EMENTA PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. PENDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. ANÁLISE PELO JUÍZO CRIMINAL DA VALIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE UTILIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL. PROVA DA AUTORIA E DO DOLO. REDISCUSSÃO DOSAGEM DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Decisão embargada que reconheceu a independência das instâncias penal e cível, tendo concluído que o ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal não configura causa impeditiva da persecução penal, sobretudo quando nenhuma decisão favorável ao agente haja sido proferida. Anotação de que extinta a ação anulatória pelo não pagamento das custas judiciais, sem trânsito em julgado da decisão. 2. Alegação de omissão e/ou erro material quanto ao estado da ação anulatória de lançamento fiscal (Processo n.º 1812107-48.9318.27.5.4901), sob o argumento de que acolhidos embargos de declaração pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para o fim de reformar a decisão extintiva proferida no primeiro grau de jurisdição. 3. Hipótese em que o acolhimento dos embargos declaratórios, opostos nos autos da ação anulatória de lançamento fiscal ocorreu após o julgamento do apelo criminal, não havendo que se cogitar da ocorrência de omissão ou erro material. Inexistência de pronunciamento judicial acerca do mérito da ação anulatória de lançamento fiscal, tendo em vista a interposição de recurso especial pela Fazenda Nacional. 4. Constatação de que a nova informação trazida nos embargos de declaração, no sentido de que reformada a decisão extintiva da ação anulatória de lançamento fiscal, em nada altera as conclusões da turma julgadora acerca da independência das instâncias penal e cível. Conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário, eventual discussão na esfera cível, via de regra, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instâncias de responsabilização cível e penal". Precedentes: STJ, HC 588.830/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/04/2019; e STJ, RHC 14.443/SP, Rel. Min. João Guilherme Gomes, DJe 18/12/2016. 5. Afastamento da alegada omissão quanto à análise da validade da notificação postal e da intimação editalícia feita no âmbito do procedimento administrativo fiscal. Acórdão que foi absolutamente claro ao afirmar a independência das instâncias penal e cível e o fato de não caber ao juízo criminal declarar a nulidade de procedimento administrativo fiscal. 6. Não conhecimento dos embargos declaratórios na parte em que alegam a existência de contradição no acórdão, fundada no reconhecimento da independência das instâncias, isto é, da incompetência do juízo criminal para declarar a nulidade do procedimento administrativo fiscal, e na conclusão de ser irretocável a sentença que examinou o procedimento administrativo fiscal e entendeu válida a notificação postal feita ao contribuinte pela Receita Federal do Brasil. Hipótese em que o reconhecimento da contradição não aproveita ao embargante, eis que o silêncio do juízo criminal sobre a validade do procedimento administrativo fiscal não teria o condão de invalidar o lançamento tributário. Análise de prova que não importa prejuízo à defesa, já que permaneceria igualmente válido o lançamento tributário, ainda que o magistrado de primeiro grau não tivesse se manifestado sobre a licitude do procedimento administrativo fiscal, ao fundamento de que tal providência caberia apenas ao juízo cível competente. 7. A decisão embargada foi clara ao afastar a tese de crime impossível ao fundamento de que diante da constituição definitiva do crédito tributário, ocorrida em 22 de setembro de 2014, não haveria como se cogitar de ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. É equivocada a afirmação de que os contratos firmados pela empresa administrada pelo apelante com entes municipais, em razão do rigoroso controle de contas a que estão submetidos os últimos, tornaria impossível a redução ou supressão de tributos. Ao contrário, como minudentemente demonstrou a apuração feita pela Receita Federal do Brasil, a empresa administrada pelo apelante suprimiu ou reduziu tributos durante quatro anos-calendário (2009 a 2012). 8. A decisão tachada de omissa tratou exaustivamente da prova da autoria e do dolo do embargante. O órgão colegiado, com fundamento na prova existente nos autos, reputou demonstrada a autoria e o dolo do agente, o qual admitiu haver postergado a quitação dos tributos devidos e apresentado declarações com informações inverídicas, sob o pretexto de que posteriormente seriam retificadas, o que, todavia, não ocorreu. 9. A adoção de teses que contrariam o interesse da parte não autoriza o manejo dos embargos de declaração, se não verificada, no caso concreto, a ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, requisitos indispensáveis ao acolhimento dos embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento. 10. Assiste razão ao embagante, tão somente, no que respeita à dosagem da pena de multa, uma vez que a apelação mencionou a ausência de fundamentação adequada para a fixação do quantitativo de 321 dias-multa, e a decisão embargada, não obstante tenha reduzido a pena privativa de liberdade, silenciou quanto à multa aplicada. 11. Considerando que a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade dosada, e que na primeira fase da dosimetria da multa devem ser considerados os critérios reitores do art. 59 do Código Penal, bem assim eventuais atenuantes e agravantes genéricas, e causas de aumento e diminuição de pena, tenho que, no caso concreto, no qual contabilizada uma única circunstância judicial negativa e a continuidade delitiva, resta justificado o quantitativo de 94 dias-multa. Na segunda fase, considerada a atividade empresarial exercida pelo apelante e a declaração em audiência de interrogatório da percepção de renda mensal aproximada de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é de ser mantido o valor do dia-multa fixado na sentença condenatória, no patamar de um décimo do salário-mínimo vigente à época do fato (2014), montante que deverá sofrer as devidas atualizações. 12. Uma vez fixado o regime aberto para o início de cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, perde o objeto o pedido de afastamento da imposição de reparação do dano para fins de progressão do regime de cumprimento da pena. 13. Embargos de declaração parcialmente conhecidos e, nessa extensão, parcialmente providos. [mcbp]
(PROCESSO: 65609727066448747793, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA CUNHA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2021)