PROCESSO Nº: 7162046-30.2563.12.9.6566 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL LUIZ HENRIQUE SALES LTDA ADVOGADO: Calebe Teixeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isadora Cardoso - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Pereira Dantas Rego EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. EXCLUSÃO DE ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 885.871/PR COM REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS LEGAIS VIGENTES AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 075.302, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 2. É importante registrar que, no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 426.255/PR, o Min. João Gabriel Cardoso foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". (TRF5, 2ªT., PJE 3415894-66.5057.16.1.7742, Rel. Des. Federal Augusto Pinto, j. 17/03/2020). 3. Por sua vez, no voto do Min. Kevin Castro, que anuiu à dissidência, consta que "o problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 4. Nesse pórtico, é caso de confirmação do provimento monocrático combatido, que perfilha o entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no aludido paradigma. 5. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 0.556.392, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 24.01.1176). No mais, o direito à compensabilidade deve ser exercido observadas as limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. 6. Apelo da Fazenda Nacional improvido. Remessa necessária parcialmente provida, para estabelecer que o direito à compensabilidade do indébito tributário deve observar as restrições legais e normas vigentes à época do encontro de contas. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE 736.140/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. PEDIDO GENÉRICO DE EXCLUSÃO DE ICMS. SENTENÇA ULTRA PETITA QUANDO AO ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária em face de sentença que concedeu a segurança requerida nesta ação mandamental para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacado na nota fiscal, assegurando à impetrante o direito à compensação. 2. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 185.149, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 3. Ressalte-se que o advento da Lei n. 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 055.166/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 4. Muito embora não tenha se ultimado o julgamento dos embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 638.179/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, 2ª T., RE 2.391.864 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/02/2017). 5. Quanto à compensabilidade, observa-se que o pedido feito na petição inicial é genérico, referindo-se à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de maneira que a sentença, ao se referir ao ICMS destacado na nota fiscal, incorreu em julgamento ultra petita. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, anulando-se a sentença na parte que determinou a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando-se à impetrante apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com o respectivo direito à compensabilidade dos valores recolhidos indevidamente, observando-se o art. 170-A do CTN, a prescrição quinquenal e as limitações previstas na legislação de regência no momento do encontro de contas.
(PROCESSO: 22894896146518037155, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO FREITAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2021)