PROCESSO Nº: 8663274-78.2769.27.10.4767 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: OS TRES BUENO ROUPAS FEMININAS LTDA ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Lívia Castro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. OMISSÃO SANADA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial e condenar a União (Fazenda Nacional) a proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de Contribuição Previdenciária sobre a rubrica de aviso prévio indenizado, terço de férias usufruídas, 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), auxílio-creche, salário-família, e vale-transporte, relativas aos últimos cinco anos, observado os reais valores descontados ou pagos a esse título, com débitos relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como restituir os valores que ultrapassarem o valor para compensação, se houvesse. 2. A FAZENDA NACIONAL alega que para fins previdenciários, o texto constitucional adotou a expressão "folha de salários" como o conjunto de verbas remuneratórias de natureza retributiva ao trabalho realizado, incluindo 1/3 de férias, entre outras parcelas cuja natureza retributiva ao trabalho habitual prestado, mesmo em situações especiais, é patente. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos 15 primeiros dias de auxílio-doença. Acrescenta que o acórdão ora embargado incorreu em grave ofensa ao art. 97, da Constituição Federal de 1988, quando do afastamento dos citados dispositivos legais, realizado pelo próprio Órgão Fracionário, o que equivale a uma declaração de inconstitucionalidade, sem que a Turma Julgadora observasse os ditames do art. 97 da Constituição Federal. 3. O STJ, no julgamento do RESP 2.837.533 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 06/07/2014, rel. Ministro Benjamin da Conceição, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado e aviso prévio indenizado. 4. Analisando a legislação de regência (artigo 70 da Lei 8.213/1991 e artigo 28, § 9º, "a" da Lei 8.212/1991) verifica-se que sob o salário-família não incide contribuição previdência, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial. Também em relação às férias proporcionais, o art. 28, §9º, "d" da Lei nº 8.212/91 a exclui do salário-de-contribuição "as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT". 5. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 760.379/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. 6. Por outro lado, embora não se desconheça a existência de precedentes desta Segunda Turma em que se aplicou o entendimento de que a contribuição previdenciária patronal não deve incidir sobre o terço constitucional de férias, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente (em sessão virtual encerrada em 06/10/2020), quando do julgamento do RE 5.982.665, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 7. Segundo o Ministro João Miguel Gomes, relator do julgado, a natureza do terço constitucional de férias (artigo 7º, inciso XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. Ainda conforme o ministro, esse direito é adquirido em razão do decurso do ciclo de trabalho e trata-se de um adiantamento, em reforço ao que é pago ordinariamente ao empregado quando do descanso, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias, pois configura mero afastamento temporário, já que o vínculo permanece intacto e o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano. 8. Ante o novo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, merece acolhida a irresignação da Fazenda Nacional, apenas neste particular, para, reformando parcialmente a sentença, reconhecer a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. 9. No mais, em relação às demais argumentações tecidas nos aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que constituem rediscussão do mérito da lide, o que não se mostra viável pela via processual eleita. 10. No tocante à alegação de violação ao art. 97, da CF/88, (cláusula de reserva de plenário), não há que se falar em omissão, na medida em que o julgado desta Segunda Turma não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas apenas estabeleceu a interpretação e alcance de norma infraconstitucional, nos termos do que vem se posicionando a jurisprudência pátria. 11. Embargos declaratórios parcialmente providos, para dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, reconhecendo a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. [10]
(PROCESSO: 21796459131575157457, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO NASCIMENTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2021)