PROCESSO Nº: 0053185-43.1925.25.2.4851 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: KAIQUE SILVA GALHARDO AGUIRRES GUERRA e outros ADVOGADO: Luiz Gustavo Jesus e outros APELADO: LEVI FERNANDES GALHARDO AGUIRRES GUERRA e outros ADVOGADO: Enrico Porto e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduarda Moreira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Farias JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Amanda Ribeiro . . EMENTA ADMINISTRATIVO. MILITAR. LEI 3.765/60. PESSOA TRANSGÊNERO. MODIFICAÇÃO DE GÊNERO 40 ANOS APÓS O ÓBITO DO GENITOR MILITAR. SÚMULA Nº 340 STJ. PENSÃO MILITAR. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 98, §3º, CPC. 1.O caso se refere ao direito de uma pessoa, que era formalmente homem, em receber, posteriormente, pensão militar por morte de seu genitor, tendo sido reconhecido como mulher depois do óbito do instituidor. 2. Nada obstante a questionabilidade constitucional da matéria de ordem pública subjacente à presente demanda (transgeneridade), observo que o tema em foco se resolve pelo princípio Tempus Regit Actum. A Súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça proíbe isso nos seguintes termos: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente à data do óbito do segurado.". 3. Ao tempo em que vigeu o Art. 7º, incisos II e IV, da Lei Nº 3.765/1960, que atribui às filhas mulheres de militares o pensionamento vitalício, não se aplicava à pessoa hoje da autora, porque, àquela época, o Estado não reconhecia a possibilidade a que ela se submeteu. Sendo irrelevante que essa pessoa, desde cedo, se considerasse mulher sendo homem, ou vice-versa. O que ocorre é que o Estado, na época do suposto direito pleiteado, não reconhecia a hipótese de alguém trocar de sexo. 4. A pensão militar instituída com a morte do genitor da pessoa ora autora, Sr. Luiz Fernando da Mata, se deu no ano de 1979, ou seja, em 09 de janeiro, ocasião em que o Estado, bem ou mal, ainda não havia chancelado a nova identidade da parte referenciada, pela qual deseja ter reconhecido o direito à pensão militar, então vigente nos termos do art. 7º, incisos II e VI, da Lei 3.765/60, por considerar-se do gênero feminino, embora tenha nascido homem. 5. A morte do instituidor ocorreu quando a parte era ainda menor de idade. Posteriormente, adquiriu um novo gênero para definir-se como mulher e, como tal, aspira o pensionamento aludido. Desse modo, o argumento temporal que incide sobre o assunto é prejudicial ao seu exame técnico como base de solução para o litígio proposto. 6. O Estado, ao tempo do óbito do genitor da parte autora, não reconhecida, nem frágil, nem questionavelmente, a possibilidade de mudança de gênero. Sem a condição-base para a incidência jurídica de um direito subjetivo, dele não se pode tomar conhecimento, sob risco de se estabelecer, via jurisdicional, um construto de irrealidades, caso em que, para muito além de ativista, uma tal decisão seria de fato surrealista e inconsequente, dado o nítido caráter legisferante que passaria a exercer em detrimento da melhor jurisprudência e da própria ordem jurídica em vigor. 7. Outrossim, é irrelevante abordar, para justificar essa decisão, a tendência transgenérica que a pessoa apresentava mesmo antes disso. É que o Estado não havia passado em seu favor, e ainda, a neo-identidade com a qual passou a viver. 8. O Conselho Nacional de Justiça consolidou uma série de entendimentos difusos, porém o Congresso ainda não enfrentou o assunto, e nem a Constituição o regulamenta. O que favoreceu a inscrição de neo-identidade das pessoas transgêneras foi uma resolução do CNJ, que deu uma extensão dilargada a um pronunciamento do Ministro Gustavo Henrique da Luz, em questão parecida, em que se discutiam os direitos patrimoniais de pessoas de mesmo sexo que convivem conjugalmente, o que é muito razoável, mas daí o CNJ surgiu com a regra como se o Congresso Nacional fosse, criando expectativas descoladas da realidade. Não é a falta de respeito nem é a falta de compromisso com a isonomia, é, sim, que o Estado ainda não se determinou a institucionalizar a situação. 9. Todo grupamento social tem um sentimento de justiça que lhe é próprio, que tem a ver com o corporativismo do grupamento. Então, a ideia de justiça a que nós estamos vinculados, por omissão do Estado, é a ideia de justiça formal, objetivamente reconhecida pelo ordenamento jurídico. Não temos o direito de exercer legislatura episódica, pois estaríamos suprimindo a competência do Supremo Tribunal Federal e implodindo a organização social e o próprio ordenamento jurídico. 10. Dado provimento às apelações da União e da litisconsorte passiva e negado provimento à apelação da parte autora. Inversão do ônus da sucumbência, em relação à parte autora, que fica sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, CPC.
(PROCESSO: 35104813068183028471, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2021)