PJE 1397502-25.4837.13.1.4482 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 288.816 (TEMA 69). DIREITO A PARTIR DE 15/06/2017. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 724.369 (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 30/11/2020, esta Segunda Turma negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo sentença que concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS e ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente com débitos relativos a quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal, observados a prescrição, a taxa Selic e o art. 170-A do CTN. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, este é o atual entendimento desta Eg. Segunda Turma, no sentido de que "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Danilo Pires, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 27/08/2020, em sua composição ampliada). 5. Assim, no tocante ao ICMS-ST, o caso não é de limitação da exclusão a momento posterior a março de 2017, mas de denegação da segurança. 6. Por outro lado, em relação ao ICMS próprio, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 27/05/2021, DJ 92, divulgado em 05/10/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 06/07/2017, data em que foi julgado o RE 083.697/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. 7. Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, há necessidade de adequação do acórdão ao paradigma do col. STF, referente à modulação dos efeitos do RE 904.688/PR, no tocante ao ICMS próprio, já que a presente ação foi ajuizada em 17/11/2020. 8. Juízo de retratação exercido. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 028.659/PR quanto ao ICMS próprio e para denegar a segurança no tocante ao ICMS-ST. laf/acs
(PROCESSO: 80501996379150210179, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2021)