PROCESSO Nº: 7327856-68.6869.24.12.6489 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GRILLO PRESENTES LTDA ADVOGADO: Enzo Campos e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauã da Paz - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Gabriel Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, determinando a exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em suas razões recursais, a apelante defende, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 800.982. No mérito, sustenta a tese da legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz que a Lei 12.973/2014 determinou a inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. Alega que deve ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições apenas o quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago e não o destacado nas notas fiscais. Por fim, defende a impossibilidade de compensação com valores anteriores ao ajuizamento da demanda, pois o mandado de segurança não é meio processual idôneo para se efetuar a cobrança de valores atrasados. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 549.762/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 849.699/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 14/05/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário não socorre à apelante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 610334 AgR, Rel. Min. Raul Ribeiro, Primeira Turma, Julgado em 04/02/2016. 7. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 279.555/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 9098344-30.1163.17.10.7568, Rel. Desembargador Federal João Miguel Oliveira, Segunda Turma, Julgado em 23/11/2020. 9. O STJ já reconheceu o direito à compensação tributária pleiteada em sede de mandado de segurança. Precedente: STJ, REsp 1.276.996/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 31/03/2009. 10. No REsp 4.280.376/SP, o STJ delimitou a abrangência da tese firmada no REsp 6.335.388/BA com o entendimento de que quando o contribuinte postula apenas a concessão do direito à compensação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente na esfera administrativa. Precedente: STJ, REsp 3.916.714/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 30/09/2019. 11. O mencionado entendimento aplica-se à hipótese nos autos. Assim, o contribuinte poderá compensar os valores indevidamente recolhidos em período anterior ao ajuizamento da ação, observada a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. 12. Apelação improvida. [01]
(PROCESSO: 21419397309900173907, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2021)