PJE 2029437-22.8826.23.2.3301 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 518.519. DIREITO A PARTIR DE 22/08/2017. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pela parte impetrante, contra sentença que concedeu a segurança, para assegurar ao impetrante o direito de excluir das respectivas bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS as receitas oriundas da arrecadação do ICMS, efetivamente recolhido ao Fisco ou a recolher (não o destacado na nota fiscal), bem como para deferir a compensação dos valores indevidamente pagos, após o trânsito em julgado, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Selic, limitados ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Sem honorários advocatícios (Súmulas n.º 105 do STJ e 512 do STF e art. 25, Lei n.º 12.016/2009). 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que há necessidade do sobrestamento dos processos de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, dado que ainda não se encontra definitivamente solucionada a questão pelo STF no RE nº 263.771/PR. Defende ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e aduz, ao final, que deduzir o valor do ICMS destacado na nota fiscal resulta em excluir mais do que foi recolhido ou mesmo devido. Ressalta, ainda, que com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 3. Já a empresa impetrante aduz que o entendimento adotado pelo STF é o de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do imposto destacado nas notas fiscais de saída. Trata-se de questão que foi analisada pelo STF quando do julgamento do RE 890.981/PR, oportunidade na qual se fixou a tese favorável aos contribuintes. 4. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 329.863 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 08/11/2017, publ. em 08/07/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo. Saliente-se, a propósito, que o STF apreciou, em 05/04/2021, os embargos de declaração no RE 885.186/PR, modulando os efeitos do julgado paradigma. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 905.586-PR, Relatora Ministra Gabrielly Dias, Plenário, DJ 28/01/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 793.450/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 509.738/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 253.339/PR, o Min. Rafael Castro foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Benício Pinto, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Francisco Souza, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 885.685/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 904.003/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 5478510-23.6505.27.2.7858, rel. Des. Federal Convocado Felipe Cardoso, Paulo Cavalcanti. 12. Por fim, válido registrar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 06/11/2021, DJ 92, divulgado em 30/11/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 31/08/2017, data em que foi julgado o RE 908.155/PR, com repercussão geral, razão pela qual o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 13. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas (item 12). 14. Apelação da parte impetrante provida (item 10). ACT
(PROCESSO: 29331462796665392121, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO MARTINS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2021)