PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELA ACUSADA. ESTELIONATO QUALIFICADO. SAQUE DE VALOR REFERENTE A PENSÃO POR MORTE E APOSENTADORIA DE TITULARIDADE DO GENITOR DA RÉ. FRAUDE. NÃO COMUNICAÇÃO DO ÓBITO. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONFIGURAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E CUSTAS. MANUTENÇÃO. CONDIÇÃO FINANCEIRA PRECÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE LEI POSTERIOR RETROAGIR PARA PREJUDICAR. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.
1. Apelação criminal interposta pela ré WALMIRA VIEIRA DE CARVALHO contra sentença que a condenou à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, e ao pagamento de multa (108 dias-multa à razão de 1/10 do salário mínimo), pela prática da infração prevista no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal, em continuidade delitiva (art. 71, CP).
2. Narra a denúncia que VALMIRA VIEIRA DE CARVALHO, com vontade livre e consciente, efetuou saques indevidos dos valores correspondentes às parcelas dos benefícios previdenciários de aposentadoria por tempo de contribuição e pensão por morte percebidas em vida por seu pai, AUGUSTO FOGAÇA, durante o período de 15/07/2007 a 25/04/2008, mantendo em erro o INSS sobre o falecimento do beneficiário, ocorrido em 27 de novembro de 2007, e causando prejuízo à autarquia, à época, no montante de R$ 60.945,06 (quatorze mil, setecentos e trinta e nove reais e seis centavos).
3. No presente recurso, a ré pugna pela(o): a) sua absolvição, alegando não haver prova da autoria e da materialidade delitivas; b) desclassificação do crime de estelionato majorado para apropriação indébita; c) exacerbação da pena-base aplicada; d) inaplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 71 do CP (continuidade delitiva); e) inaplicabilidade da pena de multa e da prestação pecuniária ou, alternativamente, a redução destas por falta de condição financeira da acusada; f) não condenação da ré na reparação de danos (restituição de R$ 89.203,64), diante da negativa de autoria, da ausência de provas e da culpabilidade não configurada; e g) isenção no pagamento das custas judiciais.
4. Em que pesem os argumentos traçados pela defesa, estes não são suficientes para afastar a comprovação da autoria e materialidade do crime em tela, como se infere do conjunto probatório carreado aos autos. Excerto da sentença transcrito adotado como razão de decidir.
5. A própria acusada, tanto na fase inquisitiva quanto judicial, confessou ter efetuado alguns dos saques fraudulentos mesmo depois do falecimento de seu genitor, sendo certo que tinha consciência de que fazia de forma indevida, não militando em seu favor a tese de que usou o dinheiro para pagar as despesas contraídas em face da doença/falecimento de seu pai. Precedente.
6. Afastadas as teses defensivas por contraditórias e carentes de fidedignidade. Seja a tese invocada em sede extraprocessual (a ré teria destruído o cartão do saque de benefício, desconhecendo se outras pessoas sabiam da senha do cartão); seja em juízo (o recebimento dos benefícios de titularidade de seu pai era feito pela acompanhante contratada como cuidadora e que toda a documentação do de Isadora Ramos teria sido furtada); tampouco perante esta Corte Regional (que as correspondências foram encaminhadas aos órgãos competentes, no entanto, sem AR).
7. Não merece acolhida o pedido de desclassificação do crime de estelionato majorado para o de apropriação indébita (art. 168, caput, e parágrafo 1º, III, do CP). Muito embora existam semelhanças entre o dispositivo invocado pela defesa e aquele exposto na denúncia, as situações ali constantes são diversas, apresentando objeto material diverso e cujo tipo penal (Código Penal, artigo 168) fornece descrição de conduta que não se ajusta à que foi imputada à ré.
8. No caso dos autos, estão presentes todos os requisitos necessários à configuração do crime de estelionato: a) emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento (no caso, os saques fraudulentos mediante uso de cartões de titularidade do beneficiário falecido); b) o induzimento ou manutenção da vítima em erro (qual seja, a não comunicação ao INSS do falecimento do titular do benefício); e c) obtenção de vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio (recebimento de parcelas de benefícios previdenciários em prejuízo ao INSS). Precedentes.
9. Agiu bem a magistrada sentenciante ao valorar a culpabilidade como circunstância desfavorável a ré apenas no que toca ao fato de a acusada possuir instrução universitária, sendo advogada atuante na área penal e previdenciária, o que acentuava o seu dever de ser uma fiel cumpridora da lei, fato que, só por si, justifica o recrudescimento da pena-base. Por outro lado, o fato de a ré ter traído a confiança de seus irmãos não autoriza qualquer incremento de pena, na medida em que tal comportamento já se encontra ínsito ao próprio tipo penal.
10. No que toca à consequência decorrente do delito de lesão ao Erário, esta se encontra plenamente abarcada pela causa de aumento de pena prevista no parágrafo 3º, do art. 171, do CP, não podendo influir na fixação da pena-base, sob pena de ensejar bis in idem, especialmente considerando que o valor recebido indevidamente não pode ser classificado como de grande vulto (R$ 10.246,64).
11. Razoável a redução da pena-base fixada na sentença em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, merecendo valoração negativa, apenas, a culpabilidade (tão somente em razão de a ré ser advogada atuante na área penal e previdenciária), e ao pagamento de multa correspondente a 50 (cinquenta dias-multa).
12. No que diz respeito ao emprego do crime continuado, observo que, tendo a ré, no período de 17/11/2007 a 16/02/2008, percebido indevidamente parcelas tanto de aposentadoria por tempo de contribuição quanto de pensão por morte, o crime por ela cometido, qual seja, o de estelionato, renovava-se a cada mês duplamente, sendo, desta forma, imperiosa a aplicação da majorante prevista no art. 71, caput, do Código Penal, conforme estabelecido no julgado combatido. Precedente.
13. Considerando que a sanção deve ser aumentada de 1/3, por ter sido praticado o crime em detrimento de entidade de direito público, e majorada de 1/3, em razão da continuidade delitiva (nos moldes em que acertadamente fixado pelo juízo singular), a pena definitiva fica estabelecida em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e 88 (oitenta e oito) dias-multa, mantendo-se a consonância com a pena privativa de liberdade.
14. Nos termos do art. 44, parágrafo 2º, CP, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas restritivas de direitos, tal como determinado na sentença (prestação pecuniária mensal no valor de R$ 150,00 + prestação de serviço à comunidade), o que se mostra razoável e condizente à condição financeira informada pela acusada em seu interrogatório (renda mensal média de R$ 8.000,00), sem prejuízo de eventuais ajustes serem realizados pelo Juízo das Execuções Penais na fase de cumprimento da pena.
15. Os fatos delituosos ocorreram anteriormente à edição da Lei 11.719, de 19/07/2008, que determinou a reparação dos danos com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal. Exclusão da condenação em reparação de danos (restituição de R$ 33.251,64), posto que a lei nova não pode retroagir para prejudicar a ré. Precedente.
16. Não merece acolhida o pedido de isenção no pagamento das custas judiciais. A uma, em razão de a defesa da recorrente, desde o início da instrução processual, ter ficado a cargo de defensor constituído. A duas, diante da renda mensal indicada pela acusada em seu interrogatório (R$ 8.000,00), circunstâncias que não autorizam a presunção de que o pagamento de tais custas resultará em prejuízo à própria sustentabilidade da ré ou de sua família (art. 4º, da Lei nº 1.060/50).
17. Apelo provido em parte.
(PROCESSO: 86009078155077024395, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2015, PUBLICAÇÃO: 13/07/2015)