PROCESSO Nº: 8863323-86.9548.29.9.3877 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CAL VIVA MINERACAO E INDUSTRIA SA e outro ADVOGADO: Gabriel Rodrigues RECORRENTE ADESIVO: CAL VIVA MINERACAO E INDUSTRIA SA ADVOGADO: Vitor Hugo Martins APELADO: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Lucas Gabriel Costela RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yuri Barbosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yuri Martins EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar indevida a inclusão, na relação jurídico-tributária estabelecida entre as partes do processo, do valor do ICMS destacado na nota fiscal de venda na base de cálculo da COFINS e do PIS. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 882.319,00). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional requer, inicialmente, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida em razão dos embargos de declaração opostos pela Fazenda nos autos do RE 639.620/PR. No mérito, defende a legalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em caso de insucesso quanto aos pleitos anteriores, pugna para que o ICMS a ser excluído seja o ICMS a recolher (escritural) e não o ICMS destacado nas notas fiscais. Quanto à compensação, requer a observância do art. 170-A do CTN e das limitações impostas no art. 26 da Lei 11.457/07. 3. O particular recorre da condenação em honorários advocatícios sobre o valor da causa. Alega que o valor da causa somente pode ser utilizado como critério se não puder ser aferido o proveito econômico, o que ocorrerá por ocasião da liquidação da sentença. Pugna pela incidência de honorários sobre o valor da condenação. Posteriormente, recorre adesivamente da mesma questão. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 709.481/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 489.498/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 08/09/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 416075 AgR, Rel. Min. João Guilherme Mendes, Primeira Turma, Julgado em 30/01/2016. 7. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 820.081/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 0069112-83.0199.12.2.3580, Rel. Desembargador Federal João Gonçalves, Segunda Turma, Julgado em 06/05/2020. 8. É cabível a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecederam a impetração da segurança, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), com quaisquer tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96. 9. Assiste razão ao contribuinte. A condenação em honorários advocatícios deverá ter por base o valor da condenação a ser apurado na fase de liquidação, no percentual de 10% (dez por cento) estabelecido no art. 85, § 3º, inciso I, do CPC/15. 10. Considerando que a apelação do particular e o recurso adesivo por ele interposto tratam da mesma questão referente aos honorários advocatícios, entende-se que este último não deve ser conhecido. 11. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida para determinar a aplicação do art. 170-A na compensação. Apelação do particular provida. Recurso adesivo do particular não conhecido. [01]
(PROCESSO: 87759262767339826974, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/08/2021)