PROCESSO Nº: 3543749-05.1506.28.11.5114 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: PEDRO HENRIQUE VIANA APELADO: ENGARRAFAMENTO PITU LTDA (e outro) ADVOGADO: PEDRO HENRIQUE PORTO RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CAROLINA ARAGÃO - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. IMPOSSIBILIDADE. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu a segurança pretendida, reconhecendo o direito da impetrante ao recolhimento das contribuições devidas a título de PIS e COFINS mediante a exclusão da respectiva base de cálculo dos valores correspondentes ao ICMS e autorizar a compensação das parcelas recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda com débitos pertinentes a contribuições da mesma espécie. II. Defende a Fazenda Nacional, em seu recurso, a regular inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, citando as Súmulas 68 e 94 do STJ. Aduz que, caso seja possibilitado o direito à compensação, que esta ocorra após o trânsito em julgado da decisão favorável, bem como que seja aplicada a taxa Selic como índice de correção monetária. III. A parte impetrante recorre alegando que a sentença deve ser reformada para permitir a compensação do PIS e da COFINS incidente sobre o ICMS com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. IV. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 004.781/MG ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 935.638/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 10/08/2014). V. No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação à COFINS, não havendo pronunciamento sobre o PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ). VI. No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. VII. O STJ, ao julgar o RESP 8.547.436/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. VIII. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. IX. Diante da vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de se restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. X. Em relação à incidência da SELIC, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 8.530.805/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 12.10.2805). XI. Apelação da impetrante improvida. XII. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional, parcialmente providas, para manter à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, bem como para reconhecer que o direito à compensação atinge tão somente os valores recolhidos efetivamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 10633376806730934442, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2016)