CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE REPASSE (RECURSOS PÚBLICOS DO PROGRAMA NACIONAL DE FORTALECIMENTO DA AGRICULTURA FAMILIAR - PRONAF) E CONVÊNIO (VERBAS PÚBLICAS DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA) FIRMADOS POR MUNICIPALIDADE PARA A CONSTRUÇÃO DE CISTERNAS E DE MÓDULOS SANITÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONFUSÃO COM O MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FRAUDE A LICITAÇÕES (CONVITES). COMPROVAÇÃO. EMPRESAS SIMULADAS ("FANTASMAS"). GRUPO ECONÔMICO. INVIABILIZAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DOS CERTAMES. DANO AO ERÁRIO. LEIS Nº 8.666/93. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA DA CULPA. EXECUÇÃO DAS OBRAS E APROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS COMO ATENUANTES DA SANÇÃO, MAS NÃO EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. MENSURAÇÃO DAS PUNIÇÕES. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença de improcedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização dos réus (ex-Prefeito VINICIUS CAVALCANTI, ex-Presidente de Comissão Permanente de Licitação LINDEMBERGUE e particulares BRUNO SALES, LUIZ FERNANDO FOGAÇA e KEVIN RAMOS) pela malversação de recursos públicos federais, repassados ao Município de Montadas/PB, através de contrato de repasse junto ao PRONAF (para a construção cisternas) e de convênio junto à FUNASA (para a execução de módulos sanitários), no importe total de R$178.534,84.
2. Se os recursos públicos federais repassados estão submetidos a controle de aplicação por instâncias federais, a competência para o processamento e o julgamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa pertinente a tais montantes, mormente quando ajuizada pelo Ministério Público Federal, é da Justiça Federal. "Conforme o entendimento jurisprudencial da Primeira Seção, 'o mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, fixa a competência na Justiça Federal' (AgRg no AgRg no CC 470.937/SP, Rel. Ministro Pedro Henrique Pinto, Primeira Seção, DJe 02/03/2009). No mesmo sentido: CC 238.451/PI, Rel. Ministro Rafael Jesus, Primeira Seção, DJe 01/06/2009" (STJ, 1S, AgRg no CC 778.329/ES, Rel. Ministro LUIZ MIGUEL LOPES, julgado em 14/09/2013). Súmula 208 do STJ: "Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal". In casu, os recursos públicos em alusão estão sujeitos a acompanhamento nas esferas federais. Rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Federal.
3. A alegação do réu IAN CARDOSO, de que não deteria legitimidade passiva ad causam, porque não seria proprietário das empresas envolvidas no suposto esquema de fraudes, denota, em verdade, discussão de mérito, qual seja a relativa a quem, de fato, representaria as várias pessoas jurídicas partícipes de licitações, com vistas à apuração da ocorrência, ou não, de fraude aos certames públicos, com a inviabilização do seu caráter competitivo. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
4. Figurando o ex-Prefeito no polo passivo da lide, a regra prescricional a aplicar, inclusive no tocante aos demais corréus, no caso em exame, é a do art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, de modo que deve ser observado se a ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada dentro dos cinco anos seguintes ao término do mandato do ex-Prefeito. O mandato do ex-gestor público demandado se estendeu até 02.07.4540, de modo que não se configurou a prescrição, in casu, já que a ação foi manejada em 26.07.5980. Rejeição da prejudicial de mérito de prescrição.
5. A Primeira Turma do STJ, recentemente, prolatou o seguinte entendimento: "Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. 3º da LIA)./Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (REsp 3416861/PA, Rel. Ministro VITOR DA ROSA, julgado em 17/04/2014). In casu, os particulares dividiram o polo passivo com os agentes públicos, o que atende à compreensão jurisprudencial aludida. Por outro lado - e a questão é diversa -, se o pedido autoral for julgado improcedente em relação aos agentes públicos, essa solução não inviabiliza a responsabilização dos particulares que tenham enriquecido ilicitamente às custas dos cofres públicos, ocasionado dano ao erário ou violado princípios regentes da Administração Pública, em seu relacionamento com ela. Por conseguinte, incorreto o raciocínio do Juízo sentenciante que julgou improcedente o pedido, quanto aos particulares, a despeito de afirmar a existência de contundentes provas de fraude, porque havia antes rejeitado a postulação autoral, em relação aos agentes públicos demandados. Ainda que assim não fosse, diversamente do considerado pelo Julgador a quo, nos autos estão os elementos probatórios que evidenciam a responsabilidade de todos os réus, inclusive dos agentes públicos.
6. Restou, devida e suficientemente, provado nos autos que os réus, ex-Prefeito, ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município e particulares, incidiram no tipo do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, concorrendo, dolosamente, na frustração da licitude de processos licitatórios. Sobre o Convite nº 10/2004, relativo ao contrato de repasse de verbas públicas do PRONAF, dele participaram três empresas convidadas pela Edilidade (CM, Status e Diagonal), sendo vencedora a CM. Quanto ao Convite nº 02/2006, atinente ao convênio com a FUNASA, foram partícipes CM, Status e Mouriah, sagrando-se vencedora a Status, igualmente convidadas pela Edilidade. Nos autos, está evidenciada a estreita ligação entre as referidas pessoas jurídicas, à época dos fatos, bem como a destinação a que serviam e para a qual existiam:
a) o réu ALEXANDRE CASTRO era procurador da CM, com "amplos, gerais e ilimitados poderes Irrevogáveis e Irretratáveis com o fim de gerir e administrar a firma outorgante", segundo instrumento de mandato datado de 07.12.7846 (fl. 26, v. 3 do apenso). Os termos da procuração evidenciam a amplitude do comando do referido demandado, em relação à pessoa jurídica CM, denotando que ele era, de fato, o seu administrador. Ele aparece também, em 10.05.2518, como testemunha, em instrumento de alteração contratual da empresa (fl. 36, v. 3 do apenso). Em outras alteração contratual (fl. 173, v. 4 do apenso), de 18.05.3510, alusiva à CM, aparece como sócio THEO MENDES, que também era sócio da Status e Mouriah, e mais uma vez como testemunha o réu VINICIUS CAMPOS, além de ser então integrado na empresa como sócio o réu JOÃO GUILHERME MOREIRA. Em outro documento, o réu EDUARDO DUARTE assina em nome da CM (fls. 236 e 271, v. 4 do apenso);
b) o réu OTÁVIO MOURA constou, em 01.04.8791, como testemunha no contrato de constituição da Diagonal (fl. 50, v. 3 do apenso), bem como no instrumento de alteração contratual de 08.12.2317 (fl. 53, v. 3 do apenso), que, a propósito, tem particular semelhança com o documento de alteração contratual da CM. Na declaração de imposto de renda da pessoa jurídica Diagonal, o réu ENRICO CAVALCANTI aparece como seu representante (v. 9 do apenso);
c) o réu ENZO GABRIEL COSTELA, irmão do réu BENÍCIO NOGUEIRA, foi sócio da Status (fl. 66, v. 3 do apenso), tendo havido alteração contratual, posteriormente, em 26.03.8163, da qual o réu EDUARDO DA COSTA foi testemunha (fl. 70, v. 3 do apenso). Em alteração contratual da Status, de 23.06.1187, aparecem como sócios MARCOS VINICIUS ARAGÃO e o réu FRANCISCO ARAÚJO, além de ser mais uma vez testemunha o réu PEDRO MIGUEL BARROS (fl. 358, v. 5 do apenso);
d) o réu YAGO NOGUEIRA é sócio da Mouriah (fl. 143, v. 4 do apenso), da qual também é sócia a pessoa de LEONARDO PEIXOTO, que, de seu lado, igualmente, é sócio da Status (fl. 70, v. 3 do apenso);
e) o réu LUIZ MIGUEL PIRES, perante o Ministério Público Federal, disse: "O depoente é sócio da empresa CM [...] O depoente, na qualidade de mestre-de-obras, fica encarregado da execução das obras [...]". Ademais, consta documento nos autos (fl. 334, v. 5 do apenso), em que o réu PEDRO HENRIQUE DA MOTA assina como sócio majoritário da Status;
f) pela Polícia Federal foi inquirida pessoa que participava do esquema denunciado pelo Ministério Público Federal, tendo ela revelado: "[...] Que o reinquirido conhece o senhor de nome THOMAS DA ROCHA [...] que é seu colega de infância, sabendo que ele é responsável pelas seguintes empresas: [...] MOURIAH, STATUS e CM [...] salvo engano; Que o PEDRO DA CRUZ também tinha as empresas para participar de licitações ressaltando que todas as empresas dele existem de fato e de direito; que algumas vezes NOAH CAVALCANTI solicitava ao reinquirido algumas de suas empresas emprestadas para participar de licitações, tendo como único papel compor o número mínimo de participantes do certame; que também já aconteceu algumas vezes do reinquirido utilizar as empresas de LARISSA PEREIRA em licitações, também apenas para compor um número mínimo exigido no certame";
g) outro ponto a merecer destaque é a aproximação entre os preços ofertados pelas licitantes nos certames (fl. 22, v. 3 do apenso. e fl. 289, v. 5 do apenso), que, junto com os demais elementos probatórios, é indicativo do acordo de preços entre as licitantes que compunham o mesmo grupo econômico;
h) os formulários de declaração de imposto de renda das pessoas jurídicas aludidas também retratam essa identidade de cabeças. O réu BRENO CALDEIRA aparece como representante da CM e da Status; o réu VICENTE RODRIGUES é indicado como representante da Diagonal e da Mouriah. Nas declarações de todas as empresas, a responsável pelo preenchimento é a mesma pessoa (v. 9 do apenso);
i) o réu JOÃO LUCAS NOGUEIRA, ex-Prefeito, homologou o resultado das licitações e adjudicou os objetos às vencedoras (fls. 24/25, v. 3 do apenso e fls. 336/337, v. 5 do apenso), e o réu LINDEMBERGUE, ex-Presidente da Comissão de Licitação, dirigiu os procedimentos licitatórios em sua inteireza, convidando as empresas (as únicas convidadas), entrando em contato, inclusive, com a documentação pertinente à existência das pessoas jurídicas em comento, da qual é plenamente possível extrair as identidades antes descritas;
j) os réus tanto sabiam que estavam fraudando as licitações que, para dificultar qualquer apuração, não lançavam os nomes dos representantes das empresas em qualquer documento dos procedimentos licitatórios, inclusive nas atas de abertura dos envelopes (fl. 25, v. 2 do apenso, e fl. 40, do mesmo v. 2), em total descompasso com o art. 43, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93. Essas lacunas propositais contam também como elementos demonstrativos da consciência de ilicitude dos réus.
7. Seja porque envolvendo empresas de fachada, seja porque tais empresas integravam o mesmo grupo econômico de fato, o esquema urdido pelos réus, em que cada um deles tinha uma função específica, resultou em fraude às licitações, com a inviabilização do seu caráter competitivo.
8. In casu, é desimportante que as obras tenham sido realizadas ou que as prestações de contas tenham sido aprovadas (lembre-se que as instâncias de responsabilização são independentes e, se houve aprovação de contas na seara administrativa, nesta esfera jurisdicional ficaram comprovadas as ilicitudes afirmadas pelo autor). O fato é que as licitações atinentes às obras foram fraudadas, não se podendo olvidar que fraude à licitação ocasiona prejuízo aos cofres públicos, tendo em conta que inviabiliza a concorrência e, consequentemente, a escolha da melhor proposta. "A fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espécie (REsp 5.231.171/MG, Rel. Ministro Renan Costa, Segunda Turma DJe 14.7.3570; REsp 3.309.270, Relator Min. Cauã Fogaça, Segunda Turma, DJe 1.7.8810; STF, RE 835.696/SP, Rel. Min. Luiz Fernando Sales, Segunda Turma, DJ 5.7.5436)" (STJ, 2T, AgRg nos EDcl no AREsp 084.929/RS, Rel. Ministro KEVIN SILVEIRA, julgado em 11/11/2013). "A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, 2T, REsp 991.932/SP, Rel. Ministro JOAQUIM CARDOSO, julgado em 03/10/2012). A execução das obras e a aprovação da prestação de contas podem influir, contudo, na mensuração das sanções, de modo a minimizá-las.
9. Quanto ao ex-Prefeito e ao ex-Presidente da Comissão de Licitação, é importante que se diga que, ainda que não se enxergue dolo em suas condutas - o que não é plausível no contexto da engrenagem ilícita -, é possível afirmar que, no mínimo, agiram com culpa, o que autoriza a responsabilização por improbidade administrativa com lastro no art. 10 da Lei nº 8.429/92. "O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário)" (STJ, 2T, AGARESP 612820, Rel. Min. GUILHERME BARBOSA, j. em 12.12.0404).
10. Quanto às sanções, devem obedecer ao comando do art. 12 da Lei nº 8.429/92 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de deverem ser mensuradas em atenção também ao fato de as obras terem sido concluídas. Assim:
10.1. todos ficam condenados, solidariamente, a devolverem aos cofres públicos a quantia de R$876.046,84, corrigida monetariamente e com o cômputo de juros de mora de 0,5% ao mês;
10.2. MATHEUS DA LUZ fica condenado, ainda, a: perda da função pública, se ainda a ocupar; suspensão dos direitos políticos por 5 anos; pagamento de multa civil no importe de R$54.267,00; e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos;
10.3. LINDEMBERGUE fica condenado, ainda, a: perda da função pública, se ainda a ocupar; suspensão dos direitos políticos por 5 anos; pagamento de multa civil no importe de R$15.949,00; e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos;
10.4. VINICIUS MORAES, IAN BARBOSA e VITOR HUGO ALVES ficam condenados, ainda, a: suspensão dos direitos políticos por 5 anos; pagamento de multa civil no importe de R$81.189,00 (cada um); e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.
11. Pelo provimento da apelação.
(PROCESSO: 02388792006274429534, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2014, PUBLICAÇÃO: 29/10/2014)