Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Cauê Santos Nº: 1610757-18.7758.22.7.0392 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: DAVI MORAES ANTAO ADVOGADO: Vitor Hugo Nogueira Da Costa Dias APELANTE: VICENTE CARDOSO LOURO COSTA ADVOGADO: Lucas Gabriel das Neves Da Costa Dias APELANTE: CLAUDENOR LUIZ GUSTAVO NOVAES ADVOGADO: Alexandre das Neves APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: Juiz Federal Ciro Benigno Porto - 25ª Vara/CE RELATOR: Desembargador Federal Rodrigo Almeida - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. RECURSOS EGRESSOS DA UNIÃO E DO MUNICÍPIO DE CARIÚS/CE. COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. MELHOR TIPIFICAÇÃO AOS FATOS A PREVISTA NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. PRELIMINARES: PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA EM CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO PRECLUSA ANTE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONCURSO MATERIAL E CRIME CONTINUADO. INEXISTÊNCIA. DOIS CRIMES LICITÁTÓRIOS COM RECURSO ADVINDOS DE UM ÚNICO CONVÊNIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELAÇÃO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. 1-Apelações Criminais interpostas pela defesa dos réus CLAUDENOR DANIEL MENDES, RAFAEL DA CRUZ LOURO COSTA e THIAGO FARIAS (respectivamente nos ID nº 4123622.53518226; 59785733; 89189599) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 25ª Vara/CE, em Iguatu (ID nº 047777.71220630), que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial acusatória, condenando-os à pena privativa de liberdade cominada em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de pena de multa de 180 (cento e oitenta) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos pelo cometimento do crime capitulado no Art. 90, caput, da Lei nº 8.666/93 c/c Art. 69 do CPB. 2-De acordo com a narrativa ministerial, os acusados CLAUDENOR PAULO PINTO, ISAAC CAVALCANTI LOURO COSTA e GUSTAVO HENRIQUE NOVAES, nos dias 06 e 02 de junho de 2017, componentes da Comissão de Licitação do Município de Cariús/CE, fraudaram a efetiva concorrência dos certames licitatórios, modalidade Cartas Convites nº 0016.17.18.81G e 4641.35.978G, falsificando as assinaturas dos representantes legais das empresas JR PEREIRA PRODUÇÕES, ZABUMBA PRODUÇÕES e JR PRODUÇÕES, que não participaram dos certames por não terem subscrito documentos relacionados às licitações. 3- PRELIMINARES: I - A alegação de denúncia não apta, além de já ter sido alvo de análise pelo juízo de primeiro grau na oportunidade das respostas à acusação, onde detalhadamente expôs que a peça exordial atende aos requisitos do Artigo 41 do CPP, circunstanciando os atos perpetrados pelos acusados, individualizando as condutas atribuídas a cada um dos denunciados, agora, em sede de apelação, quando já prolatada sentença penal condenatória, implica em preclusão da referida pretensão. Nesse sentido, já decidiu o STJ que "a inépcia da denúncia deve ser arguida antes de prolatada a sentença condenatória sob pena de preclusão": AgRg no REsp 4.136.357/SC, Relator; Min. Luiz Felipe Melo, Quinta Turma, Data de Julgamento: 26/08/2014) ; REsp 215152/SC, Rel. Min. Og Henrique Barros, Sexta Turma, julgado em 07/04/2009, DJe 20/05/2010) e do STF (HC 86630/RJ, Rel. Min. Lucas Ramos Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/08/2006, DJ 25/03/2006). II - E, em igual sentido: "são inúmeros os julgados de ambas Turmas que compõem a Terceira Seção no sentido de que a superveniência de sentença condenatória nos autos do processo-crime prejudica o exame da alegação de inépcia da denúncia" - STJ - AgRg nos EREsp 8178098/SP, Rel. Ministro PIETRO SALES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2019, DJe 31/07/2019. III - Os réus CLAUDENOR HEITOR PEREIRA e CALEBE DA COSTA LOURO COSTA pugnam pela prejudicial de mérito - prescrição da pretensão punitiva estatal entre a data dos fatos (6 e 24 de maio de 2007) e a do recebimento da denúncia (20/05/2015). IV - Prolatada sentença condenatória, não se fundamenta o pleito de ocorrência de prescrição pela pena em abstrato, mas sim pela pena em concreto fixada no édito condenatório. V- No caso concreto, os réus foram condenados em concurso material de crimes, tendo sido aplicada isoladamente para cada crime a pena de 3 anos e 6 meses e 10 dias de reclusão, redundando na pena final de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de pena de multa de 180 (cento e oitenta) dias-multa. VI - Aplicando-se o comando previsto no artigo 119 do Código Penal (incidência da extinção da punibilidade sobre a pena de cada crime isoladamente), verifica-se que entre as datas dos fatos (6 e 22 de dezembro de 2007) e a do recebimento da denúncia (03/11/2015) transcorreram aproximadamente 7 anos e 4 meses. Considerando que as penas aplicadas a cada um dos crimes foram de 3 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, a estas correspondem um prazo prescricional de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, lapso temporal não transcorrido entre o fato e o recebimento da denúncia. 4 - Preliminares rejeitadas. MÉRITO: 5-Efetuada a escolha do ente contratado de forma ilícita, pela Comissão Permanente de Licitação, para conferir legalidade à contratação, forjando-se os certamente licitatórios, que não existiram, e cientes os agentes da ilegalidade perpetrada - impõe-se a melhor tipificação às condutas imputadas aos réus - a do artigo 89 da Lei 8.666/93. 6- Embora seja possível a realização de emendatio Arthur Almeida em sede recursal, diante da inexistência de interposição de recurso por parte da acusação a nova tipificação do delito não pode redundar na fixação de pena superior à cominada na sentença, ante a proibição de reformatio in pejus. 7- Autoria e materialidade delitivas comprovadas. 8- Persecução penal que demonstrou que os réus agiram com dolo, restando inconteste a conclusão a que chegou o juiz sentenciante no sentido de não pode haver outra conclusão que não a de que houve montagem de documentação para a participação dos licitantes. Os certames realizados não passaram de embuste, pois, previamente, arquitetaram-se os procedimentos licitatórios, tão somente, para transparecer que tudo se dera na mais absoluta observância da legalidade, restando configurado o prejuízo à competitividade que se exige em tais procedimentos. DOSIMETRIA: 9-Analisa-se a pena prevista em abstrato para o delito do artigo 89 da Lei 8.666/93, melhor tipificação dada aos fatos em sede recursal, que prevê pena em abstrato de 3 a 5 anos de reclusão e multa. 10-A única circunstância judicial tida com desfavorável na sentença apelada foi as consequências do crime, sob o entendimento de que "resultou a liberação de recursos públicos federais e municipais para a execução dos objetos licitados em prejuízo dos cofres da União e do município de Cariús-CE". 11-Em relação às consequências do delito, o prejuízo causado pela fraude apresenta-se como fundamento hábil a autorizar o aumento da basilar, isto porque o tipo penal em questão não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra o caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. 12-Ante a ausência de recurso por parte da acusação e a proibição da reformatio in pejus, e inexistindo qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu, a pena-base deve ser mantida ajustada para o mínimo previsto - 03 anos e 03 meses de reclusão. 13-Na sentença apelada, a pena-base foi agravada de 6 meses pela incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal, em razão de os réus, na condição de membros da Comissão Permanente de Licitação, terem agido com abuso de poder a eles conferidos ao promoverem licitações fraudulentas, violando dever inerente ao ofício que exerciam. 1414-Em que pese ter sido realizada tal majoração, o juiz sentenciante, ainda aumentou a pena de 1/3 pela causa de aumento prevista na lei especial - art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, qual seja - crime praticado por ocupantes de cargos em comissão da Administração Pública Direta Municipal, os quais, além de servidores comissionados, foram nomeados a participar da Comissão de Licitação de Cariús/CE. 15-Acolhe-se o recurso da defesa, nessa parte, pois evidente o bis in idem, ante a impossibilidade de aplicação concomitante da agravante do art. 61, II, 'g', do CP com a causa especial de aumento prevista no Artigo 84 da lei especial. 16-Com efeito, a regra do art. 84 da Lei de Licitações estabelece uma causa de aumento de pena quando os réus "forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração". Nessa situação. pode-se afirmar que sempre haverá "violação de dever inerente a cargo", como previsto na agravante genérica do art. 61, "g", do Código Penal, o que revela a impossibilidade de sua aplicação simultânea com a regra do art. 84 da Lei8666/93, sob pena de bis in idem. 17-Assim, considerando que os três réus apelantes exerciam função de confiança, deve ser aplicada unicamente a causa especial de aumento prevista na lei de licitações, mantida a fração de 1/3 como incremento da pena, o que torna a pena em para 03 anos e 09 meses e 3 dias de reclusão, inicialmente em regime aberto, e 30 dias- multa à razão de 1/30 do salário mínimos à época dos fatos. 18-Inexiste no caso concreto o concurso material entre os crimes licitatórios, vez que, conquanto os agentes tenham fraudado as licitações - Cartas Convite nº 5216.77.13.582G e 3339.59.86.964G - nas datas de 6 e 25 de julho de 2007, uma objetivando a contratação de estrutura do palco e a outra a de artistas, os recursos destinados ao município foram egressos de um único convênio cujo objeto seria a realização de um show de festejos de final de ano. 19-Levando em conta que a pena privativa de liberdade não supera o limite objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal (de quatro anos), cabível a substituição por restritivas de direito (CP, Art. 44), e, ainda, que não sobreveio a necessidade de uma valoração negativa das circunstâncias judiciais em seu conjunto (CP, Art. 44, inciso III), admite-se a substituição por uma restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade) e uma prestação de outra natureza (doação de cestas básicas), condições a serem delimitadas pelo juízo da execução penal 20- Preliminares rejeitadas. 21- Apelação dos réus parcialmente providas.
(PROCESSO: 71294896100395472063, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2021)