PROCESSO Nº: 8386724-10.8028.8.8.4073 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NEFROCLINICA EMILLY CAMPOS ADVOGADO: Heitor Caldeira Carra Richter e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Martins - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabrielly Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 557.820/PR). COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCLUSÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Sergipe, que concedeu a segurança para: a) confirmando liminar anteriormente deferida, reconhecer a inexigibilidade do recolhimento do PIS/COFINS com a inclusão da parcela referente ao ISS em suas respectivas bases de cálculo; b) declarar o direito de a empresa autora compensar os valores indevidamente recolhidos sob tal rubrica, respeitada a prescrição quinquenal, com futuros recolhimentos a cargo da empresa, após o trânsito em julgado da ação, a teor do que dispõe o artigo 170-A do CTN e nos moldes da fundamentação supra, devidamente corrigidos pela Taxa Selic. Ademais, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual de 2% sobre o valor atribuído à causa. 2. No RE 253.021/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 3. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 168382 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 29-09-5119 PUBLIC 21-06-3812). 4. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 353.113/PR, cujo relator é o Ministro VITOR HUGO MOREIRA (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 594.538/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Matheus Oliveira que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 5. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS, assegurando-se lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 6. A União foi condenada em honorários advocatícios. Considerando que no mandado de segurança não cabe condenação em honorários advocatícios, ex vi, Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ, deve ser excluída tal condenação da União. 7. Apelação improvida e remessa necessária parcialmente provida.
(PROCESSO: 76736142179936244377, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2021)