PROCESSO Nº: 9787681-97.1286.21.1.9142 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO RN - SINCOFARN ADVOGADO: Danilo Ribeiro APELADO: NATAL PREFEITURA e outros ADVOGADO: Matheus Fogaça e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Davi Luiz da Conceição - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Davi Luiz Duarte JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Lara Gomes EMENTA ADMINISTRATIVO. CRF. EXIGÊNCIA DE FARMACÊUTICO EM HORÁRIO INTEGRAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROFISSIONAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. SITUAÇÃO FÁTICA DO ANO DE 2005 QUE SE MODIFICOU NO TEMPO. VIOLAÇÃO À ISONOMIA E À LIVRE CONCORRÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. PREVISÃO LEGAL. 1. Apelação interposta pelo Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Rio Grande do Norte – SINCOFARN em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos, quais sejam: a) a declaração de inexigibilidade da Cláusula Segunda, parágrafo terceiro, do Termo de Ajuste de Conduta individualizado nos autos; b) a não aplicação de qualquer penalidade, em especial o fechamento de Farmácias e Drogarias, com base na exigência de presença de responsável técnico em período integral; e c) que o Estado do Rio Grande do Norte e o Município de Natal sejam impedidos de, através de seus Órgãos de Vigilância Sanitária, aplicar qualquer penalidade sobre a responsabilidade técnica em Farmácias e Drogarias. A Parte demandante foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC. 2. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada “per relationem” não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 955.054 AgR, Rel. Ministro Emanuel Araújo, Segunda Turma, julgado em 11/06/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 27-05-2002; e AI 550.125 AgR, Rel. Ministra Maysa Pires, Primeira Turma, julgado em 19/08/2012, Public. 25-09-3524), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença. 3. “A exigência de presença de técnico responsável, cadastrado no Conselho Regional de Farmácia, em período integral nas farmácias e drogarias encontra-se prevista na legislação brasileira há quase quarenta anos, tendo sido introduzida pelo parágrafo 1° do art. 15 da Lei n. 5.991 de 17 setembro de 1973: "Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei. § 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. § 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular. § 3º - Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico, o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei". 4. “Referida exigência não se trata, portanto, de inovação legislativa, mas de imposição normativa consolidada, que não teve sua eficácia propriamente observada por um longo período.“ 5. “Mais recentemente, no ano de 2014, foi promulgada a Lei n. 13.021/14, que, por sua vez, preconiza que "para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições: I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;[...]." (art. 6º, inciso I).“ 6. “Sobre a questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, no Recurso Especial n. 5.130.403/MG, julgado na sistemática de recursos repetitivos, de que 'os Conselhos Regionais de Farmácia são competentes para promover a fiscalização das farmácias e drogarias em relação à permanência de profissionais legalmente habilitados durante o período integral de funcionamento das empresas farmacêuticas'." 7. “No caso, tal exigência possui fundamento imediato na preservação da saúde pública e na proteção do consumidor e se justifica pela própria natureza das farmácias e drogarias, que tem competência privativa, em conjunto com o posto de medicamento, a unidade volante e o dispensário de medicamentos, para a dispensação de medicamentos (art. 6° da Lei n. 5.9991/73), assim entendidos os produtos farmacêuticos, tecnicamente obtidos ou elaborados, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnósticos (art. 4º do referido diploma legal).“ 8. Em face de tal situação, no exercício de 2005 foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta, nos ditames do art. 5°, § 6°, da Lei n. 7.347/85, com eficácia de Título Executivo Extrajudicial. Seu objetivo precípuo consistiu na adequação das atividades farmacêuticas às disposições legais pertinentes, progressivamente, tendo sido prevista uma jornada semanal inicial de 40 (quarenta) horas, válida para os exercícios de 2005 a 2007, seguida por uma jornada de 60 (sessenta) horas a partir de 2008, e uma jornada integral, aqui entendida como aquela que é paritária com o horário de funcionamento da Farmácia ou Drogaria, a partir de abril de 2010. Vejamos: "CLÁUSULA SEGUNDA: A partir da assinatura deste Termo de Ajuste, e durante os anos de 2005, 2006 e 2007, e até 21 de dezembro de 2008, as farmácias e drogarias que atuam em Natal e Grande Natal (Macaíba, Parnamirim, São Gonçalo e Extremoz) deverão apresentar a presença do responsável técnico, em termos da cláusula primeira, por um período de no mínimo quarenta horas semanais, em jornada previamente estabelecida, consoante placa de identificação, colocada no estabelecimento em local visível e de fácil acesso ao público. [...] PARÁGRAFO SEGUNDO. A partir de abril de 2008, as farmácias e drogarias que atuam em Natal e Grande Natal (Macaíba, Parnamirim, São Gonçalo e Extremoz), deverão garantir a presença do responsável técnico, nos termos da cláusula primeira, tantos quanto necessários, para o cumprimento, de no mínimo, sessenta horas semanais (doze horas diárias, de segunda a sexta-feira), em jornada previamente estabelecida, constante de placa de identificação, colocada em local visível e de fácil acesso ao público. A partir da data mencionada neste parágrafo, os estabelecimentos instalados nos demais municípios do Rio Grande do Norte passarão a cumprir carga horária de quarenta horas semanais (oito horas diárias, de segunda a sexta-feira). PARÁGRAFO TERCEIRO. A partir de abril de 2010, todas as farmácias e drogarias, regularmente licenciadas no Rio Grande do Norte, deverão garantir a presença do responsável técnico, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, tanto quanto necessários, durante todo o horário de funcionamento desses estabelecimentos, em atenção ao disposto na legislação pertinente, se comprometendo os órgãos a fiscalizar e exigir o integral cumprimento dos termos do art. 15 da Lei nº 5.991/73." 9. “A celebração do TAC, que mitigou temporariamente a exigência legal, tinha por objetivo viabilizar a conformação das condutas então existentes nos órgãos de fiscalização e no mercado com a legislação em vigor e com as garantias à saúde da população e à livre iniciativa.“ 10. “Foi reconhecido, implicitamente, naquele documento, que existia uma omissão tanto dos órgãos públicos quanto dos agentes econômicos relativamente à previsão legal contida na Lei n. 5.991/73, bem como que havia necessidade de um período de transição para uma plena adequação à exigência legal, inclusive considerando o número de profissionais farmacêuticos disponíveis à época.“ 11. Como bem observou o MPF, 'as exigências constantes no TAC foram impostas para serem cumpridas pelas empresas do ramo de forma gradual a tempo de se adequarem aos ditames da Lei 5.991/73", sendo que "desde 2005, época do ajustamento de conduta, até os tempos atuais houve uma expansão e oferta de cursos de Farmácia, não sendo plausível justificar a impossibilidade do cumprimento da lei por mera alegação de insuficiência de pessoal habilitado, isto é, de profissional farmacêutico'.“ 12. “Na presente situação, o pedido veiculado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Norte ampara-se na alegação de inexistência de profissionais habilitados ao exercício da responsabilidade técnica em todos os estabelecimentos atualmente existentes no Estado.“ 13. “Trata-se, portanto, da análise do cumprimento de uma exigência legal, uma vez que o parágrafo terceiro da cláusula segunda do TAC guarda identidade material com a exigência contida na própria lei.“ 14. “Em um primeiro momento é possível analisar a questão sob a perspectiva do postulado da razoabilidade, em sua feição de congruência, na qual é avaliada a harmonização da norma com suas condições externas de aplicação, ou seja, a recorrência a um suporte físico existente.“ 15. “Nesse contexto, não se sustenta a alegação de necessidade de prorrogação da vigência do Parágrafo Segundo da Cláusula Segunda do TAC em comento, porque, desde a sua assinatura, em 2005, até o presente momento, a situação quanto à oferta de cursos de Farmácia no Rio Grande do Norte foi alterada significativamente e de forma notória, o que elide a arguição de manutenção do estado de insuficiência de profissionais de Farmácia no mercado.“ 16. “No caso, os réus esclareceram em contestação que atualmente existem mais de 2 (dois) profissionais inscritos no CRF/RN para cada farmácia/drogaria do Estado, o que demonstra a existência de profissionais aptos e em número suficiente para atender à quantidade de estabelecimentos farmacêuticos no RN. “ 17. “Muito embora a perícia realizada neste feito tenha concluído que, em 2019, na data da sua realização, não havia número suficiente de profissionais farmacêuticos inscritos no CRF/RN para possibilitar o cumprimento do art. 15 da Lei n. 5.991/73 por todos os estabelecimentos farmacêuticos registrados no RN (id. 2384400.4826238), tenho que as informações apuradas em sede de audiência na qual o perito foi inquirido, bem como os esclarecimentos constantes do laudo elaborado pelo CRF/RN, demonstraram que o trabalho pericial incorreu em equívoco.“ 18. Com efeito, o laudo abrangeu de forma abstrata todo o universo de farmácias e profissionais do Estado do RN, quando se constatou, na realidade, apenas 195 (cento e noventa e cinco) estabelecimentos que não cumprem a lei, e um registro, no ano de 2019, de exatos 1.045 (um mil e quarenta e cinco) profissionais registrados no CRF/RN sem nenhuma Anotação de Responsabilidade Técnica - ART vinculada, número este que certamente se elevou no ano de 2020, à medida que os atuais concluintes dos cursos de Farmácia finalizaram sua formação acadêmica. Isso confirma que, na realidade, não há falta de profissionais farmacêuticos para atuação no mercado de trabalho. “ 19. “Neste ponto, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, com base no livre convencimento motivado, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial para formar sua convicção, podendo decidir em oposição às conclusões técnicas, com suporte em outros elementos de prova constantes no caderno processual, tal como se dá no específico caso em apreço.“ 20. “Nessa perspectiva, não há como reconhecer que a exigência de presença de responsável técnico em período integral nas farmácias e drogarias do Estado do Rio Grande do Norte seja irrazoável, uma vez que a descrição das condições externas de aplicação do TAC e, consequentemente, da própria Lei n. 5.991/73, demonstra a existência dos meios materiais para cumprimento do que ali determinado, devendo prevalecer a eficácia impositiva da norma.“ 21. “Mesmo que analisada a questão sob outro aspecto, não se deve ter por demonstrada a desproporção da exigência legal, uma vez que a finalidade buscada pela referida norma é adequadamente atingida pela exigência de responsável técnico em período integral, não havendo limitação excessiva à livre iniciativa em razão dos limites impostos às atividades farmacêuticas.“ 22. “Dada a relevância da atividade de dispensação de medicamentos para a saúde do consumidor, seja sob o ponto de vista individual, seja do ponto de vista coletivo, uma vez que envolve riscos graves à integridade física, tais como a formação de dependência química e o uso inadequado de substâncias, a presença de profissional tecnicamente habilitado em todos os momentos traz um grau de previsibilidade e de segurança a esta atividade econômica.“ 23. “De mais a mais, não se pode olvidar que a alegação de eventual insuficiência de profissionais farmacêuticos não constitui escusa para o cumprimento de obrigação legal vigente desde 1973, ou seja, há mais de 40 anos, não se tratando de inovação legislativa.“ 24. "(...) a autora pretende que a exigência de profissional habilitado durante todo o período de funcionamento do estabelecimento farmacêutico seja relativizada, a fim de que seja abrangida pela norma constante do Parágrafo Segundo da Cláusula Segunda do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC mencionado na inicial. O aludido TAC estabeleceu, no ano de 2005, critério de adoção gradual ao comando legal de haver farmacêuticos trabalhando enquanto o estabelecimento comercial permanecer aberto, de modo a possibilitar aos comerciantes o efetivo cumprimento da Lei. De lá pra cá, no entanto, a situação quanto à oferta de cursos de Farmácia no Rio Grande do Norte foi alterada significativamente e de forma notória, o que elide a alegada situação de insuficiência de profissionais de Farmácia." (...) - trecho da sentença. 6. Apelação não provida. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5.ª Região. Apelação Cível nº 7894329-71.1979.20.9.6756. Relator: Desembargador Federal Bernardo Vieira. Julgamento: 21 de setembro de 2019).“ 25. “Assim, não há razões jurídicas para o reconhecimento da necessidade de afastamento da norma legal substancialmente reproduzida no artigo terceiro da cláusula segunda do TAC.“ 26. “Para ser adequadamente a apreciada a questão atinente à aplicação da penalidade cabível em razão da ausência de responsável técnico, deve-se distinguir o estabelecimento que funciona de forma clandestina ou irregular daquele que dispõe de certificado de regularidade técnica, mas que é flagrado sem a presença do profissional responsável no momento da fiscalização.“ 27. “Na primeira situação, em que não há qualquer autorização para o exercício da atividade de dispensação de medicamentos, o fechamento do estabelecimento é a medida de rigor, uma vez que se trata de atividade econômica cujo exercício supõe prévio licenciamento por órgão estatal (art. 21 da Lei n. 5.991/73), de modo que, sendo o mesmo inexistente e observado o devido processo legal, é possível o encerramento das atividades.“ 28. “Já no caso de atividade devidamente licenciada, mas que descumpre pontualmente a norma contida no §1° do art. 15 da Lei n. 5.991/73, a medida cabível é apenas a multa pecuniária prevista no art. 24 da Lei n. 3.820/60.“ 29. “De toda forma, não sendo possível uma distinção prévia das situações encontradas pelo órgão de fiscalização, não há como se decretar antecipadamente o fechamento dos estabelecimentos, ainda mais ao se considerar que a licença de funcionamento, renovada anualmente, depende da certificação de responsabilidade técnica para a sua expedição (arts. 22, "c", 25 e 26 da Lei n. 5.991/73).“ 30. “Relativamente à viabilidade de exercício do poder de polícia pelos órgãos estadual e municipais, destaco que a competência em matéria de saúde pública é comum (art. 23, II, e 197, ambos da Constituição Federal), bem como que a Lei n. 5.991/73, em seus artigos 44 e 45, outorga competências aos Estados e Municípios para a fiscalização dos estabelecimentos, não apenas acerca das condições de licenciamento, mas também de funcionamento dos mesmos, dentre as quais se inclui a presença de responsável técnico.“ 31. “Limitar-se a atuação dos Estados e Municípios, excluindo do seu poder de polícia a avaliação de traço essencial à regularidade de funcionamento de farmácias e drogarias, implica indevida restrição de suas competências constitucionais e dos poderes a elas inerentes.“ 32. “A competência do Conselho Regional de Farmácia para a fiscalização dos profissionais e estabelecimentos relacionados, referidos na Lei nº 3.820/60, não exclui a competência de outros órgãos com atribuições semelhantes.“ 33. Apelação improvida. Condenação do Recorrente no pagamento de honorários recursais, ficando majorado em 1% (um por cento) o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. tcv EMENTA ADMINISTRATIVO. CRF. EXIGÊNCIA DE FARMACÊUTICO EM HORÁRIO INTEGRAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROFISSIONAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. SITUAÇÃO FÁTICA DO ANO DE 2005 QUE SE MODIFICOU NO TEMPO. VIOLAÇÃO À ISONOMIA E À LIVRE CONCORRÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. PREVISÃO LEGAL. 1. Apelação interposta pelo Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Rio Grande do Norte – SINCOFARN em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos, quais sejam: a) a declaração de inexigibilidade da cláusula segunda, parágrafo terceiro, do Termo de Ajuste de Conduta individualizado nos autos; b) a não aplicação de qualquer penalidade, em especial o fechamento de farmácias e drogarias, com base na exigência de presença de responsável técnico em período integral, e c) que o Estado do Rio Grande do Norte e o Município de Natal sejam impedidos de, através de seus órgãos de vigilância sanitária, aplicar qualquer penalidade sobre a responsabilidade técnica em farmácias e drogarias. A Parte demandante foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 §§2° e 3°, do CPC. 2. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada “per relationem” não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 628582 AgR, Relator: Min. Paulo Jesus, Segunda Turma, julgado em 04/10/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 28-11-1914 e AI 642506 AgR, Relator: Min. Davi Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 23/08/2012, Public 23-02-2057), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença. 3. “A exigência de presença de técnico responsável, cadastrado no Conselho Regional de Farmácia, em período integral nas farmácias e drogarias encontra-se prevista na legislação brasileira há quase quarenta anos, tendo sido introduzida pelo parágrafo 1° do art. 15 da Lei n. 5.991 de 17 setembro de 1973: "Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei. § 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. § 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular. § 3º - Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico, o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei". 4. “Referida exigência não se trata, portanto, de inovação legislativa, mas de imposição normativa consolidada, que não teve sua eficácia propriamente observada por um longo período. “ 5. “Mais recentemente, no ano de 2014, foi promulgada a Lei n. 13.021/14, que, por sua vez, preconiza que "para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições: I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;[...]." (art. 6º, inciso I). “ 6. “Sobre a questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, no Recurso Especial n. 6.975.474/MG, julgado na sistemática de recursos repetitivos, de que “os Conselhos Regionais de Farmácia são competentes para promover a fiscalização das farmácias e drogarias em relação à permanência de profissionais legalmente habilitados durante o período integral de funcionamento das empresas farmacêuticas". “ 7. “No caso, tal exigência possui fundamento imediato na preservação da saúde pública e na proteção do consumidor e se justifica pela própria natureza das farmácias e drogarias, que tem competência privativa, em conjunto com o posto de medicamento, a unidade volante e o dispensário de medicamentos, para a dispensação de medicamentos (art. 6° da Lei n. 5.9991/73), assim entendidos os produtos farmacêuticos, tecnicamente obtidos ou elaborados, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnósticos (art. 4º do referido diploma legal). “ 8. Em face de tal situação, no exercício de 2005 foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta, nos ditames do art. 5°, §6°, da Lei n. 7.347/85, com eficácia de título executivo extrajudicial. Seu objetivo precípuo consistiu na adequação das atividades farmacêuticas às disposições legais pertinentes, progressivamente, tendo sido prevista uma jornada semanal inicial de quarenta horas, válida para os exercícios de 2005 a 2007, seguida por uma jornada de sessenta horas a partir de 2008, e uma jornada integral, aqui entendida como aquela que é paritária com o horário de funcionamento da farmácia ou drogaria, a partir de abril de 2010. Vejamos: "CLÁUSULA SEGUNDA: A partir da assinatura deste Termo de Ajuste, e durante os anos de 2005, 2006 e 2007, e até 24 de agosto de 2008, as farmácias e drogarias que atuam em Natal e Grande Natal (Macaíba, Parnamirim, São Gonçalo e Extremoz) deverão apresentar a presença do responsável técnico, em termos da cláusula primeira, por um período de no mínimo quarenta horas semanais, em jornada previamente estabelecida, consoante placa de identificação, colocada no estabelecimento em local visível e de fácil acesso ao público. [...] PARÁGRAFO SEGUNDO. A partir de abril de 2008, as farmácias e drogarias que atuam em Natal e Grande Natal (Macaíba, Parnamirim, São Gonçalo e Extremoz), deverão garantir a presença do responsável técnico, nos termos da cláusula primeira, tantos quanto necessários, para o cumprimento, de no mínimo, sessenta horas semanais (doze horas diárias, de segunda a sexta-feira), em jornada previamente estabelecida, constante de placa de identificação, colocada em local visível e de fácil acesso ao público. A partir da data mencionada neste parágrafo, os estabelecimentos instalados nos demais municípios do Rio Grande do Norte passarão a cumprir carga horária de quarenta horas semanais (oito horas diárias, de segunda a sexta-feira). PARÁGRAFO TERCEIRO. A partir de abril de 2010, todas as farmácias e drogarias, regularmente licenciadas no Rio Grande do Norte, deverão garantir a presença do responsável técnico, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, tanto quanto necessários, durante todo o horário de funcionamento desses estabelecimentos, em atenção ao disposto na legislação pertinente, se comprometendo os órgãos a fiscalizar e exigir o integral cumprimento dos termos do art. 15 da Lei nº 5.991/73." 9. “A celebração do TAC, que mitigou temporariamente a exigência legal, tinha por objetivo viabilizar a conformação das condutas então existentes nos órgãos de fiscalização e no mercado com a legislação em vigor e com as garantias à saúde da população e à livre iniciativa.“ 10. “Foi reconhecido, implicitamente, naquele documento, que existia uma omissão tanto dos órgãos públicos quanto dos agentes econômicos relativamente à previsão legal contida na Lei n. 5.991/73, bem como que havia necessidade de um período de transição para uma plena adequação à exigência legal, inclusive considerando o número de profissionais farmacêuticos disponíveis à época. “ 11. Como bem observou o MPF, "as exigências constantes no TAC foram impostas para serem cumpridas pelas empresas do ramo de forma gradual a tempo de se adequarem aos ditames da Lei 5.991/73", sendo que "desde 2005, época do ajustamento de conduta, até os tempos atuais houve uma expansão e oferta de cursos de Farmácia, não sendo plausível justificar a impossibilidade do cumprimento da lei por mera alegação de insuficiência de pessoal habilitado, isto é, de profissional farmacêutico". “ 12. “Na presente situação, o pedido veiculado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Norte ampara-se na alegação de inexistência de profissionais habilitados ao exercício da responsabilidade técnica em todos os estabelecimentos atualmente existentes no Estado. “ 13. “Trata-se, portanto, da análise do cumprimento de uma exigência legal, uma vez que o parágrafo terceiro da cláusula segunda do TAC guarda identidade material com a exigência contida na própria lei. “ 14. “Em um primeiro momento é possível analisar a questão sob a perspectiva do postulado da razoabilidade, em sua feição de congruência, na qual é avaliada a harmonização da norma com suas condições externas de aplicação, ou seja, a recorrência a um suporte físico existente. “ 15. “Nesse contexto, não se sustenta a alegação de necessidade de prorrogação da vigência do Parágrafo Segundo da Cláusula Segunda do TAC em comento, porque, desde a sua assinatura, em 2005, até o presente momento, a situação quanto à oferta de cursos de Farmácia no Rio Grande do Norte foi alterada significativamente e de forma notória, o que elide a arguição de manutenção do estado de insuficiência de profissionais de Farmácia no mercado. “ 16. “No caso, os réus esclareceram em contestação que atualmente existem mais de 2 (dois) profissionais inscritos no CRF/RN para cada farmácia/drogaria do Estado, o que demonstra a existência de profissionais aptos e em número suficiente para atender à quantidade de estabelecimentos farmacêuticos no RN. “ 17. “Muito embora a perícia realizada neste feito tenha concluído que, em 2019, na data da sua realização, não havia número suficiente de profissionais farmacêuticos inscritos no CRF/RN para possibilitar o cumprimento do art. 15 da Lei n. 5.991/73 por todos os estabelecimentos farmacêuticos registrados no RN (id. 3850837.7407647), tenho que as informações apuradas em sede de audiência na qual o perito foi inquirido, bem como os esclarecimentos constantes do laudo elaborado pelo CRF/RN, demonstraram que o trabalho pericial incorreu em equívoco. “ 18. Com efeito, o laudo abrangeu de forma abstrata todo o universo de farmácias e profissionais do Estado do RN, quando se constatou, na realidade, apenas 195 (cento e noventa e cinco) estabelecimentos que não cumprem a lei, e um registro, no ano de 2019, de exatos 1.045 (um mil e quarenta e cinco) profissionais registrados no CRF/RN sem nenhuma Anotação de Responsabilidade Técnica - ART vinculada, número este que certamente se elevou no ano de 2020, à medida que os atuais concluintes dos cursos de Farmácia finalizaram sua formação acadêmica. Isso confirma que, na realidade, não há falta de profissionais farmacêuticos para atuação no mercado de trabalho. “ 19. “Neste ponto, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, com base no livre convencimento motivado, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial para formar sua convicção, podendo decidir em oposição às conclusões técnicas, com suporte em outros elementos de prova constantes no caderno processual, tal como se dá no específico caso em apreço. “ 20. “Nessa perspectiva, não há como reconhecer que a exigência de presença de responsável técnico em período integral nas farmácias e drogarias do Estado do Rio Grande do Norte seja irrazoável, uma vez que a descrição das condições externas de aplicação do TAC e, consequentemente, da própria Lei n. 5.991/73, demonstra a existência dos meios materiais para cumprimento do que ali determinado, devendo prevalecer a eficácia impositiva da norma. “ 21. “Mesmo que analisada a questão sob outro aspecto, não se deve ter por demonstrada a desproporção da exigência legal, uma vez que a finalidade buscada pela referida norma é adequadamente atingida pela exigência de responsável técnico em período integral, não havendo limitação excessiva à livre iniciativa em razão dos limites impostos às atividades farmacêuticas. “ 22. “Dada a relevância da atividade de dispensação de medicamentos para a saúde do consumidor, seja sob o ponto de vista individual, seja do ponto de vista coletivo, uma vez que envolve riscos graves à integridade física, tais como a formação de dependência química e o uso inadequado de substâncias, a presença de profissional tecnicamente habilitado em todos os momentos traz um grau de previsibilidade e de segurança a esta atividade econômica. “ 23. “De mais a mais, não se pode olvidar que a alegação de eventual insuficiência de profissionais farmacêuticos não constitui escusa para o cumprimento de obrigação legal vigente desde 1973, ou seja, há mais de 40 anos, não se tratando de inovação legislativa. “ 24. "(...) a autora pretende que a exigência de profissional habilitado durante todo o período de funcionamento do estabelecimento farmacêutico seja relativizada, a fim de que seja abrangida pela norma constante do Parágrafo Segundo da Cláusula Segunda do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC mencionado na inicial. O aludido TAC estabeleceu, no ano de 2005, critério de adoção gradual ao comando legal de haver farmacêuticos trabalhando enquanto o estabelecimento comercial permanecer aberto, de modo a possibilitar aos comerciantes o efetivo cumprimento da Lei. De lá pra cá, no entanto, a situação quanto à oferta de cursos de Farmácia no Rio Grande do Norte foi alterada significativamente e de forma notória, o que elide a alegada situação de insuficiência de profissionais de Farmácia." (...) - trecho da sentença. 6. Apelação não provida. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5.ª Região. Apelação Cível nº 3405833-02.2190.1.3.6963. Relator: Desembargador Federal Carlos Eduardo Santos. Julgamento: 02 de junho de 2019). “ 25. “Assim, não há razões jurídicas para o reconhecimento da necessidade de afastamento da norma legal substancialmente reproduzida no artigo terceiro da cláusula segunda do TAC. “ 26. “Para ser adequadamente a apreciada a questão atinente à aplicação da penalidade cabível em razão da ausência de responsável técnico, deve-se distinguir o estabelecimento que funciona de forma clandestina ou irregular daquele que dispõe de certificado de regularidade técnica, mas que é flagrado sem a presença do profissional responsável no momento da fiscalização. “ 27. “Na primeira situação, em que não há qualquer autorização para o exercício da atividade de dispensação de medicamentos, o fechamento do estabelecimento é a medida de rigor, uma vez que se trata de atividade econômica cujo exercício supõe prévio licenciamento por órgão estatal (art. 21 da Lei n. 5.991/73), de modo que, sendo o mesmo inexistente e observado o devido processo legal, é possível o encerramento das atividades. “ 28. “Já no caso de atividade devidamente licenciada, mas que descumpre pontualmente a norma contida no §1° do art. 15 da Lei n. 5.991/73, a medida cabível é apenas a multa pecuniária prevista no art. 24 da Lei n. 3.820/60. “ 29. “De toda forma, não sendo possível uma distinção prévia das situações encontradas pelo órgão de fiscalização, não há como se decretar antecipadamente o fechamento dos estabelecimentos, ainda mais ao se considerar que a licença de funcionamento, renovada anualmente, depende da certificação de responsabilidade técnica para a sua expedição (arts. 22, "c", 25 e 26 da Lei n. 5.991/73). “ 30. “Relativamente à viabilidade de exercício do poder de polícia pelos órgãos estadual e municipais, destaco que a competência em matéria de saúde pública é comum (art. 23, II, e 197, ambos da Constituição Federal), bem como que a Lei n. 5.991/73, em seus artigos 44 e 45, outorga competências aos Estados e Municípios para a fiscalização dos estabelecimentos, não apenas acerca das condições de licenciamento, mas também de funcionamento dos mesmos, dentre as quais se inclui a presença de responsável técnico. “ 31. “Limitar-se a atuação dos Estados e Municípios, excluindo do seu poder de polícia a avaliação de traço essencial à regularidade de funcionamento de farmácias e drogarias, implica indevida restrição de suas competências constitucionais e dos poderes a elas inerentes. “ 32. “A competência do Conselho Regional de Farmácia para a fiscalização dos profissionais e estabelecimentos relacionados, referidos na Lei nº 3.820/60, não exclui a competência de outros órgãos com atribuições semelhantes. “ 33. Apelação improvida. Condenação do Recorrente no pagamento de honorários recursais, ficando majorado em 1% (um por cento) o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. tcv
(PROCESSO: 05411832924815002188, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR MOREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/02/2021)