Ementa Tributário. Apelações e remessa. Contribuição previdenciária patronal. Não incidência de contribuição sobre verbas indenizatórias. Apelo da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providos. Apelação da parte impetrante improvida. Trata-se de apelo e remessa oficial contra sentença julgou extinto, sem resolução de mérito, o presente writ em relação aos pedidos de exclusão do abono de férias, participação nos lucros e resultados e auxílio-creche da base de cálculo da contribuição patronal, diante da falta de interesse de agir (art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil) e concedeu, em parte, a segurança para afastar a incidência da contribuição patronal sobre as quantias pagas pelas empresas representadas pelo impetrante a seus empregados a título de auxílio-doença (primeiros 15 dias), aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio funeral, assegurando a restituição/compensação dos valores pagos a maior, respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos do art. 168 do Código Tributário Nacional, bem como as limitações previstas em lei quanto ao direito à compensação e o disposto no artigo 170-A, idem. A Fazenda Nacional maneja apelo, ressaltando que deixa de recorrer quanto à incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, proclama o cabimento da contribuição sobre os valores a pagos a título de terço de férias, primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença e sobre o auxílio-funeral, asseverando que inexistindo qualquer norma que retire do campo de incidência da contribuição previdenciária as parcelas em referência, não pode o Poder Judiciário, determinar sua exclusão, sob pena de ofensa aos dispositivos constitucionais e legais aqui invocados. A parte impetrante, em seu recurso, defende a reformada da decisão para considerar o interesse processual em relação ao pedido de declaração do direito de ver afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de abono de férias, valor pago referente à participação nos lucros e valor correspondente à indenização do auxílio-creche, alegando que se o INSS estivesse cumprindo com o que manda os dispositivos legais, não existiriam inúmeras demandas no mesmo sentido. A Lei 9.711/98 positivou um entendimento que já era defendido pela doutrina e jurisprudência: a ilegitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado e vale transporte em espécie. (REsp Repetitivo nº 3.544.426/RS; EREsp 626.349/RJ, 1ª Seção). O aviso prévio indenizado, haja vista a sua natureza indenizatória, não deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Por sua vez, no julgamento do RE 2.466.377/PR, com repercussão geral reconhecida, a Suprema Corte firmou a tese pela incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio natalidade e funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende, respectivamente, do nascimento de dependente do empregado ou do falecimento deste (AgInt no REsp 7.514.445/DF, min. Daniel Moura, Segunda Turma, julgado em 03 de agosto de 2016, DJe 03 de março de 2016). O art. 28, da Lei 8.212, por sua vez, afasta do cômputo do salário de contribuição as verbas denominadas de abono de férias (art. 143, Consolidação das Leis do Trabalho), auxílio-creche e participação nos lucros e resultados. No que concerne ao auxílio-creche, o referido dispositivo, em seu § 9º, alínea s, aponta como limite a idade de seis anos. Quanto à preliminar de ausência de interesse de agir concernente ao abono de férias (art. 143, idem), auxílio-creche e participação nos lucros e resultados, não há cobrança por parte do ente público quanto a essas verbas porque se enquadram em uma das exceções à incidência da contribuição previdenciária. De outro lado, a parte impetrante, ora apelante, não demonstrou a cobrança administrativa ou negativa de eventual repetição do indébito relativa às verbas em comento. Assim, reconhece-se a falta de interesse de agir quanto ao abono pecuniário (art. 143, idem), auxílio-creche e participação nos lucros e resultados, portanto, ausente o interesse de agir do Impetrante. Deve ser mantida a sentença que afastou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-funeral, assegurando-se a restituição e compensação dos recolhimentos indevidos. Aos valores a serem compensados/restituídos deve ser aplicada a Taxa SELIC, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, REsp. 5.759.497/SP, recurso repetitivo. Observado o prazo quinquenal antecedente ao ajuizamento da ação, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 6.085.023-BA (tema 118), e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional, assegura-se ao particular o direito à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos. Tal aferição deve ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Precedente: Pje 9784752-57.7004.26.6.8094, des. Calebe Cardoso, convocado, assinado em 12 de março de 2021. Apelo da Fazenda Nacional e remessa oficial providos, em parte, para declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias. Apelo da parte impetrante improvido. Jmda
(PROCESSO: 91753955969511129105, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL SOUZA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/05/2021)