PJE 3240657-65.4049.7.12.9146 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E OPOSIÇÃO. IMPUTAÇÃO DE MALVERSAÇÃO DE VERBA FEDERAL. IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS QUE NÃO QUALIFICA CONDUTA GRAVEMENTE CULPOSA OU DOLOSA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE QUIXABA e pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, contra STEPHANY MORAES, em face de sentença proferida pelo Juízo da 18ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que julgou improcedente a demanda de ressarcimento ao erário promovida pelo Município de Quixabá e a oposição proposta pelo FNDE, porque não restaria demonstrada a culpa ou o dolo do réu na prática de atos que supostamente teriam causado prejuízos aos cofres públicos. 2. O FNDE descreve a constatação de irregularidades na prestação de contas apresentadas pelo apelado, o que caracterizaria a presença de culpa grave do réu no pertinente à prática de ato ímprobo que lesou o erário, sendo válida a condenação no ressarcimento dos valores supostamente malversados. 3. O MUNICÍPIO DE QUIXABA articula na apelação que o apelado deve ser condenado a restituir as quantias supostamente aplicadas de forma indevida, pois não logrou êxito em demonstrar o bom e regular emprego das verbas públicas repassadas pelo FNDE. 4. Antes de apreciar as apelações, é importante transcrever a sentença: Vistos, etc. I - Relatório Cuida-se de ação ordinária ajuizada pelo MUNICÍPIO DE QUIXABA em face de ALÍCIA RIBEIRO, através da qual visa, em síntese, à condenação deste a ressarcir os valores tidos por indevidamente aplicados. Na exordial, narrou o Autor: a) o Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (PNATE) foi instituído pela Lei nº 10.880, de 9 de junho de 2004, com o objetivo de garantir o acesso e a permanência nos estabelecimentos escolares dos alunos do ensino fundamental público residentes em área rural que utilizem transporte escolar, por meio de assistência financeira, em caráter suplementar, aos estados, Distrito Federal e municípios; b) ficou constatado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e pela Prefeitura Municipal de Quixaba/PE, que no exercício do ano de 2006, na gestão do ex-prefeito municipal, o Sr. Eduardo Pires (gestão 1656-2530), houve irregularidades na prestação de contas, conforme especificado no oficio 1156/2015 (Doc. 02) e 1155/2015 (Doc. 03); c) mencionada irregularidade originou ameaça de suspensão dos repasses do PNATE, (conforme documentos em anexo), o que de fato prejudicará o planejamento municipal em relação às ações no âmbito da educação, que é serviço essencial a ser prestado à população do município; d) nesse contexto, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação exige do Município autor a restituição dos valores repassados pelo PNATE no exercício do ano de 2006, em decorrência da verificação de impropriedades nos pagamentos efetuados com os recursos recebidos, nos termos do ofício e 1155/2015 (Doc. 03); e) o valor total perseguido alcança R$90.620,20 (trinta e nove mil quatrocentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos). Ao receber o feito, este juízo determinou a intimação do MPF e FNDE, para manifestar interesse no feito (4101631.7204837). Instado, o MPF requereu o ingresso no feito, na condição de litisconsorte ativo (0318194.4167030). Por sua vez, o FNDE apresentou oposição, tombada em processo eletrônico distinto, sob o número 8993187-67.5893.27.6.7015, mas cuja tramitação ocorreu de forma paralela ao feito principal, nos termos do art. 685 do CPC. Na oposição, a autarquia reafirma a ocorrência de irregularidades na aplicação dos recursos oriundos da Administração Federal, nos termos da Informação n. 327/2015-DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE. Entretanto, requer seja a condenação voltada a obrigar o réu a ressarcir o patrimônio do FNDE, e não do Município autor/oposto. Em ambos os feitos - principal e oposição -, foi determinada a citação dos respectivos interessados. Na oportunidade, FERNANDO VIANA foi pessoalmente citado, tanto na ação (1082260.6474703), quanto na oposição (2033956.6379806). No feito principal, ANTÔNIO NASCIMENTO apresentou contestação (8268630.4821181), aduzindo: i) prescrição quinquenal, nos termos do art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa; ii) "ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da Prefeitura não sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os produtos adquiridos foram pelos melhores preços não se comprovando superfaturamento em nenhum deles"; iii) ademais, ser o réu "homem simples e pobre não teve uma assessoria competente e jamais imaginou que tais recursos estariam sendo usado para outros fins". No bojo da oposição, o MUNICIPIO DE QUIXABA aponta a inexistência de "pretensão resistida da Edilidade quanto à legitimidade da autarquia federal para receber as verbas perquiridas na Ação de Ressarcimento em face do segundo oposto, ex-gestor do Município". Isso porque o pleito do município se dirige à restituição dos valores ou a utilização correta dos mesmos. Portanto, requer a extinção da oposição sem resolução do mérito. Provocado, o MPF alterou seu posicionamento anterior, entendendo pela inexistência de interesse apto a justificar sua participação, razão pela qual requereu a desistência de integrar o polo ativo (9422697.3788736). Dito pedido foi acolhido (6880176.8944438). Apresentada réplica pelo FNDE (1293119.6173813) e pelo MUNICIPIO DE QUIXABA (8693584.4351261), determinou o juízo a juntada do processo administrativo (3823528.4370525), o que foi devidamente atendido (3546488.3960382). É o relatório. II - Fundamentação II.a) Ilegitimidade ativa Na impugnação à oposição, alega o Município ilegitimidade ativa do FNDE, sob o argumento de nunca discordou de que a destinação dos recursos deveria ser o ente federal. Todavia, peca a alegação pela falta de apuro técnico. A legitimidade da parte - legitimatio ad causam - não se confunde com a presença, ou ausência, de controvérsia, o que poderia, no máximo, conduzir a um juízo de valor sobre outra condição da ação: o interesse de agir, sob o viés da análise da presença de lide. Na verdade, a legitimidade ativa decorre do pertencimento da relação jurídica trazida em juízo. No caso, em sendo o tema subjacente à lide o ressarcimento de prejuízos relativos a recursos federais, é evidente que o FNDE, ao se apresentar como legítimo titular do ressarcimento, possui legitimidade ativa. Caberá ao mérito, porém, apreciar se há, ou não, o direito reclamado, razão pela qual indefiro a preliminar. II.b) Prescrição Prosseguindo, Leonardo Carvalho acolher a alegação de prescrição, suscitada pela defesa do ex-Prefeito. Isso porque o prazo prescricional do art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa se volta às sanções previstas na mencionada norma, e não à obrigação de ressarcimento ao erário, cuja natureza jurídica não é punitiva, mas sim reparatória. Quanto a esta, incide a imprescritibilidade trazida pelo art. 37, § 6º, da CF, desde que se trate - como sói ocorrer no caso em comento - de alegação de ilicitude praticada por agente administrativo. A imprescritibilidade, portanto, é tema pacífico no STJ, a exemplo dos seguintes julgados: AgRg no AREsp 554.622/MG, Rel. Ministro Lorenzo Souza, Segunda Turma, DJe 8.9.3679, AgRg no AREsp 257.523/RN, Rel. Ministra Laís Nascimento (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 26.04.7419, AgRg no REsp 3.537.339/SP, Rel. Ministro Og Ryan Moreira, Segunda Turma, DJe 21.12.4947, REsp 7.580.537/DF, Rel. Ministro Bernardo da Mota, Primeira Seção, DJe 22.11.0286, REsp 5.769.991/SP, Rel. Ministro Bryan Moraes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro João Pedro Gomes, Primeira Turma, DJe 19.4.4809, AgRg no AREsp 225.868/RS, Rel. Ministro Raul da Conceição, Segunda Turma, DJe 10.9.8281, AgRg no AREsp 07.069/MS, Rel. Ministra Maysa Teixeira, Segunda Turma, DJe 25.09.4538, REsp 0.483.644/DF, Rel. Ministro Miguel Dias, Primeira Turma, DJe 31/05/2013, REsp 3.527.071/RO, Rel. Ministro Rodrigo Costa, Primeira Turma, DJe 28.11.2916, EREsp 2.084.540/MG, Rel. Ministro Benjamin Alves Esteves Kevin Oliveira, Primeira Seção, DJe 15.10.3543. II.c) Mérito Superados os pontos acima, avanço no exame do mérito. Aqui, é importante esclarecer o contexto fático que circunda a demanda. Em 02 de março de 2015, o Município de Quixaba, na pessoa de seu Prefeito, recebeu o Ofício n. 1155/2015 - DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE (7654509.0119011), cujo conteúdo instava o ente local a apresentar justificativas relativas às irregularidades apontadas ou a pagar o valor devido (R$ 82.344,20), sob pena de bloqueio na transferência de recursos do programa e da adoção de medidas de cobrança do débito. Nesse contexto, o Município ajuizou demanda em face do ex-gestor, responsável pelo ente local ao tempo da aplicação dos recursos, no que foi seguido da apresentação de oposição pelo FNDE. Ambos - ente local e federal - buscam o recebimento dos valores diretamente do antigo Prefeito. A solução da questão, entretanto, não é tão simples. A demanda em tela representa típica pretensão de responsabilidade civil, segundo a doutrina, uma das três fontes das obrigações - juntamente com o negócio jurídico e o enriquecimento sem causa -, categoria chave não apenas do Direito Civil, mas sim de todo o ordenamento jurídico. Dentre as diversas conceituações de obrigação, destaco aquela trazida por Carlos Roberto Gonçalves[1], segundo a qual "a obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação". Com maior importância para o caso concreto, as obrigações são compostas de dois elementos centrais: o débito e a responsabilidade. Igor da Luz, aqui, as palavras de Lorena Fogaça e Paulo Nunes de Farias[2]: "Parece-nos que a melhor foram de iniciar a demonstração da estrutura da relação obrigacional é, conforme a construção de Brinz, a sua decomposição em dois elementos: o débito (schuld) e a responsabilidade (haftung). O débito consiste na prestação, no comportamento a ser efetuado pelo devedor, como essência da obrigação. Já a responsabilidade se refere à sujeição do seu patrimônio, em caso de descumprimento do débito, pela utilização da força cogente estatal. (...) A classificação põe em relevo os três elementos necessários à configuração da relação obrigacional: sujeito, objeto e garantia. Ademais, possibilita o fracionamento dos elementos (...)". A importância da mencionada distinção, para a solução da lide trazida a juízo, repousa no fato de que um mesmo débito - qual seja a obrigação de ressarcir decorrente do uso indevido do repasse federal - está sendo submetido a duas cobranças distintas, implicando em diferentes responsabilidades - ou seja, a provocação efetuada pelo FNDE em face do Município, corporificada no ofício acima citado, e a cobrança do Município em face do ex-gestor, objeto da ação judicial. A separação dos elementos constitutivos da obrigação, portanto, acarreta duas conseqüências jurídicas: i) de um lado, o fato de o Município demandar o ex-gestor não impede a Administração federal de adotar as medidas que entender necessárias em face do ente público, o qual, pela teoria do órgão, responde pelos atos de seus agentes; ii) de outro, a aferição da responsabilidade civil do ex-gestor, pessoa física, ocorre sob paradigma normativo distinto da responsabilidade da pessoa jurídica. De fato, sob o alicerce da principiologia trazida pelo art. 37, § 6º, da Constituição, a responsabilidade civil dos agentes públicos, quando atuam nessa qualidade, demanda, necessariamente, dolo ou culpa. Outros, entretanto, são os requisitos para a responsabilidade do ente público ao qual pertence o agente. Sobre o tema, trago precedente desta Corte Regional, em situação similar ao caso dos autos: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO PROCEDIDA PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. CONCESSÃO DE BOLSAS DO PROGRAMA DE ERRADICAÇÃO DO TRABALHO INFANTIL - PETI. RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES. DESVIO DE FINALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA POR PARTE DO PREFEITO. RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA. 1. Apelações da União e do particular, em face da sentença que julgou parcialmente procedente a ação de ressarcimento para condenar o prefeito (à época do ajuizamento da ação) ao ressarcimento integral do dano material atinente ao pagamento indevido dos benefícios referentes ao Programa de Erradicação do Trabalho Infantil - PETI, em montante a ser apurado em liquidação de sentença e julgou improcedente o pedido de condenação solidária do ex-prefeito, seu antecessor, por ausência de prova da prática do ato ilícito. (...) 6. Ressalte-se que não se trata de imputação de ato de improbidade, circunstância que foi expressamente afastada pela União. Para haver o ressarcimento pretendido, necessário se faz não apenas a efetiva comprovação de que os recursos foram aplicados com desvio de finalidade, mas também que os agentes públicos tenham agido com DOLO ou CULPA. (...) 16. O gestor público não tem responsabilidade objetiva por todo e qualquer ato praticado durante a sua administração, notadamente quando não tiver qualquer interferência pessoal ou não tiver agido com culpa, negligenciando a obrigação de fiscalizar as ações dos seus subordinados. 17. Apelação da União improvida e apelação do particular provida. (AC 670096903016728, Desembargador Federal João Felipe Ramos, PEDRO MIGUEL GOMES - Quarta Turma, DJE - Data::16/07/2013) É sob tal premissa jurídica que passo a apreciar o caso. Para tanto, embora longo o trecho, há necessidade de reproduzir o parecer técnico da Controladoria-Geral da União, cujas conclusões são o alicerce da presente demanda. Cabe destacar que as informações constam a partir da fl. 118 do processo administrativo (4558377.8067166). In verbis: AÇÃO 0969 APOIO AO TRANSPORTE ESCOLAR NO ENSINO FUNDAMENTAL - NACIONAL OBJETIVO DA AÇÃO: Garantir a oferta de transporte escolar aos alunos do ensino público, residentes em área rural, por meio de assistência financeira, em caráter suplementar, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de modo a garantir-lhes o acesso e a permanência na escola. ORDEM DE SERVIÇO: 969004 OBJETO FISCALIZAÇÃO: - Aquisição, Prefeitura Municipal/SEDUC, de combustível para os veículos escolares e de serviços contratados junto a terceiros para o transporte dos alunos; Pagamento de despesas com impostos e taxas, peças e serviços mecânicos. - Atuação do Conselho de Acompanhamento e Controle Social. - Existência e atuação da Equipe Coordenadora do PNATE. AGENTE EXECUTOR: QUIXABA PREFEITURA MUNICIPAL ORGAO PUBLICO DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL MONTANTE DE RECURSOS FINANCEIROS: R$ 97.295,36 3.7.05 CONSTATAÇÃO: Falhas em processo de dispensa de licitação. FATO: Da análise do Processo licitatório n° 005/2006, referente à Dispensa de Licitação n° 001/2006, para contratação de veiculos para o transporte escolar de estudantes do ensino fundamental e superior do Município de Quixaba/PE, para o exercício de 2006, verificamos as seguintes impropriedades: a) na Cláusula Sexta - Do prazo dos Contratos referentes à Dispensa de Licitação n° 001/2006, não foi mencionado o ano a que faria referência os dias letivos do calendário escolar, em desacordo com o inciso IV, do art. 55 da Lei n° 8.666/93; b) o Processo e os contratos respectivos não apresentam as distâncias a serem percorridas para cada roteiro de transporte escolar, como também não apresenta os custos calculados em função de quilômetros rodados, conforme disposto no art. 6°, II, "d", da Resolução/CD/FNDE n° 12, de 05/04/06; c) não evidenciamos no Processo supracitado a cópia dos documentos de identificação (RG e/ou CPF) dos motoristas contratados, assim como dos Certificados de Registro de Veículos dos respectivos veículos utilizados. EVIDÊNCIA: Processo licitatório n° 005/2006, referente à Dispensa de Licitação n° 001/2006, e respectivos contratos. MANIFESTAÇÃO DO AGENTE EXECUTOR: Por intermédio do Oficio N°: 162/2007, de 09/07/07, a Prefeitura Municipal de Quixaba/PE apresentou a seguinte justificativa: "Em referência ao ano não mencionado na Cláusula Sexta, informamos que o equivoco ocorreu por acreditarmos que não havia a necessidade de mencionar, uma vez que o ano já estava sendo apresentado juntamente com o n.° da Dispensa de Licitação. Não vimos a necessidade de apresentar as distâncias a serem percorridas para cada roteiro de transporte escolar, pois tal informação encontra-se na Tomada de Preço n.° 001/2006, ademais mantemos as mesmas exigências na Dispensa de Licitação. As cópias dos documentos de identificação (RG e/ou CPF) dos motoristas contratados, bem como cópias dos Certificados de Registro de Veículos encontram-se em pasta separada. Diante da constatação informamos que os mesmo serão incluídos no Processo citado." ANALISE DA EQUIPE: Justificativas não acatadas. Em relação à alínea "a", o prazo de vigência do contrato independe do ano referente à realização do processo licitatório ou de dispensa, sendo necessária a sua estipulação no respectivo termo. Quanto à alínea "b", não restou evidenciada à apresentação das distâncias a serem percorridas tanto na Dispensa e no Contrato, quanto na Tomada de Preços. Por sua vez, quanto à alínea "c", em que pese as providências a serem adotadas pela Prefeitura após o apontamento da falha pela equipe de fiscalização, não evidenciamos nos autos do Processo supracitado a cópia dos documentos citados. 0.0.81 CONSTATAÇÃO: Falhas no controle de utilização dos veículos para transporte de estudantes do ensino fundamental. FATO: Em análise aos formulários de controle de utilização dos veiculos para transporte de estudantes do ensino fundamental, referente ao mês de março de 2006, disponibilizados pela Prefeitura Municipal de Quixaba/PE a esta equipe de fiscalização, e aos contratos de prestação de serviços referentes ao transporte de estudantes, verificamos as seguintes impropriedades: a) disponibilização de formulários de controle de utilização dos veículos com roteiros por motorista divergentes dos roteiros definidos nos termos de contratos, conforme segue[3]: (...) b) divergência do modo de cálculo do pagamento a ser efetuado aos motoristas contratados. Nos contratos, o valor a ser pago está discriminado por viagens a serem feitas de acordo com o calendário escolar do Município, quando da devida prestação dos serviços, mas no formulário de controle só consta a distância a ser percorrida em quilômetros (ida/volta), a distância total percorrida, em quilômetros, em função do número de dias, o valor do contrato mensal e a base de cálculo por contrato. Logo, não há como certificar se o valores que estão sendo pagos por viagem estão de acordo com o valores estipulados nos contratos. Além disso, não há qualquer cláusula no contrato ou no formulário de controle informando quantas viagens cada motorista deveria fazer no percurso escolhido para atendimento do transporte escolar. Para melhor detalhamento da impropriedade apontada, segue tabela na qual consta em uma coluna o "valor por viagem", que é o valor definido em contrato, outra coluna com o "valor contrato mensal", que é o valor informado nos formulários de controle de cada veiculo, e outra coluna com o "valor estimado". Este último valor foi calculado pela equipe de fiscalização para se ter um parâmetro de quanto deveria ser o valor realmente a ser pago a cada motorista, tendo em vista o valor contratado por viagem, o número de viagens feitas por dia e a quantidade de dias letivos existentes num determinado mês. Então, para efeito deste cálculo foi utilizado o valor (em R$) contratado por viagem X 6 viagens por motorista por dia (considerando 3 turnos e 2 viagens, sendo uma de ida e uma de volta, por turno) X 20 dias (número de dias informado no formulário de controle do mês de Rafael Costa). Com o valor obtido verificamos que o "valor contrato mensal" informados nos formulários estão todos acima do "valor estimado" que foi calculado para cada motorista; (...) o) não foram apresentados formulários de controle de utilização dos veículos para transporte de estudantes do ensino fundamental, referente ao mês de março de 2006, relativos aos seguintes contratos e motoristas: (...) EVIDENCIA: Processo licitatório n° 005/2006, referente à Dispensa de Licitação n° 001/2006, e respectivos contratos; Formulários de controle de utilização dos veiculos para transporte de estudantes do ensino fundamental, referente ao mês de março de 2006. MANIFESTAÇÃO DO AGENTE EXECUTOR: Por intermédio do Oficio N°: 162/2007, de 09/07/07, a Prefeitura Municipal de Quixaba/PE apresentou a seguinte justificativa: "A divergência encontrada entre os formulários de controle de utilização dos veiculos com roteiros por motoristas e os roteiros definidos nos termos de contratos, deve-se ao não conhecimento da nossa região pela equipe fiscalizadora, uma vez que as regiões apresentadas, consideradas divergentes, são muito próximas, sendo assim, em diversos trechos faze-se referência a outra região. Em outros casos indicamos mais de duas regiões no mesmo trecho, pois estamos discriminando itinerário da viagem. A fórmula apresentada pela Equipe de Fiscalização não condiz calculamos os valores do contrato, uma com a realidade de como vez que o valor da viagem eqüivale a cada dia letivo, e cada motorista contratado faz um turno. Sendo assim, se em um mês ocorrem 20 dias letivos, o motorista receberá conforme cálculo: 20 dias X o valor do contrato. Os formulários de controle de utilização dos veículos que não foram apresentados referemse aos contratos que são pagos com recursos próprios da Prefeitura." ANÁLISE DA EQUIPE: Justificativas não acatadas. Em relação à alinea "a", entendemos a proximidade que pode existir em relação a algumas regiões, no entanto, caso os roteiros dos motoristas não estejam bem definidos nos contratos e caso haja divergência em relação aos que se encontram nos formulários de controle, não há como se garantir que aquele determinado percurso está realmente sendo realizado na prática. Quanto à alinea "b", verificamos que no contrato está estipulado o valor por viagem por dia letivo, no entanto, não evidenciamos no mesmo a quantidade de viagens a serem realizadas por cada motorista. Além disso, no formulário de controle não consta o número de viagens efetivamente realizadas por cada motorista, não sendo possível comprovar se o valores totais pagos estão efetivamente de acordo com o número de viagens realizadas. O valor estimado por esta CGU-PE foi calculado pela equipe de fiscalização apenas para se ter um parâmetro de quanto deveria ser o valor realmente a ser pago a cada motorista, caso o número de viagens estivesse estipulado nos contratos. Por sua vez, em relação à alinea "c", acatamos parcialmente a justificativa, tendo em vista que da lista apresentada com 17 (dezessete) contratos e motoristas sem formulários de controle, 08 (oito) constam da prestação de contas do PNATE 2006, conforme segue: (...) 6.9.51 CONSTATAÇÃO: Utilização de veiculos inadequados para o transporte escolar. FATO: Verificamos que os veículos contratados para transporte de estudantes do ensino fundamental pela Prefeitura Municipal de Quixaba/PE, cujas placas e tipo se encontram descritos nos formulários de controle de utilização dos veicules para transporte de estudantes do ensino fundamental, referente ao mês de março de 2006, são camionetas com a caçamba aberta, classificados como veículos de carga ou misto segundo a letra "b" e "c" do art. 96 do Código de Trânsito Brasileiro, portanto inadequados para o transporte de passageiros a que se destinam, conforme tabela e foto abaixo: (...) Conforme estabelecido no art. 6°, II, "a", da Resolução/CD/FNDE n° 12, de 05/04/05, o veiculo a ser contratado deverá obedecer às disposições do Código de Trânsito Brasileiro. Apesar da existência de veículos contratados era desacordo às disposições do Código de Trânsito Brasileiro, ressaltamos que, em visita a algumas escolas da zona rural do Município de Quixaba/PE, verificamos que os trechos a serem percorridos pelo veiculo são de difícil acesso, dificultando e até impossibilitando a utilização de alguns dos veículos classificados como sendo de passageiros pela norma citada. Seguem algumas fotos dos trechos percorridos para visita às escolas: (...) 5.3.31 CONSTATAÇÃO: Formalização inadequada das prestações de contas. FATO: Em análise ao processo de prestação de contas 2006, referente ao PNATE, enviado pela Prefeitura Municipal de Quixaba/PE ao FNDE por intermédio do Oficio n° 057/2007, de 23/03/07, constatamos: a) a não utilização da formulário padrão, constante no sitio www.fnde.gov.br - Transporte Escolar - Consultas, de Parecer Conclusivo do CACS-FUNDEF em desacordo ao estabelecido no § 3°, do art. 11, da Resolução/CD/FNDE n° 12, de 05/04/06; b) não consta da prestação de contas o formulário da Conciliação Bancária, conforme determinado no § 3°, do art. 11, da Resolução/CD/FNDE n° 12, de 05/04/06. Vale ressaltar que foi apresentado também à equipe de fiscalização o Oficio n° 015/2007, de 24/01/07, encaminhado pela Prefeitura em resposta à Notificação n° 15831/2006/DIPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE, de 07/12/06, em virtude de pendências verificadas na prestação de contas do exercício de 2005 e até o mês de dezembro/2006 não sanadas. Apesar das falhas supracitadas, verificamos que as liberações referentes aos recursos do PNATE estão ocorrendo normalmente pelo FNDE, no exercício de 2007, tendo o Município recebido a 3° parcela referente ao Programa em 31/05/07. EVIDÊNCIA: Processo de Prestação de Contas 2006 do PNATE da Prefeitura Municipal de Quixaba/PE; Oficio n° 015/2007, de 24/01/07; Notificação n° 15831/2006/DIPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE, de 07/12/06. (...) 4.3.65 CONSTATAÇÃO: Impropriedades nos pagamentos efetuados com recursos do PNATE. FATO: Em análise à documentação comprobatória da despesa referente aos pagamentos efetuados com recursos do PNATE pela Prefeitura Municipal de Quixaba/PE, no exercido de 2006 e 2007, constatamos que: a) foram realizados débitos na conta especifica do PNATE (conta corrente n° 79426-6 do Banco do Brasil), sem apresentação da documentação comprobatória da despesa respectiva, qual seja, as cópias dos cheques de pagamento, conforme detalhado a seguir: (...) b) não foi apresentada qualquer memória de cálculo ou documento de controle que comprove quantas viagens foram realizadas por cada motorista, a fim de respaldar os pagamentos efetuados com recursos do PNATE. Apenas foram apresentadas as notas de empenho, em cuja especificação da despesa são discriminadas informações sobre os Sítios nos quais foram realizados o transporte de estudantes, a placa do veículo e o mês de referência; c) verificamos o pagamento de despesas referentes a tributos, detalhadas a seguir, no entanto não evidenciamos a comprovação da retenção e recolhimento dos valores referentes ao ISS e INSS. Apenas foram apresentados os cheques descritos na tabela a seguir, mas não consta a emissão da GPS (Guia da Previdência Social) e da GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social), referentes ao INSS, assim como da DAR (Documento de Arrecadação) ou OB (ordem bancária), referente ao ISS. EVIDÊNCIA; Documentação comprobatória da despesa referente aos pagamentos efetuados com recursos do PNATE pela Prefeitura Municipal de Quixaba/PE, no exercício de 2006 e 2007; Não apresentação de cópias de alguns cheques de pagamento; Não apresentação de memória de cálculo ou documento de controle que comprove quantas viagens foram realizadas por cada motorista; Não comprovação da retenção e recolhimento dos valores referentes ao ISS e INSS. MANIFESTAÇÃO DO AGENTE EXECUTOR: Não houve manifestação sobre este item. ANÁLISE DA EQUIPE: Não se aplica." Após a chegada da manifestação da CGU, o FNDE, na Informação n. 327/2015 - DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE (6266968.6518929), buscou quantificar o prejuízo ao erário, assim se manifestando: "8.6.6. Parecer Conclusivo do Conselho de Controle Social: Não consta o cadastro do Conselho Social - CACS no registro do Sistema de Cadastro de Conselhos do FUNDEB do FNDE, contrariando o disposto na Resolução CD/FNDE n° 12, de 02 de dezembro de 2006, impossibilitando-se, dessa forma, atestar a boa e regular aplicação dos recursos no objeto do programa, uma vez que não foi possível afirmar se a Senhora Yasmin Farias que assinou o Parecer Conclusivo do CACS é a presidenta ou vice-presidenta do Conselho. Considerando o disposto na Informação n. 716/2011 - DIPRA/COPRA/CGCAIVDIFIN/INDE e nas deliberações dela decorrentes, no âmbito do Processo n. 90546.062301/6190-67, bem como no posteriormente apontado na Resolução CD/FNDE n" 22/2014 sobre as responsabilidades e resultados de análise da prestação de contas, as contas em questão serão reprovadas diante da impossibilidade de atestar a legitimidade do signatário do referido Parecer. A quantificação dos valores aplicados, e rejeitados com base na fundamentação acima, representa o débito ora perseguido. Pois bem. A leitura atenta do processo administrativo - cujas principais manifestações busquei reproduzir acima - demonstra que, apesar de a CGU haver apontado irregularidades na aplicação dos recursos, o motivo da imputação do débito decorreu única e exclusivamente de um falha formal, qual seja a incerteza sobre se a signatária do parecer do Conselho de Controle Social é Presidente ou Vice do órgão de controle local. Ou seja, em decorrência da mencionada falha na prestação de contas, toda a execução do programa foi considerada inadequada, com as contas consequentemente rejeitadas. Não se está aqui - na esteira da distinção entre os regimes de responsabilidade comentados anteriormente - discutindo se tal falha na prestação de contas é, ou não, suficiente para a reprovação completa das contas e, consequentemente, da imputação de débito em face do Município. Ao contrário, pondero apenas que a responsabilização pessoal do ex-gestor demanda algo a mais: a comprovação plena ou a presença de indícios robustos de dolo ou culpa. No caso, entendo ausente tal requisito. Explico. Quanto aos vícios formais apontados no parecer - referente a supostas falhas na licitação e na definição das regras contratuais de pagamento -, o processo de tomada de contas não possui sequer os contratos administrativos celebrados e a dispensa de licitação. Assim, não há informações sobre se o então Prefeito atuou diretamente em tais atos, ou se a representação da edilidade ocorreu por meio de outros agentes, a exemplo de Secretários. Por outro lado, nada há que indique que o serviço não foi prestado, mesmo que seja possível a existências de sérias falhas. Isso porque - reiterando-se que a desaprovação das contas decorreu de vício formal - um dos vícios apontados foi exatamente a utilização de veículos inadequados, algo que comprova, entretanto, que o serviço era prestado, embora com graves erros. Importante, pois, atentar que a irregularidade formal, que alicerça a imputação de débito, não foi acompanhada da comprovação de qualquer conduta culposa ou dolosa do então Prefeito, seja na etapa da contratação, seja durante a operação e aferição dos contratos (sobre o qual a CGU aponta falha no roteiro dos motoristas). A partir de tal conclusão, entendo que não restou comprovada a responsabilidade pessoal do então gestor, o que impõe a improcedência de ambos os pleitos, principal e acessório. III - Dispositivo Ante o exposto, nos termos do art. 487, I do CPC, julgo improcedentes a ação principal e a oposição. Condeno o Município e o FNDE, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios ao réu, no percentual de 10% sobre o valor da causa, devidamente atualizado quando do trânsito em julgado. Sem condenação em custas. Sem reexame necessário. 5. A leitura atenta do processo administrativo demonstra que, apesar de a CGU haver apontado irregularidades na aplicação dos recursos, o motivo da imputação do débito decorreu única e exclusivamente de falhas formais. 6. A responsabilização pessoal do ex-gestor demanda algo a mais: a comprovação plena ou a presença de indícios robustos de dolo ou culpa. No caso, tem-se ausente tal requisito. 7. Quanto aos vícios formais apontados - referentes a falhas na licitação e na definição das regras contratuais de pagamento -, o processo de tomada de contas não possui sequer os contratos administrativos celebrados e a dispensa de licitação. 8. Assim, não há informações sobre se o então Prefeito atuou diretamente em tais atos, ou se a representação da edilidade ocorreu por meio de outros agentes, a exemplo de Secretários. 9. Por outro lado, nada há que indique que o serviço não foi prestado, mesmo que seja possível a existências de falhas. Isso porque - reiterando-se que a desaprovação das contas decorreu de vícios formais - um dos vícios apontados foi exatamente a utilização de veículos inadequados, o que comprova, a contrario sensu, que o serviço era prestado, embora com erros. 10. A irregularidade formal, que alicerça a imputação de débito, não foi acompanhada da comprovação de qualquer conduta culposa ou dolosa do então Prefeito, seja na etapa da contratação, seja durante a operação e aferição dos contratos (sobre o qual a CGU aponta falha no roteiro dos motoristas). 11. Como não restou comprovada a responsabilidade pessoal do então gestor, impõe-se a confirmação da sentença de improcedência. 12. Para haver o ressarcimento pretendido, necessário se faz não apenas a efetiva comprovação de que os recursos foram aplicados com desvio de finalidade, mas também que os agentes públicos tenham agido com dolo ou culpa. 13. Registre-se que o gestor público não tem responsabilidade objetiva por todo e qualquer ato praticado durante a sua administração, notadamente quando não tiver qualquer interferência pessoal ou não tiver agido com culpa, negligenciando a obrigação de fiscalizar as ações dos seus subordinados. 14. De acordo com a jurisprudência do STJ, não é possível confundir ilegalidade com improbidade. Esta última é a ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, configurado pelo dolo para os tipos dispostos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave nas hipóteses do art. 10 da mesma lei. Isso porque a finalidade da Lei de Improbidade Administrativa é punir o desonesto, o corrupto, ou seja, aquele que descumpriu com os deveres de lealdade e boa-fé. João Guilherme da Rosa no REsp 2878967/AM, Rel. Ministro Og Benício Farias, Segunda Turma, julgado em 24/06/2020. 15. Apelações improvidas. pc
(PROCESSO: 85827465745209002458, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/12/2021)