PJE 8151531-45.9688.15.3.5632 EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 926.530. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança, para declarar o direito líquido e certo da impetrante à exclusão do ICMS e ICMS-ST, destacados da nota fiscal, na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), com a respectiva compensação do indébito dos últimos 05 (cinco) anos. 2. Sustenta a apelante, em síntese: a) a necessária suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos no RE 963.740; b) a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao ICMS-ST e, subsidiariamente, requer a limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final; c) a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS; d) a superveniência da Lei 12.973/2014; e) a ausência de amparo do RE 264.651 para exclusão da base de cálculo das contribuições do ICMS destacado na nota fiscal. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 939.607/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 907.472 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/04/2017). 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 155.734-PR, Plenário, Min. Miguel Campos, Luiz Henrique da Cunha), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 530.096/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 239.400/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 274.817/PR, o Min. Lucas Gabriel Lima foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Igor Campos, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Lucas Gabriel Caldeira, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 670.645/PR. 10. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 343.240/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 2241505-74.5331.14.5.5499, rel. Des. Federal Convocado João Lucas Lopes, Leandro Barbosa. 11. Por outro lado, "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Bryan das Neves, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 13/02/2020, em sua composição ampliada. 12. Desse modo, assiste razão à impetrante apenas quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições. 13. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. alo
(PROCESSO: 31076891725426169388, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FREITAS MAIA BRUNO MOURA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)