PJE 1460679-18.4519.20.5.0837 EMENTA CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MPF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DOLO E/OU CULPA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, em face de sentença (ID. 2140947) proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que extinguiu, parcialmente, o processo sem julgamento do mérito com relação a NICOLE DA ROCHA e CS CONSTRUÇÕES E MURILO ARAGÃO, bem como julgou improcedente a demanda contra os apelados DIEGO MONTEIRO e EMANUEL CASTRO, nos seguintes termos: Sendo assim, os autos carecem de subsídios para a condenação dos réus YAGO PIRES e NOAH DA LUZ pela prática de ato de improbidade administrativa. III - DISPOSITIVO Diante do exposto, EXTINGO o processo apenas em relação aos réus FELIPE DA PAZ e CS CONSTRUÇÕES E DAVI LUCAS PORTO, na forma do art. 485, inciso IV, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial. 2. No caso vertente, o MUNICÍPIO DE JANDAÍRA/RN ajuizou ação civil pública em face de DANIELA AZEVEDO e LIBERTY FOMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA, pelo cometimento de atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 10, caput, e 11, caput, da Lei 8.429/92, tendo em vista a suposta ocorrência de irregularidades na execução do Convênio nº 307197/2008, firmado com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no aporte de R$ 945.466,00 (novecentos e trinta e seis mil e quatrocentos reais), de parte daquela autarquia federal, bem como de R$ 9.521,43 (nove mil, quinhentos e vinte e um reais e quarenta e três centavos) da Municipalidade, totalizando o valor contratado de R$ 053.572,43 (novecentos e quarenta e cinco mil, novecentos e vinte e um reais e quarenta e três centavos), para a construção de Escola de Educação Infantil, tipo B - Proinfância. 3. Conforme ditado na inicial, em que pese tenha sido repassada a integralidade do valor conveniado, a obra foi paralisada em meados de 2010, durante a gestão de HELENA CAVALCANTI, sem justificativa idônea para tanto e com a realização de sucessivos aditivos no instrumento. 4. Como resultado, tendo sido constatadas variadas irregularidades em Relatório de Inspeção formulado pelo Tribunal de Contas da União - TCU, instruindo o processo TC nº 172.581/7149-1, no bojo do qual foi proferido o Acórdão nº 6621/2010 - TCU - 2ª Câmara, concluiu-se pela existência de serviços pagos, embora não executados, e de outros realizados fora dos padrões estabelecidos no projeto original. 5. A gestão posterior daquela Municipalidade, em contato com a LIBERTY FOMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA., foi informada de que não haveria finalização da obra, diante da suposta insuficiência dos recursos deixados em caixa, na conta do convênio, para fazer frente ao estado atual de depredação do local. 6. Narrou o autor, também, que a ausência de aplicação devida dos recursos ocasionou a depredação do imóvel, ensejando dano de R$ 930.478,75 (cento e dezesseis mil, quinhentos e vinte e sete reais e setenta e cinco centavos), conforme apurado por engenheiro contratado pela Prefeitura de Jandaíra/RN. 7. Em virtude da inércia do MUNICÍPIO DE JANDAÍRA/RN, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL assumiu o polo ativo da lide, emendando a inicial para incluir no polo passivo da demanda o Sr. OTÁVIO FARIAS, responsável pela empresa demandada, bem como requerendo que a ré LIBERTY FOMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA. fosse substituída pela empresa CS CONSTRUÇÕES E GUSTAVO SILVEIRA, pois houve alteração de denominação social da mesma pessoa jurídica (id. 0043053). 8. Posteriormente, tendo havido efetiva intimação para manifestar interesse no feito, o FNDE requereu seu ingresso na lide, aditando a inicial, para incluir no polo passivo da demanda JULIANA REZENDE, sucessor do ex-Prefeito de Jandaíra/RN, ANTHONY ARAÚJO (id. 7028331), o que restou deferido pelo juízo sentenciante, ao id. 7615558. 9. Após a devida instrução do feito, e com a certificação do óbito de ANA LAURA DA MATA, o magistrado da 15ª Vara Federal extinguiu o processo sem resolução do mérito com relação a esse demandado e a pessoa jurídica por ele presentada, ao passo em que julgou improcedente a ação em referência a ALEXIA DA MATA e LUIZ HENRIQUE CARDOSO, nos termos alinhavados. 10. Sustenta, em sede de apelo, o FNDE, haver provas suficientes de que os demandados praticaram atos de improbidade administrativa, considerando não apenas o prejuízo ocasionado pela paralisação da obra, em decorrência de sucessivos aditivos contratuais de forma inidônea, mas também em face da ausência de prestação das respectivas contas, o que ensejou a reprovação das mesmas perante o FNDE. 11. Rememorado em essência, passemos a analisar a sentença combatida: SENTENÇA I - RELATÓRIO Trata-se de ação civil pública de improbidade administrativa proposta pelo MUNICÍPIO DE JANDAÍRA/RN em desfavor do seu ex-prefeito DAVI LUCAS SALES e da empresa LIBERTY FOMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA., em razão de ilicitudes detectadas no bojo do Convênio nº 589405/2008, firmado com o Ministério da Educação/FNDE. Em razão da inércia do MUNICÍPIO DE JANDAÍRA/RN, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL assumiu o polo ativo da lide. O MPF emendou a inicial para incluir no polo passivo da demanda o Sr. KAIQUE DAS NEVES, responsável pela empresa demandada, bem como requerendo que a ré LIBERTY FOMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA. fosse substituída pela empresa CS CONSTRUÇÕES E GABRIEL VIEIRA, pois houve alteração de denominação social da mesma pessoa jurídica (id. 8682329). Despacho de id. 4987947, deferindo os pedidos do MPF. A União informou que não tem interesse no feito, uma vez que a apuração do dano e da correta aplicação dos recursos objeto do convênio objeto da demanda fica a cargo do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, razão pela qual essa autarquia foi intimada para informar se tem interesse em integrar o polo ativo da lide. Manifestações escritas apresentadas por JOÃO MIGUEL GONÇALVES e CS CONSTRUÇÕES E BRYAN DA ROCHA (id. 6971122), bem como por MARIA CECÍLIA DA CUNHA (id. 9598687). A inicial foi recebida, conforme decisão de id. 8104275. O FNDE requereu a sua inclusão no polo ativo da lide, na condição de litisconsorte ativo, bem como aditou a inicial, para incluir no polo passivo da demanda o Sr. NICOLAS LOPES, sucessor do ex-prefeito de Jandaíra/RN que já figura como réu, o Sr. ANTHONY CARDOSO (id. 4919968). Os demandados CS CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e ERICK LOPES ofereceram contestação, oportunidade em que este último suscitou sua ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento de que não há provas de que tenha adotado qualquer posicionamento em nome próprio, e sim em nome da empresa, requerendo sua exclusão da lide (id. 4684122). O pedido de exclusão do réu ENZO GABRIEL GOMES foi indeferido, nos termos da decisão de id. 2453492. Através do despacho de id. 7946722, foi deferido o pleito do FNDE para a inclusão de YURI NASCIMENTO no polo passivo da lide, determinando a sua notificação para os fins do art. 17, §7º, da Lei nº. 8.429/1992. Embora devidamente notificado, LUIZ FERNANDO COSTELA quedou-se inerte, tendo sido recebido o aditamento da inicial realizado pelo FNDE para a sua inclusão no polo passivo e determinada a sua citação, na forma da decisão de id. 3649358. Entretanto, novamente o réu HENRIQUE DA ROCHA deixou transcorrer o prazo sem se manifestar nos autos, conforme certidão de id. 5839520. O MPF apresentou a certidão de óbito de DAVI LUIZ RAMOS no id. 6513806. A audiência de instrução e julgamento designada para o dia 05/02/2019 foi suspensa, uma vez que foi verificado que o MUNICÍPIO DE JANDAÍRA não tinha conhecimento da presente lide, uma vez que as intimações estavam sendo feitas na pessoa de seu ex-procurador, bem como o falecimento do réu CARLOS EDUARDO JESUS, ocasião em que foi determinado que a parte autora promovesse a citação do seu espólio (id. 5751629). O MPF, em petição de id. 8892818, informou que empreendeu diligências na tentativa de citação do espólio de CAUÊ DA COSTA, porém não detectou a existência de inventário ou de bens a inventariar, e, diante disso, requereu a exclusão do polo passivo da demanda dos réus VICENTE REZENDE e CS CONSTRUÇÕES E DANIEL CUNHA. Em alegações finais, o MPF pugnou pela procedência da demanda em relação ao réu LUIZ FELIPE DA MOTA e, por outro lado, pela improcedência quanto a CAROLINA CAMPOS. Para tanto, aduziu que a gestão do ex-prefeito KEVIN CASTRO (2013/2016) foi diligente buscando a finalização das obras, com interlocução com o FNDE e o MPF, tendo sido a presente ação ajuizada perante a Justiça Estadual em 29/07/2014, isto é na vigência da sua gestão. Acrescentou que CALEBE PEREIRA foi gestor entre 2005/2012 e o Convênio nº 530600/2008 (SIAFI 900850) teve vigência entre 24/12/2008 e 12/08/2009, prorrogado sucessivas vezes até 06/01/2014, com o total de R$ 234.701,58 em recursos repassados ao município por meio de duas ordens bancárias de 30/07/2008 (R$ 125.382,00) e 09/03/2010 (R$ 454.770,58), tendo sido a obra paralisada desde o início de 2012, não havendo cercas ou muros para preservar o que já tinha sido construído, o que fez com que fosse alvo de depredação, furos e vandalismo. O FNDE, em suas razões finais, requereu a condenação de ambos os gestores, ressaltando que o décimo aditivo do convênio, com vigência até 28/07/2013, fora assinado por GABRIEL CARDOSO, cabendo-lhe a execução, pois havia recursos, não estando isento de responsabilidade referente ao período de sua gestão que corresponde à vigência do convênio prorrogado, até porque não prestou contas na forma devida. Por sua vez, CALEBE AZEVEDO, em alegações finais (id. 2756687), alegou que executou mais de 80% (oitenta por cento) da obra e deixou recursos na conta bancária específica do convênio para a administração sucessora dar continuidade à execução, de modo que não cometeu qualquer ato de improbidade, pelo que pugna pela improcedência da demanda em relação a si. O réu BRUNO VIEIRA e o MUNICÍPIO DE JANDAÍRA não apresentaram alegações finais. II - FUNDAMENTAÇÃO Da extinção do feito em relação aos réus THIAGO MARTINS e CS CONSTRUÇÕES E LUIZ FELIPE AZEVEDO O Parquet informou nos autos o falecimento do réu CARLOS EDUARDO RIBEIRO, e, diante disso, este Juízo determinou ao autor que promovesse a citação do espólio do demandado, na forma do art. 313, § 2º, inciso II, do Código de Processo Civil, observando o teor do art. 110 do mesmo diploma legal, segundo o qual "Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores". Em resposta, o MPF informou que empreendeu diligências, na tentativa de citação do espólio de CARLOS EDUARDO ARAÚJO. Inicialmente, em pesquisas realizadas nos sítios da Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, não se detectou a existência de inventário do espólio desse demandado. Além disso, em contato telefônico com o filho de BENÍCIO JESUS, Luiz Henrique Nascimento Filho (tel. 84 918.608.551), em 11/07/2019, obteve-se a informação de que nenhum processo de inventário foi apresentado em juízo, tendo em vista a alegada inexistência de bens a inventariar. Por fim, realizou pesquisa patrimonial mediante consulta aos sistemas disponíveis ao MPF e não foram encontrados bens relacionados a BRENDA PIRES. Destacou que tais circunstâncias denotam que a perspectiva de obter o ressarcimento ao erário com bens então integrantes no patrimônio do réu são bastante reduzidas. Por outro lado, ressaltou que as demais sanções previstas na lei de improbidade administrativa são de caráter personalíssimo. Diante disso, o Órgão Ministerial requereu a exclusão do polo passivo da demanda do réu THEO VIANA e da empresa CS CONSTRUÇÕES E VITOR MELO. Pois bem. De fato, analisando a certidão de óbito de LUNA PEIXOTO (id. 2209250), verifica-se que esse documento registra que o de Fernanda Azevedo não deixou bens a inventariar. Por outro lado, também informa que ele deixou três filhos maiores de idade. Assim, ante a inexistência de inventário, caberia o direcionamento da sucessão aos herdeiros do réu. Afinal, por força do disposto no artigo 8º, da Lei nº 8.429/92, a reparação do dano ao patrimônio público é transmissível aos sucessores do agente que praticou quaisquer das condutas qualificadas como improbidade administrativa, nos limites do patrimônio transferido, de modo que estão os herdeiros legitimados a figurar no polo passivo da demanda, exclusivamente para o prosseguimento da pretensão de ressarcimento ao erário, dado o caráter personalíssimo das demais penas previstas na legislação de regência. Entretanto, diante da inércia do autor em promover a citação dos sucessores, cumpre determinar a extinção do feito em relação ao réu ANDRÉ ALVES. Da mesma forma, a demanda deve ser extinta em relação à empresa CS CONSTRUÇÕES E YAGO FARIAS. Isso porque a empresa demandada foi constituída como Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI, de forma que a pessoa jurídica, neste caso, se confunde com a pessoa física do seu representante legal, que, portanto, responde com os seus bens pelas obrigações da empresa, sendo esta mera ficção jurídica. Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: 1. Trata-se de Embargos Infringentes interpostos contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação para julgar improcedente a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, que visa o ressarcimento, ao FNDE, de supostos prejuízos causados em razão da inexecução parcial do convênio para a construção de duas escolas. 2. A apelação julgou o mérito da demanda, cujo voto vencedor decidiu que os autos não foram suficientes para comprovar os danos alegados. Nem o voto do relator (Des. Pedro Henrique da Costa), nem o voto do Des. Nathan da Cunha, abordaram a sucessão processual, decorrente do falecimento do réu, após a interposição da apelação e antes do seu julgamento. 3. O referido incidente afetou a capacidade processual de uma das partes, a qual não foi integralmente suprida. O autor não requereu a citação dos sucessores. O advogado do falecido réu trouxe a indicação de dez supostos herdeiros, tendo havido a habilitação de apenas quatro herdeiros. 5. O falecimento do réu antes da certeza do montante supostamente devido ao erário, a inércia do autor em requerer a citação dos sucessores e a falta de habilitação de todos os dez herdeiros (estando habilitados apenas quatro), demonstram fragilidade processual que impõem a extinção do processo sem julgamento do mérito, ressalvada a possibilidade de promoção de nova ação para fins de ressarcimento. (PROCESSO: 8600871844252893849465, EIAC - Embargos Infringentes na Apelação Civel - 208742/01, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO LIMA, Pleno, JULGAMENTO: 16/03/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::26/01/2015 - Página::42) Frise-se que, a despeito do interesse público que permeia a presente demanda, a extinção do feito em relação a esses réus não impede que o MPF, após reunir as informações necessárias acerca dos sucessores e de eventual transmissão de bens do réu BRYAN VIEIRA, proponha nova ação, sobretudo diante da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por prejuízo causado por ato doloso, a teor do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal. Do mérito O Parquet atribui aos réus a prática de ato de improbidade que causou dano ao erário, na forma do art. 10 da Lei nº 8.429/92. Analisando o caso dos autos, verifica-se que a obra da creche objeto do Convênio nº 729627/2008 foi paralisada ante a necessidade de readequação do seu projeto, mais especificamente quanto ao castelo d'água, que não poderia ser construído nos moldes do projeto inicial, sendo necessária a aprovação prévia do FNDE para a alteração do projeto. A Construtora LIBERTY FOMENTO E EMPREEDNDIMENTOS LTDA, atual CS CONSTRUÇÕES E LUCAS GOMES, na vigência do mandato do réu ENZO GABRIEL CAVALCANTI, em 25/10/2011, apresentou as seguintes justificativas para a alteração do projeto original do castelo d'água: "Em virtude do tipo de solo existente na cidade de Jandaíra não permitir a execução do castelo d'água nos moldes do projeto original, além de não haver no estado do Rio Grande do Norte empresa especializada no tipo da construção com formas deslizantes, fez-se necessário alterações no projeto estrutural, para atender às condições locais, não havendo modificações no projeto arquitetônico, conforme instrução existente no manual de projeto (alternativa 3). Com o novo projeto estrutural houve a necessidade de deslocar o reservatório 75cm em relação à locação original. A capacidade de armazenamento não foi alterada, ficando 06.597 litros no castelo d'água, e 77.144 litros em uma cisterna. Foi observado durante a elaboração do projeto que o orçamento ficasse compatível com o existente." (id. 6260614, fl. 19) A Prefeitura, na época da gestão de BÁRBARA CARDOSO, apresentou justificativa técnica para a readequação do projeto do castelo d'água da creche, nos seguintes termos: "O construtor, ao iniciar a construção do castelo d'água, optou por não fazer reservatório inferior em concreto armado, alegando dificuldades técnicas de mão de obra especializada para tal tarefa naquela região e dificuldades relativas à manutenção. Escolheu-se, portanto, a alternativa de armazenar a água em reservatórios pré-fabricados dentro da torre. No entanto, para esta alternativa, verificou-se que não seria possível armazenar o volume total projetado, 16.568l, respeitando o projeto arquitetônico. A solução proposta é substituir o reservatório inferior em concreto armado por 2 reservatórios em fibra de vidro, fora do castelo d'água, conforme projeto enviado para análise." (id. 3903122, fl. 07) Entretanto, o FNDE não aprovou a proposta de readequação, com amparo nas seguintes informações, prestadas a ISADORA GOMES em 03/11/2012: "Em nossa análise verificamos que a proposta apresentada pelo convenente não é adequada tecnicamente pelos motivos seguintes: - A proposta de um único Reservatório superior com capacidade de 08.852 litros não atende tecnicamente às necessidades do PROINFANCIA B, uma vez que a Creche pode chegar a 300 pessoas por dia, considerando 240 crianças mais funcionários, além da Reserva de Incêndio. - Na eventualidade de um sinistro, problemas com as bombas ou falta d água, o Reservatório superior a 73.791 litros é considerado insuficiente. Os dois reservatórios de 17.620 litros dispostos na forma proposta, ao nível do piso, não entram no cálculo do consumo, pois não têm altura para consumo direto, se prestam apenas para abastecimento do reservatório superior. O convenente já recebeu os valores referentes ao Sistema de Abastecimento de água conveniado, portanto, eventuais mudanças nos serviços serão encargo do convenente." Já durante a gestão do réu YAGO LIMA, o FNDE, em 22/07/2013, requisitou informações à Prefeitura de Jandaíra, ao constatar que a obra objeto do Convênio nº 617388/2008 ainda estava paralisada: "Em decorrência do monitoramento realizado por meio do Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle do Ministério da Educação (Simec), verificamos que o convênio em epígrafe tem como objeto a Construção da Escola de Educação Infantil tipo B, cujo valor contratado foi de R$ 771.195,43, com a Empresa Liberty Fomento e Empreendimento Ltda. A atual situação informada, constante na aba vistoria, é de obra paralisada com 83,35%. Quanto à execução financeira do convênio em comento, verifica-se que houve repasse total dos recursos realizados pelo FNDE, no valor de R$ 337.121,58. A informação contida, na aba execução orçamentária, é de que foram pagos R$ 237.846,56 à construtora e que, conforme dados inseridos pela prefeitura, na aba contratação, em 03/2013, restam na conta específica do convênio o valor de R$ 792.791,31. (...) Nesse sentido, solicitamos que nos seja informado o motivo da paralisação da obra em questão, bem como as ações que estão sendo desenvolvidas no sentido de sanar a situação encontrada nesta data. (...) Destacamos que todos os repasses financeiros previstos no convênio foram efetuados pelo FNDE ao convenente, não havendo impedimento dessa natureza para a continuidade das obras. Diante do exposto, solicitamos que, no prazo máximo de 20 dias, sejam tomadas as providências cabíveis por parte da Prefeitura Municipal de Jandaíra, com o intuito de sanar os problemas apresentados e viabilizar a correta conclusão das obras e dos procedimentos administrativos, possibilitando o cumprimento deste convênio." (id. 8846365, fls. 18/19) Em 01/05/2013, o réu JOÃO VITOR GONÇALVES enviou ofício ao FNDE solicitando a prorrogação da vigência do Convênio nº 921222/2008, em virtude da necessidade de aprovação da readequação para a conclusão da obra (id. 1997754, fl. 05). Tal proposta de readequação do projeto foi aprovada pelo FNDE, em 06/05/2013, veja-se: "Podemos observar que o projeto da proposta do reservatório encaminhado (folhas 461) possui maior reservação e mesma altura manométrica do reservatório original, em concreto armado. Tecnicamente, o FNDE não vê impedimento para a proposta apresentada. Pela documentação encaminhada é possível verificar que serão conservadas as características estéticas do castelo d'água original. Foi encaminhada a Anotação de Responsabilidade Técnica para o reservatório proposto, quanto à estrutura de concreto armado e também a de instalações hidráulicas. (...) Considerando as observações acima, somos pela aprovação da proposta apresentada." (id. 8607745, fl. 05) Em seguida, o FNDE firmou com o Município de Jandaíra/RN, em 29/09/2014, termo aditivo ao Convênio nº 328249/2008, assinado pelo réu ANTÔNIO ALVES, no sentido de prorrogar a vigência do convênio por 180 (cento e oitenta dias), transferindo o seu vencimento para o dia 13/05/2014 (id. 0149072, fls. 25/26). Ocorre que ISAAC DA MOTA, representante da empresa demandada, CS CONSTRUÇÕES E KAIQUE SILVA, informou que não iria mais disponibilizar nenhum recurso para a adequação do que já foi feito, porque a obra já estava paralisada há muito tempo e o saldo remanescente, incluindo a atualização monetária, seria equivalente a R$ 788.056,06 (cento e oitenta e sete mil, setecentos e trinta e três reais e seis centavos), insuficiente para custear o restante do projeto ou para sanar a depreciação que ocorreu ao longo do período da paralisação. Conforme relatou o MPF em alegações finais e consoante consta dos autos do Inquérito Civil nº 3.17.428.216927/2534-68, este Órgão Ministerial realizou uma reunião com o Prefeito de Jandaíra/RN, em 20/08/2014, na qual foi informado que a obra da creche objeto do Convênio n° 959756/2008 estava paralisada desde o início de 2012, não havendo cercas ou muros para preservar o que já tinha sido construído. O referido engenheiro da Prefeitura, Diego das Neves, elaborou, em agosto de 2014, um orçamento dos danos causados pela depredação, com valores estimados em R$ 923.870,75 (cento e dezesseis mil, quinhentos e vinte e sete reais e setenta e cinco centavos), pendente de atualização (id. 7372444, fls. 12/17). Na oportunidade, ele expôs os motivos que obstaram a continuidade da obra: "A obra se encontra em estado avançado de construção com mais de 80% já executada e paga. Apresentando algumas inconformidades/restrições. E devido ao tempo que ficou parada houve depredações que causaram danos ao mesmo. Boa parte das inconformidades foram solucionadas (...) precisam ser informados ao FNDE as possíveis soluções, para que sejam aprovadas. Além de alguns serviços que não foram realizados que necessitam da devolução de recursos por parte do construtor. Devido ao que foi apresentado, existe a possibilidade de retomada da obra desde que sejam solucionadas as pendências e que haja novo aporte financeiro para custear a recuperação da depredação do prédio e a atualização financeira do orçamento. Sem a solução das pendências, fica inviável a retomada da obra, por não garantir que as novas medições serão acolhidas pelos fiscais do FNDE, não dando, assim, segurança financeira para o construtor do pagamento e para a Prefeitura da aceitação da medição." De fato, o Acórdão nº 6621/2010 - TCU - 2ª Câmara, datado de 15/03/2010, isto é, durante a gestão de LUIZ FELIPE MENDES, consigna a "inexistência de cerca ou muro em torno do terreno da escola, itens essenciais à preservação da integridade da obra", bem como "ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) da fiscalização contratada pela Prefeitura" (id. 2433889, fls. 09/11). Ocorre que o Parecer Técnico de Execução Física do Objeto Financiado elaborado pelo FNDE (id. 8904900), datado de 25/07/2015, não menciona qualquer depredação, furto ou invasão à obra, a despeito da inexistência de cerca ou muros. Ao contrário, registra apenas que a obra não foi concluída. Note-se que o avanço da obra indicado nesse parecer técnico é de 83,35%, ou seja, percentual idêntico ao aferido quando da paralisação da obra (id. 9031658, fl. 02), ainda durante a administração de ANA LÍVIA MARTINS, o que leva a crer que a obra não sofreu degradação passível de retroceder o seu avanço ou de causar significativos prejuízos financeiros. Nesse panorama, o que se vê é que a construção da creche não foi concluída porque os vícios do projeto original dificultaram a conclusão da obra no tempo previsto, e, sobretudo, antes do término do mandato de ISAAC NASCIMENTO. As mesmas dificuldades foram enfrentadas pelo réu MIGUEL CARDOSO, e, ao final, transcorreu longo período em que a obra permaneceu paralisada, de modo que a atualização financeira do orçamento e a depreciação natural da obra extrapolaram o valor repassado para o objeto do convênio, além dos recursos adicionais necessários para a sua readequação, obstando a conclusão da creche. A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao erário. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LICITAÇÃO IRREGULAR. HOMOLOGAÇÃO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURADA. 1. O Tribunal de origem constatou a irregularidade da licitação, por não ter sido observada a publicidade do edital, e enquadrou a conduta do recorrente no art. 10 da Lei 8.429/1992, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. 2. De acordo com a premissa fática do acordão recorrido, o edital da licitação foi publicado no Diário Oficial, tendo faltado divulgação em jornal de grande circulação. Tal omissão não foi imputada ao recorrente, então prefeito, que apenas homologou o procedimento licitatório. 3. A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. 4. Na hipótese, os fatos considerados pelo Tribunal a quo podem denotar somente negligência do recorrente por ter homologado a licitação, porém não se constatou dano concreto, tanto que não houve condenação ao ressarcimento. Nesse contexto, mostra-se equivocada a aplicação do art. 10 da Lei 8.429/1992. 5. Recurso Especial provido. (REsp 272.869/RO, Rel. Ministro BRUNO DA COSTA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2010, DJe 31/03/2010) (grifado) Ressalte-se que, ao final do mandato do réu DIOGO DA COSTA, em 24/09/2012, constava na conta bancária da Prefeitura Municipal de Jandaíra o valor de R$ 915.100,91 (duzentos e seis mil e quarenta e nove reais e noventa e um centavos), conforme extrato de id. 2086935, fl. 02. Assim, constata-se que os recursos remanescentes para aplicação na creche não foram apropriados indevidamente ou desviados para outros fins, o que afasta o elemento subjetivo consubstanciado no dolo. Também não se vislumbra a culpa dos acusados. Afinal, o ex-prefeito VITOR GABRIEL AZEVEDO enfrentou obstáculos ao prosseguimento da obra por circunstâncias alheias à sua vontade e que não decorreram de negligência. É bem verdade que ele não foi diligente na fiscalização da obra paralisada. Contudo, não se tem informações inequívocas nos autos de que a deficiência de fiscalização da obra tenha causado significativo dano ao erário. Ademais, a gestão do ex-prefeito EDUARDO PINTO (2013/2016) foi diligente na busca pela finalização das obras, com interlocução com o FNDE e o MPF (fls. 03/05 do id. 3887488 e IC nº 3.95.287.825155/6280-13). Entretanto, houve resistência por parte da empresa contratada e do FNDE em disponibilizar recursos adicionais para a finalização da obra, ao passo que a verba remanescente já não seria suficiente para cobrir a atualização financeira do orçamento, bem como aportes necessários para a sua readequação, e, por conseguinte, para a conclusão da creche. Sendo assim, os autos carecem de subsídios para a condenação dos réus LEVI FERREIRA e GUSTAVO HENRIQUE PEIXOTO pela prática de ato de improbidade administrativa. III - DISPOSITIVO Diante do exposto, EXTINGO o processo apenas em relação aos réus THEO MENDES e CS CONSTRUÇÕES E THOMAS RODRIGUES, na forma do art. 485, inciso IV, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial. Isenção de custas e despesas processuais, a teor do que dispõe o art. 18, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição. Publique-se, registre-se e intimem-se. 12. Com acerto o magistrado em seu alinhavar e arremate, senão vejamos: Dos autos, há indicativos de que a obra fora quase concluída (construção de aproximadamente 83%), restando saldo remanescente que, como também demonstrado, não fora utilizado, o que já afasta a hipótese de desvio. No mais, a obra só não fora finalizada por circunstâncias alheias à vontade dos gestores. Sobre o tema, nas palavras do magistrado, "a construção da creche não foi concluída porque os vícios do projeto original dificultaram a conclusão da obra no tempo previsto, e, sobretudo, antes do término do mandato de ISAAC FARIAS. As mesmas dificuldades foram enfrentadas pelo réu THOMAS CASTRO, e, ao final, transcorreu longo período em que a obra permaneceu paralisada, de modo que a atualização financeira do orçamento e a depreciação natural da obra extrapolaram o valor repassado para o objeto do convênio, além dos recursos adicionais necessários para a sua readequação, obstando a conclusão da creche. Por fim, como também destacado, não houve comprovação de dolo e/o culpa por parte dos agentes, o que, de toda sorte, inviabilizaria a condenação por ato de improbidade administrativa. 13. Sentença mantida. 14. Recurso improvido. ffmp
(PROCESSO: 84525723319351222664, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2021)