PROCESSO Nº: 3837222-36.1602.6.12.8819 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA e outros ADVOGADO: Pedro Henrique Melo e outros APELADO: JOÃO MIGUEL DA MATA DANTAS e outros ADVOGADO: Pedro Miguel Peixoto e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Freitas - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Juiz Federal Thiago Mesquita Teles de Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Agatha Farias EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONVÊNIO FIRMADO PELO MUNICÍPIO DE FAGUNDES/PB COM A FUNASA. CONSTRUÇÃO DE SISTEMAS DE ABASTECIMENTO. EXECUÇÃO DE 74,73% DO OBJETO. PAGAMENTO INTEGRAL DOS VALORES À EMPRESA CONTRATADA. IMPROBIDADE COMPROVADA. EX-PREFEITO E REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA. ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO. PENALIDADES. REVISÃO. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. EXCLUSÃO DA SANÇÃO EM RELAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO. RESSARCIMENTO E MULTA CIVIL. REDUÇÃO DO MONTANTE PARA CORRESPONDER AO PREJUÍZO APURADO. PARCIAL PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS RÉUS. APELAÇÃO DA FUNASA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas por STELLA RIBEIRO DANTAS, EDER CALEBE DA MOTA e pela FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA contra sentença que julgou procedente ação de improbidade administrativa. 2. O juiz sentenciante entendeu que os promovidos, CAUÃ DA CRUZ DANTAS, então prefeito do município de Fagundes/PB, e EDER GABRIEL CARDOSO, representante da empresa Engeferros Indústria Comércio e Serviços Ltda, praticaram atos de improbidade administrativa na execução do objeto do Convênio n.1125/2007, firmado pelo município com a FUNASA. 3. De acordo com a sentença, o convênio fora firmado para viabilizar a construção de sistemas de abastecimento de água no município, prevendo o repasse pela FUNASA do valor de R$292.002,77, e contrapartida de R$44.410,79. A execução das obras foi licitada na Tomada de Preços n. 04/2010, resultando na contratação da empresa Engeferros Indústria Comércio e Serviços Ltda. Consta, segundo relatório técnico da FUNASA, que todos os valores foram repassados à empresa, embora a execução física do objeto tenha alcançado apenas 74,73%. O objeto final do convênio foi considerado não atingido, notadamente porque as irregularidades identificadas comprometeram a funcionalidade dos sistemas de abastecimento. 4. Entendeu o juiz que a participação do ex-prefeito foi determinante para propiciar a ocorrência das irregularidades, ao passo que a empresa e seu representante legal foram diretamente beneficiados pelas fraudes. Condenou os promovidos pela prática de atos de improbidade tipificados no art. 10, XI, da LIA, fixando, para EMANUELLY RODRIGUES DANTAS, as seguintes penalidades: ressarcimento integral do dano, no montante de R$9.049.160,01; multa civil de R$388.939,00; perda da função pública ocupada à época dos fatos; suspensão dos direitos políticos, por 8 anos; proibição de contratar ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Quanto ao réu EDER VINICIUS MORAES, estipulou as seguintes sanções: ressarcimento integral do dano, no montante de R$ 9.146.395,01; multa civil de R$ 399.645,00; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 5. Irresignado, BRENO NOGUEIRA DANTAS interpõe apelação, requerendo a gratuidade judiciária. Argui que a ação de improbidade administrativa não é a via adequada para processar infrações praticadas por agente político (prefeito), devendo o feito ser extinto, sem resolução do mérito, ou sobrestado até ulterior decisão do Supremo Tribunal Federal. Defende que inexistiu ato de improbidade administrativa, pois a íntegra dos recursos recebidos teria sido devidamente aplicada na implantação dos sistemas de abastecimento de água previstos no convênio. Aduz que, muitas vezes, pela demora na realização da vistoria pela FUNASA, as obras se deterioram pela ação do tempo, objetos são danificados, extraviados ou furtados, dentre outras situações que prejudicam seja atestada a execução das obras. Marcos Vinicius Cardoso que não há prova de conluio entre o apelante e a empresa contratada, e que suas condutas se restringiram à realização dos pagamentos pelos serviços prestados. Assevera que não há prova de má-fé, tampouco de enriquecimento ilícito ou dano ao erário. Aduz que, mesmo que seja reconhecida a improbidade, as penalidades foram desproporcionais. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. 6. EDER RAUL VIANA apela arguindo cerceamento de defesa, pela não realização de prova pericial. Cauê Barros, também, que a sentença deve ser reformada, porque a obra foi executada, servindo à população local. Atribui o parecer da FUNASA que relata a inexecução das obras ao fato de que o apelante rejeitou insinuações de pedido de propina de fiscais da FUNASA. Defende que não houve ato de improbidade, que não há prova de prejuízo ao erário, tampouco de dolo. Assim, pugna pelo provimento da apelação, para afastar a condenação. Alternativamente, requer a revisão das sanções, devendo a condenação ser limitada a R$593.305,93, montante supostamente não executado da obra. 7. Por sua vez, a FUNASA recorre postulando a condenação dos promovidos ao pagamento de honorários advocatícios. Contrarrazões apresentadas pelo MPF e pela FUNASA. Parecer ministerial pelo não provimento das apelações. 8. Fica deferida a gratuidade judiciária requerida pelo apelante FELIPE MOREIRA DANTAS, na forma do art. 99, caput e §7º, do CPC. 9. Quanto à arguição de inadequação da via eleita, suscitada no recurso de ANA JULIA FOGAÇA DANTAS, cabe apontar que a jurisprudência é firme ao reconhecer aplicabilidade da LIA a agentes políticos, sendo pacífico ainda que "[o] processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias" (STF, RE 880166, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17/07/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 16-06-4561 PUBLIC 14-02-6467). 10. A alegação de cerceamento de defesa, pela não realização de prova pericial, veiculada por EDER FRANCISCO FARIAS, também não merece acolhida. Isaac Fogaça o recorrente que a perícia seria necessária para comprovar a realização das obras. Ocorre que, na linha do que já decidiu o juízo a quo, o largo intervalo de tempo - mais de 10 anos - entre a execução das obras e a realização da perícia aponta para impropriedade da prova, dada a substancial alteração das condições materiais do local a ser periciado. Ademais, constam dos autos documentos contemporâneos, como os boletins de medição e pareceres técnicos, suficientes à prova dos fatos. Finalmente, vale ressaltar que a arguição de nulidade é formulada genericamente, não sendo indicadas falhas concretas dos documentos técnicos produzidos pela FUNASA. 11. Por esses fundamentos, ficam afastadas as questões prévias. 12. A materialidade da improbidade administrativa está devidamente comprovada nos autos. O Parecer Técnico nº 356/13 da FUNASA demonstra que a execução física das obras de implantação de sistema de abastecimento de água alcançou 74,73%. Segundo o parecer, na localidade Cacimba Doce de Cima, faltou a instalação da bomba submersa; na Cacimba Doce de Baixo, o sistema estava funcionando, mas com a fiação da bomba exposta às intempéries, contrariando normas técnicas, e a montagem hidráulica do reservatório foi executada de forma inadequada e com material divergente do previsto, tendo sido utilizado PVC, em vez de ferro fundido; em Corujas, o sistema estava funcionando, porém o reservatório apresentou problemas de impermeabilização e foram utilizados materiais diferentes dos previstos no projeto; em Jacaré I e II, as mesmas impropriedades foram identificadas. 13. Diante dos prejuízos à funcionalidade das obras, o parecer técnico entendeu que o objeto pactuado foi atingido no percentual de 0%, levando o Parecer Financeiro nº 91/2014 a recomendar a integral reprovação da prestação de contas do convênio, o que foi acatado pelo Superintendente da FUNASA, resultando no reconhecimento de dano ao erário no valor total do convênio. 14. De fato, constata-se que as obras foram executadas de maneira irregular, comprometendo parcialmente a funcionalidade dos sistemas de abastecimento de água. Houve tanto a inexecução de itens previstos, quanto a execução irregular ou parcial de outros, inclusive com utilização de materiais distintos dos pactuados. O Parecer Técnico nº 356/13 traz especificamente os itens não executados conforme pactuado, como a ausência de instalação de bomba, não realização de serviços preliminares e diversos, realização parcial de ligações domiciliares, de adutoras, de reservatórios, entre outros. 15. Os apelantes apresentaram defesas genéricas para tentar justificar as irregularidades. O ex-prefeito aduz que a demora na realização da vistoria pela FUNASA pode ter levado as obras a se deteriorarem, ou os objetos a serem extraviados ou furtados. Essa tese não se justifica. As vistorias foram realizadas em 2013, meses após a suposta conclusão das obras, ao final de 2012. Por sua vez, o apelante EDER VITOR GABRIEL MARTINS Erick da Rosa uma tese defensiva nova no recurso, de que teria recebido pedidos de propina de fiscais da FUNASA, e que os pareceres desfavoráveis teriam decorrido da recusa de atender aos pedidos. Não traz, contudo, qualquer indício da efetiva ocorrência desse fato, sequer que tenha comunicado às autoridades competentes o suposto crime. 16. Embora argumentem que as obras foram executadas adequadamente, não justificaram as irregularidades constatadas no parecer técnico. Sobre a ausência de bombas nos sistemas de abastecimento, a tese defensiva sustentada foi a de que os equipamentos teriam sido retirados, após a conclusão das obras, para reparos. Veja-se que o parecer técnico constata a ausência desses equipamentos nos sistemas instalados em todas as localidades (Sítios Cacimba Doce, Cacimba Doce de Baixo, Corujas, Jacare I, João Pedro Melo e Variado). Portanto, a veracidade da tese dependeria de que todas as bombas, ao mesmo tempo, tivessem tido problemas e sido retiradas para reparo, o que é de todo inverossímil. Ademais, as outras constatações do parecer técnico, como inexecução parcial das ligações domiciliares e utilização de materiais diversos (de pior qualidade) dos pactuados, não foram sequer refutadas especificamente. 17. Importante pontuar que o laudo técnico juntado pelo recorrente EDER JUAN MARTINS não afasta as constatações da FUNASA, pois se refere a exame que tinha por objetivo o "estudo de superfície dos terrenos, de forma qualitativa e quantitativa, para definir os percentuais de solo e rocha nas valas a serem escavadas para enterrar a tubulação das redes adutoras e de distribuição", ou seja, não tinha pertinência com a comprovação da execução das obras decorrentes do convênio, tampouco refutava as irregularidades constatadas no parecer técnico da FUNASA. 18. O elemento subjetivo também está comprovado. No caso, o ex-prefeito foi o responsável pelos atos pertinentes à contratação e execução do contrato firmado com a empresa Engeferros Indústria Comércio e Serviços Ltda. Destaque-se que, não obstante a inexecução, ou execução parcial, das obras, o então prefeito cuidou de repassar ainda na sua gestão o valor integral previsto no contrato à empresa, tendo o último pagamento, no valor de R$48.957,54, sido efetuado no dia 28 dezembro de 2012, alguns dias antes do final de seu mandato. Esse pagamento foi amparado no boletim de medição nº 8 (Id. 7046805.8143972). Contudo, esse boletim não conta com data de emissão, nem identificação do responsável pela medição. Um pagamento realizado nessas condições revela, mais que mera desídia ou negligência, consciência da irregularidade. 19. Releva mencionar, ainda, que após os cinco primeiros pagamentos, ocorridos entre agosto de 2010 e fevereiro de 2011, a municipalidade somente voltou a fazer medições e pagamentos em novembro de 2012. No curto espaço entre novembro e dezembro de 2012, foram feitas três medições, resultando nos pagamentos de R$874.236,47, R$571.333,00 e R$33.795,54, abrangendo serviços cuja execução não foi integralmente comprovada, à luz do parecer técnico da FUNASA. 20. Esse contexto é suficiente para permitir a conclusão de que as condutas do ex-prefeito foram conscientes e voluntárias, autorizando o reconhecimento do elemento subjetivo (dolo) exigido para a caracterização da improbidade administrativa. 21. Quanto ao representante legal da empresa, EDER THALES PEIXOTO, o elemento subjetivo (dolo) é igualmente inconteste. Foi ele o responsável direto pela execução irregular das obras, bem como o beneficiário dos valores indevidamente pagos pelo município. 22. Os apelantes EDER BENÍCIO DA ROCHA e LORENZO NOGUEIRA DANTAS sustentam que as penalidades aplicadas na sentença foram desproporcionais. Aqui, os argumentos merecem parcial acolhida. É entendimento desta Turma que a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não se aplica ao agente público. Portanto, essa penalidade deve ser excluída da condenação relativa ao recorrente RODRIGO DA CONCEIÇÃO DANTAS. Necessário ajustar também o quantum do ressarcimento ao erário. Embora o objeto do convênio não tenha sido integralmente executado, cumpre reconhecer que os sistemas de abastecimento, segundo o Parecer Técnico n. 356/13 (v. "3- Execução do convênio", item 2), tinham alguma funcionalidade, atendendo às comunidades afetadas. Portanto, o ressarcimento deve corresponder, não ao valor integral do convênio, mas ao prejuízo efetivamente apurado, ou seja, à diferença entre o valor pago (R$0.910.327) e o efetivamente executado (74,73% do valor pago), montante que deve ser atualizado por ocasião do cumprimento de sentença. A multa civil, em relação a ambos os recorrentes, deve ser redimensionada para uma vez o valor do dano, a fim guardar compatibilidade com o parâmetro estabelecido pelo art. 12, II, da LIA. As demais penalidades impostas pela sentença não se mostram desproporcionais, pelo que devem ser mantidas. 23. Por fim, o recurso da FUNASA não merece provimento. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, ao interpretar o art. 18 da Lei 7.347/1985, de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios na ação de improbidade administrativa, salvo comprovada má-fé (EAREsp 430.360/SP, Rel. Ministro Og Pedro Henrique Freitas, Corte Especial, DJe 15/12/2018). 24. Parcial provimento das apelações de EDER CAUÃ CARVALHO e de RAQUEL SANTOS DANTAS, para revisar as sanções aplicadas. Não provimento da apelação da FUNASA.
(PROCESSO: 02022328737296084041, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MESQUITA TELES DE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2021)