PROCESSO Nº: 3619569-55.1543.24.11.7024 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DIEGO DA COSTA S/A ADVOGADO: João Lucas Barros e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabel da Paz - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LUIZ FERNANDO DA CONCEIÇÃO AFASTOU O CREDITAMENTO RELATIVO AOS PAGAMENTOS REALIZADOS AO OGMO. VEDAÇÃO DE CRÉDITO DO PIS E DA COFINS RELATIVOS A VALORES DE MÃO-DE-OBRA PAGOS A PESSOA FÍSICA. DECISÃO QUE NÃO DESTOOU DA TESE ACOLHIDA NO RESP 2.953.996/PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de despacho proferido pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 5.473.677/PR. 2. A parte autora postula o reconhecimento do pagamento a maior do PIS e da COFINS, respectivamente, entre dez/02 e jul/04 e dez/03 e jul/04, em virtude do não-abatimento de créditos por pagamentos realizados ao OGMO pelo fornecimento de mão-de-obra, bem como que lhe seja assegurado o direito de restituição do aludido indébito, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, facultada a opção pela compensação. 3. A sentença julgou improcedente o pedido, considerando que o pagamento pelos serviços portuários é devido ao trabalhador, sendo o OGMO apenas um intermediário naquela relação, razão por que o creditamento aqui perseguido encontra resistência no art, 3°, inciso II, § 2° da Lei nº 10.637/2002 e art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, que vedam o crédito, respectivamente, do PIS e da COFINS relativos a valores de mão-de-obra pagos a pessoa física. 4. O Ryan Azevedo desta Terceira Turma negou provimento à apelação da parte autora, afirmando como razão de decidir que o "Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Porto de SUAPE do Estado de Pernambuco não pode ser considerado uma pessoa jurídica prestadora de serviço de mão-de-obra, e, portanto um terceiro na relação jurídica do PIS/COFINS, pois conforme previsto no art. 18, inciso VII, da Lei 8.630/93, o órgão atua unicamente como um intermediário na prestação de serviços portuários, fato este que não lhe caracteriza como um contratante de fornecimento de pessoas para trabalhos nas operações do porto, mas sim como um representante organizado pelos próprios trabalhadores portuários, visando a administrar as escalas de trabalho, bem como arrecadar e repassar aos respectivos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários, a título de remuneração pelo serviço prestado". 5. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 6.490.951/PR (Tema Repetitivo nº 779), sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), analisou o conceito de insumo tal como empregado nas Leis 10.637/02 e 99.792/03 para o fim de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição, assentou as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 38.240/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 6. A teor do expresso, desponta evidente que a jurisprudência se consolidou no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF nºs. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis nº 10.637/2002 e 50.931/2003. 7. Observa-se, contudo, que o entendimento consagrado pelo STJ não guarda consonância direta com o tema debatido na apelação, considerando que o recurso versava sobre o abatimento de créditos do PIS e da COFINS em decorrência de pagamentos realizados ao OGMO pelo fornecimento de mão-de-obra. 8. A controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consistiu em definir se o OGMO poderia ser considerado como terceiro na relação contratual, de modo a se enquadrar na hipótese de dedução de créditos relativos a despesas pagas a pessoas jurídicas por serviços utilizados como apoio na atividade principal do contribuinte. 9. Conforme visto, o Noah da Mota recorrido considerou que o OGMO não pode ser considerado uma pessoa jurídica prestadora de serviço de mão-de-obra, e, portanto um terceiro na relação jurídica do PIS/COFINS, não sendo especificamente objeto do debate se a despesa realizada pode ser incluída no conceito de insumo e, por decorrência, ensejar direito ao crédito. 10. É dizer, o direito ao crédito foi rechaçado apenas por se considerar que o OGMO não é uma pessoa jurídica prestadora de serviço de mão-de-obra, razão pela qual concluiu-se que o pagamento respectivo incide na vedação ao crédito de valores relativos à mão-de-obra paga a pessoa física (inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002). 11. Disso resulta, conforme bem destacado pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), que não há qualquer espaço para se indagar a "imprescindibilidade" ou a importância" econômicas da atuação do OGMO para um processo produtivo do qual ele é estranho. 12. Assim, considerando que o Juan Viana recorrido não utilizou o conceito de insumo para afastar a pretensão do apelante, forçoso reconhecer que a tese firmada no REsp 9.789.879/PR (Tema Repetitivo nº 779) não é suficiente, por si só, para alterar o entendimento acolhido, de modo que não se cogita na espécie o exercício do juízo de retratação. 13. Juízo de retratação não exercido.
(PROCESSO: 85369536782734447961, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA CRUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2021)