AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE RECURSOS DO FNDE PARA MERENDAS ESCOLARES. CONTRATAÇÃO DIRETA. ILEGALIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. ART. 11, CAPUT, LEI 8429/92. APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sob a alegação de que houve prejuízo ao erário em razão das dispensas indevidas de licitação e de superfaturamento dos preços dos produtos adquiridos pela Prefeitura do Município de Ipueira/RN. Pugnam pelo enquadramento da conduta no art. 10, inciso VIII da LIA.
2. As investigações, assim como a sentença, concluíram que a dispensa do procedimento licitatório foi indevida, por não ter atendido aos requisitos legais (ausência de pesquisa, falta de motivação da contratação direta, aquisição de produtos pelas mesmas empresas etc.). Não tendo havido impugnação, a ilegalidade da contratação direta por parte do município é ponto incontroverso.
3. Fixa-se, portanto, como controvertidas as questões do prejuízo ao erário e do superfaturamento dos preços.
4. Da comparação dos valores dos produtos adquiridos com os de outros fornecedores de município próximo, a exemplo de Caicó, observa-se, de fato, que os preços dos produtos adquiridos foram maiores que os pesquisados. Contudo, tal conclusão, por si só, não é suficiente para apontar que houve superfaturamento.
5. Das provas carreadas nos autos, infere-se que a limitação do mercado de fornecedores somado aos custos indiretos (transporte, entrega semanal, fiscalização etc), são variáveis que, quando embutidos nos preços propostos, elevam os valor final.
6. Não houve questionamento acerca da efetiva compra e entrega das merendas, nem da qualidade dos produtos; não restou demonstrado que outras empresas da redondeza teriam real interesse em serem contratadas para fornecer os produtos da merenda escolar, nas condições postas.
7. Sem a demonstração de efetivo prejuízo, forçoso concluir que as alegações de dano advém de presunção. Sobre o dano não efetivamente demonstrado, tem-se que "À luz da atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. (Precedentes: AgRg no AREsp 780168/RJ, Rel. Ministro LUIZ HENRIQUE DA LUZ, Primeira Turma, DJe 12/09/2015; AgRg no AREsp 613032/RN, Rel. Ministro Gustavo Henrique Cunha, Segunda Turma, DJe 10/09/2015; REsp 1609732 / SP, Rel. Min. Luiz Fernando Moreira, Primeira Turma, DJe 06/04/2015; REsp 1337123/PB, Segunda Turma, Rel. Ministro Luiz Otávio Gomes, DJe 30/04/2012).
8. Logo, a ilegalidade da contratação direta sem a comprovação do efetivo prejuízo que, porventura, tenha causado ao município, apontam para a responsabilização do gestor da edilidade, a ré, Luiz Henrique da Costa, com a imputação da conduta ímproba do art. 11, caput, da LIA.
9. Mantidas as sanções aplicadas em sentença: suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; pagamento de multa civil no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais); proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
10. Improvidas as Apelações do Ministério Público Federal e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.
(PROCESSO: 38685172280506697440, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO FOGAÇA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2015, PUBLICAÇÃO: 19/06/2016)