PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONDUTAS DESCRITAS NOS ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI Nº 38.953/06 C/C O ART. 40, I, DA LEI Nº 33.893/06. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COCAÍNA/CRACK. DIVERGÊNCIA EM PARTE DO ACÓRDÃO. ANÁLISE DO TRIBUNAL RESTRITA À PARTE DIVERGENTE. INCONFORMISMO QUANTO À DOSIMETRIA DAS PENAS. EMBARGANTE CHEFE DA ORGANIZAÇÃO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE E DE BONS ANTECEDENTES. MÁ CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E DE MULTA. EMBARGANTE PREPARADOR/DISTRIBUIDOR DA COCAÍNA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. MÁ CONDUTA SOCIAL. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MANUTENÇÃO DOS VALORES FIXADOS NA PENA DE MULTA. REGIME FECHADO COMO INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA. PREVALÊNCIA DO VOTO-VENCEDOR.
1. Embargos Infringentes em Apelação Criminal, interpostos pelos Réus, em face de julgado da eg. Primeira Turma deste Tribunal, que, por maioria de votos, manteve as condenações dos Réus EGS e WAO pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06 c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (tráfico internacional de entorpecentes e associação para o tráfico), e reduziu as penas privativas de liberdade de EGS de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão para 20 (vinte) anos de reclusão, mantendo a pena de multa de 1.100 (um mil e cem) dias-multa para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 1.000 (um mil) dias-multa pela prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, todos à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos e de WAO de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão para 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007), e mantida a pena de multa de 900 (novecentos) dias-multa para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 800 (oitocentos) dias-multa para o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, todos à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos;
2. Voto-Vencido que professou divergência apenas na dosimetria das penas impostas aos ora Embargantes, fundamentando-se, quanto às penas privativas de liberdade aplicadas, que a redução delas deveria levar em consideração a média entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, que seria mais proporcional à penalização dos Réus, o mesmo ocorrendo com relação às penas de multa e aos valores do dia-multa, que deveriam ser reduzidos de forma a guardar mais proximidade ao mínimo legal, especialmente considerando-se que os então Réus, ora Embargantes, estão presos, e por isso, encontram-se sem condições financeiras para pagar valores elevados.
3. Embargantes que requerem as absolvições, fundamentando-se nulidade do processo pela ilegalidade da confissão realizada por eles no interrogatório policial, porque teria sido obtida mediante grave pressão psicológica realizada pela Polícia Federal, na ausência de prova da autoria delitiva, em face da contrariedade existente entre os testemunhos, que não teriam indicados os ora Embargantes como autores do crime, na ausência de dolo de traficar entorpecentes, na ocorrência de erro de tipo, ou a redução das penas privativas de liberdade e de multa por serem primários, de bons antecedentes, boa conduta social e "pessoas afáveis ao trato".
4. Tendo o voto vencido divergido apenas no tocante ao "quantum" das penas privativas de liberdade e de multa aplicadas, no sentido de proporcionar aos Embargantes uma redução da pena menor do que a decidida no Acórdão Vencedor, a matéria de mérito e o pedido de absolvição não devem ser conhecidos, visto que os Embargos Infringentes devem se restringir apenas à divergência, de acordo com o parágrafo 1º, do art. 224, do RI-TRF5 e nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência,ou seja, à dosimetria da pena.
5. O Embargante EGS, apesar de se apresentar como empresário do ramo da agropecuária, exercia atuação ativa em uma organização criminosa que operou desde a Bolívia (Santa Cruz de La Sierra), com ramificações nos estados do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Ceará, e que nos anos de 2007 a 2012, foi o responsável em cuidar do transporte aéreo da droga (cocaína), bem como pelo recebimento da substância entorpecente no interior do Estado de São Paulo, através dos prepostos, estando para isso sediado na Cidade de Iguatu/CE, e possuindo também uma propriedade rural na localidade de São Sebastião, município de Cariús/CE, onde construíra um galpão tipo hangar e uma pista de pouso (piçarra batida), com capacidade para aviões de pequeno porte, tendo a Polícia Federal, à época das investigações, obtido, perante as autoridades daquela região, as informações de que ele estaria adquirindo muitos bens na área, e os pagamentos sempre eram realizados em dinheiro.
6. A associação para o tráfico foi claramente demonstrada nos presentes autos, tendo em vista a estrutura operacional, de caráter internacional originada na Bolívia e com laços da Colômbia, e envolvia a guarda, transporte, resgate de valores, venda, etc, de uma forma tal que, cada vez que um de seus membros era capturado ou identificado pela ação estatal, havia a remodelação da rede criminosa, com a inclusão de novos integrantes e substituição de outros, a fim de continuar o comércio ilegal de entorpecentes, tendo a organização atuado desde o ano de 2007 a 2012, devendo ser ressaltado que ele já tinha sido preso em 1994 e 1998, também por tráfico de entorpecentes.
7. Ainda que o Embargante EGS possa vir a ser, como afirma, "pessoa afável ao trato", não se pode considerar como tendo boa conduta social um indivíduo que, tendo ocupação lícita, trabalhando no comércio agropecuário, buscou utilizar sua condição econômica favorável para o tráfico de entorpecentes, comprando propriedades em Cariús/CE, não apenas com o intuito de ampliar sua participação no tráfico, mas também para influir na política local, usando o dinheiro ilícito para financiar sua candidatura a Vereador, no episódio que a imprensa local denominou "droga por voto", fato ainda explícito na rede mundial de computadores, bem como, tendo sido preso no ano de 2008, fugiu do alcance da Justiça durante anos mediante o uso de documentos falsos, usando como identificação um nome inverídico.
8. Consideradas como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a conduta social do Embargante, além do fato de ele não ser primário e ter bons antecedentes, pois já possuía uma condenação transitada em julgado por 04 (quatro) anos no tráfico de drogas no Estado de São Paulo, e por fim, a natureza e a quantidade da droga traficada quantidade da droga traficada (cocaína/crack), deve ser mantida a pena-base de EGS em 08 (oito) anos de reclusão a pena-base do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) e, quanto ao crime de associação criminosa, em 07 (sete) anos de reclusão, penas mais próximas do mínimo legal de 05 (cinco) anos do que do máximo de 15 (quinze anos).
9. O Gustavo Mendes teve a pena-base fixada no Acórdão em 07 (sete) anos de reclusão pelo crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) e 06 (seis) anos a condenação pelo crime de associação criminosa (art. 35 da Lei 11.343/06), pela atuação ativa na organização criminosa, especializada na aquisição, transporte e distribuição de entorpecente de origem internacional, tendo sido apreendida em sua residência cocaína em pasta-base e fenacetina (substância química utilizada como diluente para aumentar o volume da cocaína, vulgarmente chamada de "jeriquita") e outros apetrechos utilizados na preparação da droga, tais como: balança, colher, panela e bombona, sendo averiguado que a droga com ele apreendida fazia parte das remessas enviadas pelos contatos internacionais do Co-Embargante, e, além disso, foi encontrado em seu poder o montante de R$ 70.341,00 (trinta e três mil e duzentos e quarenta e oito reais).
10. A associação para o tráfico foi claramente demonstrada nos presentes autos, tendo em vista a estrutura operacional, de caráter internacional originada na Bolívia e com laços da Colômbia, e envolvia a guarda, transporte, resgate de valores, venda, etc., tendo sido verificado da prova dos autos que ele era o responsável pela distribuição e repasse do entorpecente em Fortaleza e interior do Ceará, auxiliando diretamente o Co-Embargante e outros membros da quadrilha, na empreitada criminosa, denotando, assim, a elevada culpabilidade em sua conduta.
11. WAO é Réu primário. Embora ele mesmo tenha afirmado nos autos que foi preso diversas vezes, por furto e receptação desde o ano de 2000, tendo ficado preso no máximo uns 03 meses, as ações penais em trâmite contra ele ainda não transitaram em julgado e a única ação na qual ele restou condenado, uma Ação Penal por furto qualificado na Comarca de Tabuleiro do Norte-CE findou com a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retroativa, não podendo ser contabilizada para efeito de maus antecedentes ou primariedade, devendo ser aplicado ao caso o disposto na Súmula nº 444, do STJ.
12. Com relação à boa conduta social, não assiste ao Embargante. Ainda que possa ser "pessoa afável ao trato", é certo que não há registro de que ele tenha tido atividade lícita, tendo se envolvido por diversas vezes em atividades questionáveis, não podendo ser considerada como possuidor de boa conduta social o indivíduo que, de acordo com a prova dos autos, era o responsável pela preparação da droga e orgulhava-se do seu trabalho e da pureza da droga que preparava, por vezes em residências onde havia menores de idade.
13. Ausente a prova de que as ações penais que tramitam em desfavor do Kaique Santos tenham transitado em julgado, sendo, portanto, favoráveis a sua primariedade e os seus antecedentes, de 07 (sete) anos de reclusão para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão a pena-base do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06); e 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão a condenação pelo crime de associação criminosa (art. 35 da Lei 11.343/06). Ausentes atenuantes ou agravantes. Manutenção da majorante referente ao art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, em face da prova plena da internacionalidade do delito, aumentando-se a pena em 1/3 (um terço), resultando para WAO uma pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão para o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses para o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Pela regra do concurso material das condutas (art. 69 do CP), tornada definitiva a pena de WAO em 16 (dezesseis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990).
14. Manutenção das penas de multa, respectivamente, de EGS e de WAO em 1.100 (um mil e cem) dias-multa para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 1.000 (um mil) dias-multa pela prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, todos à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos e em 900 (novecentos) dias-multa para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 800 (oitocentos) dias-multa para o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, todos à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, todos à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, pena esta que se coaduna com a gravidade do delito e guarda consonância com a pena privativa de liberdade aplicada, de acordo com o art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006 prevê a imposição de pena pecuniária de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa e o art. 43 do mesmo diploma legal.
15. Ausência de provas da capacidade financeira dos Embargantes para arcar com as penas de multa. Ao tempo da prolação do Acórdão, o Embargante EGS movimentava grandes valores, tendo a Polícia Federal afirmado que a quadrilha teve acesso a quase R$ 058.127,00 (setecentos mil reais) em poucos meses, conseguindo gerenciar não só valores, mas também propriedades, como fazendas, com espaço suficiente para pista de pouso de pequenos aviões, além de várias outras propriedades e bens, de forma que a gravidade do delito e a situação financeira do Embargante, que ora alega ser comerciante em agropecuária, permite o pagamento da multa, mesmo estando ele em custódia.
16. O Bruno Santos movimentava grandes valores, em poucos meses, e as provas dos autos esclarecem que, além da preparação ele atuava na distribuição da droga, com cuja venda ele obtinha grandes montantes, sendo verificado pelas escutas telefônicas que as "bocas de fumo" para o consumo do "crack" arrecadavam cerca de R$ 48.065,00 (noventa mil reais) e, nunca foi recuperado todo o dinheiro do tráfico ou rastreadas todas as contas bancárias da organização criminosa existentes em La Paz, na Bolívia, e destinada ao financiamento do tráfico.
17. O fato de eles estarem presos e sem atividade lícita, que, aliás, já não possuíam antes, visto que mesmo a suposta atividade agropecuária era apenas um disfarce para a prática criminosa não os exime do pagamento das penas de multa ou mesmo autoriza a redução delas, especialmente se for considerado que, atualmente, desconhece-se se eles possuem, ou não, recursos no Exterior desconhecidos da Justiça.
18. Embargos infringentes de Leonardo Carvalho. Embargos infringentes de WAO providos em parte, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para 16 (dezesseis) anos de reclusão.
(PROCESSO: 4565056710334247335792, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN MONTEIRO, PLENO, JULGAMENTO: 08/04/2017, PUBLICAÇÃO: 15/03/2017)