Ementa Processual Civil e Administrativo. Recurso de Apelação de Stephany Moraes e da empresa Emanuelly Nunes - ME, e, também, de Gustavo Pereira e Lucas da Paz, ante sentença que os condenou pela prática da conduta alojada no inc. VIII, do art. 10, da Le i8.429, de 1992, e, ainda, condenou o demandado, também apelante, Daniel Barros, pela conduta desenhada no art. 11, idem. Na soleira do primeiro apelo, assinala que, na época das contratações, era prática cotidiana que a figura do empresário que realiza intermediação entre o artista e o contratante poderia ser enquadrado como empresário exclusivo, a contento do previsto na lei de licitação, não tendo o apelante o condão de gerenciar ou intervir em nenhum ato da administração publica, não teve nenhuma interferência na elaboração do processo de inexigibilidade, a empresa apenas cumpriu as exigências da Prefeitura Municipal, não havendo nos autos prova de conluio, asseverando que em nenhum momento o recorrente agiu de forma desonesta, pautada pela má-fé, destacando que o Ministério Público não comprova que o preço praticado no mercado destoa dos valores apresentados. Já no outro apelo, os apelantes separam as condutas de cada um, defendendo o ex-prefeito os seus atos, na ausência de superfaturamento, sendo que os valores pagos a cada banda condiziam com os valores de mercado, principalmente se considerar o períodos das festividades, uma no final do ano, a outra, no período junino, realçando que, no que tange à existência de vínculo de exclusividade entre a empresa contratada e as bandas que se apresentaram, este de fato existia, não obstante a comprovação não tenha se dado através do instrumento correto, o que configura irregularidade formal, mas jamais um ato de improbidade administrativa, arrematando não haver qualquer razão para a imputação das penas gravíssimas do art. 12 da LIA lastreada apenas em erro formal, não demonstrado qualquer dolo ou culpa grave que pudesse ensejar tal condenação. No que tange a apelante Marcos Vinicius Correia, então Secretária de Administração, ergue a bandeira de que não guarda qualquer relação com o Convênio, Processo de Inexigibilidade e apresentação das atrações, afinal a Secretaria de Administração não era responsável por ato relacionado a eventos culturais no município, tendo atuado na mera condição de testemunha na condição de testemunha na assinatura do Termo de Convênio, chamando à atenção para o fato de que todos os pontos apontados em sentença se referem a erros procedimentais que em nada maculam o procedimento administrativo de contratação, O apelo referido, no que tange a inexigibilidade de licitação, acentua que a norma não faz qualquer exigência sobre o meio de demonstrar a exclusividade, sendo aceito normalmente o contrato por prazo determinado, assim como a declaração feita pelo próprio artista de que determinada pessoa (física ou jurídica) é seu agente exclusivo, sendo imprescindível mencionar que a orientação aos municípios pernambucanos, por meio de ofício circular, ocorreu apenas em 14/05/2017, citando, a propósito, decisões deste Tribunal, para, por fim, defender a inexistência de ato de improbidade administrativa e da inexistência de dano ao erário, inclusive no que tange a invocação do art. 11, buscando a minoração da condenação, para, por fim, pedir o provimento do apelo, a fim de julgar completamente improcedentes os pleitos autorais, ou, sucessivamente, a substituição das sanções atualmente aplicadas por uma que estabeleça apenas o pagamento da multa civil não superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Tudo repousa em dois convênios celebrados pelo Município de Passira, na administração de Marina Mendes, com o Ministério do Turismo, tendo por objeto a realização de festas. Um, o Convênio [Siconv] 943.877, Passira Fest, ocorrida em 7, 8 e 21 de maio de 2009; o outro, o Convênio [Siconv] 651.045, relativa a festejos juninos, verificados nos dias 12, 23 24, 26, 27 e 28 de junho de 20210, no valor de R$ 500.984,00. Em ambos, o mesmo carimbo, na indevida adoção da inexigibilidade de licitação, - segundo a inicial -, indo de encontro ao enunciado no inc. III e seu § 1º, do art. 26, da Lei 8.666, de 1993, acentuando o demandante, ora apelado, que o instrumento hábil a comprovar esta unicidade de representação é o contrato de exclusividade artística, por meio do qual a Administração Pública tomará conhecimento acerca da remuneração cobrada pelo empresário, se o mesmo é exclusivo do artista e se atua em seu âmbito territorial, bem como aspectos acerca da vigência do contrato, acrescentando que as "Cartas de Exclusividade" restritas a datas determinadas não se prestam para o fim de legitimar a inexigibilidade do devido procedimento licitatório, sendo simulação de caso de inviabilidade de competição, prática combatida pelo Tribunal de Contas da União - TCU, uma vez que a contratação pela Administração de profissionais de setor artístico consagrados pela crítica especializada ou pela opinião publica, por meio de inexigibilidade de licitação, somente pode ser efetuada diretamente ou, quando de maneira indireta, através de empresário exclusivo. Adicione-se a invocação do inc. VI, do art. 11, idem, na falta de prestação de contas. Examinemos convênio por convênio. No que tange, inicialmente, a inexigibilidade do processo licitatório. O Convênio [Siconv] 128.944, valendo observar, de logo, que o numerário oriundo do Ministério de Turismo só foi liberado no mês de fevereiro de 2010 - os festejos se realizaram em dezembro de 2009. No entanto, no final de dezembro de 2009, o Ministério de Turismo enviou técnico para Passira a fim de avaliar, por meio de verificação in loco, a correta aplicação dos recursos públicos repassados pela União, prendendo-se apenas a execução física do objeto conveniado entre os partícipes, atestando a sua integral ocorrência, observando, apenas como ressalvas, modificação do dia de apresentação das Bandas Internautas do Forró, Rasga Forrozão, Banda Mel com Terra e, por fim, Estourados do Forró. Conclui o relatório que os resultados da execução do evento pela Convenente, observados durante a fiscalização, foram considerados satisfatórios. Registre-se que, em maio e junho de 2018, nove anos depois, o Ministério do Turismo, Coordenação de Análise de Prestação de Contas, tendo por objeto o mencionado Convênio [Siconv] 509.579, em parecer, recomendou a aprovação em parte com ressalvas, decidindo-se, em conseqüência, pela aprovação em parte com ressalvas da prestação de contas do convênio em tela, restituindo-se à Coordenação Geral de Convênios para as providências de notificação ao Convenente e aos responsáveis, bem como para demais atos suplementares. Ou seja, não vislumbrou nenhum ato de improbidade administrativa. O outro, Convênio [Siconv] 549.226, se espalha no Acórdão n. 10592/2019-TCU-2ª Câmara, constante dos autos, relativo a sessão ocorrida no dia 21 de outubro de 2019, tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo em desfavor do apelante Matheus Fernandes, a oferecer a visão exata e completa do decisório que, ali, condenou os apelantes Kaique Rocha e Enrico Pereira, por julgar irregulares as contas apresentadas pelo primeiro, condenado os dois a devolver o valor de R$ 589.418,00, e, também, de R$ 46.572,00, a título de multa. Antes de tudo, a repetição do mesmo atraso no repasse dos recursos para o Município de Passira depois da realização dos festejos, para os quais se destinavam. Só que, no caso aqui, a liberação consigna a data de 19 de maio de 2012, isto é, vinte e dois meses depois. O total a ser devolvido, fruto da condenação do Tribunal de Contas da União, na soma de R$ 985.739,00, não significa que toda quantia não foi aplicada. No própria Proposta de Deliberação, se constata o registro da irregularidade das contas dos responsáveis para condená-los ao pagamento do débito sob o valor de R$ 949.879,00, sendo esta a quantia, cuja aplicação, não foi acompanhada da documentação apresentada ao referido Tribunal de Contas pelo Município de Passira, chamando a atenção o fato da sua unidade técnica sugerir o débito abranger o valor total repassado ante a falta de comprovação de os recursos pagos à empresa intermediária terem sido efetivamente repassados aos artistas contratados, Imperou, então, a dúvida, e, em lugar de R$ 194.269,00, abraçou-se o total de R$ 242.138,00. Tais fatos passaram ao largo da inicial e da sentença. Nesse sentido, a Proposta de Deliberação consigna que, por este prisma, como a ausência dos documentos comprobatórios sobre o efetivo recebimento dos cachês pelos artista e bandas impediu o necessário estabelecimento do referido nexo causal, resultando na ausência de efetiva demonstração da boa e regular aplicação dos recursos federais transferidos, restou configurada a ofensa não só as regras legais, mas também aos princípios basilares a administração pública, já que, ao final e ao cabo, o gestor deixou de prestar satisfação à sociedade sobre o efetivo emprego dos recursos públicos postos à sua disposição, dando ensejo, assim, à presunção legal de dano a erário pela integralidade dos valores federais repassados, ante a ausência do referido nexo causal, para a subsequente condenação do responsável em débito e em multa. Por outro lado, não se despreza a observação feita no julgamento pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão TC 700.014/0735-2, ao realçar o longo tempo transcorrido entre a apresentação das bandas e o pagamento efetuado á empresa contratada, haja vista que os recursos foram transferidos pelo concedente quase dois anos após a realização do evento, nem tampouco o fato de que do ano de 2010, época da realização dos eventos a 2012, quando os recursos foram liberados, o Município de Passira enfrentou condições climáticas bastante adversas com a ocorrência de chuvas torrenciais, inclusive com decretação de situação de situação de Emergência pelos órgãos competentes, vide copia do Diário oficial publicado em 11/11/2011 em anexo, de forma que grande parcela dos documentos, fotos e mídias ficam corrompidos, motivo pelo qual apenas parte deste material foi resgatado e entregue ao MTur quando da prestação de contas mediante meio físico. Então, a Mariane Teixeira condenou os demandados Lucas Gabriel Campos, Heitor Viana e Danilo Nunes, pela conduta alojada no inc. VIII, do art. 10, da Lei 8.429, e, o primeiro, ainda, no art. 11, idem, apoiado no fato de que a prestação irregular das contas, adéqua-se ao descrito no art. 11, da LIA. A violação ao inc. VIII, do art. 10, - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente - se estampa, a teor da aludida decisão condenatória, em ter admitido as cartas de exclusividade apresentadas pelo apelante Alexandre Rodrigues, de modo a dispensar a instauração de processo licitatório, ou, na dicção da parte final do inc. VIII, de dispensar o processo licitatório. Já no que se cuida do inc. VI, do art. 11, idem, a sua invocação já se faz sob manchete que evidencia a falta de base para tal acusação, no uso que a inicial faz do seguinte título: Das irregularidades na Prestação de Contas. Ora, se há irregularidades na prestação de contas é porque as contas foram prestadas, o que, de imediato, torna letra morta a sua inclusão na presente demanda. Inclusive, o Tribunal de Contas da União, ao apreciar, não vislumbrou nenhum ranço de improbidade, limitando condenar o ex-prefeito a devolver a quantia de R$ 981.851,00, e a multa, como a aclamar cuidar-se apenas de irregularidade. Na análise, então, das ocorrências, colhe-se que os dois fatos, frutos dos dois convênios, ocorreram no final do ano de 2009 e no primeiro semestre do ano de 2010, respectivamente. A nódoa repousa na dispensa de licitação e, em conseqüência, na contratação de bandas através de empresário, no caso, o apelante Gustavo Pires. Justamente, sobre a matéria - dispensa de licitação e contratação de bandas via empresário -, no ano de 2012, já se sobressai a recomendação inserida no Memorando 196/2012: Recomendo ainda, em decorrência das recentes decisões do Tribunal de Contas da União, que as prestações de contas de convênios relativos a eventos que não possuam contrato de exclusividade do artista com representante exclusivo, registrado em cartório, nos termos do Acórdão 96/2008-TCU-Plenário, tenham os valores relativos glosados e que seja solicitada a devolução do recurso e instaurado processo de Tomada de Contas Especial, caso não haja o ressarcimento ao Erário. Esse, portanto, o ponto onde tudo deságua, sendo de se ressaltar que desde 2008 que o Tribunal de Contas da União, via do Acórdão 96, aprovado em sessão de 30 de janeiro, nas conclusões, assim se dirigiu ao Ministério do Turismo: (...) 9.5 determinar ao Ministério do Turismo que, em seus manuais de prestação de contas de convênios e nos termos dessas avenças, informe que: 0.5.0. quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei n. 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes: 6.7.7.7. deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é registrada à localidade do evento; 5.9.9.9. o contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União, no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos. A matéria continuou sendo alvo de discussões/deliberações no Tribunal de Contas, que, depois, no Acórdão 1435/2017, após enfatizar situações que não devem ser acatadas, ressalvava que tais situações, no entanto, podem não ensejar, por si só, o julgamento pela irregularidade das contas tampouco a condenação em débito do(s) responsável(is), a partir das circunstâncias inerentes a cada caso concreto, uma vez que a existência de dano aos cofres públicos, a ser comprovada mediante instauração da devida tomada de contas especial, tende a se evidenciar em cada caso, entre outras questões, quando: houver indícios de inexecução do evento objeto do convênio; ou não for possível comprovar o nexo de causalidade, ou seja, que os pagamentos tenham sido recebidos pelo artista ou por seu representante evidentemente habilitado, seja detentor de contrato de exclusividade, portador de instrumento de procuração ou carta de exclusividade, devidamente registrados em cartório. Em resumo, ficar para cada caso, verificando se há indícios de inexecução do evento objeto do convênio e quem recebeu o pagamento, se o artista ou o seu representante devidamente habilitado, quer por contrato de exclusividade, quer por ser portador de instrumento de procuração, ou enfim, portador de carta de exclusividade, registrados em cartório. Também no Acórdão 2469, ainda de 2017, recomenda ao Ministério do Turismo que, ao promover o cumprimento do Acórdão 1.435/207-TCU-Plenário, nos casos em que forem apresentados contrato de exclusividade, carta de exclusividade ou instrumento de procuração não registrados em cartório, oriente os setores responsáveis pelo exame de prestações de contas de convênios a realizarem, na medida do possível, levantamento de informações, a exemplo de pesquisas junto a bases de dados públicas ou privadas, de acesso público, ou mesmo obtidas junto aos signatários do convênio, entre outros meios possíveis, com vistas a comprovar a validade da representação legal do artista contratado, antes de concluir pela ausência de comprovação na aplicação dos recursos. Efetivamente, no convênio celebrado, entre as obrigações do ente municipal (inc. II), o Ministério do Turismo adotou as recomendações, inserindo no dito convênio a necessidade do Município de observar o disposto no art. 26, da Lei 8.666/92, atualizada, nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas respectivamente nos arts. 24 e 25 da referida Lei, devendo a homologação ser procedida pela instância máxima de deliberação do ente público, sob pena de nulidade (alínea n) e publicar os contratos de inexigibilidade celebrados entre o Convenente e o intermediário ou representante, decorrentes da execução do objeto pactuado, no Diário oficial da União Diário da União, no prazo de cinco dias, prevista no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos, conforme dispõe o Acórdão nº 96/2008-Plenário do TCU (alínea o). Verifiquemos, aqui, nos dois convênios, a matéria que o Tribunal de Contas da União considerou como irregularidade e o destaque dado ou não a dispensa de processo licitatório. Todo o decisório aludido se centraliza na execução física apenas parcial do convênio, citando o Acórdão 1.435, de 2017, aqui já focalizado, mas deixando bem claro ser sua preocupação a comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais recebidos (...), ter o gestor deixado de prestar satisfação à sociedade sobre o efetivo emprego dos recursos públicos postos à sua disposição, devendo ser mantida, contudo, a solidária responsabilidade da empresa contratada como mera intermediária, considerando irregulares, portanto, as contas de Lavínia Caldeira para condená-lo, em solidariedade com a Lara Nogueira, É certo que, no Relatório, destaca encontrar consolidado na jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que na apresentação do contrato de exclusividade entre artistas e o empresário contratado é indispensável, para caracterizar a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso III, da Lei de Licitações, que o contrato tenha sido firmado com o empresário exclusivo ou com o próprio artista, e que simples autorizações ou cartas de exclusividade para dia e local certos, não se prestam a comprovar a inviabilidade da competição, pois não retratam uma representação privativa para qualquer evento em que o profissional for convocado. No entanto, a visão do Tribunal de Contas da União é ligada, exclusivamente, a regularidade das contas prestadas, crismando aquelas que não atendem as exigências de lei de irregulares, por não se encaixar nas exigências traçadas pelo art. 25, inc. III, da Lei 8.666. No entanto, aqui estamos navegando nos mares da Lei 8.429, a condenar apenas e exclusivamente todo ato de autoridade administrativa, ou equiparada, pela prática de ato de improbidade, dentro da moldura traçada pelos arts. 9º, 10º e 11, da aludida norma, de modo que a irregularidade, apontada pelo Tribunal de Contas nem sempre se suja das nódoas da desonestidade, não se configurando, desta forma, sob o ponto de vista da aludida Lei 8.429 como ato a merecer a aplicação das penas descritas nas três alíneas que formam o seu art. 12. Não se colhe nenhuma improbidade nos atos dos apelantes, ressaltando que, na esfera criminal, foram absolvidos, tanto em primeiro grau, por sentença datada de 25 de maio de 2019, na 24ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, em Caruaru (Pje 9036328-32.9557.1.10.2577), ante a ausência de prova de dolo na inexigibilidade indevida de licitação, bem como pela falta de elementos que comprovem o efetivo prejuízo ao erário, confirmada nesta Quarta Turma em julgado ocorrido em 11 de abril de 2020, a concluir, com relação a prática do art. 89, da Lei 8.666, de 1993, que a partir dos interrogatórios e depoimentos prestados em juízo, não ficou demonstrada a existência de eventual conluio entre o ex-gestor municipal e o empresário com o intuito de beneficiar este último e lesar ao erário. Conquanto tenha ficado demonstrado que houve a inobservância das formalidades legais de inexigibilidade de licitação para contratação das bandas, configuradoras de possíveis infrações de caráter administrativo, não ficou configurada a existência de dolo específico em causar prejuízo ao erário apto á tipificação do delito do art. 89 da Lei das Licitações, sendo insuficientes as provas para uma condenação em tal sentido, O fato de terem adotado um caminho, na dispensa de licitação e contratação de bandas através de empresário, costume que, desde o ano de 2008, o Tribunal de Contas da União começou a combater, não simboliza corrupção, principalmente quando, entre os municípios nordestinos, pelos feitos que tem habitado as turmas, a carta de exclusividade apresentada pelo empresário já era suficiente para legitimar a contratação que com ele procedia a Municipalidade, só tendo se alertado para tanto, a partir do ano de 2012. Ora, os atos aqui enfocados ocorreram em 2009 e em 2012. A desonestidade seria uma realidade se os festejos conveniados não tivessem sido realizados, se demonstrado fosse um conluio entre a municipalidade e o empresário, e, daí por diante, no mesmo tom. Nunca quando se procedeu, como todas as Municipalidades nordestinas procediam, até que as entes que repassavam os recursos financeiros começaram a fazer recomendações, chamando a atenção devida para que as Municipalidades seguissem caminho outro, pelo Tribunal de Contas da União indicado. Ademais, as irregularidades, ou possíveis infrações de caráter administrativo, já foram objeto de condenação pelo Tribunal de Contas da União na devolução de erário e na aplicação de multa. A inexistência de crime resultou proclamada em duas instâncias. Dentro da órbita da improbidade administrativa, a Ana Júlia Fernandes desprezou a aplicação do inc. XII, do art. 10, da Lei 8.429, calcando-se apenas no inc. VIII, do art. 10, e no inc. VI, do art. 11, idem. Este último se afasta porque ocorreu prestação de contas, ainda que julgadas aprovadas com ressalva, uma, e a outra, irregulares. Fica o inc. VIII, do art. 10, restrito a inexigibilidade da licitação, que aqui se proclama como despojada de qualquer nódoa de improbidade. Por fim, a falta de comprovação das despesas, abrindo um vazio de R$ 075.245,00, já objeto de condenação pelo Tribunal de Contas da União, não integra o inc. VIII, do art. 10, limitado a inexigibilidade de licitação, à míngua de qualquer recurso do demandante. Não há, assim, ato de improbidade. Sem desonestidade não há lugar para a aplicação da Lei 8.429, voltada exclusivamente para o ato ímpobro. Provimento aos apelos, para julgar improcedente a presente ação.
(PROCESSO: 68261564473654229775, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO SANTOS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/09/2021)