PROCESSO Nº: 6329772-03.0701.22.12.6865 - AGRAVO DE INSTRUMENTO JUIZ FEDERAL TITULAR AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO: MUNICIPIO DE PACUJA ADVOGADO: Thales Duarte AGRAVADO: MONTEIRO E MONTEIRO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C ADVOGADO: Luiz Otávio Araújo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kaique Fogaça - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Brenda Ribeiro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. BLOQUEIO DE VALORES DE PRECATÓRIO EXPEDIDO EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO DA UNIÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DAS VERBAS DO FUNDEF. DESTAQUE DE MONTANTE PARA PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. DISCUSSÃO SOBRE A VALIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO E ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. IAN DUARTE. IAN VIANA DO MPF E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PROBABILIDADE DO DIREITO. CONTRATAÇÃO ENTABULADA SEM PRÉVIA LICITAÇÃO, NEM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FORMAL DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ILICITUDE. NULIDADE. INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO COM BASE EM CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE ESPAÇO PARA DEDUZIR EVENTUAL PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ART. 59, DA LEI Nº 8.666/93. PERIGO DE DEMORA. CONFIGURAÇÃO. DEFERIMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto pelo MPF em face de decisão do Juízo Federal da 18ª Vara/CE, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, formulado em ação civil pública, para, ressalvados os honorários advocatícios sucumbenciais, obstar a percepção, pelo escritório de advocacia agravado, de valores derivados do Processo nº 993066-37.0939.16.9.9323 (em que se discutiu sobre a complementação de verbas do FUNDEF), notadamente o importe de R$6.141.020,33, destacado no Precatório nº 1424.63.64.171.328732, a título de honorários advocatícios contratuais. 2. Está em exame apenas o requerimento de antecipação de tutela recursal. 3. O deferimento da antecipação de tutela recursal exige que estejam preenchidos dois requisitos fundamentais: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (arts. 294, 300, 311 e 1.019, I, do CPC/2015). 4. As questões postas na ação civil pública originária não foram apreciadas no bojo da execução do Processo nº 288350-95.4837.20.10.2977, de modo que o entendimento ali adotado, no sentido da possibilidade de retenção, em precatório, dos honorários advocatícios contratuais, ainda que se trate de valores referentes à complementação do FUNDEF, não impede que, agora, se discuta sobre a validade do contrato de prestação de serviços advocatícios, firmado entre o Município e o escritório de advocacia demandado. 5. De mais a mais, a resolução de questão incidental não faz coisa julgada, segundo art. 469, do CPC/73, vigente à época dessas decisões. A propósito, o CPC/2015 estatuiu que "a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida", aplicando-se essa regra à decisão sobre questão prejudicial, "decidida expressa e incidentemente no processo", desde que: a) dessa solução dependa o julgamento do mérito; b) tenha sido respeitado o contraditório prévio e efetivo; c) o Juízo tenha competência para decidi-la como questão principal; e d) não se cuide de processo com restrições probatórias ou limitações à cognição, "que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial" (art. 503) - condicionamentos que não estão preenchidos, na hipótese, de sorte a se falar em materialização da coisa julgada. 6. Neste caso, não se está discutindo a possibilidade de retenção de honorários advocatícios contratuais, ante a natureza dos valores derivados do Processo nº 146214-90.7642.21.6.2919, tratando-se de questão superada. Quanto a essa questão, não há, aqui, espaço para debate, à vista do que restou definido nos autos do AGTR nº 2386017-26.2970.28.12.1315, em alinhamento ao entendimento do STJ e do VITOR GABRIEL CARVALHO, que, de seu lado, não afasta a destinação vinculada, constitucional e legalmente, dos recursos pagos a Municípios em função de ações judiciais promovidas para a complementação das verbas do FUNDEF, apenas excepcionando, dessa vinculação, o montante necessário ao adimplemento dos honorários advocatícios contratuais dos advogados contratados pelas Municipalidades para a promoção das medidas judiciais necessárias à recuperação dos valores não repassados pela União, a tempo e modo. 7. O que, aqui, está em debate é a validade do contrato celebrado entre o Município e o escritório de advocacia demandados. 8. "A autorização judicial para o destaque dos honorários advocatícios no precatório a ser expedido exige a análise, de forma perfunctória, de questões que envolvam a validade e eficácia do contrato de prestação de serviços advocatícios no próprio processo para o qual foram contratados" (AC 0246.51.31.23068-4, TRF1, Quinta Turma, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN DA CRUZ, Data da publicação: 08/10/2014). 9. "Compete à Justiça Federal dirimir as questões que digam respeito à validade e eficácia do contrato de prestação de serviços advocatícios nos próprios autos em que foram contratados para atuar e no qual foi requerido o pagamento, no caso o Processo Originário n. 94.2735795-8/GO" (AG 9523.20.97.131862-5, TRF1, Oitava Turma, Relator: JUIZ FEDERAL IGOR NASCIMENTO (CONV.), Data da Publicação: 13/05/2007). 10. O debate sobre a validade do "Instrumento de Contrato Administrativo de Prestação de Serviços de Advocacia", celebrado entre o Município de Pacujá/CE e a sociedade civil de advogados Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C, não foi realizado na fase executiva, quando do requerimento de retenção da verba honorária, mediante apresentação do instrumento contratual. Abre-se, então, a via da efetivação desse controle através de ação própria, autônoma, que, no caso, foi ajuizada pelo MPF, tratando-se da ação civil pública originária, na qual exarada a decisão agravada. 11. Precedentes do LEVI RIBEIRO sobre o Davi Lucas Porto de ação própria, para discutir a regularidade do contrato de prestação de serviços advocatícios. 12. Se o MPF teria legitimidade para, constatando ilicitudes, ajuizar ACP, perante a Justiça Federal, no caso de o Município resolver pagar honorários advocatícios com verbas públicas federais a ele repassadas administrativamente, não se pode desvesti-lo dessa legitimidade, em razão de o controle de aplicação dessas verbas referir-se a valores obtidos por força de decisão judicial. 13. Segundo o agravante, o contrato em questão é nulo, porque não foi precedido de licitação, nem de qualquer procedimento administrativo formal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. 14. Nos termos do art. 37, caput e XXI, da CF/88 e da Lei nº 8.666/93, a contratação pela Administração Pública exige prévia licitação ou procedimento administrativo formal de dispensa ou inexigibilidade. 15. Extrai-se dos autos que o contrato telado não foi precedido de licitação, nem resultou de procedimento solene de dispensa ou inexigibilidade de licitação, donde se conclui pela solidez da tese de nulidade contratual defendida pela agravante. 16. Ainda que se tratasse de hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, pela natureza do serviço (o que não parece ser o caso), ela apenas se realizaria validamente se tivesse sido respeitado o processo administrativo correspondente, satisfeitos os requisitos essenciais dispostos na Lei nº 8.666/93, a teor do seu art. 26. 17. Nos termos do art. 26, da Lei nº 8.666/93, a hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação não torna prescindível a existência de procedimento administrativo formal em que são apresentados, comprovadamente, os fundamentos para a definição administrativa (razão da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preço). 18. Precedentes STF, STJ e TCU. 19. A comprovação de existência de licitação ou de procedimento de dispensa ou inexigibilidade, a conferir regularidade à contratação, é ônus dos agravados, haja vista que não se pode exigir do agravante a realização de prova negativa (prova diabólica), ou seja, de que o Município não licitou ou não atendeu ao comando legal, quanto às exigências para uma dispensa ou inexigibilidade de licitação válida. 20. Reforça a conclusão de que inexistiu licitação ou procedimento de dispensa ou inexigibilidade dois aspectos documentados nestes autos: 1) em ofício dirigido pela Municipalidade ao MPF, no âmbito do inquérito civil que antecedeu o ajuizamento da ACP, restou afirmado pela Prefeita subscritora que "a) o Município de Pacujá não firmou contrato com escritório de advocacia com vistas a obter pela via judicial complementação de recursos do FUNDEF/FUNDEB; b) desempenha o mandato de Chefe do Executivo desde 1º de janeiro de 2009 e não tem conhecimento de que gestores anteriores tenham realizado contrato neste sentido" (fl. eletrônica 453); 2) em sua impugnação ao recurso, além de não afirmar que houve licitação ou procedimento de dispensa/inexigibilidade, o escritório agravado tece considerações sobre situação em que o Poder Público, "embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo". 21. Quanto à tese de que o não pagamento dos honorários contratados, derivado do eventual reconhecimento da nulidade contratual, configuraria enriquecimento ilícito da Administração Pública, não se deve olvidar a regra do parágrafo único, do art. 59, da Lei nº 8.666/93. Se, por um lado, a decretação de nulidade do contrato impedirá a realização de qualquer pagamento com base no negócio jurídico declarado nulo, por outro lado, o contratado, atingido sem culpa pela invalidação, estando de boa-fé, fará jus à indenização pelo serviço executado. No entanto, esse ressarcimento deve ser objeto de ação própria, não podendo ser postulado nos autos da ação originária. Precedentes do STJ. 22. O bloqueio da liberação dos recursos em discussão mostra-se medida de equilíbrio. Nem se está determinando o cancelamento do precatório (os valores estão depositados em conta judicial), mas também não deve ser autorizada a liberação de valor milionário, antes do julgamento final da ação, ante o risco de ser consumido, sem possibilidade ou com grande dificuldade de recuperação futura, no caso de eventual procedência do pedido autoral. O perigo de demora, assim, é patente. 23. Não encontra respaldo documental a afirmação do Juízo a quo, de que o MPF gerou o perigo. O agravante logrou demonstrar que, assim que tomou conhecimento dos fatos e do contrato em discussão, em fevereiro de 2016, instaurou inquérito civil e procedeu às diligências necessárias para se cercar dos dados e provas indispensáveis e suficientes a embasarem a propositura das medidas judiciais cabíveis, tendo ajuizado a demanda originária em novembro do mesmo ano. 24. Tutela antecipada recursal DEFERIDA.
(PROCESSO: 56230485702240033220, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ VIEIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2017)