PROCESSO Nº: 7691539-21.9815.2.10.1156 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: MARCELO COSTA DE MEDEIROS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Matheus Campos JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lavínia da Rocha EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO INDEVIDA DA EMPRESA NO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DOLO NA INCLUSÃO. PROVA INSUFICIENTE PARA A COMPROVAÇÃO DO DOLO. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. 1. Apelação do Ministério Público Federal interposta da sentença que absolveu BRUNO DA ROSA DE MEDEIROS da prática das condutas delitivas descritas nos artigos 337-A, I, do Código Penal, e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, aplicando, inicialmente, o Princípio da Consunção, porque a "conduta narrada de omitir informações às autoridades fazendárias não enseja duplo enquadramento penal nos delitos de sonegação fiscal (art. 1º, caput e inciso I, da Lei nº 8.137/90) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, inciso I, do Código Penal), mas se afigura como crime único de sonegação fiscal, por vulnerar a ordem tributária como um todo", bem como rejeitou o pedido de condenação em face da ausência de comprovação da conduta dolosa, devido à ausência de provas de que ele deliberadamente declarou ser a pessoa jurídica dirigida optante do Simples Nacional sem assim ser. 2. Narra a exordial acusatória que o ora Apelado, na condição de proprietário e Sócio-administrador da Empresa Machado e Medeiros Ltda. - ME, teria deixado de declarar, nas guias de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), as contribuições previdenciárias patronais de que trata o artigo 22 da Lei n. 8.212/91, no período de janeiro a dezembro de 2012, deixando ainda de recolher as contribuições sociais (não previdenciárias) destinadas a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAC e SESC), mediante a omissão, em declarações de informações, da ocorrência de fatos geradores dessas espécies tributárias. 3. Requer o Ministério Público Federal a condenação do Réu nas penas dos artigos 337-A, I, do Código Penal, e 1º, I, da Lei n. 8.137/90, em concurso material (art. 69 do Código Penal) pela a) impossibilidade de "aplicação do princípio da consunção ou absorção entre os crimes do art. 337-A, I, do Código Penal e art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, uma vez que se tratam de tipos penais autônomos, cada um incidindo sobre uma espécie determinada de tributo objeto de sonegação"; e b) pela atuação dolosa na manutenção da empresa no SIMPLES, pois ele "sabia, ou ao menos tinha o dever jurídico de saber, que as atividades desempenhadas pela sua empresa não poderiam ser enquadradas no regime de tributação simplificada, porquanto, estava atuando como fornecedora de mão-de-obra, atividade não enquadrável no Simples, por expressa vedação legal prevista no art. 17, XII, da Lei Complementar n. 123/2006". 4. A aplicação do Princípio da Consunção pressupõe a existência de nexo de dependência entre as condutas ilícitas praticadas pelo agente. Possibilidade, no presente caso, da aplicação do Princípio da Consunção entre os crimes de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, I, do CP) e o crime de sonegação fiscal, tendo em vista que a omissão de informações relevantes nas GFIP's foi direcionada de forma a reduzir a carga tributária da Empresa, de forma a manter sua inclusão no SIMPLES. 5. A omissão das contribuições previdenciárias decorreram da inclusão/manutenção da empresa na sistemática do SIMPLES NACIONAL, de modo que o crime de sonegação de contribuição previdenciária incide na linha de atuação do fim a que se propôs o agente ao cometer o primeiro crime (a sonegação de tributos mediante a inclusão da Empresa no SIMPLES), de forma que o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária, possibilitando a aplicação do Princípio da Consunção. Precedentes. 6. No tocante ao crime previsto no artigo 1º, I , da Lei nº 8.137/90 resta comprovada a materialidade do delito, pois, conforme a Representação Fiscal para Fins Penais n° 29125.381.971/1464-09, entre os meses de janeiro a dezembro de 2012, o denunciado Igor Souza de Medeiros, na condição de proprietário e Sócio-administrador da Empresa Machado e Medeiros Ltda - ME deixou de declarar nas respectivas guias de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) as contribuições previdenciárias patronais de que trata o art. 22 da Lei n. 8.212/1991, deixando de promover o recolhimento de contribuições sociais (não previdenciárias) destinadas a outras entidades - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) e Serviço Social do Comércio (SESC) - mediante a omissão de declarações de informações da ocorrência de fatos geradores dessas espécies tributárias. 7. A verificação da autoria delitiva e do dolo, como bem consignou a sentença, passa pela análise da "questão da obrigatoriedade ou não da declaração de informações sobre a ocorrência de fatos geradores de espécies tributárias girava em torno do não enquadramento da empresa MACHADO E MEDEIROS LTDA. ME no regime tributário do Simples Nacional previsto na Lei Complementar nº 123, de 17 de outubro de 2006". 8. Todavia, apesar de a Empresa, nos contratos sociais e nos documentos depositados em Órgãos Públicos indicar a realização de uma ampla gama de serviços, entre os quais limpeza e conservação em prédios e domicílios; limpeza e conservação em fachadas; limpeza e conservação de ruas; serviços domésticos; serviços de zeladoria; serviços de recepção em prédios; serviços de portaria; serviços de limpeza e manutenção em prédios, no ano de 2012, o ano referente à fiscalização, as notas fiscais constantes nos autos atestam que a principal atividade da Empresa era a reparação e manutenção de computadores e periféricos, havendo apenas alguns apenas alguns contratos de prestação de serviços de limpeza, portaria e jardinagem relacionados a serviços prestados no mesmo ano, condizendo com as afirmações da defesa de que a inclusão da empresa no SIMPLES baseou-se na atividade principal da Empresa . 9. Embora nem o Ministério Público Federal e sequer o Apelado tenham apresentado testemunhas para depor em Juízo, o responsável pela contabilidade da Empresa confirmou os fatos em depoimento prestado no IPL, esclarecendo que, "tendo em vista a atividade desenvolvida pela empresa, optou-se, quando da sua constituição, pelo SIMPLES NACIONAL", só tomando conhecimento da impossibilidade de inclusão no referido regime com a fiscalização, fato confirmado pelo Apelado, que afirmou, em seu depoimento em Juízo, que a terceirização de mão de obra (nominada como "limpeza e conservação") era uma atividade secundária, de forma que considerou possível a inclusão da firma no SIMPLES NACIONAL. 10. O próprio Contador, que estava na Empresa desde o ano de 2007, optou, não obstante as atividades da Empresa, em incluir a firma no SIMPLES, vindo a perceber a impossibilidade de sua manutenção apenas depois que houve a fiscalização da Receita, momento em que ele conferiu as informações da Receita e alterou para Lucro Presumido, procurando saber o valor do débito e realizar o parcelamento, ainda que não tenha pago as parcelas pelas dificuldades financeiras que acarretaram a sua saída. 11. O equívoco do Contador e do Apelado afigura-se plausível, inclusive, considerando que, de acordo com os autos, no ano-alvo da fiscalização (2012), a atividade principal da Empresa era realmente conserto e manutenção de computadores, e, conforme os documentos acima indicados, apenas eventualmente foram realizados serviços de mão de obra naquele ano, fato que contribui para atestar o equívoco do Apelado na inclusão da Empresa no SIMPLES e não sua intenção deliberada de fazê-lo para suprimir ou reduzir o pagamento dos tributos. 12. O depoimento do Apelado em conjunto com o da testemunha corrobora a tese de que houve uma confusão do Setor Contábil da Empresa nas orientações/providências quanto à inclusão da inscrição da Empresa no SIMPLES, não tendo havido má-fé do acusado. 13. Como salientado na sentença, "o detalhado tema do enquadramento do regime tributário de uma microempresa, aliado às nuances do caso concreto, aflorou fundada dúvida acerca da real caracterização do elemento dolo na conduta do acusado de manter a sua empresa no Simples Nacional, precipuamente por ser este, em regra, exatamente o sistema de tributação simplificada exclusivo para as micro e pequenas empresas, conforme Lei Complementar nº 123, de 2006". 14. Provas dos autos, em especial o depoimento do Apelado, em conjunto com o da testemunha corroboram a tese defensiva de existência de um equívoco do Setor Contábil da Empresa nas orientações/providências quanto à manutenção da inscrição da Empresa no SIMPLES, não tendo havido má-fé do acusado. 15. Em conclusão, as provas existentes nos autos não foram suficientes para demonstrar que o Réu teria agido com o dolo necessário à configuração do delito de sonegação fiscal, no sentido de que o Apelado tivesse consciência de que, no ano de 2012, a sua Empresa não poderia mais estar no regime de tributação simplificada em face da inclusão da terceirização de mão de obra, de forma que o raciocínio formulado na sentença condiz com o regramento inerente ao direito penal. Embora a presente hipótese não afaste de maneira inconteste o envolvimento do Réu, também não oferece elementos capazes de comprovar cabalmente o dolo. 16. Ausente a prova de que o Apelado tinha plena ciência da impossibilidade absoluta de inclusão da Empresa no SIMPLES, a ponto de restar suficientemente caracterizada a sua consciência e vontade de praticar a fraude em detrimento da Receita Federal, deve ser mantida a sua absolvição. Apelação do Ministério Público Federal improvida. nge
(PROCESSO: 20850819424929616687, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN PEIXOTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/11/2021)