PROCESSO Nº: 9559040-24.4398.10.7.6947 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR GABRIEL DIAS ADVOGADO: Gabriel da Conceição APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Nicolas da Mota e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Guilherme Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Maria Luiza Campos EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual o Autor objetivava a sua nomeação para o cargo de Técnico em Radiologia do Hospital Regional da UFS - Campus Lagarto, regido pelo Edital nº 04/2016-EBSERH/HRL-UFS. 2. Aduz o Autor que prestou o Concurso Público 04/2016-EBSERH/HRL-UFS promovido pela EBSERH para o provimento de vagas no cargo de Técnico em Radiologia do HRL-UFS - Hospital Regional de Lagarto da Universidade Federal de Sergipe, tendo sido ofertadas 7 (sete) vagas para o cargo de Técnico em Radiologia para ampla concorrência, além de 1 para candidatos portadores de deficiência, e outras 2 para as cotas raciais, tendo ficado na 29ª colocação dentre os candidatos da ampla concorrência, sendo classificado em condição de excedente. 3. Destaca que, conforme publicado em 10 de outubro de 2019 no Diário Oficial da União, foi convocado até o 23º candidato da lista de classificados, faltando, portanto, 5 (cinco) candidatos, para a sua nomeação. 4. Ressalta que, em razão de um acordo firmado entre a EBSERH e a Fundação Hospitalar de Saúde - FHS, funcionários dessa Fundação estão sendo cedidos para prestarem serviços à Empresa Pública, restando clara, portanto, a sua preterição. 5. A esse respeito, o Plenário do Col. STF, nos autos do RE 397.553/PI (decidido sob o regime de Repercussão Geral), em 01/12/2015, firmou a tese de que o surgimento de nova vaga ou a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, de per si, não é causa suficiente a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, ressalvada, no entanto, a hipótese de haver preterição de forma imotivada e arbitrária por parte da Administração. 6. O suposto direito à nomeação, invocado pelo Autor/Apelante decorreria da hipótese mencionada no julgado, qual seja, o surgimento de novas vagas aliado à preterição dos candidatos de forma arbitrária e imotivada. 7. Na hipótese, constata-se que, antes da publicação do Edital nº 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL, de 20/03/2016, Concurso Público 04/2016-EBSERH/HRL-UFS, foi firmado entre a UFS e a EBSERH um contrato de gestão especial gratuita, cujo objeto foi a gestão gratuita pela EBSERH do Hospital Regional de Lagarto. 8. Observa-se, do contrato, especificamente na Cláusula Quinta, que a contratante, UFS, cedeu os servidores públicos em exercício no Hospital à EBSERH, que continuariam exercendo as mesmas atividades e sujeitos ao que dispõe a Lei nº 8.112/90, inclusive quanto aos deveres, proibições e regime disciplinar. 9. Por sua vez, na Cláusula Sexta, que trata das regras de transição, a UFS comprometeu-se a manter as atividades, os contratos e os vínculos existentes no Hospital sob sua responsabilidade, bem como realizar as contratações de bens e serviços necessários para o funcionamento adequado da Unidade Hospitalar até a assunção plena da gestão pela Contratada, a EBSERH, conforme previsão constante no Parágrafo Sexto dessa cláusula, que assim dispõe: "A gestão plena do Hospital pela CONTRATADA se efetivará somente decorrido o período de transição, caracterizado com o registro da filial EBSERH nos órgãos federais, estaduais e municipais, com a instituição das unidades operacionais nos sistemas estruturantes do governo federal (SIAFI e SIASG), com a nomeação dos cargos diretivos e de chefia e, com a substituição de eventuais vínculos precarizados existentes no hospital por empregados concursados." Já o Parágrafo sétimo estabelece que: "O período de transição a que se refere o parágrafo anterior fica limitado ao período de 18 (dezoito) meses, contados da assinatura do contrato, podendo ser prorrogado por termo aditivo, desde que evidenciada a ocorrência de fato superveniente pelas partes, que comprometa o cumprimento do prazo." 10. Tem-se que o contrato foi firmado em 21/07/2015 (id. 8486496.0014773) e, antes do contrato, o HRL era gerenciado pela Fundação Hospitalar de Saúde, e passou por um processo de federalização para transformar-se no que é hoje, um Hospital Universitário, o que ocorreu em outubro de 2014. Ainda, segundo informações extraídas da página eletrônica lagarto.ufs.br/conteúdo/52823-governo-do-estado-cede-hospita: "A federalização da unidade se trata de um processo gradual. À medida que a federalização for avançando e novos servidores forem contratados, os trabalhadores da Fundação Hospitalar de Saúde irão se apresentar à Gestão do Trabalho e Recursos Humanos para que sejam lotados nas outras unidades geridas pela fundação." 11. Observa-se que antes mesmo da realização do concurso público ora em análise, o Hospital Regional de Lagarto - HRL possuía em seus quadros servidores da Fundação Hospitalar de Saúde e da própria Universidade Federal de Sergipe. Especificamente, em relação aos Técnicos em Radiologia vinculados à FHS e que estavam lotados no Hospital de Lagarto, as datas de admissão são de: 02/07/2013 (Marcos Vinicius Rodrigues); 28/12/2013 (Gileno Gustavo Costa); 29/01/2013 (Diego Viana); 10/09/2013 (Juan Souza); 21/07/2014 (Gleice Socorro Luiz Miguel Mendes); 18/12/2013 (Jeane Fábio Santos); 13/12/2013 (Maile Santos de Souza); 12/03/2014 (Sandoval de Almeida Souza). Conclui-se, assim, que os referidos profissionais, servidores da FHS, trabalharam no HRL antes mesmo da federalização e da passagem da gestão para a EBSERH. 12. Menos de um ano depois de ter firmado o contrato de cessão especial gratuita, a EBSERH lançou o Edital do concurso público, resguardando as vagas existentes e ocupadas por funcionários da FHS, considerando que, somente com as novas nomeações é que os funcionários da fundação poderiam ser lotados em outras unidades geridas pela referida fundação. 13. O Edital previu 7 (sete) vagas para ampla concorrência, 1 (uma) vaga para PCD e 2 (duas) vagas para PNP, totalizando 10 (dez) vagas (Id. 8737624.5621948). O Autor/Apelante foi aprovado no concurso fora das vagas disponibilizadas, na 29ª classificação da lista de ampla concorrência e a EBSERH nomeou os últimos candidatos aprovados que figuraram na 19ª e 23ª classificação, não havendo nos autos, portanto, qualquer prova de que, após a realização do concurso, a EBSERH tenha contratado pessoas estranhas à lista de classificação, o que configuraria preterição. 14. Segundo a EBSERH, foram convocados e contratados 15 (quinze) candidatos aprovados no certame, e se não havendo prova nos autos de que as vagas que surgiram no período de validade do concurso foram também ocupadas por funcionários da FHS ou de qualquer outro órgão, inexiste a alegada arbitrariedade praticada pela administração. 15. Apelação improvida. Condenação do Apelante em honorários recursais, previstos no art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, devendo a verba honorária ser majorada em 1% (um por cento) do valor fixado na sentença, ficando suspensa a sua exigibilidade, por ser o Autor beneficiário da justiça gratuita. mft
(PROCESSO: 04800205746135679884, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2021)