PROCESSO Nº: 3397767-18.2014.13.1.3003 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO MIGUEL ARAGÃO ADVOGADO: Lorenzo da Mota RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabrielly Correia - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiza Rezende Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto da Rocha . . EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 845.150/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. ICMS A SER EXCLUÍDO. DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em face de DANIEL DA CUNHA METAIS FRANCISCO CASTRO, a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, sediado em Mossoró que, em ação ordinária, julgou procedente os pedidos e reconheceu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinou a exclusão do valor do referido imposto das bases de cálculo do PIS e da COFINS tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta e condenou a demandada, ora apelante, ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados com dez por cento do valor atualizado da causa, nos termos art. 85, §3°, I, §4°, III do CPC, id. 9211753.9265179. 2. A apelante alega, em síntese: 1) da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS; 2) impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao ICMS-ST; 3) exclusão do ICMS-ST da receita bruta do substituto - ausência de ICMS na nota ou destacado pelo substituído; 4) independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal; 5) exclusão do ICMS-ST da receita bruta/faturamento do substituído - ausência de ICMS na nota ou destacado na operação; 6) alternativamente, aplicação do art. 170-A do CTN, acrescentado pelo Lei Complementar nº 104, de 2001, que veda a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito julgado da respectiva decisão judicial, id. 8417051. 3. DA EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - TEMA STF 69. No julgamento do RE 793.218/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 50.389/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 56.879/2002 e nº 87.105/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 314.643. 6. DA EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DO PIS/COFINS. Quanto ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 888.089/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). 7. Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. 8. Na inicial, a impetrante afirma que é empresa atacadista/varejista no comércio de peças e acessórios, não tendo ela o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS 9. Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. André Duarte do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível n. 1259102-34.8290.15.7.8190/SC: "Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Noah Duarte nos autos da ADI nº 2931-5, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 10. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 11. Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 12. De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. 13. Ademais, ainda que nas Leis nºs 10.637/2002 e 99.777/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária, vez que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. 14. Nessa mesma direção, a Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 8868160-79.3177.4.25.513, Rel. Des. Federal Rodrigo Cardoso). Precedentes do JOÃO LUCAS TEIXEIRA e STJ: AC87109163096045843599, Rel. Des. Fed. Vitor Hugo da Costa; AC39528098086870695282, Rel. Des. Fed. Ian das Neves Dantas (Convocado); AgInt no REsp 1063196/RS, Rel. Min. Davi Aragão. 15. Desse modo, a sentença deve ser mantida apenas quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS próprio ou comum da base de cálculo das citadas contribuições (PIS/COFINS). 16. Destaco ainda que o STF, em recente decisão de 25/08/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 062.568, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 17. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/09/2017, data em que foi julgado o RE 434.507/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 20/05/2021, DJ 92, divulgado em 10/10/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 842.829/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 27/12/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 08/05/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 18. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 368.289/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 06/09/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 19. Ante a sucumbência parcial das partes, a verba honorária resta fixada sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um, no percentual a ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do § 4º do inciso II do art. 85 do CPC (AC 5820906-84.3259.19.5.9650, Rel. Des. Fed. Eduardo Ribeiro, Primeira Turma, julgado em 24.01.0090). 20. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 50071357271157999541, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/07/2021)