PROCESSO Nº: 2204924-82.0194.4.8.1124 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: BENJAMIN PORTO BASTOS NOAH GONÇALVES ADVOGADO: Lucca da Conceição Brasil Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Augusto Lopes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Pedro Miguel Lopes EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. DIREITO. SISTEMA DE PLANTÕES. 24 HORAS DE TRABALHO POR 72 HORAS DE FOLGA. REALIZAÇÃO DE MISSÕES NOS DIAS DE DESCANSO. CARGA HORÁRIA QUE EXCEDEU O LIMITE DE 192 HORAS/MENSAIS. TRABALHO REALIZADO ENTRE 22:00H E 5:OOH HORAS DO DIA SEGUINTE. COMPROVAÇÃO. JUNTADA DAS FOLHAS DE PONTO E DOS RELATÓRIOS DE MISSÕES. HORAS DE TRABALHO NÃO COMPENSADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação desafiada pela União Federal em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o Ente Público Réu ao pagamento das horas extras trabalhadas que extrapolaram a carga horária máxima mensal da parte autora, nos anos de 2017, 2018 e 2019, conforme documentação constante dos autos, devendo ser observado o devido Adicional Noturno de 25% sobre as horas extraordinárias, já remuneradas com acréscimo de 50%, excetuados eventuais pagamentos efetuados na esfera administrativa ou em razão de decisões judiciais proferidas em outros feitos (tudo a ser documentalmente provado pela União) e ainda, as compensações de horário eventualmente efetuadas, bem como as "permutas" de plantões. 2. Nos termos do art. 143 da Lei 11.907/2009, "A jornada de trabalho dos integrantes das Carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e Agente Penitenciário Federal é de 40 (quarenta) horas semanais; enquanto que o Parágrafo único do citado artigo preceitua que "nos casos aos quais se aplique o regime de trabalho por plantões, a jornada de trabalho dos integrantes das Carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e Agente Penitenciário Federal será de até 192 (cento e noventa e duas) horas mensais." 3. A Constituição Federal (art. 7º, XVI e art. 39, § 3º) determina que as horas trabalhadas além da carga horária legalmente prevista deverão ser remuneradas em, no mínimo, cinquenta por cento a mais que a normal, o que também se aplica ao serviço público, a teor dos arts. 74 e 75 da Lei nº 8.112/91. 4. O Adicional de serviço noturno encontra fundamento no art. 75 e parágrafo único da Lei nº 8.112/90 que estabelecem que o serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, e em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo incidirá sobre ele. 5. Para a verificação de ocorrência de prestação de serviço extraordinário e em horário noturno, deve ser observado, mês a mês, o cumprimento da carga horária de trabalho dos Agentes Penitenciários Federais (192 horas, se plantões ou 200 horas, se expediente), de modo que somente será reconhecido o direito ao pagamento de horas extras se houver, no decorrer do mês, extrapolação da jornada mensal e ao Adicional Noturno se houver prestação de serviço entre as 22:00h de dia às 5:00h do dia seguinte. Consigne-se, todavia, que apenas as horas efetivamente trabalhadas e não aquelas em que houve descanso, ainda que no decorrer da missão, devem ser consideradas como serviço extraordinário. 6. No caso, o Autor é Agente Federal de Execução Penal e que exerce suas atividades em regime de expedientes diários ou plantões, com uma jornada de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho, por 72 (setenta e duas) de descanso, totalizando até 192 horas de trabalhos no mês, tal permitido por força do disposto no art. 143, da Lei nº 11.907/2009. 7. Extrai-se das cópias de folhas de ponto e dos relatórios de missões referentes a julho/2017, outubro/2017, março/2018 e outubro/2019, que nesses meses o servidor foi convocado para trabalhar nos dias de folga, para cumprir ordens de missão, extrapolando a jornada legal de 192 horas, fazendo jus ao recebimento do adicional de horas extras pleiteado, e também ao Adicional Noturno de 25% sobre as horas extraordinárias, já remuneradas com acréscimo de 50%, nos casos em que as tarefas tenham sido realizadas depois das 22hs (dez horas da noite) e até as 5h (cinco horas da manhã) do dia seguinte, sendo digno de nota que a requerida não alegou ou trouxe qualquer prova no sentido de que houve a compensação nas escalas de trabalho das horas trabalhadas nas realizações de missões durante os dias de folga do servidor. 8. A percepção de diárias por parte do Servidor não lhe retira o direito a receber horas extras eventualmente prestadas, haja vista se tratarem de institutos diferentes, com fundamentos jurídicos distintos. Enquanto as diárias cobrem as despesas extraordinárias com alimentação, locomoção e pousada, quando o servidor presta serviço fora de sua sede, o Adicional de Serviço Extraordinário remunera o trabalho excedente à carga horária indicada na Lei. 9. Como bem anotou o Juiz sentenciante, devem ser excetuados do cálculo também os eventuais dias permutados, uma vez que a simples alteração eventual do expediente diário não gera direito ao Adicional Extraordinário, mas, sim, o trabalho exercido acima da jornada diária de expediente. Mantida, pois, a sentença combatida, em todos os seus termos. 10. Apelação improvida. Majorados os honorários sucumbenciais fixados na sentença majorados em 10% (dez por cento) para fins do disposto no art. 85, § 11, do CPC. jes
(PROCESSO: 46171797407054616535, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2021)