Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Valor destacado na nota fiscal. Sentença que está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 612.842/PR. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 756.721/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação. Apelação do particular provida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas. 1. Cuida-se de apelações do particular e da Fazenda Nacional e de remessa necessária ante sentença que concedeu parcialmente a segurança para excluir os valores devidos a título de ICMS efetivamente recolhido pela empresa autora na base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa, observando-se a prescrição quinquenal. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 419.392/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente. 3. Joaquim Ferreira, ainda, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, ressaltando que, com o advento da Lei 12.973/2014, houve determinação legal da inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 4. A impetrante postula, em síntese, que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o montante destacado na nota fiscal e não a parcela do ICMS efetivamente paga. 5. Analisando os autos, verifica-se que a presente controvérsia é de fácil deslinde, vez que a douta sentença está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 159.133/PR [min. Thales Pinto, julgado em 26 de agosto de 2017]. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 18 de junho de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 8. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 549.892/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 12.11.8852 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 094.058 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 9. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 508.080/PR (Ata nº 13, de 22 de março de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 01 de fevereiro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 410.181/PR, em 23 de novembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 11. Provimento à apelação do particular, para determinar que a exclusão do valor relativo ao ICMS é o destacado na nota fiscal da operação, e parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, mas, de ofício, aplico, desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 12 de setembro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 755.101/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 20819661861222252583, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL SOUZA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2021)