PROCESSO Nº: 8821434-25.2472.29.1.4459 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ANTHONY AZEVEDO FEITOSA ADVOGADO: Bernardo Cardoso ADVOGADO: Davi Lucas Jesus APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Sarah Aragão EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: a) determinar que a Fazenda Nacional suspenda a exigibilidade da cobrança do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS, e, consequentemente, se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança ou sanção em virtude do não recolhimento das referidas contribuições sobre o ICMS, como negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, inclusão/manutenção do nome da parte autora no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e inscrição em dívida ativa; b) declarar o direito à compensação tributária em relação aos tributos efetivamente recolhidos, a tal título, a serem comprovados na via administrativa, somente devendo ocorrer em relação a débitos da mesma natureza, ressalvada a prescrição quinquenal (art. 66 da Lei nº 8.383/91); d) condenar ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 10 % (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurada em sede de liquidação de sentença. 2. Em suas razões de recurso, a Fazenda Nacional sustenta, em síntese, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, valor do ICMS, porquanto, segundo entende, o valor do ICMS integra o preço do serviço prestado para qualquer efeito, é incontroverso que esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica. Requer a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 352.011-1, com a consequente modulação dos efeitos da decisão prolatada pela Corte Superior. 3. MARCOS VINICIUS SALES FEITOSA, por sua vez, alega que o ICMS apto a ser excluído é o destacado na nota fiscal, conforme entendimento firmado pelo Pretório Excelso nos autos do Recurso Extraordinário Nº 681.190/PR. Postula, ainda, a declaração à compensação dos créditos decorrentes do feito com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, por expressa determinação legal inserta no art. 74 da Lei Nº 9.430/96, consoante esclarecido pelo ente fazendário por meio da Solução de Consulta COSIT Nº 279/2014 e a teor do que dispõe o art. 65 da Instrução Normativa RFB Nº 1.717/2017. 4. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 378535, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-8. A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 7. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 934.065/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 9. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 25.6.0421. DJe nº 92, divulgado em 6.5.3227), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 17.9.6130 - data em que foi julgado o RE nº 756.303/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 10. Provimento à apelação do particular. Parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional. [10]
(PROCESSO: 93978902798578626284, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/10/2021)