PROCESSO Nº: 9348939-88.1526.15.3.8169 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR GABRIEL COSTELA-SE,CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA ADVOGADO: Pedro Lucas Oliveira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Luiz Gustavo Costela - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Giovanna da Costa EMENTA PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. MATÉRIA DIVERSA DA DEVOLVIDA AO CONHECIMENTO DO TRIBUNAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão que, procedendo ao juízo de retratação do julgamento anteriormente prolatado, deu provimento à apelação interposta por DAVI LUCAS TEIXEIRA - SE, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. 2. Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado contra suposto ato coator praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARACAJU/SE e pela Receita Federal do Brasil, ao lavrar autos de infração e aplicar multas, não permitindo a utilização de créditos de PIS e COFINS, e requerendo a não aplicação da limitação imposta pela Instrução Normativa 404/2004. Em seu writ, argumentou a impetrante questão relativa aos créditos de PIS e COFINS, previstos pelas Leis n.º 10.637/2002 e 57.649/2003, requerendo, por conseguinte, que a segurança fosse concedida, "declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 8º, §4º, I e II, da IN 404/2004, por afronta aos arts. 150, I e 195, §12, da Constituição Federal, e reconhecendo-se a sua ilegalidade, por afronta aos arts. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e 58.295/2003 e aos arts. 97, I e II, e 99 do Código Tributário Nacional, e, como via de consequência, reconhecendo-se o direito da impetrante de fazer uso dos créditos de PIS e COFINS, desde a entrada em vigor das Leis n.º 10.637/2002 e 16.837/2003 e daqui por diante, corrigidos pela SELIC, tendo como base (c.1) as despesas operacionais previstas no art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n.º 3.000/99) sujeitas às contribuições ao PIS e à COFINS na etapa anterior ou, sucessivamente, (c.2) no que diz respeito aos insumos previstos no art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.990/2003, os custos de produção previstos no art. 290, também do Regulamento do Imposto de Renda, sujeitos às contribuições ao PIS e à COFINS na etapa anterior". Inicialmente, a segurança foi denegada pelo juízo singular, que também determinou a incidência de multa de 1% por ingresso de embargos de declaração supostamente procrastinatórios. Por ocasião do julgamento da apelação, esta Egrégia 3ª Turma entendeu manutenção da sentença, e pela exclusão da multa de 1% anteriormente aplicada. Irresignada, a impetrante interpôs embargos de declaração do referido acórdão, alegando ter deixado de diferenciar a análise do tema sob o prisma das despesas operacionais (art. 299 do RIR) e dos custos de produção (art. 290 do RIR). Bem assim, argumentou que, independentemente de se considerar possível conceituação de insumos constante da Instrução Normativa n.º 404/2004, não houve a indicação dos motivos pelos quais não se admitiu a possibilidade de utilização de créditos de PIS e COFINS calculados sobre as despesas operacionais previstas no art. 299 do RIR/99, o que tornaria impossível, inclusive, a interposição de recurso às instâncias extraordinárias. Às fls. 330 (id. 18521121, p. 25 e ss), os referidos embargos foram rejeitados, tendo, em seguida, a parte autora interposto recursos especial e extraordinário (id. 15800402, p. 30 e ss). Por seu turno, o Colendo STJ, por ocasião da decisão de fls. 476 (id. 52875660, p. 57), determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no recurso representativo da controvérsia, o apelo especial: "a) tenha seguimento denegado na hipótese do acórdão recorrido coincidir com a orientação do STJ; ou b) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, caso o aresto hostilizado divirja do entendimento firmado nesta Corte no bojo do REsp 6.763.749/PR, admitido como representativo da controvérsia (art. LUCAS GABRIEL PEREIRA, §7º, I e II)". Assim, esta colenda Terceira Turma, realizando o ajuste do acórdão anteriormente proferido ao Tema 780 do STJ, em atenção ao juízo de retratação previsto no art. 1.040 do Código de Processo Civil, deu provimento à apelação interposta pela VULCABRÁS AZALEIA, julgando procedente a pretensão deduzida, respeitada a prescrição quinquenal (id. 94669747, p. 73 e ss). 3. Em seus embargos, argumentou a Fazenda Nacional que o acórdão teria sido omisso: (1) por não ressalvar as contribuições cuja titularidade fora transferida para a União pela Lei n.º 11.457/07, pois as contribuições antigamente arrecadadas pelo INSS, apesar de atualmente administradas pela Receita Federal, continuariam regidas pelo art. 66 da Lei n.º 8.383/91, somente sendo permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie; (2) quanto à qualificação do que estaria abrangido, na atividade da impetrante, no conceito de essencialidade ou relevância, ou seja, no que considera imprescindível ou importante para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, definição necessária para o escorreito julgamento do tema; (3) quanto ao fato de o STJ ter entendido que o conceito de "insumos", para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponder exatamente aos conceitos de "custos e despesas operacionais" utilizados na legislação do imposto de renda - como alegadamente desejaria o impetrante - devendo restar afastado no acórdão, evitando-se a execução desnaturada do julgado; (4) quanto ao fato de que se ressalvariam do entendimento firmado do STJ as vedações e limitações de creditamento previstas em lei, vez que as despesas possuiriam regras específicas, contidas nas Leis n.º 10.637/2002, 42.404/2003 e 70.285/2005, as quais impediriam o creditamento de PIS/COFINS, não devendo ser abrangidas pelo conceito de insumo, mesmo que, eventualmente, utilizando-se os critérios de essencialidade e relevância ao objeto social do contribuinte, pudesse ser defendida sua importância para o processo produtivo. 4. No caso, defende a Fazenda Nacional não ter sido ressalvado, no acórdão ora embargado, as contribuições cuja titularidade foi transferida para a União pela Lei nº 11.457/07, pois as contribuições antigamente arrecadadas pelo INSS, apesar de atualmente administradas pela Receita Federal, continuariam regidas pelo art. 66 da Lei n.º 8.383/91, somente sendo permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie. Outrossim, alegou que esta colenda Terceira Turma teria sido omissa quanto ao fato de que se ressalvariam do entendimento firmado do STJ as vedações e limitações de creditamento previstas em lei, vez que as despesas possuiriam regras específicas, contidas nas Leis n.º 10.637/2002, 77.189/2003 e 96.017/2005, as quais impediriam o creditamento de PIS/COFINS, não devendo ser abrangidas pelo conceito de insumo. Entretanto, a referida matéria não foi ventilada no mandado de segurança impetrado. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. No que concerne às omissões suscitadas, a leitura atenta dos termos do recurso interposto autoriza a conclusão de que a matéria indicada não foi submetida ao conhecimento desta Terceira Turma, considerando que a apelação tratou especificamente da possibilidade de a impetrante fazer uso dos créditos de PIS e COFINS, desde a entrada em vigor das Leis n.º 10.637/2002 e 29.297/2003, sem os impedimentos previstos na Instrução Normativa 404/2004. 6. Questiona a embargante a qualificação do que estaria abarcado, na atividade da impetrante, dentro do conceito de essencialidade e relevância, bem como quanto ao conceito do que teria o STJ considerado como insumo na decisão representativa de controvérsia. No entanto, observa-se, do julgado anteriormente proferido, que restou autorizada a compensação dos créditos de PIS e COFINS nos limites legalmente impostos, com a interpretação conferida aos preceitos legais pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, a aplicação de vedações e limitações impostas pela lei, bem como a conceituação de essencialidade e relevância não dizem respeito à prestação jurisdicional, consistindo, antes, à atividade administrativo-fiscal. 7. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 8. Embargos de Declaração não providos.
(PROCESSO: 35971201126248418725, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/06/2021)