Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Lucas Araújo 1284816-21.2574.4.7.0790 PARTE AUTORA: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA PARTE RÉ: CONSTRUTORA MARQUISE S A E OUTRO ADVOGADOS: YURI CAMPOS E OUTROS SENTENÇA: JUIZ FEDERAL CIRO BENIGNO PORTO REL.: DES. FEDERAL CONVOCADO DIEGO SALES - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EXECUÇÃO DE CONVÊNIOS. IRREGULARIDADES. SOBREPREÇO NA TAXA DE BENEFÍCIOS E DESPESAS INDIRETAS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária em face de sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 25ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, a qual, em Ação Civil Pública, movida pelo Ministério Público Federal em face de Isabelly Cunha e da Construtora Marquise S.A., julgou improcedente o pleito, que colimava a condenação dos réus à obrigação de pagar o montante de R$ 696.275,17 (quinhentos e sessenta e cinco mil, trezentos e cinquenta reais e dezessete centavos), a título de ressarcimento ao erário, em virtude de irregularidades na execução dos Convênios nº 1.262 e nº 2.346, celebrados com a FUNASA. 2. Narra a exordial, em síntese, que a Controladoria-Geral da União - CGU, no Relatório de Demandas Especiais nº 31895.726549/5078-00, apontou irregularidades na execução dos Convênios nº 1.262 e nº 2.346, por meio dos quais foram repassadas, respectivamente, as quantias de R$ 5.278.538,00 (três milhões e duzentos mil reais) e R$ 631.917,00 (oitocentos mil reais) da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA para o Município de Acopiara/CE, para a execução de obras de construção do sistema adutor de abastecimento d'água. Uma das irregularidades identificadas diz respeito ao sobrepeso da taxa de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI, que teria onerado o valor contratual em R$ 2.146.666,05 (dois milhões, oitenta e quatro mil, duzentos e dezoito reais e cinco centavos), conforme o item 8.6.7.1.3 do referido relatório. O MPF relatou que a estimativa de custos para a obra seria na ordem de R$ 26.315.511,00 (quinze milhões de reais) e que o sobrepreço da taxa do BDI, na proposta apresentada pela Construtora Marquise S.A., não fora impugnado pela Comissão de Licitação. Segundo o Parquet Federal, o sobrepreço ocorreu em razão da inclusão indevida dos itens "Mobilização e Desmobilização/Equipamentos Pesados", "Administração Local", "Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Jurídica - IRPJ", "Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN" - esse calculado sobre o valor dos materiais -, e "Benefícios" - esse no importe de 5% (cinco por cento) -, em planilha do BDI apresentada ao Município de Acopiara/CE, em sentido contrário à jurisprudência firmada pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Conforme o Órgão Ministerial, os itens "Mobilização e Desmobilização/Equipamentos Pesados" e "Administração Local" deveriam ser incorporados à planilha analítica dos serviços contratados. O IRPJ sequer precisaria compor a planilha de custo direto, por ser tributo de natureza direta e personalística. E o ISS, por sua vez, tem por base de cálculo o preço dos serviços, e não o custo dos materiais empregados na obra. Nesse cenário, arguiu que tais despesas não poderiam ser repassadas ao Município de Acopiara/CE. Assim, considerando que já haviam sido repassados, aproximadamente, R$ 0.887.776,00 (quatro milhões de reais), o prejuízo alcançaria o montante de R$ 317.319,17 (quinhentos e sessenta e cinco mil, trezentos e cinquenta reais e dezessete centavos). 3. Compulsando os autos, entendo que a sentença não merece reforma. O próprio Plenário do TCU afastou o sobrepreço no Acórdão nº 2462/2017, o qual, ao julgar a TC nº 697.885/8700-4, eximiu a responsabilidade do gestor municipal em relação às imprecisões identificadas no cômputo do BDI pela CGU. 4. Além disso, somente a partir do Acórdão nº 325/2007 do TCU ficou estabelecido que o IRPJ e os itens "Administração Local" e "Mobilização e Desmobilização" não deveriam compor o BDI. 5. Nessa senda, andou bem o magistrado singular ao consignar: "No caso em exame, não havia entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito do TCU para orientar a condução da Concorrência Pública nº 001/2006 - SEAGRI, sendo comum na época do referido certame, que as prefeituras municipais genericamente dispusessem acerca do cálculo do BDI em seus editais de concorrência. É assim, indevida, a censura do gestor municipal à época dos fatos, o réu JOÃO GABRIEL COSTELA, por ausência de específica previsão detalhada do BDI no edital. Com efeito, é inadmissível a aplicação de entendimento administrativo posterior a situações que lhe são anteriores, pois não se pode exigir do gestor público a capacidade para antever a nova orientação do TCU estabelecida no Acórdão nº 325/2007. Ademais, em relação ao IRPJ, somente após a edição da Lei nº 12.309, de 9 de agosto de 2010, conforme disposto em seu art. 127, § 7°, inciso II, restou o referido tributo excluído do BDI em razão de sua natureza direta e personalística". 6. Em arremate, o julgado a quo esclareceu, ainda, que: "Consideradas as versões das testemunhas e o acervo documental produzido nos autos, depreende-se que a planilha constante do Id. 4537886.7711918, fl. 57, não se refere ao percentual declarado pela CONSTRUTORA MARQUISE S.A. (declaração do BDI sob o Id. 4845551.7068479, fl. 111) no cerne do procedimento licitatório da Concorrência Pública nº 001/2006 - SEAGRI. Na planilha sob o Id. 0931406.1231836, fl. 57, não há nenhuma menção ao referido certame, de modo que é imprecisa a conclusão de que o documento a ele se refira. Fora a logomarca da CONSTRUTORA MARQUISE S.A. e a coincidência numérica com o percentual declarado no Id. 2617715.3084244, fl. 111, nada mais há. As auditoras fiscais da CGU esclareceram que no procedimento licitatório da Concorrência Pública nº 001/2006 - SEAGRI não havia documento com a composição do BDI nem da CONSTRUTORA MARQUISE S.A. nem de nenhum dos outros licitantes. Ambas apenas afirmaram que o documento fora entregue por servidor da Prefeitura Municipal de Acopiara/CE e que tomaram suas conclusões no Relatório de Demandas Especiais nº 70836.972459/4583-77 acreditando tratar-se de documento emitido pela empresa ré em razão da logomarca aposta no papel. Considerando tudo quanto fora produzido nos autos, embora não exista comprovação de que o documento é materialmente falso, a tese autoral do MPF restou fragilizada, pois não há substrato probatório sólido a indicar que os itens 'Mobilização e Desmobilização/Equipamentos Pesados', 'Administração Local', 'Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Jurídica - IRPJ', 'Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN' e 'Benefícios', no valor de 5% (cinco por cento), de fato foram incluídos no cálculo do BDI declarado. Em verdade, não havia previsão no edital dispondo sobre a necessidade da apresentação detalhada do BDI no edital1 ou mesmo orientação do TCU impondo ao gestor público a sua exigência dos licitantes ao tempo da Concorrência Pública nº 001/2006 - SEAGRI. Assim, nos autos, demonstrou-se somente, sem dúvida razoável, que a taxa do BDI aplicada alcançou o percentual de 35% (trinta e cinco por cento), sem robusta demonstração dos itens que o compuseram, o que por si não comprova danos ao erário passível de ressarcimento. Ainda sobre essa questão, o Ministério Público de Contas junto ao TCU, na TC nº 439.810/0038-7, apresentou parecer em que articulou a possibilidade da planilha do cálculo do BDI ter sido apresentada somente após requisição da CGU apenas para fins de formalidade. Naquela oportunidade expôs ainda que a taxa do BDI, após a supressão da rubrica "Administração Local", que deveria constar de planilha de custos diretos, encontra-se na média do mercado pelo que não haveria prejuízo ao erário. '(...). 17. Durante o processo licitatório e a contratação, a Prefeitura apenas exigiu da construtora a apresentação do percentual de BDI. A contratada somente foi requisitada a apresentar a composição do BDI à CGU em 15/02/2009 (peça 2, p. 73), de maneira que não se pode afastar a possibilidade de a contratada ter elaborado a composição do seu BDI somente quando da sua requisição pela CGU, para fins de formalidade. 18. Convém repisar que o procedimento licitatório e a contratação ocorreram antes do Acórdão nº 325/2007-Plenário, momento em que ainda não havia orientações e regras claras a respeito: dos itens que poderiam compor o BDI; da necessidade de se exigir das licitantes a composição detalhada do BDI; e da imprescindibilidade de análise pormenorizada efetuada pelo gestor da adequação dos componentes do BDI. Desse modo, entendo que não seria razoável exigir que a composição do BDI estivesse de acordo com as jurisprudências e normativos que vieram a existir em momento posterior. 19. Diante dessas ponderações, considero que a análise de eventual dano ao erário no caso concreto deveria perpassar pela comparação do preço total (custos diretos acrescidos do BDI) utilizado nas obras com o preço total de referência usualmente adotado no mercado à época dos fatos. Isso porque eventual adoção de BDI excessivo poderia ser compensada com a utilização de custos diretos inferiores aos de mercado, o que afastaria a hipótese de dano ao erário. 20. Compulsando os autos, verifico que não há comprovação de que o preço total adotado foi superior ao de mercado. Ressalto, ainda, que sequer restou demonstrado que o percentual de BDI da contratada fora excessivo. 21. Consoante o subitem 9.1 do Acórdão nº 2622/2013-Plenário, o percentual médio de referência de BDI para essa tipologia de obra é de 24,18%. Em que pese o percentual adotado ter sido de 35% (peça 2, p. 73-74), observo que o BDI inclui alguns custos que, segundo a jurisprudência atual desta Corte, deveriam estar alocados na planilha de custos diretos, a exemplo da administração local (12,17%). Caso a administração local fosse migrada para a planilha de custos diretos, o BDI utilizado, segundo a fórmula adotada pela contratada para o seu cálculo (somatória direta), ficaria reduzido para 22,83%. 22. Por conseguinte, entendo que a análise deste caso deve basear-se nos normativos e jurisprudências existentes no mundo jurídico à época dos fatos. Considerando que na ocasião somente fora exigido o percentual de BDI e que não restou demonstrado nos autos contratação a preços acima dos de mercado, considero cabível o afastamento do débito, por não vislumbrar a ocorrência de dano ao erário. (...)'. Por fim, não há provas nos autos de que houve incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na obra. Houve nos autos apenas a simples afirmação de sua ocorrência sem a apresentação de mínimo elemento que o indicasse." 7. O próprio Ministério Público Federal, em seu Parecer (id. 6958111.17449846), ponderou que "não restou demonstrado qualquer dano ao erário". 8. Remessa oficial desprovida.
(PROCESSO: 61453015053330867093, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/05/2021)