PROCESSO Nº: 5693881-57.7140.16.11.4020 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: EMANUEL FREITAS ADVOGADO: Heitor da Paz Dantas Neto e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo Rodrigues - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Gustavo Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diego Fernandes Guimaraes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. RESPONSABILIZAÇÃO DO PREFEITO POR PAGAMENTO A PROFISSIONAIS DE SAÚDE FALTOSOS. AUSÊNCIA DE CULPA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que acolheu os embargos à execução, julgando procedentes os pedidos formulados, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer a nulidade parcial do título executivo (Acórdão n.º 7239/2012 -TCU - 1ª Câmara), em relação à obrigação de pagar imposta ao embargante; e, em razão da irregularidade na constituição do título, reconhecer a ilegitimidade passiva do embargante para compor a execução principal; além de determinar o levantamento de todas as penhoras realizadas em nome do embargante nos autos principais, que devem ser desfeitas. Condenação da parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC. 2. No caso dos autos, a União promoveu execução do título extrajudicial supracitado, em que ocorreu a condenação solidária de DANIEL AZEVEDO (recorrido) e de NATÁLIA PORTO ao pagamento/ressarcimento do montante de R$ 632.656,04 (cento e noventa e um mil, cento e setenta e cinco reais e quatro centavos), atualizado em jul/2015, em razão de irregularidades na aplicação de recursos do SUS pela Prefeitura Municipal de Henrique da Costa durante o mandato do recorrido como prefeito (Id. 2514908.450396). O apelado aduziu, em síntese, que houve a efetiva prestação dos serviços de saúde (atendimento médico e odontológico) pela Municipalidade, inexistindo dano ao Erário, além de que a cobrança do débito é indevida. 3. O cerne da questão diz respeito à possibilidade do Poder Judiciário apreciar decisão proferida pelo TCU em caso de título extrajudicial eivado de ilegalidade. 4. O art. 71 da Constituição Federal dispõe expressamente que "o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (...) VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário. Adiante, o parágrafo 3º do artigo supracitado determina que "as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo". Logo, conclui-se que a atuação do TCU tem amparo constitucional, só sendo possível afastar a presunção legal inerente ao título extrajudicial em situação de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade da decisão impugnada. 5. Ademais, a decisão proferida no âmbito do TCU, de natureza administrativa, não tem força de coisa julgada material. Registre-se ainda que o art. 5º, XXXV, da Carta Magna consagra o Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição, assegurando a toda pessoa - física ou jurídica - a faculdade de buscar a tutela jurisdicional, a qual pode inclusive apreciar as decisões oriundas da Corte de Contas, observando os aspectos atinentes à Legalidade. 6. Assim, "a teor do art. 71, parágrafo 3º, da CF/88, c/c o art. 24 da Lei nº 8.443/92, a decisão definitiva do TCU, de que resulte imputação de débito ou multa, torna a dívida líquida e certa, apresentando eficácia de título executivo. Tais decisões têm natureza administrativa e não jurisdicional, sendo passíveis de revisão pelo poder judiciário. Todavia, não é dado à justiça autorização para rever o mérito dessas decisões, sob pena de ofensa ao disposto no art. 71, II, da CF/88, ficando restrita aos aspectos da legalidade. O julgamento do Tribunal de Contas pode ser controlado pelo Poder Judiciário em respeito à competência, à forma com que foi exercido e sobre os precisos lindes estabelecidos pelo respectivo procedimento. É claro que se lhe reconhece, também, apreciar qualquer abuso ou desvio na prática do julgamento que, aqui, se tem como um ato administrativo. Fora disso, está fora de sua atuação reexaminar o julgamento em si, para lhe reapreciar o mérito" [GUSTAVO HENRIQUE FERREIRA - Processo nº 09611813904732708348 - AC - Terceira Turma- Rel. Des. Fed. Emanuel Lopes - Data do Julgamento: 19/05/2019]. 7. Nesta perspectiva, após análise dos autos, reproduzo excertos da sentença que adoto como razão de decidir. Frise-se que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 626097 AgR, Relator: Min. Augusto Lima, Segunda Turma, julgado em 14/06/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 27-11-8989 e AI 631304 AgR, Relator: Min. João Guilherme Duarte, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, Public 12-08-0242): "No caso dos autos, o embargante busca infirmar as conclusões inscritas em acórdão condenatório do TCU alegando que os serviços de saúde teriam sido devidamente prestados, conforme documentação acostada na defesa prestada perante a Corte de Contas e não reconhecida por esta para elidir a imputação. Portanto, o teor da causa de pedir se adéqua ao disposto no art. 917, VI do CPC-15, sendo viável o conhecimento dos presentes embargos à execução. [...] Logo, dada a previsão constitucional dos Tribunais de Contas como órgão auxiliar de controle externo da atividade administrativa e financeira de entidades, órgãos e agentes responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, aliada à incidência do devido processo legal em sede administrativa (art. 5º, LV, CF-88 c/c art. 22, Lei 8443/92) e à divisão funcional de poderes (art. 2º, CF), pode-se concluir que o Poder Judiciário não pode servir como instância recursal ou de reexame das conclusões adotadas, em sua função típica - portanto, controladora - pelos Tribunais de Contas. Contudo, igualmente por força da divisão funcional de poderes e, ainda, da garantia fundamental da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), quando aquelas conclusões foram eivadas de ilegalidade, quer seja em seu aspecto formal, quer seja quanto à adequação normativa dos fatos apurados, é cabível a interferência jurisdicional protetiva. [...] Faço constar os itens 07 a 18 do citado Acórdão, nos quais são referenciadas as provas que foram colhidas em sede controladora: [...]8. Segundo, por meio do exame das fichas de atendimento ambulatoriais, da coleta de informações junto à Secretária Municipal de Saúde e da realização de entrevistas com a população do município, a Controladoria-Geral da União e o Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde - Denasus confirmaram que o atendimento ambulatorial não era diário e que os deslocamentos dos profissionais à zona rural não eram regulares. 9. Terceiro, na ocasião do trabalho conjunto CGU/Denasus, o ex-prefeito alegou que as faltas dos profissionais de saúde do PSF deveram-se às fortes chuvas, que danificaram as vias de acesso ao município, mas a fiscalização verificou que, em muitos casos em que havia falta de um profissional, ocorria o comparecimento de outro, o que demonstra que o acesso à cidade não estava comprometido. 10. Quarto, o ex-gestor não encaminhou documentos comprobatórios do atendimento, no posto de saúde ou em visitas domiciliares, na área urbana ou na área rural, nos dias em que a fiscalização detectou as faltas dos profissionais. 11. Quinto, os órgãos fiscalizadores detectaram a prestação de serviços dos profissionais faltantes em outros municípios, em horários incompatíveis com a execução do programa em Murilo Fernandes, o que demonstra a impossibilidade de cumprimento da carga horária fixada para este município. 12. Sexto, os relatórios de auditoria indicam que, em média, as faltas dos médicos/odontólogo ao serviço superaram 58% dos dias úteis mensais, chegando até aos 78%, o que invalida o argumento de que os profissionais não compareceram à Unidade Básica de Saúde porque estavam em atividades externas e em cumprimento ao disposto no Decreto Municipal nº 1/2001. 13. Vitor Costela, os responsáveis não juntaram quaisquer elementos que confirmassem a execução das atividades externas, tendo a própria Secretaria de Saúde do município afirmado que os médicos só trabalharam os dias apontados na fiscalização do Denasus. 14. Oitavo, em entrevista feita pelos fiscais do Denasus, os munícipes disseram que os médicos e o odontólogo só trabalhavam dois ou três dias por semana e que os deslocamentos destes profissionais à zona rural foram esporádicos, apenas em dias de palestras ou reuniões. 15. Nono, a declaração do presidente da Associação Comunitária dos Trabalhadores Rurais do Sítio Egídio não foi acompanhada de outro elemento capaz de confirmá-la e, por isso, não serve como prova da realização das atividades externas dos profissionais. 16. Décimo, as fichas de atendimento ambulatorial fornecidas pelo ex-prefeito confirmam as ausências trabalhistas em apreço, eis que se tratam das mesmas fichas apresentadas à auditoria do Denasus, conforme se verifica pela quantidade de dias trabalhados por mês, nelas constantes. 17. Décimo primeiro, as fotografias mostram os profissionais acompanhados ou reunidos com alguns membros da comunidade, mas não incluem informações que tornem possível identificar o propósito de tais encontros. 18. Último, com relação ao requerimento de diligências, o Tribunal não se obriga a atender solicitações de procedimentos destinados a produzir prova de qualquer natureza, uma vez que compete ao gestor comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos. Bem. Identifico que foi oportunizado ao embargante o direito de apresentar defesa e provas que afastassem as conclusões das auditorias iniciais (CGU e DENASUS), facultando-lhe comprovar que os profissionais admitidos para os serviços municipais de saúde cumpriam a jornada de trabalho, tendo sido constatado, após as fases postulatórias e probatórias, que em diversos períodos não houve o cumprimento da jornada, a despeito do pagamento integral em favor de profissionais que não prestaram o seu trabalho adequadamente. Portanto, é evidente que o Município de Bernardino Batista, na gestão de Fernando Teixeira, no tema ora tratado, sofreu um prejuízo ao erário decorrente de pagamentos por horas de serviço não prestadas por profissionais de saúde. Entretanto, entendo que o acórdão incorreu em ilegalidade manifesta ao atribuir a responsabilidade pela devolução ao ex-gestor. Explico. O Prefeito Municipal é o chefe do governo municipal (art. 22, Constituição do Estado da Paraíba) e, por simetria (art. 84, II c/c art. 30, I, CF-88), exerce a direção superior da administração municipal. Contudo, não se lhe pode atribuir, objetivamente, a responsabilidade por todos os atos ou omissões danosas que possam ser identificadas na execução das diversas atividades administrativas. Primeiro, porque não existe qualquer norma jurídica que assim o estabeleça. Segundo, porque seria impossível, faticamente, que o Prefeito pudesse acompanhar, fiscalizar e exigir, diuturnamente, de cada servidor faltoso o cumprimento de sua jornada de trabalho. O prejuízo poder-lhe-ia ser atribuído quando decorrente de ato próprio seu ou de omissão danosa, esta última exigindo que o Prefeito conscientemente pudesse e devesse agir no caso concreto. Aliás, recente norma jurídica inscrita na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, buscou consolidar, no direito positivo, teoria jurídica que já preconizava alguns topos hemernêuticos na atividade de interpretação de normas de direito público, dentre os quais, o de que a realidade fática compõe o processo de extração do alcance e do sentido da norma de gestão pública, in verbis: Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Saliento, por oportuno, que o próprio TCU possui jurisprudência vacilante acerca dos elementos caracterizadores da responsabilidade do gestor por atos ou omissões danosas, ora entendendo se tratar de responsabilidade objetiva, ora por culpa presumida, ora subjetivamente. [...] A meu sentir, repito, não sendo exigível que um Prefeito Municipal seja o fiscalizador da folha de ponto dos servidores ou prestadores, o débito decorrente do pagamento de remuneração por horas não trabalhadas pode ser-lhe imputado quando: a) o Prefeito tenha ordenado o pagamento irregular, a fim de favorecer o prestador ou servidor; b) quando houver prova de que o Prefeito sabia do pagamento irregular, omitindo-se em determinar as providências legais regularizadoras. De mais a mais, deixo registrado, que fora das hipóteses anteriores, a responsabilidade pela devolução deve recair, única e exclusivamente, sobre o prestador ou servidor que recebeu remuneração sem prestar o serviço, porque esta é a norma jurídica que se extrai do art. 884 do Código Civil: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Portanto, concluindo o raciocínio aqui exposto, como o Acórdão n.º 7239/2012 -TCU - 1ª Câmara impôs ao embargante, objetivamente, o dever de reposição ao erário, sem se ater à necessidade de provar que o Prefeito teria ordenado o pagamento irregular ou de evidências de que teria conscientemente se omitido na regularização do evento, tenho presente a manifesta ilegalidade, apta a declarar a nulidade parcial do título executivo". 8. Neste sentido, caso idêntico à discussão dos autos julgou que "O STJ já reconheceu a possibilidade de controle jurisdicional das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista a sua natureza de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo, com atividade meramente fiscalizatória e ostentando suas decisões caráter técnico-administrativo, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional previsto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal. Precedentes: (REsp 6.385.222/CE, Rel. Ministro Lucas Gabriel Araújo, Primeira Turma do STJ, julgado em 12/12/2015, DJe 15/06/2015; REsp 6.918.659/CE, Rel. Ministro Danilo Souza, Primeira Turma do STJ, julgado em 28/11/2009, DJe 25/11/2009." REsp 2674787/PE, Rel. Ministro JOAQUIM GOMES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2016, DJe 01/03/2016). Como consignado na sentença, o prefeito municipal não poderia ser responsabilizado pela devolução dos valores pagos aos profissionais faltosos, não se lhe podendo atribuir 'a responsabilidade por todos os atos ou objetivamente omissões danosas que possam ser identificadas na execução das diversas atividades administrativas. Primeiro, porque não existe qualquer norma jurídica que assim o estabeleça. Segundo, porque seria impossível, faticamente, que o Prefeito pudesse acompanhar, fiscalizar e exigir, diuturnamente, de cada servidor faltoso o cumprimento de sua jornada de trabalho'. De acordo com o art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que dispõe que 'Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados' 6. O acórdão condenatório não merece ser mantido hígido exatamente porque não se ateve à necessidade de provar que o Prefeito teria ordenado o pagamento irregular ou de evidências de que teria conscientemente se omitido na regularização do evento, tenho presente a manifesta ilegalidade, apta a declarar a nulidade parcial do título executivo " [LEVI CALDEIRA - Processo nº 76243947694957075582 - AC - Terceira Turma - Rel. Des. Fed. João Guilherme Carvalho - Data do Julgamento: 13/07/2019]. 9. Diante do exposto, depreende-se que o título extrajudicial não demonstrou de forma cabal a responsabilidade do recorrido, nos termos elencados na sentença recorrida, caracterizando a ilegalidade parcial do título executivo. 10. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 10% (dez por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC (honorários recursais).
(PROCESSO: 66743348404261834997, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE BARROS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2021)