PROCESSO Nº: 5111664-16.0470.5.12.4664 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: GISA IMOBILIARIA LTDA ADVOGADO: Lorenzo Aragão APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauê Dias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Gabriel Fernandes EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CISÃO PARCIAL DE EMPRESA. POSTERIOR ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. SUPOSTA FRAUDE PREPARATÓRIA AFASTADA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LEGALMENTE ADMITIDO. FRAUDE/SIMULAÇÃO NÃO CONFIGURADA. DOUTRINA DO BUSINESS PURPOSE. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 116, DO CTN. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. CAUSA DE VALOR ELEVADO. EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC/15. PRECEDENTES DA TURMA E DO STJ. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por GISA IMOBILIARIA LTDA contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade dos créditos tributários de IRPJ e de CSLL provenientes do auto de infração de que trata o Processo Administrativo nº 1866.227098/9452-28, bem como deferiu o pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários em causa. Condenação da União no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 33.235,00 (dez mil reais). 2. O cerne da questão reside em ponderar se: a) o caso concreto representa criação de pessoa jurídica meramente formal, desprovida de propósito negocial, a fim de reduzir artificial e ilicitamente a carga tributária quanto aos tributos, diante da reorganização societária onde a constituição da empresa autuada/autora se deu como fruto da cisão parcial da empresa BDM Participações Ltda. Na medida em que imóveis foram revertidos a título de constituição de capital social e dois deles posteriormente alienados pela empresa constituída; b) eventual propósito de reduzir sua carga fiscal (elisão) poderia ser objeto de questionamento pelo Fisco Federal. 3. O planejamento tributário, além de comum, é tido como um dever dos administradores (vide Lei nº 6.404), de tal maneira que a estruturação dos negócios jurídicos de modo a propiciar um menor ônus tributário possível não é, por si só, abusiva, desde que utilizadas as formas legais/não vedadas. Assim, partindo do pressuposto de ser legítima a economia de tributos, resta analisar se a técnica de organização dos negócios fora realizada por atitudes ilícitas (evasão ou elusão) do contribuinte ou por atos legítimos (elisão). 4. Um dos critérios mais utilizados para a diferenciação entre os referidos institutos é o cronológico, segundo o qual a elisão ocorreria sempre em momento anterior à realização in concreto da hipótese de incidência tributária (i.e, sequer chega a entrar na relação fiscal), ao passo que a evasão se dá juntamente com a ocorrência do fato gerador, ou após esta. Isso porque, a obrigação de pagar tributo é ex lege, de modo que o crédito tributário a favor do Estado somente surge com a ocorrência do fato gerador e, uma vez evitada a própria hipótese de incidência, não haveria como tributar o contribuinte, pois este não teria praticado o ato que a lei qualifica como gerador do dever de pagar tributo. 5. Considerando que a fraude/(dis)simulação deve ocorrer no ato ou depois da ocorrência do fato gerador e valer-se de meios ilícitos, e que, no caso concreto, consistiria na própria instituição, em 2007, da sociedade empresária GISA IMOBILIARIA LTDA (autora) mediante cisão parcial da sociedade empresária BDM Participações, e cujos fatos geradores - venda de dois imóveis incorporados à GISA, com pagamento de tributos a menos do que seria se houvessem sido vendidos pela própria BDM antes da instituição da GISA - que teriam sido encobertos por essa fraude/simulação em 2011, não assiste razão à Fazenda Nacional quando afirma que a constituição da empresa autora deve ser caracterizada como "ato" preparatório para a venda desses imóveis. 6. A reorganização societária pela cisão parcial se apresenta como forma lícita de planejamento tributário, constituindo um direito do contribuinte previsto na Constituição Federal, a partir da liberdade e da livre iniciativa, de modo que a eficiência do caminho adotado pelo contribuinte para reduzir custos de uma empresa e desta forma, aumentar o retorno para os sócios, não pode ser arbitrariamente restringido, salvo por meio de Lei (à luz dos critérios estabelecidos pelo CTN). 7. Ainda que se queira atribuir uma interpretação econômica do direito tributário, atendo-se à intentio facti (relação econômica ocorrente entre as partes), em detrimento da intentio juris (forma negocial adotada para alcance dos fins propostos), em nítida aplicação do business purpose test (segundo a qual, se uma transação não tiver outro objetivo comercial substancial que não seja a evasão ou redução do imposto federal, a lei fiscal não terá em conta a transação), tal tentativa esbarra na incompatibilidade com o Direito Tributário Brasileiro, o qual impõe o respeito aos Princípios da Legalidade e Segurança Jurídica. 8. Assim, tendo em vista que, nos termos do art. 116, parágrafo único, do CTN, a desconsideração dos atos jurídicos limita-se àqueles em que o contribuinte visa a dissimular a ocorrência do fato gerador, e que a dissimulação/ negócio oculto não se confunde com o prévio planejamento tributário não há como acolher a tese de "fraude preparatória". 9. Em regra, a fixação da verba honorária deve tomar como base o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85, §§ 2.º e 3.º, do CPC/15), limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85, § 8.º, CPC/15). 10. Em que pese o legislador não ter feito menção expressa à fixação de honorários por equidade em casos em que o valor do proveito econômico/valor da causa for elevado, como na hipótese dos autos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que "o novo regramento sobre fixação de honorários a partir da apreciação equitativa dos autos, tal como trazido pelo art. 85, §8º, do CPC/2015 não é absoluto e exaustivo, sendo passível de aplicação em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo". Precedentes: REsp 3.923.411/DF, Rel. Min. Pedro Lucas Caldeira, DJe de 20/11/2019; REsp 1548429/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/7/2019. 11. Neste sentido, é possível a aplicação do entendimento apresentado pelo STJ de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz do art. 85, § 2º, do CPC/2015, justificando-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, quanto no caso da quantia exorbitante. 12. No caso dos autos, o valor do proveito econômico corresponde a R$ 4.109.332,31 (seis milhões, novecentos e cinquenta e dois mil, cento e setenta e sete reais, e trinta e um centavos) de modo que a aplicação dos parâmetros do artigo 85, §3º do CPC mesmo que no mínimo, ofenderia aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do enriquecimento sem causa. 13. Aplica-se o entendimento firmado por esta Turma quando do julgamento do processo de nº 8281862-62.4145.14.11.0536, no sentido de que, nos feitos cujo valor da causa tenha sido fixado em montante superior a um milhão de reais, a fixação dos honorários por equidade deve ter como piso o montante de R$ 98.802,00 (oitenta e quatro mil cento e oitenta reais), pois o arbitramento da verba de sucumbência por equidade em razão do valor elevado da causa não poderia resultar em montante inferior ao que seria obtido pela aplicação do § 2º do art. 85 do CPC em uma ação cujo valor da causa não fosse considerado tão elevado (sem ultrapassar o patamar de um milhão de reais). 14. Apelação da Fazenda Nacional improvida. 15. Apelação do contribuinte parcialmente provida para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 68.284,00 (oitenta e quatro mil, cento e oitenta reais).
(PROCESSO: 33195289302885832222, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2021)