PROCESSO Nº: 0839685-04.3849.15.9.4343 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL (e outro) AGRAVADO: JOSANNE DANTAS SOARES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CONVOCADO ANTHONY LIMA - 1ª TURMA EMENTA AGTR. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À PESSOA PORTADORA DE CÂNCER PELA UNIÃO. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico, inclusive, no exterior) podem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto: STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp n.º 6.847.835/DF, Relator Ministro Enrico Nogueira, DJe 25.08.5115). 2. Possuem, portanto, a UNIÃO, os Estados, o DF e os Municípios legitimidade para figurar no polo passivo da causa. A divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei nº 8.080/90 não pode restringir essa responsabilidade, servindo ela, apenas, como parâmetro da repartição do ônus financeiro final dessa atuação, o qual, no entanto, deve ser resolvido pelos entes federativos administrativamente ou em ação judicial própria, não sendo oponível como óbice à pretensão da população a seus direitos constitucionalmente garantidos como exigíveis deles de forma solidária. 3. A saúde está expressamente prevista no art.196 da CF como direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, bem como através do acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, sendo uma responsabilidade comum da União, dos Estados, do DF e dos Municípios a concretização de tal direito. 4. Enquanto direito essencialmente vinculado à vida e à proteção da integridade físico-psíquica do ser humano, a saúde não pode ser interpretada apenas como um enunciado meramente programático, mas, sim, como um direito fundamental cuja efetivação é dever do Poder Público, pois a sua não concretização consiste em evidente afronta à dignidade da pessoa humana. Ainda que tal direito não estivesse expressamente previsto na CF/88, a sua estreita vinculação com o direito à vida, bem supremo do ser humano, o conduziria à situação de direito fundamental implícito, de modo que a sua efetivação também seria um dever do Estado, vez que a ação deste está vinculada pela imediata aplicabilidade das normas dos direitos fundamentais. 5. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são solidariamente responsáveis pela efetivação do direito à saúde (art.23, inciso II, da CF), o que implica não apenas a elaboração de políticas públicas e em uma consistente programação orçamentária para tal área, como também em uma atuação integrada entre tais entes, que não se encerra com o mero repasse de verbas. O Poder Público não se exime de tal responsabilidade quando investe ou repassa recursos para serem aplicados na área da saúde. Em sendo investida verba pública para tais fins e não havendo a efetivação do direito que se quer garantir, é notório que a política adotada não se coaduna com a realidade a ser enfrentada ou que tal política não foi concretizada como programada, sendo dever de todos os entes federados atentarem para tal fato e atuarem de modo a cumprir com as suas responsabilidades constitucionais. 6. A jurisprudência nacional possui reiteradas decisões no sentido de que o direito à saúde é líquido e certo, bem como de que a saúde é direito público subjetivo, não podendo ser reduzido a mera promessa constitucional vazia, sendo tal direito exigível em Juízo por não ser um mero enunciado programático. Dessa forma, vigora o entendimento de que é dever do Poder Público disponibilizar tratamento médico-hospitalar à população que dele necessitar, ou seja, oferecer o serviço essencial na esfera médica, o que inclui o fornecimento de medicamentos e aparelhos médicos, sob pena de incidência em grave comportamento inconstitucional, ainda que por omissão, pelo não fornecimento de condições materiais de efetivação de tal direito fundamental. 7. Não se está, ressalte-se, diante de intromissão indevida do Poder Judiciário em esfera de atuação reservada aos demais Poderes, mas, ao contrário, de atuação judicial de natureza prestacional positiva calcada em relevante fundamento constitucional e na omissão ilegal do Poder Público em seu atendimento, sem que este tenha, concretamente, apresentado qualquer fundamento minimamente oponível à sua concretização. 8. A questão principal a ser examinada, em casos como o presente, diz respeito à legitimidade da atuação estatal do Poder Executivo/Legislativo em relação à opção quanto aos tratamentos médicos a serem disponibilizados à população, opção esta que se insere no âmbito da discricionariedade administrativa. 9. Essa constatação, contudo, não é, por si só, um atestado de imunidade jurisdicional ao conteúdo de referido ato administrativo, pois a discricionariedade administrativa representa, apenas, a constatação de que determinado ato administrativo não tem seu conteúdo previamente vinculado de forma completa em lei, mas traz ao Estado-Administrador um âmbito possível, mais ou menos amplo e mais ou menos subjetivo, de escolhas no seu atuar. 10. Assim, os atos administrativos de conteúdo discricionário não são todos iguais quanto à liberdade de escolha do Estado-Administrador, nem deixam de se submeter a limites mínimos de vinculação impostos pela finalidade de realização do interesse público e respeito aos princípios constitucionais e legais que regem a atuação administrativa. 11. Nesse aspecto, as opções adotadas pelo Estado-Administrador no âmbito de sua margem de liberdade discricionária não se mostram de natureza absolutamente incontrastável, podendo e devendo o Poder Judiciário examinar a sua adequação aos dois parâmetros limitadores expostos no parágrafo anterior. 12. É verdade, no entanto, que essa atuação do Poder Judiciário deve ser exercida com parcimônia, em verdadeira autocontenção da interferência jurisdicional, pois o excesso nessa atuação poderia gerar uma inversão dos papéis constitucionalmente reservados ao Estado-Administrador e ao Estado-Juiz, em desrespeito ao equilíbrio por freios e contrapesos estabelecido entre a arquitetura democrática do primeiro e a estabilidade institucional do segundo no sistema político brasileiro, fazendo com que a atuação contra-majoritária deste no controle do primeiro exorbitasse ao âmbito da simples proteção dos direitos e garantias legais e constitucionalmente protegidos e passasse a constituir-se em substituição das escolhas livremente deixadas pela Constituição ao jogo democrático. 13. Essa postura de autocontenção judicial no estabelecimento dos limites da judiciabilidade dos atos administrativos discricionários deve pautar-se pela razoabilidade das escolhas administrativas frente a parâmetros objetivamente existentes quanto às opções de atuação existentes e pela abstenção de interferência nas situações em que referidos parâmetros inexistirem (puro âmbito da subjetividade) e não houver elementos que indiquem desvio de finalidade no atuar do Estado-Administrador. 14. Não há, pois, ampla judiciabilidade dos atos administrativos discricionários, mas, também, não há imunidade total destes à tutela jurisdicional. 15. No tocante à impossibilidade de deferimento do provimento antecipatório em razão da irreversibilidade da medida, entende-se que, em uma situação de conflito entre bens jurídicos, o direito à vida deve preponderar sobre interesses econômicos. 16. Há que se considerar, neste momento inicial, o relatório médico acostado aos autos, firmado pelo médico que assiste a autora, ora agravada, em que afirma ser a medicação solicitada, qual seja, HERCEPTIN® (TRASTUZUMABE) e PERJETA® (PERTUZUMABE), de 840 mg (dose de ataque) seguido a cada 21 dias com dosagem de 420 mg (dose de manutenção), por período indeterminado, necessária ao seu tratamento. 17. Agravo de instrumento improvido. EDUARDO DA MOTA
(PROCESSO: 27392841452122979660, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA PINTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/12/2016)