PROCESSO Nº: 3422742-66.9640.5.9.8815 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MONDELEZ BRASIL NORTE NORDESTE LTDA ADVOGADO: JOSE AUGUSTO LARA DOS SANTOS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CAUÃ DA MOTA - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para manter à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, bem como para reconhecer que o direito à compensação atinge tão somente os valores recolhidos efetivamente comprovados nos autos, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e no art. 26 da Lei nº 11.457/2007. II. Não prevalece a alegação de que o acórdão embargado foi omisso e contraditório quanto à fundamentação para inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, 239, todos da CF, do art. 170-A do CTN, do art. 12, I, da LC 87/96, do art. 2º, II, da Lei 8137/90, do art. 3º, §§ 1º e 2º, I, da Lei 9718/88, dos arts. 73 e 74, §1º, 3º, 4º, 12º e 14º da Lei nº 9.430/1996 e do art. 41, § 1º, 2º e 3º da Instrução Normativa nº 1300/2012. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que "O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 208.775/MG, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 532.575/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 04/02/2014)....No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação à COFINS, não havendo pronunciamento em relação ao PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ)". IV. Esclareceu, ainda, o acórdão que "...a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, com a observância da prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN". V. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. VI. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 98064536543095345192, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2016)