PROCESSO Nº: 1760966-51.9184.27.1.8818 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CELM - AQUICULTURA S/A ADVOGADO: Noah da Paz e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sofia Rodrigues - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Germana De Benjamin Correia JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Camila Moura EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 159.855/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 777.488/PR (Tema 69). 2. A parte autora ajuizou mandado de segurança com o objetivo de afastar a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de obter a compensação do valor indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos. 3. A sentença denegou a segurança, afirmando que, como o ICMS integra parcela do preço da mercadoria, deve o seu valor correspondente participar da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. 4. Interposta apelação pela impetrante, o acórdão desta Terceira Turma deu provimento ao recurso, assegurando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a imediata produção de efeitos da decisão do STF no RE 337.028/PR, pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa em sede de modulação de efeitos apta a mitigar o seu alcance. 5. Foi o que se deu no caso em tela, pois, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 160.634/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 31/10/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 7. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 07/05/2019, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a compensação deve retroagir apenas até a data de 11/05/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 401.302/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 061.718/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 646.792/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 559.305/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas até a data de 09/11/2017. 10. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 20591926402208032963, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/12/2021)