PROCESSO Nº: 7859133-69.3740.21.9.4870 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NUTERAL INDUSTRIA DE FORMULACOES NUTRICIONAIS LTDA ADVOGADO: Calebe Martins e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maitê da Mota - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Correia EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 303.121. DIREITO A PARTIR DE 23/11/2017. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou o mandamus, julgando improcedente o pedido consubstanciado na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Não cabimento, na espécie, de condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009; Súmula 105/STJ e 512/STF). 2. NUTERAL INDÚSTRIA DE FORMULAÇÕES NUTRICIONAIS LTDA. defende que está enquadrada no regime de apuração do lucro presumido, com as alíquotas e códigos de recolhimento do Programa de Integração Social - PIS (0,65% Cód. 8109) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (3,00% Cód. 2172), da forma cumulada. Ocorre que, em todas as suas transações comerciais têm sido exigidos da Apelante o recolhimento do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, estando agregado à sua base de cálculo o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, tributo este devido aos cofres estaduais. No entanto, resta evidente que o valor do ICMS não pode figurar como se receita de titularidade do contribuinte fosse tendo em vista que este imposto se trata de caráter transitório, devendo ser cobrado apenas no preço dos produtos e serviços, e posteriormente, repassado aos cofres públicos. Alega que o ônus fiscal do ICMS não integra o faturamento, não representando circulação de riqueza, razão pela qual não deverá ser computado na base de cálculo do PIS e COFINS do vendedor da mercadoria ou do prestador de serviço, pois, se trata de um ônus propriamente dito. Requer a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, na forma estabelecida pela legislação (LC nº 70/91, LC 07/70, Lei nº 9.715/98 e após pelas Leis nºs 9.718/98, 12.791/02, 11.695/03 e 27.303/2014), diante da declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento RE nº 126.860, Tema nº 69 da Repercussão Geral. 3. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 291594, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 241.096/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 7. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 29.4.0621. DJe nº 92, divulgado em 5.2.3582), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 22.4.6927 - data em que foi julgado o RE nº 506.022/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 8. Apelação parcialmente provida. [10]
(PROCESSO: 50367596740133027239, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/09/2021)