CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO BANCÁRIA. FINANCIAMENTO PARA FINS DE INVESTIMENTO NO CAMPO ENERGÉTICO. BANCO DO NORDESTE DO BRASIL. FAVORECIMENTO INJUSTIFICADO E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. INOCORRÊNCIA. MUDANÇA DE REGRAS INTERNAS PARA ADEQUAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. OPERAÇÃO ESTRUTURADA. AUTONOMIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Embargos infringentes interpostos por ESTHER ROCHA e OTÁVIO NOGUEIRA em face de acórdão proferido pela E. 2ª Turma deste TRF da 5ª Região que, (1) por unanimidade, deu provimento às apelações de Ana Lívia Alves, André Jesus e Enzo Souza da Ponte, (2) negou provimento às apelações de AGATHA TEIXEIRA e STN e, finalmente, (3) por maioria, deu parcial provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condenar PEDRO MIGUEL COSTA, LEONARDO PIRES, JOÃO FELIPE SILVEIRA e STN - SISTEMA DE TRANSMISSÃO NORDESTE S/A, às sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92, pela prática do atos de improbidade previstos no art. 9º, I, art. 10, I, X e XII e art. 11, todos da referida lei.
2. De acordo com a acusação, os recorrentes, de alguma forma, participaram da liberação de financiamento bancário em favor do SISTEMA DE TRANSMISSÃO NORDESTE S/A - STN, no valor aproximado de R$ 597.676.898,00 (trezentos milhões de reais), provenientes do Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste - FNE, mediante o pagamento de propina para fins de alteração/adequação de normas administrativas pertinentes à operação, bem como através de redução injustificada de percentual de tarifa contratual.
3. O Banco do Nordeste é um instituição financeira organizada sob a forma de sociedade anônima aberta, de economia mista, regendo-se pelas normas de direito privado e competindo no mercado, em regra, sem qualquer privilégio com as demais instituições financeiras. Em razão de sua personalidade jurídica, o BNB possui maior flexibilidade na tomada de decisões do que uma pessoa jurídica de direito público, condição necessária para manter-se competitivo no mercado em que atua. Isso não significa, contudo, que esteja completamente alheio aos comando impostos à Administração Pública, pois, acima de tudo, objetiva-se, entre outros aspectos, a proteção do dinheiro público eventualmente empregado na sociedade.
4. No caso dos autos, popularmente conhecido como "o caso dos dólares na cueca", o BNB agiu em estrita desenvoltura de sua atividade privada, adotando, dentro de seu planejamento estratégico e financeiro, a medida que entendeu apropriada para a captação do vultuoso negócio que se avistava. A redução voluntária da tarifa de contratação de 1,5% para 1% já ocorrera em outras operações estruturadas, anteriormente contratadas com o Banco, não havendo sido adotado, portanto, um procedimento peculiar na operação da STN, como pareceu ao voto condutor.
5. Ademais, a reciprocidade proporcionada pela empresa STN em favor da instituição em outros produtos, como cobrança de títulos, movimentação de conta corrente e manutenção de aplicações financeiras, já proporcionou ao BNB rendimentos da ordem de R$ 5,3 milhões, frente a uma redução tarifária de R$ 1,5 milhão, considerando-se apenas os valores apurados até dezembro de 2005 e com notícia de absoluto adimplemento das obrigação até os dias atuais.
6. A alteração de normas de gestão interna reflete a visão administrativa do Banco em determinado momento econômico-financeiro do mercado. No caso concreto, o valor a ser emprestado, oriundo do FNE, estava disponível, bem como a necessidade de fomento no setor energético do país. Isso, aliado à alta credibilidade da empresa tomadora e às sólidas garantias oferecidas, fez com que a instituição procurasse adaptar e atualizar algumas regras mais conservadoras ao contexto da lucrativa operação, tudo com prévia autorização do Ministério da Integração Social. Nada de ímprobo, portanto, neste ato puramente negocial.
7. Nada mais natural que, diante de uma oportunidade ímpar de incremento dos negócios, com garantia certa de retorno financeiro, uma empresa privada, voltada ao lucro, desse especial atenção a um cliente do porte da STN, agregando valor a sua carteira de clientes. A individualização de clientes, na verdade, faz parte da gestão de negócios de qualquer instituição financeira, sem que necessariamente isso implique em ilegalidade ou, principalmente, ofensa ao princípio da impessoalidade.
8. Em relação à suposta ligação entre o contrato firmado e o dinheiro encontrado em poder de FERNANDA DA MATA, enquanto tentava embarcar no Aeroporto de São Paulo, deve prevalecer o voto vencido do Des. Fed. Luigi da Rocha, no sentido de que a apreensão de dinheiro na mala e dólares em cueca de um dos demandados perde seu significado, porque nem o contrato de empréstimo entre o Banco do Nordeste do Brasil carrega qualquer ranço de improbidade, nem a conexão entre o dinheiro do empréstimo ficou sobejamente demonstrada.
9. O brilhante trabalho investigativo realizado pelo MPF e auxiliares, na verdade, não foi suficiente para a conclusão de que se trataria de propina relacionada à operação realizada entre o BNB e a STN, entre outros motivos, pelo lapso temporal entre a concessão do empréstimo (20/3/2004) ou pagamento da 1ª parcela (R$ 75 milhões, em 30/8/2004), da qual se presumiria a quitação de eventuais propinas, e a apreensão dos numerário no aeroporto (em 27/6/2005). Nem mesmo as datas de pagamentos das demais parcelas (5/10/2005, 26/2/2005 e 2/4/2005) são contemporâneas ao suposto recebimento da gratificação escusa.
10. Ainda que não se tenha real conhecimento da origem ou destino do dinheiro apreendido (que já foi, inclusive, perdido em favor da União), não se descartando, inclusive, a possibilidade de sua origem ilícita, as conjecturas e presunções lançadas pela acusação e defendidas no voto vencedor não se mostram cabalmente demonstradas, não se podendo, ante o cunho penalizador da ação de improbidade, optar, na dúvida, em favor da sociedade.
11. Embargos infringentes providos para, fazendo prevalecer o voto vencido do Desembargador Federal Lucas Gabriel Lima, absolver os acusados da prática dos atos de improbidade a eles imputados.
(PROCESSO: 60813535958397083, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE MOREIRA, PLENO, JULGAMENTO: 01/12/2015, PUBLICAÇÃO: 28/06/2015)