PJE 9967187-02.2688.23.3.3784 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO MANDAMENTAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 234.814/PR. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 13/2018. AFASTAMENTO. 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, por meio da qual pleiteia a impetrante o reconhecimento do direito de que, em razão da coisa julgada obtida no Mandado de Segurança 1388061-77.8205.17.12.7772, não lhe sejam exigidas a contribuição ao PIS e a COFINS com base nos critérios da Instrução Normativa 1.911/2019 (art. 27, parágrafo único), ou da Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018, cancelando-se os débitos cobrados por meio do Processo Administrativo 36948.276679/7791-46/PTA 72384-703.790/3660-84. 2. Sustenta a apelante, em resumo, que: a) no MS 9643987-89.9183.14.6.9496, já transitado em julgado, teve reconhecido o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento explícito na decisão do STF no RE 683.718, submetido à sistemática da repercussão geral; b) os montantes envolvidos na discussão, por sua vez, passaram a ser controlados pela Receita Federal do Brasil em procedimento administrativo (PTA 76036-306.776/1620-74), sendo que, após o trânsito em julgado referido, o Fisco efetuou a análise dos valores declarados como suspensos, concluindo, com base na equivocada metodologia encartada na IN RFB 1.911, que a parcela daqueles débitos resultante da incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS destacado, mas não pago, teria sido indevidamente declarada como suspensa; c) por consequência, foi formalizado novo PTA, de número 16752.521434/6968-36, em que alocadas as quantias que, segundo a RFB, não poderiam ter sido suspensas, as quais passaram de imediato a constituir pendências contra a Apelante nos relatórios emitidos pelo órgão, configurando não só a ameaça iminente e concreta de que sejam impingidos a ela, mesmo manifestamente ilegítimos, como também óbice à expedição de Certidão de Regularidade Fiscal, imprescindível para o pleno exercício da sua atividade; d) o STF não só se manifestou quanto ao tema específico ora em debate como estabeleceu, explicitamente, que a parcela do ICMS a excluir da base de incidência da COFINS e do PIS equivale ao valor destacado em Notas Fiscais, nos termos do voto da Ministra Relatora, Luiz Miguel da Rocha; e) em razão da coisa julgada obtida no MS, não se mostra cabível a apuração da contribuição ao PIS e a COFINS com base nos critérios da Instrução Normativa 1.911/2019 ou da Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018, impondo-se o cancelamento dos débitos cobrados por meio do Processo Administrativo 67438.004286/4055-94/PTA 21304-196.821/1473-37. 3. No caso concreto, observa-se que a parte impetrante já tivera reconhecido judicialmente seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, através de ação mandamental anteriormente ajuizada, que reconheceu devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo jus à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal. Em processo administrativo, a Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser deduzido é aquele efetivamente recolhido pela empresa aos cofres públicos, consoante disposto na Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 da Receita Federal (norma vinculante na área fiscal). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 678.817-PR, Relatora Ministra Ana Carolina da Conceição, Plenário, 06/09/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 634.851/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Assim, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 928.114/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nesse sentido, deve-se destacar, por relevante, que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 15/01/2021, DJ 92, divulgado em 03/05/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 30/12/2017, data em que foi julgado o RE 432.489/PR, bem como que "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 7. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 695.841/PR. 8. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT 13/2018, fixa a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS destacado no documento fiscal de venda, sendo tal orientação normativa supostamente editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 992.919, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Entretanto, sob o pretexto de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acaba restringindo o seu alcance, uma vez que o Supremo Tribunal Federal não se limitou, em seu julgado, ao ICMS efetivamente pago. Assim, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso, pois inexiste tal distinção no julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, além de que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 10. "Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia". (TRF 5, 2ª T., PJE 1427998-94.5586.9.4.4340, rel. Des. Federal Bryan Azevedo, data de assinatura: 19/05/2020) 11 . Acrescente aos argumentos aqui expendidos que, na hipótese da lide, a apelante possui em seu favor um título executivo judicial transitado em julgado que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de processo administrativo para cobrança de débitos. Oportuno salientar que a modulação parcial dos efeitos temporais do acórdão de mérito do RE 768.185, na forma acima, não se aplica à parte impetrante, ora apelante, uma vez que seu direito foi reconhecido em ação mandamental distribuída em 18/01/2017, anteriormente, portanto, à data de corte fixada pela Suprema Corte (07/06/2017). 12. Apelação provida, para suspender a cobrança dos débitos controlados por meio do Processo Administrativo 24157.593657/3402-59/PTA 78846-877.671/0699-96, bem como seus efeitos acessórios decorrentes de aludida cobrança, reconhecendo o direito da parte impetrante de recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base de cálculo o valor do ICMS incidente sobre a receita bruta em sua integralidade, ou seja, o destacado nas notas fiscais. acm
(PROCESSO: 72657291068110533378, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2021)