PJE 1854938-48.9271.24.4.6008 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 427.141. DIREITO A PARTIR DE 24/09/2017. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da empresa autora à compensação ou restituição dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado da sentença, ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente pela administração tributária. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 2. Em seu apelo, o ente público defende, em síntese, que: a) deve-se aguardar o julgamento do RE 621.047/PR, pois a publicação do acórdão com o julgamento dos embargos de declaração ainda não ocorreu; b) não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher; c) a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal resulta em excluir mais do que foi recolhido ou mesmo devido. 3. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 101.537 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 18/02/2017, publ. em 15/08/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo. Saliente-se, a propósito, que o STF apreciou, em 26/04/2021, os embargos de declaração no RE 853.862/PR, modulando os efeitos do julgado paradigma. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 584.057-PR, Relatora Ministra Maria Clara Carvalho, Plenário, DJ 28/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 376.908/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 477.414/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 463.718/PR, o Min. Bryan Jesus foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Caio Pires, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Thiago Costela, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 780.787/PR. 10. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 429.428/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 5952296-56.5268.6.3.1857, rel. Des. Federal Convocado Pedro Henrique Araújo, Rodrigo Cardoso. 11. Por fim, válido registrar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 06/12/2021, DJ 92, divulgado em 09/09/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 19/03/2017, data em que foi julgado o RE 988.472/PR, com repercussão geral, razão pela qual deve ser observada a modulação em comento. 12. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 25/06/2017. rkf
(PROCESSO: 10435689809575003332, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/10/2021)