PROCESSO Nº: 9528546-11.0834.19.11.6152 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DIEGO OLIVEIRA ADVOGADO: Weverton Merces Juliao RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Julia Nunes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Sophia Campos EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1 Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido da inicial para: a) declarar a não inclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 RE 343.085), antecipando os efeitos da tutela quanto a este ponto, por presentes os requisitos que o autorizam; b) reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Condenação em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 486.100,67) 2. Em suas razões recursais, a apelante, inicialmente, requer a suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 683.566/PR. No mérito, defende: a) a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS; c) que, com a edição da Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta.. Requer a reforma da sentença. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 133.048/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 724.555/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 23/03/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 26/10/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 24/01/2017, data em que foi julgado o RE 905.294/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 8. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, como já determinado na sentença. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 892.275/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação/restituição de valores pagos a tal título antes de 23/12/2017, para ações ajuizadas após tal data. 9. In casu, a presente ação foi ajuizada em 22/04/2021, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação/restituição somente a partir de 28/07/2017. 10. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 25/03/2017. [02]
(PROCESSO: 35160877349134691804, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2021)