Ementa Tributário e Processual Civil. Inexigibilidade do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação ao presente caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 553.921/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. Exclusão das referidas exações de suas próprias bases de cálculo. Impossibilidade. Regramento legal expresso. Lei 10.637/2002 (PIS), Lei 10.833/2003 (COFINS) e art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/1977 (novel conceito de receita bruta). Inadmissibilidade de aplicação, por analogia, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.813/PR (tema 69). Provimento parcial da apelação. 1. Cuida-se de apelação do particular ante sentença que denegou a segurança, mantendo a inclusão dos valores do PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo e a título de ISS da base de cálculo das referidas contribuições, nas operações mercantis promovidas pela empresa. 2. A apelante requer, em síntese, a reforma da sentença, para assegurar o direito de excluir os valores de PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como determinar a exclusão do ISS destacado da base de cálculo das mencionadas contribuições. 3. A empresa postula, por fim, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 07 de outubro de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 5. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 508.734/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 30.11.8101 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 842.807 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 6. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 361.179/PR (Ata nº 13, de 27 de setembro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 11 de outubro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 7. No presente caso, a impetrante fundamenta sua insurgência no fato de que o valor do referido imposto [ ISS] não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que o conceito de receita bruta, advinda do direito mercantil, refere-se apenas às receitas decorrentes de venda e prestação de serviços, portanto, não configura patrimônio ou receita do contribuinte. 8. Desse modo, considerando que o ISS não compõe a receita bruta da empresa, vez que constitui valor a ser repassado ao município. Logo, deve aplicado ao ISS a orientação proveniente do Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS. 9. No tocante ao pedido da parte impetrante para excluir os valores de PIS e de COFINS das próprias bases de cálculos, não há como recepcionar tal pretensão. 10. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.637) e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014 (art. 2º), é claro ao estabelecer que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 11. Nessa linha, conclui-se, assim, que a legislação previu expressamente que os tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS - devem compor a receita bruta, que consiste na base de cálculo das referidas contribuições. 12. Com efeito, naquele paradigma, o Supremo Tribunal Federal definiu que o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, sendo que, ao revés, os valores do PIS e da COFINS, por determinação legal, devem compor, sim, a receita bruta e que somente após a definição desta é que aquelas contribuições poderão ser identificadas. 13. Registro, a propósito, que, por ora, não há manifestação definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em discussão, sobrevindo, apenas, a admissibilidade da repercussão geral no bojo do RE 5.923.442 (min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 13 de janeiro de 2019), a definir a tese acerca da controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo (tema 1.067), mas sem determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a mesma questão. 14. Por fim, deve ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, os critérios a serem utilizados na futura compensação (Selic, prescrição, restrição a créditos da mesma natureza), devendo ser analisada oportunamente no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado da decisão. 15. Provimento da apelação, para afastar a inclusão dos valores do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. paed
(PROCESSO: 49588224676739411018, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS ALMEIDA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/05/2021)