PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (COCAÍNA). "MULA". COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. ART. 42, DA LEI Nº 84.145/06. MINORANTE PREVISTA NO PARÁGRAFO 4º, DO ART. 33. APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO PREVISTO. CABIMENTO. CONVERSÃO DA PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença do Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, Dr. Matheus Pereira, que absolveu, nos termos do art. 386, VII, do CPB, os acusados ALÍCIO DA SILVA AMANDA DA PAZ, são-tomense, e RENAN ROCHA ESPÍRITO SANTO, portuguesa, da prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.
2. A acusação foi de que os réus, ora apelados, em 29/09/2013, foram presos em flagrante delito, transportando droga em suas bagagens, no terminal de embarque internacional do Aeroporto Pinto Martins, quando estavam prestes a embarcar no voo TAP nº 30, com destino a Portugal.
3. Entendeu o juízo a quo que não havia prova suficiente do dolo para fins de condenação, considerando que os acusados desconheciam o conteúdo (7.046 g de cocaína) no fundo falso das malas por eles transportadas, a pedido de SOPHIE MARTINS NATHAN CUNHA, deputado respeitável em São Tomé e Príncipe, que gozava de plena confiança dos réus, portanto teriam sido enganados.
4. Em seu recurso, o MPF requer a condenação dos apelados, porque os réus agiram deliberadamente transportando malas de terceiro sem conhecer o seu conteúdo; situação de ingenuidade e passividade que foge da normalidade atual, impondo o reconhecimento do dolo eventual (art. 18, I, do CPB), mediante a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada.
5. Os réus, representados pela Defensoria Pública da União - DPU apresentam contrarrazões (fls. 274/292), pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
6. Parecer do MPF (fls. 327/331), opinando pelo provimento do recurso de apelação, no mesmo sentido das contrarrazões.
7. Há que se constatar a subsistência de robustos elementos de convicção presentes nos autos, seja em face do auto de prisão em flagrante e demais provas acostadas anteriormente ao oferecimento da denúncia, como também de acordo com o conjunto probatório empreendido durante a instrução criminal.
8. Na situação, não há como reconhecer a alegação de terem os acusados incorrido em erro de tipo essencial, por não ter conhecimento acerca da presença da substância entorpecente nas malas que carregavam com seus pertences, com objetivo de retorno a Portugal. Dizem os acusados que as malas lhes foram entregues por ordem de pessoa de nome Vitor Hugo Pinto Calebe Nascimento, e que não imaginava que no seu interior estava a cocaína que foi apreendida quando de sua tentativa de embarque.
9. As provas carreadas aos autos evidenciam justamente o contrário do sustentada pela defesa, sendo estas suficientes à demonstração da ilicitude da conduta praticada pelos acusados. Neste sentido, acolhem-se as considerações pertinentes do parecer do Parquet Federal, no sentido de que não se pode acolher a tese da ingenuidade, se os réus transportaram as bagagens inclusive mediante pagamento de €2.000,00, estando, pois, configurado o dolo eventual.
10. A alegação da defesa destoa das próprias afirmações dos réus no Inquérito Policial, quando afirmam terem sido contatados para efetuar o transporte de duas malas para o Deputado de nome Aniceto Penhor, pessoa que, segundo os acusados, não seria envolvida com drogas, mas também a respeito do qual não trouxeram qualquer outra informação mais consistente, até mesmo da existência dele ou sequer do seu paradeiro.
11. A conduta empreendida pelos apelados lesou o bem jurídico tutelado pela norma penal relativa ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo qualquer motivo que enseje a atipicidade material. É sabido que o crime de tráfico de entorpecentes é um crime de perigo, isto é, não há que se provar um dano efetivo em cada caso, mas apenas a previsibilidade do dano deve radicar como consequência necessária. O bem jurídico do crime em tela consiste na incolumidade pública, sendo o sujeito passivo representado por toda a sociedade. Por isso, é necessária a comprovação apenas de um dano potencial e eventual, que aqui restou configurado. Depreende-se dos autos que os réus foram presos em flagrante, na iminência de embarcar em voo internacional para Lisboa, em Portugal. Assumiram o risco de transportar a droga destinada ao comércio, o que torna evidente a lesividade da conduta.
12. Consoante o art. 42 da Lei nº 11.343/06, deve o juiz, na fixação da pena, levar em consideração os critérios presentes no art. 59 do CPB somados aos indicados na lei especial. Diante disso, verifica-se que não há circunstância judicial alguma do art. 59 desfavorável aos réus. Acrescente-se ainda os critérios estipulados no art. 42 da Lei nº 11.343/06, especialmente os que o dispositivo inova com relação ao art. 59 do Código Penal, isto é, os relativos à substância apreendida (cocaína).
13. Dosimetria da pena. No que diz respeito à pena-base, valorando cada uma das circunstâncias elencadas no art. 59 do CPB, bem assim a quantidade e a natureza da droga apreendida, tenho por suficiente a pena em sua primeira fase pelo mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.
14. Deve ser aplicada a causa de aumento relativa à transnacionalidade. Entendo que a internacionalidade do delito está devidamente caracterizada, considerando que os réus se preparavam para viajar com destino a Lisboa/Portugal, transportando a droga (cocaína), quando foram presos em flagrante, não sendo necessária a efetiva saída da substância entorpecente do país, já que se considera, na doutrina e jurisprudência, que no momento em que a droga esteja em vias de exportação já está caracterizada tal majorante. Dessa forma, resta configurada a causa de aumento plasmada no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. Correto, por conseguinte, o aumento da pena-base efetuado, acarretando em um quantum de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
15. Quanto à aplicação da minorante prevista no parágrafo 4º do art. 33 da lei de entorpecentes, também entendo como correta a diminuição da pena empregada, para reduzirem grau máximo a sanção até então estipulada, ou seja, em 2/3 (dois terços). Na hipótese em apreciação, resta demonstrado no feito que os acusados são primários e de bons antecedentes. Além disso, não há prova de que eles sejam integrantes de organização criminosa. Os acusados terem atuado como "mula" não elide a possibilidade de incidência da minorante no patamar máximo. Pelo contrário, o indivíduo que age nesta condição, em regra, não possui influência alguma nas organizações criminosas, que se aproveitam das circunstâncias pessoais desses cidadãos para atribuir-lhes o encargo de transportador da droga.
16. Sendo assim, a pena definitiva é de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
17. Com relação à multa, ante a inexistência de dados concretos sobre a situação econômica dos réus (art. 60, caput, CP), fixo a pena pecuniária no mínimo legal em 500 dias-multa, previsto no preceito secundário do tipo penal, isso em consonância com as circunstâncias judiciais do caso concreto, fixando o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do evento criminoso.
18. No que diz respeito à conversão da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, o que se tem é que a redação original da Lei nº 11.343/06 vedava, expressamente, no parágrafo 4º do art. 33 e no art. 44, tal possibilidade, para os delitos capitulados nos arts. 33, caput, e parágrafo1º, art. 34 e art. 37 do diploma.
19. É consabido, porém, que a partir da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 62.957-RS), a referida vedação foi retirada do dispositivo através da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal.
20. Desse modo, mostra-se atualmente possível a conversão, desde que preenchidos os requisitos exigidos no art. 44 do CPB.
21. Na hipótese em apreço, seria o caso de converter a pena privativa de liberdade, de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, por duas restritivas de direitos a serem indicadas pelo Juízo de Execuções Penais, vez que são favoráveis aos acusados as circunstâncias judiciais, os recorridos são primários, têm bons antecedentes, e não há nada que lhes desabone a conduta social e personalidade, além de que a culpabilidade foi considerada em grau mediano.
22. Apelação do MPF provida.
(PROCESSO: 48076740635452004896, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE NUNES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2015, PUBLICAÇÃO: 28/02/2016)