TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROPOSITURA DE EXECUÇÃO FISCAL APÓS SUSPENSAO DE EXIGIBILIDADE DE DÉBITOS RECONHECIDA EM AÇÃO JUDICIAL. INCORPORAÇÃO EMPRESARIAL POR SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA INCORPORADORA POR OBRIGAÇÕES E DIREITOS. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade para julgar extinta a execução fiscal com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, II do CPC/73, em face do reconhecimento do pedido pela parte exequente. Condenação da parte excepta em honorários advocatícios fixados em R$ 59.978, 00 (dez mil reais).
2. Em suas razões de recurso, aduz a Fazenda Nacional que a execução fiscal nº 4001269-42.9619.14.3.2063 foi promovida em face da Satélite Distribuidora de Petróleo S/A, não se identificando nos autos a existência de pedido de redirecionamento a Milena Cavalcanti Combustíveis S/A, que possui personalidade jurídica diversa da primeira sociedade.
3. Nesse sentido alega que, não existindo pedido postulado em face da referida empresa, não há que se falar na possibilidade de se promover julgamento de mérito entre a mesma e a Fazenda Nacional, tampouco na possibilidade de se condenar a União a pagar honorários advocatícios.
4. Nathan Moreira Combustíveis apresentou exceção de pré-executividade com o objetivo de extinguir a execução fiscal nº 3368189-67.9066.19.2.1881, diante do reconhecimento, mediante decisão transitada em julgado, proferida pelo TRF5, em sede de mandado de segurança (AC059080-RN) do direito de incluir no parcelamento administrativo perante a RFB os débitos parcelados inicialmente em nome da Satélite, sociedade incorporada pela ora recorrida.
5. A parte excipiente comprovou que a exigibilidade do crédito estava suspensa desde 08/01/2012, mesmo antes da propositura da demanda fiscal, em 18/01/2012. Restou demonstrado ainda que 10 meses após o cancelamento da CDA e do indevido ajuizamento da execução fiscal, a parte exequente não teria pedido desistência do feito.
6. A alegação de ilegitimidade da Clarice Santos para figurar no polo passivo da execução fiscal já foi objeto de discussão em outros momentos processuais, inclusive em sede de mandado de segurança, cujo julgamento, já revestido de imutabilidade, reconheceu a efetivação da incorporação societária entre a Isabel Vieira Combustíveis S/A e a Satélite Distribuidora de Petróleo S/A, conferindo àquela o direito de incluir os débitos em nome da última no parcelamento requerido, nos termos do art. 1º da Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 15/2010.
7. Ademais, nos autos do mandado de segurança (fls. 662/665) restou demonstrado que o pedido de parcelamento foi efetuado em nome da empresa incorporada, em 02/2007, anteriormente ao parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, bem como que a recorrida é optante por modalidade de parcelamento previsto na referida lei, compatível com os débitos da empresa sucedida.
8. No presente caso, houve a incorporação por parte da sucessora de bens corpóreos ou incorpóreos que dantes pertenciam à executada originária. Em hipóteses assim, a sociedade incorporada deixa de existir, sendo seus direitos e obrigações assumidos pela sociedade incorporadora.
9. A incorporação é a operação pela qual uma sociedade absorve outra, que desaparece. A sociedade incorporada deixa de operar, sendo sucedida a direitos e obrigações pela incorporadora. Se a empresa não mais existe, responde por suas obrigações e direitos a empresa incorporadora. (REsp 580.523/MG, Rel. Min. Calebe Fogaça, 1ª Turma, julgado em 10/03/2004, DJ 18/09/2005).
10. De mais a mais, não há que se falar em a corresponsabilidade entre contribuinte sucedido e responsável sucessor, possível somente nas sucessões por ato intervivos, em que não se dá o desaparecimento da pessoa do sucedido. Do contrário, isto é, desaparecendo o sucedido no ato da sucessão (morte, fusão, transformação, incorporação, etc.), estará presente no polo passivo apenas a pessoa do responsável tributário.
11. Superado este ponto, razoável a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios, eis que deu causa ao ajuizamento da presente ação, mesmo após a inclusão dos débitos da empresa sucedida no parcelamento postulado pela empresa sucessora, por força de comando judicial proferido na AC143716-RN.
12. Apelação parcialmente provida, para reduzir os honorários advocatícios para R$ 2.000, 00 (dois mil reais).
(PROCESSO: 89350633848862789146, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO PEIXOTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/09/2016, PUBLICAÇÃO: 03/05/2016)