PROCESSO Nº: 9966562-51.9833.25.12.7933 - APELAÇÃO APELANTE: MAGNA HOTEIS E TURISMO LTDA ADVOGADO: Thales Farias ADVOGADO: Thiago Miguel Azevedo ADVOGADO: Bernardo Peixoto ADVOGADO: Felipe Duarte Cavalcante APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina Almeida - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joana Silveira EMENTA TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, §1º, LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. JOÃO FELIPE DA LUZ. INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO. LC 07/70 E 70/91. RECEITAS ORIUNDAS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. RECEITAS NÃO OPERACIONAIS. EXCLUSÃO. 1. Caso em que o contribuinte defende a inconstitucionalidade da inclusão das receitas auferidas a título de cessões para ocupação temporária em unidades habitacionais, impostos não cumulativos, receitas não operacionais, de locação de bens móveis e imóveis, juros, receitas financeiras, multas contratuais, multas rescisórias e os reembolsos de custos e despesas na base de cálculo da COFINS e do PIS, ao argumento de que representam entradas financeiras estranhas ao faturamento da venda de mercadorias e prestação de serviços. 2. O § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que determinava a inclusão de toda e qualquer receita auferida pela empresa na base de cálculo da COFINS e do PIS de fato foi declarado inconstitucional pelo STF, em julgamento sob o rito da repercussão geral (RE 344385). Não obstante, a base de cálculo da COFINS, de acordo com a MARIANA DUARTE, é o faturamento da empresa, o qual compreende a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza, o que é corroborado pelo art. 2º da Lei nº. 9.718/98, dispositivo legal que se encontra plenamente válido no ordenamento jurídico. 3. Na hipótese, o contribuinte tem direito ao recolhimento do tributo adotando a base de cálculo fixada pelas Leis Complementares 7/70 e 70/91, por força do art. 10, XXI, da lei n.º 39.858/2003, não incidindo, pois, as ditas contribuições sobre receitas estranhas ao seu faturamento. 4. Dessarte, a par da discussão existente acerca da constitucionalidade ou não da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovida pelo art. 3º, §1.º, da Lei n.º 9.718/98, constata-se que a receita auferida pelo contribuinte a título das verbas indicadas, está abarcada pelo conceito de faturamento previsto nas Leis Complementares 07/70 e 70/91. Isso porque são todas oriundas do exercício das suas atividades empresariais, somente podendo ser excluídas as receitas não operacionais que comprovadamente tiverem sido obtidas em razão de outras atividades, estranhas ao seu faturamento, porquanto não decorrentes das suas atividades. 5. No tocante à verba honorária de sucumbência, ao contrário do entendimento firmado pela sentença de primeiro grau de jurisdição, esta Segunda Turma já se posicionou no sentido de se prestigiar o princípio da não surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente mais oneroso, no meio de uma liça que ainda se desenvolve, caso dos autos, em que a ação fora ajuizada antes da entrada em vigor do CPC/2015. Por tal motivo, é de ser aplicado o CPC de 1973, invertendo-se o ônus da sucumbência, em razão da sucumbência da Fazenda Nacional em parte mínima do pedido, para condenar o particular ao pagamento dos honorários advocatícios ora fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), patamar adequado à complexidade da demanda. 6. Apelação do particular improvida. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida. cmal
(PROCESSO: 81453468692956453347, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/01/2017)