PROCESSO Nº: 2154902-91.3601.24.5.7513 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: IBERIA INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Rafael Rocha e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juliana Oliveira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Souza EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. DECRETO 9.101/2017. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 170-A, CTN. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido em ação ordinária determinando a devolução dos valores indevidamente recolhidos do PIS e da COFINS, incidentes sobre a produção de álcool combustível, por ofensa à anterioridade nonagesimal promovida pelo Decreto 9.101/2017. A ré foi condenada em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído a causa. 2. A apelante sustenta que houve a conservação do benefício fiscal mesmo após o aumento da alíquota e a inocorrência de surpresa para o contribuinte. Aduz inexistir direito adquirido a regime tributário benéfico e a dispensa de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, quando se tratar de redução ou revogação de benefício fiscal. Alega que a compensação deve observar o art. 170-A do CTN e o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Pede que os honorários advocatícios sejam fixados sobre o montante a ser restituído, apurado em liquidação de sentença. 3. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em analisar a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal com relação ao Decreto 9.101/2017, que majorou as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre a comercialização de álcool combustível. 4. Em princípio, cumpre ressaltar que tanto os coeficientes para a redução da alíquota fixados nos decretos Decretos 5.059/2004 e 6.573/2008, quanto o novo tratamento do tema dado pelo decreto ora impugnado, decorreram da autorização legislativa prevista no art. 23, §5,º da Lei 10.865/2004 e no §8º do art. 5º da Lei 9.718/1998, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade. 5. Por seu turno, a alteração perpetrada pelo Decreto 9.101/2017, no que concerne à ausência de expressa ressalva à anterioridade nonagesimal, não se ajusta ao regime jurídico constitucional das contribuições para a seguridade social, eis que o agravamento da tributação impõe o devido resguardo de lapso temporal bastante para proteger os contribuintes contra mudanças que tenham repercussão patrimonial negativa, de modo que possa estabelecer planejamento de suas atividades econômicas adequado à nova realidade impositiva. 6. Sensível a tal conjuntura, o legislador constituinte foi expresso ao consignar a vedação da cobrança de tributos antes de decorrido noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Ainda de forma mais específica, em relação às contribuições sociais previdenciárias, o § 6º do art. 195 da CRFB/88 dispõe que [A]s contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". 7. Assim, é manifesto o tratamento apartado dado ao tema "anterioridade" em relação às contribuições para a seguridade social, que utiliza termo mais abrangente, qual seja "modificado" em lugar de "aumentou", esse último adotado no dispositivo que estabeleceu a noventena (alínea "c" do inciso III do art. 150 da CRFB/88). 8. Nesses termos, deve prevalecer a necessidade do resguardo de lapso temporal bastante (noventa dias) para que o contribuinte busque harmonizar o exercício da sua atividade empresarial em relação à nova disciplina da contribuição social, que, modificando o tratamento normativo anterior, agrave a tributação. 9. A lei que majora tributos, quer eles tenham ou não função extrafiscal, é obrigada a observar anterioridade nonagesimal, com muito mais razão é obrigado a respeitá-la o regulamento autorizado que de outro modo aumenta o valor desses tributos (ato normativo que tem a generalidade e a abstração de uma lei). Precedente do STF (Agravo Regimental no RE 3314134/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 17.02.1600). 10. No mesmo sentido, o acórdão proferido pelo STF no julgamento da ADI 5277/DF, em 03/06/2020, da Relatoria do Ministro Dias Toffoli, que, ao tratar da alteração de alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de álcool, registrou que "A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, §6º, da CF, correspondente a seu art. 150, III, c" 11. Nessa quadra, desponta evidente a ausência da referida ressalva temporal no decreto impugnado, razão pela qual se impõe o reconhecimento de que os recolhimentos realizados no intervalo de 90 (noventa) dias que se seguiu à publicação do Decreto 9.101/2017 se deu de forma indevida, sendo de rigor a sua restituição. 12. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 13. A restrição para que a compensação se opere apenas com tributos da mesma espécie, prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/96. 14. Por fim, a sentença fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atribuído a causa. Considerando que o proveito econômico obtido pelo demandante é perfeitamente mensurável, qual seja o valor a ser restituído, este deve ser observado como base de cálculo da verba honorária consoante o disposto no art. 85, §2º do CPC. 15. Apelação, em parte, provida para que a compensação se opere após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, bem como para que o percentual de honorários advocatícios arbitrados pela sentença incida sobre o valor a ser restituído/compensado apurado em liquidação de sentença.
(PROCESSO: 04307720757733724563, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2021)