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31999D0242

1999/242/CE: Decisão da Comissão, de 3 de Março de 1999, relativa a um processo de aplicação do artigo 85° do Tratado CE (IV/36.237-TPS) [notificada com o número C(1999) 387]  

Jornal Oficial nº L 090 de 02/04/1999 p. 0006 - 0022



DECISÃO DA COMISSÃOde 3 de Março de 1999relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CE(IV/36.237 - TPS)[notificada com o número C(1999) 387](Apenas faz fé o texto em língua francesa)(1999/242/CE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e, nomeadamente, os seus artigos 2.o, 6.o e 8.o,Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação com o objectivo de obter uma isenção, apresentados, em 18 de Outubro de 1996, nos termos dos artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17, pela Télévision Française 1, France Télévision Entreprises, France Telecom, la Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion, Métropole Télévision e Lyonnaise des Eaux, no que se refere aos acordos relativos à criação da empresa Télévision par satellite,Tendo em conta o essencial do conteúdo do pedido e da notificação publicados(2) em conformidade com o n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17,Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,Considerando os elementos de facto e de direito seguintes:I. OS FACTOSA. Introdução(1) A presente operação tinha inicialmente sido objecto de contactos com a Comissão durante o Verão de 1996, tendo em vista uma notificação nos termos do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(3), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(4). Todavia, uma vez que as partes foram informadas pela Comissão de que a Télévision Par Satellite (TPS) não constituía uma empresa comum, na acepção de uma empresa sujeita ao controlo conjunto dos seus associados, em 18 de Outubro de 1996 comunicaram a operação à Comissão e solicitaram um certificado negativo e/ou uma isenção nos termos do Regulamento n.o 17.(2) Os acordos relativos à criação da empresa TPS foram comunicados à Comissão pelas partes já citadas: Télévision Française 1 (TF1), France Télévision, France Telecom, la Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion (CLT), Métropole Télévision (M6) e Suez Lyonnaise des Eaux (Lyonnaise des Eaux). A TPS foi criada sob a forma de sociedade em nome colectivo de direito francês. O seu objecto consiste no lançamento e gestão em França de uma plataforma digital de comercialização de programas e de serviços audiovisuais, por satélite, mediante pagamento. O objecto social desta empresa permite igualmente a extensão da sua actividade às zonas linguísticas francófonas europeias.(3) Em 13 de Março de 1998, as partes comunicaram formalmente à Comissão uma alteração da estrutura de participações ocorrida após a data da comunicação formal dos acordos. Uma vez que a CLT se retirou da sociedade TPS, a sua participação foi vendida à M6 Numérique e à Lyonnaise Satellite que passaram a ter 25 % do capital da TPS.Na altura da comunicação formal a estrutura de participações da TPS era a seguinte:>POSIÇÃO NUMA TABELA>Após a saída da Société pour le Numérique Francophone, as participações na TPS estão repartidas da seguinte forma:>POSIÇÃO NUMA TABELA>A TF1 Développement é propriedade a 100 % da TF1. O capital da France Télévision Entreprises está repartido entre a France Telecom (66 %) e a France Télévision (34 %), que por seu turno é propriedade das televisões públicas, France 2 e France 3, à razão de 50 % cada uma. A M6 Numérique e a Lyonnaise Satellite são filiais a 100 % da M6 e da Suez Lyonnaise des Eaux, respectivamente.(4) Em 27 de Julho de 1998, as partes comunicaram formalmente também à Comissão um aditamento aos acordos da TPS relativo à supressão da cláusula referente ao compromisso assumido pelos operadores de cabo sócios da TPS no sentido de coordenarem a sua oferta com a da plataforma digital. O âmbito da cláusula de não concorrência foi delimitado, a pedido da Comissão, através de dois aditamentos de 17 de Setembro de 1998 e uma disposição relativa a uma eventual difusão exclusiva dos canais "Arte" e "La Cinquième" foi suprimida por aditamento também de 17 de Setembro de 1998.B. As partes1. TF1(5) A Télévision Française 1 ("TF1") é a empresa que explora a mais importante rede hertziana francesa de televisão não codificada. Beneficia de uma autorização de utilização de frequência renovada em 1996. A TF1 é igualmente distribuída por cabo na Bélgica francófona e no Luxemburgó.(6) Com uma participação de 39 %, o grupo Bouygues, que exerce a sua actividade essencialmente no sector da construção e da promoção imobiliária, tem o controlo de facto da TF1.(7) A actividade principal da TF1 consiste na teledifusão, não codificada, de tipo generalista. A TF1 desenvolve igualmente a sua actividade, através de filiais, nos sectores da "régie" e das prestações publicitárias, da produção audiovisual e cinematográfica, da comercialização de direitos audiovisuais, da difusão de dois canais temáticos e da edição e distribuição de produtos e serviços derivados.(8) Em 1996, o volume de negócios mundial do grupo Bouygues elevou-se a 11180,5 milhões de ecus, enquanto o da TF1 para o mesmo período, atingia 1475,8 milhões de ecus.2. France Télévision(9) A France Télévision agrupa France 2 e a France 3, duas sociedades anónimas cujo capital é propriedade a 100 % do Estado francês e que exploram a segunda e terceira redes hertzianas de televisão francesa, em conformidade com um caderno de encargos e com atribuições de serviço público conferidas por lei, que definem o seu âmbito de actividade. A France 2 e a France 3 são difundidas de forma não codificada e financiadas, por um lado, pela taxa audiovisual paga por cada família que possui um aparelho de televisão e, por outro lado, pela publicidade.(10) A France 2 e a France 3 difundem uma programação generalista nacional em França, completada por programas regionais e locais no caso da France 3. Os dois canais são igualmente distribuídos por cabo na Bélgica e no Luxemburgo.(11) A actividade de difusão generalista dos dois canais é complementada, através de filiais e de participações, pelas seguintes actividades audiovisuais: exploração de uma "régie" publicitária, produção audiovisual e cinematográfica, comercialização de direitos audiovisuais, difusão de canais temáticos de carácter cultural e educativo e edição e distribuição de produtos e serviços derivados.(12) Em 1996, a France 2 realizou um volume de negócios de 760,3 milhões de ecus e a France 3 de 784,7 milhões de ecus.3. France Telecom(13) A France Telecom é o operador tradicional de telecomunicações em França. Uma vez que esta empresa foi parcialmente privatizada em 1997, 25 % do seu capital encontram-se actualmente nas mãos do público, de investidores institucionais e de trabalhadores. A France Telecom explora serviços de telefonia (vocal, fixa e móvel), redes abertas ao público, terminais (telefones e faxes, centrais telefónicas) e redes por cabo, oferecendo também serviços telemáticos e multimédia.(14) A France Telecom é a detentora da tecnologia de acesso condicional "VIACCESS" utilizada pela TPS e pela plataforma concorrente AB-Sat.(15) No sector da distribuição por cabo, a France Telecom Cable, filial da France Telecom, explora uma rede de mais de 1,2 milhões de tomadas de ligação com uma taxa de penetração comercial(5) de 23 %. No que se refere aos assinantes, a France Telecom Cable representa cerca de 29,5 % do sector.(16) Em 1996, o grupo France Telecom realizou um volume de negócios de 23049,13 milhões de ecus.4. M6(17) A Métropole Télévision (M6) é uma sociedade de direito francês, autorizada a emitir em 26 de Fevereiro de 1987 através de um canal de televisão nacional terrestre cujos principais accionistas são a CLT e a Suez Lyonnaise des Eaux. A sua autorização foi renovada em 1996, com efeitos em 1 de Março de 1997.(18) A M6 desenvolve igualmente a sua actividade em diversos sectores do audiovisual através da exploração de uma "régie" de publicidade, da produção cinematográfica e de obras audiovisuais, da comercialização de direitos de exploração de programas audiovisuais e de cinema, da exploração de canais temáticos, da edição de discos, de revistas e de videogramas, bem como de serviços de telecompras.(19) Em 1996, a M6 realizou um volume de negócios de 315,93 milhões de ecus.5. Suez Lyonnaise des Eaux(20) O capital da SUEZ LYONNAISE DES EAUX estava repartido, em Outubro de 1997, entre a Electrafina (GBL) (10 %), o Crédit Agricole (7,6 %), a AXA-UAP (6,2 %), a CDC (4,5 %), a SAINT-GOBAIN (4 %), a COGEMA (3 %), os trabalhadores (1,1 %), estando o restante (63,6 %) repartido pelo público.(21) A SUEZ LYONNAISE DES EAUX desenvolve a sua actividade nos domínios da distribuição de água, serviços de limpeza e energia e também obras públicas, concessão de infra-estruturas e serviços financeiros. A SUEZ LYONNAISE DES EAUX está igualmente presente no sector da comunicação, principalmente através da M6, tendo 34,45 % do seu capital, bem como através da sua filial Lyonnaise Communications, que explora uma rede por cabo em França de mais de 1,5 milhões de tomadas de ligação e apresenta uma taxa de penetração comercial de 18,8 %. Em termos de assinantes, a Lyonnaise Communications representa cerca de 26 % do sector em França.(22) Em 1996, o volume de negócios consolidado, pro forma, da SUEZ LYONNAISE DES EAUX (uma vez que a fusão se realizou em 19 de Junho de 1997) foi de 26394,52 milhões de ecus.C. Os mercados em causa1. Os mercados dos produtos(23) A operação formalmente comunicada afecta principalmente o mercado da televisão por assinatura onde a TPS exerce as suas actividades. Na sua qualidade de editor de certos canais temáticos incluídos na sua oferta, a TPS desenvolve igualmente actividades no mercado da aquisição de direitos de difusão e também da comercialização e exploração de canais temáticos.(24) O mercado dos serviços técnicos ligados à televisão por assinatura deverá igualmente ser considerado na medida em que o objecto estatutário da TPS inclui o desenvolvimento, comercialização, aquisição e venda de todos os sistemas de controlo de acesso, bem como a gestão e comercialização de sistemas de assinaturas.1.1. O mercado da televisão por assinatura(25) Como resulta da Decisão 94/922/CE da Comissão(6) e da decisão da Comissão de 7 de Outubro de 1996 (Bertelsmann/CLT)(7) e da Decisão 99/153/CEE da Comissão (Bertelsmann/Kirch/Premiere(8), o mercado da televisão por assinatura constitui um mercado de produto distinto do da televisão de acesso livre, independentemente do facto de ser total ou parcialmente financiada pelas receitas publicitárias. Enquanto, no caso da televisão não codificada, a relação comercial se estabelece entre o organismo de radiodifusão e o anunciante, no caso da televisão por assinatura esta relação comercial é estabelecida entre o organismo de radiodifusão e o telespectador enquanto assinante. Consequentemente, as condições de concorrência são diferentes para estes dois tipos de televisão. No caso da televisão não codificada, os parâmetros-chave são a quota de audiência e as tarifas publicitárias, enquanto para a televisão por assinatura, os elementos mais importantes consistem numa programação que deve ser concebida para atrair grupos-alvo, baseando-se essencialmente na transmissão de filmes em primeira difusão e no desporto, bem como na tarifa das assinaturas. A televisão por assinatura caracteriza-se igualmente pela necessidade de possuir um descodificador para descodificar os programas; caracteriza-se também por uma comercialização assegurada quer por uma rede de distribuidores quer através de venda directa e ainda pela necessidade de uma gestão administrativa das assinaturas e pela disponibilidade, para o operador, de um sistema de controlo de acesso.(26) Tal como já indicado pela Comissão(9), o mercado de produto em causa da televisão por assinatura não pode ser subdividido entre televisão analógica e televisão digital. A televisão por assinatura digital constitui apenas um desenvolvimento tecnológico da televisão por assinatura analógica. Embora estas duas tecnologias coexistam por agora no que se refere à transmissão por satélite e por cabo em França, prevê-se a substituição da tecnologia analógica pela tecnologia digital no futuro. O caso da CanalSatellite Analogique é interessante neste contexto. Uma vez que uma parte dos seus assinantes migrou para a televisão por assinatura digital, a CanalSatellite decidiu pôr termo às actividades do seu pacote analógico em Outubro de 1998, ou seja um pouco mais de dois anos e meio após o lançamento do seu pacote digital. De qualquer forma, quer utilize a tecnologia analógica quer a tecnologia digital, a televisão por assinatura apresenta as mesmas características: necessidade de um sistema de controlo de acesso, mesmo tipo de comercialização, gestão dos assinantes, escolha dos programas, etc.(10).(27) Os serviços de televisão paga podem ser encaminhados em França por via hertziana, por satélite ou por cabo.(28) Tradicionalmente, os serviços de televisão por assinatura do Canal+ têm sido transmitidos por via hertziana. Actualmente, é ainda o Canal+ hertziano que regista, de longe, o maior número de assinantes (cerca de 3,5 milhões em Setembro de 1998), embora esteja igualmente acessível por satélite e por cabo. Como no caso do cabo e do satélite, a televisão paga por via hertziana agrupa na sua oferta programas essencialmente centrados no cinema e no desporto, assegura a sua comercialização através de uma rede de distribuição, utiliza um terminal associado a um sistema de descodificação e necessita de um sistema de gestão de assinantes.(29) No que se refere ao cabo, as assinaturas de canais temáticos, quer seja por via analógica quer digital, assumem, tal como acontece com o satélite, a forma de "pacotes": oferta de base e uma série de opções. Uma vez que os operadores de cabo comercializam a maior parte dos canais incluídos nas ofertas das plataformas de satélite, integram na sua oferta uma combinação dos canais difundidos através do CanalSatellite, da TPS(11) e da AB-Sat, bem como do Canal+, o que torna o seu conteúdo semelhante ao da oferta através de satélite. Convém realçar além disso que as plataformas de satélite praticam, cada uma, a mesma política de tarifação em todo o território francês, sem qualquer diferença em função de operarem numa zona abrangida ou não por uma rede de cabo.(30) O grau de penetração do cabo em França é fraco: a taxa de penetração comercial no sector da televisão por assinatura, excluindo o "serviço de antena", que apenas inclui os canais generalistas não codificados, é um pouco superior a 22 % (número de assinantes/número de tomadas de ligação) e a taxa de penetração global (número de assinantes de cabo/número de famílias com televisão) é de cerca de 10 %. Por outro lado, nas zonas servidas por cabo, em que os consumidores têm uma alternativa cabo/satélite, ou seja, nas zonas urbanas e suburbanas, a televisão por satélite está normalmente sujeita a uma série de limitações (regulamentos de co-propriedade, regulamentação municipal) relativas à colocação da antena parabólica, que favorecem o cabo. Todavia, estes elementos não constituem motivos suficientes para efectuar uma distinção entre um eventual mercado do cabo e o mercado do satélite. O facto de, nas zonas servidas por cabo, a taxa de penetração do satélite ser fraca ou muito fraca, parece demonstrar, pelo contrário, que a televisão por assinatura por cabo, quando existe, constitui um substituto da televisão por assinatura por satélite, uma vez que os consumidores preferem a comodidade da ligação ao cabo, evitando as formalidades normalmente exigidas para a colocação de uma antena parabólica. Poder-se-á assim concluir que o mercado da televisão por assinatura inclui actualmente, em França, as três modalidades de difusão: hertziana, por satélite e por cabo.(31) Segundo dados do Conseil Supérieur de l'Audiovisuel francês, os três pacotes transmitidos por satélite (Canal Satellite, TPS e AB-Sat) representavam, em Junho de 1998, 15 % dos assinantes em França, o cabo 28 % e o Canal+ hertziano 57 %.1.2. O mercado dos serviços técnicos ligados à televisão por assinatura(32) As operações de televisão paga exigem uma infra-estrutura técnica especial a fim de codificar as emissões e de as descodificar para os telespectadores autorizados. Para tal, é necessário instalar em casa de cada assinante um terminal. No que se refere à televisão por assinatura digital, o terminal reúne normalmente funções que permitem a desmodulação do sinal de satélite ou de cabo, a descompressão do sinal digital, a desmultiplexagem dos diferentes canais, a descodificação do sinal codificado, a gestão do controlo de acesso e uma interface de cartão bancário.(33) O operador de televisão paga deve, com efeito, poder dispor de um sistema de acesso condicional que permita a transmissão de dados codificados que contenham informações sobre os programas que são objecto de assinaturas e sobre os assinantes autorizados a receber tais programas, bem como sinais de televisão. O sistema inclui normalmente também um cartão inteligente colocado à disposição do assinante, que permite descodificar os dados de autorização e transferi-los para o terminal.1.3. O mercado da aquisição de direitos de difusão, nomeadamente os relativos ao cinema e ao desporto(34) Admite-se e reconhece-se na generalidade que o cinema e o desporto constituem os dois produtos principais da televisão por assinatura. Os direitos correspondentes são necessários para criar programas suficientemente atraentes para convencer futuros assinantes a pagar a recepção de serviços de televisão. Trata-se consequentemente dos produtos de apelo da televisão por assinatura. Para efeitos do presente processo não é necessário determinar se existem mercados distintos para os direitos de difusão de cinema e para os direitos desportivos.(35) No que se refere aos filmes, os direitos adquiridos dividem-se em direitos de "televisão não codificada", "televisão por assinatura", "pagamento por visualização", "quase vídeo a pedido" e "vídeo a pedido"(12). Segundo a cronologia dos meios de comunicação em vigor em França, os direitos de transmissões hertzianas não codificadas não podem ser explorados antes de decorridos 36 meses após a saída do filme nas salas de cinema, enquanto os direitos de "televisão por assinatura" estão acessíveis 12 meses após a saída nas salas de cinema, sendo estes prazos mais curtos no caso de co-produções. No que se refere à actividade de televisão por assinatura por satélite ou por cabo, os direitos da televisão por assinatura podem dividir-se em "primeira janela" e "segunda janela". Esta tendência foi lançada pelos estúdios de Hollywood mas ainda não se desenvolveu junto dos produtores/distribuidores franceses. De notar igualmente que não é feita qualquer distinção em função dos direitos serem destinados à exploração em qualidade analógica ou digital.(36) Os direitos relativos a acontecimentos desportivos dividem-se igualmente em direitos de televisão não codificada, "televisão por assinatura" e "pagamento por visualização".1.4. O mercado da comercialização e da exploração dos canais temáticos(37) Os canais temáticos são indispensáveis para a constituição das ofertas de televisão por assinatura. Apesar de o cabo ou o satélite difundirem igualmente determinados canais generalistas, franceses ou estrangeiros, verifica-se que estes últimos não constituem uma categoria de programas específicos da televisão por assinatura.(38) Este mercado está em plena expansão devido à introdução da tecnologia digital que, graças à compressão, permite a difusão de um número muito mais elevado de canais e de serviços que a tecnologia analógica.(39) Composto inicialmente por alguns canais editados para o cabo em França, o mercado conta actualmente com mais de 140 canais temáticos explorados através de satélite e de cabo, tanto franceses como europeus e não europeus.2. Mercados geográficos de referência(40) Por agora, a oferta da TPS é apenas comercializada em França. Todavia, não se exclui que a comercialização se venha a alargar no futuro aos países europeus francófonos, como previsto nos acordos formalmente comunicados. Não é contudo necessário, para efeitos do presente processo, determinar se o mercado geográfico deve ser definido como o mercado francês ou como o mercado europeu francófono.(41) O mesmo acontece no que se refere ao mercado dos serviços técnicos ligados à televisão por assinatura, uma vez que a Comissão já reconheceu que este mercado está estreitamente ligado à oferta de televisão paga(13).(42) No que se refere ao mercado da comercialização dos canais temáticos, embora sejam comercializados em França canais estrangeiros, a sua inclusão nos pacotes de satélite e no cabo é negociada e organizada numa base estritamente nacional.(43) No que se refere ao mercado geográfico da aquisição dos direitos de difusão, embora a obtenção dos direitos possa ser feita à escala mundial e embora certos operadores adquiram os seus direitos simultaneamente para mais do que um território, a aquisição dos direitos continua a ser feita numa base essencialmente nacional ou, quando muito, linguística. Não é necessário, para efeitos do presente processo, determinar se o mercado da aquisição dos direitos de difusão deve ser definido como o mercado francês ou o mercado europeu francófono. Assim, na Decisão 89/536/CEE(14) a Comissão verificou que os direitos de difusão relativos aos filmes são normalmente concedidos relativamente a uma versão linguística e a uma zona de difusão determinadas.3. Estrutura dos mercados3.1. Mercado da televisão por assinatura(44) O concorrente mais antigo no mercado da televisão por assinatura em França é o Canal+. Lançado em 1984, este serviço de televisão paga está essencialmente acessível através de tecnologia analógica por via hertziana, mas é também proposto numa versão digital multiplexada (Canal + azul, amarelo e verde) via satélite e em versões analógica e digital através de cabo. O Canal+ conta actualmente com um total de 4,3 milhões de assinantes. A sua programação, enquanto canal "premium" centra-se no cinema em primeira exclusividade e também no desporto de alta qualidade. O Canal+ beneficia de uma imagem muito fortemente implantada em França e também de um saber-fazer muito desenvolvido em matéria de gestão de serviços de televisão por assinatura devido à sua longa experiência neste domínio.(45) O grupo Canal+ desenvolve igualmente actividades no domínio da distribuição por cabo, uma vez que controla a rede por cabo NumériCâble que representa cerca de 21 % do sector do cabo em França.(46) Em 1992, o CanalSatellite, sociedade controlada em 70 % pelo Canal+, lançou um pacote de canais pagos por satélite em qualidade analógica. Os serviços do CanalSatellite Numérique foram lançados em 1996. No final de 1997, o CanalSatellite Analogique tinha ainda cerca de 100000 assinantes, enquanto o CanalSatellite Numérique tinha já recrutado 650000. O CanalSatellite Analogique decidiu pôr termo às suas actividades em Outubro de 1998. O CanalSatellite Numérique tinha 900000 assinantes no final de Junho de 1998 e previa atingir o milhão de assinantes no Outono de 1998.(47) Em termos de assinantes, o grupo Canal+, incluindo o canal premium "Canal+", o CanalSatellite e a rede NumériCâble, representava no final de Junho de 1998 cerca de 70 % do mercado francês da televisão por assinatura.(48) O grupo Canal+ está igualmente presente em diversos mercados estrangeiros de televisão por assinatura: Espanha, Itália, Países Nórdicos, Bélgica francófona, Flandres, Países Baixos, Polónia e África. Na maior parte destes países, o grupo lançou ou prepara o lançamento de plataformas digitais paralelamente aos canais "premium". O grupo tinha, em finais de Junho de 1998, um total de 10,3 milhões de assinantes na Europa.(15)(49) Em Abril de 1996, o grupo AB, cuja principal actividade se centra na produção de programas e na distribuição de direitos televisivos, lançou no mercado francês um outro pacote composto por cerca de 20 canais pagos transmitidos por satélite e editados pelo grupo. No final de Junho de 1998, este pacote de canais tinha 100000 assinantes. Em Março de 1997, a AB-Sat concluiu um acordo de Simulcrypt com o CanalSatellite o que permite aos assinantes dos dois pacotes receber os programas dos dois operadores através de um único terminal digital, com um único cartão. A AB-Sat e o CanalSatellite concluíram igualmente um acordo através do qual determinados canais da AB-Sat, nomeadamente o canal desportivo, são difundidos no CanalSatellite. Em Julho de 1998 foi igualmente concluído um acordo com a TPS relativo à distribuição de um canal da AB-Sat, na oferta de base da TPS, e de 5 canais em opção.(50) Por seu turno, a TPS registava 457000 assinantes no final de 1998 e previa alcançar cerca de 600000 assinantes até ao final do ano.(51) No mercado da televisão por assinatura, os operadores de cabo mais importantes, que participam no "Plan-Câble" lançado pelo Governo francês em 1982 são a France Telecom, a Lyonnaise Câble, ambas representadas na TPS, bem como a NumériCâble controlada pelo Canal+. Estes três operadores registavam no final de Março de 1998 um número de assinantes de respectivamente 442000 (ou seja 6,22 % do mercado da televisão por assinatura) no que se refere à France Telecom, 439212 (ou seja 6,18 % do mercado da televisão por assinatura) no que se refere à Lyonnaise Communications e 357210 no que se refere à NumériCâble (ou seja 5,1 %)(16). No conjunto, estes três operadores representam cerca de 80 % do sector do cabo. Os 20 % restantes são constituídos por diversos operadores de cabo de dimensões mais reduzidas.3.2. Mercado dos serviços técnicos relacionados com a televisão por assinatura(52) Os acordos formalmente comunicados prevêem que a TPS pode desenvolver e comercializar sistemas de controlo de acesso, bem como sistemas de assinaturas. Todavia, para as suas operações, a TPS utiliza por agora o sistema de acesso Viaccess, que é objecto de um acordo de licença concluído com a France Telecom. Por outro lado, a TPS assegura ela própria a gestão dos seus assinantes.(53) A France Telecom está presente neste mercado enquanto autor e proprietário do sistema de acesso condicional Viaccess (versão digital do sistema Eurocrypt). Está neste contexto em concorrência com o grupo Canal+ que é proprietário do sistema de acesso Mediaguard e criou o terminal digital Mediasat.(54) O sistema Viaccess é igualmente utilizado pela AB-Sat que concluiu um acordo de licença com a France Telecom, e também pelo operador de cabo Lyonnaise Communications.3.3. Mercado da aquisição de direitos de difusão, nomeadamente relativos ao cinema e ao desporto(55) A Convenção TPS prevê a criação de canais de cinema, de um serviço de "pagamento por visualização" e também das respectivas empresas editoras(17). A "TPS Cinema", filial a 100 % da TPS, edita actualmente três canais de cinema e um canal infantil, que transmite quase exclusivamente desenhos animados. Os serviços de pagamento por visualização, que transmitem filmes e acontecimentos desportivos, são editados pela sociedade Multivision, controlada a 78 % pela TPS, juntamente com a France Telecom e com a Suez Lyonnaise des Eaux.(56) Através das suas duas filiais editoras de canais e de serviços, a TPS participa consequentemente no mercado da aquisição de direitos televisivos, nomeadamente no que se refere aos filmes e ao desporto.(57) Quanto aos direitos relativos aos filmes, a TPS concluiu acordos com cinco grandes estúdios americanos para aquisição de direitos de televisão por assinatura e de pagamento por visualização; contudo trata-se, em três casos, de direitos de "segunda janela de televisão por assinatura" (após difusão no Canal +). A TPS tem igualmente direitos de televisão por assinatura do torneio de ténis de Roland-Garros e no que se refere ao futebol, da Liga Europeia dos Clubes Campeões e de certos desafios da Taça de França.(58) Os seus principais concorrentes neste domínio, em especial na área da aquisição de filmes, são o Canal+ e os canais temáticos nos quais o Canal+ tem uma participação, nomeadamente através da empresa Multithématiques. O grupo Canal+ tem uma posição particularmente forte neste mercado. Enquanto canal "premium", cuja imagem foi essencialmente construída em torno do cinema de qualidade em primeira difusão, o Canal+ celebrou contratos com cinco dos sete estúdios mais importantes de Hollywood e também com a Polygram para a obtenção de direitos exclusivos de televisão por assinatura em primeira difusão. O Canal+ teria direitos que representam cerca de 87 % da produção de Hollywood, em termos de bilheteira em sala (box office) em França(18). De notar igualmente que o preço pago pelo Canal+, com base nos seus 4,3 milhões de assinantes, constitui o preço mínimo nas negociações entre distribuidores e adquirentes de direitos de televisão por assinatura.(59) Além disso, o grupo Canal+ é proprietário do catálogo de filmes UGC DA/Canal+ DA, que inclui 4800 filmes, bem como filmes de ficção, desenhos animados e documentários.(60) No que se refere aos direitos desportivos, o grupo Canal+ dispõe, em exclusividade, de direitos em relação a transmissões codificadas e de pagamento por visualização para o Campeonato de França de futebol e também para determinados campeonatos de Futebol de países europeus. Tem igualmente a exclusividade dos direitos relativos à transmissão codificada e de pagamento por visualização para a Fórmula 1. No que se refere aos outros desportos, a exclusividade detida pelo Canal+ é por vezes limitada (partilha de direitos com canais não codificados).(61) Embora a principal actividade do grupo AB se situe no sector da produção de programas e da distribuição de direitos televisivos e embora possua um catálogo de mais de 30000 horas de programação(19), a AB-Sat pode igualmente recorrer ao mercado da aquisição de direitos de difusão para aquisição de direitos de ficção e de direitos desportivos.(62) Os canais generalistas estão também presentes neste mercado, tanto a nível da aquisição de direitos desportivos para a sua programação não codificada como no que se refere à aquisição de direitos relativos aos filmes de catálogo ou a novos filmes, nomeadamente através da co-produção quando se trata de obras cinematográficas francesas. Os canais generalistas estão sobretudo muito presentes a nível da encomenda de obras audiovisuais (séries, telefilmes, desenhos animados e programas)(20).(63) No que se refere aos novos filmes franceses, num total de 163 filmes produzidos em 1997, os canais generalistas co-produziram 73, tendo o Canal+ adquirido previamente os direitos de televisão por assinatura de 134 destes filmes(21) e a TPS os direitos de quatro(22).(64) Enquanto editores de canais temáticos, os sócios da TPS estão igualmente presentes neste mercado.3.4. Mercado da comercialização e da exploração de canais temáticos(65) O mercado da comercialização e exploração de canais temáticos é um mercado em plena expansão, nomeadamente com o aparecimento das plataformas digitais.(66) Os canais tradicionais, denominados "canais de cabo" contavam, entre os seus accionistas, os principais operadores de televisão por assinatura: Canal+ e os três operadores de cabo mais importantes - Lyonnaise des Eaux, que se tornou entretanto Suez Lyonnaise des Eaux, Générale des Eaux e em menor medida a France Telecom. A maior parte dos operadores de televisão não codificada tinham igualmente participações nos canais temáticos, embora mais reduzidas.(67) Com o aparecimento das plataformas de satélite, os intervenientes na televisão por assinatura passaram a deter participações nos canais temáticos explorados no mercado.(68) O número de participações dos principais intervenientes neste mercado é bastante homogéneo. Todavia, o grupo Canal + é um importante participante no mercado, uma vez que tem participações nos canais mais antigos que beneficiam da melhor penetração em termos de cabo e do maior número de assinantes(23).(69) Algumas empresas estrangeiras encontram-se igualmente presentes no mercado: canais americanos como a CNN, a ABC, a NBC e desde há algum tempo canais em árabe comercializados através da TPS e de determinadas redes por cabo. Os estúdios de Hollywood (Disney, Fox, Paramount e Universal) são igualmente fornecedores de canais temáticos, cuja difusão é normalmente negociada e por vezes imposta em conjunto com os direitos relativos aos filmes.D. A operação: os acordos formalmente comunicados(70) São quatro os acordos formalmente comunicados. Os princípios essenciais que regem o funcionamento da TPS estão incluídos na convenção de 11 e 18 de Abril de 1996 e foram concretizados e estruturados posteriormente no pacto de sócios assinado em 19 de Junho de 1996, bem como nos estatutos da empresa TPS e TPS Gestion (TPSG) assinados na mesma data.(71) A duração dos acordos, bem como das disposições contratuais acima referidas é de dez anos.1. Administração da TPS(72) A gestão da TPS está confiada a uma segunda sociedade, a TPSG cuja estrutura de participações reflecte exactamente a da TPS.(73) A TPSG é gerida por um Conselho de Administração, composto por 12 administradores, sendo três designados pela TF1, três pela France Télévision Entreprises e seis pela M6 Numérique e Lyonnaise Satellite. O Conselho de Administração deve dar o seu acordo prévio relativamente a qualquer decisão referente nomeadamente a alterações de actividade da TPS e da TPSG, alterações significativas no plano de desenvolvimento e de exploração previsional da TPS, adopção dos orçamentos anuais de funcionamento e de investimento, política geral de composição da oferta digital, política de fixação de tarifas, etc. O Conselho de Administração delibera por maioria simples no que se refere a todas as questões relativas à política comercial da TPS, não tendo o presidente voto de qualidade.(74) Conclui-se assim destas disposições que os sócios da TPS não controlam em conjunto a política comercial da empresa.(75) Em caso de cessão das participações da TPS ou de acções da TPSG, é accionado um mecanismo de direito de preferência a fim de favorecer os parceiros iniciais.2. Objectivos dos acordos TPS(76) Segundo os acordos formalmente comunicados, a TPS tem por objecto conceber, desenvolver e difundir uma oferta de programas e de serviços pagos destinados aos telespectadores europeus francófonos. Esta oferta será difundida em modo digital através de satélite, destinando-se a antenas de recepção directa e a redes por cabo. O objecto da empresa abrange todas as operações que se possam relacionar com esta actividade e nomeadamente:- aquisição, venda, comercialização, promoção e difusão de programas de televisão e de serviços televisivos,- aquisição, aluguer e colocação à disposição dos serviços técnicos necessários ao encaminhamento e ao acesso à oferta digital,- desenvolvimento, comercialização, compra e venda de todos os sistemas de controlo de acesso e gestão e comercialização dos sistemas de assinatura,- negociação de acordos relativos à edição, co-edição e criação de programas de televisão e de serviços destinados à TPS.3. Disposições contratuais3.1. Cláusula de não concorrência (aditamentos ao artigo 11.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996 e ao artigo 5.3 do pacto de sócios de 19 de Junho de 1996: "exclusividade")(77) Excepto no que se refere aos casos já existentes na data de conclusão dos acordos, e no que se refere à venda de programas e serviços novos que não tenham sido objecto de contrato com a TPS, as partes comprometem-se a não participar, directa ou indirectamente, seja a que título for e enquanto permanecerem sócios da TPS, em empresas que tenham por actividade ou por objecto social a difusão e a comercialização de uma oferta de programas e de serviços audiovisuais pagos em modo digital e por satélite destinados às famílias europeias francófonas.3.2. Cláusula relativa aos programas e serviços da TPS (artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996: "programas e serviços da oferta digital")(78) 3.2.1. A fim de fornecer à TPS os programas necessários à sua actividade, cada uma das partes compromete-se a propor em prioridade à TPS os canais e serviços que explora ou relativamente aos quais dispõe efectivamente de poder de decisão no âmbito da empresa editora, bem como os canais e serviços que possa vir a criar. A TPS dispõe igualmente de um direito de preferência ou de aceitação das melhores condições propostas pelos concorrentes, relativamente a todos os canais ou serviços que os sócios da TPS venham a propor a terceiros. Em caso de aquisição, a título exclusivo ou não, a TPS aplicará a esses serviços condições financeiras e contratuais pelo menos equivalentes àquelas que esses canais e serviços poderiam beneficiar de outra forma.(79) No que se refere à aquisição desses canais e serviços, a TPS decidirá livremente, em função da sua própria apreciação, se aceita ou recusa celebrar um contrato relativo à integração destes programas e serviços na sua oferta digital, a título exclusivo ou não, sendo porém o objectivo das partes poder dispor de canais e serviços em exclusividade na oferta digital da TPS.(80) Uma vez que os canais generalistas são objecto de um tratamento específico analisado em pormenor mais abaixo, estas disposições dizem apenas respeito aos canais temáticos e aos serviços televisivos controlados pelos sócios da TPS.(81) 3.2.2. Uma disposição específica aos canais generalistas (TF1, France 2, France 3 e M6), prevê desde já a sua difusão em exclusividade pela TPS, que assumirá os custos técnicos relativos ao seu transporte e difusão, mas que não lhes pagará qualquer remuneração. A possibilidade de difusão exclusiva dos canais "Arte" e "La Cinquième", fora igualmente prevista no contrato inicial, mas viria a ser suprimida pelas partes.(82) No caso de, por razões externas de carácter legislativo ou regulamentar, um dos canais generalistas deixar de ser difundido em exclusividade pela TPS, este canal deveria então tomar a seu cargo os custos de satélite e de transporte.3.3. Cláusula relativa ao cabo (artigo 5.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996: "Coordenação com a oferta na rede por cabo")(83) Esta cláusula, através da qual os operadores de cabo sócios da TPS se comprometem a integrar de forma prioritária nas suas redes os programas e serviços incluídos na oferta TPS e nomeadamente os serviços de pagamento por visualização, e a consultar-se mutuamente relativamente à coordenação desta oferta com a dos programas e serviços no cabo, foi suprimida pelas partes a pedido da Comissão. Em 27 de Julho de 1998 foi formalmente comunicado à Comissão um aditamento à convenção de 11 e 18 de Abril de 1996.E. Observações de terceiros(84) Na sequência da publicação da comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento no 17, diversos terceiros interessados deram a conhecer as suas observações. A maioria das observações dizia respeito à cláusula relativa ao cabo. Os terceiros interessados insistiram no facto de a aplicação desta cláusula ter por efeito fragilizar os canais independentes. Dada a dimensão reduzida do sector do cabo em França e a posição dos dois operadores de cabo sócios da TPS, que têm em conjunto 56 % do sector, a restrição do acesso dos canais independentes à sua rede poria seriamente em risco a sua viabilidade.(85) Tal como indicado mais acima, as partes no acordo TPS suprimiram a cláusula relativa ao cabo e comunicaram formalmente à Comissão, em 27 de Julho de 1998, um aditamento ao contrato relativo à supressão da referida cláusula a partir de 2 de Abril de 1998.(86) Alguns terceiros apresentaram igualmente observações no que se refere ao direito de preferência concedido à TPS pelos seus sócios relativamente aos programas e serviços que exploram. Dado que o termo "programas" poderia ser objecto de uma interpretação lata, esta cláusula teria por efeito, na prática, conceder à TPS um direito de preferência não só relativamente aos canais nacionais (objecto de uma disposição específica), mas também relativamente aos canais temáticos e serviços interactivos editados e explorados pelas partes, e ainda no que se refere a todos os direitos de difusão dos sócios da TPS. O direito de preferência sobre os direitos de difusão teria um efeito claro de evicção para os editores de canais temáticos que não estão vinculados à TPS.(87) A Comissão considera que esta cláusula deve ser objecto de uma interpretação restritiva, limitando-se apenas ao canais e aos serviços audiovisuais editados e explorados pelos sócios da TPS. Os direitos de difusão dos sócios da TPS não são, assim, objecto de qualquer direito preferencial a favor da TPS. Esta interpretação foi confirmada pelas partes nos acordos por carta de 9 de Outubro de 1998.(88) No que se refere à disposição relativa à presença exclusiva dos canais generalistas na TPS, terceiros interessados salientaram que esta presença no pacote oferecido constituía uma vantagem concorrencial considerável. Com efeito, segundo um estudo da Audicabsat-Médiamétrie efectuado em Janeiro de 1998, estes canais atraem tradicionalmente em França a maior parte da audiência, ou seja, 90 % de todos os telespectadores, no conjunto das modalidades e 75,1 % da audiência no cabo. Além disso, a qualidade de recepção muitas vezes medíocre dos canais hertzianos num grande número de famílias (estimado por alguns em mais de oito milhões), torna estes canais em qualidade digital particularmente atraentes para o público. Nas zonas de má recepção hertziana, existiria consequentemente um risco grave de eliminação da concorrência em proveito da TPS.(89) Por último, alguns terceiros consideraram que a composição da TPS poderia levantar problemas de concorrência. A este propósito, será conveniente notar que o projecto só se pôde realizar graças à presença de todos os sócios da TPS que contribuíram não só com a capacidade financeira necessária aos investimentos exigidos pelo lançamento da TPS e às perdas a ele inerentes, mas também com a experiência e o saber-fazer indispensáveis a uma boa implantação no mercado.(90) A Comissão analisou estas observações que vieram aliás confirmar comentários de que tinha tido conhecimento anteriormente. Estas preocupações tinham sido já objecto de discussão com as partes e tinham sido tomadas em consideração pela Comissão no seu exame dos acordos formalmente comunicados. De qualquer forma, salvo no que se refere à cláusula relativa ao cabo, que foi suprimida pelas partes, estas observações não levaram a Comissão a alterar, no essencial, a sua posição quanto aos acordos formalmente comunicados, tal como anunciada na comunicação supracitada e agora apresentada.II. APRECIAÇÃO JURÍDICAA. Aplicação no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE à criação da TPS(91) Através do acordo TPS, as partes criam uma empresa que não está sujeita ao controlo conjunto dos seus sócios. Ora, o acordo de criação de uma empresa não é, enquanto tal, restritivo da concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 85.o(92) A Comissão, que recebeu observações de terceiros nas quais manifestavam as suas preocupações quanto aos riscos de comportamentos colusivos entre os sócios da TPS e, nomeadamente, os organismos de radiodifusão, procedeu contudo à análise do impacto da constituição da TPS nos diferentes mercados dos produtos em causa, tendo concluído pela ausência de riscos de coordenação entre os diferentes sócios da TPS.(93) Os organismos de radiodifusão sócios da TPS só participam no mercado da televisão por assinatura no âmbito da TPS. A sua actividade principal situa-se no mercado da televisão não codificada, onde continuarão a competir de forma muito intensa após a criação da TPS. Os dois operadores de cabo partes no acordo TPS não devem também ser considerados como verdadeiros concorrentes no mercado da televisão por assinatura na medida em que desenvolvem as suas actividades em zonas geográficas diferentes e na medida em que a sobreposição entre a televisão por assinatura, por cabo e por satélite é muito reduzida em França, tal como foi referido supra.(94) No mercado dos serviços técnicos relacionados com a televisão por assinatura, a France Telecom não está por agora em concorrência com nenhum outro sócio da TPS nem com a própria TPS.(95) No mercado da aquisição de direitos de difusão, nomeadamente de cinema e de desporto, em que os organismos de radiodifusão de emissões não codificadas sócios da TPS são muito activos no que se refere à aquisição de direitos de transmissão não codificada, existem poucos riscos de coordenação, enquanto as operações de televisão não codificada - e a forte concorrência dela decorrente representarem a parte mais importante das suas actividades(24). Os sócios da TPS adquirem igualmente direitos de televisão por assinatura enquanto editores de canais temáticos. Deve no entanto salientar-se que nenhum deles edita ou controla directamente canais de cinema e que, no que se refere aos canais desportivos, só a TF1 é accionista do Canal Eurosport juntamente com o Canal+.(96) No mercado da comercialização dos canais temáticos, existe, com efeito, uma certa concorrência entre os sócios da TPS e a própria TPS, na medida em que todos estes canais têm participações, a diversos níveis, em canais temáticos. De qualquer forma, no que se refere ao satélite, fica desde já excluído um risco de coordenação do seu comportamento devido à cláusula que concede um direito de preferência à TPS nos canais temáticos dos seus sócios. No que se refere à comercialização dos canais temáticos por cabo, é pouco provável uma coordenação dos sócios da TPS, nomeadamente a nível dos preços, dadas as diferenças que existem entre o valor comercial dos diferentes canais: alguns são com efeito muito mais antigos e muito mais populares e têm, consequentemente, um valor comercial mais elevado que os canais criados mais recentemente, cuja popularidade é ainda fraca. As diferenças de preços variam em média entre 6 francos franceses por mês/assinante e 2 francos franceses segundo os canais, podendo o preço dos canais de cinema elevar-se a 20 francos franceses.B. Aplicação do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado às disposições contratuais(97) Serão seguidamente analisadas as cláusulas seguintes:1) A cláusula de não concorrência (artigo 11.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996 e artigo 5.3 do pacto de sócios alterados por aditamentos de 17 de Setembro de 1998).2) A cláusula que concede à TPS um direito de preferência relativamente aos programas e serviços editados e explorados pelos seus sócios (artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996).3) A disposição do artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996 relativa à inclusão exclusiva dos canais generalistas no pacote TPS.1. A cláusula de não concorrência, com os limites que lhe foram introduzidos através dos aditamentos de 17 de Setembro de 1998, pode ser considerada como uma restrição acessória à criação da TPS durante o período considerado necessário ao arranque da empresa(98) A TPS foi escolhida pelos seus sócios como o meio de penetrar no mercado da televisão por assinatura em França. No momento do seu lançamento, as hipóteses de êxito da TPS foram muito contestadas. Os avultados investimentos necessários, a dificuldade de implantação num mercado dominado por um operador experimentado que dispunha já de uma base de assinantes considerável, um acesso difícil a programas de qualidade, grandes incertezas quanto à resposta dos consumidores a um aumento da oferta de serviços de televisão por assinatura, tornavam o projecto TPS extremamente arriscado. Nestas condições, para que este novo operador possa surgir no mercado da televisão por assinatura, é lógico que as partes concentrem todos os seus esforços neste projecto, durante a fase de lançamento.(99) Desta forma, a cláusula de não concorrência pode ser considerada como acessória à criação da TPS durante o período crucial do lançamento da plataforma e, consequentemente, como pró-concorrencial, uma vez que contribui para a criação de um novo participante no mercado da televisão por assinatura em França, durante este período. Em função dos dados fornecidos pela TPS relativamente ao montante dos investimentos necessários ao lançamento da plataforma, às previsões relativas aos prejuízos acumulados, à data em que será alcançado o ponto de equilíbrio financeiro, ao número de assinantes necessários para o atingir e à taxa de anulação de assinaturas, bem como em função dos resultados registados pela empresa durante os primeiros 18 meses, a duração da fase de lançamento pode ser estimada em três anos. Consequentemente, a cláusula não é abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o durante os três primeiros anos da sua aplicação.2. A cláusula relativa aos programas e serviços (artigo 6.o da convenção) impõe que as partes proponham, em prioridade à TPS, o conjunto dos canais temáticos e serviços audiovisuais que exploram ou relativamente aos quais disponham efectivamente de poder de decisão no âmbito da sociedade editora. As partes comprometem-se igualmente a conceder à TPS um direito de preferência ou de aceitação nas melhores condições relativamente a todos os programas e serviços propostos a terceiros, tendo a TPS a possibilidade de adquirir estes canais e serviços numa base de exclusividade ou não exclusividade(100) Esta disposição inclui quatro elementos distintos: um direito de preferência a favor da TPS, que vincula as empresas-mãe à empresa; um direito de preferência a favor da TPS que vincula igualmente as partes à empresa; a obrigação, para a TPS, de conceder às partes as melhores condições de mercado em caso de aceitação de um canal ou de um serviço e por último a possibilidade, para a TPS, de adquirir um canal ou um serviço em exclusividade, disposição que vincula as partes.(101) Pode colocar-se a questão de saber se a obrigação dos sócios de propor os seus canais temáticos prioritariamente à TPS não constitui uma cláusula acessória à criação da plataforma; todavia, esta obrigação, imposta por um período de dez anos, conduz a uma limitação da oferta de canais temáticos e de serviços televisivos. Consequentemente, a cláusula analisada é abrangida pelo âmbito de aplicação do no 1 do artigo 85.o3. A disposição que figura no artigo 6.o da Convenção sobre os programas e serviços, relativa à difusão exclusiva de canais generalistas - TFI, France 2, France 3 e M6 - na TPS merece uma atenção particular(102) Esta disposição confere à TPS o direito de difundir em exclusividade canais generalistas (denominados igualmente "canais hertzianos") de forma codificada e em qualidade digital no satélite, sendo estes canais igualmente transmitidos no cabo onde são oferecidos no "serviço de antena".(103) Estes canais atraem tradicionalmente em França a maior parte da audiência: 90 % de todos os telespectadores, independentemente da modalidade de difusão e 75,1 % da audiência no cabo.(104) Os canais generalistas difundidos em qualidade digital são também atraentes, o que se explicaria em parte por uma especificidade do mercado francês no que se refere à recepção das emissões hertzianas. Embora seja de longe o modo de difusão mais divulgado, a via hertziana apresenta por vezes uma qualidade de recepção medíocre e mesmo deficiente em determinadas regiões francesas. Segundo um estudo da Médiamétrie relativo ao período Novembro-Dezembro de 1997(25), 9254000 dos 22330000 de famílias equipadas com um televisor situar-se-iam em zonas de má qualidade de recepção dos canais generalistas. Todavia, estes dados têm apenas um valor indicativo uma vez que, para além dos quatro canais generalistas difundidos em exclusividade pela TPS, estes dados incluem igualmente a Arte e a Cinquème, cuja taxa de inicialização é de 80,6 % das residências, bem como o Canal+ hertziano que seria recebido em más condições por cerca de [...](26) de famílias.(105) A capacidade de atracção dos canais generalistas no pacote TPS foi avaliada durante inquéritos realizados em nome desta empresa: [...](27) das pessoas inquiridas teriam decidido subscrever uma assinatura devido à presença dos canais generalistas.(106) Embora não constitua uma categoria de programas distinta nem um tipo de conteúdo essencial para a televisão por assinatura - uma vez que os dois outros pacotes digitais foram lançados, com grande êxito no caso do CanalSatellite, sem incluírem na sua oferta canais generalistas - estes canais apresentam assim uma importância e uma capacidade de atracção indiscutíveis para os telespectadores, de que a TPS é a única a beneficiar.(107) A exclusividade relativa a estes quatro canais durante todo o período do acordo, ou seja 10 anos, mesmo limitada ao modo codificado e à qualidade digital por satélite, constitui uma restrição da concorrência uma vez que impede os concorrentes da TPS de acederem a programas atraentes.(108) Pode assim concluir-se que o n.o 1 do artigo 85.o se aplica às disposições do artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996.(109) A disposição relativa a uma eventual difusão exclusiva dos canais "Arte" e "La Cinquième" na TPS, não foi aplicada porque a TPS concluiu com estes canais um acordo não exclusivo. Por outro lado, as partes suprimiram esta disposição através de um aditamento em 17 de Setembro de 1998.C. Efeito sobre o comércio entre os Estados-membros(110) Os acordos da TPS prevêem que a plataforma se destina, em última análise, a servir todas as famílias francófonas europeias: a França em primeiro lugar mas também, subsequentemente, a Bélgica e o Luxemburgo. Esta oferta inclui por outro lado um determinado número de canais provenientes de outros Estados-membros. Assim, os acordos TPS produzirão um efeito significativo sobre o comércio entre Estados-membros no mercado da televisão por assinatura.(111) O mercado da aquisição de direitos televisivos será igualmente afectado pela criação da TPS na medida em que esta empresa, enquanto editora de canais temáticos, deve abastecer-se em programas junto dos detentores de direitos europeus.D. Aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE(112) Tal como ficou demonstrado supra, as disposições relativas aos programas e serviços controlados pelos sócios da TPS e as relativas à difusão exclusiva dos canais generalistas na TPS são abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE.(113) Assim, é necessário determinar se estas disposições preenchem as condições necessárias para que o n.o 3 do artigo 85.o possa ser aplicado.MELHORIA DA PRODUÇÃO OU DA DISTRIBUIÇÃO DOS PRODUTOS E VANTAGENS PARA OS CONSUMIDORES1. Alargamento da oferta - aumento da distribuição e da produção(114) Ao promover o lançamento com êxito de uma nova plataforma no mercado da televisão por assinatura, as disposições relativas ao direito de preferência da TPS em relação aos canais temáticos e serviços audiovisuais editados ou controlados pelos sócios e a exclusividade dos canais generalistas permitem o aparecimento de um novo operador e alargam a oferta de serviços de televisão paga para os telespectadores franceses.(115) Por outro lado, a criação de uma nova plataforma provoca automaticamente o desenvolvimento de novos canais temáticos e de novos serviços: a TPS editou 4 canais, os seus sócios criaram outros 4 e foram concluídos contratos com canais estrangeiros, nomeadamente de expressão árabe, para difusão na plataforma. Tanto a nível da produção de novos canais, que provocam a aquisição de direitos e a produção de programas, como a nível da difusão, a criação da TPS produz um impacto claramente positivo a nível do aumento da produção e da melhoria da distribuição de produtos.(116) De forma geral, a introdução da concorrência no mercado da televisão por assinatura tem por efeito estimular os operadores que pretendem desenvolver e aperfeiçoar cada vez mais a gama dos seus programas e serviços.(117) O aumento do número de canais temáticos conduz igualmente a um aumento do conteúdo disponível no cabo, uma vez que os canais difundidos nos pacotes de satélite são normalmente incluídos nas redes por cabo. Consequentemente, a distribuição por cabo será também melhorada.2. Benefícios para os consumidores(118) Ao permitir o aparecimento de um novo operador, as duas disposições acima mencionadas conduzem a um aumento da oferta e ao desenvolvimento de novos serviços baseados na utilização de uma nova tecnologia, que são necessariamente benéficos para os telespectadores.(119) Por outro lado, é inegável que a concorrência muito viva que se instaurou a partir da criação da TPS entre esta plataforma e o CanalSatellite/Canal+ beneficiou igualmente os consumidores. O primeiro resultado tangível desta concorrência traduziu-se em ofertas promocionais e condições financeiras vantajosas para os assinantes: a assinatura do CanalSatellite Numérique que se situava em 153 FRF em 1996, no que se refere à oferta básica + canais de cinema + música, passou no início de 1997, no âmbito de uma promoção válida durante o primeiro ano de assinatura, para 130 FRF para a oferta de base + quatro canais de cinema + Disney Channel, o que correspondia ao preço de lançamento para a assinatura de "toda a TPS" na mesma altura. Ou ainda uma assinatura da oferta de base do Canal Satellite por 50 FRF por mês em vez de 98 FRF a todos os assinantes do Canal+ Numérique durante o Outono de 1997. A oferta de lançamento da TPS (quatro meses de assinatura gratuita) deu também origem a outras acções por parte do CanalSatellite (por exemplo, antena parabólica gratuita, igualmente proposta pela TPS).(120) A entrada da TPS no mercado e a concorrência dela resultante teve assim um efeito benéfico no que se refere aos preços e condições praticados junto do consumidor final.3. Carácter indispensável das restriçõesa) A cláusula referente aos canais e serviços televisivos da TPS(121) A fim de garantir um conteúdo mínimo e, nomeadamente, canais temáticos para poder constituir a sua oferta e para a poder comercializar, a TPS teve de recorrer aos canais e serviços editados ou controlados pelos seus sócios. Desta forma, canais como a LCI, Série Club, Teva e Festival, nomeadamente, foram propostos pelos diferentes sócios da TPS para serem incluídos no pacote.(122) Sem o acesso preferencial a estes canais, a TPS ter-se-ia visto obrigada a editar ela própria um grande número de canais, o que aumentaria de forma significativa os custos já muito elevados do lançamento da plataforma, ou teria de voltar-se para outros canais. Ora, os canais temáticos melhor implantados em França são difundidos em exclusividade pelo CanalSatellite, não estando assim disponíveis, pelo menos durante um certo período; por outro lado, embora fosse teoricamente possível utilizar os canais editados pela AB-Sat, propriedade a 100 % desta última, tal não teria qualquer sentido para duas plataformas lançadas ao mesmo tempo no mercado, que deviam criar uma imagem de marca e portanto diferenciar a sua oferta. Assim, é especialmente importante para a TPS, enquanto novo participante no mercado confrontado com a concorrência de um primeiro operador já bem implantado e com um conteúdo atraente e abundante, dispor de um acesso prioritário aos canais temáticos dos seus sócios durante o período de lançamento, a fim de criar uma identidade própria e assegurar uma continuidade da oferta durante este período. Por forma a estimar o período em que a TPS deve poder beneficiar deste direito de preferência, a Comissão tomou em consideração previsões e dados fornecidos pelas partes - tais como o montante dos investimentos necessários ao lançamento da plataforma, as previsões relativas aos prejuízos acumulados, a data em que será alcançado o ponto de equilíbrio financeiro, o número de assinantes necessários para o atingir e a taxa de anulação de assinaturas - bem como os resultados registados pela empresa durante os primeiros 18 meses de actividade. Estes elementos, apreciados no contexto actual do mercado e em função da relação de forças existente entre a TPS, por um lado, e a Canal+ e a CanalSatellite, por outro, levaram a Comissão a considerar que o período mínimo durante o qual o direito de prioridade em análise é indispensável à TPS é de três anos.b) Disposição relativa à difusão exclusiva dos quatro canais generalistas(123) Enquanto novo participante confrontado com um operador que contava, na época do lançamento da TPS, com 4,2 milhões de assinantes no Canal+, 350000 assinantes no CanalSatellite Analogique e que tinha lançado o CanalSatellite Numérique a partir de Fevereiro de 1996, a TPS enfrenta dificuldades consideráveis para se implantar no mercado.(124) A nível da aquisição dos direitos relativos ao cinema e ao desporto em regime de "pagamento por visualização", a TPS está igualmente confrontada com a posição de força do Canal+.(125) Com efeito, face aos estúdios americanos, a TPS encontra-se numa situação muito mais fraca que o Canal+, nos últimos 12 anos interlocutor único dos produtores americanos em França. A TPS conseguiu concluir um acordo global com dois estúdios e negociar a aquisição de direitos televisivos para os seus canais de cinema, essencialmente em "segunda janela" após a passagem dos filmes no Canal+. A situação permanece muito desequilibrada em termos de valores dos filmes (número de bilhetes vendidos em França), uma vez que a Canal+ tem direitos que representam 85 % da produção de Hollywood contra 15 % no que se refere à TPS.(126) Convirá igualmente recordar que o custo para os novos participantes é muito elevado, uma vez que o preço dos direitos de "televisão por assinatura" é fixado em função do número de assinantes e que os 4,3 milhões de assinantes actuais do Canal+ são tomados em consideração pelos distribuidores de direitos para fixar o preço de referência em França.(127) Por seu lado, a AB-Sat dispõe, enquanto produtor e distribuidor de direitos, de um catálogo de mais de 30000 horas de programação e concluiu acordos de associação com certos estúdios norte-americanos. De realçar neste contexto que a AB-Sat optou por não lançar uma plataforma "premium" que iria entrar em concorrência frontal com o CanalSatellite, baseada em filmes de primeira exclusividade e em emissões de desporto muito populares, tendo optado antes por uma oferta complementar.(128) No que se refere ao desporto e, nomeadamente, ao futebol, desporto particularmente popular em França, segundo um estudo da Eurostat, a TPS disporia de direitos relativos a 132 jogos de futebol por ano, enquanto a CanalSatellite disporia de direitos relativos aos 242 jogos do Campeonato de França(28).(129) A fim de poder constituir uma oferta atraente, diferente da dos seus concorrentes e contornar a dificuldade de acesso aos direitos relativos a filmes e ao desporto, a TPS apoiou-se na presença exclusiva dos canais generalistas para constituir uma oferta "global".(130) A difusão exclusiva dos canais generalistas constitui o elemento que diferencia o pacote da TPS relativamente aos outros. Dados os problemas de qualidade de recepção nas emissões hertzianas em determinadas zonas de França, constitui igualmente um importante produto de apelo nestas zonas.(131) Sem este produto de apelo, seria impensável que a TPS pudesse penetrar com êxito no mercado da televisão por assinatura em França e constituir uma verdadeira alternativa ao conjunto Canal+/CanalSatellite nomeadamente porque a oferta de cinema da TPS tem menos primeiras exclusividades do que a do Canal+ e uma vez que o CanalSatellite difunde em exclusivo a maior parte dos canais mais antigos e mais conhecidos em França, ou seja, os que são capazes de recrutar maior número de assinantes. Convém mencionar neste contexto que o CanalSatellite difundia e continua a difundir canais cujos accionistas são igualmente sócios da TPS [LCI, Eurosport e Paris Première, não sendo esta última difundida na TPS(29)].(132) Assim, deve concluir-se que a difusão exclusiva dos canais generalistas, enquanto produto de apelo e elemento diferenciador da oferta da TPS é indispensável para a implantação desta empresa no mercado francês de televisão por assinatura.(133) Todavia, o carácter indispensável desta exclusividade diminuirá logicamente ao longo do tempo, à medida que a TPS vá obtendo assinantes e adquirindo experiência no domínio da televisão por assinatura que lhe permita melhorar a sua oferta por forma a satisfazer as expectativas dos seus telespectadores e a fidelizá-los, aumentando a sua popularidade. Os bons resultados que a TPS obteve durante os primeiros 18 meses de actividade, que se situaram acima das previsões iniciais (457000 assinantes em Julho de 1998, contra uma previsão inicial de [...] confirmam por um lado a eficácia da presença exclusiva dos quatro canais generalistas como elemento diferenciador e produto de apelo e, por outro, a capacidade da TPS de se implantar no mercado mais cedo do que o previsto, face aos seus concorrentes, o Canal+ e o CanalSatellite, tendo este último atingido também resultados claramente acima das previsões iniciais.(134) A Comissão considera que o período de exclusividade para os canais generalistas, fixado na convenção em 10 anos, é excessivo, uma vez que a implantação da TPS deverá estar concluída antes desse período. Por outro lado, é extremamente importante, para que esta nova plataforma se implante rapidamente no mercado e exerça efectivamente as suas funções de concorrente que possa, o mais rapidamente possível, constituir uma base de assinantes nomeadamente graças ao elemento diferenciador que constituem os quatro canais generalistas. Embora seja difícil prever qual vai ser o desenvolvimento exacto do mercado e dos seus operadores - o que é confirmado pelos resultados do CanalSatellite e da TPS, claramente acima das previsões - a Comissão baseou-se em diversos dados financeiros e comerciais a fim de determinar o período durante o qual seria razoável que a TPS beneficiasse da exclusividade dos canais generalistas. Para tal, tomou em consideração, entre outros elementos, os investimentos necessários ao lançamento da plataforma, as previsões relativas aos prejuízos acumulados, a data em que será alcançado o ponto de equilíbrio financeiro, o número de assinantes necessários para o atingir e a taxa de anulação de assinaturas nesta plataforma. Estes elementos foram apreciados no contexto actual do mercado e em função da relação de forças existente entre o Canal+ e o CanalSatellite, por um lado, e a TPS por outro. A Comissão chegou à conclusão de que três anos constituem o período mínimo durante o qual a exclusividade dos quatro canais generalistas será indispensável à TPS.4. Ausência de eliminação da concorrência para uma parte substancial dos produtos em causa(135) O acordo TPS não elimina de forma alguma a concorrência mas, pelo contrário, favorece-a. Com efeito, o desenvolvimento do mercado da televisão por assinatura foi significativamente estimulado, nomeadamente através da instauração de uma concorrência muito viva entre o CanalSatellite e a TPS, concorrência que não se verificaria entre o CanalSatellite e a AB-Sat: com efeito, tal como referido supra, devido à sua política de programação, a AB-Sat não constitui um concorrente frontal do Canal+ e do CanalSatellite.(136) Os resultados registados no mercado da televisão por assinatura provam que a concorrência não foi de forma alguma eliminada: o Canal+ conseguiu recrutar 100000 assinantes suplementares durante 1997, numa altura em que se poderia pensar que o canal "premium" tinha atingido o limite. Por seu turno, o CanalSatellite ultrapassou em muito as suas previsões: 900000 assinantes no final de Junho de 1998 quando este resultado estava apenas previsto para [...]. No final de Junho de 1998, o total de assinantes do Canal+, do CanalSatellite Analogique e Numérique bem como da rede por cabo NumériCâble, representava cerca de 70 % do total de assinantes dos serviços de televisão por assinatura em França.(137) O número de assinantes de cabo continua também a aumentar: 358456 assinantes para a NumériCâble em Julho de 1998 (contra 235680 em Maio de 1997); 504162 assinantes para a France Telecom Câble (contra 258310 em Maio de 1997); 416665 assinantes para a Lyonnaise Câble (contra 300156 em Maio de 1997)(30). É óbvio que o desenvolvimento do sector do satélite teve uma repercussão particularmente favorável no sector do cabo. O impacto das grandes campanhas publicitárias a favor do satélite aumenta em especial a notoriedade dos canais temáticos que também estão disponíveis no cabo.(138) Não existe assim qualquer motivo para considerar que a criação da TPS poderia eliminar a concorrência no mercado da televisão por assinatura, nem nos outros mercados da aquisição dos direitos ou da comercialização dos canais temáticos em que a situação concorrencial foi, pelo contrário, reforçada, devido à entrada de um novo candidato.E. Duração da isenção(139) Nos termos do artigo 8.o do Regulamento n.o 17, uma decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado é adoptada por um período determinado. Nos termos do artigo 6.o do referido regulamento, a data a partir da qual a decisão produz efeitos não pode ser anterior à data da comunicação formal.(140) Nos termos destes artigos, no que se refere à cláusula relativa aos canais temáticos e serviços televisivos incluída no artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996, bem como no que se refere à disposição relativa à difusão exclusiva dos canais generalistas na TPS, igualmente incluída no artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996, a presente decisão deveria produzir efeitos a partir da data da comunicação formal, durante o período de lançamento com uma duração de três anos, com base nas estimativas efectuadas pela Comissão em função dos elementos mencionados nos considerandos 121 a 134. Uma vez que a TPS começou a comercializar a sua oferta a partir de meados de Dezembro de 1996, a isenção é concedida até 15 de Dezembro de 1999,ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:Artigo 1.oCom base nas informações de que dispõe, a Comissão declara que não se justifica a sua intervenção nos termos do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado no que se refere à criação da TPS pela TF1, France Télévision Entreprises, M6 e Suez Lyonnaise des Eaux.Artigo 2.oNão se justifica a intervenção da Comissão nos termos do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE, durante o período de lançamento, ou seja, até 15 de Dezembro de 1999, no que se refere à cláusula de não concorrência incluída no aditamento que altera o artigo 11.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996 e o artigo 5.3. do Pacto de sócios.Artigo 3.oNos termos do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE, o disposto no n.o 1 do mesmo artigo é declarado inaplicável durante o período compreendido entre a data de notificação e 15 de Dezembro de 1999, no que se refere à cláusula relativa aos canais temáticos e serviços televisivos da TPS incluída no artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996 e também à disposição relativa à difusão exclusiva dos quatro canais generalistas na TPS incluída no artigo 6.o da convenção de 11 e 18 de Abril de 1996.Artigo 4.oSão destinatários da presente decisão:1. Télévision Française 1 33, rue Vaugelas F - 75015 PARIS2. France 2 Maison France Télévision 7, esplanade Henri de France F - 75907 PARIS CEDEX 153. France 3 Maison France Télévision 7, esplanade Henri de France F - 75907 PARIS CEDEX 154. France Télécom 6, Place d'Alleray F - 75015 PARIS5. Métropole Télévision 16, Cours Albert 1er F - 75008 PARIS6. Suez Lyonnaise des Eaux 72, Avenue de la Liberté F - 92000 NANTERREFeito em Bruxelas, em 3 de Março de 1999.Pela ComissãoKarel VAN MIERTMembro da Comissão(1) JO 13 de 21.1.1962, p. 204/62.(2) JO C 65 de 28.2.1998, p. 5.(3) JO L 395 de 30. 12. 1989, p. 1. Rectificação no JO L 257 de 21.9.1990, p. 13.(4) JO L 180 de 9.7.1997, p. 1.(5) Relação entre o número de assinantes e o número de tomadas de ligação.(6) JO L 364 de 31.12.1994, p. 1, considerandos 32 e 33. Processo IV/M.779 - Bertelsmann/CLT de 7 de Outubro de 1996; Processo IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere de 27 de Maio de 1998.(7) JO C 364 de 4.12.1996, p. 3.(8) JO L 53 de 27.2.1999, p. 1.(9) Ver nota 8.(10) Uma comparação das tarifas praticadas em 1996 revela que o preço de assinatura do Canal+ analogique por via hertziana [175 francos franceses (FRF)] não era muito diferente da tarifa aplicada para uma assinatura do CanalSatellite Numerique [98 FRF para a assinatura de base + 55 FRF para o cinema + 30 FRF para a música)].(11) De notar, contudo, que a rede NumériCâble, controlada pelo Canal+, não inclui os canais de cinema da TPS.(12) Entende-se por televisão por assinatura (pay TV), a transmissão codificada de programas audiovisuais, independentemente do seu modo de transmissão, mediante pagamento de uma assinatura que dá acesso a um conjunto de programas ou a um canal. A televisão por assinatura dá acesso a programas codificados individuais, contra um pagamento por sessão, a uma hora programada pelo operador. O "quase vídeo a pedido" (Near vídeo on demand), consiste num serviço de televisão por assinatura acessível em diversos canais (multiplex). Por último, o "vídeo a pedido", permite ao consumidor ter acesso a um programa, contra um pagamento por sessão, a uma hora fixada por ele próprio.(13) Ver notas 6 e 8.(14) JO L 284 de 3.10.1989, p. 36.(15) Satellifax de 24 de Julho de 1998.(16) Publicação Avica - Janeiro de 1998. Estes dados incluem apenas os assinantes que têm um contrato individual com o operador de cabo e excluem os assinantes do "serviço antena". Este serviço inclui os canais não codificados e não constitui um serviço de televisão por assinatura na verdadeira acepção da expressão, uma vez que não existe uma relação directa entre o assinante e o operador de cabo, dado que os encargos relativos ao serviço são facturados enquanto despesas comuns do prédio.(17) Tradicionalmente, uma empresa editora de canais temáticos adquire os direitos de difusão, concebe os programas e gere e comercializa os canais editados.(18) Parecer n.o 98-A-14 do Conseil de la Concurrence, de 31 de Agosto de 1998, relativo à fusão-absorção da empresa Havas pela Compagnie Générale des Eaux - Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes de 7 de Outubro de 1998.(19) Apresentação do Grupo AB - Setembro de 1997.(20) A regulamentação francesa impõe aos canais hertzianos a obrigação de investir 15 % do seu volume de negócios em encomendas de obras audiovisuais de expressão original francesa e de consagrar 3 % do seu volume de negócios ao desenvolvimento da produção de obras cinematográficas francófonas e europeias.(21) O Canal + está sujeito à obrigação de investir 9 % do seu volume de negócios na aquisição de obras cinematográficas de expressão original francesa.(22) CNC Info n.o 268 - Abril de 1998.(23) Relatório do CSA - "La télevision à péage par satellite" - Agosto de 1997.(24) Os terceiros que apresentaram à Comissão as suas preocupações no que se refere a uma eventual colusão entre os organismos de radiodifusão sócios da TPS em matéria de aquisição de direitos de difusão, citavam o caso da "TCM" como exemplo. A TCM tinha sido criada por alguns dos organismos de radiodifusão sócios da TPS (TF1, M6 e CLT, que abandonou seguidamente a operação) na altura da conclusão de um acordo global com o estúdio Paramount. Este acordo de importância vital para a criação de canais de cinema e consequentemente para o lançamento da TPS, impunha com efeito não só a aquisição de direitos de "televisão por assinatura" e "pagamento por visualização" mas também de direitos de transmissão não codificada, que foram adquiridos pela TCM, tendo os accionistas assumido os encargos financeiros. O acordo relativo à criação da TCM, objecto de um processo distinto do da TPS, deu origem a um ofício administrativo da Comissão, uma vez que esta considerava que não era restritivo da concorrência, desde que as actividades da TCM se limitassem à conclusão dos acordos indispensáveis ao funcionamento da TPS, tanto mais que as partes se comprometiam a voltar a colocar no mercado todos os direitos de transmissão não codificada e a revendê-los a condições de mercado e sem qualquer discriminação.(25) Médiamétrie - Suivi bimestriel de l'initialisation - Novembro/Dezembro de 1997.(26) A versão publicada da presente decisão não revela dados de carácter confidencial. Tais dados são assinalados por parêntesis e asterisco.(27) A versão publicada da presente decisão não revela dados de carácter confidencial. Tais dados são assinalados por parêntesis e asterisco.(28) Parecer n.o 98-A-14 do Conseil de la Concurrence, de 31 de Agosto de 1998, relativo à fusão-absorção da empresa Havas pela Compagnie Génerale des Eaux.(29) A Paris Première, cujo accionista principal é a Suez Lyonnaise des Eaux, é difundida em exclusividade no CanalSatellite.(30) Revista "Ecran Total" n.os 176 e 232. 


