PROCESSO Nº: 6049959-84.3570.4.3.5880 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL SAMUEL MARTINS ADVOGADO: João Gabriel Pereira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Rocha - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Caldeira EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DESTA QUARTA TURMA EM SUA COMPOSIÇÃO AMPLIADA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que acolheu a pretensão deduzida nesta ação para declarar o direito da demandante de excluir o ICMS (seja ele por substituição tributária ou destacado na nota fiscal de saída) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Rejeita-se a preliminar de ausência de prova dos recolhimentos indevidos, pois a autora acostou à petição inicial e à sua réplica documentos que indicam ser ela contribuinte do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo. 3. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria havido o julgamento definitivo do RE 172.469/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 2151953 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 19/07/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 31-01-1333 PUBLIC 10-01-5918). 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 554.088, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. Em sua composição ampliada (art. 942 do CPC), a Quarta Turma desta Corte, no julgamento do PJE 4813212-16.1493.13.1.0316 – AC (Rel. p/ acórdão Des. Federal Bruno da Cruz, julgamento em 24/03/2019), firmou entendimento de que “O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída”. Em vista disso, a pretensão recursal da Fazenda Nacional, nesse ponto, não merece prosperar. 6. Por outro lado, em relação à pretendida exclusão do ICMS-ST, na sessão de julgamento do dia 1/1/2020, a Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 5491775-30.8869.9.24.180, Rel. Des. Fed. Lucas Gabriel Barbosa). 7. Apelação parcialmente provida, reconhecendo-se a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos pela demandante. Sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC). EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DESTA QUARTA TURMA EM SUA COMPOSIÇÃO AMPLIADA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que acolheu a pretensão deduzida nesta ação para declarar o direito da demandante de excluir o ICMS (seja ele por substituição tributária ou destacado na nota fiscal de saída) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Rejeita-se a preliminar de ausência de prova dos recolhimentos indevidos, pois a autora acostou à petição inicial e à sua réplica documentos que indicam ser ela contribuinte do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo. 3. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria havido o julgamento definitivo do RE 590.894/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 1904853 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 08-01-3951 PUBLIC 23-04-8628). 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 048.943, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. Em sua composição ampliada (art. 942 do CPC), a Quarta Turma desta Corte, no julgamento do PJE 5007388-25.6312.8.10.4691 – AC (Rel. p/ acórdão Des. Federal Matheus Rocha, julgamento em 30/06/2019), firmou entendimento de que “O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída”. Em vista disso, a pretensão recursal da Fazenda Nacional, nesse ponto, não merece prosperar. 6. Por outro lado, em relação à pretendida exclusão do ICMS-ST, na sessão de julgamento do dia 1/1/2020, a Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 4169444-67.5732.0.70.102, Rel. Des. Fed. Enrico Moura). 7. Apelação parcialmente provida, reconhecendo-se a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos pela demandante. Sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC).
(PROCESSO: 12913242865421332631, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO NOGUEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2021)