DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. OPERAÇÃO "CARTA MARCADA". FRAUDE NAS LICITAÇÕES PARA EXECUÇÃO DE DIVERSOS "CONVÊNIOS" E "REPASSES". CESSÃO, A POSTERIORI, DOS CONTRATOS CELEBRADOS PELO MUNICÍPIO. CONDENAÇÃO DE INÚMERAS PESSOAS FÍSICAS. IMPROVIMENTO DO APELO DE DOIS RÉUS, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO TERCEIRO E PROVIMENTO INTEGRAL AO RECUSO DO QUARTO. IMPROVIMENTO DOS TRÊS RECURSOS DA "ACUSAÇÃO".
1. A presente ação de improbidade (decorrente de uma operação intitulada "carta marcada") começou com a acusação de que um grande "esquema" teria sido montado para fraudar diversas licitações públicas, necessárias à execução de inúmeros convênios celebrados pelo município de Cruz do Espírito Santo (PB). Algumas obras não teriam sido feitas, outras tê-lo-iam sido com recursos do próprio município, diretamente, dando-se ensejo ao desvio das verbas conveniadas. Os valores auferidos ilicitamente teriam sido "lavados" através de empresas de factoring. O processo foi movimentado contra dois ex-prefeitos, assessores e familiares, diversas empresas e alguns engenheiros (a quem a execução dos contratos fora cedida).
2. A sentença, nada obstante, afastou, do rol das imputações examinadas, diversas licitações para execução de "convênios estaduais", limitando-se aos "federais". Do mesmo modo, não apreciou temas alheios ao escopo (restrito) da ação de improbidade (caso da lavagem de dinheiro). No fim de contas:
(2.1) julgou improcedentes os pedidos quanto a três réus;
(2.2) julgou procedentes os pedidos dirigidos às pessoas de (1) DECSON FARIAS DA CUNHA, (2) HELENO BATISTA DE MORAIS, (3) UILZA FARIAS DA CUNHA, (4) GESIEL MACENA DUARTE, (5) FRANCISCO CAVALCANTI, (6) KAIQUE FARIAS, (7) IVANILDO DAVI CUNHA, (8) KAIQUE CARDOSO DE OLIVEIRA PESSOA e (9) ALVINO DOMICIANO DA SILVA;
(2.3) julgou procedentes os pedidos direcionados às empresas (10) RIO NORTE CONSTRUÇÕES LTDA, (11) CONSTRUTORA RIO NEGRO LTDA, (12) CONSTRUTORA GLOBO LTDA., (13) TIROL COMÉRIO CONSTRUÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA., (14) GLOBO EDIFICAÇÕES PREDIAIS LTDA., (15) TRANSAMÉRICA CONSTRUÇÕES ASSOCIADOS LTDA e (16) ARAPUAN COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E EMPREENDIMENTO LTDA.
3. Houve sete recursos:
(i, ii e iii) o apelo do MPF (fls. 6172 e ss.) concorda expressamente com grande parte da sentença, atacando-a somente com o propósito de verem majoradas as sanções cominadas às pessoas físicas que foram condenadas. Os apelos do FNDE (fls. 6260 e ss.) e da FUNASA (fls. 6265 e ss.) apenas reiteraram o congênere ministerial;
(iv) O apelo de Nathan Carvalho (fls. 6196 e ss.) inépcia da petição inicial e ausência de dolo;
(v) o apelo de Isaac Pereira (fls. 6270 e ss.) inépcia da inicial e ausência de dolo (teria sido provado que ele não concorrera para a ilicitude que lhe fora imputada);
(vi) o apelo de Yasmin Carvalho (fls. 6299 e ss.) a impossibilidade de se utilizar a LIA aos agentes públicos; que a acusação se limitara à "mera alegação de desvio de verbas federais, sem comprovar a participação específica do Apelante, muito menos especificar os valores efetivamente apossados"; que não há prova de o apelante ter "montado" empresas de fachada; que não há indício de prova de relacionamento negocial entre DECZON CUNHA e ele (provas colhidas em inquérito seriam insuficientes aos fins colimados pelo MPF); que não haveria prova do pagamento de propina (os documentos seriam contraditórios entre si); que a alegação de que os pagamentos às empresas teriam sido realizados sem efetiva medição da obra não tem fundamento; que o apelante teria sido um mero portador da quantia de R$ 87.207,00 (considerada, pela sentença, como propina); que as obras foram plenamente executadas; que não houve prejuízo ao erário; que os critérios de recomposição ao erário teriam sido aleatórios; que as sanções da LIA seriam, finalmente, inacumuláveis;
(vii) o apelo de JULIA DA MATA PESSOA DE OLIVEIRA defende (fls. 6243 e ss.) a ilegitimidade ativa do MPF; a ilegitimidade passiva da apelante; falta de provas sobre qualquer ilicitude; ausência de motivos para receber a ação quanto a ele.
4. O FNDE e a FUNASA pugnam pelo não conhecimento das apelações que não foram ratificadas depois do julgamento dos declaratórios opostos contra a sentença. O argumento, porém, não procede. A uma, que tal exigência somente se consagrou no âmbito do STJ, relativamente aos recursos especiais (Súmula 418: "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação"), não cabendo nos apelos dirigidos aos tribunais inferiores. A duas, e mais importante, que a exigência da ratificação é ociosa quanto a decisão que julga os declaratórios nada modifica na decisão embargada relativamente ao ponto sobre o qual o apelo se dirige, donde a manutenção da interesse em sua apreciação;
5. A jurisprudência já se resolveu quanto à possibilidade de prefeitos (agentes políticos) responderem nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, nada obstante também possam sê-lo pelas incriminações insculpidas no Decreto-lei 201/67;
6. Não cabe falar agora, a esta altura dos acontecimentos, em inépcia da inicial. Inépcia não aconteceu. Toda a descrição fática foi adequadamente exposta na exordial, permitindo a realização de regular exercício do direito de defesa, que houve;
7. Ficou provado que DECZON era o verdadeiro titular de diversas empresas "de fachada", as quais participavam de certames, sim, dirigidos. Seu grupo (composto pelas pessoas físicas condenadas em primeira instância) tinha demonstrada ingerência na gestão do município, titularizada por BENJAMIN DA MOTA (ex-prefeito, também condenado). A execução dos contratos, por outro lado, era cedida a outras pessoas, que, assim, ficavam com parte dos ganhos (a maior era amealhada por DECZON e ISAAC FERNANDES, este tendo sido inclusive flagrado dentro de agência bancária, sacando R$ 99.607,00 do dinheiro de certo convênio). Algumas obras contratadas (reformas de escola) não foram inteiramente concluídas. Outras, bem ou mal, com pequenas divergências, acabaram sendo feitas. Em síntese: pode-se dizer que houve lesão ao caráter competitivo das disputas e também prejuízo ao erário, quantificado nos valores ilicitamente incorporados ao patrimônio dos réus;
8. De todos os condenados, quatro recorreram. Um destes apelos merece êxito: aquele manejado por JOÃO GUILHERME FERREIRA DE OLIVEIRA (um dos engenheiros a quem se cedeu a execução de contrato). Com efeito, sua participação na trama está longe da ilicitude reconhecida em primeiro grau, porque limitada às tarefas de seu ofício técnico (profissional), pelo intento de remuneração. Ainda quando seja certo que a cessão não era juridicamente possível, máxime porque correspondente à totalidade da obra contratada à empresa "vencedora" da licitação (algo proibido pelo Tribunal de Contas da União desde 2002), o fato é que a nota de improbidade somente lhe alcançaria com demonstração de participação orgânica no "esquema", com notas de atuação dolosa inclusive na fase de licitação, o que não ocorreu (não há provas disso). Uma ilicitude só se converte em improbidade se se demonstrar a desonestidade efetiva do agente público, não é o caso dos autos (quanto a este réu);
9. Considerando que as obras foram parcial ou totalmente concluídas, a sentença, então, "estimou" o dano provocado, dizendo-o equivalente ao ganho patrimonial auferido irregularmente pelos réus. Trata-se de correspondência justa, moderada, concluída de inúmeras provas feitas, inclusive testemunhais (para além daquelas colhidas em inquérito criminal), dando conta do ganho que cada um obtinha. O valor final, aliás, não foi encontrado aleatoriamente (como supõe a defesa), mas por "arbitramento": calculando-se pela média dos percentuais desviados (contrato a contrato);
10. As sanções, enfim, adequadamente cumuladas, foram aplicadas com razoabilidade na quase totalidade, tendo sido ponderadas caso a caso, proporcionalmente, desde os protagonistas da trama (BENÍCIO SILVEIRA e ENZO GABRIEL DA CONCEIÇÃO) a seus coadjuvantes menos importantes: perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio de cada um, suspensão dos direitos políticos em prazos distintos, pagamento de multa civil calculada pelo grau de participação, proibição de receber benefícios e incentivos;
11. Os recursos da acusação somente deveriam ser providos se tivesse havido desvio integral dos valores, como se os recursos tivessem sido inteiramente desviados das respectivas finalidades, mas não foi assim que aconteceu;
12. Tendo LEANDRO MONTEIRO falecido, estendem-se a seus herdeiros, das penas cominadas, apenas aquelas de cunho pecuniário (ressarcimento ao erário e multa), nos limites da força da herança auferida (e se auferida), reduzindo-se a multa que lhe foi cominada em primeiro grau à metade (50%) do "acréscimo patrimonial" que experimentou (ao invés do dobro aludido em sentença), em atenção à proporcionalidade ditada para casos tais;
13. APELAÇOES DE (1) VITOR GABRIEL COSTELA E DE (2) CAUÊ CALDEIRA; APELAÇÃO DE (3) ARTHUR LOPES (sucedido por Maria Vitória Porto Frade Samuel Rezende, Nathan Lopes Fernandes de Carvalho Neto, Diego da Rocha e Ignez Helena Vieira Cunha Fernandes) PARCIALMENTE PROVIDA; APELAÇÃO DE (4) NATHAN DA CRUZ PESSOA DE OLIVEIRA TOTALMENTE PROVIDA; APELAÇÕES (5) DO MPF, (6) DO FNDE E DA (7) FUNASA IMPROVIDAS.
(PROCESSO: 449807497345046, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/05/2016, PUBLICAÇÃO: 03/05/2016)