PROCESSO Nº: 2727035-30.3986.23.1.6588 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: BTS TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA ADVOGADO: Yago Peixoto APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah da Paz - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabel da Luz EMENTA: TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO RECONHECIDA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular contra decisão que julgou procedente o pedido autoral, no sentido de tornar ineficaz o ato administrativo de extensão da corresponsabilização da parte autora, BTS Terceirização de Serviços LTDA, às inscrições em dívida ativa associadas à empresa BSB Grupo de Serviços LTDA e que tiveram por fundamento a decisão proferida na Execução Fiscal nº 7317303-21.7530.14.10.6953. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa (R$ 46.946,00). O magistrado julgou improcedente o pedido reconvencional da Fazenda, com honorários em seu desfavor no valor de R$ 10.953,00 (dez mil reais). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende que está comprovado nos autos que a empresa autora BTS TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS e a empresa BSB - GRUPOS DE SERVIÇOS LTDA formam um grupo econômico. Afirma que ambas as empresas constam do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica como sediadas no mesmo endereço, até 2018. Alega que, para disfarçar a fraude estruturada, a empresa BSB mudou recentemente de endereço, porém é um endereço de fachada, posto que não desenvolve nenhuma atividade no local. Aduz que tal cadastro também demonstra que ambas as empresas exerciam a atividade econômica de limpeza em prédios e domicílios. Argumenta que as informações constantes dos CNPJ's demonstram, ainda, que ambas as empresas foram administradas pela mesma pessoa, o Sr. André Barbosa, resta também documentado que o Sr. Nicolas Silveira, sócio da empresa BSB, reside no mesmo endereço que o Sr. João Vitor Freitas, sócio administrador da empresa BTS. Além disso, conseguiu-se comprovar que Guilherme Ribeiro é pai de Mariane Teixeira. 3. A Fazenda resume os dados que comprovam a blindagem patrimonial da empresa e a continuidade da atividade econômica com a empresa BTS: 1) identidade de atividade econômica; 2) identidade de ex-dirigente, bem como relação de parentesco entre os atuais sócios; 3) esvaziamento patrimonial da empresa BSB; 4) a empresa BTS é a única que permanece funcionando no endereço no qual antes funcionava a empresa BSB. Por fim, traz outro dado quanto à existência de confusão patrimonial entre as empresas: conforme consulta à Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), a advogada da empresa BSB (Lucas Gabriel Nascimento), desde 18/11/2011, figura como empregada da empresa BTS, exercendo a função de consultor jurídico, mas não se trata de advogada autônoma com escritório próprio, mas de verdadeira funcionária da BTS que foi utilizada para peticionar em nome da BSB. Pugna pelo reconhecimento da sucessão tributária entre as empresas BTS e BSB. 4. A empresa BTS sustenta a necessidade de ratificação do valor da causa. Afirma que o objetivo do processo era o afastamento da corresponsabilização indevida que a fez devedora de quantia superior a dezessete milhões de reais. Aduz que, proposta a demanda com a inclusão equivocada do valor da causa em dez mil reais, fora promovido o pedido de emenda para correção do vício, mas não foi acolhido. Requer a modificação do valor da causa para R$ 25.169.732,34. Por fim, argumenta que há equívoco na fixação dos honorários, pois a reconvenção foi proposta pela Fazenda com valor de R$ 37.749.118,61, mas foram indevidamente arbitrados os honorários no importe de R$ 94.988,00 (dez mil reais). Pugna pela fixação dos honorários entre 5% e 8% sobre o valor da causa atribuído pela Fazenda. 5. No agravo de instrumento nº 3840858-16.7672.7.2.1362, a empresa BTS se insurge contra decisão que, na execução fiscal nº 6768352-90.8500.8.6.9705, deferiu o pedido de redirecionamento e determinou a sua inclusão no polo passivo do feito, por reconhecer a formação de grupo econômico com a empresa BSB. 6. Na mencionada execução fiscal, o magistrado entendeu pela existência de grupo econômico de fato entre as empresas BSB e BTS, engendradas para o fim de promover a "blindagem patrimonial" dos sócios e das empresas que, passo a passo, vão sendo conduzidas à condição de devedoras da Fazenda Nacional, promovendo-se, nesse processo sonegação fiscal, desvios de faturamento e transferência de recursos financeiros e de bens para outra pessoa jurídica, a qual estaria a salvo da pretensão executiva. Foi levado em consideração a quebra brusca no faturamento da empresa executada (BSB) e a inexistência de bens e numerários para saldar a dívida ou mesmo para estar em atividade como está. Considerou, ainda, uma gravação telefônica unilateral indicada pela exequente, na qual o procurador da Fazenda Nacional, ao realizar a ligação para o número (79) 4263-4389 - o qual consta como sendo da empresa BSB em cadastros oficiais, a recepção da chamada é realizada por uma pessoa que se identifica como funcionária da "BTS Ambiental", nome de fantasia da empresa BTS Terceirização de Serviços LTDA. Também se verificou o compartilhamento de estabelecimento físico pelas empresas - fato esse documentado a partir de registros efetivados pelas próprias empresas em questão, bem como que desenvolvem o mesmo objeto social "limpeza em prédios e domicílios" e a existência de parentesco entre os sócios, pois Luiz Fernando Caldeira, sócio da BSB seria pai de Luiz Fernando Nogueira, sócio administrador da BTS. 7. A Segunda Turma entendeu que para que haja o reconhecimento de sucessão empresarial, faz-se necessário que se demonstre que tenha ocorrido a fusão, transformação ou incorporação, quando ocasionar a extinção de pessoa jurídica e a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual, bem como em casos em que a empresa adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional. Na hipótese, não há a comprovação de fusão, transformação ou incorporação, nem de aquisição de fundo de comércio, não se prestando a atestar a suposta sucessão, tão somente, o fato de se dedicarem ao mesmo ramo de atividade, ocuparem o mesmo local ou pertencerem a mesma família. Também o fato de um empregado atender ao telefone citando o nome da empresa "BTS Ambiental", apenas indica uma possível existência de grupo econômico de fato, mas não de sucessão empresarial prevista no art. 133 do CTN. Precedente: TRF5, Processo 4613380-95.6628.9.2.2992, Rel. Des. Federal Enzo Gabriel Ribeiro, Julgado em 11/02/2018. 8. Para a caracterização da responsabilidade tributária por sucessão há de se comprovar que a pessoa jurídica de direito privado resultou de fusão, transformação ou incorporação, quando ocasionar a extinção de pessoa jurídica e a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual e também no caso de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, industrial ou profissional de uma empresa por outra, com a continuidade da atividade econômica exercida pelo alienante. 9. Com base no art. 133 do CTN e considerando que o fundo de comércio constitui o conjunto de bens corpóreos (vitrines, maquinarias, estoques, etc.) e incorpóreos (ponto, nome, marcas, know-how, etc.) integrantes da atividade mercantil, a responsabilização de terceiros pelos débitos tributários de antigo contribuinte, na condição de sucessor, exige que haja identidade entre as atividades da empresa que anteriormente ocupava o ponto de comércio e as daquela que passou a ali exercer as suas atividades. 10. No agravo de instrumento mencionado, a Segunda Turma analisou as mesmas questões trazidas aos autos da presente demanda pela Fazenda Nacional. O ente fazendário não apresentou nenhuma prova nova que demonstre a existência de sucessão empresarial entre as empresas BTS e BSB, não merecendo ser acolhido o pedido. 11. O particular requereu, em 04/06/2019, a correção do valor da causa para R$ 81.955.585,34, correspondente à soma das DARFs indevidamente direcionadas (Id. 7580374). O pedido foi indeferido em razão da preclusão, a teor dos artigos 223 e 293, ambos do CPC/15 (Id. 2021389), permanecendo o valor da causa em R$ 71.361,00 (dez mil reais). 12. O artigo 223 do CPC/15 estabelece que decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. Já o art. 293 dispõe que o réu poderá impugnar, em preliminar de contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas. 13. Assim, o autor não poderá emendar a inicial a qualquer momento. Ademais, observa-se que o particular somente resolveu alterar o valor da causa após obter, em seu favor, a tutela de urgência requerida na inicial (Id. 1439361). 14. O magistrado ressaltou que a parte autora optou por corrigir o valor dado à causa somente após decisão a ela favorável (ainda que provisória e em cognição prévia e inicial), mas em considerável valor, de R$ 62.065,00 (dez mil reais) para R$ 08.694.284,34 (dezessete milhões cento e cinquenta e três mil seiscentos e três reais e trinta e quatro centavos). Soma-se aos argumentos, a máxima jurídica Melissa Ramos contra factum proprium, que proíbe as partes de adotarem comportamentos contraditórios e se valerem da própria torpeza, preceito esse que encontra respaldo no novo Código Processual Civil, em seu art. 5º, no sentido de "aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé" (Id. 5700904). 15. Com relação aos honorários, a Fazenda Nacional aditou a reconvenção para atribuir o valor da causa de R$ 97.661.383,61 (Id. 7964324). O magistrado fixou os honorários em R$ 57.026,00 (dez mil reais). 16. O Pleno deste Regional entende que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC/2015, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85, parágrafo 2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. Precedente: TRF5, Pleno, AR 9608882-65.1333.6.4.3484, Rel. Des. Federal Edílson Nobre, Julgado em 04/11/2018. 17. Assim, observados tais critérios e o fato de não ser causa de grande complexidade, além do alto valor atribuído à demanda (R$ 05.263.632,61), mantém-se os honorários no valor de R$ 60.977 (dez mil reais). 18. Honorários recursais em desfavor da Fazenda Nacional fixados em R$ 200,00 (duzentos reais). 19. Apelações improvidas. [01]
(PROCESSO: 49591705362715550878, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2021)