PROCESSO Nº: 3848432-79.8578.1.2.7080 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MEGGA ATACADISTA LTDA ADVOGADO: Marcelo Nassif Molina RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara da Rocha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Thales Mendes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ronivon De Aragão . . EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 957.813/PR. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. APELO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS. 1. Remessa necessária e apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança, ratificou a decisão liminar e concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a União (Fazenda Nacional) quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos da fundamentação, id. 7476286.5169882. 2. A apelante alega, em síntese: 1) sobrestamento do presente feito em face a não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.637/12002 e 12.512/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998 - trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, id. 7404999. 3. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 849.486/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 14/12/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 4. No julgamento do RE 141.363/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 04.339/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 6. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 66.040/2002 e nº 80.894/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 264.113. 7. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 08/09/2017, data em que foi julgado o RE 087.526/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 27/01/2021, DJ 92, divulgado em 15/04/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 416.585/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 09/02/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 19/02/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 8. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 356.966/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 30/12/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 17/04/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 143.737/PR. 10. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 97964549940899340245, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR PORTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2021)