ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DESTINADOS À MERENDA ESCOLAR DA REDE MUNICIPAL. FRACIONAMENTO INDEVIDO COM VISTAS À FUGA DA MODALIDADE LICITATÓRIA DE MAIOR PUBLICIDADE. PROVA PROUZIDA QUE RESPALDA A TESE DA VIOLAÇÃO DOLOSA À LEGALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO TIPO PREVISTO NO ART. 11, LEI 8.429/92.
1. O fracionamento artificializado, com vistas a fugir da modalidade de licitação de maior publicidade - no caso, a tomada de preços - também configura ato de improbidade administrativa tipificada no art. 11 da Lei 8.429/92, por ofensa frontal, manifesta, aos princípios da publicidade e legalidade (art. 23, II, b, parágrafos 2º e 5º, da Lei 8.666/93).
2. A conduta ilegal qualifica-se como ato ímprobo definido no art. 11 da, quando promovida de forma dolosa, ou seja, com a consciência da violação e com a vontade livre, dirigida ao descumprimento da norma, não se exigindo nem um fim especial de agir (enriquecimento próprio ou de terceiro, favorecimento indevido etc), nem a configuração de qualquer das hipóteses constantes dos incisos que o integram, os quais formam rol não exaustivo, admitindo a chamada interpretação analógica (o que não se confunde com a analogia, vedada em matéria de direito punitivo).
3. No caso, o agente público demandado determinou a realização 3 convites e 1 tomada de preços para a aquisição de gêneros alimentícios utilizados na merenda escolar, sendo que dois dos convites o foram na mesma data (20/03/05), e, apenas três meses após, procedeu-se a uma tomada de preços, para a aquisição de alimentos por 6 meses, que teve edital publicado em julho de 2005; seguida, logo no mês posterior, do último convite (nº 014/05).
4. Consciência da ilegalidade e vontade livre dirigida a perpetrá-la que são extraídas: a) do manifesto descabimento na realização de dois convites simultâneos para aquisição dos mesmos itens, acarretando, como não poderia deixar de ser, no pagamento de valores diferentes, o que chega a afastar a própria conclusão do Ministério Público de ausência de prejuízo ao erário; b) da demonstração de indícios de inexistência de concorrência entre os "convidados" e de "montagem" do processo licitatório, o que se constata com a análise dos autos do último convite, donde consta três propostas que apresentam os mesmos erros de digitação/ortografia; c) do fato de que, na realização do terceiro convite, se convocou aquele mesmo grupo de licitantes que participou do segundo convite, a despeito de terem ali apresentado preços maiores que a empresa vencedora do primeiro, ainda que isto não tenha se dado em relação a todos os itens.
5. Precedente deste Tribunal: AC486136/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 29/10/2014.
6. Tem-se, por fim, mais razoável a condenação a uma única sanção, de multa no valor de 5 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu quando investido no cargo de Prefeito do Município de Barra de Santa Rosa/PB, vez que não se evidenciou efetivo prejuízo ao erário ou qualquer proveito patrimonial ao agente.
7. Embargos infringentes providos em parte para restabelecer a condenação pelo ato de improbidade, reduzindo as sanções para uma única de multa, equivalente a 5 vezes o valor a remuneração percebida pelo apelante quando ocupava o cargo de Prefeito de Barra de Santa Rosa/PB.
(PROCESSO: 35638969985978105, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ MOREIRA, PLENO, JULGAMENTO: 15/04/2015, PUBLICAÇÃO: 27/03/2015)