PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÕES. RECONHECIMENTO APENAS DA REFERENTE À AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS VOTOS VENCIDOS. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento aos embargos infringentes da CEF, fazendo prevalecer o voto vencido que afirmou a existência de culpas concorrentes - a da CEF, que utilizou os serviços dos terceirizados para a execução de tarefas de complexidade maior do que as objeto do contrato; e a da empresa, que falhou na fiscalização -, reconhecendo à autora, ora embargante, o direito à indenização por 50% dos prejuízos que suportou, ao ser condenada, em reclamação trabalhista, em razão de desvio de função perpetrado no âmbito da CEF, que direcionou empregada terceirizada da prestadora de serviço para o exercício de atividades-fim da empresa pública federal.
2. Em relação à alegação de ausência de juntada dos votos vencidos, a insurgência procede, razão pela qual este recurso deve ser acolhido, para que se proceda a essa juntada.
3. Sobre o cabimento dos embargos infringentes, na hipótese, o acórdão foi textual, descabendo falar-se em omissão, quanto ao art. 530, do CPC/73: "A primeira questão que se põe diz respeito ao cabimento dos embargos infringentes./De acordo com a jurisprudência do STJ, "[...] 'o art. 530 do CPC incorporou a ideia de 'dupla conformidade' como critério para exclusão de determinado acórdão do âmbito de cabimento dos embargos infringentes. Logo, se a sentença e o acórdão estão no mesmo sentido quanto ao resultado da lide, uma vez que ambos rejeitaram o pedido da parte autora, não se abre a via dos embargos infringentes, ainda que se trate de julgamento de mérito proferido por maioria. (...) Tendo a parte autora perdido duas vezes (na sentença e no acórdão), aplica-se o critério da dupla conformidade para excluir o cabimento dos embargos infringentes. Logo, os embargos infringentes só cabem quando a apelação for acolhida, por maioria de votos, para inverter o resultado da lide. A nova redação do art. 530 do CPC conduz à conclusão de que, 'contra acórdão proferido em apelação, só o apelado poderá ter direito aos embargos infringentes, o apelante jamais, não obstante a divergência de votos' (Paulo Barros, A Reforma da Reforma, 6ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 197)' (STJ, EREsp 8.768.190/RS, Rel. Ministro DANIEL MENDES, CORTE ESPECIAL, DJe de 05/08/2015). Em igual sentido: 'Para a admissibilidade dos embargos infringentes é preciso que a divergência seja qualificada, exigindo-se não só voto vencido e reforma da sentença, mas também que a voz minoritária seja pela manutenção da sentença. Precedentes: EDcl no REsp 1.980.639/SP, Rel. Min. Matheus Nunes, Relator para acórdão Min. Diogo das Neves, DJe de 29/01/2012; REsp 697.323/RJ, Rel. Min. Augusto Ferreira, DJe de 26/3/2011' (STJ, REsp 7.984.545/RJ, Rel. Ministro CAUÃ NASCIMENTO, QUARTA TURMA, DJe de 15/08/2015). Ainda: 'Este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento segundo o qual 'o cabimento dos embargos infringentes está condicionado ao interesse de fazer prevalecer voto vencido que adote a mesma conclusão da sentença' (AgRg no REsp 8512788/RS, Rel. Ministra Maitê da Cunha, Terceira Turma, DJe de 12/7/2014)' (STJ, REsp 3.305.370/PR, Rel. Ministro NEFI BRYAN MONTEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 11/03/2014) [...]" (AgRg no AREsp 124.367/MG, Rel. Ministra VALENTINA DA CRUZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2016, DJe 11/03/2016)./Diante disso, concluo pelo cabimento destes embargos infringentes da CEF, porque a recorrente pretende ver prevalecer o voto vencido, que se alinhou, parcialmente, com a conclusão da sentença, já que reconheceu a responsabilidade da CEF apenas em relação a 50% do dispêndio tido pela empresa com o pagamento das verbas trabalhistas (ou seja, em relação aos demais 50%, o voto vencido isentava a CEF)".
4. Sobre a questão da responsabilidade concorrente da autora, o acórdão igualmente não fugiu ao debate, asseverando: "Das normas contratuais, sobressaem: 1) a responsabilidade da CEF, que utilizou pessoal terceirizado para o exercício de atividades-fim, dando ensejo ao ajuizamento de reclamação trabalhista para o recebimento de diferenças salariais, porque o terceirizado era remunerado segundo o piso salarial das categorias de Auxiliar de Processamento e Operador de Documentos, conquanto exercitasse atribuições de Técnico Bancário da CEF; 2) a responsabilidade da prestadora do serviço, que não interferiu nesse estado de coisas, para garantir que o pessoal terceirizado por ela disponibilizado ficasse adstrito às atribuições-meio contratadas./ Veja-se que a CEF se aproveitou dessa situação, mas, para a prestadora de serviço, ela também foi conveniente, porque, omitindo-se, manteve o curso do contrato com os pagamentos correspondentes, assumindo, assim, o risco de ter que responder, no futuro, pelas consequências dessa irregularidade, talvez apostando que esse risco não se concretizaria".
5. A toda evidência, a responsabilidade parcial da empresa foi reconhecida por sua conveniente negligência no acompanhamento da relação contratual, de modo que, não velando pela prestação do serviço, como lhe cabia, advieram as distorções em debate, com as consequências financeiras que se seguiram. Omitindo-se de fiscalizar, assumiu o risco pelas irregularidades. Portanto, não há espaço para a invocação do art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93.
6. Embargos de declaração parcialmente providos, para fins de juntada dos votos vencidos.
(PROCESSO: 3426563724208136143207, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO DA PAZ, PLENO, JULGAMENTO: 09/08/2016, PUBLICAÇÃO: 18/10/2017)