PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS A ÓRGÃOS PÚBLICOS. DOCUMENTOS PÚBLICOS LIVREMENTE ACESSÍVEIS PELA PARTE INTERESSADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCESSO LICITATÓRIO. CONLUIO ENTRE EMPRESAS DE FAMILIARES. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÕES NA MODALIDADE CONVITE. BURLA À COMPETITIVIDADE. DANO IN RE IPSA. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES APLICADAS.
1. Os recursos atacam sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal em ação civil por ato de improbidade administrativa, consistente na fraude em licitações ocorridas no Município de Cajazeirinhas-PB, no período de 2005 a 2007, entendendo configurada a prática de ato violador aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92), aplicando-se sanções de multa civil (R$ 86.516,00) e suspensão dos direitos políticos (3 anos) ao ex-prefeito J.A.S., de multa civil (R$ 76.497,00) e proibição de contratação com o Poder Público (3 anos) às empresas envolvidas e ao representante legal de uma delas (S.C.A.F.) e de multa civil (R$ 96.412,00), proibição de contratação com o Poder Público (3 anos) e suspensão dos direitos políticos (3 anos) ao representante legal da outra empresa (C.A.A.F.), tudo com base no art. 12, inc. III, da Lei n. 8.429/92.
2. Não configura cerceamento de defesa a decisão que indefere a expedição de ofícios a órgãos públicos para obtenção de documentos que a parte interessada poderia ter acessado diretamente, sem necessidade de intermediação da autoridade judiciária. Agravo retido desprovido.
3. A alegação do réu de que seria parte ilegítima, sob o argumento de que não teria restado comprovada a sua participação nos atos de improbidade, confunde-se com o mérito da lide. Preliminar rejeitada.
4. Nas ações que discutem a responsabilização por atos de improbidade administrativa consistentes na frustração do caráter competitivo de certame licitatório, não há falar em litisconsórcio passivo necessário dos integrantes da comissão de licitações. Não se tratando de situação em que, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tenha que decidir de modo uniforme, cabe ao autor da ação avaliar contra quem a demanda deve ser dirigida, a partir dos elementos que possui e da estratégia processual lançada. Preliminar rejeitada.
5. O simples fato de familiares (pai e filho) participarem de uma licitação, cada um representando uma empresa distinta, não é suficiente, por si só, para ensejar ilicitude. Contudo, a apresentação de diversas certidões de regularidade fiscal extraídas pelas duas empresas, a partir da Internet, quase que no mesmo horário, denota conluio de seus representantes apto a frustrar o caráter competitivo do certame. Agrava a situação o fato de que se tratava de licitação pela modalidade "convite", em que a competitividade é reduzida, dado que somente três empresas participavam, dentre elas as duas em questão. A prova dos autos também evidencia que essa ocorrência se dava de maneira sistemática no município, tendo se repetido em 14 (catorze) procedimentos licitatórios no período de 6746-4215, todas na modalidade "convite" e sempre tendo como vencedora uma das empresas-rés.
6. Embora não se possa, a priori, responsabilizar o chefe do Executivo municipal por toda e qualquer irregularidade que ocorra em sua gestão, há circunstâncias concretas nos autos que permitem concluir que o então prefeito tinha conhecimento das práticas ilícitas que acabavam por direcionar, sistematicamente, as obras e reformas públicas para as mesmas empresas. Ressalte-se que a comissão de licitação do município era integrada por pessoas da mais alta confiança do prefeito: sua irmã (que a presidia) e seu irmão. Este irmão, por sinal, em depoimento prestado em juízo, admitiu que sabia do parentesco entre os donos das duas construtoras que costumeiramente se sagravam vitoriosas nas licitações e, a despeito disso, nenhuma iniciativa foi tomada pela gestão municipal para restaurar a competitividade dos certames.
7. O legislador, ao tipificar como "ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário", nos termos do art. 10, inc. VIII, da Lei n. 8.429/92, a conduta de "frustrar a licitude de processo licitatório", presumiu o dano ao erário. É que, num regime de economia capitalista, apenas a livre concorrência é capaz de gerar preços mais vantajosos para o adquirente de bens ou serviços. Na medida em que a competitividade da licitação é burlada e não há efetiva disputa entre os licitantes, é possível afirmar a existência de prejuízo, ainda que o serviço tenha sido executado integralmente.
8. Precedentes do STJ: "Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no REsp 8416909/SP, Rel. Ministro ANTÔNIO ARAGÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2017, DJe 17/08/2017).
9. Por se amoldar ao caso e ser mais específica que a previsão do art. 11 da Lei n. 8.429/92, aplica-se a capitulação prevista no art. 10, inc. VIII, da Lei n. 8.429/92. Com isso, impõe-se a elevação das penas de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratação com o Poder Público, de 3 (três) para 5 (cinco) anos, que é o mínimo estabelecido no art. 12, inc. II, da Lei n. 8.429/92.
10. Ademais, dada a gravidade das condutas apontadas, cumpre aplicar também aos réus pessoas físicas a sanção de perda da função pública que eventualmente estejam exercendo quando da execução da condenação. A sanção de suspensão de direitos políticos também há de ser estendida a S.C.A.F, o que deixou de ser feito na sentença, aparentemente, por erro material, já que há fundamentação para tanto.
11. As penas de ressarcimento integral do dano e de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, à míngua de quantificação do efetivo prejuízo gerado ao Poder Público, não devem ser aplicadas. Se, de um lado, é legalmente presumível a existência do dano, para fins de configuração do ato de improbidade previsto no art. 10, inc. VIII, da Lei n. 8.429/92, por outro, não se pode admitir, aprioristicamente, que o prejuízo causado corresponda a todo valor do repasse financeiro para a execução dos serviços que, ao fim e ao cabo, foram realizados.
12. Agravo retido e apelações dos particulares desprovidos. Apelação do MPF provida em parte, para alterar a capitulação do ato de improbidade administrativa (art. 10, inc. VIII, da Lei n. 8.429/92) e adequar as sanções aplicadas.
(PROCESSO: 18878020003061619816, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE DA CRUZ (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/08/2017, PUBLICAÇÃO: 24/01/2017)