Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação ao presente caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 420.115/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. Apelação desprovida. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional ante sentença que julgou procedente o pedido, determinando a exclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa, com a condenação da apelante em honorários sucumbenciais. 2. A apelante, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 201.122/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente e a inaplicabilidade do mencionado precedente por analogia ao tema do ISS. 3. A União sustenta, ainda, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CONFIS e do PIS, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo. 4. Por fim, requer o reconhecimento da ausência de documentação nos autos a embasar o direito pleiteado da impetrante, sendo a prova pré-constituída requisito essencial para utilização do mandado de segurança. 5. Analisando os autos, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao julgar o RE 165.597/PR [min. Lorenzo das Neves, julgado em 27 de junho de 2017], sob o rito de repercussão geral. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 08 de maio de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 8. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 509.852/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 19.3.0190 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 512.148 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 9. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 879.638/PR (Ata nº 13, de 14 de agosto de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 01 de abril de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 380.035/PR, em 03 de novembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 11. No presente caso, a impetrante fundamenta sua insurgência no fato de que o valor do referido imposto [ ISS] não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que o conceito de receita bruta, advinda do direito mercantil, refere-se apenas às receitas decorrentes de venda e prestação de serviços, portanto, não configura patrimônio ou receita do contribuinte. 12. Desse modo, considerando que o ISS não compõe a receita bruta da empresa, haja vista que constitui valor a ser repassado ao município. Logo, deve aplicado ao ISS a orientação proveniente do Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS. 13. Por fim, não há mácula na douta sentença no tocante à prova pré-constituída exigível no mandado de segurança, visto que a apelada buscou provimento jurisdicional, visando ao reconhecimento de seus direitos de aproveitar os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da presente ação, situação diversa de uma ação pleiteando a cobrança de indébitos pretéritos, na qual há necessidade de comprovação de valores. A postulação referente ao direito à compensação afigura-se perfeitamente possível em sede de mandado de segurança. 14. Por este entender, nego provimento à apelação. André Teixeira
(PROCESSO: 94241730382940133181, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY RODRIGUES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2021)