PROCESSO Nº: 6719784-81.9838.23.2.4126 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: SANTOS & SILVA SUPERMERCADO LTDA ADVOGADO: Gustavo Peixoto APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: R M FERREIRA DA SILVA SUPERMERCADO ADVOGADO: Guilherme Gonçalves APELANTE: MERCADINHO CAMPEAO LTDA ADVOGADO: João Guilherme Gonçalves APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thales da Luz - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Brenda Dias JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benício da Conceição E Igor Melo . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 429.915/PR. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por SANTOS & SILVA SUPERMERCADO LTDA e OUTROS contra sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal da SJ/PE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, efetivamente recolhido pelos contribuintes, e não o montante destacado em suas notas fiscais, fazendo jus à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, ou sua restituição, observada a prescrição quinquenal, que será apurado em sede de liquidação de sentença; b) autorizar a compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado, mediante aplicação da taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96; c) em razão da sucumbência recíproca, fixar honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, para cada polo da relação processual (art. 86, CPC). 2. No julgamento do RE 959.375/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 80.883/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 11.013/2002 e nº 49.585/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 815.008. 5. Prejudicado o pleito fazendário de sobrestamento do feito, porque o STF, em recente decisão de 06/01/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 746.763, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 08/07/2017, data em que foi julgado o RE 754.678/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 02/01/2021, DJ 92, divulgado em 31/08/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 497.183/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 14/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 30/05/2017, o que não é o caso dos autos. Daí porque deve ser mantida, no ponto, a sucumbência parcial dos honorários. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 158.301/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 27/04/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação da parte autora parcialmente provida, para reconhecer que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Aplicação, de ofício, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, a partir de 29/04/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 679.348/PR. Mantidos os demais termos da sentença, inclusive a sucumbência parcial dos honorários advocatícios.
(PROCESSO: 52208318102026018499, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/03/2021)