PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (ART. 90, DA LEI Nº 8666/93). NULIDADE PROCESSUAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO.
1. Recursos de apelação contra sentença condenatória pelo cometimento do crime previsto no art. 90, da Lei nº. 8.666/93, em concurso material e continuidade delitiva.
2. A denúncia atribuiu ao ex-gestor do Município de Belém/PB, em conluio com os empresários, a atuação em esquema fraudulento de licitações, nos anos de 2007 e 2008, envolvendo recursos federais, com fracionamento irregular de objeto e direcionamento em favor de empresas pertencentes a um mesmo grupo familiar.
3. A nulidade, no processo penal, depende de prova de efetivo prejuízo (princípio pas de nullité sans grief). Diante da individualização da responsabilidade penal em casos de coautoria (art. 29, do CP), a suposta ausência de coautores ou partícipes não gera qualquer prejuízo à defesa. Preliminar de litisconsórcio passivo necessário dos membros da comissão de licitação que se rejeita.
4. A participação de empresas controladas por membros de uma mesma família, em si, não tem o condão de atribuir à licitação um caráter fraudulento, inclusive porque inexiste tal vedação no rol do art. 9º, da Lei de Licitações.
5. Em que pese a existência de vínculos de parentesco entre os sócios das empresas Casa de Carnes Campinense Ltda., Roma Comercial de Cereais Ltda. e Nutri Comercial Ltda., inexiste prova suficiente de conluio ou de vinculação administrativa, por controle ou direção comum, das pessoas jurídicas.
6. No caso concreto, merece destaque o fato de os réus, em nenhum momento, terem se valido de qualquer ardil para ocultar ou dissimular o grau de parentesco, a exemplo da utilização de interpostas pessoas ("laranjas"), sendo certo que os contratos sociais, entregues à edilidade em cada certame, ostentavam corretamente a composição societária.
7. Relevante, ainda, o fato de os preços apresentados pelas referidas empresas em nada destoarem das propostas entregues pelos demais competidores, olvidando, a princípio, qualquer pecha de irregularidade em suas condutas.
8. O exame dos procedimentos licitatórios evidencia a ausência de discriminação de marcas, características de produtos ou de quantidades que dificultassem a ampla participação dos empresários da região, tampouco se pode falar em exigências teratológicas ou discriminatórias à habilitação dos interessados.
9. A despeito da maciça participação dos réus nos procedimentos licitatórios efetuados pela municipalidade, a investigação criminal não se debruçou sobre a forma de atuação da comissão de licitação, inexistindo dados concretos sobre a dinâmica de cadastramento das empresas ou os critérios de convocação utilizados pela administração municipal, nos casos de convite.
10. Também não se vislumbra, com a clareza necessária, o liame de atuação do gestor no direcionamento dos certames, porquanto os membros da CPL, em seus depoimentos, afirmaram desconhecimento sobre o parentesco dos licitantes, a superficialidade no exame dos documentos de habilitação (o que é crível, em se tratando de um município de pequeno porte) e a liberdade de atuação, sem qualquer interferência do então prefeito.
11. A despeito de o delito do art. 90, da Lei de Licitações, ser formal e, portanto, independente de resultado naturalístico, importa registrar a inexistência de indícios de superfaturamento ou de inexecução do serviço, tampouco notícia de desaprovação das contas perante o TCE-PB ou os órgãos concedentes.
12. A fragilidade do arcabouço probatório e a necessidade de favorecer os acusados em situações de dúvida (princípio in dubio pro reo) tornam imperativa a absolvição dos réus, com espeque no art. 386, VII, do CPP.
13. Recursos de apelação dos réus a que se dá provimento. Prejudicado o recurso de apelação do MPF.
(PROCESSO: 86641415607692564280, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO PEREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2017, PUBLICAÇÃO: 30/03/2017)