PJE 5482055-80.7687.15.11.6549 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES E NO ART. 1º, I, DO DL 201/67. RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO POR PARTE DOS AGENTES, NEM DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. IN DUBIO PRO REO. RECURSO DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PROVIDO PARA ABSOLVER O ACUSADO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES E MANTER A ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, I, DO DL 201/67. 1.Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de CATARINA COSTA em face de sentença proferida pela 24ª Vara Federal de Pernambuco, que cuidou de julgar a ação parcialmente procedente para condenar MURILO DA ROSA em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e absolvê-lo em relação ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/97, ao passo em que absolveu LUIZ FERNANDO ALMEIDA em relação aos dois crimes. 2.Consoante resumo da acusação colhido da própria sentença: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com base no Inquérito Policial tombado sob o n.º 134/2011, ofertou denúncia contra SABRINA RIBEIRO, LUIZ OTÁVIO DA LUZ DOS PASSOS FRANCA e LUCCA PIRES, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos art. 89 da Lei nº 8.666/93 e art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967. (...) Narra a denúncia que LUCAS GABRIEL CARVALHO, ex-prefeito do Município de Toritama, em concurso com GABRIEL TEIXEIRA DOS PASSOS FRANCA e GABRIEL DA ROSA, responsáveis pela MARIA EDUARDA DA MATA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, dispensaram indevidamente a licitação para a contratação da referida empresa, remunerada com verbas federais oriundas do Convênio nº 348/2007, com a intenção de favorecê-la em detrimento do erário. Do mesmo modo, a inicial relata que BENÍCIO TEIXEIRA, junto a AMANDA DA CUNHA DOS PASSOS FRANCA e GUSTAVO HENRIQUE PIRES apropriaram-se de rendas públicas federais cuja finalidade era destinada à compra de medicamentos para a farmácia do Hospital Nossa Senhora de Pedro Miguel da Costa, localizado no Município de Toritama/PE. (...) 3.Após a instrução processual penal, todavia, o juízo entendeu que: 1) em relação LUIZ OTÁVIO NOGUEIRA, teria restado demonstrado que este, de modo consciente e voluntário, na condição de prefeito, havia, de fato, dispensado indevidamente licitação, perpetrando, assim, o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações; 2) já em relação ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, entendeu, o magistrado, que das provas carreadas, não emergiriam as certezas necessárias de que LUCAS GABRIEL VIEIRA e/ou DAVI LUIZ CORREIA haviam se apropriado e/ou desviado as verbas públicas recebidas, motivo pelo qual, em caso de dúvida, imperiosa a absolvição dos dois; 3) em relação a CAROLINA LIMA e ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, arrematou que não existiriam provas suficientes de que a aludida ré houvesse concorrido para sua consumação. Bem por isto, a ação fora julgada parcialmente procedente para condenar de FRANCISCO VIANA em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e absolvê-lo em relação ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/97, ao passo em que absolveu DAVI LUCAS AZEVEDO em relação aos dois crimes. LUIZ OTÁVIO GOMES, irresignado, apresentou apelo aduzindo, em suma, que: 1) ao reverso do aduzido pelo juízo, dos autos, seria possível colher prova inconteste de todos os elementos constitutivos do tipo penal previsto no art. 89 da Lei de Licitações (dispensa indevida de licitação), bem como da atitude dolosa por parte de NATHAN BARBOSA no sentido de perpetrá-lo, motivo pelo qual esta deveria ser condenada às penas inerentes ao aludido crime; 2) no mesmo compasso, das provas somadas, também havia restado evidenciado que SAMUEL OLIVEIRA e PEDRO SOUZA teriam desviado os recursos públicos federais, na medida em que a empresa CAROLINE BARROS recebera os valores sem, conduto, realizar a contrapartida pactuada, qual seja, o fornecimento dos fármacos. Diante do exposto, pugnou pela reforma parcial da sentença para "condenar a ré BENJAMIN LIMA DOS PASSOS FRANÇA nas penas do art. 89, caput c/c o parágrafo único da Lei 8.666/93, bem assim para condenar os réus MARCELO SOUZA e IGOR SILVEIRA DOS PASSOS FRANÇA nas sanções do artigo 1°, I do Decreto-Lei n° 201/1967." (ID 3471154.26922340). 5.Também insatisfeita, a defesa de GUSTAVO REZENDE apelou da sentença, sustentando, em suma, que, ao reverso do destacado pelo juízo, não teria havido dispensa indevida de licitação, mas sim a realização do procedimento licitatório, conforme declarações prestadas por BRYAN FOGAÇA ao ser interrogada em juízo, sem ter ocorrido, portanto, qualquer prejuízo ao erário. Aliás, teria ocorrido, isso sim, vantagem para a Administração Pública, na medida em que os preços da empresa SERRAFAMA foram inferiores, inclusive, aos praticados no mercado. Forte nesses fundamentos, requereu a absolvição de LEANDRO CUNHA em relação ao tipo penal pelo qual fora condenado (art. 89 da Lei de Licitações) e manutenção da absolvição quanto ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67. (ID 6561681.05684202). 6.Revisto em essência, comecemos a analisar o mérito dos apelos, partindo, para tanto, da leitura da peça rechaçada: SENTENÇA 1. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com base no Inquérito Policial tombado sob o n.º 134/2011, ofertou denúncia contra LETÍCIA ALVES, GUSTAVO DA CONCEIÇÃO DOS PASSOS FRANCA e BENJAMIN PEIXOTO, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos art. 89 da Lei nº 8.666/93 e art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967. Requereu ainda a extinção da punibilidade do denunciado LEONARDO MOURA quanto ao crime previsto no art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, pois transcorreu mais de oito anos entre o fim da vigência do convênio e o ajuizamento da ação penal. Narra a denúncia que CALEBE REZENDE, ex-prefeito do Município de Toritama, em concurso com THALES MENDES DOS PASSOS FRANCA e FRANCISCO MORAES, responsáveis pela GIOVANNA SILVA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, dispensaram indevidamente a licitação para a contratação da referida empresa, remunerada com verbas federais oriundas do Convênio nº 348/2007, com a intenção de favorecê-la em detrimento do erário. Do mesmo modo, a inicial relata que DANILO DA PAZ, junto a EDUARDA CUNHA DOS PASSOS FRANCA e THIAGO LOPES apropriaram-se de rendas públicas federais cuja finalidade era destinada à compra de medicamentos para a farmácia do Hospital Nossa Senhora de Luana Pereira, localizado no Município de Toritama/PE. Ofertada a peça acusatória (Id. 1889659.88530485), este Juízo, em despacho de Id. 9261223.99314942, determinou a notificação dos denunciados para apresentarem defesa prévia, em obediência ao art. 2º, I, do Decreto-Lei 201/67. Devidamente notificados, os denunciados THALES VIANA e DAVI LUCAS TEIXEIRA DOS PASSOS FRANCA apresentaram suas defesas prévias (Ids nºs 7571198.74102545 e 0959313.35724309, respectivamente). Alegaram, em suma: a) prescrição da ação quanto aos supostos atos de improbidade; e b) ausência de justa causa/individualização das condutas. Relativamente ao demandado ANTHONY DA MATA, aduz ainda a ocorrência de prescrição etária. Requereram, pois, a rejeição sumária da peça acusatória. O denunciado MURILO BARROS, apesar de regularmente notificado, deixou transcorrer o prazo assinalado in albis. Em razão disso, este Juízo nomeou a DPU como defensora dativa, tendo esta apresentado defesa preliminar no Id. nº 8557035.49291918, com os seguintes argumentos: a) prescrição da pretensão punitiva; b) incompetência da Justiça Federal; c) inépcia da inicial; d) atipicidade da conduta por ausência de dolo; e) emendatio Cauã Almeida para desclassificar o crime do art. 1º, I para os do art. 1º, III, VI e XI, do Decreto-Lei 201/67. Intimado a se manifestar sobre as defesas prévias apresentadas, o MPF rebateu as preliminares e prejudiciais aventadas, com exceção da alegação de prescrição em favor do denunciado IGOR DA CUNHA, pelo o que requereu a extinção de sua punibilidade. Acerca das alegações de mérito, afirmou que se mostra necessária instrução processual. Decisão deste Juízo (Id. 5483340.47770123) no seguinte sentido: a) extinguindo a punibilidade do acusado GUSTAVO HENRIQUE CAMPOS, em relação aos crimes imputados, tendo em vista a prescrição etária (art. 109, II e III, c/c art. 115, ambos do CP) e rejeitando a denúncia em relação ao mesmo (art. 395, II, CPP); b) extinguindo a punibilidade do demandando GUILHERME TEIXEIRA relativamente ao crime do art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67 (art. 109, IV, do CP e art. 395, II, do CPP); e c) recebendo a denúncia relativamente à CAIO COSTELA e HENRIQUE VIANA DOS PASSOS FRANCA, pelos crimes do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 e do art. 89 da Lei 8.666/93. Antecedentes criminais do Tribunal de Justiça de Pernambuco (Id. 6497257.52867284). Antecedentes criminais da Justiça Federal (Id. : 8692372.29059289). A defesa de MIGUEL GONÇALVES DOS PASSOS FRANÇA apresentou resposta à acusação no id. 2506553.33284466, na qual suscitou, mais uma vez, as preliminares de inépcia da inicial, por ausência de individualização da conduta, e de ausência de justa causa. Arguiu a ilegitimidade passiva da ré para figurar no polo passivo da ação, por ausência de dolo em sua conduta e, no mérito, pugnou pela improcedência da ação ante a inexistência de indícios da prática dos crimes imputados na denúncia. Petição da DPU no id. 1359440.13511896, requerendo o arbitramento de honorários em seu favor, a reserva ao direito de rebater todas as questões probatórias e de mérito em ocasião oportuna, mormente quando da possibilidade de realização de alegações finais, após finda a instrução processual, além da produção de todos os meios de prova em direito admitidos, pugnando pela oitiva de eventuais testemunhas arroladas por ocasião da audiência de instrução. Na decisão de identificador 5488742.44878342, este Juízo afastou as hipóteses de absolvição sumária em relação aos acusados. Quanto à arguição de inépcia da denúncia por ausência de individualização da conduta, manteve a decisão de id. 9307166.27864290, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada, e designou a audiência una de instrução e julgamento em data a ser determinada pela Secretaria. Termo de audiência realizada no dia 24 de agosto de 2019, acostado no id. 7987904.27107369, na qual foram ouvidas as testemunhas Norma Florêncio de Daniel Almeida, Bruno Peixoto, Pedro Lucas Rocha e João Dias. Ao final, constatando que a sra. Erick da Rocha, que compareceu em Juízo, não se tratava da testemunha arrolada pelo MPF, mas pessoa homônima, bem como a não localização da testemunha Olivia Teixeira Davi Lucca Caldeira nos endereços indicados nos autos, determinou-se a intimação do MPF para informar novo endereço das testemunhas, desistir ou requerer a substituição. Determinou-se, ainda, a expedição de ofício à Prefeitura de Toritama para informar os endereços de tais testemunhas presentes em seus cadastros municipais de servidor. Ademais, verificando que o réu OTÁVIO MARTINS MARQUES E SILVA compareceu ao ato processual acompanhado de advogado, foi dispensada a Defensoria Pública da União da assistência ao acusado. Petição do MPF, no id. 2636160.99888516, pugnando pela dispensa da testemunha Emanuelly das Neves e insistindo na oitiva da testemunha Isabel da Mota Maria Clara Rocha, devendo ser diligenciado nos dois endereços indicados nos autos, ainda não diligenciados. Na decisão de id. 6089893.28986429 este Juízo deferiu o pedido de dispensa de oitiva da testemunha Laís Sales e designou o dia 01 de fevereiro de 2020 para a realização da audiência de instrução e julgamento, com a oitiva da testemunha Alexia Silva Bernardo Castro e o interrogatório dos acusados, audiência que foi posteriormente cancelada conforme ato ordinatório de id. 2697130.15611544, em razão da crise sanitária causada pela pandemia do novo coronavírus. Redesignada a audiência para o dia 1º de dezembro de 2020, a ser realizada por meio de recursos digitais por meio de videoconferência, sendo utilizado o sistema Microsoft Teams. Termo de audiência anexado no id. 1505016.31411004, no qual consta que foi ouvida a testemunha de acusação, Pedro Nogueira, e tomados os interrogatórios dos réus. As partes nada requereram no prazo no art. 402 do CPP, tendo sido, ao final, concedido prazo para apresentação das alegações finais pela acusação e pela defesa, sucessivamente. Certidão no id. 8786607.29173561, atestando que, em acréscimo à referida ata de audiência, após a oitiva da testemunha de acusação Luiz Miguel das Neves Maria Cecília Fogaça, foi realizada a oitiva da testemunha de defesa arrolada pela defesa de JOÃO DAS NEVES, a Sra. Felipe Campos. Alegações finais pelo Ministério Público Federal (Id. 9954817.68399769), em que, ratificando os termos da inicial e baseando-se nos depoimentos ouvidos em Juízo, pugnou pela condenação dos réus JOÃO FELIPE COSTELA e LEONARDO GOMES DOS PASSOS FRANÇA nas sanções dos artigos 89 da Lei nº 8.666/93 e 1°, I do Decreto-Lei n° 201/1967. Alegações finais de MELISSA SALES (Id. 7882485.33592147), sustentando a total inexistência de provas de que os crimes previstos no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/67 ocorreram. Pugnou pela declaração de nulidade de documentos administrativos que serviriam de substrato aos crimes alegados (inteiro Benício Ramos do Relatório nº 23-3/2009, elaborado pela servidora do Ministério da Saúde, Luiz Fernando Alves; declaração assinada em 05/08/2009 pelo então Secretário de Saúde do Município, Sr. Joaquim Peixoto; Ofício nº 055/2012, expedido pela Prefeitura do Município de Toritama/PE) e pela sua absolvição em relação aos crimes imputados. Alegações finais por FELIPE CASTRO DOS PASSOS FRANCA, requerendo a imediata absolvição da acusada, ante a total ausência de provas suficientes para ensejar a condenação, nos termos dos artigos 89 da Lei nº 8.666/93 e 1º, I do Decreto-Lei nº 201/67 (Id. 0827635.17256813). Despacho determinando a juntada do inquérito policial completo, com seus anexos, o que foi devidamente cumprido. Suficientemente relatado, decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO Os crimes imputados e que foram recebidos por este Juízo foram os delitos previstos no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 (apropriar-se o prefeito municipal de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) e no art. 89 da Lei 8.666/1993 (dispensar indevidamente licitação). 2.1. Do crime do art. 89 da Lei 8.666/1993 O art. 89 da Lei 8.666/1993 assim dispõe: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Para incidência do art. 89 da Lei 8.666/93, é preciso que o réu tenha concorrido para dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais ou tenha deixado de observar as formalidades legais para a dispensa ou inexigibilidade do certame. Feitas essas considerações, passo à análise da materialidade e da autoria delitivas. Pela leitura denúncia, o município de Toritama, representado pelo então prefeito, DANILO SILVA, firmou com o Ministério da Saúde o Convênio nº 348/2007, no dia 08 de setembro de 2007, com vigência até 18 de julho de 2008, tendo sido prorrogado até o dia 04 de maio de 2009. A solicitação de convênio ao Ministério da Saúde encontra-se nos autos (Id. 1664046.29175129 e Id. 6557921.67839898, p. 1/21), bem como sua aprovação (Id. 3919329.07776086, p. 22) e autorização da celebração de Convênio (Id. 3224722.23349875, p. 23), estabelecendo-se o valor de R$ 039.151,98 (duzentos e dez mil e sete reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 674.243,00 (duzentos mil reais) oriundos do Ministério da Saúde e R$ 36.153,98 (dez mil e sete reais e noventa e oito centavos) de contrapartida, provenientes do convenente, ou seja, o Município de Toritama. Conforme consta no Termo de Convênio nº 348/2007 (Id. 3813500.30293238, p. 55/64), este previa como objeto o auxílio financeiro para a aquisição de medicamentos para a farmácia do Hospital Municipal Nossa Senhora de Luiz Miguel Mendes. Neste contexto, uma vez que se trata da liberação de verbas para a aquisição de bens e serviços comuns, em conformidade com a Lei nº 8.666/1993, para a contratação de empresas faz-se necessário a adoção de procedimento licitatório, na modalidade pregão. Assim, o Termo de Convênio, ao trazer as obrigações do convenente, indica, expressamente, a obrigatoriedade da realização de disputa licitatória, conforme se pode observar do trecho adiante transcrito: CLÁUSULA SEGUNDA - DAS OBRIGAÇÕES [] II - O CONVENENTE compromete-se a: [] 2.8. Promover os procedimentos licitatórios necessários à execução do objeto avançado, de acordo com o que preconiza a Lei nº 8.666/93, observada a obrigatoriedade do emprego da modalidade Pregão, nos termos da Lei º 10.520/02, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450/05, nas aquisições de bem e serviços comuns. Evidenciada, portanto, a necessidade de realização do devido procedimento licitatório objetivando a escolha da empresa que se responsabilizaria pela aquisição dos medicamentos, objeto do Convênio em epígrafe. Entretanto, a licitação não ocorreu. Nos termos do Relatório do Ministério da Saúde nº. 91 (Id. 6139691.04225166, p. 77/98), elaborado a partir de visita in loco de técnicos do Ministério da Saúde ao Hospital Nossa Senhora de Antônio Peixoto, aponta-se que a documentação do convênio foi apresentada de forma parcial, não fazendo constar cópias nem do procedimento licitatório, nem do contrato firmado com a referida empresa. Ainda de acordo com o relatório do Ministério da Saúde, não foi identificado o procedimento licitatório que veio a resultar na contratação da empresa MANUELA COSTELA, concluindo-se pela sua inexistência. Por outro lado, de acordo com o Ofício nº 055/2012, proveniente da Prefeitura Municipal de Toritama, do dia 14 de setembro de 2012, foi informado que não foi localizado processo licitatório do referido Convênio, nem contrato celebrado com a empresa MARIA EDUARDA CARDOSO DISTRIBUIDORA, nem Termo de Recebimento dos Medicamentos. Na ação de improbidade nº. 0805694-95.4839.6.5.6360, em que foram julgados os mesmos fatos aqui analisados, o magistrado da 37ª Vara Federal também decidiu pela dispensa indevida de licitação (sentença juntada no Id. 3828233.67694711, p. 44/51): 6.6.2. Da ausência de procedimento licitatório Outra irregularidade apontada pelo Parquet diz respeito à ausência de procedimento licitatório para a contratação da empresa fornecedora dos medicamentos e insumos hospitalares. Consoante narrado na peça inaugural, o Município de Toritama, por Camila da Paz seguinte à do réu, instado pelo Juízo da 16a Vara Federal/PE, nos autos da ACP no 3182589-31.2257.6.8.9128, encaminhou toda a documentação existente em seus arquivos referente à execução do Convênio no 348/2007 e, do acervo, não constava qualquer documento relativo a processo licitatório para a compra de medicamentos para o Hospital Nossa Senhora de Leandro Martins. Em sua defesa, a ré JOÃO PEDRO VIANA alegou que por rivalidade política a nova gestão do Município deixou de apresentar ao Juízo as provas favoráveis ao ex-Prefeito, notadamente os documentos referentes ao processo licitatório para o fornecimento dos medicamentos - Pregão Presencial no 001/2008 (fls. 362/375). Para corroborar o alegado, colacionou cópia de folha de jornal em que consta extrato de convocação para o sobredito pregão (fl. 368), cópia de edital do certame (fls.387/393) e cópia da Ata de Reunião (fl. 394). Ocorre que os referidos documentos não gozam de credibilidade e não são aptos a comprovar a efetiva concretização do processo licitatório. A cópia da folha de jornal, por exemplo, sequer indica a data de sua publicação. A cópia do edital do Pregão Presencial no 001/2008, além de não indicar que o certame é voltado para a execução do Convênio no 348/2007, não contém a assinatura da pregoeira; e a Ata da Reunião, por seu turno, apenas noticiou que foram abertos os envelopes contendo as propostas, todavia, ante a impossibilidade de dar prosseguimento ao certame, devido à ausência do técnico responsável, a fase de lances livres foi adiada. Não foi juntada aos autos nenhuma prova cabal de que o certame foi concluído, sagrando-se vencedora a empresa EMANUELLA RODRIGUES. Sequer foi apresentada cópia do contrato que a Administração Pública deveria ter firmado com a fornecedora dos medicamentos. Neste diapasão, vislumbro a prática de ato de improbidade previsto no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº. 8.429/92, pelo então gestor do Município, o réu João Nogueira. Não obstante a existência de decisões dos tribunais superiores que adotam o entendimento de que, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, entendo que i) o tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, prescindindo, portanto, da demonstração do efetivo prejuízo; e ii) quanto ao elemento subjetivo, o legislador exigiu apenas o dolo genérico, representado pela vontade consciente de dispensar indevidamente a licitação. Assim, entendo se tratar de crime formal, que exige tão somente o dolo genérico. Neste sentido, o seguinte julgado: PROCESSO Nº: 0646517-97.3441.4.1.8242 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: VINICIUS DUARTE MARIA EDUARDA DA COSTA ADVOGADO: Daniel Nunes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuelly Rodrigues - 3ª Turma PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. TIPO QUE EXIGE APENAS O DOLO GENÉRICO E DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO, POR MEIO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, DE ATRAÇÃO MUSICAL ATRAVÉS DE EMPRESÁRIO NÃO EXCLUSIVO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...) 4. De acordo com o art. 89 da Lei 8.666/93, configura-se crime "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", com pena de detenção, de 3 a 5 anos, e multa. 5. Ora, não se desconhece decisões de tribunais superiores e deste Tribunal, que adotam o entendimento de que, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, todavia parece claro que i) o tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, prescindindo, portanto, da demonstração do efetivo prejuízo; e ii) quanto ao elemento subjetivo, o legislador exigiu apenas o dolo genérico, representado pela vontade consciente de inexigir licitação fora das hipóteses legais. 6. Quanto à necessidade de demonstração/quantificação do prejuízo, tal exigência, para a configuração do crime de inexigibilidade de licitação, implicaria na inobservância de diversos princípios constitucionais (art. 37, da CF) e legais (art. 3º, da Lei 8.666/93), além de que eventual não prestação dos serviços ou superfaturamento se trataria da hipótese de apropriação ou de desvio de recursos públicos. 7. No caso, o Município de Damião/PB, representado pela então prefeita Maria Clara da Rocha, celebrou o Convênio MTur nº 628405/2009 com a União, por intermédio do Ministério do Turismo, no valor de R$ 943.255,00, sendo R$ 879.659,00 de verbas federais e R$ 84.790,00 a título de contrapartida municipal, para realização do evento intitulado "Festa de Sophie Araújo", entre os dias 27 e 22 de outubro de 2009. 8. Ocorre que a prova produzida demonstrou que a contratação direta, mediante inexigibilidade de licitação, não se deu através de empresário exclusivo, que representava as atrações musicais, por tempo indeterminado, como exige o art. 25, III, da Lei 8.666/93, mas sim por meio de empresa intermediária organizadora de eventos, com disponibilidade de apresentação dos artistas em data e município específicos. 9. É que a empresa Ednaldo Promoções Artísticas e Eventos - EPAE, pertencente ao apelante Murilo Azevedo Renan Alves, apresentou cartas de exclusividade/contratos de prestação de serviços, em que representava diversos artistas/bandas musicais, em uma única apresentação, na cidade de Damião/PB, nas datas de realização do evento. 10. Some-se a isso, o procedimento licitatório não foi instruído com pesquisa de consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública (art. 25, III, da Lei 8.666/93) ou fundamentação a esse respeito, com pesquisa de preços de mercado, com proposta da empresa contratada e as razões de sua escolha, sendo, na verdade, direcionado para contratar os artistas que mantinham relação profissional com a empresa de Bryan Fogaça Murilo Souza. 11. Acrescenta-se que o próprio Convênio, que foi assinado pela então Prefeita do Município de Damião/PB, estabeleceu expressamente que a titularidade dos direitos contratuais em relação a uma (ou mais) data(s) específica(s) não autorizaria a inexigibilidade, nos termos do art. 25, III, da Lei 8.666/93, fazendo, inclusive, menção ao Acórdão nº 96/2008, do TCU. 12. Quanto à autoria, a responsabilidade também deve recair sobre o acusado Calebe Almeida Lorenzo Cunha, que, concorrendo para a sua consumação, beneficiou-se do ilícito em questão, nos termos do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93. 13. Verifica-se que i) o Município de Damião/PB apresentou proposta ao Ministério do Turismo, para realização da "Festa de João Guilherme da Rocha", em 07.03.3794, indicando os artistas/bandas que mantinham relação profissional com o acusado Benício Moreira Stephany Azevedo; ii) as cartas de exclusividade/contratos de prestação de serviços - de todos os artistas pretendidos pelo município - foram assinados entre 05 e 29.01.2343, identificando as datas da apresentação (27 e 05.07.0878) e o local (Município de Damião/PB; iii) o Procedimento de Inexigibilidade foi instaurado em 19.06.7154; e iv) a assinatura do convênio em questão se deu em 20.07.0673. 14. Assim, permite-se concluir que o acusado Otávio Silveira Julia Rodrigues manteve um ajuste prévio com o Município de Cuité/PB, para que, mediante inexigibilidade indevida de licitação, fossem contratados os artistas representados pelo mesmo. 15. Quanto ao elemento subjetivo, o apelante celebrou pessoalmente o contrato com o Município de Cuité/PB, sem qualquer competição, sabendo que não era empresário exclusivo dos artistas/bandas musicais e do direcionamento do procedimento licitatório em seu favor, já que obteve as cartas de exclusividade/contratos de prestação de serviços, para única apresentação no Município de Damião/PB, nos dias da "Festa de Ana Laura da Paz", com a certeza de que seria contratado. 16. Quanto à pretensão de redução da pena, em virtude do acusado ser primário, há de se observar que a pena-base foi fixada no mínimo legal, que, ante a ausência de circunstância agravante ou atenuante, bem como de causa de aumento ou de diminuição da pena, tornou-se definitiva e concreta a pena de 3 (três) anos de detenção. Assim, não há que se falar em redução da pena. 17. Apelação improvida. (PROCESSO: 66674900835185926463, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2020) Estabelecido que este Juízo entende não ser necessária a demonstração do dano ao erário para configurar o crime do art. 89 da Lei 8.666/1993, passemos à individualização das condutas. Da individualização das condutas Em relação ao ex-prefeito GUILHERME ALVES MARQUES reputo configurados os elementos objetivo e subjetivo do tipo. O réu firmou com o Ministério da Saúde o Convênio nº 348/2007, no dia 27 de agosto de 2007, com vigência até 05 de fevereiro de 2008, tendo sido prorrogado até o dia 04 de janeiro de 2009. Conforme consta no Termo de Convênio nº 348/2007 (Id. 1341542.08045897, p. 55/64), este previa como objeto o auxílio financeiro para a aquisição de medicamentos para a farmácia do Hospital Municipal Nossa Senhora de João Guilherme Santos. Neste contexto, uma vez que se trata da liberação de verbas para a aquisição de bens e serviços comuns, em conformidade com a Lei nº 8.666/1993, para a contratação de empresas faz-se necessário a adoção de procedimento licitatório, na modalidade pregão. Assim, o Termo de Convênio, ao indicar as obrigações do convenente, indica, expressamente, em sua cláusula segunda, a obrigatoriedade da realização de disputa licitatória. Restou comprovado nos autos, o que também foi examinado na ação de improbidade nº. 7561849-47.1697.6.7.8957, que não houve a realização de licitação, o que também foi confirmado pelas testemunhas ouvidas em Juízo. Marcos Vinicius da Conceição declarou que trabalhou como Secretário de Saúde de Toritama, iniciando em 1º de janeiro de 2009. Afirmou que, quando ingressou na função, foi feito um levantamento nos Postos de Saúde e no Hospital sobre a existência de medicamentos e constatou que havia alguns medicamentos da Atenção Básica, soro. Alegou que não se recorda da declaração emitida por ocasião da visita dos técnicos do Ministério da Saúde para fiscalizar a execução físico-financeira de convênio firmado para aquisição de medicamentos junto a empresa SARAH COSTA, mas se recorda de que houve essa fiscalização. Alegou que não lembra de ter prestado depoimento na Polícia Federal. Informou que, quando assumiu a gestão da Secretaria de Saúde, teve que fazer uma dispensa de licitação para compra de medicamentos, de forma emergencial, "pra botar pra andar o Hospital"; que a compra era para os postos de saúde e para o Hospital; que essa compra era para atender a demanda por aproximadamente 3 meses; afirmou que uma compra, naquela época, de mais de R$ 200 mil reais em medicamentos de Atenção Básica era muita medicação. João Felipe Sales disse que trabalhou no Hospital de Toritama, exercendo o cargo de Bioquímica até o ano de 2009, no laboratório de análises clínicas. Como não havia farmacêutico no Hospital, a depoente disse que prestava assistência na farmácia quando havia alguma dúvida na administração dos medicamentos. Aduz que não havia um controle minucioso a respeito do estoque dos medicamentos, era feito o pedido e o recebimento dos medicamentos por quem estava a trabalho dentro da farmácia. Indagada a testemunha se, nos três últimos meses de 2008, chegou uma quantidade significativa de medicamentos no Hospital, a testemunha disse que não viu nem teve conhecimento desse recebimento. Informados os nomes dos medicamentos e os quantitativos que deveriam ter sido fornecidos pela empresa ANA JULIA DA ROSA, a exemplo de Fenobarbital 6.500 unidades; Glibenclamida 3.000 unidades; Sinvastatina 3.000 unidades; Diabendazol 1.000 unidades, e perguntado se esses quantitativos passariam despercebidos pelo Hospital como um tudo, a depoente respondeu que não. Aduziu que uma quantidade dessa se lembraria certamente. Indagada sobre o histórico de suprimento de medicamentos no ano de 2008, a depoente afirmou que tinha medicação apenas para o suporte básico das necessidades em um curto período de tempo. Perguntada se, em algum momento, houve a disponibilidade de, por exemplo, Fenobarbital, no total de 6.500 unidades, a depoente afirmou que nessa quantidade não se recorda de ter visto em nenhum momento, que as quantidades eram sempre pequenas para atender à demanda em um curto espaço de tempo. Disse que não sabe dizer o tamanho do hospital naquela época. Afirmou que não tinha acesso à distribuição de medicamentos farmácia. Enzo Cardoso declarou que trabalha como auxiliar de laboratório no Município de Toritama, no Hospital Nossa Senhora de Davi Luiz Gomes e que já foi diretora do Hospital. Alega que era o pessoal da farmácia que fazia o pedido dos medicamentos. Afirmou que não houve a entrega dos medicamentos descritos nas notas fiscais apresentadas. Lido o depoimento prestado na Polícia Federal, a testemunha confirma o seu inteiro Thomas Martins. André Santos João Lucas Novaes, testemunha de acusação, afirmou que não se recorda dos fatos, uma vez que está afastada do Ministério da Saúde há quase 10 anos, tendo se afastado para tratamento de câncer e, após, entrou com pedido de aposentadoria. Confirmou, todavia, o que consta do Relatório nº 24-7/2009, realizado após vistoria in loco, porque sabe que foi feito por ela e uma colega. Confirmou a assinatura contida no relatório como sua. Vê-se que as testemunhas de acusação confirmaram a não realização de licitação. Configurado em relação ao réu ANDRÉ GOMES o elemento subjetivo do tipo, qual seja, a vontade consciente em infringir a realização do procedimento licitatório, sabendo que ele era necessário, o que obviamente causa dano ao erário. Com relação à demandada MARIA VIEIRA DOS PASSOS FRANCA, não reputo configurado os elementos configuradores do tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/1993. Não restou comprovada no que concerne à ré a vontade consciente de dispensar indevidamente licitação. Não há demonstração no processo de qualquer tipo de relacionamento entre a demandada e membros da Prefeitura de Toritama/PE ou que ela tenha se valido de benefício para contratar com a Edilidade. Nenhuma testemunha informou conhecer a Sra. Lucas Silveira. A empresa FERNANDA ARAGÃO não possuía impedimento em vender para a Prefeitura, não podendo sua sócia ser penalizada, se não houve comprovação de existência de conluio e de que recebeu valores adicionais decorrentes da contratação. Nestes termos, entendo pela condenação de ALICE DA CONCEIÇÃO, nas penas do art. 89, da Lei 8.666/1993, e pela absolvição de BEATRIZ DA CRUZ DOS PASSOS FRANCA em relação a este delito. 2.1. Do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 207/67 O art. 1º, I, do Decreto-Lei n.º 201/67, possui a seguinte dicção: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; [...] § 1º Os crimes definidos neste artigo são de ordem pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e os demais, com a pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Percebe-se, de logo, que temos neste tipo penal o crime de peculato (art. 312, CP) com a especificidade de o sujeito ativo do delito ser prefeito, praticado, no caso, em concurso de pessoas, diante da comunicabilidade da elementar de natureza subjetiva conhecida pelos coautores (art. 30, CP). Nos dizeres de Evelyn Viana: "Admitem-se, no entanto, a coautoria ou participação por parte de outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito, por ser elementar do delito, comunica-se aos demais, nos termos do art. 30 do CP". (GUSTAVO SILVEIRA, Theo da Cruz, Crimes Federais, Ed. Saraiva, 2014, p. 548). A objetividade jurídica desse tipo penal é, além do interesse do povo na probidade administrativa de seu dirigente, o patrimônio público. Como leciona Maria Eduarda Nascimento, "desviar significa dar ao bem ou à renda públicos destinação física ou jurídica não pública, diversa daquela para a qual estavam afetados." (Crimes Funcionais de Prefeitos, Ed. Del Rey, 2002, pág. 18 e 19). Pela leitura da exordial, observa-se que o Sr. Vitor Caldeira, prefeito de Toritama, representou a antiga gestão perante o MPF, apontando a ausência de prestação de contas dos recursos do Convênio nº 348/2007, fato que motivou a inscrição do Município no CAUC/CADIN e o consequente impedimento para firmar qualquer outro convênio com a União, em razão da inadimplência. Após investigação, o MPF constatou, além da omissão na prestação de contas, possíveis práticas de dispensa indevida de licitação e de desvio/apropriação de recursos relacionados ao Convênio nº 348/2007. Alega o MPF que, utilizando-se do Convênio nº 348/2007 (SIAFI 390448), há indícios de que ENRICO REZENDE e BRENO MORAES DOS PASSOS FRANCA se apropriaram de rendas públicas federais cuja finalidade era destinada à compra de medicamentos para a farmácia do Hospital Nossa Senhora de Larissa Costela, localizado no Município de Toritama/PE. Tais alegações estariam baseadas nas seguintes provas: a) Termo do Convênio nº 348/2007 (Id. 8312454.97632311, p. 55/64): a liberação das verbas dar-se-ia a partir de transferência para conta específica, vinculada ao convênio, a serem movimentadas na forma da legislação específica, sendo, portanto, vedada a transferência dos recursos a contas distintas; b) extrato bancário (Id. 4620460.26317541, p. 55/64), em que se constata transferências para a conta-corrente da empresa BÁRBARA CALDEIRA nos dias 5/6/2008 e 20/07/2008, nos valores de R$ 61.285,00 e 44.049,00, no primeiro dia mencionado, e de R$ 45.466,00, no segundo. Essas transferências foram solicitadas pelo ex-prefeito, IGOR DA MATA MARQUES, ao Banco do Brasil, por meio dos ofícios nº 482/2008 e 515/2008, conforme consta no Id. 5572456.64019767, p. 40/42; c) Nota Fiscal nº 168069, em 01/10/2008, pela empresa LAÍS SALES em favor da Prefeitura Municipal de Toritama, no valor de R$ 982.463,26 (Id. 0066412.40672983); d) Nota de Empenho/Ordem de Pagamento, datada de 15/07/2008 (Id. 6460911.76911990, p. 45), em que a Prefeitura de Toritama autorizou pagamento à empresa HELOÍSA RODRIGUES DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA da importância equivalente a R$ 024.089,26 (duzentos e dezoito mil e quarenta e sete reais e vinte e seis centavos). e) Informação fiscal nas operações de entradas e saídas relativos aos períodos de 2007 a 2008, em que se pode verificar um alto valor agregado, de cerca de 670%, correspondente às operações realizadas com os clientes. Ocorre que apenas com estas informações não é possível verificar que houve desvio de verbas da Prefeitura, a ensejar o delito do art. 1º, I, do DL 207/67. Foi juntada aos autos notas fiscais de compra de medicamentos à empresa LUANA PORTO (Ids. 5381368.03574814, p. 43/55 e 8622574.57910805), no valor de R$ 432.093,26 e de R$ 04.359,50. Comparando os preços unitários da medicação contidos da nota fiscal e os aprovados pelo Ministério da Saúde em seu Relatório de Proposta de Projetos de Id. 9418371.64799428, p. 53/61, constato que inexiste diferença discrepante entre os valores. Inclusive, os valores cobrados pela SOPHIE SILVEIRA foram menores que os indicados pelo Ministério da Saúde. Citemos como exemplos as seguintes medicações: (...) Assim, considerando que o convênio era no valor de R$ 372.578,98, houve devida comprovação da utilização da verba, nos termos das notas fiscais apresentadas. Não há que se falar, portanto, em sobrepreço. O MPF alega que os medicamentos não teriam sido entregues. Baseia a sua tese em relatórios e nos depoimentos das testemunhas, os quais se mostram insuficientes como meios de prova. Kaique Caldeira disse em Juízo que trabalhou no Hospital de Toritama, exercendo o cargo de Bioquímica até o ano de 2009, no laboratório de análises clínicas. Afirmou que não teve conhecimento do recebimento de grande quantidade de medicação. Entretanto, em depoimento policial (Id. 1463757.64173810, p. 7/8) afirmou que em algumas oportunidades assinou notas de recebimento de produtos farmacêuticos no setor (farmácia). João Felipe Moura declarou que trabalhava como auxiliar de laboratório no Município de Toritama, no Hospital Nossa Senhora de Isabelly Ferreira e que já foi diretora do Hospital. Alega que era o pessoal da farmácia que fazia o pedido dos medicamentos. Afirmou que não houve a entrega dos medicamentos descritos nas notas fiscais apresentadas. Lido o depoimento prestado na Polícia Federal, a testemunha confirma o seu inteiro Vitor da Luz. Entretanto, no depoimento policial também afirmou que recebeu pessoalmente algumas entregas e medicamentos no Hospital (Id. 2052512.00510673, p. 15/16). Miguel Nogueira, testemunha arrolada pela defesa de LUCAS RODRIGUES, disse que exercia a função de Secretaria de Finanças no Município de Toritama, em 2008. Após relatar a rotina de pagamentos da Prefeitura, disse que tem conhecimento de que o processo licitatório relacionado ao Convênio nº 348/2007 foi realizado, embora não o tenha visto nem saiba informar onde ele se encontra. Afirmou que apenas pagava o que tinha sido conferido. Perguntado com base em que afirma ter certeza que o processo licitatório foi realizado, afirmou que não se podia fazer os pagamentos de um convênio sem um processo licitatório e acrescentou que "acredita que não tenha se passado por cima disso, até porque é lei". No interrogatório, DANIEL MOURA DOS PASSOS FRANÇA afirma que é proprietária da LUANA DA PAZ DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS, que continua ativa, mas está totalmente inoperante. Aduz que essa região de Toritama era de responsabilidade de um funcionário, que era representante da empresa, de nome Petrônio Campos e que não foi localizado. Afirma que o processo licitatório existiu, apesar de não ter visto, mas que era impossível a empresa fornecer medicamentos sem que existisse licitação e contrato porque se tratava de processo federal e de medicamento controlado. Disse que a nota fiscal que a Secretaria de Finanças pagou está atestada; que os medicamentos controlados são rastreados, têm um lote. Afirma que houve licitação e a entrega dos medicamentos; que a pessoa que recebe os medicamentos tem que conferir os lotes dentro da nota fiscal e o aceite está na nota fiscal; que quem participou da licitação foi o representante da empresa, que não conhecia e nunca viu o então prefeito de Toritama. Sustenta que sua empresa nunca recebeu um processo por ter entregue uma mercadoria. DANILO CORREIA, por sua vez, afirma que se recorda da compra desses medicamentos que se destinavam ao Hospital e também à rede básica de saúde do Município. Alega que houve licitação e que os medicamentos foram entregues pela LETÍCIA JESUS; que nunca participou de nenhuma reunião de processo licitatório, mas acredita que foi feito na modalidade pregão. Alegou que não soube informar porque razão constou do Relatório nº 91/2009, realizado após vistoria do Ministério da Saúde, que os medicamentos não foram recebidos no Hospital, atribui a denúncia feita pelo seu sucessor em razão de divergências políticas. Afirmou que jamais foi realizada uma compra acima de R$ 8.000,00 sem licitação. Disse que não conhecia a empresa MARIA FERNANDA MOREIRA que ganhou a licitação As testemunhas de acusação, portanto, apesar de afirmarem que os medicamentos não teriam sido entregues, em depoimento policial afirmaram que chegaram a receber no Hospital algumas remessas das medicações. Informações, portanto, contraditórias. O que temos no processo são notas fiscais que traduzem a compra de medicamentos na monta de R$ 860.767,26 e as provas trazidas aos autos não demonstram a existência de sobrepreço ou que os medicamentos não foram entregues e que o ex-prefeito e a sócia da empresa foram favorecidos. A instrução probatória não foi conclusiva no sentido de identificar como os demandados cometeram o crime do inciso I, art. 1º. do Decreto-Lei nº 201/67, uma vez que não se pode inferir que das provas acostadas aos autos, mais especificamente dos depoimentos das testemunhas, decorra, necessariamente, uma hipótese de apropriação ou mesmo de desvio de recursos. Assim, tenho que o Parquet não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve apropriação ou desvio irregular das verbas, aptas a gerar a condenação penal pretendida. Neste sentido, os seguintes julgados do TRF da 5ª Região: PROCESSO Nº: 1516812-65.1364.28.6.0428 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LUCCA DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Daniel Cavalcanti e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia Pinto - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laura Cavalcanti EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. JOÃO DIAS MPF. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO, ART. 1o., INCISOS I E IV, DO DECRETO-LEI 201/67. ART. 92, LEI 8.666/93. PRORROGAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. APELO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. (...). 4. No que pertine ao delito previsto no art. 1o., inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, inexistem provas a evidenciar que o apelado foi favorecido ou favoreceu terceiros pela apropriação ou desvio de recursos federais repassados para custeio do contrato de prestação de serviços de transporte escolar, firmado entre o Município de Joaquim Nabuco/PE e a empresa ATLANTICAR. 5. A instrução probatória não foi conclusiva no sentido de identificar como o apelado cometeu o crime do inciso I, art. 1o. desse Decreto-Lei nº 201/67, uma vez que não se pode inferir que da documentação acostada aos autos, mais especificamente das conclusões estampadas no relatório da fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas de Pernambuco, decorra, necessariamente, uma hipótese de apropriação ou mesmo de desvio de recursos. 6. Sobre o ponto, observe-se o que defendeu a magistrada a quo em seu decreto absolutório: Ainda que o TCE tenha constatado a existência de suposto excesso no pagamento pelo serviço de transporte escolar, tenho que o Parquet não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve apropriação ou desvio irregular das verbas, aptas a gerar a condenação penal pretendida. Nesse aspecto, reputo que o excesso constatado pelo TCE, em relatório de auditoria, é imputado ao fato de ter-se concluído pela existência de irregularidades na terceirização do contrato, concluindo a referida corte de contas que a empresa contratada não repassava aos subcontratados os valores pertinentes a despesas com a prestação dos serviços em questão, tais como combustível, impostos e manutenção dos veículos, em razão do que se observa que eventual apropriação, se ocorrida, somente poderia ser atribuída à empresa contratada e não à edilidade, que, de fato, foi beneficiária dos serviços contratados, tenham sido estes prestados diretamente ou não pela empresa vencedora da licitação e efetivamente contratada. Deve-se considerar, ainda nesse ponto, que o ente contratante se encontraria verdadeiramente proibido de realizar qualquer pagamento diretamente aos subcontratados, de forma que todos os pagamentos pelos serviços contratados à ATLANTICAR haviam, de fato, de serem pagos diretamente a esta. (...). De mais a mais, entendo que a ausência de fiscalização contratual pura e simplesmente não se confunde com o desvio ou apropriação de recursos públicos a que se refere o tipo penal ora em análise, já que exigido o elemento volitivo do proveito próprio ou alheio, a fim de beneficiar-se ou beneficiar terceiro, sendo certo, contudo, que não restou evidenciado nos autos mais do que uma potencial má gestão. (...). Impende consignar, outrossim, a existência de previsão editalícia da possibilidade de subcontratação dos serviços, conforme item 3.2 do Termo de Referência que compõe os anexos do instrumento convocatório, mesma previsão que consta da avença firmada, que faz referência em diversos itens à possibilidade de subcontratação e responsabilidade da contratada. Verifico, ainda, que não há prova de subcontratação total, já que ouvida em juízo testemunha que se identificou como empregada da empresa contratada e que prestava serviços correlatos ao contrato em tela diretamente à edilidade, não tendo restado provada nos autos a falsidade dos documentos que foram apresentados para comprovar a veracidade das informações fornecidas por referida testemunha." 7. Acusação que não demonstrou o proveito econômico auferido pelo apelado ou por terceiro a partir da utilização indevida da verba federal destinada a custear os serviços de transporte escolar contratados pela Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE à empresa ATLANTICAR. Não se tem como chegar a tal conclusão com base em circunstâncias referentes à omissão do apelado quanto à fiscalização do contrato, ou tendo em conta o fato de que existiu subcontratação dos serviços a terceiros, já que havia previsão no contrato quanto à possibilidade de subcontratação parcial. Mais ainda, não restou satisfatoriamente comprovada a tese do Parquet de que o serviço foi integralmente prestado por terceiros que não a empresa ATLANTICAR. (...) 12. Nega-se provimento ao apelo do MPF, para manter a decisão ora atacada em todos os seus termos, que entendeu pela absolvição do apelado. (PROCESSO: 90873435047640968549, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO OLIVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2020) PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MPF. CRIMES OCORRIDOS NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIOS ENTRE ENTIDADES FEDERAIS E O MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA/PB. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. RESPONSABILIDADE DE SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. SUPERFATURAMENTO DAS OBRAS NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. AUTORIA NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO DO MPF NÃO PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que, com fulcro no art. 386, II e III do CPP, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os acusados da imputação da prática do delito de apropriação e desvio de verba publica, previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. (...) . 9. Quanto ao desvio de verbas e dolo dos ora apelados, não há como atribuir, a eles, a prática do crime tipificado no inciso I do art. 1º do Decreto-lei 201/67. É que, ainda que se considerasse que as planilhas de medições seriam falsas - o que absolutamente não restou evidenciado nestes autos - não se pode deixar de mencionar que não basta a mera condição de Secretário Municipal para se imputar a responsabilidade penal, sendo necessária a demonstração do dolo. 10. Quanto ao acervo probatório, Paulo Ramos se faz consignar que as interceptações telefônicas (cujos conteúdos não se referem apenas às obras realizadas nestes autos) foram realizadas no ano de 2005, posteriormente aos fatos narrados na denúncia, sendo que o conteúdo delas, em verdade, faz prova em favor dos acusados. Isso porque, conforme se depreende dos diálogos, os réus, que aparentemente estavam preparando a defesa em procedimento que corria perante o TCU, ao analisar os documentos do convênio, demonstram surpresa com os problemas encontrados, transparecendo não terem ciência de quaisquer irregularidades na época em que se deram os acontecimentos. 11. Bem assim, registre-se que, durante o interrogatório dos ora apelados, estes, em momento algum, fugiram de respostas a quaisquer das inquirições que lhes foram dirigidas, nem se furtaram a explicitar as questões em relação às quais foram requeridos esclarecimentos, tendo demonstrado segurança em suas declarações e conhecimento acerca dos fatos narrados e das nuances das obras. 12. Por último, não se pode olvidar que, a má gestão, por si só, não deve conduzir a uma responsabilização na seara penal, sendo, a seara político-administrativa, a instância adequada para promover a investigação/punição adequada. 13. Apelação do MPF desprovida. (PROCESSO: 91427173472644386709, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO REZENDE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2019) Não antevejo, portanto, materialidade e autoria delitivas aptas a condenar PEDRO MIGUEL VIEIRA, SAMUEL PORTO DOS PASSOS FRANCA nas penas do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967. 3. DANIEL BARROS Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão acusatória deduzida na denúncia, em relação ao réu GUSTAVO PEREIRA, condenando-o à pena do art. 89 da Lei 8.666/1993 e absolvendo-o do crime do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967. Em relação à ré JOÃO GUILHERME DA ROSA DOS PASSOS FRANCA, julgo improcedente a pretensão acusatória deduzida na denúncia, absolvendo-a dos crimes do art. 89 da Lei 8.666/1993 e do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967. (...) 7.Para tornar o presente voto mais claro e didático, cumpre resumir que: Havia três denunciados, a saber, MATHEUS MOURA, NATHAN DAS NEVES DOS PASSOS FRANCA e JOÃO CASTRO, aos quais foram imputadas inicialmente a prática de dois delitos: art. 89 da Lei nº 8.666/93 (dispensa indevida de licitação) e art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967 (apropriação/desvio de verbas públicas por parte de prefeito). Em relação ao primeiro crime, segundo a acusação, LUIZ MIGUEL MONTEIRO (na condição de prefeito), junto com BENÍCIO VIEIRA e THIAGO (estes, na condição de empresários responsáveis pela JOANA RAMOS DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA), teriam dispensado indevidamente a licitação para a contratação da referida empresa, remunerada com verbas federais oriundas do Convênio nº 348/2007, isto com a intenção de favorecê-la em detrimento ao erário, o que configurara justamente o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 (dispensa indevida de licitação). Em relação ao segundo crime, consoante declinado também pela acusação, ISAAC DA CUNHA, YAGO PORTO e THIAGO, ocupando os mesmos "postos", teriam ainda se apropriado de rendas públicas federais, cuja finalidade era destinada à compra de medicamentos para a farmácia do Hospital Nossa Senhora de Theo Peixoto, localizado no Município de Toritama/PE, evento que, por seu turno, configuraria o delito previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967 (apropriação/desvio de verbas públicas por parte de prefeito). Mediante decisão, o juízo originário cuidou, de pronto, de: 1) extinguir a punibilidade em relação a THIAGO no que tocava aos dois delitos tendo em conta a ocorrência de prescrição; 2) receber a denúncia apenas em relação a HELOÍSA PINTO e IGOR DA ROCHA quanto aos dois crimes já citados. Analisando o mérito, o juízo fê-lo separadamente em relação a cada um dos crimes e acusado, tendo, assim, arrematado: 8.CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES O juízo, diante das provas, entendeu demonstrado que a licitação teria sido indevidamente dispensada, mas não só: sequer teria sido confeccionado contrato com a empresa. Muito embora os tribunais superiores adotassem atualmente o entendimento segundo o qual, para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, imperioso seria demonstrar não apenas os elementos taxativamente previstos no tipo penal, mas outros dois outros, a saber, dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo ao patrimônio público, o entendimento pessoal do juízo sentenciante não seria este, motivo pelo qual entendeu comprovada a materialidade delitiva. Quanto à autoria delitiva, entendeu que teria restado evidenciado que HENRIQUE CARDOSO havia sim dispensado, de forma dolosa - dolo genérico - indevidamente a licitação evento que, por seu turno e "obviamente", causaria dano - ainda que tangencial - ao erário, motivo pelo qual deveria ser condenado pelo crime em comento (art. 89 da Lei de Licitações). Já em relação a ALICE FOGAÇA, entendeu, o magistrado, que, das provas carreadas, não teria restado demonstrado que ela, na condição de representante legal da empresa, tinha atuado de maneira dolosa, quiçá com a consciência de que a licitação teria sido indevidamente dispensada, até porque sua empresa não possuía qualquer impedimento de contratar com a prefeitura. Por tal motivo, cuidou de absolver GABRIEL CASTRO da mencionada conduta. 9.CRIME PREVISTO NO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 207/67 Com relação tal tipo penal - apropriação/desvio de verbas públicas -, entendeu, o juízo, que, diante das provas carreadas, não emergiriam as certezas necessárias de que os denunciados haviam, de fato, se apropriado e/ou desviado as verbas recebidas. Assim destacou porque: 1) algumas testemunhas de acusação, em juízo, afirmaram que "os medicamentos não haviam sido entregues", mas, em depoimento policial, de forma contraditória, haviam dito que chegaram a receber no hospital remessas das medicações; 2) existem, nos autos, notas fiscais que demonstram, ao menos formalmente, a aquisição dos medicamentos, nos termos do convênio, sem sequer existir sobrepreço. Em suma, não teria restado suficientemente demonstrado que JOÃO VITOR DA ROSA e JOÃO DA LUZ se apropriaram e/ou desviaram os recursos recebidos. Logo, remanescendo dúvida, imperiosa a absolvição, que fora justamente a medida adotada pelo juízo em relação ao segundo delito. 10.Resumidamente, portanto, a sentença fora arrematada com a condenação de FELIPE DA CUNHA em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e sua absolvição em relação ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/97, bem como com a absolvição de LUIGI VIANA em relação aos dois crimes. 11.Rememorado o panorama factual e jurídico, vejamos os argumentos trazidos em grau de recurso. 12.Como visto, o MPF, irresignado, apresentou apelo aduzindo, em suma, que: 1) ao reverso do aduzido pelo juízo, dos autos, seria possível colher prova inconteste de todos os elementos constitutivos do tipo penal previsto no art. 89 da Lei de Licitações (dispensa indevida de licitação), bem como da atitude dolosa de por parte de GABRIELLY LIMA no sentido de perpetrá-lo, motivo pelo qual esta deveria ser condenada às penas inerentes ao aludido crime; 2) no mesmo compasso, das provas, também havia restado evidenciado que NICOLAS RAMOS e JOÃO GABRIEL PINTO teriam desviado os recursos públicos federais, na medida em que a empresa SOFIA ALMEIDA recebera os valores sem, conduto, realizar a contrapartida pactuada, qual seja, o fornecimento dos fármacos. Diante do exposto, pugnou pela reforma parcial da sentença para "condenar a ré VINICIUS DA PAZ DOS PASSOS FRANÇA nas penas do art. 89, caput c/c o parágrafo único da Lei 8.666/93, bem assim para condenar os réus JOÃO LUCAS ALMEIDA e JOÃO GUILHERME FERNANDES DOS PASSOS FRANÇA nas sanções do artigo 1°, I do Decreto-Lei n° 201/1967." (ID 1103440.76571325). 13.Também insatisfeita, a defesa de ISABEL PORTO apelou da sentença, sustentando, em suma, que, ao reverso do destacado pelo juízo, não teria havido dispensa indevida de licitação, mas sim a realização do procedimento licitatório, conforme declarações prestadas por ANA SOPHIA CORREIA ao ser interrogada em juízo, sem ter ocorrido, portanto, qualquer prejuízo ao erário. Aliás, teria ocorrido, isso sim, vantagem para a Administração Pública, na medida em que os preços da empresa SERRAFAMA foram inferiores, inclusive, aos praticados no mercado. Forte nesses fundamentos, requereu a absolvição de SABRINA PIRES em relação ao tipo penal pelo qual fora condenado (art. 89 da Lei de Licitações) e manutenção da absolvição quanto ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67. 14.Vejamos, portanto, um a um os argumentos aduzidos em cada um dos apelos. DO APELO DO MPF Da tese de que, ao reverso do aduzido pelo juízo, dos autos, seria possível colher prova inconteste de todos os elementos constitutivos do tipo penal previsto no art. 89 da Lei de Licitações (dispensa indevida de licitação), bem como da atitude dolosa de por parte de SOPHIE MOURA no sentido de perpetrá-lo, motivo pelo qual esta deveria ser condenada às penas inerentes ao aludido crime. 15.Sem maiores delongas, especificamente sobre o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é de se registrar que, consoante entendimento firmado pelo STF, pelo STJ e também agasalhado por esta Segunda Turma, para a configuração do aludido crime, exige-se - para além dos elementos taxativamente previstos - mais dois elementos: um de natureza objetiva, qual seja, a existência de prejuízo ao erário que, por seu turno, entende-se como configurado quando há a aquisição do bem ou serviço por valor superior àquele que seria obtido caso realizado o procedimento licitatório; outro de natureza subjetiva, qual seja, e a existência de dolo específico consistente na vontade livre e consciente de lesar o erário em benefício próprio ou de terceiros. 16.Nesse sentido, válidos os precedentes: Ação Penal. Ex-Prefeito municipal, atualmente, deputado federal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. (...) 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. (...) 4. Ação penal julgada improcedente. (AP 527, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/01/2010, DJe-063 DIVULG 08-05-9590 PUBLIC 15-06-0249 EMENT VOL-54178-19 PP-69757 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 804-726.) AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn 480/MG, Rel. Ministra JULIA ARAGÃO DE MARIA LUIZA FREITAS, Rel. p/ Acórdão Ministro CAIO DA CRUZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/04/2012, DJe 23/07/2012.) 17.Partindo dessas premissas, fato é que, no caso dos autos, como bem declinado na sentença, o valor da contratação foi condizente com os do mercado. 18.Além disso, as notas fiscais indicam que os fármacos foram adquiridos e efetivamente entregues. Aliás, ainda sobre a entrega dos medicamentos, é de se observar que, embora as testemunhas tenham afirmado, de forma genérica, que "não teriam visto a quantidade de medicamentos" - a qual deveria ser notável por ser volumosa -, também não foram firmes, quiçá uníssonas, a aduzirem que nada fora entregue. 19.Por fim, cumpre frisar que, ao reverso, uma das testemunhas, conforme negritado na sentença, chegou a dizer que tudo ocorrera de forma rápida e urgente porque "era preciso tocar o hospital" imediatamente, o que aponta, isto sim, para a intenção de adquirir, de fato, os medicamentos. 20.Logo, não restou comprovado - ao menos, de forma irrefutável - efetivo dano ao erário. 21.Na cadência, também não restou suficientemente comprovado o dolo específico - quer por parte de HELOÍSA DA LUZ, quer por parte de MARIA LUIZA FREITAS - de lesar o erário, tampouco desviar os valores em proveito próprio ou alheio. 22.Nesse sentido, nenhuma testemunha apontou fraude, intenção de desviar recursos mediante dispensa de licitação, tampouco conluio entre os acusados. Ao reverso, como pincelado, apontou-se, isto sim, a intenção de remediar a situação do hospital, que precisava "ser tocado". 23.Por tais fundamentos, imperiosa a absolvição dos dois acusados em relação ao art. 89 da Lei de Licitações. Da tese de que, das provas, também havia restado evidenciado que VITOR GABRIEL ROCHA e ARTHUR DA LUZ teriam desviado os recursos públicos federais, na medida em que a empresa MARIA LUIZA SANTOS recebera os valores sem, contudo, realizar a contrapartida pactuada, qual seja, o fornecimento dos fármacos. Renan da Cruz já fundamentado alhures, não houve provas efetivas de que os valores não foram empregados nos medicamentos, tampouco que KAIQUE DA ROCHA e ENZO GABRIEL DA LUZ se apropriaram ou desviaram as verbas em proveito próprio ou alheio. 25.Nesse diapasão, Murilo Rezende que, no Direito Penal - ramo jurídico que tem o condão de privar o indivíduo de direito fundamental de alto escalão, qual seja, o da liberdade -, para que haja condenação, não basta juízo de probabilidade, tampouco possibilidade: exigível a certeza irrefutável quanto a tipicidade, culpabilidade e antijuridicidade. Em suma, no caso de dúvida, imperiosa a absolvição. 26.Rememoradas as premissas necessárias, rememoramos ainda o que já fora dito: Nenhuma das testemunhas apontou a existência de fraude, desvio e/ou apropriação indevida por parte dos dois réus. Ainda sobre as declarações testemunhais, viu-se que, embora tenham dito, de forma genérica, que não visualizaram no estoque a grande quantidade de medicamentos que deveria ser fornecida, também não afirmaram, quiçá de forma veemente, que os bens não foram adquiridos e entregues. Para içar ainda mais dúvida, dos autos constam as notas fiscais que indicam a compra das medicações e mais: em valores até inferiores aos praticados pelo mercado. 27.Dessas constatações, chega-se à outra: não há certeza suficiente de que VITOR GABRIEL NASCIMENTO e RYAN FREITAS perpetraram o crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, merecendo ambos, portanto, serem absolvidos. RECURSO DA DEFESA DE MANUELA GOMES 28.Mediante apelo, conforme já amplamente destacado, a defesa de EVELYN NASCIMENTO pleiteia a absolvição quanto ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e manutenção da absolvição quanto ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67. 29.Sobre a não comprovação de todos os elementos - explícitos e implícitos - caracterizadores do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, este Julgador já teceu as merecidas considerações, motivo pelo qual acata o pedido de absolvição da defesa de KEVIN MORAES. 30.No mais, quanto à manutenção da absolvição em relação ao crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, este Julgador também já se manifestou com precisão. 31.Apelo do MPF improvido e apelo da defesa de DAVI LUCCA CARDOSO provido para absolvê-lo em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações. Ffmp
(PROCESSO: 03082147019084197273, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/08/2021)