PROCESSO Nº: 3575325-25.0056.15.7.9289 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CIRURGICA NINA BARBOSA ADVOGADO: Heitor da Mata RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe Rezende - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Clara Moreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 744.335/PR. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta CIRURGICA MELISSA NUNES, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em ação mandamental por Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte. 2. A matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em analisar a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor pago a título de ICMS-ST. 3. A Apelante sustenta que a restrição ao crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, pelo substituído tributário, importa em afronta ao princípio da não cumulatividade, vez que o valor do ICMS-ST, que está compondo o custo de aquisição e o valor da revenda da mesma mercadoria, e já foi pago pelo substituído quando da aquisição, será pago, novamente, pelo novo comprador (revenda). Em outra linha de raciocínio, partindo do princípio adotado pela Receita Federal, segundo o qual o valor do ICMS-ST não se trata de custo, e sim de antecipação tributária de ICMS, defende que deve ser aplicado o entendimento do STF no RE nº 323.979, que concluiu que o valor do ICMS não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS por não se enquadrar no conceito de receita ou faturamento. 4. É dizer, sendo o ICMS-ST custo de aquisição, geraria créditos de PIS e COFINS no momento da entrada. Por outro lado, sendo antecipação tributária de ICMS, deverá ser realizada, no momento da venda, a devida exclusão do valor pago na etapa anterior, mercê da tese fixada no RE 655.885/PR. 5. Acerca dessa segunda linha de argumentação, o STF, quando do julgamento, em 19/07/2017, do RE 011.622/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No presente caso, entretanto, a empresa impetrante efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS de forma antecipada pelo substituto tributário (ICMS-ST). 7. A questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. 8. Nesse ponto, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 9. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 10. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 11. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 12. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 13. Anote-se que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 14. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 68039543084381201197, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO DA CUNHA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 10/11/2019, PUBLICAÇÃO: ) 15. Afastada a alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 270.792, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior." (AIRESP 121391980136, LUIZ HENRIQUE PEREIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 18/05/2016 ..DTPB:.). 16. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 17. As restrições à compensação previstas no art. 26-A, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 18. Apelação provida.
(PROCESSO: 98828467047895930515, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2021)