Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sentença que está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 334.462/PR. Desprovimento da apelação e da remessa necessária. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 765.904/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional ante sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão dos valores devidos a título de ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa. 2. A apelante, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 021.735/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente. 3. Arthur da Cruz, ainda, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, ressaltando que, com o advento da Lei 12.973/2014, houve determinação legal da inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 4. Analisando os autos, verifica-se que a presente controvérsia é de fácil deslinde, vez que a douta sentença está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 656.071/PR [min. Raul Costa, julgado em 15 de janeiro de 2017]. 5. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 12 de março de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 7. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 434.055/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 3.1.2488 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 397.894 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 8. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 631.349/PR (Ata nº 13, de 01 de fevereiro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 12 de dezembro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 9. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 846.774/PR, em 22 de fevereiro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 10. Observa-se, ainda, que o acórdão combatido está em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, visto que não se declarou a compensação tributária entre quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, mas, na verdade, apenas confirmou o direito à futura compensação, na via administrativa, momento que será analisado, oportunamente, os critérios específicos. 11.Provimento parcial da apelação e da remessa necessária, mas, com a aplicação de ofício, desde logo, da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 07 de novembro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 169.021/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 34142724921156391892, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DA CONCEIÇÃO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2021)