PROCESSO Nº: 5755469-99.7745.26.5.9632 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: REAL SUPERMERCADO LTDA ADVOGADO: Thiago da Paz ADVOGADO: Benício Ferreira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Milena Alves - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Breno das Neves JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel Silva . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 897.938/PR. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA PARCIAL. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por REAL SUPERMERCADO LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da SJ/RN, que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS efetivamente recolhido pela empresa autora na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, autorizando a compensação, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), na via administrativa, dos valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. Diante da sucumbência recíproca, condenadas ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada, por se tratar de demanda repetitiva, cujo valor da causa foi fixado de forma aleatória, o que autoriza a aplicação ao caso do disposto no art. 85, §8° c/c art. 8°, do CPC. 2. No julgamento do RE 302.773/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 63.215/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 71.306/2002 e nº 81.328/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 108.717. 5. Prejudicado o pleito fazendário de sobrestamento do feito, porque o STF, em recente decisão de 20/01/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 380.235, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 19/02/2017, data em que foi julgado o RE 201.288/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 11/07/2021, DJ 92, divulgado em 15/02/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 822.056/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 06/12/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 11/12/2017, o que não é o caso dos autos. Daí porque deve ser mantida, no ponto, a sucumbência parcial dos honorários. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 242.431/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação da parte autora parcialmente provida, para reconhecer que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Apelação fazendária improvida. Remessa necessária parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 27/11/2017. Mantidos os demais termos da sentença, inclusive a sucumbência parcial dos honorários advocatícios.
(PROCESSO: 24142737863679170526, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL CALDEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/07/2021)