PROCESSO Nº: 4571813-32.9011.26.1.8636 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: IMPERIO ATACADISTA DE ESTIVAS E CEREAIS LTDA. ADVOGADO: Felipe das Neves e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Theo Silva - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Danilo Novaes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alana Jesus (IE) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 942.286/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. 1. Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em face de IMPERIO ATACADISTA DE ESTIVAS E CEREAIS LTDA, a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, sediado em Recife que, em mandado de segurança, julgou procedente os pedidos e reconheceu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinou a exclusão do valor do referido imposto das bases de cálculo, assim como a restituição/compensação em relação aos valores recolhidos indevidamente, id. 4929031.99612212. 2. A apelante alega, em síntese: 1) da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, o ICMS destacado na nota é que deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS; 2) impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69, pois não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher; 3) se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, evidente que o montante a excluir é o efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota fiscal; 4) independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal, id. 93765610. 3. Contrarrazões apresentadas, pelo não provimento do apelo, uma vez que há entendimento pacífico acerca da exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS e que além disso, a Empresa Apelada, não está sujeita ao regime não cumulativo das contribuições, id. 61917912. 4. DA EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - TEMA STF 69. No julgamento do RE 711.515/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 45.462/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 6. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 41.350/2002 e nº 70.362/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 955.894. 7. DA EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DO PIS/COFINS. Quanto ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 761.640/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). 8. Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. 9. Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. André Viana do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível n. 6741874-31.3334.5.1.9533/SC: "Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Leonardo Silva nos autos da ADI nº 8221-1, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 10. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 11. Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 12. De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. 13. Ademais, ainda que nas Leis nºs 10.637/2002 e 25.159/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária, vez que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. 14. Nessa mesma direção, a Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 4621451-73.0613.0.18.974, Rel. Des. Federal André Freitas). Precedentes do ANDRÉ MORAES e STJ: AC63830852622906796098, Rel. Des. Fed. Luiz Miguel Rezende; AC61043530639502180289, Rel. Des. Fed. Kevin Teixeira Dantas (Convocado); AgInt no REsp 0802816/RS, Rel. Min. Kaique Teixeira. 15. Apelação e remessa necessária providas.
(PROCESSO: 47891956787830936242, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO DAS NEVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2021)