PROCESSO Nº: 7571173-35.2020.16.6.5311 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: SILVANO CASTELO BRANCO ADVOGADO: Diogo Pinto Brasil Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto Nunes EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. DIREITO. SISTEMA DE PLANTÕES. 24 HORAS DE TRABALHO POR 72 HORAS DE FOLGA. REALIZAÇÃO DE MISSÕES NOS DIAS DE DESCANSO. CARGA HORÁRIA QUE EXCEDEU O LIMITE DE 192 HORAS/MENSAIS. TRABALHO REALIZADO ENTRE 22:00H E 5:OOH HORAS DO DIA SEGUINTE. COMPROVAÇÃO. JUNTADA DAS FOLHAS DE PONTO E DOS RELATÓRIOS DE MISSÕES. HORAS DE TRABALHO NÃO COMPENSADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação desafiada pela União Federal em face da sentença que julgou procedente, em parte, o pedido inicial para condenar a Ré a pagar ao autor: a) o adicional por serviço extraordinário, no percentual de 50% em relação ao valor da hora normal de trabalho, correspondente a 90 horas extras trabalhadas nas missões OMPs n° 406\15, 56\16, 877\17, 1220\17, 1367\17 e 686\18; b) o adicional noturno correspondente a 25h40min horas, no percentual de 25% calculado sobre o valor das horas extras, já acrescidas do percentual de 50%; devendo incidir sobre as diferenças devidas correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração promovida pela Lei nº 11.960/2009. 2. Nos termos do art. 143 da Lei 11.907/2009, "A jornada de trabalho dos integrantes das Carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e Agente Penitenciário Federal é de 40 (quarenta) horas semanais.", enquanto que o Parágrafo Único do citado artigo preceitua que "Nos casos aos quais se aplique o regime de trabalho por plantões, a jornada de trabalho dos integrantes das Carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e Agente Penitenciário Federal será de até 192 (cento e noventa e duas) horas mensais." 3. A Constituição Federal (art. 7º, XVI e art. 39, § 3º) determina que as horas trabalhadas além da carga horária legalmente prevista deverão ser remuneradas em, no mínimo, cinquenta por cento a mais que a normal, o que também se aplica ao serviço público, a teor dos arts. 74 e 75 da Lei nº 8.112/91. 4. O adicional de serviço noturno encontra fundamento no art. 75 e parágrafo único da Lei nº 8112/90 que estabelecem que o serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, e em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo incidirá sobre ele. 5. A Portaria n° 296, de 24.12.0641, estabelece o banco de horas no âmbito do DEPEN, bem como, no seu art. 19, prevê a possibilidade de se compensar horas trabalhadas a mais da jornada regular de trabalho, no prazo de 60 dias (§ 7º). Já o art. 20 estabelece a limitação de 48 (quarenta e oito) horas para o acúmulo de créditos na jornada mensal de trabalho não se aplicando essa limitação nos casos em que o acúmulo decorre de missões penitenciárias (parágrafo único). 6. A compensação de horários, como bem frisou o Magistrado a quo, não é ato unilateral do servidor, pois, nos termos do art. 10, § 4º, e art. 19, caput e § 3º, da Portaria n° 296/2017, deve ser controlada e efetivada pela própria Administração, por meio da chefia imediata de seus servidores, cuja autorização é fundamental para que as horas trabalhadas além da carga de horário normal sejam aceitas e computadas. 7. Para a verificação de ocorrência de prestação de serviço extraordinário e em horário noturno deve ser observado, mês a mês, o cumprimento da carga horária de trabalho dos agentes penitenciários federais (192 horas, se plantões ou 200 horas, se expediente), de modo que somente será reconhecido o direito ao pagamento de horas extras se houver, no decorrer do mês, extrapolação da jornada mensal (e não tenha sido efetuada a devida compensação) e ao adicional noturno, se o serviço for prestado entre as 22:00h de uma dia às 5:00h da manhã do dia seguinte. 8. Apenas as horas efetivamente trabalhadas e não aquelas em que houve descanso, ainda que no decorrer da missão, devem ser consideradas como serviço extraordinário. 9. A percepção de diárias por parte do servidor não lhe retira o direito a receber horas extras eventualmente prestadas, haja vista se tratarem de institutos diferentes, com fundamentos jurídicos distintos. Enquanto as diárias cobrem as despesas extraordinárias com alimentação, locomoção e pousada, quando o servidor presta serviço fora de sua sede, o adicional de serviço extraordinário remunera o trabalho excedente à carga horária indicada na lei. 10. Devem ser excetuados do cálculo também os eventuais dias permutados, uma vez que a simples alteração eventual do expediente diário não gera direito ao adicional extraordinário, mas, sim, o trabalho exercido acima da jornada diária de expediente. 11. No caso, o autor é Agente Federal de Execução Penal e que exerce suas atividades em regime de expedientes diários ou plantões, com uma jornada de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho, por 72 (setenta e duas) de descanso, totalizando até 192 horas de trabalhos no mês, tal permitido por força do disposto no art. 143, da Lei nº 11.907/2009. 12. Extrai-se das cópias de das folhas de ponto e dos relatórios de missões (OMP's 406/2015, 56/2016, 877/2017, 1220/2017, 1376/2017 e 686/2018) referentes a setembro/2015, fevereiro/2016, julho/2017, setembro/2017, outubro/2017 e julho/2018) que nesses meses o servidor foi convocado para trabalhar nos dias de folga, para cumprir ordens de missão, extrapolando a jornada legal de 192 horas, fazendo jus ao recebimento de 90 (noventa) horas a título de adicional de horas extras, e também a 25 (vinte e cinco) horas e 40 (quarenta) minutos de adicional noturno, no patamar de 25% incidentes sobre as horas extraordinárias, já remuneradas com acréscimo de 50%. 13. A União Federal não controverte quanto ao fato de que as missões foram cumpridas além da carga horária mensal de 192 horas, nas competências acima apontadas. Ao revés, o indeferimento do pleito administrativo se deu porque não teria havido previa autorização da chefia para pagar as horas extras, nos termos do art. 74 da Lei 8.112/90, e porque o servidor não teria efetuado o pedido de compensação das horas laboradas nas missões; no entanto, as razões do indeferimento administrativo não merecem prosperar. As compensações deveriam ter sido determinadas pela chefia imediata do servidor, pois a ela compete compor a escala de serviços. Logo, a União Federal não pode se furtar do pagamento das horas extraordinária, quando ordenou que o servidor participasse de missões, independentemente da sua carga horária de trabalho mensal, não lhe oportunizando, por outro lado, a compensação das horas laboradas a mais. Mantida, pois, a sentença combatida, em todos os seus termos. 14. Apelação improvida. Majorados os honorários sucumbenciais fixados na sentença majorados em 10% (dez por cento) para fins do disposto no art. 85, § 11, do CPC. jes
(PROCESSO: 73648437233550268008, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2021)