PJE 1553079-79.4472.24.2.4715 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. RESERVA DE VAGA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que, proferida em sede de procedimento comum cível, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, para determinar a reserva de vaga para a demandante, ora agravada, no curso para o qual foi aprovada, dentro das cotas raciais, na classificação correlata à sua pontuação. 2. A UFS, ora agravante, argumenta, em síntese, que: a) inexiste qualquer nulidade no ato administrativo emanado da autarquia ré; b) a medida em questão, inequivocamente, poderá resultar lesão de grave e difícil reparação ao regular funcionamento desse e de outros cursos ministrados, na medida em que aceitar a matrícula sem comprovar o requisito da cota ensejaria o surgimento de inúmeros casos dessa mesma natureza, vindo a inviabilizar o funcionamento dos diversos cursos ministrados pela agravante; c) deferir a matrícula da agravada desde já implica em determinação de participação precária do recorrido no curso - ou seja, com amparo em decisão judicial passível de reforma, não definitiva; d) há risco de decisão futura, favorável à Universidade, afigurar-se como providência judicial inútil, em razão da grande probabilidade de perda de objeto, pela adoção da teoria do fato consolidado. Defende a legalidade da heteroidentificação ("não há ilegalidade na adoção de critério misto ou complexo para aferição da condição de 'candidato afro-brasileiro negro', já que o método encontrado pela Universidade para distinção dos cotistas não delega ao aluno a prerrogativa inquebrantável de, juiz de si mesmo, decidir, com foros de definitividade e sem qualquer juízo posterior, sobre o seu próprio enquadramento na reserva de cotas. Nesse aspecto, prevalece a autonomia da universidade para, à luz do art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira, definir a forma de implementação das ações afirmativas no âmbito universitário"). Pontua que os argumentos autorais não se sustentam, seja porque a autodeclaração étnica é subjetiva e, portanto, sujeita a escrutínio necessário pela Administração, seja porque o procedimento de verificação étnica não viola a legalidade dado estar escorado em lei expressa e ser necessário para a preservação da política social de cotas de ingresso no ensino superior. Ressalta que o ato administrativo impugnado pela parte autora restou escorreito, eis que exarado dentro da estrita legalidade e devidamente fundamentado quanto ao mérito. Frisa, ainda, que o edital foi formulado com observância de orientação do Ministério Público Federal (Ofício 5.560/2016) sobre o procedimento de verificação da autodeclaração de cor/etnia. Destaca que, quanto à análise do fenótipo, há impossibilidade de intervenção do poder judiciário. Também defende que houve motivação da banca de heteroidentificação (após criterioso escrutínio por comissão plural onde ocorreu julgamento colegiado, entendeu a Universidade que a parte autora não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada a cota étnica). Aduz que a qualidade e a quantidade dos avaliadores dão imparcialidade e objetividade a uma avaliação sobre o fenótipo dos candidatos, e consistem verdadeiros motivos determinantes do ato administrativo praticado, alinhados à política afirmativa subjacente, não procedendo sob nenhum aspecto a pretensão de desqualificar como vazio ou sem motivação o indeferimento operado em seu desfavor. 3. O cerne da presente demanda devolvida à apreciação cinge-se à reserva de vaga para candidata aprovada, dentro das cotas raciais, na classificação correlata à sua pontuação, inobstante à conclusão da banca examinadora, dentro do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos. 4. Da análise do feito originário, verifica-se que a agravada, recém-formada no ensino médio e concorrente a uma vaga de ensino superior na instituição de ensino público agravante, através do Processo Seletivo Sisu/UFS 2021, em vagas reservadas para pardos e negros, por se autoidentificar como "na condição de afrodescendente, a título de pessoa negra pele parda". 5. O procedimento de heteroidentificação concluiu pela ausência de traços fenotípicos que a identificassem como da população negra. 6. Sobre o assunto, cumpre registrar que o col. STF, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro/pardo, não havendo que se falar em irregularidade na instituição da comissão de heteroidentificação, exatamente como previsto no edital. 7. A utilização de outros critérios além da própria declaração do candidato que pretende concorrer a uma vaga dentro das cotas destinadas para pretos e pardos, desde que respeitada a dignidade humana e o exercício de defesa, é de fundamental importância para dar efetividade à ação afirmativa em questão, justamente por configurar uma cautela contra a prática de fraudes (e aqui se acrescenta: até mesmo contra uma equivocada percepção do candidato, ainda que sem má-fé, de sua própria condição fenotípica - o que levaria ao mesmo resultado proclamado pelo STF). 8. O Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública e rever os critérios de avaliação utilizados pela comissão organizadora de determinado concurso público. Inteligência de reiterados precedentes jurisprudenciais (STF: RE 025.650/CE; STJ: MS 5415/DF - só para exemplificar). Precedente: TRF5, 2ª T., AC 3907327-54.3717.21.7.6003, Rel. Des. Federal Lorenzo Fogaça. em 22/04/2020. 9. Embora a conclusão da Comissão Avaliadora goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada, esta presunção é na modalidade juris tantum, cabendo ao candidato provar os fatos constitutivos do seu direto, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse mesmo sentido, decidiu esta Segunda Turma no exame do PJE 9713812-27.4876.29.6.1612, Rel. Des. Federal João Felipe Duarte, julgado em 07/07/2019. 10. Insta registrar, em adição, que, em relação ao tema, vem a Segunda Turma entendendo que, "embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que a agravante não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-la como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame." (PJE 82695731969712996705, Rel. Des. Federal Nicolas Freitas, 2ª Turma, Nathan da Mota. em 27/09/2019) 11. No mesmo sentido: "Se a candidata não conseguir comprovar os requisitos para figurar naquele grupo especial, dele, deste grupo seleto, será eliminada, não do certame como um todo, cabendo à Administração verificar se ela teve nota suficiente para ser aprovada nas vagas destinadas aos não cotistas." (PJE 8742493688384081852, Rel. Des. Federal Matheus Souza, 2ª Turma, Raul Barbosa. em 15/11/2019). 12. Nesse cenário, embora afastada a reserva de vaga em prol da agravada como cotista, cabe à Administração verificar se a mesma teve nota suficiente para ser aprovada nas vagas destinadas aos não cotistas. 13. Agravo de instrumento provido, para afastar a reserva de vaga em prol da agravada como cotista. nbs
(PROCESSO: 89881683582115234924, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2021)