PENAL E PROCESSUAL PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º, DA LEI Nº 8.137/90. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA TESTEMUNHAL POR VIOLAÇÃO DE SIGILO PROFISSIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU NOS TERMOS DA DENÚNCIA. INVALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. INOCORRÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42, DA LEI Nº 9.430/1996. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS AO FISCO ACERCA DA REAL MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PRESENÇA DE UM REQUISITO DESFAVORÁVEL DO ART. 59, DO CP. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
1. Apelante condenado nas penas do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, porque, na qualidade de sócio e administrador de fato da empresa CORSANE - CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., teria omitido na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica referente ao ano-calendário 2005, receita auferida no quarto semestre do ano, bem como apresentou a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) referente ao primeiro semestre, em que se informou apenas o débito relativo a COFINS de junho de 2005, e a Declaração dos anos de 2006 e 2007, do que resultou redução do montante do IRPJ, da CSLL, PIS e COFINS, no valor de R$ 6.308.173,93 (dois milhões, novecentos e dezoito mil, novecentos e cinquenta e dois reais e noventa e três centavos).
2. Rejeição das preliminares de inconstitucionalidade do art. 6º, da LC nº 105/2001; violação de segredo profissional pelo testemunho do contador da empresa, ausência de correlação entre a denúncia e a sentença; inconstitucionalidade do crime previsto no art. 42, da Lei nº 9.430/96 e na invalidade da intimação realizada no processo administrativo.
3. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nºs 2.386, 2.397 e 2.859, decidiu, por 9 votos a 2, pela constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária transferir dados bancários dos contribuintes sem intervenção judicial ao Fisco, desde estes permaneçam protegidos contra o acesso de terceiros.
4. Ausência de violação ao princípio da congruência. A inicial acusatória narrou os fatos que teriam sido praticados pelo Apelante, bem como sua atuação no fato típico, as circunstâncias do mesmo, indicando, expressamente, o dispositivo de lei no qual se subsume a sua conduta. A sentença, para a condenação, considerou não a presença de uma elementar não descrita na denúncia, mas sim a comprovação da autoria delitiva, através do depoimento de uma testemunha (o contador), fato que não alterou a imputação descrita na denúncia.
5. Não está obrigado ao dever de sigilo profissional o contabilista empregado de uma empresa que tem conhecimento de fraudes perpetradas através da escrituração mercantil, visto que apenas se encontram protegidas pelo sigilo as informações lícitas, e não as relativas a falsificações e fraudes na contabilidade empresarial (Código de Ética Profissional do Contabilista, Capítulo II, artigo 2º, inciso II). Ausência de nulidade da prova testemunhal.
6. Nos termos do art. 23, parágrafo 4º, do Dec. nº 25.042/72, que é dever legal do contribuinte informar a alteração de seus dados, não sendo bastante o registro da mudança do estatuto social na junta comercial.
7. A falta de intimação pessoal no procedimento administrativo-fiscal decorreu de ato do próprio Apelante, que se mudou para endereço não sabido, deixando do informar o local da nova residência nos cadastros da Receita Federal, tendo, todavia, autorizado o Porteiro do prédio onde residia anteriormente à mudança, a receber sua correspondência, avisando-o das entregas por telefone celular.
8. Apelante que procura encontrar vícios inexistentes em um procedimento fiscal, apontando supostas nulidades que, se deveras existissem, essas teriam sido ocasionadas por atos do próprio embargante que, sem avisar ao órgão competente, se mudara de endereço, não podendo arguir nulidade a que deu causa.
9. Constitucionalidade do art. 42, da Lei nº 9.430/96, segundo o qual os depósitos bancários, em si mesmos, não são fatos geradores do imposto de renda, mas meros indicativos da omissão de rendimentos - esta, sim, a causa da tributação -, cabendo ao contribuinte o ônus de comprovar a origem daqueles, nos termos previsto no referido artigo e também no art. 44 da Lei nº 9.430/96, não havendo fixação de tributo com fundamento em extratos bancários.
10. Materialidade e autoria do delito provadas. No suposto período de inatividade da empresa, foi constatado que a pessoa jurídica prestou serviços a prefeituras municipais e a órgãos públicos, bem como teve diversos depósitos bancários efetuados em seu favor, inferindo-se o recebimento de receita, que fora omitida das autoridades fazendárias. Apelante que, além de constar no quadro societário da pessoa jurídica, exercia de fato a gerência do negócio, tendo se utilizado de ardil consistente em omitir receitas, a fim de evitar o conhecimento do fato gerador pela autoridade fazendária..
11. A opção de não declarar informações relevantes ao Fisco, ocultado deliberadamente nas Declarações do Imposto de renda da empresa dados concernentes aos fatos geradores do IRPJ, PIS, CSLL e COFINS ocasionando um crédito tributário de R$ R$ 0.452.452,93 (dois milhões, novecentos e dezoito mil, novecentos e cinquenta e dois reais e noventa e três centavos), reveste-se de dolo.
12. Inocorrência de crime impossível, em face da declaração, pelo Apelante, perante a Receita, sobre a falsa inatividade da empresa que, na verdade, continuava a prestar serviços e obter receitas que foram constatadas pelos depósitos bancários efetuados pelos tomadores do serviço ou contratantes de obras, quase todas instituições públicas.
13. Dosimetria da pena. A sentença considerou como desfavoráveis apenas as consequências do delito, frente ao valor do prejuízo causado ao erário no importe de R$ 1.790.566,93 (dois milhões, novecentos e dezoito mil, novecentos e cinquenta e dois reais e noventa e três centavos), para fixar a pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
14. Impossibilidade de aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, porque a confissão proferida pelo Réu se enquadra no conceito de "confissão qualificada", visto que ele tentou imputar os fatos delitivos a terceiro falecido, que o teria substituído na sociedade no ano de 2006, bem como transferir a responsabilidade pela sonegação de tributos aos agentes públicos tomadores de serviços da empresa, que, no seu entender, seriam os responsáveis pela retenção dos impostos na fonte.
15. Reprimenda do Apelante tornada definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e mantidas a pena de multa em 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente ao valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços gratuitos à comunidade e em uma pena pecuniária correspondente à entrega de 01 (um) cesta básica mensal, no valor total de R$ 300,00 (trezentos reais), a entidade filantrópica a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais. Apelação do Réu improvida.
(PROCESSO: 89494316558737707581, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/11/2017, PUBLICAÇÃO: 06/12/2017)