PROCESSO Nº: 9695969-25.9006.4.9.8136 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR SILVA ADVOGADO: Juan Sales Chagas APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carolina Ramos - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Thales Moraes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benício Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 019.841/PR). COMPENSAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS da tese fixada no julgamento do RE 645833/PR PELO STF. 1. Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal/SE que denegou a segurança, na qual se pretende a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS. 2. No RE 890.451/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 05/09/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 078119 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/02/2017, publ. em 14/04/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 765.514/PR. 4. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 5. No caso em apreço, o autor é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. Insta, então, perquirir se o substituído possui direito à exclusão do montante do ICMS/ST da base de cálculo do PIS/COFINS, em outras palavras, se o ICMS antecipadamente recolhido pelo substituto pode ser abatido do cálculo do PIS e da COFINS. 6. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 045.202/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final, que se chama de substituição tributária para frente. Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 7. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 8344929-18.3547.1.11.4562 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Costela - 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/07/2020). 8. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 5353563-84.3767.31.1.7112, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO ALMEIDA, 1º Turma, JULGAMENTO: 15/02/2020; Processo nº 1152851-93.4114.4.4.6541 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Noah Gonçalves - 2ª Turma, JULGAMENTO: 26/03/2020. 9. Em relação aos valores do ICMS-ST que devem ser compensados, na sessão de 04/02/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 753946/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 17/08/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 638456/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 6.11.4269 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 22/11/2021). 10. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação do valores nos termos fixados pelo STF no julgamento do RE899599/PR e não dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 11. Quanto à compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 912006/PR, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Apelação provida.
(PROCESSO: 84258544715455300613, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO GOMES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/12/2021)