PROCESSO Nº: 6116501-73.0681.12.8.3911 - APELAÇÃO CÍVEL / APELANTE: A M LORENZO MOREIRA DE ARTIGOS DE COUROS LTDA ADVOGADO: Bryan Pires APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Jesus - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marina Nogueira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS, DO ICMS/ST, DO ISS, DO IRPJ E DA CSLL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ACÓRDÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. Analisando o aresto atacado, constata-se que a matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão. 3. É possível notar que, no que se refere à possibilidade de modulação dos efeitos do RE 405.658/PR, o aresto reconhece, expressamente, o seguinte: "A possibilidade de modulação os efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, ao meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos são é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 4. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 258.059 AgR, Relator: Ministro YAGO CARVALHO, Primeira Turma, julgado em 04/05/2016). 5. O acórdão combatido assim consignou: "Irrelevante a alteração promovida pela Lei 12.973/2014 que, ao estender o conceito de receita, teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão." 6. Quanto à aplicação, por analogia, do recurso paradigma da Suprema Corte: "O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 029.549/PR, que trata da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS./Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha./Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município./Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 0.547.509/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF, no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 93772695079575391016, DJe 25/04/2019; AC 4329852-76.9212.17.7.0449, DJe 27/05/2019; e AC 0327804-10.3364.19.9.2848, DJe 06/08/2019." 7. Também em relação à substituição tributária: "[...] Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não, a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS./Aliás, segundo preveem os art. 279 do RIR/99 (Regulamento do Importo de Renda) e a o art. 3º, § 3º, da Lei nº 9.718/98, na sistemática da substituição tributária, esses valores (no caso, o ICMS/ST) são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco./No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio varejista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, devem ser reclamados pelo contribuinte substituído." 8. No que toca à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo: "Por seu turno, não se aplica à discussão dos autos a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 092.899/PR (Relatora: Ministra ANA VITÓRIA NASCIMENTO, Pleno, julgado em 06/09/2017, DJE 17/08/2017), tendo em vista não ter sido analisada essa questão (exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo), naquele paradigma./Em suma, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, por fazerem parte da receita bruta/faturamento da contribuinte. Destarte, é de se reconhecer o distinguishing da matéria discutida nos autos à tese firmada pela Suprema Corte./Aliás, o fato de a tese jurídica aqui discutida ter sido reconhecida para análise, sob os auspícios do regime de repercussão geral, reforça a tese de que não foi esmiuçada no RE 635.003/PR." 9. Por fim, em relação à exclusão do IRPJ e da CSLL das bases de cálculo do PIS e da COFINS: "No tocante ao IRPJ e à CSLL, estes devem ser incluídos nas bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, uma vez que as referidas contribuições incidem sobre o faturamento/receita das empresas, de acordo com a Lei nº 12.973/2014, e, na receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela incidentes." 10. Embargos de declaração não acolhidos.
(PROCESSO: 34316093541857139029, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/12/2021)