PJE 7777452-78.2507.4.11.7465 - AC EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 388.942. DIREITO A PARTIR DE 26/08/2017. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, por meio da qual pleiteia a impetrante que lhe seja garantido o direito de excluir das bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS as receitas oriundas da arrecadação do ICMS total (próprio e substituição tributária), bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos. 2. Em suas razões, a apelante sustenta, em síntese, que: a) a tese firmada pelo STF no RE 541.873/PR, em repercussão geral, deve ser aplicada desde o momento da publicação do acórdão, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado; b) os valores inseridos na base de cálculo PIS/COFINS, referentes a ICMS-ST, também devem ser excluídos, uma vez que não se discute indébito de ICMS, mas sim de PIS/COFINS, e, por isso, pouco importa quem é o contribuinte de direito do ICMS-ST. 3. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 742.594 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 02/02/2017, publ. em 17/08/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo. Saliente-se, a propósito, que o STF apreciou, em 07/04/2021, os embargos de declaração no RE 095.997/PR, modulando os efeitos do julgado paradigma. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 459.614-PR, Relatora Ministra Nina Barbosa, Plenário, DJ 11/04/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 813.141/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 947.548/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 068.282/PR, o Min. Pedro Sales foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Kevin Santos, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Marcos Vinicius Silveira, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 845.877/PR. 10. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 967.252/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 8991939-81.7678.22.5.1466, rel. Des. Federal Convocado Luiz Otávio Pires, Vitor Gabriel Rodrigues. 11. Válido ainda destacar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 15/12/2021, DJ 92, divulgado em 14/04/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 04/01/2017, data em que foi julgado o RE 449.657/PR, com repercussão geral, razão pela qual deve ser observada a modulação em comento. 12. Por outro lado, esta Segunda Turma, em julgado datado de 11/01/2020 (PJE 6717575-58.1407.3.9.9664), submetido à apreciação em sua composição ampliada, passou a adotar o entendimento de que, "no caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Pedro Miguel Oliveira). 13. Apelação parcialmente provida, para conceder, em parte, a segurança, garantindo à impetrante o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 08/09/2017. Compensação autorizada, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, observada a taxa Selic na atualização. acm
(PROCESSO: 64572135827776833352, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2021)