PROCESSO Nº: 6649625-55.3162.21.1.0648 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: MERCADINHO VALDIVINO LTDA ADVOGADO: Nicolas Barbosa ADVOGADO: Bryan Aragão ADVOGADO: Marcos Vinicius Costa Filho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Almeida - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Larissa Viana JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabella Nogueira Maria Eduarda Gonçalves. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 520.264/PR. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por MERCADINHO VALDIVINO LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal da SJ/PE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para: 1) reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária e declarar em definitivo o direito da parte autora de excluir o ICMS, desde que efetivamente recolhido (diferença entre créditos e débitos do imposto em cada mês), da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, autorizando a retificação da metodologia de cálculo na forma requerida na exordial; 2) condenar a Fazenda Nacional à repetição de indébito ou compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte autora a esse título, nos últimos cinco anos que antecederam a propositura desta ação, aplicando-se quanto aos juros e à correção monetária o Manual de Cálculo do CJF; 3) ante a sucumbência mínima da parte autora, nos moldes do parágrafo único do art. 86 do CPC, condenar a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, cujo percentual será fixado em sede de liquidação de sentença na forma do § 4º, II, do art. 85 do CPC. 2. No julgamento do RE 283.864/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 33.796/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 38.303/2002 e nº 66.669/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 659.109. 5. Prejudicado o pleito fazendário de sobrestamento do feito, porque o STF, em recente decisão de 22/02/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 682.658, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 19/05/2017, data em que foi julgado o RE 551.125/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 18/05/2021, DJ 92, divulgado em 10/08/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 034.770/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 13/07/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 14/11/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 225.543/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 13/01/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Aplicação, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 11/11/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 647.350/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. Ante a sucumbência parcial das partes, a verba honorária resta fixada sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um, no percentual a ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do § 4º do inciso II do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 83291924977380335288, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL CAMPOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2021)