PROCESSO Nº: 9885794-42.0430.22.11.9433 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: MARCELO LOPES ADVOGADO: João Caldeira De Medeiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Lopes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Gabriel Duarte EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL. JORNADA CUMPRIDA EM REGIME DE PLANTÕES. ADICIONAL NOTURNO RECEBIDO COM HABITUALIDADE. INCIDE NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI Nº 8.112/90. CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela União contra julgado que negou provimento a sua apelação, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido, para condenar o referido ente federado a pagar à parte autora as parcelas vencidas e vincendas do adicional noturno, nos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos da parte demandante tidos como de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei nº. 8.112/90, mantendo-se tal obrigação enquanto o autor receber com habitualidade o referido adicional. Sobre as parcelas atrasadas, foi determinada a incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração promovida pela Lei nº 11.960/2009, observando-se, ainda, a prescrição quinquenal. 2. Alega a embargante que o acórdão atacado teria incorrido em omissão em relação aos seguintes pontos: a) quanto aos servidores integrantes dos cargos das carreiras do DEPEN, em razão do seu regime diferenciado, só fazerem jus ao adicional noturno quando estiverem prestando serviço entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte; b) quanto a estar ocorrendo aumento de vencimentos, o que é vedado pela Súmula Vinculante nº 37 do STF, e afronta a LRF c) quanto ao adicional noturno ser verba de caráter transitório, que é devida exclusivamente em razão da prestação de serviço de maneira especial, de modo que o seu pagamento não pode decorrer pura e simplesmente do efetivo exercício, pois a verba que daí decorre é o vencimento; d) quanto às vantagens transitórias só serem pagas em determinadas situações especiais, podendo ser suprimidas a qualquer instante, sem representar violação ao princípio da irredutibilidade. Ressalta, ainda, sua intenção de prequestionar a matéria discutida. 3. Inexiste omissão no julgado, porquanto a decisão atacada pronunciou-se devidamente sobre os motivos pelos quais o requerimento da parte apelante foi indeferido, conforme se observa dos seguintes excertos do acórdão: "O cerne da presente controvérsia cinge-se em perquirir se o adicional noturno recebido com habitualidade pelos servidores das carreiras do Sistema Penitenciário Federal deve ser pago durante as férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e outros afastamentos tidos como de efetivo exercício. Conforme consta das fichas financeiras anexadas aos autos, a União já vem pagando o adicional noturno à parte autora, de forma habitual, em decorrência do trabalho desempenhado em regime de plantão, disciplinado no art. 143, parágrafo único, da Lei 11.907/2009. Contudo, a promovida não vem efetuando o pagamento da vantagem nos afastamentos considerados como de efetivo serviço pelo art. 102 da Lei. 8112/90, por entender que o adicional é devido somente na hipótese de o servidor haver efetivamente exercido o trabalho noturno. Entretanto, apesar de o adicional noturno ser considerado vantagem de natureza propter laborem, portanto, de caráter transitório, seu pagamento é devido quando o servidor esteja afastado do serviço para gozo de férias ou por motivo de licença, por exemplo, desde que percebido com habitualidade, uma vez que o art. 102, I, da Lei 8.112/90 considera tal afastamento como de efetivo exercício. É imprescindível ressaltar que as situações de afastamentos temporários do exercício funcional são períodos que se integram legalmente no cômputo do tempo de serviço (arts. 97 e 102 da Lei 8.112/90). Assim, não há razão jurídica para a promovida não pagar o adicional noturno à parte autora nas hipóteses de afastamento temporário consideradas por lei como de efetivo exercício, uma vez que, em razão do regime de trabalho por plantões a que é submetido, vem percebendo com habitualidade a verba em comento. No mesmo sentido é o entendimento desta Turma. Precedentes: (PROCESSO: 71164276588455291923, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN MARTINS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/05/2021); (PROCESSO: 33288830276378103371, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO MARTINS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/11/2021). Por fim, ainda cabe mencionar que, ao contrário do que aduziu a União, a sentença não determinou o pagamento do adicional noturno a qualquer exercício independentemente do horário, igualando os valores das remunerações noturnas e diurnas e violando a isonomia com outros servidores, mas apenas, como exposto, estipulou que, para o autor, que já o recebe habitualmente - em decorrência, por óbvio, apenas das horas trabalhadas entre às 22:00 e às 05:00 - também seja efetivado o pagamento nos afastamentos tidos como de efetivo exercício." 4. Ademais, os fundamentos expostos pelo julgado para rebater os argumentos suscitados pela recorrente repelem, como consequência lógica, outras teses que foram aduzidas para defender estes mesmos pontos, não havendo que se falar em omissão quanto a estas. 5. De igual modo, a ausência de manifestação expressa aos dispositivos normativos citados pela ora embargante não importa em omissão do acórdão, uma vez que não têm o condão de infirmar a conclusão adotada pelo julgado, conforme previsão do art. 489, §1º, IV do CPC/15. 6. Ressalta-se que, mesmo para efeito de prequestionamento, a oposição de embargos de declaração pressupõe a existência de obscuridade, contradição ou omissão, não sendo o meio legal para reanalisar as questões decididas e o acerto do julgado. 7. Neste sentido, esta Corte já decidiu que "não caracteriza omissão no acórdão recorrido a ausência de menção explícita aos dispositivos legais mencionados pelas partes, sendo suficiente a apreciação da questão jurídica envolvida para que tenha havido pleno exame da lide, inclusive para fins de prequestionamento da matéria para acesso à instância extraordinária" .(PROCESSO: 28528790297084147, EDAG59891/01/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL CUNHA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 28/06/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 05/08/2011 - Página 109). 8. Na verdade, a União pretende apontar uma suposta injustiça no julgamento, rediscutindo a matéria já apreciada, o que não é possível pela estreita via dos embargos de declaração. 9. Embargos Declaratórios improvidos. Thomas Mendes
(PROCESSO: 58075353566623063508, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2021)