PROCESSO Nº: 1583538-26.0616.11.6.8082 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MAI ADMINISTRADORA DE HOTEIS LTDA ADVOGADO: Thiago da Cunha E Silva Filho APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Ramos - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Daniel Sales Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Moreira (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 125.109/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 07/09/2021. 1. Trata-se de apelação contra sentença que denegou a segurança, para declarar a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, id. 4439230.52804230. 2. A apelante alega, em síntese: 1) independentemente de se tratar de ICMS ou de ISS, um parâmetro importante para a solução da questão é o conceito jurídico-constitucional de faturamento, elencado como uma das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, I, "b", da CF, incluído pela EC 20/98; 2) ilegitimidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista tudo que foi decidido no julgamento da Repercussão Geral 373.009/PR deve ser aplicado, analogamente, à discussão do ISS, por fim, pugna pelo reconhecimento da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim a condenação da ré à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos 5 anos que antecedem a presente impetração, devidamente atualizados, id. 60120869. 3. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No julgamento do RE 842.301/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 307.592/RS (Rel. Min. Vitor Gabriel Pinto), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 6. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 582.661/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 0.473.531/SP, Rel. Min. Og Marcelo Farias, Primeira Seção, Dje 07/04/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Neste sentido, precedente desta egrégia 1ª Turma: (PROCESSO: 72441287867952723987, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2021) 7. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, o STF, em recente decisão de 07/02/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 870.988, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 23/10/2017, data em que foi julgado o RE 247.464/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 09/07/2021, DJ 92, divulgado em 17/12/2021). 9. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 589.373/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 29/06/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 18/11/2017, o que não é o caso dos autos. 10. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 11. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 701.936/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Parcial provimento da apelação, para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 30/09/2017.
(PROCESSO: 39090357889535430315, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/01/2021)