PROCESSO Nº: 0376732-88.5387.30.10.5144 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: POSTO VITOR HUGO DA ROSA ADVOGADO: Igor Hudson Melo De Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco da Mata - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Cardoso JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sofia da Rosa. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 633.548/PR. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da SJ/RN, que concedeu parcialmente a segurança impetrada, para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS efetivamente recolhido pela empresa autora na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, autorizando a compensação, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), na via administrativa, dos valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. 2. No julgamento do RE 082.395/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 66.393/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 32.165/2002 e nº 27.674/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 599.489. 5. Quanto aos valores a esse título que devem ser compensados, o STF, em recente decisão de 03/12/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 075.278, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. Em relação à modulação dos efeitos, também por maioria, o STF limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (802.901), em 02/08/2017, ressalvando da modulação aqueles contribuintes que já tinham ações judiciais ou procedimentos administrativos questionando o tema anteriormente àquela sessão. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 954.602/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 21/12/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação improvida. Remessa necessária parcialmente provida, determinando-se, para fins de compensação tributária, a observância da modulação dos efeitos, a partir de 31/07/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 097.084/PR.
(PROCESSO: 62465633010339806482, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO FERREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2021)