PROCESSO Nº: 2464743-81.3134.3.7.5761 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FSF TECNOLOGIA LTDA ADVOGADO: Carlos Eduardo Cunha ADVOGADO: Vitor Gabriel da Luz ADVOGADO: Ian Pinto APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Sophia Ramos - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nicole Moura JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Dias . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 935.891/PR. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por FSF TECNOLOGIA LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da SJ/AL, que julgou procedentes os pedidos para: a) declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito à restituição dos valores pagos a este título ou à sua compensação, na via administrativa, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda; c) condenar a Fazenda Nacional ao pagamento de custas e honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (um mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º do CPC. 2. No julgamento do RE 467.149/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 82.860/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 44.699/2002 e nº 50.225/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 049.603. 5. Prejudicado o pleito fazendário de sobrestamento do feito, porque o STF, em recente decisão de 20/07/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 227.486, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 20/02/2017, data em que foi julgado o RE 386.116/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 27/10/2021, DJ 92, divulgado em 24/07/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 362.531/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 13/03/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 06/06/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 589.313/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 14/11/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação fazendária improvida. Aplicação, de ofício, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 24/09/2017. Havendo sucumbência parcial, porque ambas as partes sucumbiram em um dos pedidos e considerando-se a vedação à compensação da verba honorária (art. 85, § 14, CPC), cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, ora fixados em 10% sobre valor do proveito econômico obtido por cada um art. 85, § 3º, I, do CPC). Prejudicada a apelação da parte autora, que versa exclusivamente sobre majoração de honorários advocatícios.
(PROCESSO: 93537992679332424175, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DAS NEVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2021)