PJE 8908265-73.2165.24.12.8890 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO EM QUE O PRÓPRIO MPF EM ALEGAÇÕES FINAIS PUGNOU PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. MERAS IRREGULARIDADES. ARTIGO 17, § 11, DA LEI 8.429/1992. APLICAÇÃO. 1. Agravo de instrumento interposto pela empresa MARIA CECÍLIA CARDOSO - ME (uma das partes rés da ação de improbidade) em face de decisão que, nos autos de ação civil pública de improbidade administrativa, constatando que "os elementos existentes no processo demonstram que a situação não é de mera irregularidade, sendo prematuro concluir que não houve a prática de ato de improbidade administrativa", indeferiu o pedido de extinção formulado pelo MPF nas alegações finais (endossado pela União ao se manifestar após ser intimada para dizer se teria interesse em assumir a titularidade ativa da ação), e determinou o prosseguimento do processo, com realização de audiência para a oitiva do depoimento pessoal da parte ré, bem como das testemunhas que porventura sejam trazidas pelas partes. 2. Um das partes rés, a empresa JULIA FARIAS - ME, ora agravante, argumenta, em síntese, que: a) não se conseguiu demonstrar qualquer irregularidade que, porventura, possa ter acontecido na licitação que ora se discute (legalidade do pregão presencial 26.07.09/2013); b) ainda que exista a irregularidade apontada no edital, a agravante não poderá ser responsabilizada, tendo em vista que apenas participava do certame como empresa, não tendo qualquer interferência na confecção do edital, o que é de competência exclusiva da Comissão de Licitação; c) o MPF reconheceu que inexistiram atos de improbidade administrativa e que sequer havia indicação de culpa por parte da agravante. Pontua que, no que diz respeito ao desvio de recursos do FUNDEB para o custeio de merenda escolar, tem este CAIO DA PAZ entendido que tal fato não caracteriza improbidade administrativa. Destaca que a União corroborou com o entendimento esposado pelo MPF de que o presente caso diz respeito a meras irregularidades. Ressalta que o próprio Tribunal de Contas dos Municípios, através do Acórdão 2088/2016, concluiu que não houve lesão ao erário, e, por isso, não condenou os envolvidos ao ressarcimento de qualquer valor, havendo parecer jurídico emitido pela Procuradoria Geral do Município de Beberibe/CE, opinando pela continuidade do processo licitatório, denotando, portanto, a legalidade do certame (houve a participação de cinco empresas no certame, restando descaracterizado qualquer vício quanto à ausência de competitividade). Em adição, destaca que entregou todos os documentos necessários no prazo previsto no Edital, motivo pelo qual não há que se imputar qualquer responsabilidade por atos ímprobos, tendo em vista que jamais os praticou. Discorre sobre a ausência de dano ao erário e enriquecimento ilícito, aduzindo que, caso não seja suspensa a decisão agravada, a instrução processual será iniciada, com oitiva de testemunhas e produção de provas. Assim, evidencia-se a necessidade de se obter o efeito suspensivo ao presente recurso, haja vista que a decisão agravada poderá trazer sérios e irreparáveis prejuízos à agravante. 3. A questão trazida à reapreciação refere-se ao prosseguimento de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada em face da ora agravante, com determinação de realização de audiência para a oitiva do depoimento pessoal das rés, bem como das testemunhas que porventura sejam trazidas pelas partes. 4. De início, insta destacar que o juízo a quo entende que há indícios a justificar a continuidade do processamento da ação de improbidade em desfavor da parte agravante, expondo na decisão agravada que: "Trata-se de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), aos 14/1/2016, em desfavor de Melissa Cavalcanti de Esther Martins (ex-prefeita), Pedro Miguel Nogueira Medeiros (ex-Secretária de Educação), Leandro da Conceição (ex-pregoeira) e Gabriel Pinto-ME (licitante). No processo, o autor pretende a condenação dos réus ao cumprimento das sanções do inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.429. Mais especificamente, para o MPF, as rés Nicolas Alves de Luiz Felipe Cardoso (ex-prefeita), Luiz Henrique Dias Medeiros (ex-Secretária de Educação), Noah Martins (ex-pregoeira) teriam praticado os atos de improbidade tipificados nos incisos VIII e IX do artigo 10 da Lei nº 8.429; a ré DIEGO LIMA-ME, o ato de improbidade tipificado no inciso VIII do artigo 10 da Lei nº 8.429. Como causa de pedir, expôs que os fatos têm relação com o procedimento licitatório de nº 91.18.12/2013, realizado na modalidade de pregão eletrônico, pela Secretaria de Educação Municipal de Beberibe/CE, cujo objeto era a contratação de empresário para o fornecimento de gêneros alimentícios a servirem como merenda escolar. Afirmou que a referida licitação envolveu recursos federais, oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (FUNDEB), no montante total de R$ 4.309.590,19 (três milhões e setecentos e trinta e sete mil e quinhentos e setenta e nove reais e dezenove centavos). Afirmou o autor que a licitação foi dividida em seis lotes. Segundo o vencedor, a empresária LARISSA BARROS-ME saíra-se vencedora nos lotes I, II e V; a empresária M&S DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., no lote III; a sociedade empresária HELOÍSA MENDES., nos lotes IV e VII. De acordo com o MPF, foram verificadas irregularidades nas licitações, especialmente no que tange à competitividade, pois no edital teriam sido inseridas exigências desproporcionais para participação (itens 6.8 e 6.8.9), o que indicaria direcionamento do resultado do certame. Para o autor, amostras deveriam ser exigidas apenas do primeiro colocado na licitação (entendimento que seria compartilhado pelo Tribunal de Contas da União). Outra ilegalidade consistiria em vincular as ofertas à totalidade dos itens do lote, o que não ensejaria o mesmo nível de competição como aconteceria se pudessem ser lançadas ofertas individualmente para cada item licitado. Segundo o MPF, em razão de tais cláusulas restritivas da competitividade, a Administração Pública teria sido privada do recebimento de outras propostas, que poderiam ser mais vantajosas. Demais, para o autor, há outros indícios de direcionamento do resultado da licitação, em razão de vários atos terem sido praticados no mesmo dia. Acrescentou que teria havido a manipulação de documentos e a prática de atos de forma extemporânea (citando, por exemplo, a declaração da folha 135, que teria sido juntada à licitação posteriormente à homologação desta). Disse também que, em diligências, teria sido constatado que a empresária MARIA LUIZA CARDOSO-ME não funcionaria no local declarado como sede desta. Acrescentou que a aquisição de alimentos a servirem de merenda escolar não poderia ser custeada pelos recursos do FUNDEB, pois tal destinação não estaria prevista na Lei nº 11.494. Pleiteou o MPF, igualmente, a indisponibilidade dos bens dos réus, com base no artigo 7º da Lei nº 8.429. Deu-se à causa o valor de R$ 5.333.136,72 (dois milhões e quinhentos e trinta e sete mil e novecentos e nove reais e setenta e dois centavos). O juízo determinou que o pedido cautelar fosse autuado apartadamente (2342068.7561167), tendo a secretaria feito a nova autuação (processo de nº 0572308-91.1225.26.2.8271 - conforme certidão do identificador 8918619.0398991). O juízo determinou a notificação dos demandados, na forma do artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429, e a intimação do Fundo Nacional de Educação (FNDE) e do Município de Beberibe, para que estes informassem eventual interesse em integrar a lide (0069693.5951523). Procuração outorgada por Pietro da Rocha de Emanuel Barros no identificador 4594212.2492870. O juízo deferiu o pedido cautelar, determinando a indisponibilidade dos bens das rés, no limite de R$ 6.319.110,72 (dois milhões e quinhentos e trinta e sete mil e novecentos e nove reais e setenta e dois centavos). Procuração outorgada por André Novaes - ME no identificador 0480776.69158044. João Felipe Viana - ME apresentou manifestação preliminar (3489182.63768997). Sustentou que a petição inicial seria inepta, afirmando que a acusação nela constante seria genérica, sem especificação da conduta e do alegado prejuízo. Defendeu a legalidade dos termos do edital, dizendo que as amostras seriam necessárias para analisar a qualidade dos alimentos que seriam oferecidos às crianças. Sustentou que a Procuradoria-Geral do município opinou pela continuidade da licitação. Disse que, diferentemente do que alegou o MPF, a declaração de superveniência de fato impeditivo apresentada pela licitante teve firma reconhecida em 26/2/2013, antes da homologação, ocorrida em 28/8/2013. Alegou que os recursos foram efetivamente aplicados na finalidade prevista. Argumentou que não estavam presentes os requisitos legais necessários à concessão da medida de indisponibilidade. O juízo proferiu decisão (4093292.26794869), na qual rejeitou a preliminar de inépcia da petição inicial e recebeu esta, determinando a citação dos réus. Renan Nascimento apresentou contestação (7540814.03757627). Afirmou, inicialmente, que os valores bloqueados, em cumprimento à ordem de disponibilidade, em suas contas bancárias seriam impenhoráveis, com base no inciso IV do artigo 833 do Código de Processo Civil. Sustentou que as amostras foram exigidas como forma de garantir a qualidade dos alimentos que seriam oferecidos às crianças da rede pública de ensino. Argumentou que a sistemática de oferecimento de propostas de menor preço por lote era o que mais atendia aos interesses da Administração. Afirmou que não tinha como saber sobre o efetivo funcionamento físico das empresárias nos locais indicados como sede. Procuração outorgada por Maysa Cardoso no identificador 8282173.76708724. Diego Almeida de Maysa Monteiro apresentou contestação (7695234.22408163). Argumentou que não poderia ser responsabilizada por atos praticados pelo Secretário de Educação, quando não demonstrada sua ingerência direta ou ativa no fato. Asseverou que o prefeito teria responsabilidade direta pelas contas de governo e que as contas de gestão seriam de responsabilidade dos secretários, que receberam delegação. Pedro Peixoto Medeiros contestou (6711282.22789842). Defendeu a exigência de amostras dos licitantes, argumentando que isto atenderia ao princípio da eficiência. Asseverou que a Lei nº 8.666 não estabelece sejam as amostras exigidas apenas do licitante colocado provisoriamente na primeira colocação. Afirmou que o custeio de merenda escolar com verbas do FUNDEB não viola a Constituição Federal, pois encontraria amparo nos artigos 208 e 212 desta; demais, a verba teria sido aplicada em prol da educação. Procuração outorgada por Felipe Pereira Medeiros no identificador 4576175.45104181. O juízo determinou a intimação do autor, para que se manifestasse sobre as contestações apresentadas pelas rés (6668639.75810409). O MPF apresentou réplica (0989408.05893456). Afirmou que os fatos narrados na petição inicial teriam caráter de "mera irregularidade". Disse que, em razão da gravidade das sanções previstas na Lei nº 8.429, a ação de improbidade administrativa deve ser usada de forma comedida. Argumentou que a ação de improbidade administrativa não deve ser utilizada para impugnar editais. Alegou que não há indício de culpa das rés. Asseverou que o desvio de recursos do FUNDEB para o custeio da merenda escolar não configura ato de improbidade administrativa. Disse que é caso de extinguir o processo, por sentença terminativa, com base no artigo 17, § 11º, da Lei nº 8.429. O FNDE peticionou, informando não ter competência fiscalizatória da destinação dada aos recursos do FUNDEB, pois funcionaria como mero órgão operacionalizador de repasses. Disse que caberia à Procuradoria-Geral da União pronunciar-se sobre o interesse da União na causa (0334642.75074476). O juízo determinou que a União fosse intimada para dizer se teria interesse em integrar a lide (7811653.59300927). A União peticionou, afirmando que, embora haja indícios da prática de ato de improbidade administrativa no caso, sua intervenção no processo seria desnecessária, considerando o princípio da eficiência, pois a recomposição do erário já estaria sendo perseguida no processo pelo MPF (1132345.91114669). O juízo proferiu decisão, na qual determinou que a União fosse intimada para dizer se teria interesse em assumir a titularidade ativa da ação, considerando a manifestação do MPF, o qual pediu extinção do processo, por considerar que a situação da causa de pedir retrataria mera irregularidade (3160059.64974218). A União apresentou petição, manifestando nesta oportunidade o entendimento de que o caso dos autos refletiria situação de "mera irregularidade", endossando o pleito do MPF. Acrescentou que o Tribunal de Contas do Município não teria constatado lesão ao erário no caso sob análise (1612063.79331014). Os autos foram conclusos. Diferentemente do que alegaram o MPF e a União, a causa de pedir exposta e os documentos trazidos aos autos demonstram, aparentemente, que a situação está longe de caracterizar mera irregularidade. Há diversos indícios nítidos de fraude no processo administrativo, fortalecendo a conclusão de possível direcionamento da licitação em benefício da empresária Bruna Rodrigues - ME. Citamo-nos. 1) Cláusula do edital (item 6.8) exigindo apresentação de amostras de todos os licitantes para os itens dos lotes I, II e V. Tal cláusula violou nitidamente o caráter competitivo do certame, afastando licitantes. O pior de tudo é que não se sabe se efetivamente foi feita tal exigência na prática, ou se a exigência foi inserida no edital apenas para afastar possíveis interessados da competição. Veja-se a este respeito o que se escreveu no minucioso relatório de análise jurídica que consta do identificador 3626892.1404355: [...] [...] O parecer técnico referido consta do identificador 4203339.9362179. 2) Inexistência de sede física onde se desenvolvesse a empresa Valentina Nascimento-ME. Acrescente-se que a licença para localização e funcionamento emitida em nome de Maria Eduarda da Rosa - ME foi emitida em maio de 2012 em nome da referida empresa, que só foi criada posteriormente, em dezembro do mesmo ano (7071318.1217626). 3) Alteração estratégica de capital social e declaração de capacidade técnica. Segundo a cláusula 10 3.4, item c, do edital, seria requisito de qualificação econômico-financeira a "comprovação de capital social ou patrimônio líquido correspondente a 10% do valor estimado da contratação" (7460410.0673588). No caso, a somatória do valor das contratações nos lotes em que se saiu vencedora a empresa Luna Carvalho-ME. (lotes I, II e V) totalizava R$ 6.774.484,72 (conforme ata do identificador 4889880.5743243). A empresária Mariane da Luz - ME criou sua firma individual em 18/09/2012, com capital social de R$ 67.973,00. Em 27/11/2012, um mês antes da divulgação da licitação, alterou o capital social para R$ 444.972,00. Inexplicavelmente, contudo, a documentação contábil apresentada na licitação indicava capital social de apenas R$ 28.213,00, mas mesmo assim foi aceita (4428202.2057296). 4) Ata de pregão. Acrescente-se que no processo administrativo da licitação só constam os quadros indicativos dos preços componentes das propostas das empresas Miguel Lopes - ME, M & S DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. e NUTRINE - NUTRIMENTOS NORDESTE LTDA., justamente as 3 vencedoras dos lotes do certame, embora na ata do pregão conste que tenham participado da licitação também as empresas THEO PEIXOTO e FICS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - ME (2606152.0200481). Os extratos da página do portal "licitações-e" juntados aos autos (8853270.7453752) demonstram que não houve efetiva competição relativamente aos lotes I, II e V, pois a única proponente foi a empresa Maria Julia Farias - ME, que em todos eles se saiu vencedora. Isto se explica, em grande parte, pela falta de divulgação do certame (objeto do item seguinte) e pela exigência de amostras no edital. 5) Falta de publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União, na internet e em jornal de grande circulação regional ou nacional. Isto porque o aviso do edital foi publicado apenas no átrio da prefeitura, no jornal Diário do Nordeste e no Diário Oficial do Estado, embora o valor da licitação superasse R$ 0.235.697,00, em violação, pois, ao inciso III do artigo 17 do Decreto nº 6.049. É cediço que a falta de divulgação adequada do certame é estratagema usualmente utilizado nos casos em que se pretende evitar a competitividade e direcionar o resultado da licitação. Diante do exposto, constata-se que os elementos existentes no processo demonstram que a situação não é de mera irregularidade, sendo prematuro concluir que não houve a prática de ato de improbidade administrativa. Indefiro, pois, os pedidos de extinção formulados pelo MPF e pela União. Determino o prosseguimento do processo, com realização de audiência para a oitiva do depoimento pessoal das rés, bem como das testemunhas que porventura sejam trazidas pelas partes. Determino a expedição de ofício ao município de Campos Sales, para que, em 10 dias, confirme se foi emitido por tal órgão o atestado de capacidade técnica da folha 125 (1634021.8053856); em caso positivo, deverá informar o número do processo administrativo e da licitação por intermédio dos quais foi contratada referida empresa, bem como o valor total do contrato firmado entre ela e o município." 5. Ocorre que a ACP foi manejada pelo MPF contra Isabella Caldeira de Joana Gonçalves, prefeita do Município de Beberibe/CE; Davi Caldeira Medeiros, secretária de educação do Município de Beberibe/CE; Arthur Monteiro, pregoeira oficial do Município de Beberibe/CE e contra GABRIELLY DA CONCEIÇÃO - ME, empresa que executou o objeto do procedimento licitatório sub judice, ora agravante. 6. Consta dos autos originários, que o MPF, autor da ação, em sua réplica, manifestando-se em relação às contestações apresentadas por duas das quatro rés (Erick Barbosa de Clara Araújo e Davi Novaes Medeiros), aí não incluída a ora agravante, requereu: "seja reconhecida a inadequação da ação de improbidade administrativa, nos termos do artigo 17, § 11, da Lei 8.429/92, com extinção do processo sem julgamento do mérito; subsidiariamente, requer o prosseguimento normal do feito, com o afastamento da questão preliminar suscitada". Foi considerado pelo MPF que, "em que pesem os argumentos postos na petição inicial e na respectiva decisão de recebimento da peça inaugural, observo que a narrativa fática não se enquadra na via da ação de improbidade administrativa", e que, "caso não entenda dessa maneira, o processo deverá seguir normalmente. Não deve ser acolhida a preliminar suscitada por Benício Souza de Ana Julia Farias, de ilegitimidade passiva para a causa. O fato de haver desconcentração administrativa não afasta, por si só, a responsabilidade da ex-gestora, sobretudo quando se cogitam os ilícitos do artigo 10 da Lei 8.429/92, que admitem a condenação por culpa. A responsabilidade da prefeita, por conseguinte, deverá ser examinada no mérito da causa" (id. 6079142.51554801). 7. O FNDE, por seu turno, manifestou-se em seguida, para registrar que não tem interesse em integrar a lide, "considerando que o FNDE funciona como órgão repassador do FUNDEB, cabendo à Procuradoria-Geral da União pronunciar-se sobre o interesse da União quanto à execução dessas verbas, conforme Portaria Conjunta n.º 01/2014 PGU/PGF" (id. 2883235.70425286 dos autos originários). Posteriormente, reitera o pedido de exclusão da lide (id. 8301161.19332186 dos autos originários). 8. Consoante assinalado na decisão agravada, a União, ao ser intimada para dizer se teria interesse em assumir a titularidade ativa da ação, considerando a manifestação do MPF, apresentou petição, manifestando o entendimento de que o caso dos autos refletiria situação de "mera irregularidade", endossando o pleito do MPF. Acrescentou que o Tribunal de Contas dos Municípios não teria constatado lesão ao erário no caso sob análise. 9. O artigo 17 da Lei 8.429/1992, em seu § 11, dispõe, textualmente, que "em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito". 10. Cumpre destacar que a Ação de Improbidade tem como escopo impor sanções aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade nos casos que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º - LIA); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10 - LIA); e, c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11- LIA). 11. A inteligência das regras insertas na Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum grano salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 12. Nesse cenário, considerando que o próprio autor da ACP, no caso o MPF, identificou a inadequação da ação de improbidade por ele manejada diante da existência de condutas meramente irregulares, e que inexiste interesse da União em assumir a titularidade ativa da referida ação, impõe-se a extinção da ação, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 17, § 11, da Lei 8.429/1992. 13. Agravo de instrumento provido. Extinção da ação civil pública de improbidade administrativa, com efeitos estendidos às demais rés. Inteligência do art. 17, § 11, da Lei 8.429/1992. nbs
(PROCESSO: 69575009415152250268, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/07/2021)