EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 412.206/PR (TEMA 69/STF). DIREITO APENAS DO SUBSTITUTO, NÃO DO SUBSTITUÍDO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS A SEREM DEFINIDOS QUANDO DA COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 170-A DO CTN). TAXA SELIC. APLICAÇÃO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS, bem como o direito da parte autora à restituição dos valores pagos a tal título nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração, mediante compensação tributária. 2. O STF decidiu, nos autos do RE 652.616/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de mencionado imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (Processo: 74961499358418403586 Des. Fed. Carlos Eduardo Almeida, 2ª Turma, julgamento: 02/11/2019). 4. No que respeita ao ICMS-ST, apenas o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Ausente valor de ICMS destacado na nota fiscal, no caso do substituído tributário (ICMS-ST), não há o que ser excluído para fins de incidência do PIS e da COFINS. Sentença reformada neste tocante. 5. Quanto ao direito do contribuinte de compensar os valores recolhidos indevidamente, andou bem a sentença, na linha do entendimento firmado pelo STJ no REsp 7.565.926/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos (Tema 118/STJ). Afinal, no caso concreto, a impetrante objetiva, neste writ, a declaração do direito de compensação do indébito tributário, facultando à fiscalização a verificação do procedimento adotado e a apuração do montante devido. 6. A prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação (Lei Complementar nº 118/2005), intentada em 29/04/2020. 7. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Sentença reformada neste tocante. 8. Proposta a ação na vigência do art. 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado (REsp 2.007.579/MG, Tema 345/STJ). 9. No concernente à atualização monetária dos valores a serem compensados, deve ser mantida a sentença que determinou a aplicação da taxa SELIC, que conglomera correção monetária e juros, ante seu caráter dúplice. 10. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, nos termos da fundamentação supra. nab
(PROCESSO: 51083881975569226640, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL MARTINS DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2021)