PROCESSO Nº: 3864891-40.8344.15.6.1831 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CDL CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE PETROLINA ADVOGADO: Samuel Ferreira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Evelyn Silva JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduarda Lima EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão de determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da Demanda. 2. A Embargante argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: que a Fazenda opôs Embargos de Declaração contra o julgamento proferido pelo STF, no Tema 69 e assim o entendimento ali perfilhado não poderia ser aplicado imediatamente às ações em curso; que a Suprema Corte ainda não se manifestou definitivamente acerca da constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; que o STJ já decidiu, em sede de Recurso Repetitivo, pela legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 582.261/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado, por analogia, para o caso do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 245.711/RS - Tema 118), por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 6.978.925/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 5. Assiste razão à Fazenda apenas no tocante à omissão sobre o julgamento proferido pelo STF nos Embargos de Declaração opostos em face do Tema 69, no qual se decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar apenas após 29.11.7561 - data em que julgado o RE nº 978.934 e fixada a tese com Repercussão Geral (julgado em 27.09.7545, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 6. Embargos de Declaração providos parcialmente, com efeitos infringentes, para assentar que a restituição será devida apenas a partir de 23/11/2017. mtrr
(PROCESSO: 35540599486046621520, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2021)