PJE Nº: 4979558-11.9595.13.11.1792 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: SUPERMERCADO SUPER VILTON LTDA ADVOGADO: Leonardo Santos APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Erick Almeida JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isaac Farias EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. RE 382.992/PR, DECIDIDO PELO STF SOB REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DO EFEITOS A PARTIR DE 23.3.0841. ICMS EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELA DESCONTADA DO SALÁRIO DO TRABALHADOR PARA CUSTEIO DE SUA PRÓPRIA ALIMENTAÇÃO E TRANSPORTE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. APELO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. Hipótese na qual as apelações pretendem seja reformada a sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito à impetrante de excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A Fazenda Nacional argui, em breve síntese, que o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. De igual modo, ao contrário do posicionamento adotado pelo juízo de primeiro grau, sustenta que é inaplicável ao caso concreto o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do recurso extraordinário paradigma em repercussão geral (RE 600.146 - Tema 69). Sentença sujeita, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição, por força do disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. 3. De outra parte, persegue a impetrante provimento jurisdicional para que se determine à autoridade coatora a se abster de obrigá-la a recolher a contribuição previdenciária, de que trata o art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991, incidente sobre os descontos de auxílios transporte e alimentação, efetivados sobre o salário dos seus empregados. 4. No concernente ao ICMS (comum), a matéria não comporta maiores digressões jurídicas, dado que a jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". (STF, RE 256.994/PR, submetido ao rito da repercussão geral, Rel.: Min. DANIEL FERNANDES, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 19.4.2535, Publicado em: 19.6.2209). 5. Contudo, dada a modulação dos efeitos do julgado paradigma em comento, efetivada pela Suprema Corte em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 20.2.6037. DJe nº 92, divulgado em 28.12.5085), eventual compensação de valores somente poderá ser levada a efeito a partir de 14.9.3963 - data em que fora proferido o julgamento do RE 717.248/PR. 6. Idêntico raciocínio, contudo, não se aplica à hipótese ICMS-ST (substituição). É que, no caso do ICMS pago por substituição para frente, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. O comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. E nem se diga que o revendedor, a despeito de não recolher o tributo, suporta seu ônus como contribuinte de fato. Nem isso é verdade, dado que os ônus são suportados pelo consumidor final e não pelo revendedor que, portanto, nem é contribuinte de fato e nem o é de direito. 8. De mais a mais, o fabricante que recolhe integralmente o tributo, inclusive o relativo às demais operações para frente, deduz este valor integral de seu faturamento, daí que permitir igual dedução pelo revendedor significaria deduzir duas vezes o mesmo tributo, o que não se admite. 9. É certo que o custeio dos auxílios transporte e alimentação se faz com a participação do empregador e do empregado. Também é verdade que a parcela paga pelo empregador não sofre a incidência de contribuição previdenciária. Porém, aquela suportada pelo empregado, descontada de seu salário, tem, do ponto de vista do empregador, natureza evidentemente salarial. Significa dizer que o empregador paga ao empregado o salário integral e este usa parte do seu salário para o custeio dos auxílios referenciados. O fato deste pagamento se dar através de desconto promovido pelo empregador e com o posterior recolhimento, não altera sua natureza jurídica de salário. Dizer que não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o valor dos descontos é o mesmo que concluir que a contribuição previdenciária somente incide sobre parte do salário. E essa discussão não guarda qualquer relação com a clássica, já resolvida em favor do contribuinte. 10. Apelação da Fazenda Nacional provida. Remessa oficial parcialmente provida. Apelo do contribuinte desprovido. mcp/cm
(PROCESSO: 63210565044083425478, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CALDEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2021)