PROCESSO Nº: 4449696-96.4760.31.5.8740 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: GMAIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS OPTICOS EIRELI ADVOGADO: Vicente Nunes ADVOGADO: João Guilherme Pires APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz da Conceição: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária diante da inconstitucionalidade de inclusão do ICMS efetivamente recolhido pela empresa autora na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal. Sem honorários (valor da causa: R$ 213.834,40). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende a constitucionalidade e a legalidade da base de cálculo prevista em relação ao PIS e a COFINS no que se refere à inclusão do ICMS. Requer que seja afastada a determinação genérica de extinção de créditos do PIS/COFINS, mas apenas a sua depuração, com expurgo de parcelas indevidas. Quanto à compensação, pugna pela observância do art. 170-A do CTN e de limitações à compensação previstas nos artigos 26 e 26-A da Lei 11.457/2007. 3. O particular sustenta a exclusão do ICMS ordinário destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer o reconhecimento do direito à compensação nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do mandado de segurança e no curso da demanda (até o trânsito em julgado), bem como autorização para eventualmente liquidar o desfecho meritório judicialmente, para fins de satisfação do direito à repetição de indébito via requisitório de pequeno valor ou precatório. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 019.062/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 571.882/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 20/09/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 06/12/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 19/06/2017, data em que foi julgado o RE 262.363/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 8. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 042.252/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 09/01/2017. 9. In casu, a presente ação foi ajuizada em 16/06/2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 17/02/2017, a ser realizada somente na via administrativa, observado o artigo 170-A do CTN. 10. Remessa necessária e apelação da Fazenda parcialmente providas, para reconhecer o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 29/04/2017. Apelação do particular parcialmente provida para excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das mencionadas contribuições. [01]
(PROCESSO: 42098939115330055186, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/06/2021)