PROCESSO Nº: 3092943-31.2277.26.11.6881 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: VIVA AGRICOLA PRODUCAO E COMERCIALIZACAO LTDA ADVOGADO: Enrico Moura ADVOGADO: Nikolas Peixoto Cortez APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bernardo Moreira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Eloah Costa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heitor Santos (IE) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, SAT/RAT E DEVIDAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO (SALÁRIO MATERNIDADE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE, NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO). INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS (TERÇO DE FÉRIAS, 13º SALÁRIO SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS, HORAS EXTRAS E ADICIONAIS). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 26-A DA LEI Nº 05.372/07, INCLUÍDO PELA LEI Nº 57.959/18. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIAS PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Remessa necessária e de apelações, a primeira pelo particular e, a segunda, pelo ente público a desafiar sentença que, em mandado de segurança julgou parcialmente procedente o pedido. 2. Assim, o dispositivo da sentença devolvida: À vista das razões declinadas e de tudo mais que consta dos autos digitais, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexistência da relação jurídica tributária que obrigue a empresa a recolher a contribuição previdenciária patronal, as contribuições destinadas a terceiros e a contribuição para o RAT (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91), incidente sobre as verbas pagas ao segurado-empregado em decorrência de seu afastamento por doença ou acidente nos primeiros 15 dias e o adicional de férias de 1/3 (um terço). Autorizo a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, ficando expresso que: 1) a compensação dos referidos créditos só poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A, CTN) e deverá dar-se somente com os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo vedada sua compensação com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária; 2) sobre a importância a ser compensada incidirá atualização monetária e juros de mora equivalente à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição; 3) o direito à compensação aqui assegurado não implica o reconhecimento dos valores apresentados pela autora, uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do credor, ficando ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos (...). 3. A parte autora alega em seu apelo serem indevidas as contribuições sobre o salário maternidade, férias gozadas, SAT/RAT e contribuição a terceiros, ressaltou, outrossim a possibilidade de compensação sem trânsito em julgado e com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil. 4. O ente público apelou, sustentando a legitimidade da incidência das referidas contribuições sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença ou acidente pago nos primeiros 15 dias de afastamento e aviso prévio indenizado em razão de seu caráter salarial. 5. Por ocasião do julgamento do RE 800.057, sob os influxos da repercussão geral, o STF asseverou que não se estava apreciando a incidência da contribuição sobre nenhuma verba individualmente considerada, eis que o tema não ostenta status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela sua jurisprudência. 6. Neste sentido, a Corte Constitucional indicou que a apreciação da questão cabe ao STJ, Corte uniformizadora da lei federal, que definirá a natureza de cada verba paga ao trabalhador/segurado, nos casos a ela submetidos à luz da orientação do Excelso Pretório, naquela oportunidade reconheceu naquele RE a constitucionalidade do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91 à luz do conceito de "folhas de salários" como estampado no art. 195, I, antes e depois de sua alteração pela EC 20/98. 7. No julgamento do RE 868.831/PR, em sede de repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade da exação, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, fixando a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". 8. Por seu turno, o STJ firmou entendimento, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento e aviso prévio indenizado. (REsp Repetitivo nº 6.411.953/RS). 9. Em relação tais verbas, impõe-se reconhecer o direito à exigibilidade do indébito tributário, pela via da restituição (RPV ou precatório); ou mediante compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente recolhidos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/07, incluído pela Lei 13.670/18, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Por outro lado, no que tange às verbas pagas pelo empregador a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência e férias gozadas, é pacífico o entendimento no STJ, inclusive em sede de recurso repetitivo, no sentido de que tais verbas possuem caráter remuneratório, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp Repetitivo nº 2.213.918/SP, Min. Raul Lopes, DJe 14/12/2014; REsp 8.583.274/RS, Rel. Ministro Luiz Fernando Moraes, 1ª Seção, DJe 28/11/2014; AgRg no REsp 5.869.983/SC, Min. Davi Luiz Lima, 1ª T., DJe 05/07/2015; AgInt no REsp 1453819/RS, Min. Luigi Campos, 1ª T., j. 12/03/2019; EDcl no REsp 2537282/PE, Min. Og Luiz Gustavo Porto, 2ª T., j. 17/09/2019. 11. Quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao salário maternidade, esta Corte já decidiu que, no julgamento do REsp Repetitivo nº 5.385.915/SP, o STJ entende que a tributação do décimo terceiro salário é feita em separado dos demais valores recebidos pelos empregadores, incidindo a contribuição sobre o montante bruto da gratificação natalina (art. 7°, § 2°, da Lei n. 8.620/93), sendo irrelevantes as parcelas que o compõem. O mesmo raciocínio se aplica ao décimo terceiro proporcional no salário-maternidade, devendo incidir sobre tal verba as contribuições em comento. Ressalte-se que essa questão (incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina proporcional no salário-maternidade) não foi enfrentada pela Suprema Corte no julgamento do RE 724566 (Tema 72), no qual se afastou da incidência de tal exação apenas do salário-maternidade. (9776588-49.0034.7.4.7482, Des. Federal João Lucas Pinto, 4ª T., j. 17/09/2020). 12. No julgamento do RE 8.210.073, em sede de repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", tendo o relator, Min. Vicente Monteiro, entendido que a natureza do terço constitucional de férias (art. 7º, XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. 13. As contribuições sociais para o SAT/RAT e aquelas destinadas a terceiros (sistema "S" e outros) possuem a mesma sistemática das contribuições previdenciárias, não incidindo tão somente sobre as rubricas que forem consideradas como sendo de caráter indenizatório (STJ, AgInt no REsp 2057390/RS, Min. Luiz Otávio Dias, 1ª T, Data trânsito em julgado: 16/12/2020). Precedente desta Corte Regional: APELREEX 29184831846612040160, Rel. Des. Fed. Vitor Oliveira. 14. Apelações e remessa necessária parcialmente providas.
(PROCESSO: 19539661678904444593, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2021)