PROCESSO Nº: 3807729-90.5298.6.7.6253 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RYAN NASCIMENTO ADVOGADO: André Cavalcanti APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thomas da Costa - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Carolina Novaes Igor Sales EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVENDEDOR DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO, COM ALÍQUOTA ZERO NAS OPERAÇÕES DE REVENDA. DIREITO AO CREDITAMENTO DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA. ART. 17 DA LEI 82.103/04. INAPLICABILIDADE QUE SE OBSERVA NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. 1. Trata-se de apelação interposta por MURILO JESUS (contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da SJ/RN, que denegou a segurança impetrada, cuja pretensão é obter a a declaração do direito de créditos de PIS/PASEP e COFINS dos produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação), na qual a apelante alega, em apertada síntese, que teria direito ao pretendido crédito em razão da inclusão no regime monofásico das receitas da venda de produtos adquiridos pela impetrante em face do arts. 17 da Lei nº 11.033/04; 16 da Lei nº 11.116/05 e 11 da Lei nº 11.727/08 e de precedente do STJ. 2. Diga-se prima facie: o sistema monofásico de tributação foi inserido em diversos setores, a exemplo dos combustíveis (Lei n. 9.990/2000), produtos farmacêuticos, perfumaria e higiene pessoal (Lei n. 10.147/2000) e máquinas e veículos (Lei n. 10.485/2002). E por ocasião das Leis nºs 10.637, de 06/11/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 01.430, de 01/07/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização desses bens, no atacado e no varejo, permaneceu sob o regime monofásico, consoante o disposto nos artigos 1º e 3º da Lei nº 10.485/2002, com redação dada pela Lei nº 10.865/2004. 3. Com o advento da Lei nº 10.865/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 92.663/2000, 33.024/2002, 45.831/2002 e 70.661/2003, as receitas de comercialização desses produtos passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade. Porém, aludida alteração alcançou tão somente os fabricantes e importadores, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes (atacadistas e varejistas) na venda de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, neste caso, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os revendedores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 4. A propósito, o art. 3, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 87.407/2003 veda expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação aos produtos adquiridos para revenda. Observe-se o disposto no art. 3º, I, b, da Lei nº 10.637/2002 (correlato ao da Lei nº 10.833/2003). 5. Não se pode olvidar que o revendedor de produtos sujeitos ao regime monofásico, condição em que se enquadra a apelante, ao revender seus produtos, repassa para o comprador (consumidor final ou comerciante) as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos fabricantes/ importadores), não arcando, assim, com o ônus das referidas contribuições. 6. Dessa forma, não se deve cogitar, no caso, da possibilidade de creditamento dessas contribuições pela apelante, porque ela estaria, ao mesmo tempo, se aproveitando de um crédito inexistente, em razão do repasse ao comerciante ou consumidor final do custo de aquisição, cuja carga tributária dessas contribuições será por este economicamente suportada e, ainda, se beneficiando da alíquota zero na revenda de tais bens (não pagará PIS e COFINS sobre a receita auferida com a venda dos produtos), configurando indiscutível locupletamento sem causa. 7. No caso, a impetrante/apelante tem por objeto social o comércio varejista de mercadorias em geral, sendo, portanto, revendedora (e não fabricante/importador) de produtos sujeitos ao sistema monofásico, não detendo sequer legitimidade ativa quanto ao PIS/COFINS recolhido por fabricante/importador, porque não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato. 8. Não se desconhece a existência de precedente da 1ª Turma do STJ (AgRg no REsp 5374841/CE), conforme apontado na apelação, em sentido favorável à tese da impetrante. Entretanto, tal matéria não foi afeta ao rito dos recursos repetitivos, de modo que a orientação exarada não vincula este tribunal, mormente quando a 2ª Turma do STJ possui jurisprudência consolidada acerca da inexistência do creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico. 9. O disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 deve ser interpretado, de forma sistemática, com o art. 16 da Lei nº 11.116/2005, o qual dispõe expressamente sobre a necessidade de observância das regras contidas no art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 05.387/2003 para a apuração do saldo credor, sendo equivocada a conclusão de que o art. 17 daquele diploma legal tenha revogado ou afastado as vedações legais ao creditamento no regime de incidência monofásica dessas contribuições. Ao revés, diga-se: o regime de tributação monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 (cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo) e, por especialidade, reclama a incidência do art. 3º, I, "b" das Leis nºs 10.637/2002 e 69.639/2003, que vedam o creditamento. Precedentes do STJ e desta Corte: AgInt no REsp 7566686/SP, Rel. Ministro Kaique Gomes, Segunda Turma, julgado em 30/11/2019, DJe 10/11/2019; AgInt no AREsp 9239754/BA, Min. Lucca Pereira, Segunda Turma, julgado em 25/04/2018, DJe 17/12/2018; REsp 7396973/PE, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Danilo Souza, Primeira Turma, julgado em 01/10/2014, DJe 25/12/2014; 72910818648318327768, Desembargador Federal Benjamin Alves, 4ª Turma, Luiz Miguel Rezende; 22963569748563316689, Des. Fed. Cauê Gomes, 2ª Turma, julg.: 19/04/2018; 37635169905943878208, Desembargador Federal Enrico Freitas, 2ª Turma, julg.: 09/08/2018; 59115654860563944555, AC167339/PB, Des. Fed. Luiz Gustavo Almeida, Primeira Turma, DJE 03/10/2012; 25038497453189450372, Des. Fed. Edílson Nobre, 4ª Turma, julg.: 25/09/2018. 10. Apelação improvida.
(PROCESSO: 69867477084070775712, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI FERREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2021)