PROCESSO Nº: 8055694-67.9724.23.11.9781 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: T. H. SUPERMERCADOS LTDA ADVOGADO: Luiz José De Franca RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clarice Silveira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sabrina Correia EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. 1. A embargante aduz omissão no julgado quanto as seguintes questões: i) possibilidade de modulação de efeitos pelo STF em ulterior decisão de aclaratórios no RE nº 639.425; ii) inaplicabilidade dos efeitos do julgamento do RE 856.097/PR no tocante ao ICMS sujeito ao regime de substituição tributária, onde não há ingressos ou recolhimentos posteriores; iii) ausência de interesse de agir do demandante quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS; iv) ausência de destaque de ICMS nas operações de saída de mercadorias realizadas pelo substituído; v) superveniência da Lei 12.973/2014 que conferiu nova regulação para a cobrança do PIS e COFINS. Subsidiariamente, pede a determinação de limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final. 2. Inexistem as omissões apontadas porquanto o acórdão da Turma se pronunciou expressamente sobre as questões supra, apenas acolhendo tese diversa daquela invocada pela embargante, por entender que "A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual 'A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma'". 3. A questão da aplicabilidade do paradigma do STF foi devidamente analisada, concluindo-se por dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, nos seguintes temos: "A esse respeito, o STF, quando do julgamento, em 10/01/2017, do RE 240.968/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS'. A questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. Nesse ponto, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. Importante pontuar, além disso, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada". 4. Por seu turno a ausência de interesse de agir do foi reconhecida, restando claro que "à parte autora, enquanto atuando na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer ao demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação". 5. Observe-se, ainda, que o julgado embargado também se pronunciou especificamente no tocante à Lei 12.973/14, sobre a qual asseverou o seguinte: "A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, "o julgamento proferido pelo STF no RE 433.572/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014". 6. Destacou-se que "Configura-se como evidente contrassenso a inclusão do valor relativo ao ICMS no cômputo da receita bruta oriunda das vendas de mercadorias, de modo a autorizar a sua inclusão definitiva no conceito de faturamento para justificar a incidência do PIS e da COFINS, ante a patente contraposição entre os seus elementos caracterizadores primordiais, eis que o tributo se afigura como desembolso, dispêndio, parcela que onera a atividade econômica desenvolvida, enquanto a receita é ingresso na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições". 7. Por fim, o acórdão embargado fixou "que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 412.291/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento". 8. Registre-se que o magistrado não está obrigado a se pronunciar sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão e solucionar a controvérsia. A eventual ausência de manifestação expressa a um determinado dispositivo normativo só importaria em omissão se tivesse o condão de infirmar a conclusão adotada pelo julgado, conforme previsão do art. 489, parágrafo 1º, IV, mas a embargante sequer afirmou ter ocorrido tal situação, tampouco apontou de forma clara em que consistiu a violação a tais dispositivos. 9. Dessa forma, o mero propósito de prequestionamento da matéria não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, omissão em relação à matéria suscitada Nesse sentido: EDAG 645827/01, Rel. Desembargador Federal Thales Santos, 3ª Turma TRF 5ª, DJe: 27/02/2016). 10. Os embargos de declaração não devem prosperar, haja vista que sob o pretexto de eventual omissão limitaram-se à rediscussão de matéria anteriormente analisada, até porque eles não se prestam à correção de eventual error in judicando. 11. Por não vislumbrar a existência de recurso com intuito manifestamente protelatório, tampouco caracterizadas as demais hipóteses descritas no art. 80 do Código de Processo Civil, não há o que se falar em condenação por litigância de má-fé, conforme pedido nas contrarrazões dos embargos de declaração. 12. Embargos declaratórios improvidos.
(PROCESSO: 72167367798433941153, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN PIRES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/11/2021)