PROCESSO Nº: 3850343-40.1239.11.4.5759 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: OTÁVIO DUARTE ADVOGADO: Theo Costa Neto APELADO: VITOR VINICIUS LOPES ADVOGADO: Lucas Gabriel Ribeiro ADVOGADO: Luigi Cunha Neto APELADO: EDUARDO FERNANDES ADVOGADO: Alexandre Aragão Neto APELADO: GUSTAVO MOREIRA ADVOGADO: Ian Fernandes APELADO: JOÃO GABRIEL RIBEIRO ADVOGADO: Alexandre Mendes APELADO: LUIZ MIGUEL NOVAES ADVOGADO: Daniel Cardoso Neto APELADO: KEVIN DA CONCEIÇÃO APELADO: ENZO GABRIEL MARTINS ADVOGADO: Marcos Vinicius da Rosa Neto APELADO: SAMUEL DIAS DE OLIVEIRA NETO ADVOGADO: Yuri Castro Feitosa APELADO: SILTE PARTICIPACOES S/A ADVOGADO: Murilo Almeida Neto APELADO: CAUÊ CORREIA ADVOGADO: Alexandre Dias Neto APELADO: SAMUEL DA PAZ ADVOGADO: Nicolas Barbosa Neto APELADO: HABITACIONAL PARTICIPACOES LTDA ADVOGADO: Luiz Gustavo Pereira Neto APELADO: HABITACIONAL CONSTRUCOES S/A ADVOGADO: Erick Silveira Neto APELADO: LUIGI FARIAS ADVOGADO: Henrique Moreira Neto APELADO: CONSTRUTORA MAYSA FERNANDES LTDA ADVOGADO: Luiz Otávio Mendes Neto APELADO: LUIZ HENRIQUE FARIAS ADVOGADO: Heitor Campos APELADO: CARLOS EDUARDO DA LUZ ADVOGADO: Ian da Cruz Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Lucca Porto - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo Moura EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "OPERAÇÃO NAVALHA". ADUTORA DO RIO SÃO FRANCISCO. PROCESSO PENAL QUE CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DA MATERIALIDADE DO FATO. REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA E CÍVEL. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO FEITO. CABIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, deu provimento aos embargos de declaração, reconsiderando entendimento anterior, e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por ausência de justa causa. A decisão do juízo a quo firmou-se no entendimento de que o acórdão proferido nos autos da Ação Criminal nº 9150323-69.8682.15.10.6769 acarretaria o esvaziamento da justa causa para a continuação desta demanda, haja vista ter declarado a nulidade das provas que fundamentam a petição inicial deste processo. 2. O MPF narra, na inicial da presente ação, que foram praticadas diversas irregularidades/ilegalidades no âmbito do Contrato nº 110/2001, relativo a 2ª fase da 2ª etapa da construção da Adutora do Rio São Francisco, bem como uma ampliação contratual indevida, que, sem nova licitação, incluiu na obra parte da 3ª etapa da 2ª fase. Alega a ocorrência de 8 (oito) irregularidades relacionadas à mencionada obra, quais sejam: (1) Contrato 228.129/1997: jogada de planilha e prejuízo de 03 milhões de reais; (2) Exigências descabidas do edital: intuito evidente de contratar a Emanuelly Correia; (3) Incidência indevida do BDI sobre materiais; (4) Falhas no projeto básico e na composição de preços; (5) Superfaturamento dos tubos e em outros itens: a LORENA CAVALCANTI pagava à Pedro Monteiro muito mais do que o custo efetivo da tubulação; (6) Pagamentos antecipados de até R$ 8.576.906,50 referentes ao fornecimento de tubos: a YASMIN DA PAZ pagava à Luiz Henrique Moraes por serviços ainda não executados; (7) Dispensa indevida de licitação: alegando urgência, a EMANUELLA RAMOS celebrou em 2005 com a Lavínia Freitas o 6º Termo de Rerratificação, de mais de vinte milhões de reais aditando o contrato 110/2001 com obras que fugiam ao seu objeto inicial; (8) Fiscalização deficiente do contrato 110/01. O prejuízo calculado pela Controladoria-Geral da União em 2007 foi de R$ 49.150.627,25 (setenta e oito milhões, quatrocentos e sessenta e dois mil, cento e noventa e cinco reais e vinte e cinco centavos). 3. Das razões levantadas pelo Ministério Público Federal, em sede de apelação, verifica-se que a análise do mérito recursal deve se ater às seguintes questões: (a) independência das esferas cível, penal e administrativa; (b) o acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região não se fundamenta na inexistência do fato, e sim na ausência de provas, não havendo que se falar em repercussão na esfera cível (ação de improbidade); (c) ausência de trânsito em julgado da ação penal 2785736-54.0018.6.6.1463, restando prematuro o reconhecimento da falta de justa causa da ação de improbidade administrativa; (d) existência de outras provas, no âmbito da ação de improbidade, além das que foram declaradas nulas na esfera penal; (e) as mencionadas ações não possuem o mesmo polo passivo, de forma que a ação de improbidade administrativa contempla diversos réus não denunciados na ação penal; (f) ausência de fundamentação da sentença combatida. 4. É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que, em razão da "relativa independência entre as instâncias cível e criminal, a absolvição no juízo criminal apenas vincula o juízo cível quando reconhecer a inexistência do fato ou atestar não ter sido o increpado seu autor. Nos demais casos, como por exemplo a absolvição por ausência de provas de autoria ou materialidade, ou ainda quando reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição, subsiste a possibilidade de apuração dos fatos na esfera cível" (AgInt no REsp 7178071/MG, Rel. Ministro MIGUEL DA ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 16/01/2019) 5. A controvérsia principal ora analisada gira em torno do reconhecimento, ou não, pelo TRF5, da inexistência da materialidade do fato, tendo em vista que havendo pronunciamento, na esfera penal, nesse sentido, a ação de improbidade administrativa deve ser extinta por falta de justa causa (art. 17, LIA). 6. O Ministério Público Federal elenca, na petição inicial, 8 (oito) irregularidades cometidas pelos réus, que ensejaram o ajuizamento da presente ação de improbidade administrativa. Do cotejo das eventuais irregularidades/ilegalidades cometidas e dos fundamentos constantes na ação penal 3365666-48.9396.1.12.4179, verifica-se que: Irregularidade 1 - Contrato 217.295/1997: jogada de planilha e prejuízo de 03 milhões de reais. Irregularidade 3 - Incidência indevida do BDI sobre materiais. Irregularidade 4 - Falhas no projeto básico e na composição de preços. Consta no item 9 do acórdão penal que: "9.4) Só um relatório da CGU foi desfavorável aos réus, mas este serviu de balizamento ao controle, posterior e definitivo, exercido pelo TCE e TCU, levando-os a conclusões contrárias. Ambas as Cortes, consoante prova carreada aos autos, aprovaram os contratos, os aditamentos, a obra pronta, as contas prestadas e deram quitação a todos os envolvidos"; Irregularidade 2 - Exigências descabidas do edital: intuito evidente de contratar a Eduarda Fogaça. Irregularidade 8 - Fiscalização deficiente do contrato 110/01. Informa que a Ana Carolina Rocha foi contratada de forma direcionada, em 2001, fato que acarretou graves danos ao Erário. Consta no item 9 do acórdão penal que "9.1) o edital de duplicação da 'Adutora do São Francisco' (segunda fase da segunda etapa) não foi dirigido à inexorável escolha da Construtora NINA MELO. O principal argumento neste sentido não se sustenta. De fato, a exigência editalícia - de que os concorrentes deveriam apresentar expertise na construção de adutoras em 'ferro fundido', com certa metragem definida - é razoável, levando-se em consideração a envergadura da obra e, sobretudo, o fato de ser uma duplicação em múltiplas etapas (na anterior, fora utilizado justamente o material exigido na seguinte: 'ferro fundido'); 9.2) sabe-se que a OAS foi eliminada da disputa porque apresentou, com o propósito de atestar a própria capacidade técnica, portfólio contendo obra semelhante, na qual se valeu, todavia, de 'aço-carbono' (ao invés do 'ferro fundido' previsto no edital)"; Irregularidade 5 - Superfaturamento dos tubos e em outros itens: a CAROLINA SOUZA pagava à Matheus Monteiro muito mais do que o custo efetivo da tubulação e prejuízo de mais de 35 milhões (ano de 2000); Irregularidade 6 - Pagamentos antecipados de até R$ 4.743.019,50 referentes ao fornecimento de tubos: a FERNANDA BARROS pagava à Anthony Jesus por serviços ainda não executados. Irregularidade 7 - Dispensa indevida de licitação: alegando urgência, a ISABELLY CARDOSO celebrou em 2005 com a Gabrielly Porto o 6º Termo de Rerratificação, de mais de vinte milhões de reais aditando o contrato 110/2001 com obras que fugiam ao seu objeto inicial. Consta no item 9 do acórdão penal que: "9.3) Houve alterações contratuais (5º e 6º "termos de rerratificação") que implicaram aumento na tubulação originalmente contratada (gerando majoração de alguns milhões de reais no valor da obra, grande o suficiente para que fosse exigida outra licitação). À época, tendo sido devidamente provocado, o TCU concedeu cautelar sustando o andamento da construção e a eficácia das alterações. Dadas as explicações, porém, o TCU aprovou os adendos contratuais, apenas impondo que nenhum outro acréscimo viesse a ser realizado. Com efeito, demonstrou-se perante a Corte de Contas que os ajustes tinham por escopo estender a adutora para outras regiões além daquelas originalmente contempladas e, por conta da ameaça de seca, as obras deveriam ser feitas em regime de urgência, aproveitando-se o contrato em curso. Outrossim, o preço desta nova etapa (calculado por média) foi mais barato do que o anterior (sempre seguindo a média), o que, feitas as contas, gerou considerável vantagem financeira para o poder público". 7. Restou, ainda, consignado na sentença do processo penal que "É o caso, então, de dizer que esta Segunda Turma, ainda quando não houvesse ilicitude nas interceptações e nos achados delas decorrentes, mesmo assim, somente poderia absolver os réus, porque nada nos autos assegura ter existido, para além de qualquer dúvida razoável, os crimes dos quais são acusados; (...) Os diálogos interceptados e as cadernetas apreendidas (todos, como visto, inquinados de nulidade processual) não permitiriam (ainda quando válidos fossem) concluir de modo seguro (para além de qualquer dúvida razoável) que os réus cometeram os graves crimes que lhes foram atribuídos. Os diálogos nada dizem, além da conversa entre pessoas que, cada uma desde sua posição específica, dialogam sobre certo tema comum. Todas as construções exegéticas feitas pela acusação, ainda quando abstratamente factíveis, partem de interpretação que, carente de outros elementos de convicção, não se sustentam e jamais poderiam validar édito penal condenatório". 8. Dúvida não há de que o acórdão proferido pela douta Segunda Turma desta Corte Regional, no julgamento da ação penal 3177992-82.4787.27.3.8970, concluiu pela inexistência da materialidade do fato, de forma que a referida sentença criminal deve repercutir no julgamento da presente ação de improbidade administrativa, acarretando a extinção do feito por ausência de justa causa. 9. Afastadas também, pelo mesmo fundamento acima exposto, as alegações do Ministério Público Federal acerca da existência de outras provas, no âmbito da ação de improbidade, além das que foram declaradas nulas na esfera penal, bem como que as mencionadas ações não possuem o mesmo polo passivo, de forma que a ação de improbidade administrativa contempla diversos réus não denunciados na ação penal. Os fundamentos trazidos no julgamento da ação penal possuem o condão de rechaçar tais alegações, isso porque o referido acórdão concluiu pela inexistência das condutas ilegais/ímprobas mencionadas pela acusação na presente ação de improbidade, baseando-se em relatórios emitidos pelo TCU e pela CGU, restando despicienda, portanto, a análise de outras provas, mormente quando as provas requeridas pelo MPF cingem-se a depoimentos pessoais. Do mesmo modo, o fato de a presente ação de improbidade possuir polo passivo mais amplo que a ação penal 5346340-99.2400.17.11.6065 não possui a relevância que o MPF quer lhe atribuir, tendo em vista que diante do reconhecimento da inexistência da materialidade do fato que deu origem à ação de improbidade, os réus desta ação devem ser absolvidos, independente de integrarem o polo passivo da ação penal. 10. Da análise dos autos da ação penal 9245388-23.7546.12.9.3101, constata-se que o processo transitou em julgado em 29/09/2020, não havendo, dessa forma, qualquer óbice à extinção da presente ação de improbidade administrativa por ausência de justa causa, nos termos do art 17 da LIA. 11. A sentença recorrida encontra-se fundamentada, expondo os argumentos de convicção de forma clara e expressa, não devendo prevalecer, portanto, a alegação do MPF de nulidade por ausência de fundamentação. 12. Apelação improvida. plv
(PROCESSO: 79213994597763994122, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO ALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2021)