PENAL. EX-PREFEITO MUNICIPAL. DELITO COMETIDO NO EXERCÍCIO DO CARGO. ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666/93. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO COMO ELEMENTAR DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DA PROVA DA VONTADE DELIBERADA DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ELEMENTARES DO CRIME PELA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.
1. Apelação criminal interposta pelo Ex-Prefeito Municipal de Boquim/SE a 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de multa de 3% sob cada contrato, pela prática do delito tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93, interpôs o presente recurso, pugnado por sua absolvição alegando ausência de dolo em sua conduta; que agiu de boa fé, não se evidenciando o prejuízo ao Erário, nem o benefício a terceiros. Alternativamente, pugnou, na hipótese de manutenção da condenação, pela redução da pena para o mínimo legal.
2. A jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, a partir de 27 de julho de 2012, no julgamento do "leading case", no caso, a Ação Penal n.º 480/MG, por maioria, acolheu a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório.
3. As penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93 devem ser aplicadas aos agentes que agem com o intuito de causar dano ao erário, acarretando uma lesão efetiva, e não àqueles que, por não possuírem habilitação jurídica ou técnica específica, ou mesmo por falta de experiência ou capacitação técnica acabem violando as normas legais no intuito de beneficiar de forma imediata o Município, sem qualquer intenção de causar dano ao Estado.
4. Ausência de prova capaz de evidenciar o prejuízo ao erário (elemento objetivo em conformidade com a atual jurisprudência do STJ), e o dolo específico do Apelado em lesar o patrimônio público ao contratar diretamente pessoas físicas e jurídicas para fornecimento de alimentos, fardas e material de consumo para as creches e escolas de ensino fundamental do Município.
5. Os gastos realizados sem licitação dizem respeito, na sua totalidade, a gêneros alimentícios, de natureza perecível, como, por exemplo, frango, carne bovina, e legumes, e, nesta senda, a própria Lei 8.666, em seu art. 24, inciso XII, torna dispensável a licitação nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia.
6. Os pagamentos saíram da conta da Prefeitura, não havendo notícias ou provas de saques diretos na "boca do caixa" ou de pagamento de empresas ou pessoas que não fornecessem as mercadorias. Sequer houve notícias ou denúncias acerca da falta de alimentos ou de material escolar ou de limpeza no ensino fundamental, mesmo em se tratando Município de pequeno porte, que por isso já não conta com grandes fornecedores de alimentos capazes de satisfazer as exigências legais para se habilitarem em uma disputa de licitação, fato facilmente verificável por se tratar de Município pequeno (cerca de 26 mil habitantes).
7. A mera prática da descrição típica ("dispensar ou inexigir" ou "deixar de observar" o procedimento licitatório) pelo agente sem, no entanto, qualquer prova de que ele agiu com dolo específico de lesar o Erário ou de efetivação do prejuízo ao patrimônio público não configura o delito previsto pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 pela ausência de elementares subjetivos imprescindíveis à sua consumação.
8. Apelação provida, para absolver o Apelante da prática do delito previsto no art. 89, da Lei n.º 8.666/93 de acordo com o disposto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
(PROCESSO: 21164196804979327741, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2016, PUBLICAÇÃO: 21/11/2016)