PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS EM FAVOR DE PARTICULARES. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. PRELIMINARES: INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ATENDIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. OITIVA DE TESTEMUNHAS DEPRECADA A OUTROS JUÍZOS. ORDEM. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HIPÓTESE RESSALVADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS A SEREM SUPORTADOS PELA DEFESA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE DE SOPESAR OCORRÊNCIA DE MERA FORMALIDADE NOS ATOS DE DEFESA PRATICADOS NOS AUTOS. INÉRCIA DO RÉU EM CONSTITUIR DEFENSOR PRÓPRIO DESDE A SUA CITAÇÃO E INTIMAÇÃO PARA RESPONDER À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA NAS AUDIÊNCIAS DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUTODEFESA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE SILÊNCIO. EMANUEL DA CUNHA DE ANA SOPHIA GOMES. MÉRITO: PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO E DA TIPICIDADE DA CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA BASE COM EXCESSIVA EXACERBAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal ao descrever de forma suficiente a conduta delitiva, permitindo, assim, sem qualquer mácula, a ampla defesa e o contraditório.
2. Prevê o art. 400 do Código de Processo Penal que na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa e ao interrogatório dos réus, nesta ordem, contudo ressalva a hipótese do art. 222, da mesma codificação, que se aplica ao caso presente, por deprecada a outros juízos a respectiva oitiva de testemunha que morar fora da jurisdição e, ainda, não se suspender a instrução criminal sua expedição (art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal).
3. Ausência de prejuízo à parte por propiciada defesa técnica por defensores nomeados para tal ato processual, e apenas vindo o réu a comparecer quando do seu interrogatório, onde fez uso do direito constitucional ao silêncio, pelo que não há que se falar em nulidade do ato. Aplicação do Benjamin Pereira de Thales Barbosa.
4. Narra a denúncia que no ano de 2008 a Prefeitura Municipal de Indiaroba/SE, representada pelo seu então prefeito, o acusado Erick da Paz, Thomas Cardoso, fiscal de obra, e Yuri da Rosa, gerente da empresa Gold Construções e Serviços Ltda., mediante combinação, fraudaram o caráter competitivo de certame licitatório com o objeto de construção de 100 (cem) módulos sanitários domiciliares nos povoados de Saguin e Roma, naquele município, com recursos advindos do Ministério da FUNASA, com o intuito de obter vantagem na sua adjudicação à empresa Gold Construções e Serviços Ltda., além do desvio de recursos em proveito de terceiro, vindo a peça acusatória a ser aditada ao se constatar, a partir do conjunto probatório na Ação de Improbidade n º 7362274-07.2857.5.2.7344, que, inobstante constituída formalmente uma comissão permanente de licitação, toda a ação delituosa era comandada por Kaique da Costa, genitor do então prefeito e, à época dos fatos, titular da Secretaria de Administração, verificando-se que as decisões no procedimento licitatório foram tomadas apenas por esses últimos, os então prefeito e secretário municipal, sem que os integrantes da comissão de licitação opinassem a respeito, acrescentando que foi aberta licitação no valor de R$ 948.714,00 (cento e noventa e nove mil, novecentos e noventa e oito reais), na modalidade Tomada de Preços, constando do seu instrumento convocatório - do qual não restou comprovada a necessária publicação do aviso do Diário Oficial da União, do Estado ou em jornal diário de grande circulação -, como forma de obstaculizar a presença de competidores, a exigência do pagamento do importe de R$ 100,00 (cem reais), relativo à aquisição do edital convocatório e seus anexos, o qual se compunha de 66 (sessenta e seis) folhas, não se justificando tal valor a cobrir seus custos de reprodução e, ainda, para a comprovação de capacidade econômico-financeira, a imposição simultânea de prova de capital mínimo e de garantia, cumulação essa vedada pela lei de regência.
5. Fez-se presente unicamente a empresa Gold Construções e Serviços Ltda., administrada por Isis Farias, que vem a ser pai de Carlos Eduardo Caldeira, administrador de fato da Itapoã Construtora Ltda., cujo agir foi objeto da ação penal nº 7451853-05.0811.6.2.4237 (ACR-93589/SE), pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, já aqui apreciada em momento anterior, empresas essas que coincidentemente tiveram início e término de atividades em concomitância com o mandato do então prefeito, o corréu Alexandre Ferreira, e por contratar unicamente com a Prefeitura Municipal de Indiaroba/SE, por "vencedoras" de certames licitatórios, registre-se pouco convencionais, demonstrando a existência de um esquema de contratação com posterior montagem dos "aspectos gerais", tal qual a necessária - e que deveria ser prévia - licitação, que não existia de fato.
6. Consoante relatório de prestação de contas da 1ª parcela do desembolso, subscrito pelo corréu Pedro Freitas, foi informada à FUNASA a construção de 60 (sessenta) dos 100 (cem) módulos sanitários previstos, contudo vindo a ser constatado em fiscalização empreendida pela Controladoria Geral da União que no povoado de Saguim nenhum dos módulos sanitários ali previstos estaria totalmente concluído, estando alguns em fase inicial ou sequer iniciada a construção, enquanto que no povoado de Roma não teria iniciado qualquer obra.
7. A demonstrar o ânimo de ilicitude no agir, a administração municipal, ao prestar contas, não fez acompanhar informações que permitisse a localização desses 60 (sessenta) domicílios ditos já beneficiados naquela primeira etapa, como forma de dificultar a fiscalização; e, em que pese a desqualificação das contas prestadas, com a apresentação do que deveria ser solucionado pela edilidade e pela construtora, mais de um ano depois, em setembro/2009, permaneciam inconclusas as melhorias sanitárias.
8. Apesar de em dezembro/2009 considerar-se aprovada a execução física tão somente de 69,80% (sessenta e nove inteiros e oitenta centésimos por cento) das melhorias sanitárias domiciliares do total do convênio, não se observou ali as especificações do projeto, com a utilização de material de qualidade inferior e de menor custo. Mesmo assim, foi pago na integralidade à GOLD Construções e Serviços Ltda., como se concluídos todos os módulos sanitários, cabendo ao corréu Vitor Hugo da Cunha, a fim de instrumentalizar o desvio dos recursos, as funções de fiscalização pela regularidade e execução das obras, atestando ele de forma fictícia o cumprimento das etapas e fazer as medições, o que propiciou o indevido pagamento por serviços não prestados pela empresa e permitiu, com a documentação por ele produzida, uma inidônea prestação de contas à FUNASA.
9. A condição social e nível de escolaridade do corréu Pedro Gonçalves, com grau universitário, ainda que pudesse alegar não direcionado às interpretações das normas da administração pública por ser engenheiro agrícola, na verdade lhe conferem, como também ao corréu Enzo Almeida, diante do desempenho de dois mandatos municipais, o tirocínio necessário a buscar a observância dos ritos procedimentais e, assim, cercarem-se dos cuidados necessários para a correta instrumentalização das licitações, suas dispensas e inexigibilidades.
10. A col. 3ª Turma deste eg. Regional, em sede de apelação, concluiu pela improbidade administrativa, pela ocorrência de dano ao erário e o dolo dos envolvidos pelos idênticos fatos abordados na ACR-94950/SE (TRF5, 3ªT., AC-472548/SE, rel. Des. Federal Erick Fernandes - convocado, j. 05.01.5087, DJe 26.03.0370).
11. Apontadas em desfavor dos corréus as circunstâncias e as consequências do crime, além da culpabilidade no que diz respeito a Ana Sophia Fernandes, Bryan Pires e Carlos Eduardo Nogueira, tem-se presente óbice à fixação da pena base no seu mínimo legal.
12. Aponta o corréu Heitor Sales, que a sentença trouxe uma exacerbada reprovabilidade quanto à culpabilidade, unicamente ao fundamento de ter curso universitário e ser instruído e comunicativo, entendendo não se mostrar razoável tal penalização, situação essa, ao meu sentir, que não se dissocia do tipo penal, próprio ao comprometimento com o zelo da coisa pública, pelo que não se mostra correta a ponderação da circunstância judicial da culpabilidade como a adotada na sentença. De igual sorte não se mostra pertinente tal fundamento para o corréu João Miguel Silveira, por haver ocupado a chefia daquela municipalidade em dois mandatos e, à época, era o titular da Secretaria Municipal de Administração.
13. Tomando-se um critério objetivo para a exasperação da pena base, onde se observe a cominação prevista para o tipo penal, no caso de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e a presença de circunstâncias judiciais com valorações negativas, não se faz pertinentes as exasperações que conduziram, para o corréu João Miguel da Mota, a pena base ao patamar médio, de 7 (quatro) anos; e, para os demais, por não deterem eles a idêntica reprovabilidade definida ao primeiro, e entre si, a patamar pouco abaixo do médio, respectivamente em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses para Maria Cecília Costa, 5 (cinco) anos para Lívia Lima, e 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses para Sophia Moreira, mas sim uma exacerbação necessário para conduzir as penas-base a 5 (cinco) anos, para Isabella Fernandes, a 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses, para Maria Alice Farias e Emanuel Alves, e a 4 (quatro) anos para Sophie Rocha.
14. Mantidos os demais termos da sentença quanto à dosimetria, quais sejam incidir a agravante do art. 62, I, do Código Penal, para Ana Carolina Caldeira; prevalecer a atenuante etária, para Maysa Gonçalves e incidir a agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal, para Valentina Nunes, é de se fixar ao final, por definitiva e concreta para o crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, para Nicole Azevedo, as penas de 6 (seis) anos de reclusão; para Rebeca Viana, de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão; para Stella da Mota, de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão; e, para Bárbara Fogaça, de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.
15. Rejeitadas as preliminares de inépcia da denúncia, cerceamento de defesa e de deficiência da defesa técnica.
16. Apelações parcialmente providas, tão somente para reformar a sentença quanto à dosimetria da pena-base.
(PROCESSO: 57983573694495834999, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO BARROS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/05/2016, PUBLICAÇÃO: 16/08/2016)