PREFEITO E AGENTE PARTICULAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICIPAÇÃO EFETIVA NO PROCESSO LICITATÓRIO FRAUDULENTO. LIBERAÇÃO DE VERBAS SEM OBSERVAR ÍNDICE DE EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES DO ART. 12, INCISO II. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENALIDADE ADEQUADA AO CASO CONCRETO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Foram os acusados condenados pela prática do art. 10, caput, I, VIII, XI e XII, da Lei n.º 8.429/92, especificamente por irregularidades constatadas no processo licitatório para a execução de sistemas de abastecimentos de água (Tomada de Preços nº 02/2003), com recursos do Convênio nº 911/2002 firmado entre o Município de Barra de Santa Rosa e a FUNASA, utilizando-se de empresa em nome de pessoas interpostas ("laranjas") nos quadros societários, além de transferências para pagamento sem observância das exigências legais.
2. Na apelação o Sr HELENO BATISTA DE MORAIS, alegou que a absolvição na esfera penal no crime de falsidade ideológica ensejaria a falta de comprovação de atos de improbidade.
3. O processo penal a que o apelante se refere trata do crime de falsidade ideológica, cuja decisão reconheceu a coisa julgada em processo anterior em que foi extinta a punibilidade. É certo que as esferas administrativa, cível e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou inocorrência de autoria. Portanto, no tocante aos atos de falsidade ideológica, tem-se que a materialidade e autoria não foram descartadas pela sentença que reconheceu a extinção de punibilidade.
4. O presente processo não se presta para analisar apenas atos de falsidade ideológica, mas sim atos de improbidade administrativa inseridas no reconhecido esquema de fraude em processo licitatório e consequente execução do objeto adjudicado. No caso concreto, restou comprovado que o apelante atuou de forma livre e consciente acerca da ilegalidade de suas condutas, restando configurados atos de improbidade administrativa.
5. Na apelação do Sr BENÍCIO DA MOTA, as matérias devolvidas a esta Corte foram, em sede de preliminar, a prescrição da pretensão de ressarcimento do dano causado ao Erário, ausência de interesse de agir do recorrido por pendência de decisão dos órgãos técnicos e perda do objeto da ação; e no mérito, a falta de caracterização de qualquer ato de improbidade.
6. "O prazo prescricional para as ações de improbidade administrativa é, em regra, de cinco anos, ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. No caso de agente político detentor de mandado eletivo ou de ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passivo da ação, inicia-se a contagem do prazo com o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/92. Precedentes. (...)."(AgRg no REsp 8146260 / SP, Rel. Ministro THEO MARTINS, 2ª TURMA do STJ, DJE 14.10.7182).
7. No presente caso, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional não é a data dos fatos alegados, como aduz o apelante, mas o término do exercício de seu mandato. Tem-se, portanto, afastada a prescrição da presente ação civil pública de improbidade administrativa.
8. O argumento apelativo de falta de interesse de agir na causa, em razão do convênio estar pendente de decisão nos órgãos técnicos, deve ser afastado. A jurisprudência dos tribunais é contundente no sentido de que "não há vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa" (AgRg no Ag 8799221 / RJ, Rel. Ministro THEO MENDES, 1ª TURMA do STJ, DJe 06/05/2014).
9. Não foi imputada ao apelado acusação de desvio de verbas, apropriação indevida ou, sequer, malversação de valores federais recebidos pela municipalidade. A exegese do art. 10, caput da Lei nº 8.429/92 impõe que a tipificação do ato ímprobo independe do enriquecimento ilícito, sendo suficiente, além do elemento subjetivo, a efetiva lesão ao erário. Correta, portanto, a decisão do juiz a quo que, considerando a fragilidade probatória acerca do enriquecimento ilícito, descarta o enquadramento dos atos no art. 9º, tipificando-os no art. 10 da Lei nº 8.429/92.
10. É certo que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, a extensão do dano causado. É, portanto, necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa.
11. No caso concreto, os apelados participaram ativamente de um esquema fraudulento de licitação (Tomada de Preços nº 02/2003) para a execução de sistemas de abastecimentos de água, com recursos do Convênio nº 911/2002, firmado entre o Município de Barra de Santa Rosa e a FUNASA. O farto acervo probatório dos autos demonstra que, ainda que algumas obras físicas tivessem sido executadas, nenhuma das medidas realizadas atingiu o fim pretendido. Ilegal, portanto, o referido processo licitatório e a consequente contratação, execução e liberação de 70% das verbas repassadas em razão do convênio, frente a 49,37% do total planejado e 0% do atingimento do objetivo.
12. É razóavel e proporcional, portanto, a sentença que condenou os apelantes nas sanções do art. 12, caput, inciso II e parágrafo único: a) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; ressarcimento integral do dano, juntamente com os demais réus. Não há condenação à perda de bens, uma vez que não evidenciado o seu enriquecimento ilícito
13. Apelação improvida.
(PROCESSO: 882258296994006, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL ALMEIDA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2015, PUBLICAÇÃO: 13/09/2015)