Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lucas Gabriel Teixeira Nº: 8323425-99.4764.9.6.4217 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: LUCAS SILVA COMERCIO DE ARTIGOS DO VESTUARIO LTDA ADVOGADO: Luiz Felipe Teixeira Medeiros Da Costa Silva ADVOGADO: Italo Dominique Da Rocha Juvino ADVOGADO: Murilo Melo Suassuna APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ryan Cavalcanti - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa Fogaça EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÕES DAS PARTES NÃO CONHECIDAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA PARTE AUTORA. PRECLUSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA FAZENDA NACIONAL. 1. Remessa oficial e apelações interpostas por CAIO COSTELA COMERCIO DE ARTIGOS DO VESTUARIO LTDA e pela FAZENDA NACIONAL (de forma adesiva) contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS/COFINS em razão da inclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A do CTN), mediante processo administrativo (art. 74, da Lei 9.430/1996), observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento do writ, incidindo sobre o montante apurado a atualização pela taxa SELIC. 2. Para a admissão do recurso, é imprescindível a demonstração do preenchimento dos requisitos intrínsecos/subjetivos e extrínsecos/objetivos de admissibilidade. No caso concreto, vislumbra-se fatos impeditivos ao direito de recorrer tanto da parte autora, quanto da Fazenda Nacional. 3. Compulsando os autos, contata-se que a parte autora formulou pedido de cumulação subsidiária, ou eventual, cuja característica principal é a existência de ordem de preferência determinada pelo próprio autor, de modo que o pedido posterior somente seria enfrentado pelo juiz na hipótese do pedido anterior ser rejeitado. Tendo a sentença acolhido integralmente o pedido principal (direito à compensação tributária), inexiste qualquer prejuízo/gravame/frustração da expectativa inicial e, por consequência, qualquer sucumbência formal e/ou material que configure o interesse recursal da parte. 4. Por sua vez, há preclusão quando a Fazenda Nacional interpõe posterior apelação adesiva após ter peticionado nos autos informando a renúncia ao direito de recorrer (id. 3134380.2252108), sobretudo quando o fundamento da renúncia é o mesmo contido na peça recursal, qual seja, a conclusão do julgamento do RE 827.840. 5. Em 1/6/2017, no julgamento do RE 639.631/PR, sob o rito especial de repercussão geral, o STF fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS/Cofins" (Tema 69). 6. Quando do julgamento pelo magistrado de primeiro grau, inexistia qualquer condicionamento à aplicação da tese. Ocorre que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13/05/21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 273.070 e fixada a tese com repercussão geral, ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. 7. Considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 08/12/2020, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 8. Apelações não conhecidas. 9. Remessa oficial parcialmente provida para que a determinar que o direito ao ressarcimento da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a maior se dê a partir de 28.11.4918, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação. Mantida a sentença nos demais termos.
(PROCESSO: 43523264571343455095, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2021)