PROCESSO Nº: 9413724-16.1320.31.7.7895 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: INDUSTRIA CRUZ DE PESCADOS LTDA - ME ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yuri Oliveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Murilo Oliveira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniela Ramos João Miguel Aragão EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 782.595/PR). COMPENSAÇÃO. MONTANTE DESTACADO NA NOTA FISCAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal/RN que julgou procedente o pedido inicial, para reconhecer o direito de a empresa autora proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, incluindo-se o montante destacado da nota fiscal de saída, na qualidade de substituto tributário e o antecipado, bem como o direito à restituição do indébito tributário, mediante compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, referente ao que foi recolhido a título dessas contribuições resultante da inclusão do ICMS, respeitada a prescrição quinquenal e acrescido de juros de mora, contados da citação e atualizados pela taxa Selic, além de correção monetária, desde os recolhimentos indevidos, nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, devendo esse encontro de contas realizar-se na seara administrativa. Por fim, condenou a demandada no pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre o proveito econômico da demanda, apurado no cumprimento de sentença. 2. No RE 037.165/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 13/12/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 627374 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03/02/2017, publ. em 23/03/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 286.618/PR. 4. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 5. No caso em apreço, o autor é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. Insta, então, perquirir se o substituído possui direito à exclusão do montante do ICMS/ST da base de cálculo do PIS/COFINS, em outras palavras, se o ICMS antecipadamente recolhido pelo substituto pode ser abatido do cálculo do PIS e da COFINS. 6. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 164.175/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final, que se chama de substituição tributária para frente. Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 7. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 0211805-51.2716.6.11.4337 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Melo - 3ª Turma, JULGAMENTO: 27/04/2020). 8. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 8315424-82.6556.15.2.0490, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO JESUS, 1º Turma, JULGAMENTO: 17/09/2020; Processo nº 2635137-22.3297.22.7.5464 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Antônio Campos - 2ª Turma, JULGAMENTO: 15/07/2020. 9. Em relação aos valores do ICMS-ST que devem ser compensados, na sessão de 23/11/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 732442/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 27/10/2021, sítio eletrônico do STF). 10. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 42870148609415976884, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2021)