PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89, DA LEI 8.666/93. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. FRUSTRAR, MEDIANTE FRAUDE, O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOLO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA QUE FOI EXCESSIVA APRA UM DOS ACUSADOS.
1. O delito do art. 89, da Lei de Licitações, não se configura sem que se comprove a presença do dolo específico de causar dano ao erário público, com a indicação do efetivo prejuízo decorrente. Precedente: HC 490.010/MG, Rel. Ministro NEFI DAVI LUIZ ALMEIDA, SEXTA TURMA, julgado em 02/07/2015, DJe 29/01/2015.
2. Não é somente a inexistência de formalização da dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório que determina a configuração do crime. Dúvidas não existem de que ao deixar de motivar a não realização de licitação o administrador público infringe normas e princípios administrativos e constitucionais, o que deverá repercutir em sanções funcionais, agora daí a dizer que houve a perpetração de um delito, precisa-se de mais do que a não observância de formalização, como a vontade direcionada a causar um dano ao erário público.
3. Não restou comprovado no feito que as contratações diretas realizadas pelos réus, com dispensa de licitação pública, ocasionaram dano ao erário público. No relatório da Controladoria Geral da União, acostado às fls. 11/25, do Apenso I, volume I, não consta indicação de prejuízos, pelo que acertada a decisão prolatada na Primeira Instância, que entendeu por absolver os réus da prática do delito do art. 89, da Lei 8.666/93, fundada justamente nessa ausência de provas quanto à ocorrência de prejuízos.
4. Devidamente comprovado o cometimento do delito de fraude à licitação, capitulado no art. 90, da Lei de licitações. Materialidade delitiva que restou evidenciada por tudo que se apurou no inquisitivo, bem assim no decorrer da instrução, no sentido de que os acusados frustraram o caráter competitivo da Carta Convite 11/2007, para aquisição de gêneros alimentícios para o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil.
5. O Relatório de Fiscalização 01115, emitido pela Controladoria Geral da União, no tocante ao convite 11/2007, anota uma série de irregularidades, comprovadas pela documentação acostada ao caderno processual, a saber: (a) participação de empresas com o mesmo sócio administrador; (b) propostas de preços com a mesma formatação, mesmas formas de abreviação e erros de português em comum, referências a cidade e data, texto de apresentação das propostas, menções a prazos de entrega e validade e local de assinatura do representante de maneira idêntica nas propostas das licitantes, apesar de não haver modelo no processo; (c) parecer jurídico sem assinatura; e (d) certidões emitidas em data posterior ao certame e ausência de certidão; e certidões emitidas em um mesmo horário.
6. As testemunhas ouvidas, desde o inquérito policial, em sua maioria integrantes da comissão de licitação, foram uníssonas em apresentar informações no sentido de que o procedimento licitatório, na verdade, só acontecia para dar aspecto de regularidade às contratações, sendo a escolha da empresa manipulada pelos acusados, que, se utilizando de fraude, induziam a sociedade que sairia vencedora do certame.
7. Em Juízo, as testemunhas ratificaram todas as informações apresentadas quando do inquérito policial, deixando claro que o procedimento licitatório, em que pese a instalação de CPL para tanto, era realizado pelo chefe do setor interno na Edilidade, conforme os seus interesses, com o conhecimento e aquiescência do Prefeito Municipal, que, segundo as testemunhas, quando da nomeação dos membros integrantes da CPL, comunicava que o procedimento seria realizado pelo responsável pelo controle interno, tendo ainda homologado a licitação em hipótese clara de processo montado.
8. Dolo que foi devidamente comprovado no feito, por todos os elementos produzidos.
9. É certo que o fato de membros de uma mesma família terem empresas atuantes em um mesmo ramo não é um indicativo, de plano, de ilegalidade, fraude em procedimento licitatório, todavia, na hipótese em apreciação, o que se verifica é que duas das empresas participantes eram administradas por um mesmo sócio, e tinham como outra sócia sua filha, situação que, somada às diversas provas colhidas, demonstra a real existência de um direcionamento na contratação da sociedade vencedora do certame.
10. Mais ainda, os integrantes da CPL, quando das oitivas procedidas no inquisitivo e em Juízo, mencionaram a presença dos representantes das empresas participantes quando da reunião para abertura dos envelopes de habilitação e propostas, tendo os acusados assinado os protocolos de entrega do edital do convite, as propostas de preços e a ata de abertura e julgamento da habilitação e propostas.
11. Magistrado sentenciante que, acertadamente, no que diz respeito aos réus BERNARDO BARROS e LUIGI PEREIRA, aplicou uma pena-base de 2 anos e 6 meses de detenção, isso em virtude de ser a circunstância culpabilidade negativa, que se tornou definitiva ante a ausência de elementos na segunda e terceira fase da dosimetria. Manutenção da pena de multa e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito conforme procedido na sentença condenatória.
12. No que concerne ao acusado DAVI LUCCA ARAÚJO, tem-se por excessiva a penalidade em 3 anos de reclusão, já que também suficiente a prevenção/repressão do delito o montante de pena de 2 anos e 6 meses de detenção - o único elemento tido por negativo foi a circunstância culpabilidade, penalidade que deve ser definitiva, haja vista a inexistência de elementos nas demais fases de dosagem. A pena de multa deve ser mantida no patamar fixado. Regime de pena mantido no aberto.
13. Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade do acusado por duas penas restritivas de direito, de prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, da mesma maneira que estipulado no decreto condenatório.
14. Nega-se provimento ao apelo ministerial, e ao apelo apresentado pela defesa dos acusados FELIPE MARTINS e DANILO PIRES, bem assim dá-se parcial provimento ao apelo apresentado pela defesa do réu LUIZ OTÁVIO LIMA, apenas para reduzir a penalidade que lhe foi fixada, mantendo-se a decisão atacada em seus demais termos.
(PROCESSO: 80509852734137701175, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2015, PUBLICAÇÃO: 02/02/2015)