PROCESSO Nº: 1579933-19.0169.7.5.6986 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMERCIO DE CARUARU ADVOGADO: MURILO ROCHA APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL THIAGO RODRIGUES (CONVOCADO) - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. I - Remessa oficial e apelação de sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada, para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os associados do Sindicato impetrante a pagar tais contribuições sociais sobre o montante referente ao ISS. Sem condenação em honorários advocatícios. II - Em sua apelação, o Sindicato requer que seja dado integral provimento ao recurso interposto, reformando a sentença recorrida, para que seja totalmente concedida a segurança pleiteada, nos termos dos pedidos expostos na inicial, no sentido de declarar o direito dos seus associados à restituição e/ou compensação do indébito tributário referente à inclusão ilegal do ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins. III - O STF, por maioria de votos, no RE 163.955, em sede de repercussão geral, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. IV - Dado o efeito vinculante que a referida decisão possui, extensivo a todos os órgãos do Poder Judiciário, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de recolher a COFINS sem a inclusão do ISS na base de cálculo. V - No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem adotando a posição de que o mesmo entendimento da Corte Suprema citado, não pode ser aplicado em relação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS, pois, nesse caso, não existe, ainda, pronunciamento do STF sobre o tema. VI - No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. VII - O STJ, ao julgar o RESP 8.016.483/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. VIII - A parte impetrante tem direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. Por óbvio, inexistindo a comprovação documental, apenas declara-se o direito. IX - Remessa oficial parcialmente provida, para manter a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS. X - Apelação do impetrante parcialmente provida, apenas para declarar o direito à compensação dos valores relativos ao ISS incluído na base de cálculo da COFINS. [06]
(PROCESSO: 76137415092125790371, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/01/2015)