Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi da Paz Nº: 2615581-59.8581.30.5.6554 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: EOLICA MANGUE SECO 1 - GERADORA E COMERCIALIZADORA DE ENERGIA ELETRICA S.A. (e outros) ADVOGADO: RAFAEL OLIVEIRA: SOPHIA NOBREGA CAMARA LIMA RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ROGERIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 4ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGENTES GERADORES DE ENERGIA EÓLICA. PARTICIPAÇÃO NO PAGAMENTO DE ENCARGO DESTINADO À COBERTURA DOS CUSTOS DO SERVIÇO DO SISTEMA INTERLIGADO NACIONAL (ENCARGOS DE SERVIÇO DE SISTEMA - ESS), JUNTAMENTE COMO OS CONSUMIDORES. RESOLUÇÃO N.º 03/2013, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA. PARCELA. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. POLÍTICA TARIFÁRIA. SUJEIÇÃO À RESERVA LEGAL. ART. 175, III, DA CF/88. APLICAÇÃO. 1. Remessa oficial e apelação interposta em face da sentença que julgou procedente o pedido por reconhecer o vício de legalidade no art. 2º, § 5º, da Resolução nº 03/2013 do CNPE, no trecho em que determina que as demandantes devam fazer frente ao pagamento de Encargos de Serviços de Sistema - ESS para o custeio do acionamento extraordinário (fora da ordem de mérito de custo) de geração de energia elétrica, determinando, de pronto, a cessação dos pagamentos referentes a tais valores pelas autoras e a devolução do que tiver sido descontado até o momento. 2. A controvérsia consiste em saber se a Resolução n.º 03/2013, do Conselho Nacional de Política Energética, pode validamente atribuir aos demais agentes geradores de energia elétrica, entre os quais se inserem os agentes geradores de energia eólica (caso dos autos), a participação na cobertura de custos dos serviços do Sistema Interligado Nacional (SIN), resultantes do pagamento de Encargos por Segurança Energética aos agentes geradores térmicos que realizem geração de energia fora da ordem de mérito de custo, com vistas a garantir a segurança do suprimento energético nacional, em atenção a solicitação de despacho do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). 3. Não obstante a Lei n.º 10.438/2002 tenha atribuído à classe dos consumidores o ônus pelo pagamento do adicional tarifário, nos moldes a serem definidos em regulamento da Agência Nacional de Energia Elétrica, a Resolução n.º 3/2013, do Conselho Nacional de Política Energética estendeu a responsabilidade pelo pagamento do encargo a todos os agentes de mercado. E não parece haver dúvidas de que o aludido encargo, ao ser estendido a todos os agentes de mercado, alcança os agentes geradores de energia eólica. 4. Consta expressamente do art. 2º, § 5º, da Resolução n.º 3/2013, que o custo do despacho adicional de usina termelétrica, acionada por decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico - CMSE, deverá ser rateado entre todos os agentes de mercado, proporcionalmente à energia comercializada nos últimos doze meses, mediante processo de contabilização e liquidação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, sendo cobrado mediante Encargo de Serviços do Sistema por motivo de segurança, na forma do art. 59 do Decreto n.º 5.163/2004. 5. A mesma resolução determina que, na composição do Preço de Liquidação das Diferenças - PLD (valor do megawatt que será pago pelo agente gerador caso tenha que adquirir energia elétrica no Mercado de Curto Prazo), seja considerado o rateio do custo do despacho adicional. 6. Os Encargos de Serviço do Sistema (ESS) constituem espécie de preço público destinado a custear a geração extraordinária de energia elétrica (fora da ordem de mérito de custo) visando à garantia da estabilidade e da segurança do Sistema Interligado Nacional (SIN). 7. Afigura-se razoável considerar os Encargos de Serviço do Sistema (ESS) como espécie de preço público, considerando ser este o sentido da expressão utilizado no Glossário de Termos da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, aprovado pelo Despacho ANEEL nº 650 de 14 de dezembro de 2007, bem como, pelo fato de que a Lei n.º 10.438/2002, denomina de adicional tarifário específico os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) 8. Tomando de empréstimo o pronunciamento do Ministro João Gabriel Oliveira no julgamento da ADC-9/DF, que tinha por objeto a constitucionalidade dos arts. 14 a 18 da Medida Provisória n.º 2.531-5/2001, editada para gestão da crise de energia elétrica, por meio da qual foram fixadas de metas de consumo e de um regime especial de tarifação, tem-se como possível a fixação de uma sobretarifa, com natureza de preço público, não destinada à contraprestação pela prestação do serviço, mas que com ele guarde alguma relação. 9. Colhe-se da ementa do julgamento da ADC-9/DF, que a sobretarifa, destinada a custear despesas adicionais necessárias a manutenção e continuidade da prestação do serviço, mantém sua natureza de tarifa, e, como tal, está sujeita à política tarifária. 10. Se a fixação da sobretarifa, que parece ser a natureza da parcela paga a título de Encargos de Serviço do Sistema, depende da política tarifária, há que se reconhecer que essa sobretarifa, ou a imposição a outros sujeitos passivos, depende da edição de lei, em face do que preceitua o art. 175, III, da Constituição Federal. 11. Afronta a lei, senão a própria Constituição a fixação de tarifas, ou a imposição de tarifas já fixadas a sujeitos passivos diversos daquele previsto na Lei n.º 10.438/2002. 12. Mesmo que se cogitasse, em razão do exercício do poder normativo regulamentar, a possibilidade de extensão do partilhamento do custo do adicional tarifário a sujeitos que não os próprios consumidores, tal providência caberia apenas à ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, pois essa atribuição compete apenas às agências reguladoras, e até mesmo em face do que determina o art. 1º da Lei n.º 10.438/2002. 13. Reconhecimento da ilegalidade na cobrança da parcela denominada Encargos do Serviço do Sistema (ESS), por motivo de segurança energética, prevista nos arts. 2º e 3º da Resolução nº 03/2013 do Conselho Nacional de Política Energética. 14. Manutenção da sentença recorrida. 15. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 22040807343972035497, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DA LUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2015)