EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO DO MPF E REMESSA NECESSÁRIA. IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE AÇUDE. SOBREPREÇO. INOCORRÊNCIA. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. PRÉVIA APROVAÇÃO DO ORÇAMENTO PELO MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO PELOS DEMANDADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXIGÊNCIA DA PRESENÇA DE AGENTE PÚBLICO. IMPROVIMENTO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pelo Ministério Público Federal - MPF em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo MPF em desfavor de ex-prefeito do Município de São Bento do Trairi/RN, sua esposa, então secretária de finanças, a secretaria de administração, os três membros da comissão de licitação à época dos fatos, o assessor jurídico do município, as três empresas que participaram da licitação e seus respectivos sócios, além de um escritório que prestava assessoria a prefeituras e seu representante legal para condenação pelos atos de improbidade descritos no art. 10, caput e incisos I, VIII, XI e XII, bem como no art. 11, caput e inciso I, da Lei n.º 8.429/1992. 2. Em 2004 houve uma licitação no Município de São Bento do Trairi/RN, na modalidade convite, para construção de um açude no Povoado Mundo Novo com recursos federais repassados por Convênio com o Ministério da Integração Nacional (aproximadamente R$ 710.109,00, sendo cinco mil reais a contrapartida do Município). A licitante vencedora foi a construtora que ofereceu o menor preço. A obra foi executada em cerca de três meses, havendo a primeira vistoria pelo Ministério que verificou pendências na obra. Seis meses depois, em nova visita in loco, o Ministério confirmou que a obra estava 100% (cem por cento) concluída e atendia a todas as exigências, tendo inclusive havido construção a maior (além) do que constava no projeto. Houve aprovação técnica e financeira das contas. 3. Segundo o Ministério Público Federal - MPF, os demandados são acusados de montar licitação para favorecimento da Construtora vencedora do certame; praticar diversas ilicitudes no processo de licitação, inclusive a falsificação de documentos; superfaturamento de valores; pagamento antecipado à Construtora; participação de funcionários da prefeitura na execução da obra; além disso, o ex-prefeito teria sacado na boca do caixa cerca de R$ 750,00 da conta bancária onde estava depositada a verba federal. 4. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa, inocorrente no caso em análise. Além de os processos n. 7423085-48.4693.13.11.0855 e o presente (n. 3835345-03.9722.2.372292) serem conexos e ter havido audiência de instrução e alegações finais em conjunto, verifica-se que, antes da intimação das partes para apresentar alegações finais, o MPF acostou aos autos cópia da petição inicial e da respectiva documentação que subsidiava o processo nº 3064516-52.0310.14.1.8675, o que possibilitou às partes conhecer tal documentação e se manifestar sobre ela antes da prolação da sentença. 5. A presente ação civil pública de improbidade foi ajuizada em face de agentes públicos à época dos fatos e de particulares. Além disso, as condutas praticadas pelos demandados foram descritas de modo individualizado na petição inicial, onde o MPF abriu tópico específico para abordar a individualização das condutas dos demandados (1.3. - INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E SEU ENQUADRAMENTO TÍPICO NA LEI 8.429/92). 6. Quanto ao elemento subjetivo, a jurisprudência do STJ considera indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta seja dolosa, para a tipificação daquelas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº. 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nos casos do art. 10. Deve-se atentar para a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e improbidade. 7. Não ficou demonstrado ter ocorrido dolo ou culpa grave (negligência, imprudência ou imperícia), pelo menos em um nível a ensejar a acusação de ato ímprobo em face dos agentes públicos demandados, expondo-os às sanções de natureza quase penal. 8. A alegação do Ministério Público de que os convites foram expedidos em São Bento do Trairí/RN e entregues pessoalmente a empresas situadas em Natal/RN, Parelhas/RN e Jardim do Seridó/RN no mesmo dia, não evidencia fraude à licitação, pois as distâncias entre os referidos municípios permitem que a entrega dos convites seja feita na mesma data. 9. A similaridade dos documentos apresentados pelas empresas participantes do certame e as irregularidades nas datas de emissão de certidões e de outros documentos, quando muito representam apenas um indício de conluio entre os dirigentes dessas empresas, mas não comprova a ocorrência de fraude e nem que houve a participação do prefeito, dos integrantes da comissão de licitação e dos demais servidores públicos incluídos no polo passivo da demanda na confecção de tais documentos, já que eles foram apresentados pelos representantes das empresas licitantes. 10. As informações da Receita Federal do Brasil de que uma das empresas licitantes não apresentou faturamento, não recolheu tributos e não teve funcionários no ano de 2004 e de que outra empresa não foi localizada no endereço indicado como sua sede nos cadastros do Fisco Federal não comprovam que os servidores públicos acusados estavam cientes da situação e efetuaram a montagem do procedimento licitatório. 11. O fato de que apenas a empresa vencedora apresentou valor compatível com a previsão editalícia (R$ 654.224,57), enquanto as demais concorrentes apresentaram propostas nos valores de R$ 585.054,75 e R$ 687.028,07, superiores ao contido no instrumento convocatório, até pode ser indício de que o processo de licitação foi forjado, mas não constitui elemento de prova capaz de gerar a condenação dos agentes públicos que atuaram no procedimento. 12. Ouvidos os três componentes da comissão de licitação à época dos fatos, um deles afirmou que as licitações eram montadas e já vinham prontas para que a Comissão apenas assinasse os documentos (Sr. A.J.D.S.), enquanto os outros dois membros da Comissão afirmaram que elaboravam as licitações, inclusive a que é objeto destes autos. Quando ouvido em juízo, o Sr. A.J.D.S. confirmou ter desavenças políticas com o ex-prefeito do Município à época dos fatos, principalmente no ano de 2004 (ano em que ocorreu a licitação), o que enfraquece a força probatória de sua manifestação. 13. O fato de o assessor jurídico de São Bento do Trairi/RN ter elaborado parecer jurídico favorável à abertura do procedimento de licitação, não comprova que tinha conhecimento de que esta era forjada. O réu limitou-se a atestar a formalidade legal do Convite n.º 008/2004 emitindo parecer de natureza opinativa, não havendo indícios de concorreu para a fraude em questão. Acode ao caso o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, quando decidiu ser possível "em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer" ( REsp 9851453/DF, Rel. Ministro ERICK COSTELA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2010, DJe 09/10/2010). 14. No tocante as Secretárias municipais de administração e de finanças à época dos fatos, não há provas de que falsificaram os documentos que integram o Processo Administrativo de licitação. 15. Apesar de constar no Laudo nº 059/2011 elaborado pela Polícia Federal a presença de irregularidades na obra, com características construtivas divergentes do projeto original, especialmente no tocante às principais dimensões da obra, o próprio Ministério da Integração Nacional concluiu que o objeto da licitação foi completamente atendido, havendo compatibilidade entre a estrutura executada e as características e especificações do projeto executivo, atingindo-se plenamente o objetivo do convênio. 16. Ainda que apontado pela Polícia Federal, não é possível afirmar que houve sobrepreço de 26,1% nos serviços e materiais empregados na obra, tendo em vista que o Ministério da Integração, já no ano de 2002 (antes de firmar o Convênio com o Município), analisou e aprovou o orçamento municipal para a realização da obra, no valor de R$ 930.348,57. Ademais, houve aprovação econômica e financeira da obra pelo Ministério da Integração. 17. Segundo o MPF "há demonstração do pagamento antecipado das verbas provenientes do Ministério da Integração Nacional, por meio do Convênio n. 591/2002, tendo em vista que o Laudo n. 059/2011 da Polícia Federal destaca que, na primeira medição realizada, apenas oito dias após o início das obras, foi atestado 41% (quarenta e um por cento) de andamento, liberando-se o correspondente pagamento, sendo esse percentual incompatível com o serviço prestado, o porte da empresa e a própria dinâmica da construção civil". Ainda que tivesse ocorrido tamanha liberação de valores com apenas oito dias do início das obras, é importante recordar que o objeto do convênio foi integralmente atendido, não havendo dano ao Erário. 18. Com relação à alegação de que ex-prefeito do Município foi beneficiado pessoalmente com o esquema de desvio de verba pública, pois, segundo apontam os dados bancários do caso, um cheque, no valor de R$ 734,36 (setecentos e trinta e quatro reais e trinta e seis centavos), foi por ele diretamente sacado, conquanto a realização de saques na "boca do caixa" possa representar indícios da prática de atos ímprobos, este ato isolado não é suficiente a comprovar a prática de improbidade pelo antigo gestor municipal. 19. Em conclusão, no caso em análise não está demonstrada a ocorrência de dano ao Erário. 20. O sujeito ativo por excelência da improbidade administrativa é o agente público que a comete em perspectiva primária. É ele quem pratica o ato, sozinho ou com a participação de terceiro. Sob tal aspecto, para que pratique ato ímprobo, deve o terceiro necessariamente estar em companhia de agente que integre a estrutura formal da Administração. Precedente: STJ, Primeira Turma, REsp 5438717/RJ, Rel. Ministra Isabel Peixoto, DJe 01/06/2015. 21. Não tendo sido comprovados os ilícitos imputados aos agentes públicos, os particulares não podem responder isoladamente e de forma autônoma por ato de improbidade administrativa, impondo-se a improcedência da ação também quanto aos demandados. Precedentes desta Turma: PROCESSO: 316854237691956, AC - Apelação Civel - 529921, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 05/12/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::20/06/2018 - Página::104; e PROCESSO: 60876161429764322096, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN DA LUZ, 4ª Turma, JULGAMENTO: 01/04/2020. 22. Apelação do MPF e remessa necessária improvidas. medc
(PROCESSO: 47545422506819813330, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME PEREIRA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2021)