PROCESSO Nº: 3447813-03.2229.19.4.9556 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: SHUK THALES FERREIRA e outros ADVOGADO: Enzo Castro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Peixoto - 2ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO. MATÉRIA DISCUTIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Retornam os autos da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, para ajustar, se for o caso, o acórdão proferido pela Segunda Turma que, ao rejulgar o recurso, deu provimento à apelação do particular, à decisão de modulação proferida pelo STF no julgamento do RE 804.559 (Tema 68), que discutiu constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O acórdão de id. 9404234.86185941, que deu provimento à apelação particular, havia reconhecido o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento no entendimento firmado no julgado do RE 505.380, antes da decisão da modulação, reconhecendo o direito compensação dos valores recolhidos indevidamente, observando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação. 3. No entanto, recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 11/10/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 13/09/2017, data em que foi julgado o RE 492.186/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. Pelo que se entende, no que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69) nos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 192.736/PR, o paradigma produzirá efeitos a partir de 26/07/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 5. Ou seja, para as ações protocoladas até a data de julgamento - 15/04/2017 -, aplica-se a tese fixada com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins", sem a limitação temporal imposta pelo entendimento firmado quando da modulação, uma vez que seu início ocorre no primeiro dia útil seguinte nos termos do artigo 219 do NCPC. 6. In casu, a presente ação foi ajuizada em 29/06/2008. Assim, adota-se o entendimento de que não se aplica a modulação dos efeitos acima referida, na hipótese em apreço, permanecendo o julgamento proferido anteriormente no acórdão de id. 4384509.17239883. 7. Juízo de retratação não exercido. Manutenção do provimento da apelação do particular. [02]
(PROCESSO: 61854583268664290264, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2021)