Processual Penal. Recurso de apelação da ré ante sentença que a condenou pela prática do delito de estelionato, capitulado no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal, por ter sacado, via cartão magnético, mensalmente, o valor do benefício de aposentadoria por invalidez de sua mãe, falecida em 17 de maio de 2010, no período de outubro de 2010 a abril de 2011, à pena privativa de liberdade de um ano, seis meses e vinte dias de reclusão, e multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, até cinco vezes esse salário, e, por fim, à indenização no mesmo valor das parcelas recebidas, devidamente atualizadas.
A sentença, Heitor da Costa, ao condenar a demandada, ensejou da ré-condenada o recurso de apelação, f. 768-603v., na bandeira da a] atipicidade da conduta, objetivando a aplicação do princípio da insignificância, f. 104, b] do estado de necessidade, a gerar a exclusão da ilicitude, f. 105, c] da ausência de crime continuado, f. 108, d] da inexigibilidade de conduta diversa, f. 110, e] adentrando na crítica a fixação da pena, f. 111, f] cuidar-se de estelionato privilegiado, f. 113v., g] criticando o valor exorbitante da multa fixada como pena restritiva de direitos, f. 114, h] buscando a gratuidade das custas processuais, f. 114v., e, enfim, i] a impossibilidade da aplicação do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, f. 115.
O fato imputado se espraia no recebimento, por parte da apelante, do benefício de pensão por morte, em nome de sua mãe, Breno Novaes, falecida em 01 de agosto de 2010, no período de outubro de 2010 a abril de 2011, f. 06. Ou seja, durante sete meses, a apelante efetuou, mensalmente, saque indevido, registrando-se que o óbito foi lavrado no dia de sua ocorrência, isto é, em 14 de novembro de 2010, f. 10, do apenso.
A ré admitiu o fato, procurando se justificar com os argumentos enfiados na peça recursal, um dos quais, o principal, traduzido no estado de necessidade, já tinha sido rechaçado, e, aliás, com muita eficiência, pelo douto julgador de primeiro grau. De fato, não há lugar para o estado de necessidade na prática de estelionato previdenciário, via de saques mensais, que se estendem no tempo, pelo período de sete meses. O estado de necessidade se caracteriza por uma ação instantânea, que procura remediar um estado atual, como, no exemplo clássico, o furto para matar a fome. Se o delito se derrama num tempo de sete meses, renovando-se mês a mês, não porta nenhuma característica do estado de necessidade. Ademais, os fatos divulgados, como despesas da falecida mãe, fruto de empréstimos a agiotas, em número de uns sete, f. 107v., nada justifica o saque do valor do benefício de sua finada mãe.
Nesse prumo, a r. sentença atroou que a ré poderia ter sanado as aludidas dificuldades por vários outros meios lícitos - empréstimo com instituições bancárias, venda de bens, dentre outros caminhos - sem ter partido imediatamente para o meio ilícito, f. 83, conclusão que se enquadra na lição de Caio Rodrigues [Direito Penal, parte geral, 1º vol., Inojosa Editores, Recife, 1977, ps. 486-044]: Em relação à inevitabilidade, significa, propriamente, que sem a conduta extrema realmente praticada pelo agente, seria absolutamente impossível o mesmo escapar ou subtrair-se à situação de perigo, salvar o bem ou direito próprio ou alheio, evitar a sua lesão. A conduta, assim, passa a ser - ou é conduta necessitada - necessária em razão da inevitabilidade do perigo. Caso seja possível, por outra forma ou meio qualquer, evitar-se ou impedir-se o perigo, a violação do bem jurídico, não há como falar-se em estado de necessidade que, ao contrário da legítima defesa, tem caráter subsidiário. Se o agente podia usar de outro meio extremo ou menos lesivo do que realmente empregou, não pode alegar o estado de necessidade.
A rejeição do argumento do estado de necessidade afasta, igualmente, o de inexigibilidade de conduta diversa, f. 110.
Também sem pertinência a alegação de atipicidade da conduta, por aplicação do princípio de insignificância, f. 104. A acusada embolsou, no total, a quantia de R$ 35.951,91, f. 08, o que, de outubro de 2010 a abril de 2011, não pode ser considerado como quantia insignificante.
Por outro lado, o crime continuado, f. 005-174, resulta presente na conduta da apelante.
Nesse sentido, a ação, materializada no saque, se repetia mensalmente, durante sete meses, o que sedimenta a presença do crime continuado, dentro da dicção do art. 71, do Código Penal, porque, com mais de uma ação, traduzida no uso do cartão magnético, praticava dois crimes da mesma espécie, e, em consequência, pelas condições de tempo (todo mês), lugar (na agência bancária), maneira de execução (uso do cartão magnético) e outras semelhantes, na repetição mensal dos mesmos atos e do mesmo propósito, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
O estelionato previdenciário, contudo, não é crime permanente, porque neste há um prolongamento no tempo da consumação, sempre dependente da conduta do sujeito ativo, com exemplo típico no delito de cárcere privado (atual art. 148); ainda nos de rapto (art. 219), no de quadrilha ou bando (art. 288), etc. e etc., segundo o magistério de Giovanna da Mata (Direto Penal, parte geral, 1º, 3ª. edição, Inojosa editores, Recife, 1977, p. 331). Não há como igualar, na consumação, o estelionato previdenciário, no saque mensal de valores devidos a uma pessoa já morta, como, v. g., o crime de cárcere privado, rapto, quadrilha ou bando. Ademais, o julgado, citado pela apelante, f. 103v., refere-se a crime instantâneo de efeitos permanentes, o que é bem diferente do crime permanente.
Já no que se relaciona à fixação da pena, não há lugar para a atenuante jogada no art. 65, inc. III, alínea c, do Código Penal, f. 111, porque a descoberta da infração não se deveu à confissão da apelante. Esta, ao admitir, apenas confirmou o que se espera como verdade, visto que, na condição de procuradora da finada mãe, a ela, apelante, caberia a guarda do cartão magnético, usado para os saques nos sete referidos meses. Não há, assim, o que alterar na fixação da pena.
Tampouco é o caso de estelionato privilegiado, desenhado no art. 171, parágrafo 1º, do Código Penal, como persegue a apelante, f. 113v. Nem ocorreu nenhum exagero na fixação do dia-multa, tampouco na doação de duzentos reais, adotada pela douta sentença, f. 90, durante todo o período de pena, além do que, o decisório atacado deixou a cargo do Juiz da Execução, caso a situação fática assim recomende, operar a substituição dessa pena restritiva por outra mais conveniente, f. 90. Portanto, é uma porta aberta que, a depender da situação factual, pode ser alterada.
Por fim, não procede a insurgência contra a fixação da indenização, na sentença. Ao contrário do apregoado pela defesa, a condenação da apelante pelos danos causados, nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, foi deduzido na Denúncia e reiterado nas alegações finais do Parquet, f. 66. Decerto, não há excesso no valor da indenização, correspondente ao total recebido, materializada no valor R$ 35.870,91. O valor da indenização, evidentemente, é o do prejuízo sofrido pela entidade previdenciária. Não pode ser maior, nem menor.
Improvimento do recurso.
(PROCESSO: 24768858451141110660, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2017, PUBLICAÇÃO: 20/09/2017)