PROCESSO Nº: 2287598-03.1373.29.1.4491 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MARLUCE DO ESPIRITO SANTO BISPO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina Caldeira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Otávio Oliveira EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. OBTENÇÃO DE INDEVIDA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE, MEDIANTE MEIO FRAUDULENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRESENÇA DO DOLO. LESIVIDADE DA CONDUTA PERPETRADA EM DESFAVOR DA SEGURIDADE SOCIAL E POR LONGO LAPSO TEMPORAL. PENA-BASE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL EM DESFAVOR DA RÉ. DISSOCIAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL ATENUANTE. RECONHECIDA A INCIDÊNCIA NA SENTENÇA. PENA PROVISÓRIA CONDUZIDA A IDÊNTICO PATAMAR DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE MULTA. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AFERIÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA COGNIÇÃO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO, PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, DE EVENTUAL COMPROMETIMENTO AO SUSTENTO DO RÉU OU DE SUA FAMÍLIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA A AFERIÇÃO DE EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida em 25 de outubro de 2021, que julgou procedente a denúncia para condenar Marluce do Espírito Santo Bispo, pelo capitulado no art. 171, § 3º, do Código Penal, às penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e de 60 (sessenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, com a fixação do valor mínimo para reparação do dano no montante de R$ 625.483,23 (cento e seis mil, duzentos e um reais e vinte e três centavos). 2. Noticia a denúncia que a acusada, no período de 16 de novembro de 1999 a 1º de setembro de 2014, obteve vantagem ilícita em detrimento do INSS com a indevida percepção de benefício previdenciário (pensão por morte), fundada em documentação falsa. 3. Em suas razões recursais, aduz a defesa a atipicidade da conduta por ausência de dolo e a atipicidade material da conduta, com a aplicação do princípio da intervenção mínima do direito penal; e, subsidiariamente, o reconhecimento das circunstâncias legais atenuantes; a fixação da pena-base no patamar mínimo, por se mostrarem favoráveis as circunstâncias judiciais; que as penas substitutivas sejam apreciadas em audiência admonitória, com a fixação dos parâmetros a critério do juízo da execução penal; e que seja suspensa a exigibilidade do pagamento de custas processuais, ante a ausência de arcar com as mesmas. 4. Alega a ora apelante a atipicidade pela ausência de dolo, fundada em apontada intenção de receber os benefícios que teriam como instituidor seu pai, tendo em vista os cuidados a ele conferidos antes do seu falecimento e, ainda, de que fora procurada em sua residência por um servidor do INSS, ao qual veio a pagar, dos valores inicialmente percebidos como "atrasados" a importância de R$ 44.475,00 (dezessete mil reais), entendendo que seria o necessário para o procedimento para a obtenção do benefício a que teria direito. 5. Resta demonstrada a consciência de que o aludido benefício, que aponta haver sido o realmente pretendido, pelo falecimento do seu pai, e não o decorrente do óbito de Guilherme Ramos, já se encontrava titularizado por sua mãe e, ainda, haver estranhado a possibilidade de ser a única filha beneficiária quando tinha outros três irmãos e, ainda, encontrar-se com vínculo empregatício quando da concessão. 6. De igual sorte, entender normal o pagamento do vultoso montante que teria dispendido com o servidor do INSS, no importe de R$ 48.549,00 (dezessete mil reais), ainda que se alegue na peça recursal uma baixa escolaridade, que não se faz presente no caso concreto diante do fato de exercer a profissão de professora em escola pública municipal em Frei Miguelinho/PE, desde o ano de 1997, entendendo-o devido àquele por intermediado, por vontade própria dele, e não a seu pedido, a obtenção do benefício previdenciário de pensão por morte, sendo de se destacar que cabe a quem alega o ônus da prova, no que a ora apelante não se desincumbiu, ou seja, não demonstrou a ausência do ânimo para a indevida percepção de benefício previdenciário. 7. É de se afastar a pretendida atipicidade material da conduta ao entendimento de se fazer ínfima a lesividade do seu agir, quando se aponta em desfavor da seguridade social, além do que é de se considerar o largo período da indevida percepção, de janeiro de 1999 a setembro de 2014, restando, assim, demonstrado uma significativa lesividade aos cofres públicos, pelo que é de se manter a condenação. 8. Subsidiariamente, pretende o reconhecimento das circunstâncias legais atenuantes; a fixação da pena-base no patamar mínimo, por se mostrarem favoráveis as circunstâncias judiciais; que as penas substitutivas sejam apreciadas em audiência admonitória, com a fixação dos parâmetros a critério do juízo da execução penal; e que seja suspensa a exigibilidade do pagamento de custas processuais, ante a ausência de arcar com as mesmas. 9. Quando da fixação da pena-base, observou-se na sentença a presença, em desfavor da ora apelante, uma culpabilidade em grau intenso, pelo que entendeu o juízo a quo pela dissociação do patamar mínimo, elevando-o em 6 (seis) meses, o que se mostra, a princípio, pertinente por não se mostrar favorável a totalidade de circunstâncias judiciais inscritas no art. 59 do Código Penal. 10. Ainda que reclame o não reconhecimento de circunstâncias legais atenuantes, observa-se da sentença não se mostrar verídica tal alegação, eis que reconhecida a presença da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, minorando a pena em 6 (seis) meses, ou seja, obtendo-se uma pena provisória no mesmo patamar mínimo cominado em lei. 11. Verifica-se que acaso fixada a pena-base no patamar mínimo seria esse mantido na segunda fase da dosimetria, quando da fixação da pena provisória, diante do entendimento jurisprudencial consolidado de que, nessa fase, a pena não pode ser conduzida a patamar aquém ou além da cominação legal, como aliás restou firmado através do enunciado da Súmula nº 231/STJ. 12. A pena de multa, fixada em 60 (sessenta) dias-multa, não guarda a devida e necessária proporcionalidade à privativa de liberdade, pelo que se faz pertinente conduzi-la, diante da pena fixada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, ao patamar de 13 (treze) dias-multa, mantida a valoração unitária conferida na sentença, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, e os demais termos da sentença. 13. Não se verifica qualquer óbice à fixação das penas restritivas de direitos, substitutivas da privativa de liberdade, pelo juízo de cognição, diante de situação fática apresentada naquele momento processual, todavia, nada impede, e se sufraga tal entendimento na jurisprudência pátria, que o juízo da execução penal venha a observar, quando da execução das penas, eventual situação de comprometimento ao sustento da parte ré ou seus familiares, a ele competindo tal aferição e adequação. 14. Igualmente cabe ao juízo da execução penal aferir eventual hipossuficiência a permitir a pretendida suspensão da exigibilidade quanto à condenação em custas processuais. 15. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 67094894513004823925, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2021)