PROCESSO Nº: 7847373-23.7045.31.8.6095 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LEMOS TELECOMUNICACOES LTDA ADVOGADO: Estácio Lobo Da Silva Guimarães Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Júlia Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Henrique Moraes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 224.665/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 325.359/PR (Tema 69). 2. A impetrante ajuizou mandado de segurança com o objetivo de que seja afastada a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de obter o reconhecimento do direito à compensação do que se pagou indevidamente. 3. A sentença recorrida concedeu a segurança, assegurando à impetrante o direito de não recolher a contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como autorizando a compensação dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal. 4. Interposta apelação pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o acórdão desta Terceira Turma negou provimento ao recurso, confirmando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 769.154/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 23/4/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 7. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 05/09/2018, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a compensação deve retroagir apenas até a data de 17/08/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 923.011/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 481.995/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 135.071/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 774.374/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas até a data de 17/11/2017. 10. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida.
(PROCESSO: 55093216780284085145, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2021)