ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. CONDUTAS APURADAS PELA OPERAÇÃO SANGUESSUGA. RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÕES. PAGAMENTO IRREGULAR DAS AQUISIÇÕES. DESCOMPROMISSO COM O INTERESSE PÚBLICO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. NÃO ACOLHIDOS. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS. NÃO ACOLHIDO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DO DESLIGAMENTO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA POR LIMITAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIDO. CONDENAÇÃO DOS RÉUS ÀS SANÇÕES DO ART. 9º, IX DA LEI 8429/92 E ART. 10, I, VIII E XII DA LEI 8429/92. SUPERFATURAMENTO. FALTA DE PROVAS. RESSARCIMENTO. CABÍVEL QUANDO OS VALORES DO PREJUÍZO ESTÃO COMPROVADOS. MODERAÇÃO DAS SANÇÕES. APELAÇÃO PROVIDA PARA UM DOS RÉUS E PARCIALMENTE PROVIDA PARA OS DEMAIS.
1. Demanda que visa apurar condutas ímprobas praticadas dentro do esquema criminoso desvendado pela Polícia Federal através da Operação Sanguessuga. Tem como foco a execução dos convênios celebrados entre o Ministério da Saúde - através da FUNASA - e as entidades "Fundação Vingt Rosado" e "APAMIM-Associação de Proteção e Assistência à Maternidade e Infância de Pedro Henrique Mendes", nos anos de 2001 e 2002, especificamente nos seguintes convênios: Convênio nº 2528/2001, Convênio nº1623/2001, Convênio nº2196/2001, Convênio nº3794/2001, Convênio nº1574/2002, Convênio nº 1931/2001, Convênio nº 1930/2001, Convênio nº 1624/2001, Convênio nº 1656/2002 e Convênio nº 1576/2002.
2. Apelante alegou que a competência seria da Justiça Estadual e destacou que o réu, por ser Deputado Federal, teria foro privilegiado.
3. No tocante à competência da Justiça Federal, observa-se que, no caso em análise, o repasse das verbas federais encontrava-se vinculada a objetivos específicos, com metas preestabelecidas, e sujeitas à fiscalização do Ministério da Saúde.
4. O controle efetuado pelo Legislativo Municipal e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, tratado no art. 31 da Constituição Federal, diz respeito aos recursos do Município, sejam os resultantes das transferências constitucionais, sejam da arrecadação direta. Exclui-se, portanto, os recursos voluntários transferidos pela União, ou pelo Estado Federado onde for localizado o município. Em relação aos recursos voluntários transferidos pela União, a competência para apreciação das contas é do TCU - Tribunal de Contas da União, nos termos no art. 70 da CF.
5. No tocante à prerrogativa de foro, também foi sedimentado o entendimento na Corte Suprema de que inexiste prerrogativa de foro em ações de improbidade administrativa. Vários julgados do STF reafirmam a impossibilidade de equiparação da ação por improbidade administrativa, de natureza civil, à ação penal para o fim de estender o foro por prerrogativa de função às ações de improbidade. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 2096236/RS, Rel. Ministro AUGUSTO FREITAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2013, DJe 06/08/2013; Pet 1.226-AgR, Relator o Ministro Caio Oliveira, Plenário, DJ 1º.80.5625, grifos nossos)."
6. Desse modo, não há dúvidas da competência do primeiro grau para julgamento das ações de improbidade contra agentes políticos, ocupantes de cargos públicos ou detentores de mandato eletivo, estando ou não em atividade (Precedentes: Pet 3067 AgR / MG, Relator Min. AUGUSTO ALMEIDA, Tribunal Pleno, DJe-032 23-05-6483).
7. Portanto, sendo evidente o interesse da União na aplicação dos valores federais repassados e estando consolidada a competência da primeira instância, rejeito a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal.
8. No tocante à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, de fato, o STF decidiu, por maioria, que "os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92..." (Reclamação nº 2.138, STF). No entanto, o entendimento tratou de caso de Ministro de Estado e fundamentou-se na Lei de Crime de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50), balizando que os agentes mencionados na lei têm tratamento próprio em relação aos atos de improbidade. A referida lei (Lei nº 1.079/50) estabelece as autoridades que têm disciplina peculiar, sendo: Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurados Geral da República, Governadores de Estado e seus Secretários. Note-se que não houve menção aos parlamentares.
9. Ademais, é inconteste que a decisão proferida na Reclamação nº 2.138/DF (argumentada pelo apelante) opera efeitos apenas entre as partes, não tendo efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.
10. No tocante à competência para processar e julgar ação de improbidade administrativa, o Supremo Tribunal Federal afirmou sua competência para processar e julgar:
a) crime de responsabilidade de Ministro de Estado, na Reclamação n. 2.138/DF (Relator: Ministro Breno Vieira, Dje 15.5.4241);
b) ação de improbidade administrativa contra Ministro do Supremo Tribunal, na Pet n. 2.742-QO/DF (Relator: Ministro Vicente Moura (Dje 9.12.9804).
11. Contudo, no presente caso discute-se a competência para processar e julgar Deputado Federal em ação por improbidade administrativa. Nesse âmbito, para o fim de estender o foro por prerrogativa de função, as turmas do STF tem reconhecido a impossibilidade de equiparação da ação por improbidade administrativa, de natureza civil, à ação penal (Precedente: REX 727.384, Rel. Ministra Ana Beatriz Rocha, Julgamento em 28/06/2013).
12. Portanto, consolidado está que os agentes políticos submetem-se aos ditames da Lei nº 8.429/92, deixando de ser aplicada apenas em relação àqueles agentes políticos que se subordinam ao regime especial da Lei nº 1.079/50, cujo rol não inclui os deputados federais.
13. Rejeitada, portanto, a preliminar de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos deputados federais.
14. O art. 23 da Lei nº 8.429/92 estabelece que o prazo prescricional para ação de improbidade administrativa é de 5 (cinco) anos contados a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.
15. Desse modo, por disposição expressa, o prazo prescricional conta-se do término do mandato e não a partir do último dia pagamento com recursos dos convênios, como alegam os apelantes JOÃO FELIPE REZENDE e YURI ALMEIDA.
16. Com a previsão expressa da Lei nº 8.429/92, tem-se como inquestionável a possibilidade de pessoa jurídica estranha ao serviço público figurar no pólo passivo da ação para apurar atos de improbidade administrativa. O dever de probidade também alcança a todos os que se inserem nos atos do Poder Público. No caso, o apelante VITOR GABRIEL DIAS, para os efeitos da Lei nº 8.429/92, inseriu-se no rol de agente público ao ter sido nomeado como membro da Comissão Permanente de Licitação - CPL.
17. Alega o apelante BRUNO COSTA que se desligou, definitivamente, do quadro da Fundação Vingt Rosado em março de 2002. Apesar da alegação de desligamento, deixou de juntar documento probatório da data de término do seu mandato. Contudo, verossímil sua alegação visto que, nas duas licitações realizadas pela Fundação Vingt Rosado após março de 2002, o apelante deixou de ser Presidente da CPL, como até então. Portanto, acolhida a preliminar de prescrição com relação ao apelante PEDRO HENRIQUE PEIXOTO.
18. Rejeitada a preliminar de prescrição em relação aos demais.
19. Alegam os apelantes que houve cerceamento de defesa razão pela qual pleiteiam a nulidade da sentença ou do processo.
20. No tocante à alegação de que as provas foram fundadas em Inquérito Civil, observa-se que: a finalidade do Inquérito Civil é a colheita de elementos de convicção aptos a darem suporte à ação civil pública, o que legitima o seu uso como indício de ação civil pública por improbidade administrativa; o Inquérito Civil não foi a única e principal evidência que embasou o convencimento do juízo no julgamento; e, no Inquérito Civil, o contraditório é necessariamente diferido, mas deve ser respeitado.
21. Constatou-se que, ao juntar o Inquérito Civil, as partes tiveram ciência dos documentos colhidos no curso daquele procedimento com a consequente oportunidade de manifestação, conforme impõe o princípio do contraditório, que neste caso é protelado para o momento posterior à sua juntada aos autos.
22. Houve uma vasta colheita de provas, com inúmeras oportunidades de impugnar os fatos e de produzir novas provas, como se infere das constatações que serão demonstradas. Tendo o juízo a quo reconhecido a necessidade de ampla produção de provas, deferiu todos os pedidos.
23. Foram realizadas audiências para oitiva de testemunhas e depoimentos dos réus, foram juntados inúmeros documentos como: processos de licitação, Relatórios de Auditoria, Prestação de Contas, Laudo da Perícia Criminal elaborado pela Polícia Federal - Eletroeletrônicos, ofícios, comprovantes de depósitos, extratos bancários, Resposta do instituto de pesquisas econômicas com as tabelas de preço cobradas, dentre outras. Foi assegurada oportunidade para as partes se manifestarem sobre cada prova juntada.
24. Constatou-se que as informações prestadas em outros processos, ao serem aproveitadas nestes autos, além de terem sido legalmente produzidas, foram devidamente submetidas ao crivo do contraditório, com ampla possibilidade de esclarecimentos e impugnação.
25. Desse modo, não há razões para se falar em cerceamento de defesa. Indubitável que convencimento do juiz adveio, não só dos depoimentos de alguns réus nas provas emprestadas, mas do conjunto probatório acostado e produzido conforme os dispositivos legais. Rejeitada, portanto, a preliminar de nulidade.
26. As informações fornecidas nas confissões, juntamente com os depoimentos colhidos e com os documentos apresentados robusteceu a materialidade das condutas ilegais dos apelantes. Os autos não deixam dúvidas da participação ativa dos apelantes que agiram com esforço conjunto para liberar verbas públicas e destina-las à Fundação Vingt Rosado e à APAMIM, movidos por interesses particulares.
27. Do que foi apurado, foram extraídas as seguintes condutas ilegais: a) percepção de vantagem econômica em troca de esforços para liberar verbas públicas; b) aplicação de verbas públicas em objetos de interesse particular; c) fraude em processos licitatórios com fracionamento do objeto, condução de edital e participação de grupo de empresas engajadas para viabilizar o direcionamento do resultado; d) pagamento de contrato sem cumprimento integral.
28. O acervo probatório dos autos não deixam dúvidas da percepção de verbas ilegais por parte dos apelantes JUAN DA CUNHA, EMANUEL COSTA, CAUÃ CAVALCANTI e BENÍCIO PIRES:
29. As acusações de pagamento/recebimento de propina foram comprovadas através de documentos e depoimentos, mas não foram especificamente contestadas.
30. Registre-se a importância dos depoimentos e confissões prestadas pelos réus e testemunhas, pois somente através foi possível fazer o rastreamento do esquema. As revelações ofereceram informações ocultas que deram suporte à interpretação dos documentos, depósitos e transferências, visto que, para dificultar qualquer suspeita, os réus recebiam as propinas através de depósitos em contas de familiares, prestadores de serviços e outros envolvidos.
31. O acervo probatório não deixa dúvidas de que as condutas dos apelantes MARCOS VINICIUS PIRES, VICENTE MOREIRA, PEDRO HENRIQUE DA ROSA e JOÃO CARDOSO, descritas neste tópico, enquadram-se no art. 9º, IX da Lei nº 8.429/92.
32. Da análise dos documentos observou-se que o esquema tinha como fim principal o enriquecimento dos participantes, sem a menor preocupação com o interesse público. Tal fato foi percebido quando da apreciação de todos os convênios analisados, chegando à constatação do responsável pela emenda ser o mesmo responsável pela assinatura dos convênios com a entidade a qual ele presidia; utilização de objeto adquirido com recursos públicos para promoção pessoal; aquisição de equipamento de hemodinâmica com 13 anos de fabricação e sem local para instalação, entre outras aberrações.
33. Inquestionável que os réus ENZO GABRIEL NUNES, AUGUSTO NASCIMENTO e ENRICO CARDOSO MEDEIROS articulavam com as empresas que participavam dos processos licitatórios, visando simular a legalidade dos certames. Tal conduta foi confessada pelos próprios na ação penal e confirmada em depoimento na presente ação. Restou demonstrado que eles eram responsáveis pelas seguintes empresas participantes das licitações: Gustavo Henrique Campos. e Rep. Ltda., Francisco Canindé da Silva, Frontal Ind. e Com. de Móveis Hospitalares Ltda. e Klass Com. e Rep. Ltda..
34. Vários foram os artifícios utilizados pelo grupo para direcionar os vencedores das licitações: articulavam o edital para dificultar a participação de outras empresas; exigência de CRC (Certificado de Registro Cadastral) para dificultar a participação; estipulação de marca de equipamento; ausência de publicação do Edital, entre outras aberrações. Tais artifício garantiram que, nas 10 licitações, apenas as empresas do "grupo" saíssem vencedoras.
35. Evidente a violação à ampla concorrência, adequada a licitações nacionais, com recursos oriundos de convênios federais, e com escopo de participação nacional.
36. Ante as irregularidades constatadas nos procedimentos licitatórios, com o comprovado direcionamento dos resultados, não há como retirar a carga de responsabilidade dos presidentes das comissões de licitações: LEANDRO AZEVEDO, ARTHUR OLIVEIRA e IGOR DAS NEVES.
37. Foi possível identificar que o esquema tinha como interesse primário o enriquecimento de particulares, com recursos públicos. Uma das formas de concretizar essa finalidade ilegal foi através do descompromisso com o efetivo cumprimento do objeto dos convênios.
38. Em interrogatório judicial um dos réus informou que, nas aquisições de medicamentos, era comum o pagamento à empresa sem a efetiva entrega do objeto. Tal afirmação tornou-se verossímil com a constatação de falta de controle na entrada e saída de mercadorias, visto que quem postava o carimbo de atesto das mercadorias não era quem recebia de fato. Além disso, constatou-se que, na mesma data chegou a haver: depósito do FNS, saque do valor, emissão das notas fiscais, quitação dos medicamentos, atestos de recebimento.
39. Conclusivo, pois, que JOÃO VITOR COSTELA, ANTHONY DA MOTA e LUIZ FELIPE TEIXEIRA foram peças-chave para o enriquecimento dos representantes do grupo de empresas licitantes.
40. Inconsistentes as alegações de inexistência de ilegalidade ante os pareceres favoráveis das prestações de contas dos convênios. Da análise dos documentos, foi possível apurar que o órgão de fiscalização DISCON, do Núcleo Estadual da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, fazia mero acompanhamento formal, com relatórios superficiais. Ao revés, as constatações advindas do Departamento de Auditoria do SUS em conjunto com a Controladoria Geral da União, decorrem de uma minuciosa verificação, com exame detalhado da documentação fornecida pela entidade. Desse modo, os apontamentos genéricos feitos pela equipe de supervisão dos convênios (DISCON) não tem o condão de invalidar o levantamento feito pelos órgãos de auditoria.
41. Não há controvérsias sobre a independência entre as instâncias administrativas, cível e penal.
42. É certo que, para haver improbidade administrativa, é necessário que: os agentes ativos e passivos da conduta estejam inseridos no rol disposto no diploma regulador - Lei nº 8429/92; as condutas estejam enquadradas na tipologia de improbidade (arts. 9º, 10 e/ou 11); e, as condutas tenham um elemento subjetivo que demonstrem vulnerabilidade da moralidade administrativa.
43. Conforme restou demonstrado, não tratou o caso de condutas irregulares isoladas, mas de um "esquema" montado para obter vantagens ilegais e fraudar procedimento licitatório viabilizando o enriquecimento ilícito. Restou demonstrado que os apelantes tinham total e plena consciência da finalidade ilícita das negociações, e, cada um com seu papel, facilitou a execução.
44. O fim ilícito, comum e consentido por todos, observado na sequencia de ações, é suficiente para comprovar o elemento subjetivo, especificamente o dolo, na conduta dos agentes.
45. No tocante à tipologia, constatou-se que GUSTAVO DIAS, MURILO MONTEIRO e ANTÔNIO DA LUZ perceberam vantagens econômicas indevidas para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública, conforme disposição do art. 9º da Lei nº 8429/92; e, VITOR GABRIEL ARAÚJO, LEANDRO DA PAZ e KEVIN DAS NEVES, como presidentes da Comissão de Licitação, facilitaram a incorporação ao patrimônio particular de recursos públicos; frustraram a licitude do processo licitatório e facilitaram o enriquecimento ilícito de terceiro, enquadrando-se aos tipos do art. 10, I, VIII e XII, da Lei nº 8429/92.
46. O superfaturamento há de ser desconsiderado, em razão da falta de comprovação da acusação.
47. No tocante à determinação de ressarcimento, atente-se que, nas ações judiciais, o ônus da prova do efetivo prejuízo e da responsabilidade do seu causador incumbe a quem pleiteia o ressarcimento. Com relação aos Convênios nºs 3794/2001 e 1576/2002, não restaram dúvidas quanto ao montante do prejuízo causado ao erário. Especificamente em ambos os casos, a apuração do montante foi calculado e demonstrado, consubstanciado no valor contratado para aquisição do equipamento de hemodinâmica (Convênio nº 3794/2001) e nos valores dispostos na Planilha de Preços obtida do Banco de Preços em Saúde (fls. 6.842) (Convênio nº 1576/2002), devidamente atualizados.
48. Com relação aos demais convênios, considerando a aplicação da pena de retirada dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos apelantes e não tendo havido apuração criteriosa que apontasse o quantum de prejuízo financeiro que cada convênio teria efetivamente causado, deixo de determinar o ressarcimento integral do dano.
49. No tocante à tipificação das condutas, a sentença há de ser mantida, merecendo ajustes apenas quanto à aplicação das sanções. Considerando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pondera-se as penalidades nos seguintes moldes:
a) LAURA SANTOS - ART. 9º, IX
- perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, totalizados em R$ 769.201,00 (duzentos e vinte mil duzentos e vinte reais);
- perda da função pública, acaso exercida no momento do transito em julgado da sentença;
- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de nove anos;
- pagamento de multa civil fixada em R$ 883.051,00 (cento e cinquenta mil reais);
- proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos;
b) JOÃO LUCAS COSTELA - ART. 9º, IX
- perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, totalizados em R$ 39.336,00 (quinze mil reais);
- perda da função pública, acaso exercida no momento do transito em julgado da sentença;
- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos;
- pagamento de multa civil fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
- proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos;
c) NATHAN RAMOS - ART. 9º, IX
- perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, totalizados em R$ 910.991,00 (cento e noventa mil e seiscentos reais);
- perda da função pública, acaso exercida no momento do transito em julgado da sentença;
- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos;
- pagamento de multa civil fixada em R$ 39.193,00 (cinquenta mil reais);
- proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos;
d) ENZO GABRIEL DA PAZ - ART. 10, I, VIII e XII
- perda da função pública, acaso exercida no momento do transito em julgado da sentença;
- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos;
- pagamento de multa civil fixada em R$ 93.031,00 (vinte mil reais);
- proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos;
e) BRYAN CALDEIRA - ART. 10, I, VIII e XII
- perda da função pública, acaso exercida no momento do transito em julgado da sentença;
- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos;
- pagamento de multa civil fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
- proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos;
50. A título de ressarcimento, fica mantida a disposição da sentença, nos seguintes termos: a) Convênio nº 3794/2001 - valor a ser ressarcido: R$ 9.237.332,00 (valor apurado na data da aquisição do bem) - responsáveis: Antônio Ramos, Gustavo da Rosa, Davi Luiz das Neves, Leandro Peixoto, Bruno Azevedo Medeiros, Caio Gomes e Luiz Gustavo Caldeira; b) Convênio nº 1576/2002 - valor a ser ressarcido: R$ 348.306,34,00 (valor apurado em 24/01/2005) - responsáveis: Ryan Oliveira, Noah Rezende, Arthur Nascimento, Levi Barbosa Medeiros, Benício Fogaça, João Pedro Farias e Davi Moraes.
51. Pelo exposto, dá-se total provimento à apelação interposta por LUIZA DA LUZ e parcial provimento às apelações interpostas por LAÍS CARDOSO, por NATÁLIA ARAGÃO e LUCCA DA ROCHA e por JOÃO PEDRO LOPES e LEVI NOGUEIRA.
(PROCESSO: 56308993219594750954, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MORAES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2016, PUBLICAÇÃO: 28/07/2016)