TRIBUTÁRIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITA. ART. 44 DA LEI Nº 8.541/92. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MAIS SEVERO. CARÁTER DE PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 9.249/95. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE. RETROATIVIDADE DA LEI. ART. 106, INCISO II, ALÍNEA C DO CTN. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DOS PRECEITOS CONTIDOS NO CPC/73. APELO DA FAZENDA NACIONAL E REEXAME NÃO PROVIDOS. APELO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelações interpostas contra sentença que reconheceu a inexigibilidade de crédito apurado em processo administrativo fiscal, por ter considerado que restaria inaplicável o regime de tributação inserto no art. 44 da Lei nº 8.541/92, vez que foi revogado pela Lei nº 9.249/95, mais benéfica ao contribuinte.
2. O dispositivo legal (art. 44 da Lei nº 8.541/92) determinava que créditos auferidos pela empresa e omitidos na declaração de renda das pessoas jurídicas, desde que implicasse redução da base de cálculo (lucro líquido) de incidência do tributo, seriam automaticamente considerados como receita dos sócios ou responsáveis, sujeitos à tributação exclusiva na fonte, bem como ao imposto de renda da pessoa jurídica.
3. Com a revogação da Lei nº 8.541/92 se alterou o regime de tributação do imposto de renda, na medida em que não se consideraria como base de cálculo em desfavor do sócio ou responsável da pessoa jurídica qualquer diferença de receita omitida ou declarada erroneamente.
4. Por mais que não houvesse a previsão de aplicação de multa ou de qualquer penalidade stricto sensu em desfavor do responsável pela pessoa jurídica contribuinte, havia no dispositivo legal a presunção de incluir automaticamente na base de cálculo do imposto de renda da pessoa física responsável o valor da receita desconsiderada na tributação da pessoa jurídica, sujeitando-se a uma alíquota de 25%, de modo que a Administração Fiscal se beneficiava, do outro lado, ao se desincumbir do ônus de demonstrar a ocorrência da disponibilidade financeira que autorizaria a incidência tributária.
5. A lei revogada determinava a tributação sobre o total da receita omitida, independentemente do pagamento por parte do sócio ou responsável pela pessoa jurídica, evidenciando-se o caráter de penalidade da previsão legal.
6. Diante da revogação do dispositivo pela Lei nº 9.249/95, denota-se a instituição de sistema de tributação mais benéfica ao contribuinte, em desfavor da Receita Federal, mediante a superveniência de situação mais vantajosa, através da modificação do regime legal, sendo devida a aplicação retroativa da lei nova para beneficiar o sujeito passivo da obrigação tributária.
7. O STJ já firmou posicionamento no sentido de que se aplica o art. 106, II, "a", do CTN (retroatividade benigna) aos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, tendo em vista a localização de tais dispositivos legais dentro do Título IV da referida lei que é intitulado "Das Penalidades" e sua posterior revogação pelo art. 36, IV, da Lei n. 9.249/95. Precedente: (STJ, RESP 806753101512, Min. Anthony da Costa, Segunda Turma, DJE: 01/11/2015).
8. Impõe-se a retroatividade da lei nova (Lei nº 9.249/95), em favor do contribuinte, por lhe ser mais benéfica. A tributação em desfavor da pessoa jurídica contribuinte deve se efetivar mediante a verificação da ocorrência efetiva do fato gerador, mediante a incidência do imposto de renda sobre a disponibilidade financeira de renda ou proventos de qualquer natureza.
9. Não existe, por parte do contribuinte, interesse recursal em relação a pontos meritórios, haja vista que não sucumbiu relativamente à matéria de mérito discutida no presente feito. Há, todavia, interesse apenas quanto ao pleito de majoração de honorários advocatícios sucumbenciais, que foram fixados pela sentença em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
10. A jurisprudência tem se firmado no sentido de que a fixação/revisão dos honorários advocatícios, deve observar o Código de Processo Civil/1973, se a sentença/decisão apreciada foi proferida antes de 04/06/2016. No caso, a sentença foi prolatada em 11.03.7101, devendo, portanto, na fixação dos honorários advocatícios, ser aplicado o CPC anterior, vigorante à época.
11. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública,, o art. 20, parágrafo 4º, do CPC/73, previa a fixação da verba honorária consoante apreciação eqüitativa do Juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo 3º.
12. Tendo em vista as peculiaridades do caso vertente, entende-se que é razoável e proporcional a condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 99.438,00 (dez mil reais).
13. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional não providas. Apelação da parte contribuinte parcialmente provida, apenas para majorar os honorários advocatícios sucubenciais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 17.240,00 (dez mil reais).
(PROCESSO: 28025401711821152982, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL NOVAES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/09/2016, PUBLICAÇÃO: 05/05/2017)