PROCESSO Nº: 2520036-68.1066.2.4.1017 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SMART TELECOMUNICACOES E SERVICOS LTDA. ADVOGADO: Danilo De Andrade Lucas Correia RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luna Barbosa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Vitor Barbosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isadora Melo (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 677.395/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 31/01/2021. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal/PE, que concedeu a segurança impetrada, para declarar o direito da demandante à exclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor do ISS, com direito à compensação do montante do ISS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela Selic, após a respectiva comprovação do recolhimento, id. 7171579.39535794. 2. A apelante alega, em síntese: (1) nulidade da sentença, por ausência de fundamentação acerca da exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS impossibilidade de aplicação analógica dos motivos determinantes do julgamento do RE 309282/PR ao caso dos autos, em face da ausência de trânsito em julgado, ademais, o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS está aguardando julgamento do Tema 118 da repercussão geral; (2) constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (3) O PIS e a COFINS foram instituídos, para incidir sobre o faturamento das empresas, sendo inquestionável que tais dispositivos legais não autorizaram a exclusão do valor recolhido a título de ISS da base de cálculo dessas contribuições, por fim, requer o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 925.068, bem como até o julgamento do TEMA 118 do STF, id. 80452293. 3. Contrarrazões apresentadas, pelo não provimento do apelo, defendendo a aplicação ao caso o RE 174.515/PR, haja vista que não deve incidir ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS sob pena de ampliação indevida, por se tratar de desembolso destinado ao pagamento de ente público, id. 90630798. 4. No julgamento do RE 787.428/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 024.180/RS (Rel. Min. Henrique Cunha), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 6. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 645.400/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 0.587.432/SP, Rel. Min. Og Pedro da Mata, Primeira Seção, Dje 15/03/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (79262337083075879488, Desembargador Federal Bryan Fernandes, 1ª Turma, j. 17/05/2021). 7. A modulação e os demais efeitos aplicados aos casos de ICMS excluídos da base de cálculo do PIS E DA COFINS são aplicados ao ISS. Quanto aos valores do ICMS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 05/09/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (994.198), realizado em 02/03/2017. 8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 408.411/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 21/02/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 28/10/2017, o que não é o caso dos autos. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 795.077/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Apelação improvida. Remessa necessária parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 28/04/2017.
(PROCESSO: 02226443118881068551, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR ALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2021)