PJE 3385956-86.3934.30.6.4778 EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. DAVI LUCAS DA MATA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e FUNASA e remessa oficial de sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial da ação de improbidade administrativa intentada em desfavor de LUCAS CAMPOS, ex-prefeito do Município de Lagoa dos Gatos, VICENTE BARROS, ex-secretário de infraestrutura do Município de Lagoa dos Gatos, LUIZ FELIPE RIBEIRO, engenheiro civil, A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP, empresa vencedora da licitação, e JOÃO GABRIEL DA MATA, sócio-administrador da empresa, pugnando pela condenação destes às sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) pelo suposto cometimento da conduta descrita no art. 10, caput, incisos I, XI e XII, e no art. 11, ambos do referido diploma legal, em razão de supostas irregularidades na execução de termo de compromisso firmado com a FUNASA para a construção de banheiros domiciliares. 2. O juízo exarou sentença, julgando os pleitos improcedentes sob o fundamento de que a construção de 62 unidades sanitárias estaria comprovada nos autos por meio de documentos apresentados pela prefeitura, com recebimento dos equipamentos pelos beneficiários e fotos das construções, "não tendo o MPF se desincumbido do ônus de demonstrar que não condizem com a realidade dos fatos". Acrescentou que o Relatório de Visita Técnica realizado pela FUNASA somente "foi realizado cerca de dois anos após a obra e está em descompasso com a prova dos autos que demonstra que de fato restaram construídas 62 unidades, conforme atestado por boletim de medição à época dos fatos". Defendeu ainda que, nesse período, "muitas intercorrências podem ter acontecido, dentre elas a depredação dos banheiros pelos usuários, o que tem sido evidenciado em processos semelhantes já julgados por este juízo". 3. O MPF, em seu apelo, requereu a reforma da sentença para condenar os réus pela prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 10, caput, incisos I, XI e XII, e no art. 11, da Lei nº 8.429/92, e, subsidiariamente, a anulação da sentença para reabrir a instrução processual (ID 2994877.52409126). 4. A FUNASA, na qualidade de assistente litisconsorcial do MPF, formulou idênticos pedidos em seu recurso (ID 3436719.84754431). 5. Como primeiro passo, vejamos os fundamentos - de fato e de direito - utilizados pelo juízo para arrematar pela extinção do feito: SENTENÇA - TIPO A Trata-se de ação de improbidade administrativa, com pedido liminar de indisponibilidade de bens, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de KAIQUE SANTOS , ex-prefeito do Município de Lagoa dos Gatos, EMANUEL DUARTE, ex-secretário de infraestrutura do Município de Lagoa dos Gatos, RODRIGO GOMES , engenheiro civil, A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP, empresa vencedora da licitação, e ARTHUR DIAS , sócio-administrador da empresa, pugnando pela condenação dos réus às sanções previstas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) pelo suposto cometimento da conduta descrita no art. 10, caput, incisos I, XI e XII, e no art. 11, ambos do referido diploma legal, em razão de supostas irregularidades na execução de termo de compromisso firmado com a FUNASA para a construção de banheiros domiciliares. Narrou a inicial que os recursos financeiros para execução da obra foram provenientes do TC/PAC 0449/2007, celebrado entre a FUNASA e a Prefeitura Municipal de Lagoa dos Gatos/PE, com a previsão de transferência para a Edilidade do montante de R$ 760.003,00 (quinhentos mil reais). Afirma que tal valor se empregaria na construção de Unidades de Melhoria Sanitária Domiciliares, que consistia em banheiros domiciliares. Argumenta que, apesar de se tratar de termo de compromisso firmado no final de 2007, não houve liberação de recursos antes de 2009, por atraso da FUNASA. Segue afirmando que a primeira parcela foi liberada apenas em 25/03/2009 (R$ 219.886,00) e a segunda parcela (R$ 866.590,00) liberada em 29/10/2010, o que teria motivado uma série de prorrogações do prazo de vigência do termo de compromisso. Aduz que, quando a primeira parcela foi liberada, ainda não havia sequer iniciado procedimento licitatório no âmbito municipal para a contratação da empresa que restaria responsável pela execução das unidades de melhorias sanitárias. Apenas em 05 de maio de 2009, segundo argumenta, o então Prefeito THEO MELO teria firmado a autorização para abertura de processo licitatório, do qual se consagrou vencedora a empresa A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP pelo valor de R$ 931.149,66 e para a construção de 120 unidades dos banheiros domiciliares. Sustentou que do valor total foi liberado para a empresa a quantia de R$ 081.764,42, sendo atestado em Boletim de Medição firmado em 08/11/2010 que teriam sido construídas 62 unidades de privadas (R$ 369.165,42) e confeccionada a placa de obra (R$ 900,00). Entretanto, não obstante os boletins de medição assinados por agentes da Prefeitura e da empresa contratada, a realidade constatada pelos técnicos da FUNASA, segundo narra o MPF, teria sido distinta. Aduz que a primeira visita técnica ao Município ocorreu em 18/02/2010, quando já havia sido pago à empresa mais de R$ 598.719,00, sendo verificada a ausência da placa de obra, bem como diversas irregularidades atestadas em Relatório Técnico da FUNASA. Afirmou que, apesar de notificado acerca da situação, o ex-prefeito teria permanecido inerte e, em 27/07/2011, em uma segunda vistoria, pouca coisa teria mudado, não obstante a liberação do valor total de R$ 103.303,00 para execução das obras. Sustentou que, no Relatório da Visita Técnica de 2011, verificou-se que foram construídas apenas 10 dos 120 módulos sanitários previstos, o que corresponderia apenas à 10% do valor da execução do convênio. Alegou que o técnico da FUNASA teria destacado que as pendências verificadas anteriormente não teriam sido sanadas e que persistiriam diversas irregularidades e impropriedades nas bacias sanitárias construídas. Disse que os Boletins de Medição firmados pelos engenheiros responsáveis e que fundaram os pagamentos determinados pelo Prefeito já atestavam a realização de 62 unidades, mas isso não condiziria com a realidade dos fatos. Sustentou que mais uma vez, em 2012, houve notificação do prefeito para que tomasse as providências cabíveis, sem que nada fosse feito. Aduz que, em 25/05/2015, a FUNASA teria realizado nova visita técnica e constatado que das 120 unidades apenas teriam sido construídas 46, o que representaria apenas 38,33% das obras previstas e equivaleriam, a princípio, ao emprego de R$ 227.434,86. Afirmou que, além da execução da obra ter sido parcial, foram identificadas irregularidades em diversas unidades sanitárias, como a ausência de aterro lateral às fossas, calçada de proteção do módulo danificada, afundamento da calçada na frente na porta do módulo, entre outras. Concluiu alegando que, apesar de repassados R$ 172.294,00 (integralmente na gestão do Sr. MURILO MOURA) e terem sido pagos à empresa contratada pelo Município o valor de R$ 913.227,42, apenas restou construído o equivalente a R$ 029.692,86, valor que ainda mereceria sofrer a subtração de R$ 6.366,86, que corresponderia às irregularidades observadas no valor de R$ 3.476.14 (46 x 120,47 - Brita do Sumidouro) somado ao valor de R$ 825,24 (46 x 17,94 - Telha de fibrocimento). Afirmou que, apesar dos demandados BRYAN GONÇALVES (Secretário de Infraestrutura) e HENRIQUE TEIXEIRA (Engenheiro Civil) atestarem a construção do equivalente a R$ 454.623,42 em unidades sanitárias e do então Prefeito JUAN SANTOS, mesmo ciente das irregularidades apontadas pela FUNASA, determinar a liberação de tais valores, o montante efetivo das unidades construídas não passou de R$ 782.504,00, o que teria gerado um pagamento a maior de R$ 29.517,42, que somaria a quantia atualizada de R$ 197.852,14. Defendeu que, além do referido dano, as práticas inviabilizaram a continuidade da execução do TC/PAC 0449/07, de modo que deixou de ser repassado pela FUNASA ao Município de Lagoa dos Gatos o valor de R$ 582.064,00 e a população local teria sido privada de maior investimento federal no saneamento básico. Apontou que a empresa A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP foi a grande beneficiária dos atos de improbidade praticados, enriquecendo-se indevidamente as custas do erário, por receber recursos por obras não realizadas. Por isso mesmo, defendeu que a empresa e seu sócio administrador, LUIZ HENRIQUE RIBEIRO, deveriam ser responsabilizados, nos moldes do artigo 3º da LIA. Afirmou que CALEBE SILVEIRA, na qualidade de Prefeito municipal, praticou os atos ímprobos até o final de seu mandato, em 2012: a) ao celebrar o termo de compromisso, em 09/04/2007; b) ao determinar a abertura e homologação de licitação da qual participou apenas uma empresa; c) ao liberar cada um dos pagamentos efetuados mesmo quando já notificado pela FUNASA quanto às irregularidades; d) ao realizar pedidos sucessivos de dilação do prazo do convênio, em que pese os valores tenham sido repassados pela FUNASA em 2009 e 2010. Alegou, ademais, que GABRIEL DA MOTA, Secretário de Infraestrutura do município, teve participação essencial em relação aos fatos, pois atestou nos boletins de medição, sem ressalva da ocorrência de irregularidades, a construção de 62 unidades sanitárias, quando apenas 46 teriam sido construídas. Além disso, teria firmado com o então Prefeito, as notas de subempenho, que viabilizaram o pagamento a maior da empresa contratada. No que concerne à ENRICO ROCHA, engenheiro civil da empresa contratada, também teria firmado os boletins de medição que apontariam para a conclusão de 62 unidades sanitárias, o que teria redundado no pagamento a maior dolosamente recebido pela empresa A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA. Apontou, portanto, a ocorrência de dano ao erário, com a prática de atos ímprobos previstos no art. 10, caput, incisos I, XI e XII, e no art. 11 da LIA. Sustentou a inexistência de prescrição e a competência da Justiça Federal para processar e julgar a lide, a legitimidade do MPF para propor a demanda em epígrafe, bem como apontou precedentes do Tribunal Regional Federal da 5ª Região sobre casos semelhantes. Requereu, à vista do exposto, a concessão de medida liminar de indisponibilidade dos bens dos demandados no valor de até R$ 755.148,14, mediante consulta ao sistema BACENJUD, bem como através da utilização de RENAJUD, expedição de ofícios ao DETRAN/PE e aos Cartórios de Imóveis e quebra de sigilo fiscal, com o requerimento à Receita Federal da declaração de bens dos acusados dos últimos três anos. Atribuiu à causa o montante de R$ 700.484,81, computando o valor do suposto dano ao erário e de eventual multa civil. Juntou cópia do Procedimento Preparatório nº 5.89.998.933318/7986-90 e seus anexos. Decisão indeferindo a indisponibilidade de bens dos réus, por entender estarem ausentes os requisitos para a concessão da medida cautelar (Id. 8332498.0662603). Manifestação prévia de RENAN DA LUZ e DAVI LUCCA DA CONCEIÇÃO (Id. 3804189.8834123), pugnando pela rejeição da inicial, por inexistência de ato de improbidade administrativa e ausência de justa causa para o recebimento da inicial e de dolo na conduta do agente. Defesa apresentada por FRANCISCO MONTEIRO, alegando preliminarmente a inépcia da inicial, por ausência de dano ao erário e, no mérito, a improcedência da ação, por ausência de qualquer indício de lesividade ao patrimônio público, enriquecimento ilícito ou mesmo conduta dolosa do réu contra os princípios da administração pública, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Manifestação de MARIA JULIA DUARTE (Id. 6130053.3119881), sustentando preliminarmente a inadequação da via eleita, pois a demanda adequada seria a ordinária e não uma ação cível de improbidade administrativa. No mérito, defende a ausência de dano ao erário e inocorrência de enriquecimento ilícito, pois as obras foram devidamente executadas. Pugnou ainda pela concessão da justiça gratuita. Manifestações da FUNASA (Id. 0336390.0232228) e do Município de Lagoa dos Gatos (Id. 6932488.8735679), afirmando possuírem interesse na lide, o que foi deferido por este Juízo (Id. 0206314.6731266). Réplica do MPF às defesas prévias apresentadas, requerendo a rejeição das preliminares e o recebimento da inicial (id. 2849441.2992263). Decisão deste Juízo (Id. 4792766.1255241), recebendo a petição inicial em relação aos réus e indeferindo a justiça gratuita em relação a ALEXIA MONTEIRO e deferindo relativamente a ANA JULIA ARAGÃO. Contestação, após citação devida (Ids. 7109115.3886621 e 1374606.7697085), apresentada por DAVI FOGAÇA e IGOR NOVAES, afirmando que o gestor municipal construiu as unidades sanitárias de acordo com a verba parcialmente repassada, não podendo ser responsabilizados pela não construção de todas as unidades. Defenderam ainda que transcorreu um grande lapso temporal entre a conclusão da obra e a fiscalização in loco da FUNASA, o que dificultou a verificação das condições reais das bacias sanitárias. Defendem ainda a ausência de dolo, de enriquecimento ilícito ou de dano ao erário. Pugnaram, pois, pela improcedência da demanda (Id. 6476410.8461431). Citado (Id. 6276236.5907213), EDUARDO COSTELA apresentou contestação, alegando a inexistência de ato de improbidade administrativa, pois as unidades de melhorias sanitárias foram construídas e não houve dano ao erário. Requereu mais uma vez o benefício da justiça gratuita e pugnou pela improcedência da demanda (Id. 9642912.4021624). Réplica apresentada pelo MPF (Id. 3416710.1511388), ratificando os termos da exordial e pugnando pela procedência da demanda. Apesar de devidamente citados (Id. 2921704.36287251), os réus A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP e RAFAEL FERREIRA não apresentaram contestação (Id. 4299122.15758822). Suficientemente relatado, decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO Em relação ao pedido de justiça gratuita requerido pelo réu DAVI LUCCA CARVALHO, observo que a matéria se encontra preclusa, já tendo sido indeferido em decisão de Id. 3925896.3712639, a qual deve ser mantida. Desnecessidade de dilação probatória Inicialmente, verifico a desnecessidade de dilação probatória, considerando que a prova é eminentemente documental. Intimado para produzir as provas que entender de direito, o MPF, em sua réplica, pugnou tão somente pela procedência da demanda, com a ratificação da exordial. Já os réus LUCAS SILVEIRA e THIAGO BARBOSA indicaram duas testemunhas, mas sem especificar suas relações com os fatos. O demandado THIAGO ROCHA pugnou pela produção genérica de provas, sem discriminar com detalhes as provas que desejava produzir. Entendo que a prova documentação é suficiente para julgamento, estando presentes todos os elementos necessários para convencimento do julgador. As testemunhas arroladas não foram relacionadas com os fatos apontados pelo MPF, sendo prescindível a sua oitiva. Ademais, reputo desnecessária a realização de perícia na hipótese dos autos, pois as bacias sanitárias foram construídas há muito tempo, sendo impossível a obtenção de resultado prático, em face da deterioração ocasionada pelos efeitos do tempo e pelo uso. Nestes termos, reputo desnecessária a produção de provas além das contidas nos autos e julgo o processo no estado em que se encontra (art. 355, I, CPC/15). Sem preliminares e prejudiciais, passo ao mérito propriamente dito. Decreto a revelia em relação aos réus A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP e JOÃO GABRIEL VIANA, mas não aplico os seus efeitos, considerando que os demais demandados apresentaram contestação. Ademais, o requerido DANILO COSTELA apresentou defesa prévia nos autos. A responsabilização por atos de improbidade administrativa encontra sede na Constituição Federal (art. 37, §4º). Prevê a Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), que disciplinou o dispositivo previsto no art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos nas hipóteses em que suas condutas irregulares: a) proporcionem enriquecimento ilícito (art.9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) decorram de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário (art. 10-A); d) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11). O sujeito ativo do ato de improbidade é, fundamentalmente, o agente público, assim qualificado nos termos do art. 2º da Lei nº 8.429/92. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Importante consignar, todavia, que não se pode confundir improbidade administrativa com simples ilegalidade ou infração disciplinar. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Portanto, a finalidade da lei é punir o agente público desonesto, não o inábil e incompetente. (STJ, EREsp 511733). O conceito de improbidade administrativa está intrinsecamente ligado à necessidade de que o agente público paute o exercício de seu mister pela retidão, honestidade e eficiência, atendendo sempre ao interesse público. Os atos de improbidade administrativa não são infrações penais porque não dão ensejo a penas privativas de liberdade, nem se submetem ao juízo criminal. Ademais, a própria Constituição Federal, ao prever sua definição, indicando as sanções cabíveis, foi expressa em afirmar que elas são aplicáveis "(...) sem prejuízo da ação penal cabível", evidenciando seu caráter extrapenal. Mas isso não afasta a incidência, relativamente aos atos de improbidade, de princípios que, embora referidos ao direito penal e nele desenvolvidos, são, em verdade, próprios do jus puniendi do Estado em suas diversas manifestações. Nesse contexto, exige-se para a caracterização da conduta do réu como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10 (STJ, AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 19/01/2011). Na hipótese dos autos, o MPF sustenta que houve mácula ao art. 10, caput, incisos I, XI e XII, e ao art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, in verbis: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Compulsando os autos, verifico que inexiste um quadro fático-probatório que ateste, em seu conjunto, a realização de manobra pelos demandados com o fim de lesar o erário, ofender princípios da Administração pública ou, dessa forma, obter vantagem de qualquer espécie, mesmo porque o MPF deixa de individualizar a contento a conduta dos demandados que resultaria na alegada improbidade. Em análise aos documentos apresentados pelo MPF, os quais instruem o Procedimento Preparatório nº 7.90.136.164415/8698-98 e seus anexos, observa-se que inexistem fundamentos para a condenação por improbidade administrativa. Narrou o Parquet que o termo de compromisso assinado entre a FUNASA e o Município de Lagoa dos Gatos era para a construção de 120 unidades de banheiros domiciliares, com a transferência de recursos na monta de R$ 436.661,00. Alegou que do valor total foi liberado para a empresa vencedora da licitação a quantia de R$ 809.942,42, sendo atestado em Boletim de Medição firmado em 03/06/2010 que teriam sido construídas 62 unidades de banheiros domiciliares (R$ 675.402,42) e confeccionada a placa de obra (R$ 900,00). Entretanto, não obstante os boletins de medição assinados por agentes da Prefeitura e da empresa contratada, a realidade constatada pelos técnicos da FUNASA, segundo narra o MPF, teria sido distinta, pois apenas 46 unidades dos banheiros domiciliares teriam sido construídas. Ademais, nas que foram construídas, também existiriam irregularidades, o que teria gerado um dano ao erário na monta de R$ 217.180,14. Ocorre que, pela análise detida dos documentos trazidos aos autos, em especial da lista de beneficiários do programa de melhoria das instalações sanitárias, não só 46 pessoas teriam sido favorecidas. Foram listadas sete localidades nas quais deveriam ser construídos os banheiros: Sítios Juruti, Gurjaú, Jussará, Igrejinha, Campos, Serra e Água (Id.6899247.3408694, p. 24/26). Dentre as moradias apontadas, há nos autos comprovação de que realmente cerca de 62 unidades foram feitas. Foram anexados diversos termos de recebimento das melhorias sanitárias domiciliares, assinados pelos proprietários, em que declaram que aceitavam a obra realizada, por estarem sem vícios aparentes. Anexas a estes termos foram juntadas as fotos dos banheiros construídos. Ao total, existem nos autos cerca de 64 termos, assinados por diferentes proprietários (Id. 4658632.0921446 e seguintes) e que demonstrariam, inclusive por fotos, que as unidades teriam sido construídas. Apesar de não haver nestes documentos assinatura do fiscal da FUNASA, os mesmos gozam de presunção de veracidade que não foi afastada pelo MPF. Foram assinados pelos beneficiários, pelo engenheiro responsável pela fiscalização e pelo ex-prefeito, não tendo o MPF se desincumbido do ônus de demonstrar que não condizem com a realidade dos fatos e que as privadas não forma construídas. Alguns beneficiários não são os mesmos dos indicados na lista Id.8856711.1644691, p. 24/26, mas provavelmente são os novos proprietários dos locais, sendo relevante no caso não o nome do beneficiário, mas sim se houve ou não a construção dos banheiros. Ademais, além dos termos de entrega, nos documentos anexados pelo MPF, há menção a mais dois banheiros que teriam sido vistoriados pela FUNASA, quais sejam, os de propriedade de INACIA DORALICE DA CONCEIÇÃO e JOAQUIM MONTEIRO. Pelo indicado na notificação técnica nº. 153/2011, não obstante a existência de irregularidades, as bacias sanitárias teriam sim sido construídas nestas localidades, (Id. 4199266.5225372, p. 6). Não se desconhece o Relatório de Visita Técnica realizado pela FUNASA em 11/04/2015 para verificar a construção das privadas e que teria constatado a execução de 38,33% do termo de compromisso. Entretanto, tal relatório foi realizado cerca de dois anos após a obra e está em descompasso com a prova dos autos que demonstra que de fato restaram construídas 62 unidades, conforme atestado por boletim de medição à época dos fatos. Dois anos após a entrega das bacias, muitas intercorrências podem ter acontecido, dentre elas a depredação dos banheiros pelos usuários, o que tem sido evidenciado em processos semelhantes já julgados por este juízo, não sendo pertinente que este Juízo se baseie em um único Relatório para decretar o ressarcimento de bens ao erário pelos réus. Ressalta-se, ainda, que não se podem confundir atos de improbidade administrativa com infrações administrativas. As irregularidade encontradas resultam também da desídia dos entes públicos na fiscalização das obras. O MPF não logrou comprovar a existência de dano ao erário que justificasse a procedência da demanda. Não houve uma quantificação individualizada do prejuízo aos cofres públicos, apto a ensejar restituição aos cofres públicos. Também não demonstrou se houve utilização inadequada dos materiais que deveriam ser utilizados ou se houve superfaturamento e má utilização dos recursos empregados. No Brasil, a realização de programas de melhorias sanitárias vem demonstrando que os usuários depredam e fazem mau uso da construção efetivada, sem valorizar o trabalho público e o dinheiro despendido. Não se pode, neste ponto, transferir a responsabilidade pela má utilização dos proprietários aos gestores do serviço executado. Sendo assim, a tese apresentada pelo Ministério Público Federal - MPF de que as diversas irregularidades observadas implicariam em improbidade do gestor, sem demonstração de nenhum dolo ou culpa grave, conceberia uma responsabilidade político-administrativa de índole objetiva, não constando dos autos a negligência característica das condutas imputadas (arts. 10, caput e incisos I, XI e XII, e ao art. 11, caput, da Lei 8.429/1992 todos da Lei nº 8.429/92). Nesse sentido: APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA COM DIGNIDADE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO. I - O MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DA TAPERA/AL, ulteriormente acolitado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, promoveu ação civil pública contra MARIA JULIA DA LUZ, ex-Prefeito daquela unidade federativa, aduzindo ter ocorrido, pelo RÉU, prática de condutas configuradoras de improbidade administrativa na execução do Convênio do Convênio n. 368, de 2007, firmado com a UNIÃO (Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome), visando à implantação de feira comunitária para comercialização de produtos oriundos da agricultura familiar no município, falha emblematizada pela falta da prestação de contas do referido ajuste oficial. II - Nos termos da exordial, o referido convênio implicou em repasse da UNIÃO ao MUNICÍPIO, durante a gestão do RECORRENTE, no valor de R$ 93.389,00 (setenta e nove mil e setenta reais) e contrapartida local de R$ 4.450,00 (quatro mil quatrocentos e cinquenta reais). (...) VII - No que diz respeito à aduzida ilegitimidade passiva ad causam do RECORRENTE, por aplicação dos ditames da SÚMULA 230 TCU3, dês que o dever de prestação de contas foi transmitido ao novo Prefeito, quando do encerramento do seu mandato, nota-se que em verdade existe é uma falta de interesse recursal por parte do APELANTE, já que a sentença não o condenou por infração ao art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/92. Pelo inverso, o exime dessa responsabilidade, conforme pode ser visto nos itens 15 a 27 da decisão (fls. 827 a 888-v). LUIGI NUNES - Sobre dano ao erário, prudente é a observação de alguns valores evolvidos na presente contenda, a saber: a)R$44.498,00 - valor do repasse da UNIÃO, advindo do Convênio 368; b)R$4.450,00 - valor da contrapartida do MUNICÍPIO; c)R$47.110,00 - valor global do Convênio 368; d)R$31.674,70 - valor comprovado das compras feitas para a implementação da feira; e)R$75.382,05 - valor devolvido pelo MUNICÍPIO à UNIÃO; f)R$4.227,75 - diferença não esclarecida, entre as aplicações acima mencionadas e o total dos recursos vinculados ao CONVÊNIO. IX - Assim, está sem prova qual o destino dado aos R$4.227,75, no contexto de movimentação de recursos vinculados ao CONVÊNIO 328 e a execução do objeto do referido trato. X - Teria esse valor o condão de caracterizar improbidade administrativa por dano ao erário, a teor do que está disciplinado no art. 10 da Lei 8.429/92? Veja-se que no caput do referido art. 10 existe a exigência de dolo ou culpa para que seja configurado o ato ímprobo. A consagração legal desses dois elementos anímicos afugenta a responsabilidade objetiva em sede de Direito Administrativo Sancionador. É nessa linha que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA alimenta a sua ferramenta "Jurisprudência em Teses", (http://www.stj.jus.br/SCON/jt/), que na sua 38ª edição assim apresentou: "1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário". XI - No caso em espeque, o MINISTÉRIO PÚBLICO não se desincumbiu do ônus de demonstrar que o APELANTE agiu com dolo. Da mesma forma, não ficou demonstrado ter ocorrido culpa (negligência, imprudência ou imperícia), pelo menos em um nível de ensejar a taxação de ímprobo ao RECORRENTE, expondo-o às sanções de natureza quase-penal. XII - Não existindo nos agires do RECORRENTE um que alcance a dignidade de improbidade, é provida a apelação. (AC 27486833614502771597, Desembargador Federal Davi Lucas Sales, EDUARDO SILVA - Quarta Turma, DJE - Data::11/05/2018 - Página::187.) Impõe-se, desse modo, a improcedência da presente ação, sob pena de responsabilização objetiva, não configurado dolo ou culpa grave. Desta forma, ante a inexistência de lesão comprovada atribuível ao réu, afasto a incidência do art. 10, caput, e incisos I, XI e XII da Lei nº 8.429/92. Da mesma forma, entendo que a conduta dos réus também não constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração, nos termos art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. Como dito, a caracterização dos atos de improbidade administrativa demanda a demonstração do elemento subjetivo do agente. Os tipos previstos nos artigos 9º e 11 da Lei n° 8.429, de 1992, comportam punição apenas na forma dolosa. Além do elemento subjetivo, para a conformação de ato de improbidade administrativa é exigida, de acordo com a jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, a presença de má-fé no atuar do agente público. Ressalta-se, todavia, que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.42992, dependem apenas da presença do dolo genérico, dispensando finalidade especial ou a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente. Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 11 DA LEI 0.48912 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA AUSÊNCIA DE CULPA E DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, A CARACTERIZAR ATOS DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS CONSIGNADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7STJ. 1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo (...). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 29.546SE, Rel. Ministro Heitor Martins, Primeira Turma, julgado em 5174390, DJe 1272729.) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. REVISÃO DE PROVA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7STJ.1. A caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.42992 está a depender da existência de dolo genérico na conduta do agente. Precedentes. 2. A contratação irregular sem a realização de concurso público pode se caracterizar como ato de improbidade administrativa, mas, para tanto, é imprescindível a demonstração de dolo, ao menos genérico, do agente. 3. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 0234248PB, Rel. Ministro André Vieira, Segunda Turma, julgado em 9700283, DJe 592326.) Na espécie, não foi constado dolo na conduta dos agentes, devendo também ser afastada também a condenação por ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública. A improcedência da demanda, portanto, é medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Diante do exposto, extingo o processo com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, I, do CPC/2015, JULGANDO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na exordial. Sem condenação em custas processuais, em face da isenção do ente integrante do polo ativo (art. 4º, I e III, Lei nº 9.289/96). No que tange aos honorários advocatícios, entendo pela não condenação da parte autora ao pagamento, por merecer aplicação, aqui, do disposto nos arts. 17 e 18 da Lei n.º 7.347/85, visto não caracterizada litigância de má-fé pela demandante. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 496, CPC). Publicação e registro que decorrem da validação do sistema. Intimem-se. 6. Revisitada a sentença e seus fundamentos, cumpre consignar, de modo objetivo, que: Os demandados foram acionados em virtude de, em tese, terem perpetrado, com conluio, atos ímprobos que importaram dano ao erário: celebraram contrato para a construção de unidades sanitárias (banheiros domiciliares) mas, ao reverso, não teriam construído tudo o quanto previsto. Todavia, como bem pontuou o juízo, existem provas de que 62 unidades sanitárias foram construídas e entregues sim, ao reverso do alegado. Tais provas são: 1) boletins de medição assinados por agentes da prefeitura e pela empresa contratada; 2) lista dos diversos beneficiários das unidades sanitárias; 3) diversas fotos das construções dos banheiros; 4) 64 termos assinados pelos beneficiários atestando a construção e entrega das unidades sanitárias. Por outro lado, a visita técnica da FUNASA - que sinalizaria para a construção de 46 unidades - se deu apenas dois anos depois, lapso temporal durante o qual pode ter acontecido a destruição, dilapidação e/ou mesmo modificação das residências onde as unidades foram construídas. No mais, os boletins de medição foram assinados por agentes públicos que, como se sabe, gozam de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, atributos estes não afastados pelos demandantes, até porque, como visto, a visita técnica da FUNASA - que sinalizaria para a construção de 46 unidades - se deu apenas dois anos depois, lapso temporal durante o qual pode ter acontecido a destruição, dilapidação e/ou mesmo modificação das residências onde as unidades foram construídas. 7. Em suma, de todo o apurado, não restou demonstrado, quiçá de forma irrefutável - como se exige para eventual condenação -, conluio entre os demandados, tampouco dano ao erário. 8. Sentença mantida. 9. Recursos improvidos. Isaac Rezende
(PROCESSO: 03263425194752736852, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2021)