PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA. ART. 168-A DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 337-A, III, DO CP. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA MAJORAÇÃO REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇAO CONCOMITANTE DO CONCURSO FORMAL. POSSIBILIDADE.
1. Apelante condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 168-A, parágrafo 1º, I, 337-A, III, do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por ter ele, na qualidade de representante legal da empresa individual Bomboniere Doce Sabor, omitido, em Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP), empregados e contribuinte individual àquela vinculados, ocultando fatos geradores de contribuições previdenciárias patronais e de contribuições destinadas ao FNDE, INCRA, SENAC e SEBRAE, incidentes sobre a folha de pagamento, no período de 01/2009 a 12/2012, e, no mesmo período, deixando, de forma continuada, de repassar aos cofres do INSS as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração paga a segurados empregados e contribuinte individual, causando ao Erário um prejuízo no valor de 277.741,39 (cento e trinta e nove mil, setecentos e cinquenta e seis reais e trinta e nove centavos), o qual restou definitivamente constituído em 12/02/2013.
2. O conjunto probatório não revela as dificuldades financeiras atravessadas pelo restaurante, no período em que se consumou a apropriação indébita previdenciária. Impossibilidade de aplicação da excludente de culpabilidade aos delitos dispostos no art. 337-A, III, do Código Penal e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, porque a supressão ou redução dos tributos e seus acessórios são obtidas mediante conduta fraudulenta instrumental à evasão, e por isso, incompatível com a boa-fé, conforme descrita incisos do "caput" da norma incriminadora. Precedente do Col. STF.
3. Materialidade e autoria comprovadas pelos procedimentos administrativos fiscais, autos de infração, e pelo próprio Apelante, em seu interrogatório, que afirmou que a empresa continua em atividade anda inadimplente, "até que ele se organizasse financeiramente", tendo plena consciência da ilicitude.
4. O eg. Corte Superior de Justiça pacificou entendimento de que o princípio da insignificância é aplicável na hipótese de apropriação indébita previdenciária ou de sonegação de contribuição previdenciária, nos mesmos moldes em que é aplicado ao crime de descaminho, devendo ser ressaltado que, no julgamento do REsp 2.611.817/TO (representativo de controvérsia), restou consolidado o limite de R$ 22.286,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02 para a aplicação do princípio da insignificância (STJ, AGRg no REsp 5.488.372/SC, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 03/09/2015).
5. A prática do crime do art. 337-A, I, do CP pelo Apelante gerou um crédito tributário (sem multa e juros) da ordem de R$ 82.051,63 (oitenta e sete mil, duzentos e trinta e quatro reais e sessenta e três centavos), e no tocante ao delito previsto no art. 168-A, do CP, os valores das contribuições descontadas e não repassadas totalizaram R$ 49.711,77 (trinta mil, cento e cinquenta e três reais e setenta e sete centavos), sendo, portanto, montantes superiores ao valor de R$ 14.317,00 (dez mil reais), indicado pelo eg. STJ para a aplicação do Princípio da Insignificância.
6. Dosimetria da pena. Inexistência de excesso. Apelante que recebeu a pena mínima de 02 (dois) anos de reclusão aplicada aos delitos dos arts. 168-A, 337-A, I, do CP e do art. 1º, I, da Lei nº 8137/90, c/c o art. 70, do CP. Ausentes atenuantes e agravantes e causas de diminuição de pena.
7. Presentes duas causas de aumento de pena, no caso, as regras do concurso formal e da continuidade delitiva, aplicou-se a nova orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual quando ambas estiverem presentes não há obstáculo à aplicação de ambas, de forma que a pena foi aumentada em 04 (quatro) meses, pela continuidade delitiva e, em seguida, pela incidência do concurso formal, em 1/2 (metade), ou seja, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, totalizando 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tornada definitiva. (HC 282.586/PE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 08/10/2016, DJe 23/01/2016).
8. Substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e à prestação pecuniária de 12 (doze) cestas básicas no valor individual de R$ 200,00 (duzentos reais), totalizando R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), em valor a ser corrigido.
9. Manutenção da pena de multa, porque consonante com a pena privativa de liberdade, em 30 (trinta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Apelação improvida.
(PROCESSO: 43591393947016351145, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS SANTOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/10/2016, PUBLICAÇÃO: 20/03/2016)