PROCESSO Nº: 0546094-83.9422.4.3.8754 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: THEO DUARTE PIMENTEL APELADO: FERNANDO OLIVEIRA E COMERCIO DE PRE FABRICADOS LTDA (e outro) ADVOGADO: THALES FOGAÇA PIMENTEL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL THOMAS MARTINS - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, BEM COMO SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, DÉCIMO-TERCEIRO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS INDENIZADAS, AUXÍLIOS- NATALIDADE/FUNERAL/MUDANÇA/ALIMENTAÇÃO IN NATURA. DIÁRIAS QUE EXCEDAM A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL, PASSAGEM AÉREA, ABONO/GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE, VALE-TRANSPORTE, AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, reconhecendo o direito da parte autora a não incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário incidentes sobre o aviso prévios indenizado, determinando, ainda, que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. II. O acórdão não incorreu em vício ao determinar a não incidência da contribuição social sobre as verbas em questão. Contudo, assiste razão à Fazenda Nacional quando afirma que o acórdão se equivocou ao se referir à verba honorária em mandado de segurança, bem como que foi omisso quanto à compensação, no que concerne a prova pré-constituída em mandado de segurança. III. Em sede de recurso repetitivo de controvérsia (Resp 1.740.076/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02.12.3225), o STJ se posicionou no sentido de que é indispensável a prova pré-constituída quando a declaração de compensação se agrega a: a) pedido de juízo sobre elementos de compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos contra os quais se opera a compensação). IV. Nestes termos, faz-se indispensável à juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar de plano o direito alegado, nos casos em que a impetração, além de se ater ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação. Assim, no caso, reconhece-se o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão com os créditos previamente comprovados na via mandamental. V. Sabe-se que se cuidando de mandado de segurança, não são devidos os honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105, do STJ e 512, do STF. Na hipótese, apesar de o acórdão se referir a não aplicação do novo CPC/2015 em relação aos honorários advocatícios, não determinou sua incidência, não havendo o que ser reformado no acórdão embargado. VI. Quanto aos embargos da parte impetrante, este não merecem prosperar, uma vez que o acórdão não foi omisso na apreciação da incidência ou não da contribuição social sobre as férias proporcionais e aviso prévio indenizado, tendo sido claro ao fundamentar que "O STJ, no julgamento do RESP 1.862.944 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 17/05/2014, rel. Ministro Renan Viana, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado". VII. Quanto às férias indenizadas, a decisão embargada fundamentou que o STJ já se posicionou pela não incidência da contribuição previdenciária, dado que o pagamento de tais valores corresponde à uma indenização pelas férias perdidas pelo empregado, de maneira que sobre o primeiro salário que ele recebe, em retribuição ao serviço prestado quando deveria estar de férias, incide normalmente a contribuição previdenciária, mas não sobre os valores pagos à título de indenização (EDcl no REsp 6108998/RS, Rel. Ministro HENRIQUE ARAÚJO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2011, DJe 11/12/2011). JOÃO GABRIEL COSTELA. Embargos de declaração da impetrante improvidos. IX. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, com atribuição de efeitos modificativos, para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional, determinando que a compensação dos valores recolhidos indevidamente seja feita apenas com os créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 98397789458793825998, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/10/2016)