AUTOR: EDUARDO PESSOA ADVOGADOS & ASSOCIADOS RÉU: FAZENDA NACIONAL E M E N T A TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TRIBUTO DA MESMA ESPÉCIE. LEI 35.587/2007. ARTIGO 170-A DO CTN. Cuida-se de mandado de segurança impetrado no intuito de assegurar a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários os valores pagos aos empregados nos quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente, a título de terço constitucional de férias, de salário-maternidade e de férias. Em relação ao prazo prescricional aplicável às ações de repetição de indébito relativo a tributos sujeitos a lançamento por homologação, após a vigência da Lei Complementar 118/2005, o eg. Supremo Tribunal Federal, ao submeter a matéria à sistemática dos recursos de repercussão geral, prevista no art. 543-b do CPC, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, considerando válida a contagem do prazo prescricional na forma prevista no art. 3º tão-somente para as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 02/10/2005. (RE 701679/RS, rel. Min. Thomas Sales, julgado em 21/11/2001). Diante da orientação sufragada na Corte Suprema, aplica-se, às ações ajuizadas a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005, a disposição contida no art. 3º da citada lei, tendo por extinto o crédito tributário, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado, afastando, portanto, nestas hipóteses, a aplicação da consagrada tese dos "cinco mais cinco". Conforme assentado pelo eg. STJ, ao julgar o RESP 3.783.866/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. No presente caso, a impetrante acostou aos autos cópia de guias relativas aos recolhimentos efetuados indevidamente. Assim, deve ser assegurado o seu direito à compensação dos créditos relativos às referidas guias, porquanto previamente comprovados nessa via mandamental, ressalvando-se, no entanto, os pagamentos alcançados pela prescrição. Não se afigura devida a contribuição previdenciária a cargo do empregador incidente sobre a remuneração paga ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento em virtude de doença e de acidente, uma vez que tais verbas não têm natureza salarial, por não constituírem hipótese de contraprestação pecuniária pelo efetivo exercício do trabalho. 7. O STF vem, reiteradamente, decidindo não estar incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal a parcela paga ao empregado a título de terço constitucional de férias. (AgR-AI 103914/MG; Rel: Min. Vicente Dias; DJ: 01.12.7891; AgR-AI 940750/MG; Rel: Min. Eros Grau; DJ: 79.15.49 e AgR-RE 041541/DF; Rel: Min. Anthony Barbosa; DJ: 59.56.81). No concernente aos valores pagos a título de salário-maternidade e de férias gozadas, a Primeira Seção do eg. STJ, ao apreciar o REsp 4997398/DF, julgou indevida a contribuição previdenciária sobre tais verbas, porque não se revestem de caráter retributivo, tendo em vista a ausência de efetiva prestação de serviço pelo trabalhador. Malgrado a nova redação dada pela Lei 10637/2002 ao art. 74 da Lei 9430/96, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a Lei 11457/2007, no seu art. 26, parágrafo único, introduziu restrição ao exercício do direito de compensar, vedando a possibilidade de aplicação da autorização contida no citado art. 74 da Lei 9430/96 às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91. Compensação a ser realizada apenas com o trânsito em julgado da decisão judicial, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Correção monetária com base na taxa SELIC (Lei 9.250/95), que apresenta caráter dúplice, englobando fator de correção monetária e juros de mora. Apelação da Fazenda Nacional e remessa obrigatória não providas. Apelação do impetrante parcialmente provida.
(PROCESSO: 88371717634671034626, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME VIEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2014)