PENAL. APELAÇÃO DO RÉU. LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90. DOLO ESPECÍFICO COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE DANO AO ERÁRIO. CRIME FORMAL. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO MPF. AUSÊNCIA DE DANO. MANUTENÇÃO DA PENA NO MÍNIMO. DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. FATO OCORRIDO ANTERIOR À LEI 59.177/10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. O acusado foi denunciado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL porque, em 11 de outubro de 2007, ocupando à época o cargo de prefeito do Município de Ilha das Flores/SE, teria fracionado dolosamente o objeto de licitação (aluguel de ônibus para transporte escolar), com o intuito de frustrar o caráter competitivo e de fugir da modalidade escorreita, o que configuraria a prática do crime tipificado no art. 90 da lei 8.666/93.
2. Da análise do conjunto probatório, ficou comprovado que o réu viabilizou a partição de contratações com o intuito de favorecer licitantes parentes entre si e até mesmo um "compadre" seu, quando, em verdade, o correto seria a realização de um único certame para cobrir a rota de transporte que foi fracionada, o que demonstra o dolo genérico e específico da sua conduta a caracterizar o tipo previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.
3. O delito do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 é de natureza formal, sendo, por conseguinte, irrelevantes a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário e/ou a obtenção de vantagem indevida. Precedentes do STF e da Quarta Turma desta Corte.
4. Inviabilidade de acolhimento da pretensão do MPF de sopesar a pena do acusado, devendo a pena privativa de liberdade ser mantida no mínimo legal, uma vez que não há dano causado pela prática da conduta do agente, tendo em vista não haver elementos probatórios que comprovem a inexecução do objeto da licitação, sendo, por conseguinte, presumir que este fora cumprido, mesmo que de forma fraudulenta, em respeito ao princípio in dubio pro reu.
5. Em que pese não ter sido acolhida a pretensão do mérito da apelação do réu, deve se reconhecida a ocorrência prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, uma vez que os fatos são anteriores à Lei 12.234/10 e foi negado provimento à apelação do MPF, ainda que concomitantemente.
6. Nos termos do art. 110, parágrafos 1º e 2º, do CPP, com redação vigente à época dos fatos descritos na inicial (9519-8254), a prescrição regula-se pela pena concretamente aplicada, levando-se em conta os prazos previstos no art. 109 do CP.
7. Deste modo, o prazo de prescrição aplicável é de 04 (quatro) anos (art. 109, V, CP, com redação anterior à Lei nº 12.234/10), tendo em vista que a pena concreta cominada ao delito foi de 02 (dois) anos, de modo que entre a data dos fatos delituosos e a do recebimento da denúncia (10/02/2013), transcorreu um lapso temporal de mais de 04 (quatro) anos, a caracterizar, portanto, a prescrição da pretensão punitiva estatal.
8. Apelação do MPF improvida e apelação do réu provida para, acolhendo preliminar levantada, reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, extinguindo, em consequência, a sua punibilidade pela prática do crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93.
(PROCESSO: 97360758033724315218, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/03/2015, PUBLICAÇÃO: 28/12/2015)