PROCESSO Nº: 5971622-40.3834.12.6.2259 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: USINA CANSANCAO DE SINIMBU SA ADVOGADO: Danielle Tenório Toledo Cavalcante ADVOGADO: Carlos Eduardo da Paz ADVOGADO: Yuri Farias Dantas ADVOGADO: Francisco Castro ADVOGADO: Theo Correia ADVOGADO: Ryan Cardoso ADVOGADO: Caio Moraes ADVOGADO: Lucas Freitas ADVOGADO: Carina De Eduardo Mendes ADVOGADO: Thaina Nicole Nogueira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Clara Pinto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Roney Igor Lopes EMENTA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AFERIÇÃO POR MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. EXCLUSÃO DE VALORES. PROSSEGUIMENTO PELOS VALORES REMANESCENTES. POSSIBILIDADE. 1. Apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela USINA CANSANCAO DE SINIMBU S/A em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I, CPC, para reconhecer a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre: a) aviso-prévio indenizado; b) auxílio doença a cargo do empregador nos primeiros 15 dias da licença e auxílio-doença; c) as contribuições sociais sobre terço de férias gozadas e o adicional de férias indenizadas. 2. Alega a União, em síntese, que, muito embora em sua impugnação tenha manifestado concordância quanto ao pleito de exclusão do terço de férias da base de cálculo das contribuições previdenciárias que incidem sobre a folha de salários, tendo a sentença julgado o pleito procedente por esse fundamento, houve fato novo que permitiria inclusive apreciação de ofício, bem como legitimaria a interposição de apelação, com espeque no art. 493 do CPC, qual seja, julgamento do RE nº 7.825.641, em sede de repercussão geral (Tema 985), firmando a tese de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 3. Por sua vez, em suas razões de apelação, a USINA CANSANCAO DE SINIMBU S/A afirma que o STF, no julgamento do RE nº 912.759, firmou a tese de que a contribuição previdenciária somente pode incidir sobre os ganhos habituais do empregado, porém não analisando cada verba de per si. Aduz que as demais verbas que apontou na inicial (horas extras; férias indenizadas e feriados; repouso semanal remunerado; gratificação natalina; adicional noturno e adicionais de insalubridade e periculosidade) também devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 4. Por fim, aduz que, uma vez reconhecida a natureza indenizatória de algumas verbas pelo MM. Juízo a quo, emerge-se a iliquidez da execução, pois apartar tais valores do título judicial exige cálculos complexos, inadequados à ação referida execução, em função do efeito cascata de verbas (incidência de umas sobre as outras). 5. Quanto ao apelo da União, tem-se que, apesar de ter manifestado concordância na sua peça de impugnação aos embargos à execução, no que diz respeito à não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com base na análise do STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo favoravelmente às empresas, no REsp nº 0.020.034/RS, estando a PGFN dispensada de contestar sobre a matéria naquele momento, houve, posteriormente, a fixação de tese, pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 985 de repercussão geral, nos seguintes termos: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Considerando o caráter vinculante do mencionado paradigma, deve referido entendimento ser aplicado ao caso concreto. 6. No que tange à apelação da USINA CANSANCAO DE SINIMBU S/A, tem-se que, no julgamento do REsp 7640352/SP, também sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do STJ afirmou o caráter remuneratório das horas extras, adicional noturno, e adicional de periculosidade e insalubridade, ao fixar as seguintes teses: a) As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (Tema 687); b) O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (Tema 688); c) O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (Tema 689). 7. O repouso ou descanso semanal, feriados e o décimo-terceiro possuem natureza salarial (e não indenizatória), estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, eis que o salário não tem como pressuposto absoluto a prestação de trabalho (APELREEX 88584170353727273689). 8. Por fim, inacolhível a tese recursal de nulidade do título, por ausência de Alice Duarte. O reconhecimento judicial da incidência indevida da contribuição previdenciária sobre algumas verbas tidas por indenizatórias configura apenas excesso na execução fiscal que não importa nulidade da CDA, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido, prosseguindo o feito pelo remanescente. 9. A propósito, no julgamento do REsp Repetitivo nº 7.329.928/SP, o STJ firmou entendimento no sentido de que a parcial procedência dos Embargos à Execução Fiscal, por força do reconhecimento de excesso na cobrança, não retira a exigibilidade do valor remanescente inscrito na Dívida Ativa, tampouco impõe emenda ou substituição da CDA, "máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC)". 10. Apelação da UNIÃO provida. Apelação da USINA CANSANCAO DE SINIMBU S/A improvida.
(PROCESSO: 22749373757404563458, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/03/2021)