PROCESSO Nº: 8868883-86.4850.29.5.3364 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: NUTRECO BRASIL NUTRICAO ANIMAL LTDA (e outro) ADVOGADO: RYAN NASCIMENTO RICOTTA DE OLIVEIRA APELADO: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: LUCAS DA COSTA RICOTTA DE OLIVEIRA RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CID MARCONI - 3ª TURMA ORIGEM: JUÍZO DA 21ª VARA FEDERAL/PE - LÍVIA FARIAS EMENTA TRIBUTÁRIO. IPI. ALIMENTOS PARA CÃES E GATOS. EMBALAGENS SUPERIORES A 10KG. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ E DO STF. LEI N. 4.502/64. DECRETO-LEI 400/68. LEI Nº 7.798/89, ART. 11. COMPENSAÇÃO. ART. 166, DO CTN. 1. A sentença concedeu a Segurança, em parte, para declarar a inexigibilidade do IPI sobre alimentos preparados para animais acondicionados em embalagens acima de 10kg, perfilhando o entendimento de que a exigência nos termos da TIPI aprovada pelo Decreto nº 4.542/2002 está em dissonância com o art. 2º, do Decreto-lei nº 400/1968. Pedido de restituição/compensação que foi indeferido com fundamento no art. 166, do CTN. 2. A Pessoa Jurídica de Direito Privado apelou, reiterando o pedido de restituição do IPI pago indevidamente, através de compensação, sob a alegação de que o Mandado de Segurança é a via adequada para obter o reconhecimento do direito à compensação (Súmula nº 213/STJ). Aduz, ainda, que a forma administrativa de aproveitamento de crédito perante a Receita Federal é regulamentada pela Instrução Normativa nº 1.300/12 e que ao negar a compensação estar-se-ia violando o art. 74, da Lei nº 9.430/96. 3. A Fazenda Nacional igualmente apelou, pugnando pela reforma do julgado, aduzindo ser legítima a alteração das alíquotas do IPI por meio de Decreto do Poder Executivo, conforme previsão do art. 4º, do Decreto-lei nº 1.199/1971, e art. 153, §1º, da CF e que os produtos da posição 2309 foram classificados na TIPI atual, aprovada pelo Decreto nº 7.660/2011. 4. Com o advento do Decreto-lei nº 400/68, a Lei nº 4.502/64 deixou de configurar como hipótese de incidência do IPI (antigo Imposto sobre o Consumo) sobre os alimentos preparados para animais acondicionados em unidades superiores a 10kg. Inteligência do § 2º, do artigo 10, da Lei 4.502/64, segundo o qual, "As posições não reproduzidas na Tabela correspondem a produtos não sujeitos ao imposto." 5. Com a entrada em vigor do art. 11, da Lei nº 7.798/89, houve uma sensível modificação nesse quadro. A incidência do IPI à alíquota de 10% passou a ter previsão legal, especificamente para os produtos registrados sob os códigos 7658.06.3156 e 9728.02.7597 da TIPI, e à alíquota de 0% para os demais produtos do código 6717.34, independentemente de sua forma de apresentação, acondicionamento, estado ou peso. 6. A Impetrante comercializa produtos diversos, especialmente os relativos ao código 9133.7975 e aos códigos derivados de 5985.82. As mercadorias derivadas do código 1550.03 foram tributadas à alíquota zero, corretamente, posto que fundamentadas no art. 11, da Lei nº 7.798/96. 7. As mercadorias classificadas no código 8938.5427 (alimentos para cães ou gatos, acondicionados para venda a retalho) foram tributadas à alíquota de 10%, apenas com base em decretos regulamentadores das alíquotas do IPI, o que se revela ilegal, nos moldes da jurisprudência dominante do STJ (AgRg no AREsp 570.422/SP, Rel. Ministro Lucas Gabriel Aragão, Segunda Turma, DJe 08/01/2016, AgRg no AREsp 667.039/SP, Rel. Ministro Diogo da Rocha, Primeira Turma, DJe 19/01/2015) e do STF (RE 370.832/SP, Rel. Ministro Pedro Lucas da Rocha, Primeira Turma, DJ 10/01/1998). Impossibilidade de Decreto, ato normativo oriundo do Poder Executivo, inovar no ordenamento jurídico e criar hipótese de incidência do IPI, sob pena de afronta ao art. 150, I, da CF e art. 97, do CTN. 8. Cumpre, portanto, limitar a inexigibilidade do IPI, declarada na sentença, aos produtos classificados no código 4993.4233, ou seja, alimentos para cães ou gatos, que estiverem acondicionadas em embalagens com peso superior a 10 quilos, cuja hipótese de incidência não tem previsão legal. 9. As notas fiscais emitidas pela Impetrante, que se dedica ao comércio atacadista de alimentos para animais, também revelam que o IPI foi repassado aos adquirentes das mercadorias (comerciantes varejistas), o que atrai a aplicação do art. 166, do CTN, que impõe que a restituição do indébito somente pode ser feita ao contribuinte que comprovar ter arcado com o encargo do tributo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo. Impossibilidade de autorizar a compensação prevista no art. 74, da Lei nº 9.430/96, e nos atos normativos que a regulamentam. 10. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária, providas, em parte, para limitar a declaração de inexigibilidade do IPI aos produtos classificados no código 3878.6606 (alimentos para cães ou gatos, acondicionados para venda a retalho), acondicionadas em embalagens com peso superior a 10kg. Apelação da Pessoa Jurídica de Direito Privado improvida. mtrr
(PROCESSO: 54231694159811593480, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2016)