PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 90 DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO FAMILIAR. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ERRO DE TIPO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DO AJUSTE. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. TENTATIVA IDÔNEA. RECONHECIMENTO. ART. 14, II, DO CP. REDUÇÃO DA PENA. SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROVIMENTO, EM PARTE, DAS APELAÇÕES.
1. A denúncia descreve suficientemente, ainda que sucintamente, em que consistiria a conduta atribuída aos denunciados, qual seja, o ajuste entre participantes de procedimento licitatório com o objetivo de frustrar o caráter competitivo e auferir vantagem. Hipótese em que os denunciados se defenderam materialmente das condutas que lhes foram imputadas, cuidando de refutar aquilo que lhes foi atribuído. Alegação de inépcia da inicial não acolhida.
2. Além do relacionamento familiar verificado entre os sócios das empresas participantes do pregão eletrônico, restou verificado que estas apresentaram propostas iniciais exatamente no mesmo valor (R$ 684.191,00). As evidências são mais que suficientes para demonstrar o ajuste entre os apelantes, considerando que um deles, sócio de uma das empresas licitantes, teve poderes outorgados em procuração passada por seu filho para representar uma outra empresa no mesmo pregão.
3. As alegações formuladas pelos recorrentes sob o rótulo de erro de tipo - ignorância ou desconhecimento de que a conduta a eles atribuída seria crime - não se confundem com tal instituto, mas com erro de proibição, que, como se sabe, não exclui a materialidade do crime, apenas isenta o acusado de pena, quando escusável. A circunstância alegada pelos recorrentes - de que desconheciam a existência de proibição a que empresas representadas por sócios com relação de parentesco entre si participem de uma mesma licitação, ou de que tais empresas contratem terceiros para representá-las em licitação - não tem nenhuma relevância para o julgamento da lide, pois de fato inexiste referida proibição. O que a lei proíbe é a realização de ajuste entre os licitantes (com ou sem relação de parentesco) com o objetivo de frustrar a competição, e os recorrentes não foram condenados pela sentença por possuírem relação de parentesco e por suas empresas haverem participado de um mesmo procedimento licitatório, mas por esta haver demonstrado que efetuaram ajuste entre si para frustrar o caráter competitivo da licitação.
4. O resultado previsto no tipo (frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório) efetivamente não restou alcançado, haja vista a participação de 25 (vinte e cinco) empresas no pregão eletrônico, sem qualquer evidência de que todas elas estivessem em conluio. Diversamente do que considerou a sentença, o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 não é de mera conduta, pois descreve o resultado que o agente espera obter com esta e cuja ocorrência a tipificação pretende evitar.
5. No pregão eletrônico, ao efetuar o ajuste com outros em número de três, os denunciados não podiam assegurar que empresas estranhas ao grupo familiar não participariam da concorrência e baixariam as ofertas - isto poderia acontecer ou não - mas, se ocorresse de os demais interessados não oferecerem proposta inicial em valor inferior àquela apresentada inicialmente, ou pelo menos 10% (dez por cento) superior ao seu valor, estes adquiririam o controle sobre o restante do procedimento, pois, dali em diante, apenas os licitantes previamente combinados poderiam participar da fase subsequente de apresentação de lances sucessivos. Hipótese que não trata de crime impossível, em razão da absoluta ineficácia do meio utilizado, mas de crime cujo resultado não ocorreu, por circunstâncias alheias à vontade do agente (participação de outros interessados e oferecimento de lances em valor inferior ou não superior a 10% da proposta conjunta), o que configura tentativa (art. 14, II do CPB).
6. Redução da pena base fixada para os três recorrentes em 2 anos (e sobre a qual não incidiu circunstância agravante ou atenuante), de 1/2 (metade), já que, em razão das circunstâncias descritas e alheias à vontade dos agentes, o iter criminoso não avançou até a fase de lances sucessivos, quando a combinação passaria a influir de modo mais decisivo.
7. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pelos mesmos fundamentos já expostos na sentença recorrida, porém, em razão do montante de pena ajustado (1 ano), consistirá em uma única pena de prestação de serviços à comunidade.
8. Provimento parcial dos apelos.
(PROCESSO: 79048177976091147455, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/09/2017, PUBLICAÇÃO: 25/12/2017)