PROCESSO Nº: 7906134-17.1188.20.6.9123 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: RAUL SANTOS ADVOGADO: Raul Ramos De Medeiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo Freitas - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Pinto EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI Nº 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE DIREITO. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar a União a pagar à parte autora as parcelas vencidas e vincendas do adicional noturno, nos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos tidos como efetivo exercício, conforme definição do art. 102 da Lei nº 8.112/90. Ressalvou que a obrigação se justifica enquanto o autor receber o adicional noturno com habitualidade. Incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração promovida pela Lei nº 11.960/2009, observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, §3º, I CPC. (Valor da causa: R$ 5.120,48) Em suas razões recursais, apela a União defendendo que segundo o art. 143 da Lei nº 11.907/2009 o regime jurídico dos agentes penitenciários federais possui duas peculiaridades: regime de plantão e limite de 192 (cento e noventa e duas) horas mensais trabalhadas. Dessa forma, resta patente que o regime de trabalho do apelado é diverso dos demais servidores públicos que se submetem a jornada laborativa de 40 (quarenta) horas semanais. Sustenta que o adicional noturno é verba de natureza transitória que visa promover compensação financeira pelo trabalho noturno, devendo ser aplicado apenas quando o servidor estiver prestando serviço entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte. Afirma, portanto, que não há que se aplicar o art. 102 da Lei n. 8.112/90 para pagamento do adicional noturno quando o servidor do DEPEN que esteja (i) em férias, (ii) em exercício de cargo em comissão em outro órgão, (iii) quando em treinamento durante o dia, (iv) integrando júri, (v) afastado para algum curso, (vi) em licença para tratamento de saúde de dependente, (vii) em competição desportiva nacional do DEPEN, outra qualquer previsão constante no aludido dispositivo de previsão geral. O adicional noturno não é verba que decorre diretamente do efetivo exercício das funções desempenhadas pelo servidor público, mas da prestação de serviço realizada durante determinada hora do dia. Trata-se de vantagem devida em razão da prestação de serviço em horário especialmente designado pela lei. Argumenta ser inconfundível a habitualidade no pagamento de um adicional, que é transitório por sua própria natureza (como o adicional noturno), com a definitividade de outros adicionais que formam a remuneração do servidor. Conclui que o adicional noturno é verba transitória de natureza indenizatória, que pode deixar de ser devida se o serviço deixar de ser prestado em horário noturno. Colaciona precedentes favoráveis à sua tese. Requer a reforma da sentença. Extrai-se dos autos que o autor, ora apelado, ocupa o cargo de agente federal de execução penal, lotado na Penitenciária Federal de Mossoró/RN, e exerce suas atividades em regime de plantão de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 72 (setenta e duas) horas de descanso. Segundo entendimento firmado no STJ, é reconhecida a possibilidade de pagamento do adicional de serviço noturno para o agente público que trabalha em regime de plantão. (REsp 5414161/RO, Rel. Ministro RENAN ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2013, DJe 16/08/2013) Conforme consta das fichas financeiras anexadas aos autos, a União vem pagando o adicional noturno à parte autora, de forma habitual, em decorrência do trabalho desempenhado em regime de plantão, disciplinado no art. 143, parágrafo único, da Lei 11.907/2009, desde janeiro de 2016. (Id.: 5359755.0970572) Esta Segunda Turma Julgadora, em sua composição ampliada, no julgamento do processo nº 3615051-78.7300.8.5.2549, corrido no dia 12/12/2021, assentou o entendimento de que "o adicional noturno é parcela da remuneração que indeniza (ou compensa) o trabalho em condições especiais, tal como o adicional de insalubridade. Nos casos de afastamentos do servidor, máxime por períodos longos, tais como as licenças para tratamento de saúde e para cursos de aperfeiçoamento que podem durar anos, não é justo (e nem há previsão legal) manter o pagamento do mencionado adicional. O dispositivo que considera de tempo efetivo tais afastamentos não tem o condão de autorizar o pagamento de adicionais que compensam condições especiais de prestação de trabalho". Tal entendimento deve ser aplicado ao caso em questão. Inverta-se o ônus da sucumbência. Apelação provida. [12]
(PROCESSO: 66636967839468690115, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2021)