PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COFINS. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. RECEITA E FATURAMENTO. ATOS COOPERATIVOS. SOCIEDADE COOPERATIVA. RESULTADOS PARTILHADOS PELOS COOPERADOS.
1. Cuida-se a espécie de AÇÃO DECLARATÓRIA proposta por sociedade cooperativa com o desiderato precípuo de obter o reconhecimento de inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a recolher COFINS, contribuições ao PIS e CSLL sobre os valores que movimenta no exercício dos atos tipicamente cooperativos. Essa pretensão foi julgada improcedente e os autos subiram para apreciação da apelação.
2. A possibilidade de a Lei Complementar n.º 70/91 ser modificada por lei ordinária, a sujeição passiva das sociedades cooperativas às contribuições sociais e o alcance dos atos cooperativos para fins tributários são pontos que receberão interpretação uniformizadora sob a perspectiva constitucional (RE 850982, 923816 e 342503). Todavia, enquanto não sobrevierem tais pronunciamentos, as apelações não ficam sobrestadas, podendo esta eg. Corte local prosseguir no seu mister jurisdicional, aplicando, inclusive, a jurisprudência consolidada na Quinta Região.
3. PEDIDO DE CASSAÇÃO DA SENTENÇA:
I. Suscita, a parte autora, a omissão do julgado recorrido no tocante à impossibilidade de incidirem contribuições sobre atos cooperativos, sobretudo porque a questão exigiria produção de prova pericial, sem a qual não se poderia determinar os atos submetidos ou excluídos da tributação.
II. Certamente, a produção do exame técnico propiciaria uma compreensão mais precisa da atividade desenvolvida pela parte, mas três observações são obstantes ao pleito: a) a prova não ultrapassa esse campo de facilitação do trabalho, não sendo imprescindível para a decisão; b) o pedido não foi formulado em primeiro grau, quando as partes foram instadas a apontar as provas que ainda pretendiam produzir, consoante atestam as fls. 64 e 65, verso; e c) a petição inicial sequer discrimina as atividades que pretende identificar como atos cooperativos, limitando-se a afirmar, em tese, o que poderia ser ato típico e ato auxiliar. O problema é que o Judiciário resolve a lide ou elimina a ameaça de lesão a direito, sem margem para consultas hipotéticas.
III. Consolida-se, assim, a preclusão temporal, cujo consectário é a impossibilidade de pretender desincumbir-se posteriormente do ônus probatório e do ônus de especificar os fatos e fundamentos de sua demanda. E como ônus que é, cumpre a parte responsável suportar desfavoravelmente eventuais lacunas na formação da convicção do magistrado.
IV. Sendo assim, proclamadas as teses neste julgamento, o Fisco poderá ainda realizar o exame concreto de comparação dos atos efetivamente praticados pela sociedade autora com os termos em que for assegurada a tutela.
V. Neste passo, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, seja por cerceamento de defesa, seja por eventual violação ao princípio da congruência (decisão citra petita), tendo em vista que a lide foi decidida nos contornos propiciados pelas partes.
4. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA:
I. Postula-se uma tutela declaratória, capaz de delinear os contornos da relação jurídica tributária, afirmando-se quais atos não ensejam a obrigação tributária, quais constituem fatos geradores e em que medida as relações entre cooperativa e terceiros possuem relevo para as contribuições que foram controvertidas (COFINS e contribuição ao PIS, consoante limites da apelação).
II. O aspecto subjetivo que caracteriza o ato cooperativo é a relação entre cooperativas e, também, entre cooperativa e associados. O legislador ordinário atento a isso ressalvou, no artigo 86 da Lei, casos diversos, deixando claro: Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Nesta relação com terceiros, os não associados, discriminou-se a repercussão tributária do negócio jurídico: Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos.
III. A leitura destes artigos não pode dispensar um exame mais profundo do art. 86. O terceiro não associado a que se refere a lei certamente não são os pacientes beneficiários dos serviços de saúde, pois estes recebem o atendimento por intermédio da sociedade cooperativa. Justamente pelo controle que a entidade possui desses serviços é que se viabiliza a posterior distribuição proporcional dos ganhos obtidos entre os cooperados. Nestes casos, não há dúvida de que se está a tratar de atos cooperativos.
IV. Conquanto os artigos 86 e 87, assim como o 111, da Lei n.º 5.764, refiram-se, sim, ao envolvimento de terceiros com a cooperativa, o objetivo não era outro senão o de aludir aos profissionais que não se associarem à cooperativa, mas que se beneficiam dela de alguma forma ou que com ela contratam sem integrar-se ao corpo societário. Com esse entendimento sobre o terceiro, no sentido de profissional não associado, é que se compreende a necessidade de promover contabilidade apartada, com consequente tributação específica.
V. Veja-se que a lei não afirma expressamente não ser tributável o ato típico da cooperativa, porque essa exigência somente se faria necessária no caso de isenção, é dizer, quando, em princípio, a relação tributária se forma, mas o Estado defere o benefício da dispensa o adimplemento. Trata-se, na realidade, de não incidência. A materialidade da hipótese legal não se verifica, a obrigação exacional sequer chega a existir, não se aperfeiçoa. O fato não possui relevância para as contribuições sociais. Por isso, compreende-se que a lei se ocupou de afirmar quando estaria caracterizada a tributação da cooperativa, pois, do contrário, bastaria a regra geral, já estabelecida, de não incidência sobre os atos cooperativos.
VI. Para prosseguir na demonstração da falta de tipicidade da conduta da cooperativa, conjugue-se ao aspecto subjetivo do ato cooperativo - cuidado até agora - ao aspecto objetivo, que caracteriza a atividade destas sociedades simples.
VII. Enquanto a COFINS e a contribuição para o PIS haurem seu fundamento de validade no art. 195, I, b, da CRFB/88 (e art. 239), como tributos sobre a receita ou faturamento, a rigor as cooperativas não dão ensejo à incorporação desse patrimônio, necessária a caracterização dessas espécies de entradas. Em reverência à necessidade de precisão das explicações, convém ceder espaço à doutrina: "[...] os resultados econômicos positivos, obtidos com a prática de atos cooperativos, não são integrados ao patrimônio da entidade, mas distribuídos entre os cooperativados, na proporção das atividades por eles desenvolvidas. [...] Noutros termos, os valores arrecadados pela cooperativa são transferidos aos cooperativados, deduzidas, apenas, as despesas de administração" (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 911.).
VIII. Dessa feita, se o constituinte originário determina conferir "adequado tratamento tributário" ao ato cooperativo (art. 146, III, c, da CRFB/88), não se poderá perder de vista, nesta particularização, que "os resultados econômicos - quer positivos, quer negativos - não permanecem na sociedade; antes, sempre retornam ao associado" (Ibidem, p. 912.). Assim, não haverá mesmo a base econômica das contribuições ao PIS e da COFINS.
IX. Em síntese de todo o exposto, não incidem a COFINS e a contribuição ao PIS em relação aos atos cooperativos, sendo estes os realizados internamente entre cooperados e cooperativa, assim como entre sociedades desta natureza. Todavia, havendo interferência de terceiros nessa relação, não haverá ressalva na tributação. Nesse sentido, há, inclusive, precedente da Primeira Seção do col. Superior Tribunal de Justiça: REsp 954524/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO Heitor Cardoso. p/ Acórdão Ministro LUIZ FELIPE SILVEIRA, julgado em 24/03/2004, DJ 10/10/2005, p. 136.
X. Em acessão, algumas ressalvas importantes são feitas por este Tribunal Regional da 5ª Região à regra de que, necessariamente, todo ato praticado pelos cooperados, por intermédio da cooperativa, sejam atos típicos. Na jurisprudência desta eg. Corte, não se tolera mascarar atos de mercado dentre as atividades societárias (Confira-se, a propósito, a AR5547/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA CORREIA - convocado, PLENO, TRF5, DJE 23/01/2010, p. 16).
XI. Sob esse ângulo, a Fazenda Nacional poderá examinar o conteúdo dos atos da cooperativa, para que se resguarde a pertinência com a finalidade destes de prestar "toda assistência cooperativista e administrativa a seus associados pelos seus serviços médicos de anestesia", nos termos do estatuto social (fl. 30), sob pena de, desprendendo-se, sofrer a imposição tributária.
5. Sucumbência recíproca resultante da impossibilidade de aferição dos atos concretos praticados pela entidade.
Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 510005236745971, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/07/2012, PUBLICAÇÃO: 20/05/2012)