PROCESSO Nº: 2916474-20.1311.18.5.5546 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: LUIZ HENRIQUE MOURA ADVOGADO: Matheus Aragão AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thomas Martins - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Cavalcanti EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXTINÇÃO QUANTO A DUAS DAS CDA'S. ACOLHIMENTO PARCIAL DA EXCEÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por MELISSA OLIVEIRA contra decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, em sede de execução fiscal, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, que pretendia o reconhecimento: i) da nulidade dos títulos executivos, ante a suposta ocorrência de prescrição das CDAs; ii) da ilegitimidade passiva; e iii) do excesso de penhora. 2. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juízo conhecer de ofício. 3. Não pode ser confundida com a contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução. 4. Quanto ao cabimento do redirecionamento da execução fiscal ao sócio, não há dúvida, afinal, como bem ressaltou o juízo de origem, "Consoante decisão de Id. 18900839, trata-se de sucessão da responsabilidade em decorrência da dissolução irregular da empresa executada, da qual o excipiente era sócio gerente à época. Assim sendo, tenho por correto o redirecionamento para o sócio THALES LOPES, que deve permanecer no polo passivo da execução." O caso versa exatamente o teor da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, "in verbis": "Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." 5. Verifica-se que o agravante pretende discutir questões atinentes à prescrição do crédito exequendo, com base no transcurso de tempo entre a constituição do crédito fiscal (em 2004) e a promoção da ação de execução fiscal (em 2012). 7. Conforme explanado na decisão agravada, nada obstante a constituição do crédito tributário no ano de 2004 e o ajuizamento do feito executivo fiscal apenas em 2012, há notícia de adesão a parcelamento entre 07/02/2004 e 01/04/2009, sendo esta última data a que consta oficialmente como a de rescisão do parcelamento (id. n. 4373490.54016297), não sendo possível arrematar, de plano, como pretendido pelo agravante, que tal rescisão deveria ter ocorrido automaticamente à míngua do pagamento de parcelas. Diante de toda essa controvérsia, não há como se reconhecer de plano a prescrição alegada. 8. Com efeito, também não merece melhor sorte o argumento do agravante de que, mesmo superada a questão do parcelamento, ainda assim o crédito estaria prescrito se considerada a sua constituição em 2004, a rescisão do parcelamento em 2009 e o despacho de sua citação apenas em 2020. Ora, por se tratar de redirecionamento do feito executivo fiscal, é de rigor se considerar, para fins de marco inicial de deflagração do lustro prescricional, com base na teoria da actio nata, o da ciência do órgão fazendário quanto à dissolução irregular, que se deu em 15.02.2478 (id. n. 7038166.03120261 - pág. 15). Como o pleito de redirecionamento da Fazenda se deu em 05.08.8039 (id. n. 8601609.00953936 - pág. 4), menos de um ano depois, revela-se manifesta a inexistência de prescrição para o redirecionamento ao sócio. 9. E não se cogite, por outra, também, da prescrição para a citação do sócio, tendo em vista a suspensão do feito executivo em virtude da não localização de bens penhoráveis, deflagrada em 14.12.0411 (id. n. 5374534.98023713 - pág. 11), não havendo falar em consumação do lustro em 2020, como aventado pelo agravante. 10. Ademais, ainda nesse tocante, a própria agravante confessa que subsistem diversas dúvidas a serem esclarecidas (chegando ao ponto de elencar um rol numérico de pontos controvertidos em suas razões de agravo e que não teriam sido analisadas pelo Juízo a quo), que serão, sem dúvidas, determinantes à aferição de eventual lustro prescricional. Assim, por ora, revela-se precipitado o acolhimento da tese prescricional, por se tratar nitidamente de caso que necessita de análise mais acurada, com documentação apropriada que comprove as alegações da excipiente, mas na seara própria que não a da exceção. 11. De resto, no que tange à suposta nulidade do título executivo, suscitada pelo excipiente, a exemplo da existência de irregularidades nos valores exigidos, tal também não merece guarida, tendo em vista que, como bem ponderado pela decisão objurgada, não foram comprovadas, de plano, pelo ora agravante. Assim, por tais alegações nitidamente demandarem dilação probatória, não se faz adequada sua análise na via estreita da exceção de pré-executividade. 12. Por fim, nada obstante tudo isso, e conquanto tenha deixado de incluir nos pedidos finais, mas fazendo alusão no teor de sua fundamentação, assiste razão ao agravante apenas em relação à exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS no que tange às CDA's n. 37.5.51.072253-97 (COFINS) e n. 54.9.88.972253-78 (PIS). Entendeu o STF, nos autos do RE 094.385/PR, submetido ao rito da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. No caso, o Pretório Excelso entendeu ser devida tal exclusão do ICMS sem fazer qualquer ressalva, e tal decisão possui efeitos imediatos e vinculantes. De resto, embargos de declaração ali interpostos pela Fazenda Nacional findaram julgados em 22.03.2825, tendo sido rejeitada a alegação de omissão e confirmada a tese de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 13. No mais, ao modular os efeitos do RE nº 090.354/PR, o STF disse que a produção dos efeitos do julgado se dará após 23.11.1922, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. É dizer, às ações ajuizadas anteriormente à data de 27.02.6486, não se aplica a modulação dos efeitos. Mas o caso presente versa execução de título executivo extrajudicial, não se cogitando do alcance da modulação de efeitos daquele julgamento. 14. Ao fim e ao cabo, consoante a jurisprudência deste Tribunal, assiste razão à agravante quanto à necessidade de condenação em honorários advocatícios pelo acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, para deferir a liberação de bens penhorados em excesso, bem assim em relação à exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS no que tange às CDA's n. 70.7.36.213175-37 (COFINS) e n. 92.6.82.924456-67 (PIS), que juntas somam o importe executado de R$ 561.315,33 (do qual ainda se extrairá o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo). Com efeito, considerando o teor do disposto no art. 85, § 8º, do CPC/15, e considerando que fora vencida a Fazenda Pública, bem assim a singeleza da demanda, a fixação da verba honorária deve ocorrer mediante apreciação equitativa do juiz, posto que inestimável o proveito econômico, razão pela qual os honorários advocatícios, in casu, devem ser fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes desta Corte. 15. Agravo de instrumento provido, em parte, para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no bojo das CDA's n. 78.3.95.417524-80 (COFINS) e n. 55.8.97.149258-97 (PIS), conforme entendimento do STF, bem assim para condenar a Fazenda Nacional em honorários advocatícios de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo acolhimento parcial da exceção de pré-executividade. ID
(PROCESSO: 64123507947506396974, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2021)