PROCESSO Nº: 7576979-37.0415.7.2.0132 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: JOÃO VITOR FERREIRA ADVOGADO: Bernardo Teixeira APELANTE: DOMINGOS FERNANDO DAS NEVES ADVOGADO: Davi Lucas da Paz APELANTE: AUGUSTO LOPES ADVOGADO: Vicente Peixoto APELANTE: JOÃO MIGUEL GONÇALVES SANTOS ADVOGADO: Lucas Gabriel Vieira APELADO: MATHEUS LOPES ADVOGADO: Murilo Alves APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA ADVOGADO: Vitor Hugo Costa APELADO: DOMINGOS KAIQUE FARIAS ADVOGADO: João Guilherme Nunes APELADO: GABRIEL CARVALHO SANTOS ADVOGADO: Yago Gonçalves APELADO: CAIO DA CRUZ ADVOGADO: Luigi Carvalho APELADO: JOÃO GABRIEL SANTOS ADVOGADO: Arthur Aragão APELADO: ELLU'S EMPREENDIMENTOS, SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA APELADO: JOÃO MIGUEL REZENDE ADVOGADO: Ricardo Henrique Nogueira De Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maysa Sales - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alana Moura EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO DO TURISMO. CONTRATAÇÃO DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. DANO AO ERÁRIO. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. CONDENAÇÃO. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações de sentença proferida pelo Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido, para absolver o demandado Luiz Gustavo Costela e condenar os demais réus, pela prática dos atos tipificados no art. 10, VIII, c/c o 12, II, ambos da Lei 8.429/92. Não provimento dos embargos de declaração opostos e correção, de ofício, de erro material na imposição das sanções. 2. Julgamento conjunto da Ação Cautelar nº 5466355-45.7395.16.4.8442 e a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a fim de se evitar decisões conflitantes. A ação instrumental abrange as questões atinentes à medida cautelar que decretou o sequestro e a indisponibilidade de bens e valores de propriedade dos demandados. 3. Preliminar de intervenção do custos legis, instado a intervir por duas vezes nas hipóteses previstas nos arts. 178 do Código de Processo Civil e 50, X, do Regimento Interno deste Tribunal. Vista dos autos ao Procurador Regional da República, na sessão de julgamento. 4. Os fatos narrados na peça inicial foram devidamente provados no curso da instrução, consistentes na apuração de irregularidades cometidas na execução do Convênio 293/2010 (SIAFI 789654), firmado entre o Ministério do Turismo e o Município de Malhada dos Bois/SE, na gestão do demandado Isaac Porto, no período de 2009/2012. O objeto da celebração do convênio foi o custeio do evento "Micalhada 2010", nos dias 8 e 14 de agosto de 2010, tendo sido repassados R$225.411,00 pelo Ministério do Turismo, enquanto o Município deveria contribuir com o valor de R$ 4.500,00. Para a execução do convênio, a Comissão Permanente de Licitação (CPL) do município, à época, composta pelos demandados Thales Barbosa Santos, Bryan Moraes e Bernardo Pereira, iniciou o procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 9/2010, por requisição do então secretário de finanças Domingos Igor Castro, acompanhada da justificativa correspondente, que, posteriormente, foi ratificada pelo então prefeito para a contratação das bandas por meio da empresa demandada. 5. Da pretensão recursal. Os demandados objetivam reformar a sentença, ao argumento de que não existiria ilegalidade no procedimento licitatório da contratação direta por inexigibilidade, na defesa de que teriam agido em consonância com entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, vigente à época, 2010, de modo que em suas condutas não se evidencia a presença de qualquer traço do elemento subjetivo doloso, ou culposo, tampouco teria sido demonstrado dano ao erário federal. 6. A questão temática objeto dos recursos trata de contratação pela Administração, que, em regra, se submete à obrigatoriedade de realização do procedimento licitatório, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal. No caso presente, a exceção consiste na contratação direta por inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25, III, da Lei 8.666, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. 7. Na perspectiva dos autos, destaca-se que a exclusividade na representação de que trata o mencionado inciso III não deve estar especificamente vinculada a um determinado evento, ponto central da controvérsia, da qual resultou o efeito prejuízo ao erário público. A burla do procedimento licitatório visa propósito nítido, o de tirar proveito dos cofres públicos, ainda que por meio de fraude à livre concorrência e a obstar a possibilidade a participação aberta de concorrentes, de se escolher a melhor proposta e de contratar pelo menor preço a ser pago pela Administração. 8. Tais objetivos não foram alcançados, no presente caso. A fraude ao procedimento licitatório acarretou prejuízo presumido, denominado dano in re ipsa, inerente à própria atuação do agente público que pratica o ato ímprobo. 9. Do acervo probatório. O caderno processual compreende provas contundentes da materialidade, cuja análise se harmoniza com os fundamentos da sentença recorrida, a revelar a prática do ato ímprobo, de perfeita adequação às previsões contidas na Lei 8.429/92. A sentença noticia, detalhadamente, o rol das irregularidades perpetradas no âmbito do procedimento da inexigibilidade de licitação, como se infere de sua fundamentação. 10. O enredo fático contraria a pretensão da defesa. A contratação não foi realizada com a devida observação aos termos da Lei 8.666, o que afasta a alegação de que os demandados seguiam os moldes permitidos, à época, pelo Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, quanto à aceitação de cartas de exclusividade, ou mais ainda, por impossibilidade de competição, devido ao exíguo tempo, já que a empresa demandada teria oferecido condições mais vantajosas em relação a outras empresas. Os argumentos não convencem a tese de suposto erro formal nas datas dos documentos, com a intenção única de isentar os demandados de qualquer responsabilidade, por ausência de dolo, ou má-fé, ou por que não existiu dano ao erário federal. 11. Da situação fática. Para a execução do referido Convênio 293/2010, o Ministério do Turismo efetivamente repassou a maior parte da verba ao Município de Malhada dos Bois para custear o evento. A escolha findou na contratação da Ellu's Empreendimentos, Serviços e Construções Ltda., empresa interposta, que se valeu da apresentação das supostas cartas de exclusividades restritas, para, desse modo, firmar contrato direto com as bandas para o evento. Consoante id. 2558738, os motivos para justiçar a contratação por inexigibilidade de prévio procedimento licitatório foram: a) o evento já era tradição na cidade de Malhada dos Bois b) as bandas eram consagradas pela crítica especializada e pelo público em geral; c) a empresa contratada era representante com exclusividade de tais bandas durante os dias do evento; e d) o valor a ser contratado era de R$ 415.216,00 e encontrava-se compatível com o praticado no mercado e no âmbito da Administração Pública. 12. Os demandados frustraram o processo licitatório, por ofensa aos termos da Lei 8.666, ao promoverem a fraude consistente na inexigibilidade, amparada em cartas de exclusividades, fora das hipóteses previstas no mencionado diploma legal. Tais cartas foram apresentadas no processo de prestação de contas e o Contrato 37/2010 e deixavam claro que a exclusividade de representação dos artistas era restrita aos dias de apresentação no evento, 8 e 24 de outubro de 2010, não se caracterizando como uma relação continuada e duradoura, em afronta aos termos do convênio. 13. Da ofensa à lisura do certame licitatório. Demonstrou-se que a participação da empresa era de mera intermediadora no procedimento de inexigibilidade, exatamente, como demonstrado, por não ter a prerrogativa de contratação exclusiva das bandas. Ademais, revelou-se dos contratos de cessão exclusiva de todas as bandas que se apresentaram no evento que cada uma já possuía empresário exclusivo, portanto, a confirmar que não detinha essa condição a Ellu's Empreendimentos, Serviços e Construções Ltda., na oportunidade, representada pelo demandado Thomas Barros, que atuava por procuração outorgada pelo sócio desta empresa. 14. Com efeito, o prejuízo à lisura do certame foi comprovado, diante da não abertura do procedimento que possibilitasse a participação de outras empresas do setor artístico, com a mesma capacidade de fornecer o serviço exigido pelo objeto do convênio. 15. No arremate, a toda evidência, não se cuida de imputar aos demandados acusação com base em presunção e responsabilidade objetiva, o que não se confunde com a realidade verificada no caderno processual. 16. Ponto central da controvérsia, o fato é que os responsáveis pela aplicação devida da verba federal não obedeceram às disposições legais. Assim, em que pese o esforço argumentativo empreendido pelas defesas, refuta-se o alegado desconhecimento da lei, que não beneficia o agente público por seu comportamento escuso. Também, a simples menção, nas peças recursais, de que os demandados seguiam orientação do Tribunal de Constas do Estado de Sergipe não tem o condão de chancelar a pretensão de isentá-los da ilicitude de suas condutas. Portanto, rejeita-se a alegação de mera irregularidade a ser apurada no âmbito administrativo, porquanto é a fraude perpetrada que se arvora assaz demonstrada neste caso. 17. Do elemento subjetivo. O dolo genérico é reconhecido no conluio engendrado, nas condutas imputadas, de que resultou no inaceitável direcionamento da contratação da empresa Ellu's Empreendimentos, Serviços e Construções Ltda. O acervo probatório demonstra que os demandados sabiam que realizavam uma contratação por inexigibilidade, sem competição, à margem da lei de licitação, não sendo crível a alegação de que apenas agiam conforme entendimento administrativo que vigora à época. Embora pudessem barrar o certame, eles agiram de forma consciente para concretizar o ato da indevida contratação, a afastar a hipótese de concorrência de outros empresários interessados em intermediar contratações de outras bandas e promover o evento festivo, o que implica reconhecer que atuavam conscientemente. 18. A fraude concretizada contou não apenas com a participação dos membros da comissão de licitação, Luiz Fernando Moraes Santos, Joaquim Peixoto e Francisco Gomes, que confeccionaram os documentos que instruíram o procedimento irregular e tinham conhecimento do propósito do opinativo pela inexigibilidade da contratação em favor da empresa. Também, com a participação do secretário de finanças e do prefeito municipal, respectivamente, os demandados Domingos Raul Cavalcanti e Luiz Otávio Freitas; eles conheciam o procedimento licitatório a ser seguido, participaram ativamente das decisões tomadas, acolheram o parecer jurídico, sem a devida observação do procedimento legal, do que resultou a ordem de liberação da verba para o contrato com a empresa Ellu's Empreendimentos, Serviços e Construções Ltda. Nesse quadro, o elemento subjetivo estampa a conduta dos envolvidos, numa série de descasos dos administradores para com o bem público. 19. A conduta dos demandados adequa-se perfeitamente à previsão do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, pelo prejuízo causado ao erário, ao fraudar a licitude do certame licitatório, por ausência de concorrência. 20. Da dosimetria. Ponto em discussão nos recursos da defesa e do órgão ministerial. As sanções impostas foram aplicadas com estrita a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dentro dos limites permitidos. O caput do artigo 12 da Lei 8.429 prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação cumulativa das sanções a que se sujeita o responsável pelo ato de improbidade administrativa. 21. Manutenção das sanções impostas. Deste comando legal, em estrita observância ao disposto no inciso II c/c o parágrafo único do mencionado artigo, a sentença não se distanciou ao aplicar as reprimendas, tendo em vista a gravidade dos fatos, consistente no prejuízo causado e proveito patrimonial ilegalmente obtido pelos agentes. Assim, colhe-se dos termos das sanções impostas que o ressarcimento integral do dano deverá ser apreciado em fase de liquidação, após o trânsito em julgado do provimento condenatório, com a demonstração dos danos materiais suportados pelo Erário, decorrentes da inexigibilidade irregular, no bojo do Convênio 293/2010. A suspensão de direitos políticos por 5 anos, período previsto na lei, atende ao princípio da proporcionalidade, considerando os atos ímprobos efetivamente praticados pelos réus e o prejuízo ao erário. O pagamento de multa civil, em valores diferenciados para os réus, de acordo com a relevância as funções que eles exerciam, não padece de distorção alguma, como se observa: R$ 43.521,00 para o réu ex-prefeito, João Vitor Fogaça, para a empresa Ellu's Empreendimentos e Serviços e para o réu procurador desta, Antônio Moreira; R$ 5.000,00 para o ex-secretário de finanças, Domingos Vitor Nascimento; e R$ 2.000,00 para cada um dos membros da Comissão Permanente de Licitação, Rafael Gonçalves Santos, Miguel Porto e Miriam Murilo Moraes; e, nesse aspecto, a sentença fixou os parâmetros para a atualização de tais valores, nos termos do art. 406 do Código Civil, com base na taxa Selic, autorizando a compensação em face de pagamento da multa eventualmente aplicada pelo Tribunal de Contas da União por igual fato. Ademais, nenhuma modificação há de ser feita quanto à imposição da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, aplicada conforme a previsão normativa. 22. Quanto à perda da função pública, ao decidir sobre os embargos de declaração opostos à sentença, a magistrada reconheceu erro na análise da proporcionalidade de tal sanção, razão por que deixou de aplicá-la ao réu Isaac Silveira, nos mesmos termos apresentados aos demais demandados. 23. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 3.719.897, consolidou a tese de que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a sanção relativa à destituição do cargo deve se restringir à função exercida e ocupada durante o cometimento dos atos ilegais, e não na data do trânsito em julgado da sentença. 24. Da procedência da pretensão recursal do Ministério Público Federal. O caso presente trata de ato ímprobo praticado no ano de 2010, o que, por si só, já revela incompatibilidade com a pretensão do recurso do Parquet, porquanto o demandado João Gabriel da Rocha não mais está no exercício do cargo de prefeito, para o qual fora eleito. 25. Doutra feita, a pretensão do demandante quanto à desnecessidade de apuração do dano ao erário em fase de liquidação não encontra respaldo na firma jurisprudência. Nesse aspecto, a sentença não comporta qualquer ressalva, cuja fundamentação perfilha em consonância com a jurisprudência desta Primeira Turma. Precedente: Processo 13855406939149633629, Apelação Cível, Desembargador Federal Thiago Silva, Julgamento: 15/04/2020. 26. Apelações improvidas.
(PROCESSO: 12662511207332816627, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC MORAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/10/2021)