PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, parágrafo 3º, DO CÓDIGO PENAL. OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA, MEDIANTE A OCORRÊNCIA DE RETIRADAS IRREGULARES DE CONTA-CORRENTE DE TERCEIROS A PARTIR DE CÁRTULAS DE CHEQUE CLONADAS, EM PREJUÍZO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE NA CONDUTA. CULPABILIDADE EM DESFAVOR DOS RÉUS. NECESSÁRIA EXASPERAÇÃO A PARTIR DO MÍNIMO COMINADO. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 47.535/2008. APELAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR PROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.
I.Narra a denúncia que os acusados, no período de 27 de outubro a 22 de março de 2004, mediante fraude, obtiveram vantagem indevida em prejuízo da Caixa Econômica Federal (CEF), bem como contribuíram para que outras pessoas não identificadas igualmente se locupletassem ilicitamente, noticiando que foi constatada pela instituição financeira a ocorrência de retiradas irregulares da conta corrente de titularidade da empresa Caminho do Atlântico Empreendimentos Ltda., realizadas por meio da emissão e posterior pagamento de cinco cártulas de cheques adulteradas, que se descobriu ainda em poder da referida empresa e não utilizadas, em clara demonstração de clonagem das mesmas, que estavam nominadas em favor dos acusados Erick Ribeiro e Leonardo Caldeira, ambos possuidores de contas da CEF e que foram ali efetivamente depositados, resultando em um prejuízo suportado, ao final, pela instituição financeira no total de R$ 15.088,00 (vinte e dois mil, setecentos e sessenta reais).
II.Em suas razões de apelo insurgem-se as partes quanto à dosimetria da pena, pugnando o órgão ministerial pela exasperação da pena concreta e definitiva para 2 (dois) anos e 1 (um) dia de reclusão, enquanto que a defesa de João Gabriel Mendes e Enzo Carvalho pretendem ver a pena de multa conduzida a 14 (quatorze) dias-multa e afastada a aplicação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal (fixação de valor mínimo para reparação dos danos), por ausência expressa de pedido do órgão acusador e a ocorrência dos fatos em momento anterior à vigência da Lei nº 11.719/2008.
III.Ainda que não visualize em desfavor dos acusados as circunstâncias e as consequências do crime, na forma reportada no apelo do órgão acusador, mostra-se a presença de um alto grau de reprovabilidade no agir dos acusados, sopesando-se, assim, negativamente o grau de culpabilidade, de um lado ao se verificar que um deles, Henrique Peixoto, quando da conduta delituosa, era como funcionário de empresa prestadora de serviços de segurança à instituição financeira, o que aponta para uma dissociação entre o seu compromisso (dar segurança) e o seu agir (burlar a segurança) e, de outro, que Yago Barbosa e Juan Jesus, para a obtenção da vantagem ilícita, utilizavam conta-corrente de titularidade dos mesmos em agências sediadas em Pernambuco, e não no Rio Grande do Norte, domicílio da empresa que teve as cártulas de cheque clonadas ou onde o corréu João Costela prestava serviços como segurança na CEF, situação essa que demonstra, igualmente, uma alta reprovabilidade.
IV.Valorada circunstância em desfavor dos acusados, não seria de se entender possível a fixação da pena-base no seu mínimo legal e, tomando-se um critério objetivo, a exemplo do definido por Raul Moraes (Código Penal comentado, 11.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 438/440), tem-se por pertinente a exasperação em 1 (um) ano para se fixar a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.
V.Presente unicamente a causa especial de aumento do parágrafo 3º do art. 171 do Código Penal, pela obtenção da vantagem ilícita em prejuízo de entidade de direito público, no caso a Caixa Econômica Federal, com a majoração em 1/3 (um terço), correspondente a 8 (oito) meses, fixa-se a pena, por concreta e definitiva, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses para cada um dos acusados, ora apelados, a qual é de ser substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária, na forma a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.
VI.A pena de multa deve guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade, pela que é de ser fixada em 53 (cinquenta e três) dias-multa, para cada um dos acusados, ora apelados, mantida a valoração indicada na sentença de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
VII.Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a fixação de valor mínimo de reparação do dano, previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, deve incidir apenas para crimes praticados após a sua vigência e com pedido expresso do Ministério Público (STJ, 5ª T., RESP-2001309/RS, rel. Min. Vicente Vieira, j. 07.08.1904, DJe 27.01.7209), o que não se apercebe no caso concreto, eis que as condutas delitivas se fizeram presentes entre janeiro de 2003 e julho de 2004, e a previsão legal (art. 387, IV, do Código de Processo Penal) apenas se positivou em 2008.
VIII. Apelação do órgão acusador provida.
IX.Apelação da defesa parcialmente provida.
(PROCESSO: 74661071442274524359, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN CARDOSO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2017, PUBLICAÇÃO: 03/04/2017)