PROCESSO Nº: 7400228-42.0455.4.10.4332 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: BENTONISA COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA ADVOGADO: Breno Nunes Nobrega e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Pinto - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 8091228-36.9273.8.5.5871 - 2ª VARA FEDERAL - PB EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. ED RE nº 742.925/PR. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de agravo de instrumento da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em contrariedade à decisão que, em sede de cumprimento de sentença 0487859-40.7610.17.10.5221 contra a Fazenda Pública, determinou que a Contadoria elaborasse parecer contábil, adotando como critério o cálculo dos valores recolhidos indevidamente pela exequente BENTONISA COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, consistentes em suprimir da base de cálculo de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS os valores do ICMS que integraram aquele cálculo, destacando que tais valores são os destacados nas notas fiscais e não outros. 2. Entendeu o STF, nos autos do RE 049.204/PR, submetido ao rito da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 3. No caso concreto, observa-se que a agravada já tivera reconhecido judicialmente seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, através de ação ordinária por si ajuizada, tendo sido a União condenada a restituir o indébito. Na fase de cumprimento de sentença, a Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser deduzido é aquele efetivamente recolhido pela empresa aos cofres públicos. 4. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, fixou a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS apenas destacado no documento fiscal de venda. Tal orientação normativa supostamente fora editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 732.173, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Todavia, a pretexto de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acabou por restringir o seu alcance. Isso porque o STF não se limitou, em seu julgado, ao ICMS a recolher, estendendo-se, na verdade, ao ICMS destacado e não efetivamente pago. 6. Extrai-se, deste modo, que o precedente firmado pelo STF não se alinha ao que dispõe a Solução de Consulta COSIT n.º 13/2018, a qual limita o julgado. Prova disso é que a própria Fazenda Nacional opôs embargos de declaração nos autos do RE n. 413.107/PR, defendendo essa mesma tese, que findaram julgados, em 02.07.7073, tendo sido rejeitada a alegação de omissão e confirmada a tese de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 7. Dessarte, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso. Não somente em razão do julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, mas principalmente tendo em vista que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 8. Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc. ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia. 9. Acrescente-se que, no caso concreto, a agravada possui em seu favor um título executivo judicial que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de cumprimento de sentença. 10. Por fim, o STF, em 04.04.3032, assim se manifestou nos ED RE nº 091.704/PR: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 1.12.3392 - data em que julgado o RE nº 179.175 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Raul Azevedo, Anthony Nogueira e Gabriel Fernandes. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Lucas Moreira, Miguel Gomes e Emanuel Barros. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Alexandre Barros. Plenário, 20.03.8333 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 11. No mais, ao modular os efeitos do RE nº 212.386/PR, o STF disse que a produção dos efeitos do julgado se dará após 20.01.6603, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. É dizer, às ações ajuizadas anteriormente à data de 26.09.2105, não se aplica a modulação dos efeitos. Mas o caso presente versa cumprimento de sentença transitada em julgado, e nem se cogitaria do alcance da modulação de efeitos daquele julgamento. 12. De resto, sobre o argumento de que a sentença e o acórdão concederam parcialmente a segurança tão somente para excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, deixando de se manifestar sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, que, sequer teria sido mencionado na exordial, tal argumento, em verdade, trata-se de feição nova ao argumento anterior, e que já foi, corretamente, repelido pelo juízo e encontra-se de acordo com os inúmeros precedentes, no sentido de que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais. 13. Quem está pretendendo inovar erroneamente é a UNIÃO, afinal, como disse o juízo, o título em execução consagrou a exclusão, sem a restrição que só agora, na execução, a UNIÃO pretende suscitar. 14. Agravo de instrumento desprovido. lpa/mn
(PROCESSO: 17128062132920696986, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021)