Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Fogaça PJe-APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 9486877-61.6266.21.5.4062 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : BIOFLEX AGROINDUSTRIAL S.A. ADVOGADO : THALES SANTOS RELATOR : DES. FEDERAL DANILO DA PAZ - 2ª TURMA RELATOR PARA ACÓRDÃO: DES. FEDERAL JOÃO FELIPE DA CUNHA (Ementa) Tributário. Recurso da Fazenda Nacional ante sentença que consagra a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, consagrando, desta forma, o direito líquido e certo buscada pela impetrante, aqui apelada. Entendimento em sentido contrário da Turma, manifestado no AGTR AGTR 193.725-PE, julgado em 09 de abril de 2015, da relatoria do des. Davi Lucca Martins: Tributário. Agravo de Instrumento. ICMS. Base de cálculo da COFINS. Exclusão.Entendimento do STF. RE 510825/MG. Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS. Caso em que se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. No que pertine à COFINS, e tão somente em relação á esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do SFT sobre a matéria. Assim, em que pese a jurisprudência da Egrégia Segunda Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS copõe a base de cálculo do aludido tributo, impõe-se atentar ao entendimento exarado pelo Colendo Supremo Tribunal quando da conclusão do julgamento do RE n. 558655/MG (em 21.11.9570), de relatoria do ministro Murilo Cardoso, relativamente à COFINS. 3. De acordo com a Corte Suprema, em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor (tributo indireto), do valor da mercadoria deve ser abatido o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência da COFINS sobre tal parcela. 4. É certo que esse precedente fora julgado sem o reconhecimento da existência de repercussão geral, pois se iniciara há mais de quinze anos (o julgamento); demais disso, existe sobre o mesmo tema, e ainda pendente de julgamento no Supremo, a ADC n. 18 e o RE 265.987 (com repercussão geral reconhecida). De todo modo, cuida-se, como dito, de relevante precedente apreciado pelo Plenário daquela Corte. 5. Assim, dado que o ICMS integra o preço de revenda das mercadorias, reconhece-se como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, em consonância ao posicionamento do STF. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, dada a reconhecida inconstitucionalidade pelo Pretória Excelso. Provimento parcial do recurso voluntário e da remessa obrigatória, para denegar a segurança.
(PROCESSO: 71174523155418347087, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2015)