PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.666/93. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DE NULIDADE DO FEITO POR OFENSA PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE TRÊS REQUISITOS DESFAVORÁVEIS ENTRE OS PREVISTOS NO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA PECUNIÁRIA COM BASE NA LEI ESPECIAL (ARTIGO 99 DA LEI Nº 8.666/93). EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL.
1. Apelação Criminal manejada pelo Réu em face da sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 93 da Lei nº 8.666/93 à pena de 01 ano de detenção, em regime aberto, e multa fixada no percentual de 2% (dois por centro) sobre o valor do contrato (R$ 477.410,00), nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93. A pena de detenção foi substituída por uma pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade.
2. Apelante que, em 19 de fevereiro de 2009, fez uso de documento falso (identidade falsa e número de CPF também inverídico para constituir empresa fictícia) em processo licitatório referente ao Pregão nº 00016/2009, cujo objeto era a contratação de pessoa jurídica especializada para o fornecimento de refeições para os internos da Penitenciária Federal em Mossoró/RN, tendo a empresa do Réu, constituída apenas formalmente, sagrado-se vencedora por ter oferecido o melhor lance.
3. Competência da Justiça Federal. A denúncia ofertada pela Acusação, não se deteve tão somente ao crime licitatório (Artigo 93, da Lei 8.666/93), que atrairia à competência do Juizado Especial Criminal Federal, em virtude de a pena máxima cominada ser de 02 anos, mas também imputou ao Apelante a prática de crimes previstos nos artigos 299 e 304 do Código Penal, tendo sido a denúncia sido recebida pelos três crimes, embora a condenação tenha se cingido apenas ao crime previsto no artigo 93, da Lei 8.666/93.
4. O princípio da Identidade Física do Juiz, introduzido no processo penal com a Lei nº 11.719/2008, preceitua que o Magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito, nos termos do parágrafo 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal. Referido princípio não elimina a cooperação entre Juízes na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, especialmente se consideradas as peculiaridades do caso concreto, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando dificuldades à realização da Jurisdição Penal, que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei.
5. Dada a ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio, e, por não se revestir tal princípio de caráter absoluto, nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia (art. 3º, do CPP), aplicava-se a regra contida no artigo 132 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973), que previa que os autos passariam ao sucessor do magistrado.
6. Ausência de violação ao princípio da identidade física do Juiz. Inexiste irregularidade no julgamento por um Juiz (o Titular da Vara Federal) quando o outro (Juiz Federal Substituto) presidiu a instrução. Houve a garantia da continuidade da prestação jurisdicional e da continuidade dos atos processuais, não havendo violação ao Princípio da Identidade Física do Juiz ou Prejuízo à ampla defesa.
7. Autoria e materialidade comprovadas. Apelante que fez uso de identidade falsa e número de CPF também inverídico para constituir empresa fictícia do ramo alimentício com o propósito final de participar, como assim procedeu, do Pregão Eletrônico nº 00016/2009, no qual sagrara-se vencedor por ter oferecido o melhor lance, deixando de assinar o contrato sob a alegação de "motivos pessoais". Dolo evidenciado pela conduta do Apelante. Consumação do crime tipificado no art. 93 da Lei nº 8666/93.
8. Em face da presença de 03 (três) requisitos desfavoráveis entre os 08 (oito) previstos no art. 59, do Código Penal, a pena do, foi fixada a pena-base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de detenção, que restou definitiva, ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes e de causa de aumento ou de diminuição de pena, a ser iniciada em regime aberto, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea "c", do Código Penal, sendo substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, inciso IV, e 46, ambos do Código Penal), sob as condições a serem fixadas pelo Juiz da Execução Penal.
9. A pena de multa restou aplicada no valor de 2% (dois por cento) sobre o valor de R$ 444.924,00 (oitocentos e cinquenta e cinco mil reais), o qual era a vantagem potencialmente auferível pelo agente, conforme prevê o art. 99 da Lei 8.666/93, tendo a pena de multa sido dosada de acordo com a Lei nº 8.666/93, que é o regramento especial em relação ao Código Penal.
10. A isenção da multa apenas pode ser avaliada em sede de execução penal, quando o estado de pobreza do apenado será estimado, adequando-se o valor da pena às suas atuais condições financeiras.
11. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, "cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócioeconômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família" (STJ, RESP nº 331.117/RS, Sexta Turma, Rela. Ministra Ana Laura da Mota de Miguel da Cunha, DJ 06/12/2009). Apelação do Réu improvida.
(PROCESSO: 86372235257635202208, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2017, PUBLICAÇÃO: 28/08/2017)