PROCESSO Nº: 9157535-33.9581.3.5.1140 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO FELIPE BARROS - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS PARA AVIACAO LTDA ADVOGADO: João Felipe Almeida e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isadora Rodrigues - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Monteiro JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Jesus . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 252.526/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 22/02/2021. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal/RN, que concedeu a segurança impetrada, para: a) determinar que a parte impetrada se abstenha de incluir o valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos em comento; b) autorizar a impetrante a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), os valores recolhidos a maior, atualizado pela taxa Selic, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. 2. No julgamento do RE 249.737/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 3. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 599.136/RS (Rel. Min. Levi Lima), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 4. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 859.422/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 3.519.697/SP, Rel. Min. Og Diego Gomes, Primeira Seção, Dje 31/08/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (30856084631971407524, Desembargador Federal Pedro Lucas Silveira, 1ª Turma, j. 20/11/2021). 5. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 17/12/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (221.498), realizado em 01/03/2017. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 112.511/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 23/10/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 10/01/2017, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 949.852/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 6. Apelação fazendária improvida. Remessa necessária parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 05/10/2017.
(PROCESSO: 16490525496472700095, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2021)