PROCESSO Nº: 1110371-69.1264.3.12.7442 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: JOÃO FARIAS ADVOGADO: João Pedro Alves AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outro ADVOGADO: Leonardo Sales e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1411436-67.2454.10.12.7530 - 3ª VARA FEDERAL - PB EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. SUBMISSÃO DA AUTODECLARAÇÃO À COMISSÃO E USO DO CRITÉRIO FENOTÍPICO. CANDIDATO NÃO ENQUADRADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. JUDICIÁRIO NÃO PODE ADENTRAR NA QUESTÃO ADMINISTRATIVA PARA AVALIAR FENÓTIPO. REAVALIAÇÃO DO CANDIDATO POR NOVA COMISSÃO (EM BLIND REVIEW). Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão que indeferiu a medida de tutela de urgência formulada em ação movida pela Agravante em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e do IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO, pela qual pretendia fosse determinado que as rés procedam à imediata inclusão da autora na lista de candidatos NEGROS aprovados no cargo para o qual a mesma foi aprovada, considerando sua nota final, e garantindo a nomeação e posse observando esta ordem de classificação, até, pelo menos, o julgamento final da ação, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. Cinge-se a questão sobre a possibilidade de a Agravante concorrer pelo sistema de cotas raciais, instituído pela Lei nº 12.990/14, ao cargo de Enfermeiro do Hospital Universitário Getúlio Vargas na cidade de Manaus/AM. 3. Em se tratando de pedido de tutela provisória de urgência, devem estar presentes "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" e ausente o "perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão" (art. 300, caput e § 3º, do CPC). 4. No presente caso, o edital, ao dispor sobre a possibilidade de eliminação dos candidatos que prestassem declaração falsa quanto ao seu fenótipo, estava, ainda que de forma tácita, prevendo que o declarante estava sujeito à ser submetido à avaliação posterior pela autarquia. 5. Também é importante destacar que a simples autodeclaração, por óbvio, não se trata de uma afirmação insindicável, sob pena de sujeitar a classificação a declarações absolutamente incompatíveis com a realidade. 6. Assim, a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos legitima a utilização, além da autodeclaração, de critério subsidiário de heteroidentificação. 7. Cabe dizer, também, que algum grau de subjetividade na análise feita pela comissão é inerente a uma avaliação desse tipo, mas não pode ser considerada um óbice ao controle da autodeclaração dos candidatos, quando não se vislumbrem elementos que a confundam com a arbitrariedade. 8. Contudo, após efetivar a avaliação do ora autor, a instituição limitou-se a afirmar que a candidata não apresentaria "traços fenotípicos que o(a) identifica com o tipo negro (pardo e preto) na sociedade ", brasileira". Marcos Vinicius Cardoso, assim, que a eliminação da candidata do certame foi desprovida do necessário fundamento, pois embasada apenas em afirmação genérica, que poderia ser perfeitamente aplicável a qualquer pessoa, não estando a atuação da Administração, portanto, em consonância com a interpretação que melhor atende ao princípio da motivação dos atos administrativos, donde se extrai a fumaça do bom direito, necessária à concessão de tutela de urgência ora controvertida. 10. Esta Corte já decidiu no sentido que é nula, por ausência de motivação, a decisão da banca que, por sua generalidade, se prestaria a embasar qualquer outra decisão. No mesmo sentido: PROCESSO: 94712388690928525928, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2020. 11. Entretanto, ainda que ato administrativo, que considerou que o candidato não tinha fenótipo compatível com a vaga destinada aos cotista, padeça de vício formal, isto não autoriza, por óbvio, que o autor seja simplesmente considerado como enquadrado. 12. Também não é possível que o Judiciário adentre no mérito administrativo, para aferir se o particular possui fenótipo apto a incluí-lo entre os beneficiários da política afirmativa, de modo que deve ser determinada, portanto, a reavaliação do mesmo pela já referida Comissão. 13. Agravo de instrumento parcialmente provido, para determinar que o autor seja reavaliado (por nova comissão, que deverá atuar às cegas, não podendo ser informada que estará revisando, por decisão judicial, o trabalho da comissão anterior), e que, ademais, deverá especificar, concretamente, a(s) característica(s) fenotípica(s) que motivam o (não) enquadramento do demandante como cotista.
(PROCESSO: 27531074139489125520, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/01/2021)