Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lucas da Costa Nº: 1431240-43.7375.18.7.0999 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: CSC - CONSTRUCAO SERVICOS E COMERCIO LTDA ADVOGADO: RYAN PIRES ADVOGADO: ENZO GABRIEL ARAGÃO APELADO: BERNARDO FOGAÇA ADVOGADO: THIAGO BRASIL EMANUEL DA CRUZ APELADO: DIEGO GOMES ADVOGADO: JOÃO MARTINS APELADO: LORENZO CARDOSO DE DANIEL VIEIRA ADVOGADO: JOÃO MIGUEL CORREIA APELADO: LUIZ FERNANDO CASTRO ADVOGADO: CAIO DA CRUZ RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL YURI CAVALCANTI - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL CARLOS EDUARDO ALMEIDA EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. INCONGRUÊNCIA ENTRE A ACUSAÇÃO E A REALIDADE DOS FATO. OBRA CONCLUÍDA. CONTAS PARCIALMENTE APROVADAS COM RESSALVAS. IMPRESTABILIDADE DA PETIÇÃO INICIAL. REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA. IMPROVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Remessa necessária, tida por interposta, e apelação manejada pelo Ministério Público Federal em face da sentença que rejeitou a petição inicial da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de Julia da Mota, Vicente Ramos de Gabriela Silva, Davi Lucca Freitas e CSC - Construção Serviços e Comércio Ltda, por entender ausentes indícios da prática dos atos de improbidade tipificados nos arts. 10, I e 11, II e VI da Lei 8.429/92, referentes à má aplicação de recursos públicos recebidos em virtude de convênio firmado entre o Município e o FNDE, e à falta de prestação das respectivas contas. 2. O STJ possui entendimento pacificado no sentido de que a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação civil pública está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do art. 475 do CPC/73, atualmente art. 496 do CPC/2015, e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei n. 4.717/65, (REsp 2.059.037-SC). Remessa necessária, tida por interposta, recebida. 3. O Município de Upanema-RN ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de Mirella Aragão, ex-prefeita, João Guilherme Ferreira De Raul Cardoso, Secretário de Obras da Prefeitura à época, CSC - Construção Serviços e Comércio Ltda., empresa contratada pelo município e Luiz Henrique Lima, engenheiro responsável pela fiscalização da obra, imputando-lhes a prática dos atos de improbidade tipificados nos arts. 10, I e 11, II e VI da Lei 8.429/92, referentes à má aplicação e ausência de prestação de contas dos recursos públicos federais provenientes do Convênio nº 858759/2009 firmado com o FNDE no valor de R$ 3.345.090,40, para viabilizar a construção de uma Creche Modelo - Padrão Tipo -B, do Programa Pró-Infância. 4. A teor do que prescreve o art. 17, §§ 6º e 8º da Lei nº 8.429/1992, a admissibilidade da ação civil pública por ato de improbidade administrativa está condicionada à demonstração de indícios suficientes acerca da prática do ato ímprobo, somente sendo possível a rejeição da petição inicial nas hipóteses em que o magistrado estiver absolutamente convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 5. A análise conjunta da petição inicial apresentada pelo Município de Upanema, dos documentos que a instruem e da posterior manifestação apresentada pelo FNDE ao ingressar na lide, conduz à conclusão de que não foram apresentados indícios suficientes no sentido de que os demandados tenham agido em conluio para facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de verba federal do Programa Pró-Infância, nem mesmo de que tenha havido omissão no dever de prestação de contas. 6. Em consonância com a imputação desenvolvida na petição inicial do Município de Upanema, os três agentes públicos demandados (a ex-prefeita, o ex-secretário de obras e o engenheiro fiscal do contrato) teriam agido em conluio para proporcionar a efetivação de 07 (sete) pagamentos em benefício da construtora CSC Construção Serviços e Comércio Ltda -ME, alcançando o valor total de R$ 302.619,76 (oitocentos e trinta e dois mil, oitocentos e oitenta e oito reais e setenta e seis centavos), o que corresponde a 75% do valor integral contratado, muito embora a obra estivesse com apenas 27% da construção concluída, fato que teria causado dano ao erário no importe de R$ 489.462,99 (quinhentos e setenta e um mil, novecentos e sessenta reais e noventa e nove centavos). 6. O FNDE, a seu turno, ao postular seu ingresso na lide, informou que em consulta ao Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle - SIMEC, constatou que a obra apresentava avanço físico de 92,52%, conforme supervisão realizada por empresa contratada pela própria autarquia, e estava registrada como concluída. 7. É de se concluir, portanto, que ao contrário do que consta da petição inicial, a obra não foi paralisada com apenas 27% de execução, tampouco foram despendidos injustificadamente R$ 554.589,99 (quinhentos e setenta e um mil, novecentos e sessenta reais e noventa e nove centavos). 8. Na realidade, consta do SIMEC que a obra, mesmo apresentando avanço físico de 92,52%, está registrada como concluída, com aprovação com ressalvas do valor de R$ 3.820.229,66, e a não aprovação do montante de R$ 10.154,29, o que corresponde a irregularidades verificadas. 9. A imputação sugere abandono de obra pública com pagamentos a descoberto, ao passo que a realidade dos fatos revela a conclusão do objeto pactuado com ressalvas decorrentes de divergência entre especificações pré-definidas para construção da Creche Modelo - Padrão Tipo -B, do Programa Pró-Infância. 10. Não se pode olvidar, ainda, que o co-réu Levi Farias instruiu sua defesa prévia com outro relatório extraído do SIMEC, o qual aponta o percentual executado da obra de 97,98% em 19.04.1078, o que implica em apenas 2,02% de serviços não realizados ou realizados em divergência ao pactuado. 11. Conforme muito bem pontudo pelo magistrado sentenciante, todos esses aspectos fragilizam muito a acusação contida na inicial, "sobretudo se considerado que, pelas manifestações técnicas juntadas pelo FNDE, a irregularidade maior concentra-se no item serviços executados em divergência ao pactuado, situação essa que não se traduz necessariamente em malversação de recursos públicos." 12. A prova documental faz transparecer ainda que houve prestação de contas, aprovadas parcialmente com ressalvas, denotando o cumprimento da obrigação expressamente prevista no art. 11, inciso VI da Lei nº 8.429/92. 13. Assiste razão à Procuradoria Regional da República ao aduzir que caberia ao FNDE o ônus de esclarecer os motivos pelos quais a acusação de desvio de recursos do Convênio ainda estaria incólume mesmo após o ingresso da autarquia federal no polo ativo da demanda, reconhecendo expressamente que o percentual de execução da obra seria de 92,52%, o que não foi feito. 14. Considerando que a realidade fática destoa completamente da narrativa delineada pelo Município de Upanema, a petição inicial tornou-se imprestável, de sorte que a prosseguibilidade da presente ação civil pública seria temerária ante a impossibilidade de se formar convencimento acerca da plausibilidade do cometimento de ato de improbidade administrativa. 15. A sentença não merece qualquer reparo ao concluir que "não se vislumbra viável o recebimento da inicial, à míngua de indícios que deem um mínimo de certeza acerca da ocorrência de má aplicação dos recursos federais, capaz de configurar a prática de atos de improbidade seja na forma descrita na inicial, seja na forma apontada pelo FNDE." 16. Remessa necessária, tida por interposta, improvida. Apelação improvida.
(PROCESSO: 98334635939304202096, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2021)