PROCESSO Nº: 3027621-53.2683.13.9.3981 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: YURI CARVALHO e outro ADVOGADO: Carlos Eduardo Viana APELADO: LORENZO MOREIRA ADVOGADO: João Lucas Nogueira APELADO: ARTHUR VIEIRA ADVOGADO: Leonardo Alves ADVOGADO: Danilo Viana APELADO: JOÃO DA CUNHA ADVOGADO: Daniel Fernandes ADVOGADO: Murilo Pires APELADO: DAVI OLIVEIRA MEDEIROS ADVOGADO: Thélio Murilo Novaes ADVOGADO: Eduardo Martins: ANDRÉ ARAÚJO ADVOGADO: Luiz Henrique Ferreira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniela Rezende - 3ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 89 DA LEI nº 8.666/93 PARA O DO ARTIGO 90. POSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA QUE ATESTAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO OU DE BENEFÍCIOS DE EVENTUAL DELAÇÃO PREMIADA A RÉU QUE NEGA O COMETIMENTO DO CRIME. INOCORRÊNCIA DE PRAZO PRESCRICIONAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO A DELITO SANCIONADO COM PENA MÍNIMA DE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE SUPERIOR A 1 ANO. AUSÊNCIA DE INTERESSE QUANTO AO RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE O FATO AQUI TRATADO E OUTRO OBJETO DE PROCESSO DIVERSO (LEP - 66, III, a). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS INCABÍVEL QUANDO OS MAUS ANTECEDENTES DO AGENTE SÃO REPROVÁVEIS. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por NOAH TEIXEIRA em face da sentença - integrada em sede de embargos de declaração - proferida pelo magistrado da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que condenou LEANDRO DAS NEVES à pena de 2 anos e 6 meses de detenção pela prática do crime de frustrar o caráter competitivo de procedimento licitatório (artigo 90 da Lei nº 8.666/93), além de ter decretado extinta a punibilidade de VITOR HUGO DUARTE MEDEIROS e JOÃO FREITAS porque, embora cominada pena de 2 anos de detenção pelo cometimento do mesmo delito, considerando-se o lapso temporal entre a data dos fatos - abril de 2007 - e o recebimento da denúncia - janeiro de 2013 -, passaram-se mais de 4 anos, o que ensejou a proclamação da prescrição da pretensão punitiva estatal. Quanto a ANA LÍVIA DA MOTA, malgrado imputada a pena de 2 anos e 3 meses de detenção, como constava com mais de 70 anos à época em que proferida a sentença, o prazo prescricional reduz-se à metade (de 8 anos para 4 anos), o que também ensejou, em relação a ele, a proclamação da extinção da punibilidade. 2. Mais precisamente, no caso, o juízo a quo reputou comprovado que LEANDRO MOREIRA, então prefeito de Dona Inês/PB, juntamente com CAUÊ LIMA, membro da Comissão Permanente de Licitação daquela edilidade, agiram em conluio para frustrar o caráter competitivo da Carta Convite nº 28/07, valendo-se de procedimento administrativo irregular para que CAUÊ VIEIRA MEDEIROS, representante da pessoa jurídica Engeferros - Indústria, Comércio e Serviços Ltda, lograsse vitória no referido processo licitatório, valendo-se, para tanto, de empresas de fachada "emprestadas" por KAIQUE DA MOTA para dar à licitação o falso caráter de processo competitivo - no caso, a Sophia Oliveira e América Construções e Serviços Ltda. 3. Em sua apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugna pela reforma do decisum sob o argumento de que "o processo licitatório foi direcionado a um mesmo grupo, o qual atuava em conjunto, configurando, nesse sentido, uma montagem objetivando tão somente legitimar os gastos efetuados e encobrir contratações diretas", de modo que a conduta dos agentes se amolda à figura típica do artigo 89 da Lei de Licitações (e não ao artigo 90, como entendeu o juízo de primeiro grau), de modo que a sanção a ser imposta deve ser aquela correspondente a tal crime. 4. MATHEUS DA LUZ, por sua vez, pugna pela reforma da sentença aduzindo que o conjunto probatório é "sofrível e altamente defectível para operar e autorizar um juízo de censura contra o denunciado", além do fato de que ele "confessou e colaborou através de Termo de Colaboração anexo, não só na presente ação penal, mas em todos os processos criminais que derivaram da operação 1-Licitação", o que demonstra que ele "não cometeu a prática do delito delineado na denúncia, apenas teve participação indireta, o que enseja, portanto, que seja julgada a peça acusatória integralmente improcedente". Outrossim, sustenta que não houve prática de novo crime envolvendo licitação, mas reiteração de prática delitiva, o que acarreta apenas o aumento da pena, além de requerer que seja facultada a oportunidade de continuar a responder ao processo em liberdade. Por fim, pede seja reconhecida a extinção da punibilidade em razão da prescrição, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, redução da pena cominada, aplicação dos benefícios da delação premiada e a suspensão condicional do processo. 5. No caso, consta nos autos que o município de Dona Inês/PB celebrou o Convênio nº 2.289/2006 com a FUNASA para a reconstrução de dez unidade habitacionais para controle da doença de chagas na zona rural daquela edilidade, razão pela qual foi lançada a Carta Convite nº 28/07 em 29 de novembro de 2007 para escolha da empresa que apresentasse a melhor proposta para execução do serviço. As atas relativas ao supracitado certame atestam a participação dos seguintes licitantes: AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA (representada por Maria Clara Gomes), IGOR DAS NEVES - ME (representada por Leandro Pinto) e ENGEFERROS - INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA (representada por Maria Alice Almeida Medeiros), sendo esta última a que se sagrou vencedora, tendo apresentado o valor de R$ 951.137,39 para celebração do contrato. 6. Nada obstante, no que se refere às empresas AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e JUAN MORAES - ME, o próprio apelante ENZO CAMPOS, em depoimento prestado perante a Delegacia da Polícia Federal no âmbito do Inquérito Policial nº 32/2004, afirmou ser o verdadeiro gestor das empresas e que alguns dos sócios formalmente apontados nos contratos sociais das referidas pessoas jurídicas sequer sabiam da existência das sociedades ou que figuravam em seu quadro societário. Também afirmou que tais pessoas jurídicas (além de inúmeras outras investigadas no âmbito da "Operação I-Licitações") eram constituídas apenas para participar formalmente de processos licitatórios e concorrer com os licitantes que deveriam, em verdade, sagrar-se vencedores dos certames (e, como contraprestação pelo "empréstimo" destas empresas de fachada, aquele que vencesse a licitação repassava a JULIA BARROS comissão de 5% a 10% do valor do contratado celebrado com o poder público). 7. Tal fato é corroborado pelo depoimento da testemunha Caroline Castro, que, apesar de constar como sócio majoritário da AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, afirmou que não participou do quadro societário de tal empresa. A declaração está em sintonia com aquilo que o próprio LUCAS MORAES informou no âmbito de seu interrogatório na Polícia Federal, de que "Erick Rezende não tinha conhecimento de que era sócio da empresa" e de que também conseguiu cópia dos documentos de Isabel Silva através de um terceiro (Luiz Gustavo Silveira), que era o responsável por assinar documentos da empresa fazendo se passar pelo próprio João Gabriel Santos. O mesmo se dá, a propósito, com o depoimento da testemunha Laís Mendes, que informou que, a mando de LUANA SILVA, realizava assinatura em nome de terceiros que figuravam como sócios das empresas utilizadas pelo réu para fraudar a participação em processos licitatórios - inclusive, no caso, as empresas AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e YURI COSTELA. 8. Reforçando a fraude utilizada pelos réus, é de se destacar que, mesmo as empresas participantes tendo domicílios distintos, todas apresentaram na mesma data (01 de junho de 2007) a declaração de ter recebido o respectivo instrumento convocatório da Carta-Convite nº 28/07, além de, igualmente, todas terem apresentado suas propostas na mesma data (20 de maio de 2007), na qual continha proposta de preços, cronograma físico-financeiro e planilha orçamentária, o que demonstra que os responsáveis pela gestão das pessoas jurídicas agiram em conluio para frustrar o caráter competitivo do certame. 9. Isto posto, as simples alegações genéricas do réu não são robustas o bastante para desconstituir todo o arcabouço probatório produzido nos autos, tampouco suscitar qualquer dúvida razoável que seja hábil a afastar a tese acusatória, de modo que restou comprovado que THEO SOUZA frustrou o caráter competitivo de processo licitatório (crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93), no sentido de "empresas" empresas de fachada para que outras pessoas participassem de licitação e lograssem êxito ao serem escolhidas para celebrar contrato com o Poder Público. 10. Diante desse cenário, há também de se reconhecer que o delito em questão é justamente o de frustrar o caráter competitivo de licitações (artigo 90 da Lei nº 8.666/93), e não o de dispensar ou inexigir indevidamente a instauração desse tipo de procedimento (artigo 89 do supracitado diploma normativo), como quer seja reconhecido o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em seu apelo. Isso porque, como bem destacou o magistrado sentenciante, os expedientes ilícitos adotados pelos réus foram no sentido de frustrar o caráter competitivo de licitação devidamente instaurada - o que é corroborado pelo depoimento da testemunha Zeomax Bezerra, de que as empresas de JOÃO LUCAS CASTRO eram utilizadas para participar de licitação e que este somente era pago com "comissão" se aquele que tomou as empresas "de empréstimo" fosse vencedor, pois do contrário não recebia contraprestação. Registre-se, ademais, que há precedentes deste LORENZO VIANA no sentido de que tal conduta se adequa ao delito tipificado no artigo 90 da Lei de Licitações. (ACR - Apelação Criminal - 14739 1877875-87.7856.9.3.6912, Desembargador Federal Pedro Lucas Cavalcanti, DANILO MORAES - Segunda Turma, DJE - Data::02/12/2019 - Página::47.); (ACR - Apelação Criminal - 14526 8993867-01.0772.19.11.5614, Desembargador Federal Gustavo Henrique Cavalcanti, LUIZ FERNANDO LIMA - Primeira Turma, DJE - Data::12/06/2018 - Página::54.) 11. Não por outro motivo, esta Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5º Região, no julgamento do processo nº 6306360-80.5182.14.7.7963 - em que LUCCA SILVEIRA também figurou como réu pelo fato de ter "emprestado" outra empresa para participar de distinto processo licitatório em diferente município - também reputou que a conduta se amolda àquela tipificada no artigo 90 da Lei de Licitações - o que reforça, portanto, o desprovimento do apelo ministerial, pois acertada a desclassificação do crime promovida pelo juízo sentenciante. 12. Outrossim, cumpre destacar que a peça acusatória oferecida pelo Parquet Federal guarda alguma ambiguidade sobre o que de fato estaria imputando aos denunciados (pois em um momento fala de contratação direta e falsificação, e em outro de frustração do caráter competitivo de um procedimento efetivamente instaurado. Outra não foi, a propósito, a conclusão feita pelo magistrado a quo, ao dispor que: "o MPF discriminou os expedientes fraudulentos que teriam sido adotados pelos réus ('apresentação conjunta para retirada de documentos do edital'; 'utilização de empresas fantasmas para compor número mínimo do convite') com o intuito de frustrar o caráter competitivo do certame e, dessa forma, obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". Assim sendo, agiu corretamente o juiz quando interpretou os fatos de forma mais contida - isto é, mais favorável à defesa. 13. Já no que se refere aos demais pedidos formulados por MIRELLA GONÇALVES em seu apelo, há de se reconhecer, inicialmente, a ausência de interesse recursal em relação à "manutenção da liberdade", porquanto não há nos autos qualquer pedido de expedição de ordem de prisão em seu desfavor. Ademais, na sentença guerreada o magistrado a quo expressamente consignou que "o réu Pedro Teixeira deve aguardar o trânsito em julgado em liberdade, na medida em que não se vislumbra necessidade de decretação de prisão preventiva ou de qualquer outra medida cautelar". 14. Ausente também o interesse recursal em relação à alegação de que o fato aqui tratado deve ser considerado como a continuidade de fato diverso objeto de outro processo, uma vez que tal reconhecimento deve ser feito pelo Juízo da Execução Penal quando for promover a unificação das penas (alínea "a", inciso III, do artigo 66 da Lei de Execução Penal). 15. Quanto ao pedido de redução da pena, cabe frisar que, além de não ter admitido a prática do crime no momento do interrogatório judicial ou em sede de alegações finais, o recorrente negou em seu recurso o cometimento do delito, de modo que não há como aplicar a atenuante de confissão ou reconhecer os benefícios de eventual delação premiada. 16. Inviável, também, a suspensão condicional do processo, uma vez que tal instituto somente é aplicável aos delitos cujo quantum mínimo da pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 1 ano (artigo 89 da Lei nº 9.099/95), sendo que o crime imputado ao recorrente possui pena mínima de 2 anos de detenção (artigo 90 da Lei nº 8.666/93). 17. Sobre a alegação de prescrição da pretensão punitiva, não há como acolhê-la, uma vez que, tendo SAMUEL MELO sido condenado à pena de 2 anos e 6 meses de detenção, não houve o transcurso do prazo de 8 anos exigido pelo inciso IV do artigo 109 do Código Penal entre a data dos fatos (abril de 2007) e o recebimento da denúncia (janeiro de 2013), ou entre esta e a data em que publicada a sentença (outubro de 2015). 18. Por fim, em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, há de se frisar que o juízo de primeiro grau não promoveu tal conversão porque entendeu ser medida inviável "em face da valoração negativa dos antecedentes criminais". Vejamos, a propósito, como o juízo valorou os maus antecedentes do réu: "Antecedentes: diante das certidões criminais da Justiça Federal (fl. 185-8), Eleitoral (f 1. 178) e da Polícia Federal (fl. 151- 3), nota-se a ausência de maus antecedentes. Contudo, nos antecedentes da Justiça Estadual consta uma condenação com trânsito em julgado em 23/11/2009, referente ao processo n. 0346986-01.4216.761.5097 (fl. 214). Como os fatos discutidos no presente processo, com consumação do crime no ano de 2007, foram posteriores aos discutidos no citado processo que tramitou na Justiça Estadual, é possível a valoração negativa para fins de antecedentes criminais". 19. No caso, tendo em vista o elevado grau de culpabilidade de RAFAEL DA CRUZ (ele constituía diversas pessoas jurídicas "de fachada" e as emprestava para participar de processos licitatórios, na intenção de fraudar seu caráter competitivo e com isso cobrar parte do valor contratado com as empresas vencedoras dos certames), além dos seus maus antecedentes, tem-se que estes são elementos que não autorizam a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do inciso III do artigo 44 do Código Penal - de modo que se revela incensurável a sentença a quo. Acerca do tema, a propósito dos maus antecedentes valorados em questão, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a condenação por fato anterior, com o trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento, configura maus antecedentes. Precedentes da Corte Superior (STJ. AgRg no REsp 5686815/SP, Rel. Ministro YAGO REZENDE, julgado em 20/06/2020, DJe 21/07/2020); (STJ. AgRg no AREsp 3826471/AC, Rel. Ministro PEDRO HENRIQUE CAVALCANTI, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2020, DJe 14/07/2020) 20. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL improvida. 21. Apelação de BÁRBARA CASTRO improvida.
(PROCESSO: 92629525789076853892, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/05/2021)