PROCESSO Nº: 6290217-85.0206.22.6.4594 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITABAIANINHA/SE ADVOGADO: Pablo Fernandes Araújo Hardman RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid João Vitor Rodrigues - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Guilherme Ferreira EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUTORA E MUNICÍPIO. ART. 30, VI, LEI N.º 8.212/91. EMBARGOS PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão proferido por esta colenda Terceira Turma, que negou provimento à apelação e remessa oficial da Fazenda Nacional. 2. Na origem, trata-se ação anulatória de lançamento tributário c/c pedido de tutela antecipada, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ITABAIANINHA/SE em face do INSS, que alegou: 1) a ocorrência de irregularidades nos lançamentos efetuados pela autarquia previdenciária, ante a impossibilidade de sua responsabilização solidária sem a prévia verificação de recolhimento por parte da empresa terceirizada; 2) como cerceamento de defesa - por não ter ocorrido discriminação clara e precisa de todos os valores pagos ao INSS pela empresa contratada - inconstitucionalidade material e formal da taxa SELIC e ilegalidade da multa fiscal aplicada em razão de sua progressividade. Ainda do exame dos autos, identifica-se ter sido o município autuado através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) MARCELO REZENDE n.º 31.977.737-3, em 31/12/2004, no valor de R$ 72.262,92, pela não apresentação de documentos relativos às contribuições previdenciárias dos empregados da firma CEPS - Comércio Engenharia e Prestação de Serviços Ltda. (GFIPs referentes às competências 03/2002 a 05/2004). Inicialmente, restou indeferida a tutela antecipada (id. 9718583). Da decisão que indeferiu a tutela, foi interposto agravo de instrumento, o qual foi desprovido, enquanto o recurso especial interposto teve seguimento negado (id. 58940567, p. 14). Por ocasião da sentença, o juízo singular julgou improcedente o pedido. O município, irresignado, interpôs apelação (id. 2783944). Por ocasião do julgamento do apelo, decidiu esta colenda Terceira Turma ter havido cerceamento de defesa, tendo em vista que o município requereu ao INSS o levantamento de todas as contribuições previdenciárias pagas por uma construtora contratada para determinada obra, pois mediante tal procedimento seria possível demonstrar ou não o pagamento da exação objeto da presente lide. Ademais, destacou-se que o requerimento foi indeferido pelo juízo a quo ao argumento de que a legislação determinaria ao tomador da obra a fiscalização do atendimento das obrigações para com a seguridade social, e não ao INSS, havendo sido considerado que o julgamento antecipado poderia ensejar duplo pagamento do mesmo tributo. Assim, determinou-se o retorno dos autos para a necessária produção probatória. Quando do retorno dos autos, o município de Itabaianinha peticionou para que o juízo requisitasse ao INSS o levantamento de todas as contribuições pagas pelas CEPS - Comércio e Engenharia e Prestação de Serviços Ltda., através dos CEIs abertos para as obras contratadas pelo município, tendo a Fazenda anexado memorando (id. 12658439, p. 25 e ss). Manifestando-se a respeito, o município contra-argumentou que o agente fiscalizador, ao lavrar a NFLD, deveria ter ressalvado e abatido os recolhimentos das contribuições pela construtora, não podendo ter lavrado a referida notificação como se nenhum recolhimento houvesse sido feito. Quando da prolação de nova sentença (id. 89035480), o juízo singular afastou a alegada impossibilidade do autor questionar judicialmente os fundamentos dos créditos tributários em razão de suposta renúncia a tal direito - confissão de dívida cumulada com pedido de parcelamento dos créditos - pois, no caso de lançamentos efetuados pela própria autoridade lançadora, seria indispensável que o ato administrativo especificasse a existência de todos os aspectos da hipótese de incidência. Outrossim, salientou que não seria possível o sujeito passivo confessar que deve tributo, sem que os fatos confessados concretizassem hipótese de incidência tributária, ou sem que estes fatos tivessem realmente ocorrido. Quanto à responsabilidade tributária, entendeu o douto magistrado a quo que, para que as contribuições devidas pelos prestadores de serviço pudessem ser cobradas do município, seria necessário que o réu tivesse constituído o crédito tributário em face do contribuinte e do responsável, comprovando-se a ocorrência do fato gerador e o consequente nascimento da obrigação tributária principal, não sendo suficiente lançar crédito apenas fundado na ausência de comprovação documental capaz de elidir a responsabilidade solidária. Assim, concluiu que o processo administrativo que culminou com o lançamento da NFLD seria nulo, pois não fora dirigido também contra quem era sujeito passivo na modalidade contribuinte, tampouco tendo se apurado efetivamente a ocorrência do fato gerador de tais exações. A União interpôs apelação (id. 25471150), que foi desprovida, tendo a 3ª Turma corroborado as assertivas desenvolvidas na sentença (id. 02029739). Desse acórdão, foram opostos embargos de declaração (id. 72425747), também desprovidos (id. 56964197). Interposto recurso especial, entendeu o Colendo STJ pela ocorrência de omissão por este Egrégio Tribunal no tocante à análise da contenda sob o enfoque do art. 30, VI, da Lei n.º 8.212/91, suscitado no apelo ordinário. Assim, deu-se provimento ao recurso especial, por violação ao art. 535, CPC/73, determinando novo julgamento dos embargos de declaração. 3. Cinge-se a questão dos presentes autos em aferir a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias, especificamente se há solidariedade (com ou sem benefício de ordem). De acordo com o art. 30, VI, da Lei n.º 8.212/91: "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 59.46.95) 4. Assiste razão à Fazenda, pois o art. 30, VI da Lei 8.212/91 é claro ao estabelecer que não será aplicado o benefício da ordem, ou seja, tanto o construtor como o dono da obra podem ser compelidos a adimplir as obrigações para com a Seguridade Social. Dessa forma, se o INSS lhe cobra solidariamente dívida de contribuição previdenciária é patente que verificou o não adimplemento da obrigação tributária, quer pela empresa contratada pela pelo Município contratante, motivo pelo qual descabe a alegação de que deveria ter sido verificada em antecedência o adimplemento ou não da dívida pelo INSS. O regramento legal, na forma exposta na Lei n.º 8.212/91, impõe ao administrador municipal a necessidade de acompanhamento efetivo do cumprimento dos contratos administrativos, sobretudo no que toca ao recolhimento das contribuições previdenciárias por parte da empresa contratada, sendo que o Município se sub-roga na obrigação do devido cumprimento das contribuições de responsabilidade das empresas construtoras por ele contratadas 5. Provimento aos Embargos de Declaração, suprir a omissão apontada, atribuindo-lhes efeitos infringentes, de modo a prover a apelação da FAZENDA NACIONAL para o fim de julgar improcedente o pedido inicial (mantendo íntegra, assim, a NFLD/GUILHERME MOREIRA lavrada).
(PROCESSO: 41721324432698740180, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2021)