PROCESSO Nº: 5487590-41.9547.26.5.2044 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SANHARO MALHAS LTDA ADVOGADO: Pedro Melchior De Melo Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauê Silveira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Eduarda Almeida Ramos EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a União quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo a exigibilidade correlata. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em suas razões recursais, a apelante, inicialmente, requer a suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 790.967/PR. No mérito, defende: a) a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS; c) que, com a edição da Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. Requer a reforma da sentença. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 284.485/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 937.040/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 12/03/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Não houve pedido de restituição ou de compensação. 8. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 16/03/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 01/06/2017, data em que foi julgado o RE 952.910/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 9. No caso, a presente ação foi ajuizada em 08/03/2018, portanto, deve ser reconhecido o direito quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, somente a partir de 26/07/2017. 10. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, apenas para reconhecer que os efeitos da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a União quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, somente a partir de 26/12/2017. [02]
(PROCESSO: 97266447720878651641, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/12/2021)