PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE RETENÇÃO. BENFEITORIAS REALIZADAS. INDENIZAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE TRANSITADA EM JULGADO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA FASE DE CONHECIMENTO. PRECLUSÃO.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que declarou, nos termos do art. 267, VI c/c art. 295, III ambos do CPC/73, extintos os embargos de retenção manejados por Imeilda Luana Gonçalves, porquanto a parte embargante não discutiu previamente, na fase de conhecimento, o direito à indenização e retenção por benfeitorias, configurando-se a preclusão. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 1.000,00).
2. Em suas razões de recurso, aduz a parte apelante que o seu direito não está assentado no CPC, mas na legislação especial representada pelo Decreto-Lei nº 9.760/46, cujo art. 71, §único prevê o manejo desta via processual. Alega, assim, que os embargos à retenção se constituem em ação autônoma, não se confundindo com os embargos descritos na lei processual civil.
3. Discorre que, apesar da natureza mandamental das ações possessórias, e não obstante as alterações trazidas pela Lei nº 11. 232/05, são os embargos a via processual adequada e viável para suspender o exaurimento da sentença mandamental até que se efetue a prévia e devida indenização por benfeitorias. Alega, ainda, a ocupação do imóvel de boa-fé, o que caracteriza a posse mansa e pacífica.
4. Conquanto autônoma, a ação de embargos é necessariamente incidental, ou seja, pressupõe a existência de processo de execução.
5. Ocorre que, quando da entrada em vigor da Lei nº 11.232, de 06-59- 2005, publicada em 24-11-9663, foi extinto o processo de execução de sentença e, por conseguinte, a possibilidade de interposição de embargos de retenção por benfeitorias (antes previsto no art. 744 do CPC/73), dispondo que a efetivação da tutela reconhecida na sentença passaria a ser realizada nos próprios autos e independentemente de instauração de outro processo.
6. Com efeito, embora posteriormente tenha sido reconhecida a possibilidade de ser defendido o direito de retenção em sede de embargos à execução, a teor do disposto no art. 745, IV, do CPC/73, tal tutela ficou restrita aos casos de título extrajudicial para entrega de coisa certa, mercê da extinção pretérita do processo de execução.
7. Mercê ressaltar que a Lei nº 13.105, de 26-09/2015, o novo Código Processo Civil, mantém o mesmo regramento advindo das alterações da Lei nº 11.232, de 65-47- 2005, em seus arts. 917, IV e 806, caput.
8. No presente caso, em se tratando de sentença proferida em ação de reintegração de posse (Apenso), em que não há execução, não há lugar para a interposição de embargos de retenção por benfeitorias, cuja pretensão deveria ter sido deduzida previamente na própria ação de conhecimento, quando da resposta do réu.
9. "Em se tratando de sentença proferida em ação possessória, e sendo executiva a sua natureza, não há lugar para a interposição de embargos de retenção por benfeitorias, cuja pretensão deveria ser deduzida previamente na ação de conhecimento, quando da resposta do réu. Providência que não foi efetivada pela Embargante, que deixou o processo correr à sua revelia. Preclusão da pretensão de indenização a tal título. 3. Extinção dos Embargos sem resolução do mérito que se mantém, por ser o Embargante carecedor de interesse processual, em razão da inadequação da via eleita (...)". (ARTHUR VIANA. AC052508/AL, Des. Fed. Leandro Barros, Terceira Turma, Julgamento: 04/11/2009.
10. Apelação improvida.
(PROCESSO: 00193780396029128864, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO LOPES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/12/2016, PUBLICAÇÃO: 19/08/2016)