PROCESSO Nº: 1174215-29.3155.12.6.7047 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: EXPRESSO GUSTAVO HENRIQUE GOMES ADVOGADO: Carlos Joilson Vieira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel da Cunha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isadora Cunha Bezerra PROCESSO ORIGINÁRIO: 4530229-17.0400.5.6.1298 - 6ª VARA FEDERAL - RN . . EMENTA TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 872.201/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. ICMS A SER EXCLUÍDO. DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo de instrumento a desafiar decisão que acolheu a exceção de pré-executividade oposta na execução fiscal nº 4272756-11.1674.26.8.0087, e determinou a exclusão dos valores pagos a título de ICMS da base de cálculo do PIS, COFINS e CPRB, no que concerne às CDA's que instruem o feito, id. 7969525.4374213. 2. Alega, em síntese: 1) preliminarmente, requereu a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 290.737/PR pelo STF; 2) a decisão no aludido recurso extraordinário não aproveita a CPRB; 3) que não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher; 4) se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, é muito evidente que o montante a excluir é o montante efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota, id. 19742137. 3. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 955.562/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 12/11/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 4. No julgamento do RE 366.352/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 20.217/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/2014. 5. Compulsando os autos, verifica-se assistir parcial razão à agravante, inicialmente a decisão paradigma do STF no RE 277.268/PR refere-se exclusivamente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS e não em relação ao CPRB como deduzido no pedido da inicial deferido, id. 7279804. 6. Por outro lado, nada a reparar na decisão que determinou a exclusão das referidas cártulas dos valores recolhidos a maior, por conta da inconstitucional inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não reclamando sequer a substituição e, tampouco, a extinção do processo executivo, tratando de retificação de simples cálculo aritmético. PROCESSO: 47964792924681878983, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO MARTINS. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(PROCESSO: 53667605131693812680, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC CAMPOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2021)