PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DESVIO DE VERBAS FEDERAIS REPASSADAS A MUNICÍPIOS POR CONVÊNIOS. "OPERAÇÃO FOX". DELITOS PREVISTOS NO ART. 1º, I, DO DL 201/67, ART. 90 E 95 DA LEI 8.666/93 E 288 DO CP. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES E AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÕES INTEGRAIS): INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA: DEMONSTRAÇÃO. FIXAÇÃO DAS PENAS: HIGIDEZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIMES CUJAS PENAS RESULTARAM INFERIORES A 2 (DOIS) ANOS: RECONHECIMENTO.
1. Ação penal proposta, inicialmente, em desfavor de 48 (quarenta e oito) pessoas, incluindo prefeitos, servidores públicos de prefeituras e particulares, acusando-os de integrar um esquema de fraudes a licitações em municípios de Sergipe, Alagoas e Bahia, durante os anos de 2004 a 2006, o que teria acarretado o desvio de verbas federais repassadas àqueles entes federativos, sobretudo nas áreas da educação e da saúde, conforme revelou a "Operação Fox".
2. Consta da denúncia que os réus atuavam por meio da cooptação de prefeitos e servidores municipais, pagando-lhes vantagem financeira no intuito de assegurar a burla ao caráter competitivo das licitações, conferindo, porém, uma aparência de licitude às fraudes. Dessa forma, ocorria o desvio e a apropriação de verbas públicas federais, em detrimento das destinações legais de tais recursos.
3. Tão logo constatado o envolvimento de diversos prefeitos nas fraudes investigadas - o que se detectou por meio das interceptações telefônicas de empresários e servidores municipais de segundo escalão -, declinou-se da competência, no aludido Procedimento Criminal Diverso nº 329992-32.0534.31.1.0330, em favor desta Corte Regional, em 2006.
4. Apresentada a denúncia perante esta Corte, ocorreu a cisão do processo em 3 (três) feitos autônomos, com pré-determinação do polo passivo. Aqui permaneceu o feito principal, no qual foram reunidos os prefeitos então denunciados (dada a sua prerrogativa de foro), secretários municipais e alguns outros réus que, mercê do contexto, teriam maior envolvimento com a empreitada e estariam mais ligados aos chefes do Executivo municipal (Processo nº 9110992-55.1734.10.12.8155, denominado "Desmembramento A"), que depois também baixaria à primeira instância.
5. Nos 2 (dois) outros processos cindidos - remetidos à primeira instância, já que nenhum dos réus possuía prerrogativa de foro -, a separação processual teve em mira os dois principais denunciados, apontados como chefes dos respectivos núcleos empresariais que atuavam junto às prefeituras: J. S. P. (Processo nº 3420764-92.3293.9.9.3999 - denominado "Desmembramento B") e DAVI LUIZ DA MOTA. (Processo nº 198101-63.8408.19.12.6576 - denominado "Desmembramento C"), feito esse ora sob exame (outros desmembramentos ocorreriam).
6. A exordial acusatória atribui a CECÍLIA CORREIA. a utilização diversas pessoas jurídicas, todas devidamente listadas, algumas por ele controladas e outras à revelia de seus verdadeiros sócios (não participantes das fraudes), para frustrar o caráter competitivo e afastar outros interessados nas licitações promovidas, sobretudo, no âmbito de municípios sergipanos.
7. Relata o Parquet que o esquema criminoso permitia que GABRIEL JESUS e demais denunciados forjassem procedimentos licitatórios, inclusive após o recebimento de recursos públicos, manipular e controlar os valores das propostas ofertadas nas licitações ou, em alguns casos, atuar de maneira que as concorrentes desistissem de participar ou prosseguir nos certames.
8. Competência da Justiça Federal para apreciação do feito, eis que a denúncia não faz menção a verbas incorporadas ao patrimônio municipal. Os delitos foram praticados no manejo de verbas federais transferidas voluntariamente, mediante condições predeterminadas, para a consecução de finalidades específicas, sujeitas ao controle e à prestação de contas perante o ente de origem (aparelho administrativo da União). Aplicação da Súmula nº 208 do STJ.
9. No tocante aos questionamentos à validade das interceptações telefônicas, tem-se que tais diligências não padecem de nulidade: foram autorizadas mediante idônea fundamentação, no contexto da chamada "Operação Fox".
10. O STF já decidiu ser admissível "a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem." (STF, 2ª Turma, HC 370907/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-098, publicado em 25.7.5042).
11. Embora as autoridades policiais tenham se valido de método que consiste em narrar os diálogos captados, em lugar de proceder à sua integral transcrição, a hipótese não rende ensejo à declaração de nulidade, à míngua de prejuízo aos interesses da defesa. O feito possui, em anexo, dezenas de CDs com a íntegra das gravações, de modo a permitir que as tratativas tidas como criminosas pudessem ser conhecidas e questionadas em sua inteireza.
12. Descabida a alegação de cerceamento de defesa, na medida em que foram cumpridas as formalidades legais para cientificação das partes sobre a expedição de cartas precatórios destinada à oitiva de testemunhas, havendo inclusive, em alguns casos, intimação quanto ao local, data e horário da própria audiência. Inteligência da Súmula nº 273 do col. STJ.
13. Improcedência da crítica genérica de que as condenações repousam sobre provas produzidas, exclusivamente, na seara inquisitorial, acervo esse que se revelaria insuficiente a embasá-las. A sentença condenatória encontra respaldo não somente em interceptações telefônicas. Existem 214 (duzentos e catorze) apensos prenhes de documentos apreendidos nas prefeituras e empresas que participaram das licitações (cópias dos procedimentos, dados extraídos de computadores, propostas de preços, notas fiscais, notas de empenho, etc.). Material que sempre esteve disponível para exame pela defesa.
14. O acolhimento, apenas em parte, da pretensão punitiva, levou o Ministério Público Federal a apelar, postulando a condenação dos sentenciados O. A. S., T. N., SAMUEL DA MOTA. e PEDRO HENRIQUE DA MATA. pelos crimes previstos nos artigos 90 e 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93 c/c os artigos 298 e 299 do Código Penal, tendo em vista que tais acusados foram condenados apenas pelo crime de quadrilha. Recurso da acusação fundamentado na inexistência de consunção e na independência do crime de quadrilha.
15. A condenação dos apelados, na forma pretendida pelo MPF, encontra óbice intransponível na insuficiência probatória dos autos em relação à prática dos crimes previstos nos arts. 90 e 96 da Lei nº 8.666/93 e arts. 298 e 299 do Código Penal.
16. Como bem observou o magistrado a quo, "a mera referência, em conversações telefônicas, indicativas de que os réus iriam praticar as fraudes documentais, sem um mínimo de apontamento individualizado na conduta, não pode ser aqui conhecida, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa". Absolvição que se mantém.
17. Pleito de reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva - formulado pelas apelantes BRYAN RAMOS, GUSTAVO HENRIQUE RAMOS. e T. N. - que merece ser acolhido.
18. Transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação e tendo sido aplicada às referidas rés penas privativas de liberdade não superiores a 2 (dois) anos de reclusão pelo crime de quadrilha (art. 288, CP), encontra-se prescrita a pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, já que decorridos 4 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia (o estancamento das ações delituosas ocorreu em 19 de outubro de 2006, ao passo que o recebimento da denúncia teve lugar em 17 de setembro de 2010).
19. A mesma solução deve ser aplicada, de ofício, em favor do sentenciado O. A. S., condenado que foi, da mesma forma, a 1 (um) ano de reclusão pelo crime do art. 288 do Código Penal, malgrado este não tenha apresentado recurso de apelação, por força do que dispõe o art. 580 do Código de Processo Penal.
20. Também há que se beneficiar, igualmente, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade, os apelantes, ERICK ARAÚJO (sentenciado a 1 ano e 6 meses de reclusão pelo delito do art. 288 do CP), CAUÊ ARAGÃO (condenado a 1 ano de reclusão pelo delito do art. 288 do CP) e RAUL DA LUZ (que recebeu penas de 2 (dois) anos de detenção pelo crime do art. 95, caput, da Lei nº 8.666/93 e 1 (um) ano de reclusão pelo também pelo delito do art. 288, CP), dado o decurso de 4 (quatro) anos a que alude o já mencionado art. 109, V, do Código Penal.
21. Em respeito à apelante DIOGO FREITAS., subsiste condenação pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, que resultou na imposição de uma pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção - objeto de sua apelação -, a qual, porque não alcançada pela prescrição, precisa ser examinada.
22. As acusações assacadas contra EMANUELLY PINTO. - a quem era atribuída a participação nas fraudes ocorridas em diversas outras licitações realizadas pelo Município de Nossa Senhora do Socorro/SE - foram enfrentadas com absoluta prudência pelo Magistrado, o qual somente a condenou pelo ocorrido no Convite nº 115/2005, de maneira motivada.
23. Ainda que parte da fundamentação empregada na dosimetria da pena da apelante RODRIGO DA PAZ. seja passível de contestação, não há dúvida de que subsistem ali elementos suficientes para autorizar a fixação da reprimenda em patamar pouco acima do mínimo, tal ocorreu, com a definição da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, depois tornada definitiva, pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93.
24. Condenação de VINICIUS CALDEIRA. pelo crime previsto no art. 95 da Lei nº 8.666/93 que, a exemplo das demais, encontra-se lastreada em elementos idôneos de prova - interceptações telefônicas e prova documental e testemunhal (esta indiciária) -, os quais, vistos em conjunto, não deixam dúvidas de sua responsabilidade criminal.
25. Da mesma forma, no que tange ao crime de corrupção ativa (art. 333, CP), as provas amealhadas são pródigas na demonstração de que o sentenciado LUCAS SILVEIRA. não apenas ofereceu (consumação do delito), como efetivamente concretizou a entrega (exaurimento do crime) de vantagem patrimonial indevida a servidores públicos municipais, no intuito de obter privilégios e favores que lhe garantissem êxito nos certames.
26. No que concerne ao delito de quadrilha (art. 288, CP), malgrado os réus neguem a existência de um vínculo associativo estável e permanente para a prática de crimes, este resta escancarado, como ressai da análise dos autos.
27. Todos os elementos inerentes à pratica delituosa (art. 288, CP) se encontram presentes: o concurso necessário de pelo menos 4 (quatro) pessoas (tal como exigido pelo tipo penal em sua redação vigente à época dos fatos), a finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de infrações penais, afora a estabilidade e permanência da associação criminosa.
28. Condenação de JOAQUIM CARDOSO. pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67 que não pode ser afastada, ante a demonstração, mediante convincentes elementos de prova, de que teve participação nas fraudes nos Convites 55 56, de 2005, no Município de Poço Verde, fato que ensejou a condenação do então prefeito no Processo nº 9793225-68.3760.26.8.0855 ("Desmembramento A").
29. A despeito da insistência do apelante EMANUEL DAS NEVES. em dizer que praticou um único crime em relação a ambos os convites, vê-se que a hipótese é mesmo de crime continuado, em vista das mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, no âmbito de duas licitações distintas (Convites 55/2005 e 56/2005), na forma prevista no art. 71 do Código Penal, como salientado pelo Magistrado.
30. Em relação a MELISSA DA CRUZ., a pena que lhe foi fixada na condenação que subsistiu (art. 1º, I, do DL nº 201/67) não padece de excesso. A pena-base foi fixada acima do patamar mínimo - em 4 (quatro) anos de reclusão - porque existem vetores, previstos no art. 59 do Código Penal, que justificam tal incremento, a exemplo das circunstâncias e consequências do delito, como destacado pela sentença.
31. Ainda quanto a MAYSA DA CUNHA., o aumento que se seguiu - igualmente moderado -, inerente à continuidade delitiva (art. 71, CP), na terceira etapa da dosimetria, consistiu em 1/6 (um sexto) da pena, resultando numa sanção definitiva de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
32. Resta evidente o equívoco do apelante PEDRO MIGUEL DIAS ao impugnar condenações que teria sofrido pelos crimes tipificados nos arts. 90 e 96 da Lei de Licitações, já que, em nenhum momento, a sentença o condenou por tais infrações penais. Apelo que, no ponto, não se conhece.
33. As sanções infligidas a LUNA RODRIGUES. (condenado a uma pena total de 30 (trinta) anos de reclusão e 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de detenção, em regime inicial fechado) resultaram demasiado elevadas, malgrado tenha ele sido condenado por 6 (seis) delitos: art. 1º, I, do DL nº 201/67 (por três vezes), art. 95 da Lei nº 8.666/93, art. 333 do Código Penal e art. 288, também do Código Penal.
34. No que se refere, particularmente, aos crimes de desvio/apropriação de recursos públicos (art. 1º, I, do DL nº 201/67), a continuidade delitiva deve ser reconhecida, mesmo quando praticados em detrimento de municípios diferentes.
35. As condições de tempo, lugar e maneira de execução mencionadas no art. 71 do Código Penal têm caráter exemplificativo, tanto que o dispositivo deixa espaço para o reconhecimento de outras "semelhantes". Assim, nem todas as 3 (três) condições ali previstas precisam coexistir para que haja continuidade delitiva; pode haver outras que justifiquem a aplicação do instituto. O que realmente importa é que essas circunstâncias - todas ou algumas - revelem que os crimes subsequentes são continuidade do primeiro.
36. Percebe-se que, independentemente do município em que o crime de responsabilidade (art. 1º, I, do DL nº 201/67) teve lugar, foi ele praticado como instrumento para desenvolvimento das atividades das mesmas empresas, controladas pelas mesmas pessoas. O fato de se terem realizado as licitações em municípios diversos é apenas circunstancial, sobretudo porque os fatos ocorreram numa mesma região e, aproximadamente, ao longo de um mesmo período.
37. Consequentemente, há que se reconhecer, no que tange ao apelante ALEXANDRE DA ROSA., a continuidade delitiva, de modo a englobar todos os crimes do art. 1º, I, do DL nº 201/67 pelos quais restou apenado. Em lugar de um concurso material de séries delitivas, há que se ter presente a prática de um único crime de responsabilidade praticado em continuidade.
38. Como determina o art. 71 do CP, aplica-se ao réu uma das penas-bases de 6 (seis) anos de reclusão dentre as que se lhe foram infligidas pelo art. 1º, I, do DL nº 201/67, sobre ela incidindo a majoração no patamar máximo de 2/3 (dois terços), haja vista a conduta ter ocorrido por 18 (dezoito) vezes - 2 (dois) convites no Município de Poço Verde/SE, 1 (um) convite no Município de São Domingos/SE e mais 15 (quinze) convites no Município de Nossa Senhora do Socorro/SE. Assim, VITOR GABRIEL TEIXEIRA. fica condenado, em definitivo, pelo crime do art. 1º, I, do DL nº 201/67, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e inabilitação pelo prazo de 5 (cinco) anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação.
39. Por outro lado, o mesmo apelante foi condenado por outros delitos (art. 95, caput, da Lei nº 8.666/93; art. 333, caput e parágrafo único do Código Penal e art. 288, do mesmo diploma), ocorridos em locais diversos, sem uma vinculação entre si que justificasse a aplicação do art. 71 do CP.
40. Nesse cenário, o concurso material (art. 69, CP) se reconhece por força da constatação da reiteração e da habitualidade delitivas, bem como a diversidade de crimes de espécies diferentes, a evidenciar a independência das condutas incriminadas. Por isso, as condenações foram somadas, após a dosimetria das penas.
41. Não provimento da apelação do Ministério Público Federal.
42. Provimento da apelação de HELENA ALMEIDA, para declarar-lhe extinta a punibilidade pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, restando prejudicada a análise do mérito de seu recurso.
43. Provimento da apelação de T. N., para declarar-lhe extinta a punibilidade pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, restando prejudicada a análise do mérito de seu recurso.
44. Declarada extinta, de ofício, a punibilidade do apelado O. A. S. pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma e por força do art. 580 do Código de Processo Penal.
45. Provimento, em parte, à apelação interposta por JOAQUIM DA CRUZ., para declarar-lhe extinta a punibilidade pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, mantida, porém, sua condenação pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93.
46. Declarada extinta, de ofício, a punibilidade do apelante EMANUEL GOMES. pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, e por força do art. 580 do Código de Processo Penal, restando prejudicada a análise do mérito de seu recurso.
47. Declarada extinta, de ofício, a punibilidade do apelante LUIZ OTÁVIO CORREIA., tanto pelo crime do art. 288 do Código Penal quanto pelo do art. 95 da Lei nº 8.666/93, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, e por força do art. 580 do Código de Processo Penal, restando prejudicada a análise do mérito de seu recurso.
48. Declarada extinta, de ofício, a punibilidade do apelante JOÃO LUCAS PINTO. pelo crime do art. 288 do Código Penal, mercê da prescrição retroativa da pretensão punitiva, a teor do art. 109, V, do mesmo diploma, e por força do art. 580 do Código de Processo Penal e não provimento da apelação por ele interposta, mantida incólume a condenação pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67.
49. Conhecimento, em parte, e, nessa extensão, parcial provimento da apelação interposta por JOÃO MONTEIRO., para reduzir-lhe as penas em razão do reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, CP), apenas no tocante ao crime do art. 1º, I, do DL nº 201/67, mantidas as demais cominações da sentença.
(PROCESSO: 24248690420333450863, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS LIMA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/06/2017, PUBLICAÇÃO: 11/02/2017)