PROCESSO Nº: 2319727-99.5609.22.11.3906 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: TERRENOS E CONSTRUCOES SA ADVOGADO: Lucca Carvalho Esther Melo e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Melo - Pleno EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TESES FIRMADAS NO RE 935.615/SC (TEMA 846/STF) E NO RE 712.491/SC (TEMA 325/STF). ALEGAÇÃO DE QUE O PRECEDENTE QUALIFICADO NÃO TEVE POR OBJETO A CONTRIBUIÇÃO PREVISTA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA AUGUSTA CORTE NO RE 691.778/SC (TEMA 325/STF). AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de agravo interno desafiado pelo particular contra decisão da Presidência deste eg. Tribunal, que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, por entender adequada à espécie a tese firmada quando do julgamento do RE 691.477/SC (Tema 846 do STF), segundo a qual "É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 16 de fevereiro de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída". Outrossim, restou aplicada à hipótese a razão de decidir estabelecida quando do julgamento do RE 333.119/SC (Tema 325 do STF), fixada no sentido de que não apenas as contribuições ao SEBRAE, à APEX, à ABDI têm tributação incidente sobre a base econômica folha de salários. Outras tantas utilizam o mesmo critério, tais como as contribuições relativas ao salário educação (FNDE), ao INCRA, ao FGTS, ao FDEPM, ao Fundo Aeroviário, além das contribuições do Sistema S (SESC/SESI/SENAC/SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP). Todas elas, portanto, abrangidas pelo art. 149, § 2º, III, "a", da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001. 2. Inconformada, a parte agravante sustenta, em síntese, que não é o objetivo do apelo extremo tratar de entendimento já consolidado pela jurisprudência do STF, em decisão vinculante (RE 635.612/SC), mas, sim, de ter a matéria analisada sob o enfoque que não fora ali analisado, no sentido de que é possível verificar, na cobrança da contribuição ora discutida, uma verdadeira afronta ao disposto no art. 149, §2º, III, da CF/88, pois a base de cálculo elegida pela Lei Complementar, para formar a base de cálculo da contribuição em comento (qual seja, os depósitos do FGTS), não encontrou amparo no texto constitucional. Aduz, outrossim, que, no julgamento do RE 193.208/SC, restou debatida a constitucionalidade da cobrança das contribuições ao SEBRAE, à APEX e à ABDI, e não a questão específica da cobrança do adicional de 10% sobre os depósitos do FGTS aos cofres públicos da União. 3. No Tema 846, o Supremo Tribunal Federal apreciou, tão somente, o eventual término do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01 à luz dos arts. 149 e 154, I, da Constituição Federal, fixando o entendimento, a partir do voto condutor do ministro Marcos Vinicius Aragão, de que o mencionado diploma legal instituiu duas contribuições distintas: uma regida pelo art. 1º e outra, pelo art. 2º, sendo que esta, indiscutivelmente, já foi exaurida por decurso do prazo, enquanto que aquela fora criada para viger por tempo indeterminado, continuando em vigor, por se tratar de direito social dos trabalhadores, previsto no art. 7º, III, da CF/88, o que lhe assegura a finalidade demandada pelo texto constitucional. 4. Contudo, a questão constitucional mencionada como distinta (distinguishing) pela parte agravante já fora decidida no RE 638.833/SC (Tema 325 do STF), que tratou da constitucionalidade da contribuição para o SEBRAE, cuja base de cálculo vem a ser, justamente, a folha de pagamento. 5. Na ocasião, a augusta Corte firmou a seguinte tese jurídica: "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O caso discutia, precisamente em função do art. 149, § 2º, III, "a", da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001, a possibilidade, ou não, da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas, para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Vale dizer, exatamente, o caso dos autos. No voto condutor, também da lavra do ministro Davi Luiz Viana, consignou-se, expressamente, que não apenas as contribuições ao SEBRAE, à APEX, à ABDI têm tributação incidente sobre a base econômica folha de salários. Outras tantas utilizam o mesmo critério, tais como as contribuições relativas ao salário educação (FNDE), ao INCRA, ao FGTS, ao FDEPM, ao Fundo Aeroviário, além das contribuições do Sistema S (SESC/SESI/SENAC/SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP). Todas elas, portanto, abrangidas pelo art. 149, § 2º, III, "a", da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001. Destacou-se que "citado dispositivo não implica o entendimento de que apenas o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro poderão compor a base de cálculo da CIDE, mas que, nesses casos, poderá ser adotada alíquota ad valorem. Inexiste, no âmbito constitucional, restrição da base de cálculo da CIDE, a qual poderá ser, inclusive, a folha de salários. Com efeito, partindo de uma interpretação literal do texto constitucional, tenho para mim, que o verbo 'poderão' foi utilizado no inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal não só com o objetivo de autorizar uma escolha entre as espécies de alíquotas nele constantes". 6. A propósito, este e. Regional, em casos assim, vem, reiteradamente, pontificando que: "o que importa, sobretudo quando se trata de negativa de reconhecimento da repercussão geral, é o assunto em si objeto da tese firmada e não a referência formal a possíveis artigos da Lei Maior com a vigência negada, ou a aspectos pontuais do julgamento do caso concreto" (Pje: 1485831-54.2304.19.9.7344, ARC, desembargador federal Igor Nogueira, julgado em 23 de outubro de 2020), pois se assim não for, sempre poderá a parte invocar "in assertionis" disposição normativa para fugir a sua incidência. 7. Destarte, na hipótese em liça, a parte recorrente pretende rediscutir as próprias orientações estabelecidas nos aludidos precedentes qualificados, sem que o caso ofereça distinção ou razão argumentativa suficiente a indicar possível "overruling" das teses firmadas nos Temas 325 e 846 do STF. 8. Agravo regimental improvido.
(PROCESSO: 37518325698253512143, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR PORTO, PLENO, JULGAMENTO: 27/04/2021)