PENAL E PROCESSO PENAL. AQUISIÇÃO DE AMBULÂNCIA POR MUNICÍPIO. LICITAÇÃO CARTA CONVITE. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. APELOS PROVIDOS.
1. O caso é de ação penal com fundamento no tipo penal previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.
2. O MPF defende que, em 2004, o Município de Boquim/SE firmou o Convênio nº 2.743/2004 com a União Federal, para a aquisição de uma unidade móvel de saúde, com os recursos de R$ 42.784,00 (oitenta mil reais), tendo o procedimento licitatório ocorrido na modalidade convite (nº 33/2004 e 36/2004), direcionando a licitação para beneficiar o grupo criminoso conhecido como "máfia das sanguessugas", causando ao Erário um prejuízo no valor de R$ 51.249,55 (dez mil, cento e vinte e cinco reais e cinquenta e cinco centavos).
3. Preliminares de inépcia da denúncia e necessidade de realização de perícia grafotécnica rejeitadas, nos termos do Voto do Relator.
4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal proclama que a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a melhor formulação é o "standard" anglo-saxônico - a responsabilidade criminal há de ser provada acima de qualquer dúvida razoável -, consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. (STF, AP 521, Min.(a). Rosa Weber).
5. O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório. Todavia, é de se comprovar a existência de ajuste, combinação ou outro expediente finalidade específica (elemento subjetivo do tipo) de obter vantagem decorrente do objeto de adjudicação, para si ou para outrem. Precedente: (STJ - QUINTA TURMA, RHC 580644230554, Min. Ribeiro Dantas, DJE: 26/08/2015).
6. No tocante à Presidente da Maternidade, não há provas de que ela tenha participado do certame, ou mesmo de que ela tenha "fabricado" a documentação relativa ao processo licitatório, restringindo sua participação a ser procurada pelas empresas acerca da existência, ou não, de interesse da entidade hospitalar em receber a ambulância, tendo anuído apenas nesse aspecto. (Voto Desembargador Cid Marconi).
7. A denúncia fundou-se basicamente em relatório genérico da Controladoria Geral da União - CGU. Entretanto, no caso, não há comprovação efetiva da existência de ajuste, acordo, combinação ou qualquer outro expediente envolvendo as empresas participantes do certame e os agentes públicos, com o intuito de obter vantagem para si ou para outrem.
8. O Município em questão adquiriu a ambulância por preço condizente com os valores de mercado para o bem, na época da aquisição, o que não constitui evidência de "sobre preço" a ensejar a conclusão de existência de esquema de corrupção.
9. Deve ser analisada a posição da Comissão de Licitação frente aos fatos. Muitos Municípios, ao receberem a verba relativa à ambulância, desconheciam que a licitação estava destinada a favorecer determinadas empresas, que forneciam efetivamente a ambulância, com lucro, que era repassado não ao Prefeito ou aos membros da Comissão de Licitação Municipal, mas sim aos donos das empresas, os beneficiários da fraude, muitas vezes sem o conhecimento dos Prefeitos, que acreditavam estar agindo de forma legal com a compra da ambulância e seus equipamentos. (Voto Desembargador Cid Marconi).
10. Tanto a Presidente como os membros da Comissão de Licitação careciam de conhecimentos técnicos para que pudesse verificar a ilegalidade de suas condutas, visto serem elas, respectivamente, auxiliar de enfermagem e executoras de serviços gerais, sendo funcionárias públicas municipais utilizadas apenas para compor a comissão, sem conhecimentos legais, restringindo-se a assinar e homologar modelos de documentos que lhes foram entregues, sem o conhecimento de que a cada assinatura aposta nos documentos, participavam de uma fraude realizada por terceiros, geralmente os donos das empresas, que apenas visavam o lucro com a venda do bem. (Voto Desembargador Cid Marconi).
11. Meras irregularidades ou ilegalidades desvestidas de desonestidade ou má-fé não configuram delito, que exige o dolo para a sua configuração. Embora admitindo a existência de diversas irregularidades, isso não implica, objetivamente, a existência de dolo (sequer culpa) com magnitude suficiente para causar a condenação pelo crime do art. 90, da Lei nº 8.666/93.
12. O objetivo do Convênio foi atingido, no caso, a aquisição de ambulância para o município, e em que pesem as irregularidades verificadas no caso, não há provas específicas quanto ao dano, mas uma presunção de superfaturamento pelas irregularidades do procedimento licitatório.
13. Apelações providas, para absolver os réus da prática do crime do art. 90, da Lei nº 8.666/93.
(PROCESSO: 557590669291688, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2016, PUBLICAÇÃO: 14/08/2016)