PROCESSO Nº: 8748772-36.1244.11.7.3640 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ OTÁVIO JESUS e outro ADVOGADO: Felix Pedro Lucas Barbosa e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Lívia da Mota - 2ª Turma EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES PREVISTOS NOS ART. 89 E 92, DA LEI Nº 8.666/93. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA SEM OBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 25, III, DA LEI Nº 8.666/93). NÃO COMPROVAÇÃO. EMPRESÁRIO NÃO EXCLUSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADOS. AJUSTES NA DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DA DEFESA. RECONHECIMENTO EX EMANUEL DAS NEVES DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELO DO CORRÉU NÃO CONHECIDO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Trata-se de apelações criminais (2) interpostas contra sentença exarada pelo Juízo Federal da 6ª Vara da SJ/PB que, ao julgar procedente a denúncia, condenou os apelantes, E.R.L.C. e F.E.L.S., pela prática dos crimes previstos no art. 89 e no art. 92, ambos da Lei nº 8.666/93; Segundo a denúncia, os réus, no ano de 2006, concorreram para a realização de procedimento de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legalmente previstas, tendo a empresa sido contratada diretamente pelo Município de Cabaceiras/PB, a título de figurar na exclusividade empresarial de bandas musicais que se apresentariam no evento "VIII Festa do Bode Rei - Festival de Caprinos e Ovinos do Estado da Paraíba". Além disso, deu-se a contratação direta da mesma pessoa jurídica, por meio de aditivo contratual ilícito, para fornecimento de serviços de locação de palco, iluminação e sonorização, tudo isso a partir de convênio entre a citada edilidade e o Ministério do Turismo; Em suas razões recursais, o recorrente F.E.L.S. sustenta ter agido de boa-fé, argumentando, para tanto, que "estava promovendo suas funções tipicamente executivas, ou seja, desempenhando de forma condizente às necessidades da municipalidade" quando realizou a celebração pública tratada na denúncia, jamais se utilizando de qualquer anteparo público ou de terceiros para a celebração e execução do convênio em questão, tanto é assim que não houve prejuízos aos cofres públicos; Ressalta-se, de saída, que o acusado E.R.L.C., após a interposição do seu apelo, apresentou petição, informando que fora reconhecida, em embargos de declaração, a extinção da pretensão punitiva em seu favor, razão pelo qual não se conhece do recurso por ele apresentado, por ausência de interesse recursal; Por outro lado, quanto ao segundo apelante, tem-se que a autoria está devidamente comprovada, pois, na qualidade de assessor de comunicação do município, foi responsável por indicar a empresa a ser contratada e por auxiliar, durante todo o processo, na contratação das bandas, inclusive providenciando o pagamento dos cheques expedidos pela prefeitura; Quanto à materialidade, verifica-se que o Ministério Público Federal trouxe elementos suficientes a comprovar as diversas irregularidades imputadas. Ora, a aludida empresa não possuía entre seus objetos sociais a realização de eventos dessa natureza, tendo apresentado apenas "carta de exclusividade", em relação aos artistas contratados para a festa, limitada unicamente às datas da "VIII Festa do Bode Rei", o que vem a demonstrar que ela não detinha a condição de representante exclusivo deles a ponto de justificar contratação direta; De mais a mais, a contratação sem licitação não se restringiu aos profissionais do setor artístico, pois houve ainda aditivo contratual para a locação direta de serviços de palco, iluminação e sonorização, destoando, assim, das situações elencadas pela Lei nº 8.666/93 para justificar a inexigibilidade licitatória; No tocante à dosimetria, contudo, impõe-se a modificação da sentença. Foram valoradas negativamente a culpabilidade e as circunstâncias dos crimes, a primeira pelo fato de o apelante ter se encarregado diretamente de providenciar a contratação sem licitação dos artistas, e a segunda em razão de os réus, mediante artifícios, terem buscado encobrir a ilicitude dos atos. Sucede que a fundamentação apresentada, concessa venia, revela-se inidônea, por justamente, não extrapolar a própria definição legal do delito em comento. Nesse contexto, impõe-se a necessidade de diminuição da pena-base para o mínimo legal (03 anos de detenção), o que, após a aplicação da causa de aumento de 1/3 (um terço) prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93, corretamente aplicada, conduz a uma pena definitiva no patamar de 04 (quatro) anos de detenção; Com tais considerações, observa-se que a punibilidade encontra-se fulminada pelo tempo: é que, passados mais de 10 (dez) anos entre a data do fato (maio/2006) e a data do recebimento da denúncia (outubro/2016), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 08 (oito) anos para prescrição da pena superior a 02 (dois) anos e não excedente a 04 (quatro); Ocorrendo a prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Vicente Ramos, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR; Importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL). Não conhecimento do apelo E.R.L.C. Parcial provimento da apelação da defesa de F.E.L.S., reconhecendo-se, ex Guilherme Cardoso, a ocorrência da prescrição retroativa pela pena aplicada e decretando-se a extinção da punibilidade do recorrente, nos termos do parecer apresentado pela Procuradoria Regional da República 5ª Região. dca
(PROCESSO: 04666327526117712247, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/07/2021)