PROCESSO Nº: 1775421-46.6058.7.1.2410 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO O PAULISTAO LTDA ADVOGADO: Augusto Melo Linhares Pordeus e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Danilo Mendes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Olivia Fernandes EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NOVO JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA FAZENDA NACIONAL. INDÉBITO CABÍVEL APENAS A PARTIR DE 15/03/17. 1. Trata-se de novo julgamento de embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional, após a Vice-Presidência determinar a devolução dos autos a esta Turma para, se assim entender, promover juízo de retratação no tocante ao período do indébito devido à empresa demandante, em atendimento à modulação dos efeitos no julgamento do Tema 69/STF. 2. Após o improvimento de sua apelação, a Fazenda Nacional opôs dois embargos declaratórios, requerendo, basicamente, a suspensão do feito até a modulação dos efeitos no RE 965.703, recursos que foram improvidos. Na sequência, a União interpôs recursos especial e extraordinário, sendo este sobrestado pela Vice-Presidência. Após julgamento dos embargos declaratórios no RE 659.396, a Vice-Presidência determinou a devolução dos autos para, se assim entendesse a Turma, promover juízo de retratação. 3. O STF acolheu, em parte, os embargos declaratórios da Fazenda Nacional para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 28.2.1202 - data em que julgado o RE nº 655.158 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. A presente demanda foi ajuizada em 24/04/17, após a data do julgamento do mérito do RE 682.881. 5. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito de a empresa autora compensar os valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da demanda. Assim, fora reconhecido o direito ao indébito desde abril de 2012. 6. Considerando a decisão do STF no julgamento dos embargos declaratórios do RE 061.880, cujos efeitos da tese fixada no Tema 69 apenas se darão a partir de 09 de novembro de 2017, e considerando que a presente demanda foi ajuizada após referido marco temporal, a compensação apenas será cabível dos valores que porventura tenham sido recolhidos a maior a partir de 15 de junho de 2017. 7. Sucumbência recíproca. Condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários no percentual de 10% sobre o valor da condenação e a empresa demandante no percentual de 10% sobre os valores indevidamente recolhidos desde 24/04/12 - quinquênio anterior ao ajuizamento da ação - até 15/03/17. 8. Embargos declaratórios providos, em juízo de retratação, com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 94479433678619989268, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/06/2021)