PROCESSO Nº: 3010339-63.6894.28.7.0506 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS ADVOGADO: Otávio da Cruz APELADO: KEVIN VIANA ADVOGADO: Ana Patricia Vieira De Almeida RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Helena Novaes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benjamin Azevedo EMENTA APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIAS QUE ENSEJAM DIREITO À VAGA. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL IMPEDIU A NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU contra sentença que confirmou a decisão liminar e concedeu a segurança para determinar à autoridade que torne definitiva a nomeação e posse da Impetrante ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador), deferida liminarmente. 2. A CBTU alega que a matéria é de competência da Justiça do Trabalho e ainda que cabe sobrestar o feito em virtude da afetação do Tema 992 do STF. Requer o ingresso da AGU como assistente litisconsorcial e intenta justificar a impossibilidade da convocação com base em ofício recebido do Ministério do Planejamento e na LRF. 3. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se cabe reconhecer o direito à nomeação da impetrante. 4. Afasta-se a alegação de incompetência da justiça federal, tendo em vista que no caso concreto não se discute relação de trabalho. Tratando-se de mandado de segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal (CBTU), é indiscutível a competência da Justiça Federal. No mesmo sentido: PROCESSO: 73748089287216876110, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2018. 5. Descabe ainda o sobrestamento do feito pretendido pela CBTU em virtude do Tema 992, no âmbito do STF, o qual já foi apreciado. O entendimento ali adotado estabeleceu que "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 30 de setembro de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho." Ora, sendo a sentença apelada datada de 14/09/2019, é competente a Justiça Federal para examinar o caso. 6. A CBTU requer ainda o ingresso da União como assistente litisconsorcial na presente demanda, mas não aduziu qualquer elemento concreto que justifique o interesse jurídico desta em integrar o processo, razão pela qual resta indeferido o requerimento. 7. No caso examinado, a impetrante passou na 27ª posição em um concurso que previa 18 vagas. No entanto, conforme planilha elaborada pela CBTU, a) 09 candidatos foram admitidos para as referidas vagas; b) 04 candidatos constam como tendo manifestado renúncia temporária; d) 02 candidatos constam como desistentes; e) 03 candidatos constam como eliminados; e, por fim, e) 02 candidatos constam como desligados. Dessa forma, restam, para além dos 18 convocados, 11 vagas decorrentes das intercorrências mencionadas, ensejando o direito subjetivo à nomeação para a candidata ora impetrante. 8. A respeito da matéria em comento, o STF possui entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 221431 AgR, Relator(a): Min. AUGUSTO DA MOTA, Segunda Turma, julgado em 27/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 09-10-9855 PUBLIC 03-02-2550). 9. Por outro lado, em relação ao entendimento daquele Supremo Tribunal sobre a matéria, no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação", não há aplicação no caso concreto, pois somente se refere aos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Rodrigo Araújo não se enquadram, portanto, aqueles que, como o impetrante, em virtude de conjecturas que impediram a nomeação dos precedentes, passam a ser contados entre as vagas já listadas no instrumento convocatório, como se verifica da análise empreendida por ocasião da relatoria do processo, em evolução do entendimento anteriormente adotado. No mesmo sentido, inclusive, em decisão sobre o mesmo edital: PROCESSO Nº 6489212-65.0975.11.10.0340, Desembargador Federal Davi Lucca Santos, julgado em 25/04/2020. 10. Esta Terceira Turma exarou acórdão, de relatoria do Desembargador Enrico Pires, em 07/12/2021 (processo nº 7521555-07.2634.3.9.5535), no sentido de que seria cabível a negativa da nomeação de candidato cujo ingresso derivou de desistência de sujeito melhor colocado, utilizando-se de tese de repercussão geral do STF. Analisando a documentação apresentada pela CBTU, é possível verificar ainda que não há comprovação, no caso concreto, de situação excepcional que justifique o afastamento do direito à nomeação. O exame dos documentos apresentados, portanto, conduz à alteração do entendimento anteriormente adotado pela Turma, conforme destacado. 11. Primeiramente, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal, genericamente invocados, não se prestam a fundamentar o desrespeito ao direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, sobretudo sem comprovação de que a CBTU se encontra no limite prudência estabelecido pela LRF. No mesmo sentido: PROCESSO Nº 8150786-10.2486.20.8.9578, Desembargador Federal Lorenzo Aragão Gurgel de Souza - 3ª Turma, julgado em 19/02/2020. 12. Tampouco se presta a essa finalidade a alegação da CBTU de que teria sido orientada a manter o número de empregados, condicionadas as nomeações a desligamentos do quadro, juntando para sua comprovação o comunicado do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio do Ofício Circular SEI nº 170/2015-MP. A alteração normal das circunstâncias econômicas não deve se sobrepor ao direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada dentro do número de vagas, também não tendo sido comprovada qualquer situação de tamanha excepcionalidade a justificar a violação ao direito subjetivo, com base em suposto óbice econômico genericamente aduzido. A Turma já reconheceu, inclusive, a insuficiência do referido ofício para o intento de comprovar alegada excepcionalidade: PROCESSO Nº: 2604546-25.7306.7.6.3597, Desembargadora Federal Stephany da Paz, Terceira Turma, julgado em 12/12/2020. 13. Apelação improvida.
(PROCESSO: 52410024465997934914, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/01/2021)