PROCESSO Nº: 3020411-69.5000.4.4.3916 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIMED FORTALEZA SOCIEDADE COOPERATIVA MEDICA LTDA ADVOGADO: Matheus Nogueira e outros APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR - ANS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Paulo da Mota JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa Teixeira EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA APLICADA COM BASE NA RESOLUÇÃO N. 124/2006. ATUAÇÃO DENTRO DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI INSTITUIDORA DA AGÊNCIA REGULADORA (LEI N. 9.656/98). NEGATIVA DE ATENDIMENTO EM REDE CREDENCIADA E NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME E DE PROCEDIMENTO DE PULSOTERAPIA. 1. Apelação interposta pela Unimed Fortaleza Cooperativa Médica Ltda. em face da sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos em desfavor da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, por reconhecer a legalidade da multa aplicada com base no art. 25, da Lei nº 9.656/1998, e no art. 71, da Resolução ANS nº 124/2006. Não houve condenação em honorários advocatícios. 2. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 909.313 AgR, Rel. Ministro Diogo Oliveira, Segunda Turma, julgado em 13/11/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 30-09-0433; e AI 832.269 AgR, Rel. Ministra Mariana da Conceição, Primeira Turma, julgado em 08/01/2012, Public. 20-01-2452), adota-se como razões de decidir os seguintes trechos dos fundamentos da sentença, que passo a transcrever: 3. "Inicialmente, no que tange à nulidade por cobrança indevida de multa de mora no percentual de 20% e da nulidade da cobrança por conta de ausência da informação acerca da multa de mora, verifico o ponto central da argumentação trazida pela embargante é que a multa de mora só incidirá nos créditos oriundos de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, conforme texto do art. 61, da Lei n. 9.430/96." 4. "No entanto, o ordenamento jurídico brasileiro destina à dívida ativa das autarquias mesmo tratamento que o concernente aos créditos tributários, através da Lei de Execução Fiscal, tanto no que tange aos procedimentos e sistema de cobrança como em relação aos acréscimos legais. De fato, o valor consolidado da Dívida Ativa dos créditos da Fazenda Pública, compreendida a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, conforme dispõe o § 2º, do art. 2º da Lei de Execuções Fiscais: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato." 5. "Por seu turno, a Lei n. 10.522/02, em seu art. 37-A determinou que os créditos das autarquias e fundações públicas federais serão acrescidos de juros e multa de mora nos termos da Lei n. 9.430/96, que, por sua vez, em seu art. 61, § 2º, limitou o percentual da multa de mora em 20% em relação aos débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Em verdade, quando é realizada a inscrição em Dívida Ativa pressupõe-se que o débito foi apurado e notificado ao devedor, bem assim que não foi pago no prazo, o que torna legítima a incidência de multa de mora e demais penalidades impostas pela falta de pagamento da dívida não tributária no tempo e modo devidos, sendo certo que tais acréscimos legais passam a fazer parte da composição do crédito." 6. "Assim, da análise das inscrições ora vergastadas verifica-se que a ANS cumpriu a limitação legal, pois fixou o percentual em conformidade com o 39 §4º DA LEI Nº 4.320/1964 C/C ARTIGO 37-A DA LEI Nº 66.772/2002, INCLUÍDO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 92.037/2009 C/C ART. 61 DA LEI Nº 9.430/1996." 7. "Quanto ao termo inicial para a aplicação da multa de mora, conforme o §1º. do art. 61 da Lei 9.430/96, "a multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento" Além disso, é pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio no sentido de que tais consectários legais devam incidir sempre a partir da data do vencimento da dívida, não sendo considerado para o referido cálculo a data do trânsito em julgado do processo administrativo, como requer a parte embargante." 8. "Ademais, a embargante alega que na CDA n. 2.194.40194/20-75 a ANS cumpriu o que é determinado na legislação incidindo a multa de mora a partir do vencimento do valor da multa (após o trânsito em julgado). No entanto, em todas as CDAs a agência embargada/exequente observou como termo inicial da incidência da multa de mora a data do vencimento da dívida. Ocorre que, no caso da CDA mencionada, não há sequer trânsito em julgado do processo administrativo, uma vez que a operadora autuada não apresentou defesa na esfera administrativa." 9. "Acerca da necessidade de notificação específica para o pagamento da multa de mora (conforme o aduzido pela parte embargante), considerando-se o Art. 37-A da Lei 10.522/2002, pelo qual "os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais"; e ainda o art. 39 § 4º. da Lei 4320/64, pelo qual "a receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 12 de janeiro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 26 de maio de 1978", cabe a aplicação da multa de mora por força de Lei, cujo desconhecimento não pode ser invocado pela parte embargante para se eximir do cumprimento da exação, não sendo necessária, dessa forma, qualquer notificação em separado para a efetivação da cobrança da multa aplicada." 10. "Daí decorre que não há excesso na execução ou iliquidez do título, mas tão somente a incidência dos juros e encargos devidos a fim de manter a higidez do valor da dívida. Conforme entendimento já pacificado, tais acréscimos não constituem excesso na execução, mas mera atualização do valor." 11. "No que se refere à alegada nulidade das CDAs, importa registrar que o ato de inscrição em dívida ativa, assim como todo ato administrativo, goza de presunção de legalidade e veracidade. De acordo com as disposições da Lei n. 6.830/80, a finalidade de constituição do crédito é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que obsta a oposição de execuções arbitrárias. Desse modo, considerando que a CDA goza de presunção legal de liquidez e certeza, somente prova robusta e inequívoca em sentido contrário, a cargo do executado, poderá ilidi-la e consequentemente extinguir a execução." 12. "Através desta via, a embargante traz aos autos discussão acerca de possíveis vícios que maculariam a execução fiscal embargada. De fato, verifica-se que a parte embargante alega que os títulos executivos que fundamentam a peça inaugural padecem de nulidade insanável, uma vez que não cumpriu os requisitos legais no que se refere à certeza, pois as decisões administrativas que confirmaram a imposição das multas foram proferidas de forma totalmente genérica, sem apresentar qualquer justificativa para invalidar os argumentos suscitados pela operadora de plano de saúde em suas peças de defesa administrativa e recursos. Alegou, ainda, que tais decisões afrontaram o princípio da ampla defesa." 13. "Ressalte-se oportunamente que alegações genéricas de ofensa à ampla defesa e ao contraditório não se prestam para afastar a presunção de certeza e liquidez de que se reveste o título executivo. Mesmo não se tratando de presunção absoluta, apenas provas contundentes podem afastar tal presunção. De fato, analisando os respectivos processos administrativos, o que se observa é a participação regular da operadora do plano de saúde fiscalizada no procedimento através da apresentação de peças de defesa, recursos e de comprovação de notificação da lavratura dos autos de infração e comunicação das decisões proferidas pelo órgão fiscalizador, não se verificando qualquer dificuldade quanto à identificação do fato constitutivo da infração imputada à embargante." 14. "Ademais, não vejo como acolher a alegação da embargante de nulidade dos autos de infração em discussão por ausência de requisito essencial do ato administrativo (a fundamentação)." 15. "No particular, a pessoa jurídica devedora foi autuada pela Agência Nacional de Saúde - ANS, por infrações aos dispositivos da Lei n. 9.656/98, com penalidades previstas na legislação que regulamenta a matéria, tendo o órgão fiscalizador considerado que a operadora de planos de saúde contrariou a lei por negar autorização de procedimentos de cobertura obrigatória. No que concerne aos motivos e fundamentos das decisões proferidas em 1ª e 2ª instâncias administrativas, vale notar que, conforme cada caso, os órgãos responsáveis pelo julgamento buscaram fundamentar as decisões nos relatórios e pareceres técnicos, bem como na própria autuação. Firme nestas razões, tendo verificado que a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS agiu dentro da legalidade, observando as prescrições legais e demais atos normativos, entendo que não merece amparo a pretensão autoral." 16. No que diz respeito à alegação de ausência de proporcionalidade entre o valor da multa e o ato praticado, melhor sorte não assiste à embargante, haja vista que os valores das multas foram previamente fixados por lei, tendo incidido sobre os mesmos somente os encargos também legalmente previstos, não restando a este magistrado respaldo legal para invadir competência do legislador criando nova norma." 17. "Ao Judiciário competiria tão somente afastar ou não a aplicação da referida norma diante de uma alegação de inconstitucionalidade, argumento este do qual o embargante não lançou mão nestes autos. Além disso, a ANS em sua peça de defesa esclareceu que tal princípio foi devidamente observado, pois para a fixação das multas foram aplicados critérios objetivos previstos da RN ANS n. 124/2006, considerando a circunstância atenuante e a quantidade de beneficiários da Operadora. É dizer, a ANS, no uso de suas atribuições como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relacionadas à assistência suplementar à saúde, arbitrou sanção pecuniária observando critérios razoáveis que consideraram a gravidade da conduta ilegal da operadora de plano de saúde, bem como a sua extensão, à vista do número de usuários na data da lavratura do auto de infração." 18. "Cumpre registrar que os atos infralegais destacados foram editados dentro dos limites do poder regulamentar, não havendo que se falar, pois, em ilegalidade do ato administrativo questionado por ofensa à hierarquia normativa. Como se não bastasse, é notório que o ordenamento jurídico brasileiro destina à dívida ativa das autarquias mesmo tratamento que o concernente aos créditos tributários, através da Lei de Execução Fiscal, tanto no que tange aos procedimentos e sistema de cobrança como em relação aos acréscimos legais. " 19. "Analisando os documentos que compõem os processos administrativos em debate, não vislumbro a ocorrência de vícios que venham a comprometer a legalidade dos autos infracionais gerados." 20. "No caso do processo administrativo de nº 95384.55326/6275-32, deflagrou-se apuração administrativa no âmbito da Agência Nacional de Saúde - ANS em virtude de denúncia de JOANA NOGUEIRA, beneficiária de plano de saúde oferecido pela Unimed de Fortaleza, por indícios de infração à Lei n. 9.656/98, referente à negativa de cobertura para o exame "Contagem de Plaquetas" ao argumento de erro de código, que não possui respaldo contratual nem legal." 21. "Sustenta a operadora de plano de saúde que não houve negativa de atendimento, pois a operadora acionada não poderia 'realizar o procedimento requestado pelo erro quanto ao código já citado acima, bem como em razão do fato de a beneficiária ter arcado com os custos do exame de forma particular e, por vontade própria, não ter enviado os documentos solicitados para a realização do reembolso por parte da Embargante'." 22. "Nas razões de decidir em sede de processo administrativo, a ANS fundamentou a plausibilidade da autuação da embargante por prática de infração à legislação regente da matéria, considerando que a operadora de planos de saúde deixou de garantir serviço de assistência à saúde contratado em relação a beneficiária que não estava em período de carência ou Cobertura Parcial Temporária (CPT). Aduziu, ainda, a agência reguladora, que não há previsão legal ou contratual que possibilite a negativa de cobertura por parte de operadora na hipótese de erro no código constante no pedido médico. Acrescentou, ainda, a ANS, que a conduta omissiva foi da autuada, a quem competia tomar as providências e evitar transtornos à beneficiária." 23. "Quanto ao ponto, entende-se que a obrigação do prestador de serviços de saúde consiste em fornecer um tratamento, ou seja, é uma obrigação de resultado, independentemente do êxito do tratamento. Assim, a exclusão da cobertura de procedimento, exame, material ou medicamento essencial para garantia da saúde ou da vida do paciente é considerada uma quebra da finalidade básica do contrato, o qual visa primordial e exclusivamente à assistência à saúde. Portanto, diante da inexistência de prova nos autos administrativos de que a operadora tomou as providências cabíveis para solucionar a questão ou mesmo para realizar o reembolso dos custos do exame suportados pela usuária do plano, tenho como legítima a autuação e a consequente aplicação da multa." 24. "No caso do processo administrativo de nº 67862.572553/3983-71, deflagrou-se apuração administrativa no âmbito da Agência Nacional de Saúde - ANS em virtude de denúncia de RAUL JESUS, por indícios de infração à Lei n. 9.656/98, ao praticar a conduta de obrigar a beneficiária a ser atendida somente na unidade própria da operadora, impedindo-a de ter atendimento junto ao prestador credenciado Real Hospital Português, em desacordo com as classificações apresentadas pela RN n. 100/05 e IN DIPRO n. 23, alterada pela n. 28/10. Analisando a documentação acostada, verifico ser ponto incontroverso a negativa de cobertura do procedimento referido, o que restou confirmado pela própria Unimed." 25. "Sustenta a operadora de plano de saúde que "O HOSPITAL REAL PORTUGUÊS nunca fez parte da rede de Hospitais credenciados da UNIMED FORTALEZA e que a atendimento da usuária se deu no formato de atendimento intercâmbio entre a UNIMED FORTALEZA e a UNIMED RECIFE". Aduziu, também, que a prestação de serviços para usuários em trânsito possui limitações no tocante à rede de atendimento, considerando-se, entre outros fatores, a modalidade do plano de saúde contratada pelo usuário, razão pela qual não há que se falar em infração à legislação que regula o serviço de saúde suplementar. Segundo a embargante, a beneficiária não foi contemplada com os serviços do Hospital Real Português no dia 01/03/2012, uma vez que os usuários de outras Unimeds não estão autorizados a utilizar os serviços dele por meio de intercâmbio, pois este não compõe a rede básica. " 26. "Contudo, nas razões de decidir a ANS fundamentou a plausibilidade da autuação da embargante por prática de infração à legislação regente da matéria, pois apesar de afirmar que o Real Hospital Português não faz parte da rede credenciada para os usuários da Unimed Fortaleza, a fiscalização constatou que o referido hospital consta como credenciado à Unimed Fortaleza, através de contratação indireta, o que significa que a relação entre a operadora e o prestador é intermediada por outra operadora, no caso a Unimed Recife. Além disso, ressaltou a ANS, que em novas consultas no seu sistema interno confirmou-se que de fato o referido hospital pertence à rede vinculada ao produto da beneficiária, tanto à época dos fatos (2012), quanto nos registros atuais (2015). Diante da constatação pela fiscalização de que o hospital procurado pela beneficiária para atendimento de urgência/emergência está vinculado ao produto por ela contratado e que houve a negativa de atendimento, o que ficou demonstrado através dos documentos de fls. 106 e 107 e 109 dos anexos 2402294.94050511 e 3997624.45218603, tenho por hígida a cobrança da multa em questão." 27. "No caso do processo administrativo de nº 03698.007547/0049-75, deflagrou-se apuração administrativa no âmbito da Agência Nacional de Saúde - ANS em virtude de denúncia de LUCAS GABRIEL MELO, por infração à Lei n. 9.656/98, referente à negativa de cobertura obrigatória para o procedimento PULSOTERAPIA, previsto em lei, ao negar cobertura para o medicamento BENLYSTA 560mg, intrínseco à realização do procedimento." 28. "Sustenta a embargante que não houve ilegalidade na sua conduta, pois em auditoria médica verificou-se que a medicação BENLYSTA trata-se de terapia IMUNOBIOLÓGICA que possui Diretriz de Utilização (DUT), anexo II da Resolução Normativa N° 338/2013 da ANS, que não se encaixa com a justificativa médica e o diagnóstico da DOENÇA LUPUS, razão pela qual foi autorizada a PULSOTERAPIA, mas sem a cobertura para o fornecimento do IMUNOBIOLOGICO solicitado, uma vez que a beneficiária não satisfaz os critérios previsto na DUT da ANS para tal terapia." 29. "No entanto, compulsando os autos administrativos verifico que a operadora autuada nem sequer apresentou qualquer peça de defesa, apesar de devidamente notificada da autuação. De fato, ao contrário disso, a operadora requereu o pagamento antecipado da multa fixada no Auto de Infração n. 63570/2016, com a redução para 60% do seu valor, nos termos do art. 33 da Resolução Normativa 388/215, pedido que foi deferido pela agência embargada. Ademais, a dívida somente foi inscrita em Dívida Ativa e cobrada judicialmente em razão do não pagamento da multa no prazo, apesar do desconto deferido pela entidade credora." 30. "Por conseguinte, considerando que a operadora não apresentou resistência na esfera administrativa e por isso não houve a instauração do contraditório, não há que se falar em anulação da autuação, devendo ser prestigiada a atuação da agência fiscalizadora que seguiu os ritos previstos em lei para apuração da denúncia formalizada pela beneficiária do plano de saúde ofertado pela operadora embargante." 31. "Indevida, pois, a negativa de cobertura assistencial da embargante, tendo-se por hígida as autuações e sucessivas imposições de multas. Assim, considerando a presunção de certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa, caberia ao embargante o ônus da prova, quanto à desconstituição total ou parcial do título, o que não é o caso dos autos, devendo, pois, a execução embargada seguir normalmente seus trâmites." 32. Apelação improvida. Sem honorários recursais, em virtude da cobrança do encargo legal de 20%, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, nos termos do Decreto-Lei nº 1.025/69. tcv
(PROCESSO: 95524587909203826102, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/02/2021)