PROCESSO Nº: 4167834-80.7211.17.5.5023 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TEMPEST SERVICOS DE INFORMATICA S.A. ADVOGADO: Eduardo Peixoto Menna Barreto De Moraes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Levi Gonçalves - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Felipe Teixeira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thales Vieira . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 722.996/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 06/05/2021. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal/PE, que julgou procedentes os pedidos, para: a) reconhecer e declarar em definitivo o direito da parte autora de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, declarando a respectiva inexistência de relação jurídico tributária; b) condenar a União/Fazenda Nacional à repetição de indébito ou compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte autora a esse título, nos últimos cinco anos da propositura desta ação, aplicando-se quanto aos juros e à correção monetária o Manual de Cálculo do CJF, o que será apurado em sede de liquidação de sentença; c) condenar a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, cujo percentual será fixado em sede de liquidação de sentença na forma do §4º, inciso II do art.85 do CPC. 2. No julgamento do RE 255.862/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 3. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 449.763/RS (Rel. Min. Theo da Cruz), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 4. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 952.446/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 3.871.259/SP, Rel. Min. Og Vitor Gabriel Azevedo, Primeira Seção, Dje 30/04/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (68563871365060106489, Desembargador Federal Kevin Moreira, 1ª Turma, j. 16/08/2021). 5. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 26/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (322.439), realizado em 25/12/2017. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 289.050/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 08/10/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 25/05/2017, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 080.850/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 6. Apelação fazendária improvida. Aplicação, de ofício, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, a partir de 24/10/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 711.928/PR. Havendo sucumbência parcial, porque ambas as partes sucumbiram em um dos pedidos e considerando-se a vedação à compensação da verba honorária (art. 85, § 14, CPC), cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, ora fixados em 10% sobre valor do proveito econômico obtido por cada um art. 85, § 3º, I, do CPC).
(PROCESSO: 30782949990699103156, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/08/2021)