PROCESSO Nº: 1235837-01.4897.29.1.8962 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DAVI LUCAS ARAGÃO ADVOGADO: Joaquim da Cruz Vidal De Negreiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Miguel Gonçalves - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lorenzo Peixoto Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuela Bárbara da Paz (IE) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 488.851/PR. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS EM 1% (UM POR CENTO). ART. 85, § 11 DO CPC. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Agravo interno e apelação a desafiar sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito do autor à compensação dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado desta sentença, ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente pela Administração Tributária, id. 6962116.8717563. 2. A apelante alega, em síntese: 1) suspensão do presente feito em face da não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.637/12002 e 82.337/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998 - trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, id. 3886298. 3. No julgamento do RE 925.592/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 76.158/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 57.549/2002 e nº 47.642/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 459.869. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 09/01/2017, data em que foi julgado o RE 147.829/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 03/09/2021, DJ 92, divulgado em 28/08/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 871.755/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 21/04/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 14/08/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 335.927/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/12/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 28/10/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 018.345/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Condena-se a apelante em honorários advocatícios fixados em 1% (um por cento) do valor da sucumbência, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 10. Agravo interno prejudicado. Apelação improvida.
(PROCESSO: 15696816077536409751, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/10/2021)