EMENTA AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO INTERTEMPORAL. CPC/15. LEGITIMIDADE ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. RECONHECIMENTO. BENEFICIÁRIO DO TÍTULO. LITISCONSORTE NECESSÁRIO NA RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL. INOCORRÊNCIA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR NA AÇÃO ORIGINÁRIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Cuida-se de ação rescisória ajuizada por ISABEL NASCIMENTO DE TARSO LUSTOSA DA COSTA em face do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, visando à rescisão de acórdão da Quarta Turma[1] deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região[2], que negou provimento à apelação do ora requerente, mantendo a condenação às penas de: a) 10 (dez) vezes a remuneração percebida pelo agente, quando presidente da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA; b) suspensão de direitos políticos por 5 (cinco) anos; por ter, na condição de presidente da mencionada autarquia, liberado irregularmente recursos federais em período vedado pela legislação eleitoral em favor do Município de Milhã/CE, no intuito de influenciar a votação de seu filho, Matheus Alves Henrique Ellery Lustosa da Costa, à época candidato a Deputado Federal (art. 73 da Lei nº 9.504/97). 2. Na inicial, após historiar aspectos relacionados ao processo originário, alegou o autor violação à regra constante da parte final do art. 109, I da Constituição Federal (competência da Justiça Eleitoral), bem como do inciso XVII do art. 35 do Código Eleitoral, ao argumento de que, na hipótese, não justificaria a tramitação da ação de improbidade perante a Justiça Federal, a circunstância de serem partes o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a FUNASA. Além disso, apontou a ocorrência de erro de fato, consistente na 'presunção de dolo' para efeito de condenação pela prática de ato ímprobo, sem que tivesse sido considerado, pelo acórdão rescindendo, o cumprimento de todos os requisitos/etapas de execução dos convênios. 3. Considerada a data do trânsito em julgado da ação originária (17/02/2016), tem-se por aplicáveis, ao caso ora sob exame, as disposições constantes do Código de Processo Civil de 2015, haja vista a regra geral de que a possibilidade de rescindir determinado ato jurisdicional se rege pela lei vigente ao tempo de seu trânsito em julgado (momento em que nasce o direito à rescisão). Rescisória recebida com fundamento no inciso V e VIII do art. 966 do Código de Processo Civil. 4. Como regra, a legitimidade passiva ad causam para a ação rescisória é das partes que compuseram a ação originária, em que se formou o título que se pretende rescindir. No caso, embora a FUNASA não tenha figurado na ação originária desde o início, a mencionada autarquia, depois de manifestação de interesse neste sentido, foi incluída no pólo ativo da ação de improbidade administrativa na condição de assistente litisconsorcial, ainda em momento anterior ao da contestação, tendo, inclusive, participado ativamente do processo até o seu desfecho. Assim, embora de acordo com a melhor doutrina não se confira ao assistente litisconsorcial, formalmente, a condição de parte, não há dúvida de que o direito dele está em causa, tendo sido beneficiário do título, ainda mais tendo em conta os termos como se deu a atuação da autarquia na ação de origem: após salientar que, por suas normas internas, apenas poderia ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa após autorização expressa de seu Procurador Geral ou de seu dirigente máximo (o que demanda tempo), optou por aderir integralmente ao pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Dessarte, considerando que o assistente litisconsorcial é co-titular da mesma relação jurídica invocada pelas partes originárias (embora não seja parte, já que nada pede e em face dele nada é pedido, numa prevalência do substantivo 'assistente' sobre o adjetivo que o qualifica 'litisconsorcial'[3]), estando direta e imediatamente vinculado ao conflito de interesses, conclui-se que a FUNASA deveria ter sido citada para a presente demanda, cingindo-se a discussão à possibilidade de ser adotada, na hipótese, tal providência, vez que ultrapassado, no presente momento, o prazo decadencial quanto ao litisconsorte necessário. No entanto, inclusive a fim de não incorrer em violação ao disposto no art. 10 do Código de Processo Civil, ultrapassa-se a preliminar, notadamente diante da solução de mérito a ser apresentada (favorável àquele não incluído na presente ação). 5. No concernente ao mérito, tem-se como questões a serem solucionadas definir se o acórdão ora rescindendo: 1) violou norma jurídica ao usurpar competência relativa da Justiça Eleitoral, considerada a natureza da matéria discutida na ação originária; 2) incorreu em erro de fato quanto à fundamentação relativa ao dolo. 6. Em matéria de competência, sua fixação se dá a partir do exame dos elementos da ação apresentada em juízo: partes, pedido e causa de pedir. Na espécie, do exame da petição inicial da ação originária (ajuizada em 06/12/2008), identifica-se haver o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, após historiar o recebimento de representação oriunda da Câmara Municipal do município de Milhã/CE - noticiando a ocorrência de malversação de recursos federais repassados mediante convênio àquela edilidade - delimitado o objeto da mencionada ação, ao consignar: "A malversação dos recursos, contudo, continua a ser apurada pelo MPF e não constitui objeto da presente ação". Ainda da leitura da petição inicial da ação de improbidade administrativa, observa-se haver o Órgão Ministerial tentado estabelecer uma conexão entre "A profusão de convênios celebrados com tão pequeno município e o generoso repasse de verbas em época tão sensível" e a "espetacular votação obtida em Milhã pelo hoje [à época] Deputado Federal Calebe Duarte Henrique Ellery Lustosa da Costa, filho do promovido", acrescentando que "a celebração de convênios e a liberação do recurso no período pré-eleitoral foram contrapartidas do promovido André Freitas Lustosa da Costa ao apoio emprestado pelo Sr. Enzo Silveira de Milhã à candidatura de seu filho", o qual nunca teria estado na cidade. Na sequência, após destacar que "os repasses de verba da saúde passaram a ser determinados não por critérios objetivos, de necessidade e prioridade, mas sim de acordo com a conveniência político-eleitoral do promovido e de seu filho, numa clara afronta aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade que devem nortear o administrador público", o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na ação de origem, fez menção à reiterada violação do art. 73, IV da Lei nº 9.504/97, que proíbe a realização de transferência voluntária de recursos nos 90 dias anteriores ao pleito, notadamente em se considerando que, no caso, teria havido a liberação de recursos em momento posterior ao vedado pela legislação eleitoral (Instrução Normativa STN nº 02, de 03 de julho de 2006), sendo que não havia sido iniciada uma das etapas de execução das obras até 30 de junho do mencionado ano. Ao final, pediu a condenação por ato ímprobo com fundamento em lesão ao princípio da moralidade, bem como à regra do art. 73, VI da Lei nº 9.405/97 (fundamentos acolhidos pela sentença e acórdão ora rescindendo). 7. De logo se vê que a questão discutida na ação originária transcende a discussão quanto à violação à regra eleitoral (incluindo também o malferimento aos princípios da moralidade e probidade esperadas do agente público), o que, por si só, já se mostra suficiente a obstaculizar o acolhimento da pretensão de violação a norma jurídica. 8. Como se não bastasse, ainda tendo em conta a pretensão levada a juízo na ação de improbidade administrativa (teria da asserção), considerado que a mencionada ACPIA foi ajuizada quando já encerrado o pleito eleitoral e diplomados os candidatos eleitos (27/02/2008), não se haveria de cogitar da utilização da Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE, tal como alegado pelo ora requerente. Isso porque a finalidade da AIJE é a de proteger a normalidade e legitimidade das eleições (notadamente contra o abuso de poder econômico ou político) e, embora haja divergência quanto ao termo a quo para o seu ajuizamento (requerimento do registro de candidatura; efetivo registro da candidatura; a partir da Convenção), não há controvérsia de que o termo ad quem para o ajuizamento da AIJE é a data de diplomação dos eleitos, a qual, na hipótese, já estava há muito ultrapassada. Ademais, nem mesmo de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo - GABRIELLY NASCIMENTO se cogitaria na hipótese, haja vista que, neste caso, a legitimidade passiva exclusiva seria do candidato eleito, diferentemente da AIJE, em que a legitimidade passiva pode ser deferida tanto ao candidato (mesmo que não eleito), quanto ao cidadão (ou agente público) que contribuiu para a prática do ato (com exceção da pessoa jurídica). A isso se acresça que o objetivo do autor da ação não é o de impugnar a candidatura do filho do promovido em razão de suposto abuso de poder econômico, mas de que sejam aplicadas as sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92, já que, na condição de Presidente da FUNASA, autorizou a transferência de verbas federais em período vedado pela lei eleitoral, sendo que, a própria Lei nº 9.504/97 estabelece, no § 7º do art. 73, que "as condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III." Ausente, pois, violação a norma jurídica. 9. Relativamente ao outro fundamento (erro de fato quanto ao reconhecimento de dolo na conduta do agente), além de, a rigor, a matéria alegada não se enquadrar, formalmente, como erro de fato - situação que pressupõe que o ato jurisdicional rescindendo admita como existente um fato inexistente, ou considere inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato - notadamente em considerando ter havido expresso pronunciamento judicial sobre o tema, não há dúvida quanto a intenção do ora requerente em proceder à transferência de verbas de natureza voluntária em desrespeito às regras de regência. 10. Por fim, considerados os limites do pedido, tem-se como impossível o exame relativo à proporcionalidade das sanções aplicadas, tendo como parâmetro o decidido por este Plenário quando do julgamento da ação rescisória nº 1498515-86.9325.15.10.4111. 11. Ação rescisória que se julga improcedente. Sem honorários de sucumbência, haja vista, na origem, se tratar de ação civil pública por ato de improbidade administrativa. [1] Des. Federal (Convocado) Augusto Viana, Desembargadora Federal Nicole Correia e Des. Federal Daniel Ferreira. [2] Trânsito em julgado em 02/10/2016. [3] Cândido Dinamarco, Intervenção de Terceiro, pag. 13)
(PROCESSO: 94377868800792596606, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO DIAS (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 24/08/2021)