PROCESSO Nº: 3052957-29.1328.23.3.0080 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ANS BAR E LUIZ GUSTAVO CORREIA ADVOGADO: Bernardo Fogaça APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniel Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carolina Alves EMENTA: MANDADO SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 299.674/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por ANS BAR E LUCAS GABRIEL FARIAS, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que concedeu, em parte, a segurança. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido, bem como do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A impetrante afirma que se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, recolhidos pelo Lucro Presumido, nesse contexto se utilizando da tese firmada pelo STF por ocasião do julgamento do RE 994.368/PR. 4. A sua tese está fundamentada precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido. 5. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 6. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 7. A par do exposto, ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 8. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 9. Em verdade, ao se utilizar da tese firmada pelo STF no RE 575.580/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a apelante objetiva a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação finda por igualar onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 10. Questão assemelhada já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 8.094.351-RS, do AgRg no REsp 8.842.536-RN e do AgRg no REsp 9.559.476-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 11. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 6639793/RS, Rel. Ministro FERNANDO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2013, DJe 16/06/2013) 12. De se ver, portanto, que a dedução do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ambos apurados pelo regime de lucro presumido, indica evidente desrespeito ao critério material estabelecido pela lei que instituiu a sistemática apartada para o cômputo das referidas exações, a par do desvirtuamento do alcance semântico do vocábulo utilizado, razão pela qual a sentença recorrida não merece reforma nesse capítulo. 13. Acerca do recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), no que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a impetrante assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 14. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 7795799 6752.96.01719-5, LEVI SOUZA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 18/05/2016 ..DTPB:.) 15. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 16. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 17. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 18. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 19. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 20. A adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 21. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 26579536770229596128, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL RODRIGUES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 01/07/2019, PUBLICAÇÃO: ) 22. Cumpre salientar que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 135.554/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 23. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 2/11/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 24. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 29/04/2021, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a compensação deve retroagir apenas até a data de 10/06/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 637.602/PR. 25. Advirta-se, ainda, que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração acima aludido, opostos no RE 706.530/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 26. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida, apenas para reconhecer a ausência de interesse da impetrante na qualidade de substituto tributário, bem como para assegurar o direito à retroação da compensação dos valores indevidamente recolhidos até a data de 15/08/2017. 27. Apelação da impetrante não provida.
(PROCESSO: 44280380599577661646, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE ARAGÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/08/2021)