PROCESSO Nº: 2054202-30.6590.31.7.6446 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NICOLAS NOGUEIRA ADVOGADO: Bernardo Gomes Chagas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus Alves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Guilherme Rocha EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 921.582. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer à empresa impetrante: a) inexigibilidade do crédito tributário a título do pagamento de PIS e COFINS incidente sobre valores de ICMS destacado nas notas fiscais; e, b) o direito de a impetrante compensar os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas, respeitada a prescrição quinquenal, com futuros recolhimentos das contribuições sociais a cargo da empresa, após o trânsito em julgado da ação, a teor do que dispõe o artigo 170-A do CTN, devidamente corrigidos pela Taxa Selic, tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. Denegou o pedido em relação ao ICMS-ST. 2.Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional alega que deve ser suspenso o julgamento do processo até a modulação dos efeitos pelo STF no julgamento do RE 429.013/PR em sede de embargos de declaração, uma vez que pode haver modificações. Defende o cabimento da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma que se trata de parcelas que efetivamente integram o montante do faturamento. Registra que, caso se considere o precedente firmado no RE nº 692.910/PR em sede de repercussão geral, há de se levar em consideração um fator que se contrapõe à pretensão deduzida nos autos, qual seja, o advento das modificações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014.: Cita o art. 195, I, b< da Constituição Federal. Caso reste vencida, requer a reforma da sentença quanto ao afastamento da Solução Cosit Nº 13, de 2019, por não haver ilegalidade no seu conteúdo, sendo tal afastamento uma violação ao princípio da isonomia frente aos demais contribuintes. Registra, ainda, que o ICMS a ser excluído não é o destacado na nota fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 143129, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 7. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 740.478/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Reconhecendo STF que o ICMS a ser considerado é o destacado na nota fiscal, não há que se falar em violação ao previsto na Solução de Consulta COSIT nº 13/2018. 8. Há de se registrar que, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 01/04/2021, DJ 92, divulgado em 29/06/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 09/04/2017, data em que foi julgado o RE 062.379/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 305.591/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 13/10/2017. 9. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 498.009/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. Ademais, o STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp. nº 7.361.609/SP), consolidou o entendimento no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Cabível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 11. Tem a parte impetrante direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a qual deve ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizado como índice de atualização (correção e juros de mora) a taxa SELIC. 12. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, reconhecendo-se o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 15/08/2017. [5]
(PROCESSO: 95048350504829554759, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2021)