICABILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E REPARAÇÃO DE DANOS. ISENÇÃO OU REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Yuri das Neves interposta contra sentença que condenou o apelante a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de multa, pela prática do crime previsto no art. 171, caput, parágrafo 3º, CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços a entidade pública e prestação pecuniária equivalente a 01 salário mínimo (deduzível do valor fixado a título de reparação dos danos). O mesmo decisum condenou o acusado à reparação de danos no montante de R$ 71.652,58, nos termos do art. 387, IV, do CPP.
2. Segundo a denúncia, no período compreendido entre novembro de 2011 e janeiro de 2013, o réu recebeu indevidamente benefício de aposentadoria por invalidez de titularidade da genitora do acusado, falecida em 26 de maio de 2011, resultando num prejuízo ao INSS no montante de R$ 13.060,58.
3. Nas razões do apelo, pretendendo a absolvição, o réu sustenta, em suma: a) a ausência de dolo na sua conduta, tendo incorrido em erro de proibição por ser pessoa de pouca instrução (pescador); b) existência de contradição na sentença porquanto, por ser beneficiário da justiça gratuita e diante do seu estado de pobreza, o recorrente não tem condições de devolver os valores recebidos ou de pagar a prestação pecuniária; e c) alternativamente, a aplicação da minorante prevista no art. 21, parte final, CP, a qual prevê a diminuição da pena de 1/6 a 2/3 quando o erro é evitável.
4. Do art. 171 do CP, podem-se extrair os quatro requisitos necessários ao cometimento do delito em foco: a) obtenção de vantagem ilícita; b) prejuízo alheio; c) induzimento ou manutenção de alguém em erro; d) emprego de artifício, ardil ou outro meio fraudulento; e e) dolo.
5. Materialidade a autoria demonstradas. Tal constatação se deu por intermédio da prova oral produzida judicialmente em conjunto com as documentais contidas nos autos do IPL n.º 0285/2014, especialmente: 1) interrogatório prestado pelo acusado perante a autoridade policial e em Juízo, reconhecendo ter efetuado os saques indevidos e não ter efetuado o registro do óbito em cartório; 2) Histórico de Créditos e planilha de cálculos informando os pagamentos efetuados de novembro/2011 até 16/12/2013, totalizando R$ 71.307,58; 3) declaração de óbito, atestando o falecimento de Lívia Silveira, genitora do réu, em 28/05/2011; e 4) imagens captadas pelos terminais bancários onde realizados os saques demonstrando o réu no ato da prática delituosa, tendo o acusado se reconhecido nestas imagens quando interrogado em juízo.
6. Ausência de dolo e erro de proibição não configurados. "O réu, no contexto em que estava inserido, tinha sim condições de saber que praticava algo errado, pois o benefício era uma aposentadoria que não lhe pertencia, que não estava em seu nome, mas sim no da sua mãe, de maneira que deveria ter cessado os saques após o óbito. Ressalte-se, ainda, que os saques perduraram por um longo período (mais de um ano) e atingiram o montante de mais de nove mil reais, quantia bastante superior aos custos deixados pela falecida, consoante afirmado pelo próprio réu em audiência de instrução".
7. Inviável se mostra a pretendida aplicação da minorante prevista no art. 21, parte final, CP, a qual prevê a diminuição da pena de 1/6 a 2/3 quando o erro é evitável. O indeferimento do pedido é medida que se impõe diante da situação fático-jurídica constante nos autos, na qual não restou evidenciada qualquer sorte de erro por parte do réu (evitável ou inevitável), uma vez que, a despeito de quitadas as dívidas do de cujus (dívidas estas sequer demonstradas nos autos, frise-se), o réu, ainda assim, continuou realizando os saques indevidos.
8. O art. 4º, da Lei n.º 1.060/50, não serve de subsídio à tese defensiva, na medida em que aquele confere isenção apenas quanto às custas do processo (no caso, com exigibilidade suspensa pelo juízo a quo por ser o acusado beneficiário da justiça gratuita) e quanto aos honorários advocatícios (o réu constituiu advogado em sua defesa). Contradição não configurada.
9. No que toca à prestação pecuniária substitutiva, considerando pedagógica a repercussão repressiva nas finanças do réu, o valor fixado a título de pena pecuniária pelo juízo a quo se mostra proporcional e condizente tanto com o valor do dano quanto com a sua situação financeira, não implicando gravame à subsistência do réu e sua família (pelo menos, não restou demonstrado nos autos). Ademais, já considerando a precária condição financeira do réu, o juízo a quo estabeleceu que o valor a ser pago como prestação pecuniária substitutiva será deduzido do montante fixado a título de reparação dos danos.
10. Quanto ao valor aplicado a título de restituição dos valores indevidamente recebidos (R$ 51.735,58), nada há a ser retificado, porque fixado em atenção aos critérios estabelecidos na própria norma processual penal do art. 387, IV, do CPP, não havendo possibilidade de redução e/ou isenção ante a ausência de previsão legal.
11. No entanto, nada impede que tais questões sejam oportunamente aferidas pelo juízo da execução penal, detentor de mais elementos a subsidiar a efetiva possibilidade (ou não) no cumprimento das penas cominadas ao sentenciado.
12. Marcelo Correia.
(PROCESSO: 74473774957590125029, DIOGO DA CONCEIÇÃO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL DA CRUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2016, PUBLICAÇÃO: 19/04/2017)