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32002D0190

2002/190/CE: Decisão da Comissão, de 21 de Dezembro de 2000, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° do Tratado CE (Processo COMP.F.1/35.918 — JCB) (Notificações IV-28.694, IV-28.695, IV-28.696, IV-28.697, IV-28.700, IV-28.702) [notificada com o número C(2000) 3887]  

Jornal Oficial nº L 069 de 12/03/2002 p. 0001 - 0049



Decisão da Comissãode 21 de Dezembro de 2000relativa a um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE(Processo COMP.F.1/35.918 - JCB)(Notificações IV-28.694, IV-28.695, IV-28.696, IV-28.697, IV-28.700, IV-28.702)[notificada com o número C(2000) 3887](Apenas faz fé o texto em lingua inglesa)(2002/190/CE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 81.o e 82.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/99 do Conselho(2), e, nomeadamente, o seu artigo 3.o, o n.o 2 do seu artigo 15.o e o n.o 1 do seu artigo 16.o,Tendo em conta o pedido de certificado negativo e a notificação com vista à obtenção de uma isenção apresentados pela JC Bamford Excavators Ltd, nos termos dos artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17, em 30 de Junho de 1973,Tendo em conta a denúncia apresentada em 15 de Fevereiro de 1996 pela Central Parts SA,Tendo sido dada às empresas em causa a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as questões relativamente às quais a Comissão levantou objecções, nos termos do n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, em articulação com os Regulamentos n.os 99/63/CEE da Comissão e (CE) n.o 2842/98(3) da Comissão, relativos às audições previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho,Tendo consultado o Comité Consultivo em matéria de práticas restritivas e de posições dominantes,Considerando o seguinte:I. OS FACTOSA. INTRODUÇÃO: ASPECTOS GERAIS(1) O presente processo diz respeito aos acordos e práticas que regem a distribuição, na Comunidade, de equipamento para construção e para movimentação de terras e de peças sobressalentes construídas e vendidas pelo Grupo JCB (seguidamente designado por "JCB", excepto quando for utilizada uma designação mais específica para uma filial). Na sequência de uma denúncia relativa ao comportamento da JCB, o processo inclui uma análise dos acordos notificados à Comissão pela JCB a partir de 1973. Contudo, o processo não se limita nem às alegações do autor da denúncia nem aos acordos notificados. Utiliza igualmente os elementos de prova reunidos através de inspecções e pedidos de informação e a argumentação factual e jurídica apresentada pela JCB no âmbito do processo.1. A DENÚNCIA E O PROCESSO(2) Em 15 de Fevereiro de 1996, a Central Parts SA, uma sociedade de direito francês, apresentou uma denúncia à Comissão. A Central Parts foi criada em 1984 com o objectivo de importar e vender maquinaria para construção e para movimentação de terras. A sua sede situa-se perto de Orleans, e possui sucursais em França em Besançon, Bordeaux e Nîmes. Em 1995, o seu volume de negócios em 1995 elevou-se a cerca de 25 milhões de francos franceses (cerca de 4 milhões de ecus). As suas actividades centram-se no equipamento fabricado pela JCB. A denúncia alegava que, a partir de 1987, a JCB tinha adoptado medidas no sentido de evitar que a Central Parts obtivesse fornecimentos de equipamento da JCB junto de fontes no Reino Unido, onde os preços eram significativamente mais baixos do que em França(4).(3) Por forma a verificar e complementar as informações de que dispunha, a Comissão realizou uma inspecção nos termos do n.o do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 nas instalações da JCB, da sua empresa filial em França, a JCB SA, e ainda de dois dos seus distribuidores no Reino Unido, a Gunn JCB Ltd em Altrincham e a Watling JCB Ltd em Leicester. Esta inspecção teve início em 5 de Novembro de 1996.(4) Em 24 de Março de 1998, a Comissão deu início ao processo e enviou uma Comunicação de acusações à JCB. Nas suas declarações escritas(5) e orais apresentadas na audição realizada em 16 de Outubro de 1998, a JCB realçou, nomeadamente, que a Comissão não tinha reconhecido a notificação anterior dos seus acordos. A Comissão tomou em consideração as observações da JCB e enviou uma nova comunicação de acusações em 30 de Julho de 1999, relativamente à qual a JCB apresentou declarações escritas(6) e orais numa audição realizada em 16 de Janeiro de 2000.2. AS PARTES(5) O Grupo JCB inclui 28 empresas, excluindo as empresas não activas, sendo 26 delas filiais directas ou indirectas da Transmissions and Engineering Services Netherlands BV, e as duas outras propriedade directa de membros da família Bamford. A Transmissions and Engineering Services Netherlands BV é proprietária da JCB Service que, juntamente com a família Bamford, é proprietária das empresas do Grupo JCB e controla-as directa (100 %) ou indirectamente (50 %, detendo a família Bamford também 50 %). As principais actividades do Grupo JCB são a concepção, construção e distribuição de máquinas escavadoras, máquinas de movimentação de terras, máquinas de movimentação de materiais e máquinas agrícolas, bem como o fornecimento das respectivas peças sobressalentes. Em 1997, as vendas do grupo elevaram-se a mais de 770 milhões de libras esterlinas (1150 milhões de ecus).B. OS MERCADOS RELEVANTES E A POSIÇÃO DA JCB1. MERCADOS DO PRODUTOa) Equipamento de construção(6) O equipamento de construção abrange um amplo leque de máquinas que são utilizadas nas fases preliminares da construção e da engenharia civil. Estas máquinas escavam, removem, nivelam e transportam em distâncias curtas terra, pedras e outros materiais. Preparam o local em que os trabalhos se realizam.(7) A Comissão indicou por diversas vezes que o equipamento de construção e movimentação de terras inclui produtos de equipamento leve, usados principalmente para trabalhos de construção ou manutenção de pequena escala, e produtos pesados de construção, principalmente utilizados para a construção de grande escala e para obras de construção, incluindo obras de infra-estrutura(7).(8) A JCB fabrica 57 modelos diferentes de máquinas de equipamento ligeiro, de cinco tipos principais: pás carregadoras, escavadoras, gruas telescópias, empilhadoras para todo o terreno e pás carregadoras com direcção diferencial. As máquinas podem ser classificadas em função da sua tracção, do seu grau de rotação (180° ou 360°) e, sobretudo, das funções que desempenham. As vendas de cada grupo de produtos fabricado pela JCB não estão directamente ligadas com outros grupos na Comunidade Europeia. O produto da JCB com maior êxito comercial é a sua retroescavadora, com uma quota de mercado no Reino Unido (superior a 40 %)(8). As vendas dos concorrentes são também principalmente impulsionadas por um grupo de produtos específico. Os líderes de mercado diferem em função dos produtos: pás carregadoras sobre pneus e escavadoras sobre rasto contínuo no que se refere à Caterpillar, pás carregadoras com direcção diferencial para a Ingersoll Rand (Bobcat) e mini-escavadoras para a Volvo(9).(9) Diversos documentos fotocopiados nas instalações da JCB e outros estudos de mercado apresentam estatísticas segmentadas por grupos de máquinas. Caso a concorrência se manifestasse de forma homogénea em todo o mercado das máquinas de construção e de movimentação de terras, seria desnecessário evidenciar as quotas de mercado a um nível de agregação inferior. Tal facto indica, nomeadamente, a existência de mercados do produto relevante em que as empresas concorrem de forma efectiva.(10) A Comissão indicou igualmente que cada grupo de produto e principalmente as retroescavadoras, formam um mercado de produto distinto devido a diversos factores. Em especial, não existem dois produtos que possam desempenhar exactamente as mesmas funções; por exemplo, as retroescavadoras e os empilhadores para todo-o-terreno podem ser utilizados para levantamentos, enquanto a escavação pode ser efectuada, quer por uma retroescavadora quer por uma escavadora pequena de 360°, mas não por um empilhador. Da mesma forma, uma grua telescópia não pode, de forma alguma, desempenhar as funções realizadas por uma escavadora. Os produtos pertencentes aos diferentes grupos são utilizados por clientes diferentes. Existem igualmente significativas variações de preços consoante os grupos de produtos. Um aumento relativo dos preços, pequeno mas permanente (5-10 %), em qualquer dos grupos de produto não faria com que os clientes optassem por outros produtos ou combinações de produtos, tornando o aumento de preços não rentável(10).A JCB contesta a posição da Comissão, argumentando que o mercado do produto relevante é o mercado do equipamento de movimentação de terras e de construção, que seria inadequado subdividir em categorias de produto individuais(11).(11) A Comissão não tem quaisquer razões para se desviar, no presente processo, da sua anterior conclusão de que cada grupo de produtos forma um mercado de produto distinto. De qualquer forma, não é necessário aprofundar mais a definição precisa do mercado. Tal como será apresentado infra, nos termos da definição proposta pela JCB, os efeitos prováveis dos acordos e das práticas no âmbito da rede de distribuição da JCB sobre o comércio entre os Estados-Membros e a concorrência seriam igualmente apreciáveis.b) Peças sobressalentes(12) As máquinas de construção são produtos primários no que se refere às peças sobressalentes. As vendas de peças sobressalentes dependem das vendas anteriores de máquinas, dependendo da frequência de utilização(12). As quotas de mercado nas vendas anteriores de máquinas constituem um valor aproximado para as quotas de mercado correntes das respectivas peças sobressalentes. Por exemplo, os objectivos de vendas de peças sobressalentes baseiam-se, nomeadamente, no volume de máquinas da JCB que estão em funcionamento nos territórios dos distribuidores da JCB, ponderado pela idade dessas máquinas (o "parque de seis anos")(13).(13) Contudo, os preços das peças sobressalentes constituem uma percentagem reduzida dos preços das máquinas e permanecem baixos relativamente ao valor residual da máquina durante um longo período; uma peça sobresselente específica constitui uma proporção quase insignificante desse rácio. Embora se considere que os produtores minimizam mais do que seria normal uma procura elevada de peças sobressalentes, a utilização das máquinas em condições difíceis torna absolutamente necessária a substituição de algumas peças, em circunstâncias em que qualquer atraso é oneroso. Desta forma, a política de preços relativa às peças sobressalentes é menos influenciada pela concorrência do que a política relativa às novas máquinas. Embora estejam com eles relacionadas, as suas peças sobressalentes não pertencem, consequentemente, aos mercados de produto de cada grupo de máquinas.(14) As peças sobressalentes integram quatro amplas categorias, apresentadas seguidamente por ordem descrescente do grau de controlo detido pelo produtor das máquinas:a) Peças fabricadas pelos próprios fabricantes internamente, tal como "fabricated elements", braços, baldes, eixos, transmissões;b) Peças fornecidas por terceiros numa base de equipamento original do fabricante (OEM - original equipment manufacturer), de acordo com a concepção do fabricante, especificamente para o seu equipamento, como por exemplo radiadores de óleo;c) Peças e consumíveis que não foram especificamente concebidos para fabricantes específicos, mas a que foi dada a marca de um fabricante de máquinas, como peças para o motor, travões, radiadores;d) Peças e comsumíveis que não foram especificamente concebidos para produtores específicos e a que não foi dada a marca de um fabricante de máquinas, como pneus, filtros, óleo hidráulico e baterias.(15) A proporção de peças sobressalentes fabricadas internamente e posteriormente montadas em cada máquina depende do nível de integração vertical. A JCB tem um inventário de cerca de 90000 peças diferentes. As actividades de peças da JCB podem ser repartidas, em termos de valor, da seguinte forma: (entre 0 % e 50 %) para peças "fabricadas internamente" (entre 0 % e 50 %) para peças fabricadas por terceiros, segundo o desenho da JCB (ambas referidas infra como "peças específicas da JCB") e (entre 50 % e 100 %) para peças não específicas e consumíveis(14).(16) As estruturas de concorrência são diferentes para as peças específicas e não específicas. As peças sobressalentes não específicas e os consumíveis são substituíveis pelos de outras marcas. No âmbito da rede de distribuição oficial, as obrigações de compra exclusiva poderão proteger as peças de marca JCB da concorrência proveniente de peças equivalentes com marcas de terceiros. A fidelidade à marca coloca os produtores das máquinas e os distribuidores oficiais numa posição concorrencial favorável no que se refere às aquisições de peças sobressalentes não específicas. Contudo, o fornecimento directo de produtores terceiros actua como uma limitação concorrencial no mercado.(17) Estas limitações não constituem um factor significativo no que se refere às peças sobressalentes específicas da JCB. Por razões de ordem comercial, técnica e de segurança, será difícil imaginar na prática qualquer produção concorrente significativa de peças sobressalentes específicas para instalar nas máquinas da JCB. Uma vez que não existem quaisquer substitutos, pode concluir-se que a JCB detém um poder de mercado considerável no que se refere a essas peças sobressalentes específicas JCB, tendo em conta o volume de máquinas JCB em actividade.(18) Consequentemente, os mercados de produto relevante no que se refere às peças sobressalentes são, por um lado, o mercado das peças sobressalentes específicas JCB instaladas nas máquinas JCB e, por outro, o mercado das peças sobressalentes não específicas e dos consumíveis montados nas máquinas de construção e de movimentação de terras ou utilizados no seu funcionamento.2. MERCADO GEOGRÁFICOa) Equipamento de construção(19) Tal como apresentado seguidamente, a quota de mercado da JCB para cada grupo de máquinas é particularmente elevada no Reino Unido, onde se tem mantido estável nos últimos 20 anos, comparativamente com outros Estados-Membros. Caso a procura de máquinas se verificasse predominantemente a nível da Comunidade Europeia, a designação de um número limitado de distribuidores exclusivos que cobrisse diversos Estados-Membros ou a distribuição centralizada a partir de um único local na Comunidade Europeia, garantiria uma distribuição a tempo. Mas, nem a JCB nem os seus concorrentes organizam a distribuição nesta base supranacional. O facto de a procura ser de âmbito local explica porque razão a JCB e os seus concorrentes criaram redes de distribuição densas em toda a Comunidade Europeia, estruturadas numa base nacional, através de uma filial ou de um importador exclusivo, sem os quais a penetração no mercado seria insignificante.(20) Por outro lado, na sua decisão New Holland - Case, a Comissão concluiu que os mercados do equipamento de construção e de movimentação de terras abrangem todo o EEE, devido aos reduzidos custos de transporte, à harmonização dos requisitos legais e dos padrões da procura, tendo apreciado a operação de concentração em conformidade.(21) De qualquer forma, no que se refere às objecções relacionadas com uma repartição artificial do mercado, a Comissão terá de tomar em consideração a posição da JCB nos mercados nacionais em que se verificam os acordos ou práticas restritivas.b) Peças sobressalentes(22) O mercado das peças sobressalentes é impulsionado pela procura dos serviços de construção e de engenharia civil, que é repartida e que provém predominantemente de pequenas entidades, seguindo padrões nacionais ou regionais. O fornecimento de peças sobressalentes baseia-se essencialmente na presença local. As partes devem estar disponíveis rapidamente para evitar atrasos onerosos no trabalho nos estaleiros. A importância dos custos da procura proporcionalmente ao valor das peças e a necessidade de serviços de instalação fazem com que a procura esteja ainda mais confinanda às fronteiras nacionais ou regionais.(23) Caso a procura de peças se verificasse, predominantemente, a nível da Comunidade Europeia, a distribuição centralizada a partir de um único local na Comunidade Europeia garantiria uma distribuição a tempo. Por forma a dar resposta ao facto de a procura ser de âmbito local, a JCB e os seus concorrentes criaram redes de distribuição densas na Comunidade Europeia, estruturadas numa base nacional, através de uma filial ou de um importador exclusivo, sem os quais a penetração no mercado seria insignificante.(24) De qualquer forma, no que se refere às objecções relacionadas com a repartição artificial do mercado, a Comissão terá de tomar em consideração a posição da JCB nos mercados nacionais em que se verificam os acordos ou práticas restritivas.(25) Além disso, seja qual for a delineação geográfica das 90000 peças incluidas na lista da JCB - de âmbito comunitário no que se refere a algumas peças(15) e de âmbito nacional para outras - a questão da posição de mercado da JCB pode, em última análise, ser deixada em aberto.3. POSIÇÃO DA JCB(26) Em 1995, a JCB ocupava o quinto lugar entre os produtores a nível mundial, com uma quota de 7,9 % das vendas totais (23,1 % no que se refere às retroescavadoras). Os principais concorrentes são a Caterpillar (22,9 %) a Komatsu/Fai (20,8 %) a Ingersoll Rand (11,2 %), a Case (9,6 %) e a Hitachi (7,1 %).(27) Em 1995-1996, a JCB detinha uma quota de cerca de 13-14 % em termos de volume, de todas as máquinas de construção e de movimentação de terras vendidas na Comunidade Europeia, que variava entre 2,4 % na Alemanha e 36,8 % no Reino Unido e na Irlanda. Esta quota manteve-se praticamente constante entre 1993 e 1996(16). Em 1995, eram as seguintes as quotas individuais para outros Estados-Membros: 13,1 % em França, 15,2 % na Itália, 19,8 % em Espanha, 22,8 % em Portugal, 6,5 % no Benelux, 12,8 % na Áustria. Em termos de valor, a JCB avalia a sua própria quota em 8,9 % na Comunidade Europeia e 23,7 % no Reino Unido(17).(28) As quotas de mercado da JCB para grupos específicos de máquinas na Comunidade Europeia e em Estados-Membros individuais eram as seguintes (1995)(18):- retroescavadoras: (...) [entre (...) na Suécia e (...) no Reino Unido e na Irlanda],- escavadoras sobre rasto contínuo de 360°: (...) [entre (...) na Suécia e (...) no Reino Unido e na Irlanda],- escavadoras sobre pneus de 360°: (...) [entre (...) na Itália e (...) no Reino Unido e na Irlanda],- pá carregadora com direcção diferencial: (...) [entre (...) no Benelux e (...) na Finlândia],- pá carregadora sobre pneus: (...) [entre (...) na Dinamarca e na Finlândia, e (...) no Reino Unido e na Irlanda],- mini-escavadoras sobre rasto contínuo: (...) [entre (...) na Suécia e (...) em Portugal].(29) Estas quotas de mercado na Comunidade Europeia mantêm padrões semelhantes aos registados em 1974-1975. A quota de mercado da JCB no que se refere às retroescavadoras situava-se num intervalo de variação entre (...) no Reino Unido e na Irlanda e (...) na Itália. As quotas de mercado de outros produtos situavam-se entre (...) a nível da Comunidade Europeia, sendo o Reino Unido e a Irlanda os principais mercados da JCB também para estes produtos. A JCB tem vindo a manter, desde há vinte anos, a sua liderança no mercado de produto das retroescavadoras, principalmente no Reino Unido e na Irlanda. A sua penetração no mercado foi e continua a ser muito inferior noutros mercados de produto dominados pelos seus concorrentes(19).(30) As vendas de peças sobressalentes e acessórios representaram em 1995 uma percentagem significativa - (entre 10 % e 20 %) do volume de negócios da JCB(20) - repartidas por peças específicas (entre 0 % e 50 %) e peças não específicas (entre 0 % e 50 %). Em França, o volume de negócios médio relativo às peças sobressalentes e serviços no âmbito da rede do distribuidor elevava-se, em 1996, a (entre 10 % e 20 %) do total(21).(31) A JCB avalia em menos de (entre 20 % e 40 %) a sua quota de mercado relativa às peças não específicas e consumíveis para o seu parque de máquinas de seis anos, em actividade. Consequentemente, a sua quota de mercado na Comunidade Europeia para este tipo de peças destinadas às retroescavadoras seria de (entre 10 % e 20 %), partindo do pressuposto de que outras marcas de peças não-específicas podem ser instaladas com segurança nas retroescavadoras da JCB. Nas situações em que apenas peças específicas da JCB podem ser utilizadas com segurança nas máquinas da JCB em actividade, a posição e o poder de mercado da JCB são muito mais elevados.(32) No que se refere às máquinas de construção e de movimentação de terras, seja qual for a definição do produto e do mercado geográfico, entre as apresentadas acima, a posição da JCB é tal que os feitos dos acordos ou práticas seguidamente descritos no comércio intracomunitário e na concorrência serão sempre apreciáveis(22).(33) No que se refere ao mercado secundário das peças sobressalentes e, nomeadamente, das peças sobressalentes específicas JCB, que são essenciais para o funcionamento das máquinas da JCB, seja qual for o mercado geográfico definido (quer o EEE, quer nacional), tomando em consideração a posição da JCB nos mercados primários das máquinas, a importância das actividades de peças para a JCB e para os seus distribuidores e a sua posição no que se refere à procura, os efeitos prováveis dos acordos ou práticas concertadas seguidamente descritos sobre o comércio intracomunitário e a concorrência são também significativos.C. NOTIFICAÇÃO DOS ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO DA JCB(34) Em 30 de Junho de 1973, a JCB notificou à Comissão os seus acordos de distribuição para os então Estados-Membros da Comunidade Europeia(23), excepto no que se refere à França. A JCB notificou igualmente os seus acordos de distribuição aplicáveis noutros países que se tornaram entretanto Estados-Membros da Comunidade Europeia(24) ou do EEE(25), bem como noutros Continentes. Nos termos dos Regulamento (CEE) n.o 1133/68 da Comissão, de 26 de Julho de 1968, os acordos foram anexados ao formulário A/B, que descrevia as actividades objecto da notificação.(35) Em 18 de Dezembro de 1975, a JCB forneceu versões alteradas dos acordos, em substituição de alguns dos acordos notificados em 1973. Estas novas versões diziam respeito ao Reino Unido e a outros então Estados-Membros da Comunidade Europeia, com excepção da França. Em 18 de Março de 1976, a JCB forneceu uma cópia do seu acordo de distribuição celebrado com a sua filial em França(26). Em 1980 e 1995, a JCB forneceu versões revistas dos seus acordos de distribuição, que apenas diziam respeito ao Reino Unido.1. CONTEÚDO DOS ACORDOS NOTIFICADOS PELA JCB EM 30 DE JUNHO DE 1973a) Acordos de distribuição no Reino Unido(36) Tal como notificado, a distribuição dos produtos da JCB no Reino Unido era regulada por dois acordos, o Acordo de Distribuidor celebrado com sete distribuidores, cada um relativo a um determinado território do Reino Unido(27) e um Acordo de Concessionário Principal para um território no Reino Unido(28). Os concessionários principais desenvolviam a sua actividade em parte do território afectado a um distribuidor.(37) O território foi definido tanto no Acordo de Distribuidor como no Acordo de Concessionário Principal como "the Distributor's (Main dealer's) area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB Machines" ["a área em que o distribuidor (concessionário principal) detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos JCB e ao serviço das máquinas JCB"] (cláusula 1 "Definições").(38) No que se refer às "VENDAS POR GROSSO E A RETALHO" (cláusula 4), o Acordo de Distribuidor diz o seguinte: "The distributor hereby agrees to sell B products(29) wholesale only to, for resale by, a main dealer in the region or an approved sub-dealer in the territory and to sell A products (excavator loaders, loading shovels derivatives) and parts wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("O distribuidor acorda em vender os produtos B por grosso ou para revenda, apenas a um concessionário principal na região ou a um subconcessionário aprovado no território, e a vender por grosso ou para revenda, apenas a um subconcessionário aprovado no território, os produtos A (escavadoras carregadoras e pás carregadoras) e respectivas peças e a vender a retalho no Reino Unido"). No que se refere à mesma cláusula 4 o Acordo de Concessionário Principal diz o seguinte: "The main dealer hereby agrees to sell JCB products wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("O concessionário principal acorda em vender os produtos JCB por grosso ou para revenda apenas a um subconcessionário aprovado no território e a vender a retalho dentro do Reino Unido").(39) No que se refere às "VENDAS FORA DO REINO UNIDO" (cláusula 5), tanto o Acordo de Concessionário Principal como o Acordo de Distribuidor para o Reino Unido, notificados em 30 de Junho de 1973, diziam o seguinte: "The main dealer (distributor) will not sell JCB products directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB unless, in the case of a JCB machine, 12 months have elapsed since the sale by a distributor or main dealer of such JCB machine to a purchaser in the United Kingdom and the hour meter on such machine shows a reading in excess of 1000 hours. The main dealer (distributor) will take all reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom. Where JCB's premission to sell any JCB products outside the United Kingdom is given to the main dealer (distributor) it will be given subject to such conditions as JCB may consider appropriate having regard to the best interests of retail customers in the country concerned" ["O concessionário principal (distribuidor) não venderá produtos da JCB directa ou indirectamente fora do Reino Unido sem o consentimento escrito da JCB a não ser que, no caso de uma máquina JCB, tenham decorrido 12 meses desde a venda por um distribuidor ou concessionário principal dessa máquina JCB a um adquirente no Reino Unido e que o contador de horas dessa máquina apresente uma leitura superior a 1000 horas. O concessionário principal (distribuidor) envidará todos os esforços razoáveis para evitar vender os produtos JCB a um adquirente no Reino Unido para revenda fora do Reino Unido. Se for caso disso, a autorização dada pela JCB a um concessionário principal para vender quaisquer produtos JCB fora do Reino Unido, será dada mediante as condições que a JCB considerar adequadas, tendo em conta os interesses dos clientes retalhistas no país em causa"].(40) Nos dois formulários A/B preenchidos para o Reino Unido, foi solicitado que a JCB fornecesse informações relativamente ao conteúdo do acordo ou prática concertada e mais especificamente, nos termos do ponto II(3)(f), relativamente às "sanctions which may be taken against participating undertakings (penalty clause, expulsion, withholding of supplies, etc.)" ["sanções susceptíveis de serem tomadas contra as empresas participantes (cláusula penal, expulsão, suspensão de fornecimentos, etc.)"]. Em ambos os formulários a resposta dada foi "Não"(30). Esta resposta não foi fornecida de forma negligente ou mecânica. No formulário A/B que acompanhava o acordo notificado relativamente à Dinamarca, também em 30 de Junho de 1973, foi inscrita uma sanção de 250 libras ou correspondente a 3 vezes os preços das peças sobressalentes adquiridas junto de outras fontes que não a JCB.b) Acordos de distribuição notificados em 30 de Junho de 1973 relativos a outros Estados-Membros(41) A JCB notificou quatro acordos de distribuição distintos relativos, respectivamente, i) Irlanda e Suécia (Acordo de Distribuidor de Exportação)(31) ii) Bélgica, Países Baixos, Luxemburgo, Itália e Alemanha (Contrato)(32), iii) Dinamarca, Finlândia, Espanha e Portugal(33) (Acordo de Vendas e Serviços de Exportação) e iv) Grécia, Áustria e outros países(34).(42) Nos acordos notificados estavam incluídas as seguintes disposições:- o artigo 4.o do acordo relativo à Irlanda e à Suécia previa a aplicação de um encargo de serviço sobre as transacções fora dos territórios atribuídos. Na versão inicialmente notificada, era a própria JCB que fixava o montante dos encargos, com um máximo de 15 % do preço a retalho,- o artigo 3.o ii) do Acordo de Vendas e Serviços de Exportação relativo à Dinamarca (e outros Estados-Membros que subsequentemente aderiram à CE) previa a proibição expressa de venda de novas máquinas fora dos territórios atribuídos. Caso tais vendas ocorressem, o artigo 3.o iii) previa um encargo de serviço de 15 % do preço a retalho a ser pago ao distribuidor em cujo território a máquina estava em funcionamento. O artigo 3.o iv) previa que os preços a retalho fossem fixados de acordo com a JCB,- a venda exclusiva dos produtos da JCB apenas junto da JCB UK, excluindo consequentemente aquisições junto de outros distribuidores autorizados (ponto vi) do artigo 3.o do acordo no que se refere à Dinamarca e 7.o do Acordo de Distribuidor exportação no que se refere à Irlanda).(43) Nos acordos de distribuição relativos a cinco dos seis Estados-Membros iniciais fundadores da Comunidade Europeia, não existia qualquer restrição às vendas a revendedores na Comunidade Europeia. Para os outros novos Estados-Membros que aderiram em 1973, estas vendas foram proibidas ou restringidas através de um elevado encargo de serviço. A JCB UK foi designada enquanto fornecedor exclusivo, impedindo assim os fornecimentos intra-rede.2. REACÇÃO DA COMISSÃO AOS ACORDOS NOTIFICADOS EM 30 DE JUNHO DE 1973(44) Por carta de 27 de Outubro de 1975, a Direcção-Geral da Concorrência informou a JCB do seu parecer preliminar de que os acordos incluíam restrições que pareciam constituir uma infracção ao n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CE (actualmente n.o 1 do artigo 81.o). Estas restrições, seguidamente descritas, não se afiguravam indispensáveis para alcançar os objectivos previstos no n.o 3 do artigo 85.o (agora n.o 3 do artigo 81.o), quer individualmente quer através do seu efeito cumultativo. Consequentemente, foi solicitado à JCB que alterasse ou suprimisse as disposições em questão(35).(45) Mais especificamente, a carta diz o seguinte: "Such provisions are first those which prevent or impede your dealers from freely selling JCB products to customers and dealers outside specified areas and from purchasing such products from outside these areas. I refer specifically to the following provisions. In both distribution agreements for the UK (28.296, 28.697), Clause 5 expressly prohibits dealers from exporting JCB products from the United Kingdom. An export prohibition of this nature falls under Article 85(1) and cannot be exempted under Article 85(3). The clause should therefore be deleted and any present application of it suspended. Clauses 4, 8(iv) of both distributor agreements for the UK (28.296, 28.697) (...). Clauses 2(ii), (iii), 3(vi) of the Export Sales and Service Agreement (28.694). Clauses 4(ii)(b), 7(v) of the Distribution Agreement Export 28.695 (...)" ["Estas disposições são, em primeiro lugar, as que evitam ou impedem que os vossos concessionários vendam livremente produtos JCB a clientes e concessionários fora das áreas especificadas e que adquiram esses produtos fora dessas áreas. Refiro-me especificamente às disposições seguintes. Em ambos os Acordos de Distribuição para o Reino Unido (28.296, 28.697), a cláusula 5 proíbe expressamente que os concessionários exportem produtos JCB provenientes do Reino Unido. Uma proibição de exportação desta natureza é abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o e não pode ser objecto de uma isenção nos termos do n.o 3 do mesmo artigo. Consequentemente, a cláusula deverá ser eliminada e a sua actual aplicação suspensa. As cláusulas 4, e 8 iv) dos dois Acordos de Distribuidor para o Reino Unido (28.296, 28.697) (...). As cláusulas 2 ii) e iii) e a cláusula 3 vi) do Acordo de Vendas e Serviço de Exportação (28.694). As cláusulas 4 ii) b) e 7 v) do Acordo de Distribuição de Exportação 28.695 (...)"].(46) As disposições objecto das acusações diziam respeito às seguintes restrições relativas às vendas ou aquisições directas ou indirectas para exportação:- obrigação de "take reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom" ("envidar todos os esforços razoáveis para evitar vender os produtos JCB a um adquirente no Reino Unido, para revenda fora do Reino Unido"), "sell retail in the United Kingdom" ("vender a retalho no Reino Unido") e não vender novas máquinas e peças sobressalentes da JCB "directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB" ("directa ou indirectamente fora do Reino Unido, sem o consentimento escrito prévio da JCB") (cláusulas 4 e 5 do acordos do Reino Unido), bem como a proibição de vender novas máquinas fora dos territórios atribuídos,- encargos de apoio ao serviço com um montante fixo determinado previamente pela JCB,- preços de revenda fixados de acordo com a JCB,- aquisição exclusiva de produtos da JCB apenas junto da JCB UK, ou seja excluindo outros distribuidores autorizados.(47) A carta de 27 de Outubro de 1975 informava igualmente a JCB, fornecendo-lhe uma cópia, da decisão adoptada em 13 de Dezembro de 1974 no que se refere ao sistema de distribuição da BMW na Alemanha(36). A carta afirmava que esta decisão fornecia orientações acerca do nível das restrições da concorrência nos acordos de distribuição dos veículos automóveis que poderá ser aceite nos termos do n.o 3 do artigo 85.o(48) Os acordos de distribuição da BMW impediam os distribuidores oficiais de vender produtos contratuais a distribuidores não autorizados, excepto peças sobressalentes a reparadores que possuíssem sucursais ou depósitos, ou vendê-los a revendedores fora do seu território e, em especial, efectuar publicidade ou solicitar clientela fora desse território, caso o compromisso de promover as vendas e o serviço pós-venda no seu território não fosse cumprido. Por outras palavras, eram permitidas as vendas activas fora dos respectivos territórios, desde que as vendas e o serviço fossem promovidos de forma satisfatória(37).3. MODIFICAÇÕES POSTERIORES DOS ACORDOS NOTIFICADOS(49) Em 18 de Dezembro de 1975 realizou-se uma reunião entre funcionários da Direcção-Geral da Concorrência e a JCB. A JCB apresentou versões revistas dos acordos relativos ao Reino Unido e a outros então Estados-Membros da Comunidade Europeia, excepto para a França(38). A JCB declarou que as alterações tinham sido efectuadas à luz da decisão BMW, que fazia parte da carta de advertência da Comissão(39).a) Acordos de Distribuidor no Reino Unido, apresentados à Comissão entre 1975 e 1994(50) Nos acordos alterados apresentados em 18 de Dezembro de 1975, a definição do território no Acordo de Distribuidor e no Acordo de Concessionário Principal (cláusula 1 "Definições") não sofreu qualquer alteração comparativamente com a versão notificada em 30 de Junho de 1973.(51) Ambos os acordos foram alterados de forma semelhante. No que se refere às VENDAS POR GROSSO (cláusula 4), o Acordo de Concessionário Principal dizia o seguinte: "The main dealer hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer" ("o concessionário principal acorda em vender os produtos da JCB por grosso e para revenda, apenas a um subconcessionário aprovado"). O Acordo de Distribuidor dizia o seguinte: "The distributor hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer or in the case of B products to a main dealer" ("O distribuidor acorda em vender os produtos da JCB por grosso e para revenda apenas a um subconcessionário aprovado ou, no caso de produtos B, a um concessionário principal") (cláusula 4). Esta era já a redacção da versão notificada em 30 de Junho de 1973 (cláusula 4).(52) A anterior cláusula "VENDAS FORA DO REINO UNIDO" passou a ser, em ambos os acordos, "ENCARGO DE APOIO AO SERVIÇO - VENDAS FORA DA REGIÃO OU DO TERRITÓRIO" (cláusula 5). Tal como especificado nessa cláusula, a preocupação da JCB relativamente às vendas fora do território consistia no facto de os distribuidores da JCB não estarem em condições de fornecer um serviço pós-venda rápido e eficaz no que se refere às máquinas da JCB. Para garantir que o adquirente beneficiava de um serviço de elevado nível, fosse qual fosse o local em que a máquina JCB se encontrava durante o período de garantia, os concessionários principais e os distribuidores comprometeram-se a: "to pay to the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine then is, a service support fee to compensate such distributor or main dealer for assuming full responsibility for carrying out service during the warranty period. The amount of such service support fee shall be agreed between the distributor and the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine has been sold or used or in default of agreement between the parties shall be the sum which JCB shall reasonably determine having regard to all the circumstances of the case, the cost of the service carried out and a reasonable profit element" ("pagar ao distribuidor ou ao concessionário principal em cujo o território ou região a máquina da JCB se encontra, um encargo de apoio ao serviço para compensar esse distribuidor ou concessionário principal pelo facto de assumir totalmente a responsabilidade pelo serviço durante o período de garantia. O montante desse encargo de apoio ao serviço será acordado entre o distribuidor e o distribuidor ou concessionário principal em cujo o território ou região a máquina da JCB foi vendida ou utilizada ou, caso não exista um acordo entre as partes, consistirá no montante que a JCB determinará de forma razoável tendo em conta todas as circunstâncias do caso, o custo do serviço efectuado e um elemento de lucro razoável").(53) Por forma dar resposta às preocupações da Comissão, a JCB suprimiu, em Dezembro de 1975, todas as restrições sobre as exportações directas (vendas a retalho ou por grosso no estrangeiro, que estavam restringidas pela anterior cláusula 4) ou indirectas (vendas no Reino Unido a um revendedor que tencionasse exportar a partir do Reino Unido, que estavam restringidas pela anterior cláusula 5) dos seus distribuidores oficiais no Reino Unido, que era o Estado-Membro em que a JCB detinha as mais elevadas quotas de mercado na Comunidade Europeia.(54) Excepto no que diz respeito à cláusula 4 que foi reformulada, ao encargo de apoio ao serviço (cláusula 5) e à obrigação de não criar instalações para a venda e serviço dos produtos JCB fora do território sem o consentimento escrito da JCB (cláusula 9 i)), não foram incluídas nos acordos notificados, no que se refere às vendas a outros Estados-Membros, quaisquer outras restrições às vendas fora do território, quer solicitadas quer não solicitadas, quer directas, quer indirectas. Em especial, contrariamente aos acordos BMW objecto da decisão da Comissão, de 13 de Dezembro de 1974, a possibilidade de vender fora do território atribuído, a partir de instalações situadas no território, não estava sujeita a qualquer restrição. A realização destas vendas não estava sujeita a nenhum compromisso específico, em matéria de promoção e serviços, a cumprir nesse território.(55) Consequentemente, a Comissão escreveu à JCB em 13 de Janeiro de 1976. A carta afirmava que a nova formulação dos acordos de distribuição notificados em 18 de Dezembro de 1975 resolviam muitos dos problemas levantados na sua carta de 27 de Outubro de 1975. Contudo, a carta afirmava que seriam necessárias algumas alterações aos acordos ou justificações antes de a Comissão poder analisar a hipótese de uma isenção nos termos do n.o 3 do artigo 85.o Por razões óbvias, não é feita qualquer referência aos artigos suprimidos nos novos acordos notificados. As questões que deverão ser resolvidas antes de a Comissão poder considerar uma isenção, identificadas pela Comissão na sua carta, diziam respeito às vendas de produtos, máquinas ou peças, concorrentes com os produtos da JCB e à reserva, para a JCB, dos direitos de venda a certas autoridades e fabricantes.(56) Na carta que a Comissão dirigiu à JCB em 13 de Janeiro de 1976, onde apreciava a questão das restrições sobre as vendas de produtos concorrentes com os produtos da JCB, no que se refere às disposições relevantes nos acordos de distribuição da BMW, é evidente que a Comissão se baseou nos princípios estabelecidos na decisão da BMW de 13 de Dezembro de 1974 para avaliar os acordos da JCB.(57) Por carta de 11 de Março de 1976, a JCB forneceu explicações pormenorizadas relativas às questões pendentes identificadas na carta de 13 de Janeiro de 1976. Em 18 de Março de 1976 foi realizada uma reunião entre a JCB e funcionários da Direcção-Geral da Concorrência para discutir estas questões. Não foi apresentada qualquer nova versão do acordo depois da reunião.(58) Por sua própria iniciativa, a JCB enviou, em 6 de Março de 1980, uma nova versão do seu Acordo de Distribuidor relativo ao Reino Unido(40). Não foi anexado qualquer novo formulário A/B, nem nenhum novo Acordo de Concessionário Principal. A JCB realçava que tinham sido feitas pequenas alterações e adições ao acordo previamente notificado. Em especial, o território atribuído (ou seja, na versão anterior, "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos da JCB e ao serviço das máquinas da JCB") (cláusula 1 "Definições") passou a ser definido relativamente aos códigos postais.(59) A nova versão do acordo de distribuição relativo ao Reino Unido continha uma cláusula 4, que especificava que os distribuidores da JCB no Reino Unido apenas podiam "to sell JCB products wholesale for resale except to a dealer" ("vender os produtos da JCB por grosso e para revenda a um concessionário") (definido no acordo como "a person, persons or corporate body who with the approval of JCB has been appointed as a dealer by a Distributor" "or approved sub-dealer" ("uma pessoa, pessoas ou pessoa jurídica que, com a aprovação da JCB, tenha sido nomeada como consessionário por um distribuidor") ("ou subconcessionário aprovados")(41). Excepto no que se refere a esta limitação, à limitação prevista na cláusula 9 i) que condiciona a criação de instalações para a venda e serviço dos produtos da JCB fora do território ao acordo da JCB, e à limitação relativa ao encargo de apoio de serviço (cláusula 5), não foi incluída qualquer limitação específica no que se refere às vendas fora do território.(60) A Comissão não reagiu a este novo acordo relativo ao Reino Unido.b) Actuais acordos de distribuição no Reino Unido apresentados à Comissão(61) Por carta de 29 de Dezembro de 1995, a JCB enviou à Comissão uma cópia de uma nova versão do seu Acordo de Distribuidor para o Reino Unido. Segundo a JCB, a principal alteração consistia no facto de, por forma a reflectir als alterações verificadas na sua organização, a nomeação dois distribuidores dos produtos de construção e dos produtos industriais seria independente da nomeação dos distribuidores dos produtos agrícolas. Não foi anexado nenhum formulário A/B.(62) Nos termos do Acordo de Distribuidor para o Reino Unido, são atribuídos aos distribuidores oficiais a JCB, que não podem vender produtos concorrentes com os produtos da JCB, territórios exclusivos no âmbito dos quais da JCB se compromete a não vender os seus produtos e a não concluir acordos de distribuição semelhantes com outros distribuidores (cláusula 10). O território continua definido como "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos da JCB e ao serviço das máquinas da JCB") (cláusula 1 "Definições")(42).(63) A cláusula 4 diz o seguinte: "The Distributor hereby agrees not to sell JCB products supplied in pursuance of this agreement wholesale for resale except to a JCB Distributor or another JCB Dealer or an approved Sub Dealer appointed in each case in relation only to JCB products with JCB's prior written agreement which shall not be withheld without objectively valid reasons" ("O distribuidor acorda em não vender os produtos da JCB fornecidos nos termos do presente acordo, por grosso e para revenda, excepto a um distribuidor JCB ou a um outro concessionário JCB ou a um subconcessionário aprovado, nomeado, em todos os casos apenas no que se refere aos produtos da JCB, sem o consentimento prévio escrito da JCB, que não será negado sem razões objectivamente válidas").(64) Nos termos da cláusula 10, a JCB compromete-se a pagar ou a dar crédito relativamente a trabalhos efectuados pelo distribuidor oficial e aceites pela JCB nos termos da sua garantia de fabricante. A cláusula 5 ("encargo de apoio ao serviço"), permanece inalterada relativamente à versão que a JCB tinha apresentado em Dezembro de 1975 e em Março de 1980. Excepto no que se refere às disposições da cláusula 9 i), que condiciona a criação de instalações para a venda e serviço dos produtos da JCB fora do território ao acordo da JCB, não foi incluída qualquer outra limitação significativa no que se refere às vendas fora do território.(65) Os distribuidores oficiais no Reino Unido acordaram igualmente em apenas adquirir peças, equipamento e produtos acessórios para utilização nos produtos JCB ou para a sua reparação, junto da JCB ou de outro distribuidor JCB ou de um concessionário da JCB, ou de qualquer fonte que a JCB autorizasse por escrito. Os distribuidores oficiais comprometeram-se igualmente a apenas utilizar ou a fornecer produtos JCB no que se refere a trabalhos ao abrigo da garantia ou relativos à alteração nas máquinas JCB (cláusula 8 vii) e viii)). Estas restrições nos acordos não foram alteradas, na sequência da argumentação apresentada pela JCB que realçava que as actividades comerciais relativas ao equipamento de movimentação de terras deviam ser tratadas de forma diferente das actividades no sector dos veículos automóveis, argumentação que foi apresentada pela JCB por escrito e durante a reunião realizada entre a JCB e funcionários da Comissão em 18 de Março de 1976.(66) A Comissão não reagiu especificamente a este novo acordo.c) Acordos de distribuição actualmente notificados noutros Estados-Membros que não o Reino Unido(67) Em Dezembro de 1975 e em Março de 1976 a JCB apresentou versões alteradas dos acordos, por forma a dar resposta às preocupações da Comissão. Estas preocupações centravam-se obviamente nos acordos aplicáveis nos então Estados-Membros da Comunidade Europeia. Os acordos apresentados relativamente a todos os Estados-Membros da Comunidade Europeia em 1976, com excepção do Reino Unido, estavam, de acordo com os registos internos, divididos em duas categorias: um Acordo de Distribuidor de Exportação único (formulário-tipo)(43), e o acordo entre a JCB e a sua filial JCB SA France (celebrado em 17 de Fevereiro de 1975)(44). Não for enviado qualquer novo formulário A/B.(68) O acordo celebrado com a JCB de França não continha quaisquer restrições directas ou indirectas sobre as vendas de produtos JCB fora do território, excepto no que se refere ao compromisso assumido pela JCB France no sentido de envidar todos os seus esforços para promover esses produtos no seu território cláusula 4 b). Nos termos destes acordos intragrupo, a JCB France foi nomeada distribuidor exclusivo (cláusula 2) e acordou em adquirir e revender produtos JCB junto da JCB UK [cláusula 3 (1)] por sua própria conta (cláusula 4 a)), ou seja, não actuando na qualidade de agente da JCB UK (cláusula 5 b)). Nos termos da cláusula 2 (2), os preços dos produtos JCB vendidos à JCB France pela JCB sales UK (preços intragrupo) não deviam exceder os preços líquidos à saída da fábrica cobrados pela JCB Sales aos distribuidores no Reino Unido.(69) Na nova versão do Acordo de Distribuidor de Exportação, apresentada pela JCB na sequência da advertência da Comissão de 27 de Outubro de 1975 acima referido, a disposição relativa ao encargo de serviço foi alterada. Tal como no novo acordo do Reino Unido, que tinha a mesma redacção, o montante do encargo deveria, em primeiro lugar, ser acordado entre os distribuidores oficiais, a não ser fixado à partida pela JCB, excepto quando os distribuidores oficiais, e não ser fixado à partida pela JCB, excepto quando os distribuidores em causa não chegavam a acordo (cláusula 4, ENCARGO DE APOIO AO SERVIÇO - VENDAS FORA DO TERRITÓRIO). O território foi definido como "the Distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB Products and JCB Machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à venda de produtos JCB e máquinas JCB") (cláusula 1, "DEFINIÇÕES") em que o distribuidor acorda em vender os produtos JCB e a envidar os maiores esforços para promover as vendas e o serviço de tais produtos (cláusula 5, OBRIGAÇÃO DE VENDAS DO DISTRIBUIDOR). O distribuidor acordou igualmente em não criar instalações para essas vendas e serviço fora do território sem o consentimento prévio da JCB (cláusula 8 iv), OBRIGAÇÕES GERAIS DO DISTRIBUIDOR).(70) Os distribuidores oficiais acordaram igualmente em adquirir peças, equipamento e produtos acessórios para utilização nos produtos JCB ou para a sua reparação apenas junto da JCB, junto de outro distribuidor JCB ou de um concessionário JCB, ou de qualquer outra fonte desde que a JCB autorize por escrito (cláusula 7 v)).(71) Não foi incluída no Acordo de Distribuidor de Exportação qualquer obrigação semelhante à incluída na cláusula 4 do Acordo de Distribuidor para o Reino Unido, no que se refer aos fornecimentos por grosso para revenda. Os processos da Comissão não contêm qualquer carta através da qual a JCB informe a Comissão de que as disposições dos acordos notificados para o Reino Unido se aplicavam noutros Estados-Membros.(72) A carta da Comissão à JCB, de 13 de Janeiro de 1976, informava a JCB de que seriam ainda necessárias algumas alterações aos acordos ou justificações antes de a Comissão poder analisar a hipótese de uma isenção nos termos do n.o 3 do artigo 85.o Contudo, depois da versão de 1975 e, no que se refere a França, depois da de 1976, não foi apresentada qualqeur nova versão relativa ao acordo para outros Estados-Membros, que não o Reino Unido. Os acordos apresentados relativamente à Alemanha, Benelux, Itália e França diziam respeito a Estados-Membros em que a JCB tinha filiais estabelecidas. Os acordos de distribuição relativos aos respectivos territórios nacionais nunca foram notificados.(73) Antes da presente decisão, a Comissão não adoptou qualquer posição definitiva, quer através de uma decisão, quer através do envio de um ofício de arquivamenteo, relativamente aos acordos notificados ou apresentados pela JCB.D. ACTUAL REDE DE DISTRIBUIÇÃO DA JCB NA EUROPA E PREÇOS INTRAGRUPO(74) O Grupo JCB tem filiais de exploração em França, Alemanha, Bélgica, Países Baixos, Itália e Espanha e seis instalações de fabrico no Reino Unido, onde está também situada a sua sede. A JCB mantém na Comunidade Europeia uma rede de 135-140 distribuidores independentes aprovados a quem foram atribuídos territórios exclusivos(45). Consequentemente, a rede oficial da JCB serve todas as áreas geográficas da Comunidade Europeia. A JCB Sales Ltd (UK) ou a filial nacional relevante, nomeiam esses distribuidores oficiais e elaboram os respectivos acordos de distribuição nos territórios nacionais. Neste último caso, as encomendas dos distribuidores oficiais no âmbito da rede JCB são dirigidas à filial JCB local.(75) Os preços facturados pela JCB UK a cada filial nacional JCB são normalmente mais baixos do que os facturados aos distribuidores oficiais no Reino Unido. Em 1993, os preços intra-JCB para as peças sobressalentes, aplicados à JCB France e à JCB Italy correspondiam, respectivamente, a (entre 50 % e 100 %) dos aplicados aos distribuidores oficiais no Reino Unido. Por outras palavras, caso a filial francesa da JCB cobrasse aos seus distribuidores da rede uma margem de venda de (entre 25 % e 50 %) relativamente ao preço pago à JCB UK, os distribuidores oficiais franceses teriam os mesmos custos de aquisição que os distribuidores oficiais do Reino Unido.(76) Contudo, embora se encontrassem num nível inferior da cadeia de distribuição, os distribuidores do Reino Unido podiam frequentemente fornecer a preços mais baixos do que os aplicados pelas filiais nacionais JCB entre 1989 e 1996. Este facto deveu-se provavelmente, entre outros motivos e em conjunto ou isoladamente, a uma resposta comercial mais eficiente a uma posição negocial forte dos adquirentes no Reino Unido, às flutuações na libra esterlina relativamente às outras moedas ou a margens de exploração mais baixas(46); por exemplo em 1997, as margens de lucro antes de impostos para os distribuidores oficiais em França, situavam-se em (entre 0 % e 10 %), o que embora fosse baixo, equivalia a (entre 1 e 10) vezes mais do que as registadas no Reino Unido que se situavam em (entre 0 % e 10 %); podem contudo surgir diferenças consoante os anos: em 1996, estas margens eram de (entre 0 % e 10 %) no Reino Unido e de (entre 0 % e 10 %) em França.(77) Uma análise interna da rendibilidade bruta de diversas filiais JCB, realizada em 1993, revela que o preço a retalho de um pacote representativo de peças sobressalentes era em França (entre 0 % e 100 %) mais elevado do que no Reino Unido. Nesa análise reconhece-se que: "The fact remains that on all types of parts, European prices are much higher than the UK and that France would appear to have much higher prices than the others, although France do operate a generous rebate scheme for achieving target performance which will reduce this apparent high GP% somewhat" ("É um facto que em todos os tipos de peças, os preços europeus são muito mais elevados do que no Reino Unido e que parece que na França os preços são muito mais elevados do que nos outros países, embora a França utilize um sistema de descontos generoso para conseguir chegar aos objectivos em termos de resultados, o que lhe permitirá reduzir de alguma forma este aparentemente elevado preço objectivo em termos percentuais"). Consequentemente, os lucros brutos alcançados pela JCB no que se refere às peças sobressalentes em França eram (entre 0 e 30) pontos percentuais mais elevados do que os da JCB UK e (entre 0 e 30 %) pontos percentuais mais elevados do que os da JCB Germany em 1993(47). Por outras palavras, no Grupo JCB, as vendas de peças sobressalentes idênticas eram mais rentáveis em França do que no Reino Unido.(78) Em 1995 continuavam a existir diferenças de preços, tal como o revela uma nota interna: "You will note that the prices of some parts varies greatly between the four countries and, therefore some variation between the special prices will probably remain. The summary of dealer net and retail pricing for 'the group of parts' discussed in January, will help to identify the variances country by country, prior to any discounted code changes" ("De notar que os preços de algumas peças variam significativamente entre os quatro países e, consequentemente, irá provavelmente manter-se alguma variação entre os preços especiais. O resumo dos preços líquidos e de retalho de concessionário para 'o grupo de peças' discutido em Janeiro, permitirá identificar as variações país por país, antes de quaisquer alterações em função do código de descontos")(48). Em 1995, numa nota interna confidencial relativa aos preços de aquisição das filiais da JCB na Europa, Alemanha, Espanha, França e Itália, foi apresentado o objectivo: "To harmonise customer achieved pricing with the end of ending up with a (between 0 and 20 %) band of maximum variation" ("De harmonizar os preços aos clientes, a fim de conseguir uma variação máxima de [entre 0 e 20 %]")(49).(79) Para ilustrar estas diferenças de preços, em 1996, um distribuidor oficial francês adquiriu novas máquinas e peças sobressalentes inicialmente vendidas por distribuidores oficiais no Reino Unido, em vez de as adquirir junto da filial da JCB em França(50). Apesar dos baixos preços à saída da fábrica pagos pela filial e apesar da integração no âmbito do Grupo JCB, a JCB France estava, na prática, em concorrência com os distribuidores oficiais do Reino Unido no que se refere aos fornecimentos aos distribuidores oficiais franceses.(80) Os elementos de prova revelam que a JCB France compensava os seus distribuidores oficiais pelas transacções de máquinas que perdiam quando em concorrência com empresas paralelas(51) e fornecia uma apoio ad hoc relativamente às margens, quando outras empresas paralelas apresentavam propostas em concorrência com os distribuidores oficiais. Este apoio especial era também fornecido relativamente a peças sobressalentes, relativamente às quais a JCB fixava margens brutas garantidas ou preços de aquisição inferiores(52). Na Alemanha existem igualmente indícios de níveis de preços a retalho completamente díspares dos da concorrência, fixando a JCB como objectivo que "cost and selling prices are related" ("os preços de custo e de venda estivessem relacionados")(53).(81) Estes registos internos da JCB realçam o facto de que os lucros e os preços estarem acima da média nalguns Estados-Membros, como na Alemanha e, principalmente, na França. Muito provavelmente, o sistema de compensação por vendas perdidas ou por margens inferiores, concedido aos distribuidores oficiais cujo território estava exposto à concorrência de empresas paralelas era, na generalidade, rentável para o Grupo JCB. De qualquer forma, estas diferenças de preços, tanto nas máquinas como nas peças sobressalentes, criaram incentivos óbvios para o comércio paralelo a partir de 1989 e até 1996. É óbvio que este comércio paralelo era susceptível de fazer diminuir tais lucros superiores.E. ACORDOS E PRÁTICAS RELATIVOS AO FUNCIONAMENTO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DA JCBNa generalidade, a JCB alega que a Comissão apresentou incorrectamente os factos, escolheu os documentos de forma selectiva ou os citou fora do seu contexto. Consequentemente, a sua apreciação jurídica baseia-se, segundo a JCB, numa visão dos factos completamente errada.A Comissão tomou em consideração as observações da JCB e reanalisou em confomidade e, quando adequado, reapreciou os documentos em que as suas objecções se baseavam. Contudo, o número muito considerável de factos e documentos que são ainda citados na presente decisão demonstram a existência de acordos restritivos e vêm confirmar, na opinão da Comissão, a conclusão da existência de uma infracção. São fornecidos seguidamente, de forma que não é de modo algum exaustiva, os elementos factuais relativos às alegações da JCB no que se refere a documentos específicos.1. RESTRIÇÕES SOBRE AS VENDAS À EXPORTAÇÃO, DIRECTAS OU INDIRECTAS, A PARTIR DO REINO UNIDO PARA OUTROS ESTADOS-MEMBROSa) Declarações dos distribuidores oficiais do Reino Unido relativas às vendas a outros Estados-Membros(82) Tal como demonstrado em diversas cartas a seguir apresentadas, os distribuidores oficiais no Reino Unido abstiveram-se de vender novas máquinas e peças sobressalentes fora do Reino Unido.Contrariamente à interpretação da Comissão, a JCB relaciona o comportamento dos distribuidores oficiais no Reino Unido, e respectivas declarações, com a aplicação da cláusula 4 do seu acordo, tal como notificado (RCA II, p. 41-45).(83) Num fax enviado pela Gunn JCB à JCB France, em 17 de Maio de 1995, relativamente a uma máquina vendida pela primeira que foi posteriormente encontrada em França, a Gunn declara que: "We cannot be held responsible for this customer's actions, but as a result from this sale we will not be trading with this customer again" ("Não podemos ser considerados responsáveis pelo comportamento deste cliente, mas na sequência desta venda deixaremos de efectuar quaisquer negócios com este cliente")(54). Uma carta da Heritage Disposals, um revendedor estabelecido no Reino Unido que comprava à Gunn JCB, explica as razões porque não podia continuar com os fornecimentos à França: "It is because someone notified to JCB that I was exporting new machines to you. This was the reason we had to be very careful when we were sending you machines, because as soon as JCB registered the serial numbers on machines, they would have immediately traced them back to us, and would not have supplied us with more machines." ("É porque alguém informou a JCB de que estavamos a exportar novas máquinas para a vossa empresa. Por esta razão tivemos de ser extremamente cautelosos quando enviámos máquinas para a vossa empresa, porque logo que a JCB registou os número de série nas máquinas, podia imediatamente seguir o seu percurso até nós, e não nos teria fornecido mais máquinas")(55).(84) Em resposta a uma questão da JCB UK, em que indagava se a Gunn JCB estava a fornecer máquinas a preços baixos à Lyomat, um distribuidor oficial em França, a Gunn JCB justificou a transacção afirmando que a máquina não era nova(56). Uma outra carta da Gunn JCB dirigida à JCB refere a sua participação nas exportações de novas máquinas para a Áustria, de que o distribuidor oficial austríaco se tinha queixado: "In January of this year, you instructed us to cease supply of machines to the above (Sunrise Ltd). This was on the basis that our 'Austrian friends' had pointed the finger at Sunrise and Gunns, and accused us of supplying new machines to Austria." ("Em Janeiro do corrente ano deram-nos instruções para cesar o fornecimento de máquinas à empresa supra (Sunrise Ltd). Estas instruções baseavam-se no facto de os nossos 'amigos austríacos' terem indicado a Sunrise e a Gunns, e nos terem acusado de fornecer novas máquinas à Áustria")(57).Segundo a JCB, as vendas da Gunn JCB à Lyomat em França, referidas no ponto 84, não eram em si, postas em causa, o que estava em questão era o facto de, aparentemente, terem sido efectuadas a um preço abaixo do custo, possivelmente a um preço predatório (RCA II, p. 41). A justificação da Gunn revela que poderiam existir restrições a nível das exportações do Reino Unido para França de novas máquinas para revenda, no interior da rede de distribuidor oficial JCB, ou a nível da completa liberdade para fixar os preços a retalho.(85) Da mesma forma, ao candidatar-se ao Queen's Awards for Export Achievement 1993, o Presidente da Watling JCB reconheceu: "I am proud to have lead a team that has achieved the following export performance. (...) Given that the company is unable to sell new machines outside its UK territory, I hope that you will agree with us that the used machine export achievement of Watling JCB limited is deserving of recognition." ("Estou orgulhoso por ter conduzido a equipa que conseguiu estes resultados em termos de exportações. (...) Uma vez que a empresa não pode vender novas máquinas fora do seu território no Reino Unido, espero que concordem connosco que os resultados a nível da exportação de máquinas usadas da Watling JCB limited merece reconhecimento")(58).Segundo a JCB, e no que se refere às declarações da Watling JCB de que não podem exportar novas máquinas a partir do Reino Unido, referidas no ponto 85, o excerto não revela que a Watling considerava que não podia exportar novas máquinas. A Watling estava, alegadamente, a apresentar a sua candidatura devido ao êxito que registou a nível das exportações de máquinas usadas. Uma vez que, relativamente às exportações de novas máquinas, a capacidade de a Watling ter uma política activa de marketing a nível das exportações estava limitada, o seu êxito neste domínio não poderia ser equitativamente apreciado no que se refere às novas máquinas (RCA II, p. 42-3). A redacção da carta é contudo extremamente clara e não estabelece esta distinção. A carta revela claramente que a Watling JCB tinha com efeito restringido todas as suas vendas à exportação de novas máquinas, quer activas quer passivas, e quer o adquirente fosse um utilizador final ou um revendedor, autorizado ou não. Além disso, não existe qualquer cláusula específica no acordo de distribuição entre a JCB e a Watling JCB, fotocopiado nas instalações desta última, ao abrigo da qual as vendas activas pudessem ser restringidas, excepto no que se refere à definição do território atribuído, constante da cláusula 1: "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("a área em que o distribuidor detém a principal responsabilidade no que se refere à a venda de produtos da JCB e ao serviço das máquinas JCB") (Acordo de Distribuição da Watling JCB, de 1996) (Processo de inspecção, p. 1146-1169)). Interpretar esta cláusula no sentido de que permite que a JCB restrinja as vendas transfronteiras activas é evidentemente um abuso.(86) Referindo-se à JCB France, relativamente a um conflito sobre uma comissão de serviço exigida por esta empresa, a Watling JCB afirmou que: "we are disputing this service commission as this machine was sold in good faith by ourselves as part of a deal totalling 10 units to A& C Equipment in August 1994, prior to this order they took delivery of 15 units in 1993 and none of these units to our knowledge have been exported. We cannot be held responsible for our customer exercising their legal right to sell machines at six months old or even less." ("estamos a contestar esta comissão de serviço uma vez que vendemos esta máquina de boa fé, no âmbito de um negócio num total de 10 unidades A& C Equipment em Agosto de 1994; antes desta encomenda foram-lhes entregues 15 unidades em 1993 e, tanto quanto sabemos, nenhuma destas unidades foi exportada. Não podemos ser considerados responsáveis pelo facto de o nosso cliente exercer o seu direito legal de vender máquinas com seis meses ou ainda menos"). A Watling JCB tornou ainda claro à JCB France que: "(...) we have not and will not knowingly sell machines abroad without JCB Sales prior agreement" ["(...) com o nosso conhecimento nunca vendemos nem venderemos, máquinas no estrangeiro sem o acordo prévio da JCB Sales"](59).(87) Numa carta fotocopiada nas instalações da JCB, a Central Parts perguntava à Watling JCB por que razão se tinham recusado a fornecer a Central Parts em França. Uma nota manuscrita dirigida a C. Coutts com uma cópia a J. Patterson, ambos directores da JCB, diz o seguinte: "Have suggested to Watling that they just ignore this request. Do you agree?" ("Sugeri à Watling que deviam simplesmente ignorar este pedido. Concorda comigo?"). A recusa da Watling JCB foi confirmada na sequência das instruções da JCB(60). O acordo da JCB foi subsequentemente invocado como uma condição prévia para efectuar fornecimentos a outros Estados-Membros que não o Reino Unido(61).(88) A Watling JCB decidiu igualmente pôr termo ao fornecimento de peças sobressalentes a outros revendedores concorrentes com a JCB France, nos seguintes termos: "It has come to our notice that JCB parts we have supplied to you may have been supplied indirectly to certain customers of JCB France. We cannot allow this to happen because of our contract with JCB Service UK Ltd. Therefore we must terminate your account with this company" ("Chegou ao nosso conhecimento que peças da JCB que vos fornecemos podem ter sido fornecidas indirectamente a determinados clientes da JCB France. Não podemos permitir que tal aconteça devido ao nosso contrato com a JCB Service UK Ltd. Consequentemente, temos que pôr termo à vossa conta com esta empresa")(62).(89) A Berkeley JCB, outro distribuidor independente da JCB no Reino Unido, reconheceu que: "Because of our geographic location, near to the channel ports and differential pricing overseas, it is inevitable that we will be continually approached by both end users and agents. We will therefore adopt a policy of referring all doubtful enquiries to JCB Service (...) and they can tell us whether or not we should supply" ("Devido à nossa localização geográfica, perto dos portos do canal, e às diferenças de preços no Continente, é inevitável sermos continuamente abordados, quer por utilizadores finais quer por agentes. Adoptaremos consequentemente uma política de remeter todos os perdidos duvidosos à JCB Service (...) que nos poderá dizer se devemos ou não proceder ao fornecimento")(63). Além disso, uma outra frase na mesma carta dirigida à JCB refere: "Further to our recent discussions, I have made clear to our regional managers and Group Parts Manager that we must not sell products outside our territory in breach of our Dealer Agreement" ("No seguimento das nossas recentes discussões, expliquei claramente aos nossos directores regionais e ao director de peças do grupo que não devemos vender produtos fora do nosso território, violando o nosso Acordo de Distribuidor"). Ao receber pedidos de fornecimentos, a Berkeley afirmou numa outra ocasião: "Thank you for your enquiry. Regret that we can not supply parts for what may be for resale in other countries" ("Obrigado pelo vosso pedido. Lamentamos não poder fornecer peças que poderão destinar-se a revenda noutros países"); foi solicitado ao adquirente que recorresse a um distribuidor oficial no território francês(64).Segundo a JCB, a carta da Berkeley JCB, referida no ponto 89, reconhece que a Berkeley JCB podia vender a adquirentes no Continente que não fossem "duvidosos", ou seja, utilizadores finais genuínos e distribuidores autorizados (RCA II, p. 43). Nesta declaração feita à JCB, a Berkeley abstém-se de vender a clientes finais ou seus agentes localizados noutros Estados-Membros. Quanto ao carácter "duvidoso" de tais pedidos, a Berkeley não se compromete apenas a solicitar, no caso de um agente adquirente, provas de que tal agente tem direito a adquirir em nome do seu principal utilizador final. Não é também claro como é que a JCB Service pode, melhor do que a Berkeley, controlar o facto de o utilizador final que solicita o fornecimento ser, efectivamente, um utilizador final ou o facto de o agente ter sido devidamente autorizado. A afirmação da Berkeley revela que não possui autonomia para efectuar vendas a utilizadores finais de outros Estados-Membros, podendo tais vendas estar dependentes da aprovação da JCB.(90) Em resposta a uma carta da JCB France relativa a cinco máquinas utilizadas no território francês, um distribuidor do Reino Unido, Scott JCB, respondeu em Maio de 1996 que as máquinas em questão: "were sold to volume customers of Gunn JCB and the decision as to whether we continue to supply these customers lies with UK Sales" ("eram vendidas a grandes clientes da Gunn JCB e a decisão de continuar ou não a fornecer esses clientes competia à UK Sales") (ou seja, o departamento de vendas da JCB no Reino Unido)(65).(91) Em resposta à Central Parts, que perguntava por que razão uma encomenda não tinha sido fornecida, a TC Harrison JCB afirmou: "JCB's strict guidelines concerning the export of spare parts and the golden rule (is that you should) deal with local agencies when purchasing parts" ("As orientações estritas da JCB relativas à exportação de peças sobressalentes e a regra de ouro (é de que a vossa empresa deveria) recorrer às agências locais para a aquisição de peças")(66). Uma vez que a Central Parts estava localizada em França e solicitava fornecimentos para França, "exportação" significa fornecimentos do Reino Unido para um Estado-Membro diferente.(92) Estes exemplos provêm todos, com excepção de um, de distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido. Dizem respeito tanto a peças sobressalentes como a máquinas. As declarações foram feitas no contexto de pedidos de revendedores ou utilizadores finais de outros Estados-Membros, ou diziam respeito a tais pedidos. O fornecimento foi efectivamente recusado ou limitado, com base no facto de os seus acordos com a JCB os impedirem de o efectuar, sendo a principal razão implícita ou explicitamente o destino geográfico das vendas, juntamente com o estatuto do adquirente.b) Afirmações da JCB relativas às vendas do Reino Unido para outros Estados-Membros(93) A opinião da JCB no que se refere às vendas de exportação de máquinas a partir do Reino Unido, está expressa numa carta enviada pelo Director de vendas da JCB UK a um dos seus distribuidores oficiais no Reino Unido, nos seguintes termos: "During recent conversations with a number of UK Distributor Principals the subject of Grey exports, Contract Hire and Multiple Deal Support arose. It became evident during my discussions that it is necessary for me to confirm JCB's position on these points. 1. Grey Exports. There is no change in JCB's position. We actively discourage any new machines sold overseas whether through a UK Distributor or a third party Plant Hire company" ("Durante conversas recentes com diversos dirigentes de distribuidores no Reino Unido, levantou-se a questão das exportações cinzentas, dos contratos de aluguer e do apoio a transacções múltiplas. Tornou-se evidente durante a discussão que seria necessário que eu confirmasse a posição da JCB sobre estas questões. 1. Exportações cinzentas. Não houve qualquer alteração na posição da JCB. Desencorajamos activamente que quaisquer novas máquinas sejam vendidas no estrangeiro, quer através de um distribuidor do Reino Unido ou através de uma empresa terceira de aluguer")(67). Este ponto de vista no que se refere às vendas transfronteiras a partir do Reino Unido foi explicado mais claramente da seguinte forma: "Obviously, as the manufacturer, we are anxious to protect our distributors, wherever they are, from unfair competition from whatever source, on all products" ("É evidente que, enquanto produtores, queremos proteger ao máximo os nossos distribuidores, onde quer que se encontrem, da concorrência desleal venha ela de onde vier, e isto relativamente a todos os produtos")(68).(94) No que se refere às peças, tendo tomado conhecimento de que os revendedores têm acesso a peças genuínas da JCB obtidas junto de distribuidores oficiais do Reino Unido, a JCB afirma que os distribuidores oficiais deveriam actuar de forma uniforme para: "ensure that your Parts Managers are aware of the problem and instructed not to supply to anyone suspected of involvement with spurious operations" ("garantir que os nossos directores de peças tomem conhecimento do problema e lhes sejam dadas instruções para não efectuar fornecimentos a qualquer empresa suspeita de participação em operações duvidosas")(69). Os principais alvos da estratégia de luta contra as actividades duvidosas relativas a peças em França, Alemanha e Espanha, eram a Interparts, um revendedor independente e a Central Parts(70). Um documento fotocopiado nas instalações da JCB refere-se igualmente a uma campanha contra a "Spurious competition" ("Concorrência duvidosa"), incluindo entre outras medidas: "to cut off the source of supply to spurious outlets" ("cortar a fonte de fornecimento aos estabelecimentos duvidosas")(71).(95) Contudo, existem indícios da realização de negociações entre a JCB e a Central Parts, por iniciativa da JCB, para adquirir os activos da Central Parts e para a nomear como distribuidor oficial em França, quando ficou livre um território para distribuição exclusiva(72).(96) Quando se levantaram suspeitas, em 1994, de um desvio de elevadas quantidades de máquinas e peças para outros Estados-Membros, por parte da Gunn JCB,((73)(74)).(97) As próprias declarações da JCB revelam que interpretação que dá aos seus acordos é coerente com a utilizada pelos seus distribuidores oficiais no Reino Unido. Consequentemente, a sua aplicação não constitui um comportamento unilateral. A sua interpretação é idêntica à interpretação da própria JCB e coerente com a aplicação feita por essa empresa.c) Sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" no Reino Unido: descrição(98) A partir de 1977, a JCB pôs em funcionamento um sistema de subsídios concedidos aos seus distribuidores oficiais no Reino Unido(75). Este sistema é conhecido pelo "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" (Multiple Deal Trading Support). Consiste basicamente numa redução dos preços à saída da fábrica pagos pelos distribuidores oficiais, destinando-se a permitir-lhes ser mais competitivos nas transacções com grandes clientes que envolvam números significativos de novas máquinas. Segundo a JCB, estes subsídios são concedidos tendo em conta diversos factores, incluindo o número de máquinas, a combinação dos produtos vendidos, a composição da frota, o facto de se tratar de uma relação comercial recente com o adquirente, o número e tipo das máquinas transaccionadas e a identidade dos concorrentes para a transacção. O subsídio é concedido desde que as máquinas sejam vendidas a um utilizador final. A JCB justifica esta condição com base no facto de os seus distribuidores oficiais no Reino Unido não estarem autorizados a vender a revendedores não autorizados e de outros distribuidores oficiais não estarem autorizados "under the agreements as notified to switch to competing brands" ("nos termos dos acordos, tal como notificados, a mudar para marcas concorrentes")(76).(99) O montante é determinado numa base ad hoc para cada transacção, excepto no que se refere às retroescavadoras, que têm um montante fixo embora escalonado. Em média, os subsídios elevam-se a (entre 0 e 10 %) dos preços à saída da fábrica de todas as máquinas JCB e a (entre 0 e 10 %) do preço das retroescavadoras, no que se refere às transacções em causa. Foi concedido apoio em (entre 0 e 50 %) das vendas da JCB no Reino Unido(77).(100) Em cartas circulares enviadas à rede de distribuidores no Reino Unido são prestados esclarecimentos ou dadas instruções relativas à aplicação do sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas"(78). Os distribuidores no Reino Unido podem solicitar os subsídios, que lhes têm sido concedidos, desde que as condições acima referidas sejam preenchidas. Tal como referido no ponto 96, nos casos em que JCB pagou os subsídios e em que uma condição essencial para a obtenção do apoio não tenha sido preenchida (por exemplo que o adquirente deve ser um utilizar final), o pagamento é considerado, tanto pela JCB como pelo distribuidor oficial, uma violação dos seus acordos(79).(101) O sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" faz, consequentemente parte integrante das condições comerciais acordadas entre a JCB e os seus distribuidores oficiais no Reino Unido, ao abrigo das quais estes últimos podem adquirir máquinas JCB, regulando também, consequentemente, a respectiva remuneração.d) Aplicação do sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" no Reino Unido(102) Numa carta dirigida a um dos seus distribuidores oficiais no Reino Unido em 1992, a JCB afirma: "Machines are only eligible for support if they are for use within the Distributor franchised territory unless a tripartite agreement has been reached with the selling distributor, JCB Sales and the distributor into whose territory the machines will be working" ("As máquinas são apenas elegíveis para apoio se se destinarem a ser utilizadas no território de licença do distribuidor, a não ser que tenha sido celebrado um acordo tripartido entre o distribuidor que procede à venda, a JCB Sales e o distribuidor em cujo o território as máquinas serão utilizadas"). A carta prossegue: "Should a Distributor conclude a deal with a company who has a number of locations througout the UK, it is the selling Distributors responsibility to determine where the machines will be working. If these machines go into another Distributor territory without prior agreement then JCB Sales reserves the right to withhold all or part of the support" ("Caso um distribuidor celebre um acordo com uma empresa que tenha diversas instalações no Reino Unido, é da responsabilidade do distribuidor que procede à venda determinar em que local as máquinas serão utilizadas. Caso estas máquinas passem para o território de outro distribuidor sem acordo prévio, a JCB Sales reserva-se o direito de retirar o seu apoio na totalidade ou em parte")(80).Segundo a JCB (RCA II, p. 52), a carta referida no ponto 102 trata da questão do apoio comercial aos contratos de aluguer, ao abrigo dos quais as máquinas continuam a ser propriedade do distribuidor. Apesar das alegações da JCB, a carta afirma: "JCB Distributors as well as the competition have used contract hire as a tool to achieve sales" ("os distribuidores da JCB, tal como a concorrência, têm utilizado os contratos de aluguer como um instrumento para conseguir vendas"), esclarecendo ainda: "Any machine which is subject to a contract hire agreement and receives support from JCB must be clearly identified in the seven day report (...)" ("Qualquer máquina objecto de um acordo de contrato de aluguer e que receba apoio da JCB deverá ser claramente identificada no relatório semanal"). Os contratos de aluguer são claramente utilizados para aumentar as vendas, e os subsídios podem ou não estimulá-las. As vendas destes distribuidores da JCB não serão obviamente incentivadas caso seja retirado o apoio quando não existe qualquer acordo entre distribuidores em diversos territórios, tal como exigido pela JCB.(103) Em 1992, a JCB deu também intruções semelhantes num documento intitulado "EXERCISING CAUTION" ("DEVEMOS SER PRUDENTES"), dirigido a todos os directores da rede de distribuidores oficiais: "It is obviously not in JCB's interest to support deals that may go into another distributor's territory, either in the UK and overseas, whether machines are purchased as in the example above or on contract hire or rental with option to purchase transaction (nationals excluded). It is in everyone's interest to exercise extreme caution when circumstances are outside the norm and I would ask you for co-operation in this matter." ("É evidente que a JCB não tem qualquer interesse em apoiar transacções que possam passar para o território de outro distribuidor, quer no Reino Unido quer no estrangeiro, independentemente do facto de as máquinas serem adquiridas, tal como no exemplo acima, ou serem objecto de um contrato de aluguer ou de um aluguer com opção de compra (excluindo os nacionais). É do interesse de todos usar de extrema prudência quando as circunstâncias não são normais, e solicito a vossa cooperação na matéria"). Uma explicação possível da expressão "everyone's interest" ("interesse de todos") na carta da JCB é dada no primeiro parágrafo: "These machines obviously received Multiple Deal Support and are currently being offered by the used equipment dealer at below current market prices in the Scottish market" ("É evidente que estas máquinas receberam um 'Apoio Comercial às Transacções Múltiplas' e estão actualmente a ser oferecidas pelo concessionário de equipamento em segunda-mão abaixo dos preços do mercado actuais registados no mercado escocês")(81).No que se refere ao seu documento "Devemos ser prudentes", referido no ponto 103, a JCB realça que o distribuidor que procedia às vendas no mercado escocês era um revendedor não autorizado (RCA II, p. 52-53). O distribuidor em questão funcionava como revendedor e como empresa de aluguer, o que demonstra que o apoio concedido aos contratos de aluguer pode ser utilizado para a revenda de máquinas. A preocupação da JCB expressa no documento citado não consiste em saber se o distribuidor era autorizado, mas centra-se no facto de as máquinas serem vendidas a um preço mais baixo do que o preço do "mercado escocês" e nas perturbações causadas no território de outro distribuidor.(104) Num fax da JCB à Gunn JCB surge uma relação semelhante entre o sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" e a revenda fora dos territórios atribuídos: "Re: Greyhound Plant, - Trading support. Due to the continued flow of new machines being retailed into export territories by the above company all registered trading support on machines that have not been delivered has been withdrawn" ("Assunto: Greyhound Plant - Apoio comercial. Devido ao fluxo contínuo de novas máquinas que são comercializadas a retalho nos territórios de exportação pela empresa acima, foi retirado todo o apoio registado relativo a máquinas que não foram entregues"). A JCB afirmava igualmente que a Greyhound Plant, um revendedor não autorizado, deveria cumprir as seguintes condições para obter apoio no futuro: "At the point of purchase, there is a  1500 surcharge added on to the customer achieved price which is held by Gunn JCB. If machines are held for 6 months or 400 hours, whichever is the first, the customer will be reimbursed with the  1500 surcharge. If machines are retailed by the customer under the stated period or hours worked the  1500 will be transferred to the export distributor in which the machine has been retailed" ("No local de aquisição, é aplicado um encargo adicional de 1500 libras sobre o preço final facturado ao cliente, que a Gunn JCB deterá. Se as máquinas forem detidas por um período de 6 meses ou de 400 horas, consoante aquele que ocorrer primeiro, o cliente será reembolsado deste encargo de 1500 linhas. Se as máquinas forem vendidas a retalho pelo cliente durante o período ou horas trabalhadas acima referidos, o montante de 1500 libras será transferido para o distribuidor de exportação que comercializou a máquina a retalho")(82).(105) Da mesma forma, concluiu-se que (...(83)).2. RESTRIÇÕES SOBRE AS FONTES DE FORNECIMENTO E/OU VENDAS PASSIVAS NOUTROS ESTADOS-MEMBROS QUE NÃO O REINO UNIDO.a) Itália(1) Compra exclusiva a uma filial da JCB(106) Em Itália, o acordo-tipo, não notificado, celebrado entre a JCB SpA e os distribuidores oficiais inclui uma obrigação de compra exclusiva, que limita as compras à filial local. Nos termos da cláusula 4 v), os distribuidores comprometem-se a não vender ou a não participarem em vendas de novos produtos que entrassem em concorrência com os fornecidos pela JCB SpA, sem o consentimento escrito desta última. Nos termos da cláusula 6 v), os distribuidores oficiais acordam em adquirir peças sobressalentes e acessórios exclusivamente junto da JCB SpA, ou outras fontes que a JCB SpA possa autorizar por escrito. Por conseguinte, este consentimento é necessário para recorrer a fornecimentos junto de outros distribuidores oficiais noutros Estados-Membros que forneçam máquinas JCB em concorrência com a JCB SpA. Contudo, segundo a JCB, os distribuidores italianos nem foram impedidos, nem tentaram comprar fora da Itália, uma vez que os preços em Itália tem sido 15-20 % inferiores aos de outros importantes Estados-Membros(84).(2) Vendas fora do território(107) Nos termos da cláusula 4 iii), os distribuidores oficiais na Itália comprometem-se a vender apenas no território que lhes foi atribuído. Nos termos da cláusula 8, a JCB SpA mantém o direito de vender directamente ou através de outros revendedores dentro do teritório atribuído, a diversos tipos de clientes e, em especial, a grandes empresas e a clientes que fazem aquisições para exportação, a não ser que o distribuidor esteja directamente envolvido em assegurar a venda(85). Desta forma, a JCB SpA controla as exportações através de revendedores, sendo as exportações directas a partir do distribuidor oficial proibidas através da obrigação de venda exclusiva dentro do território atribuído.(108) No que se refere às vendas efectuadas por um distribuidor oficial na Itália no território de outro distribuidor oficial (Terra, distribuidor para a Áustria e a Eslováquia), a JCB UK realçou à JCB Italy que: "As employees of JCB, we cannot promote the sale of new machines directly or indirectly into another dealer's territory. Equally, enquiries of this nature should be directed to the appropriate dealer in that country, in this case Terra. In the case of used machines, dealers are free to sell whatever they wish. (...) Secondly, SOFIM need to be advised that they cannot sell into another dealers territory, either directly or indirectly through a secondary trader" ("Enquanto empregados da JCB, não podemos promover a venda de novas máquinas directa ou indirectamente no território de outro concessionário. Assim, os pedidos desta natureza deverão ser dirigidos ao concessionário adequado nesse país, no caso em apreço a Terra. No caso de máquinas em segunda mão, os representantes têm liberdade de vender o que quiserem. (...) Em segundo lugar a SOFIM deveria ser informada de que não pode vender no território de outro concessionário, quer directa quer indirectamente, através de um comerciante secundário")(86). Embora reafirmando as suas obrigações face aos distribuidores oficiais, a JCB está igualmente a fazer uma afirmação relativamente ao comportamento comercial dos distribuidores oficiais na generalidade, e sobre o da SOFIM em particular. Esta afirmação, exigindo que não vendam nos territórios de outros distribuidores é perfeitamente coerente com o acordo da JCB, não notificado, celebrado entre a JCB Itália e a sua rede de distribuidores oficiais, segundo o qual apenas são possíveis vendas dentro dos territórios atribuídos.A JCB considera que as vendas activas e passivas não estão restringidas na Itália e que as vendas passivas fora do território de um distribuidor têm sido permitidas e são comuns (RCA II, p. 38 e 49). Esta afirmação contradiz a redacção expressa da cláusula 4 iii) do acordo de distribuidor italiano, não notificado, referido no ponto 107 e as provas da sua aplicação citadas no ponto 108. O ponto 124 acrescenta outros elementos que vêm contrariar a alegação da JCB.b) França(1) Compras exclusivas junto de uma filial da JCB(109) Nos termos do artigo 2.2 do acordo de distribuição não notificado, celebrado com as filiais da JCB em França, a JCB SA e a JCB Service, os distribuidores oficiais da JCB acordam em obter fornecimentos de máquinas e peças sobressalentes da JCB exclusivamente junto da JCB SA e da JCB Service (JCB France). Nos termos de uma obrigação distinta, acordam igualmente a não vender novas máquinas ou peças sobressalentes concorrentes(87).(110) Numa carta enviada pela JCB France a um distribuidor oficial em França, é feita referência ao facto de este último ter obtido fornecimentos tanto de novas máquinas JCB (cerca de dez máquinas) como de peças sobressalentes JCB genuínas, provenientes de distribuidores do Reino Unido, em vez de provirem da JCB France. A JCB considerou esta política de aquisições contrária ao prosseguimento do acordo de distribuição e ameaçou pôr-lhe termo(88). Um outro distribuidor oficial da JCB no âmbito da associação francesa de distribuidores, confirma igualmente que esta obrigação de compra exclusiva está incluída no acordo e que é aplicada na rede da JCB em França(89). Consequentemente, os distribuidores oficiais da JCB em França não estão autorizados a adquirir máquinas ou peças sobressalentes, directa ou indirectamente fornecidas por outros distribuidores oficiais da JCB noutros Estados-Membros. Esta restrição ao acesso a toda a rede da JCB na Comunidade Europeia, enquanto fonte de fornecimento, impediu alegadamente os distribuidores oficiais de serem competitivos, quando comparados com distribuidores não oficiais em França, dadas as atraentes condições de preços que os distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido podiam oferecer e dado o facto de os distribuidores oficiais franceses não poderem obter os seus fornecimentos junto do mercado a preços mai baixos(90).Segundo a JCB, a exclusividade referida no artigo 2.2 do Acordo de Distribuidor francês diz respeito aos produtos e peças da JCB (como o reverso da medalha da obrigação ne não vender produtos concorrentes) e não à fonte dentro da rede oficial. A JCB afirma que não existem quaisquer provas da aplicação de uma obrigação de aquisição exclusiva em França que impedisse o abastecimento junto de distribuidores JCB aprovados noutros Estados-Membros (RCA II, p. 34-36). Contudo, o texto do acordo não notificado citado no ponto 109 estabelece contudo claramente duas obrigações distintas: em primeiro lugar, que os produtos da JCB devem ser exclusivamente adquiridos junto da JCB SA e da JCB Service e, em segundo lugar, que o distribuidor não pode vender produtos que estejam em concorrência com os produtos da JCB. As cartas citadas no ponto 110 revelam que a JCB France apenas está preocupada com a violação do acordo.(2) Vendas fora do território(111) Nos termos do artigo 2.3 do acordo-tipo não notificado celebrado com a JCB France, os distribuidores oficiais comprometem-se a não vender ou distribuir máquinas ou pelas sobressalentes da JCB através de sucursais ou depósitos fora do seu território. Este acordo, nos termos de uma carta da JCB France ao "Bureau des concessionnaires", foi revisto em 1989 com base no Regulamento (CE) n.o 1983/83, prevendo que a exclusividade do território "supposes that the distributor does not promote the JCB card externally but he cannot be prevented from responding to an order from an external customer if the latter asks it" ("pressupõe que o distribuidor não promove a marca JCB no exterior, mas não pode ser impedido de dar resposta a uma encomenda de um cliente externo caso este último a solicite").(112) Nas cartas da JCB aos distribuidores oficiais surge uma interpretação diferente da obrigação de não vender fora dos territórios atribuídos em França. Sem fazer referência à prospecção de vendas activa, a JCB considera o simples facto de vender fora do território contrário ao acordo de distribuição em França. Em duas cartas dirigidas a distribuidores JCB diferentes em França, a JCB afirmava: "More precisely, for the sake of your own interest, we would wish that you liaise directly with each other to avoid this kind of practices in the future. Rather than allowing customers to take advantage of a competitive environment, it would be preferable that you exchange information regularly or that you negotiate between yourselves these common deals" ("Mais especificamente, no vosso próprio interesse, gostaríamos que estabelecessem contactos directos entre vós para evitar este tipo de práticas no futuro. Em vez de permitir que os clientes tirem partido de um contexto concorrencial, seria preferível que trocassem regularmente informações ou que negociassem entre vós estes negócios comuns")(91). Nestes casos, a JCB incentivou a colusão entre os seus distribuidores para negociar entre si as encomendas provenientes de fora dos territórios afectados.(113) A obrigação de se abster de vender fora do território, ou seja, de não efectuar vendas passivas, vem adicionar-se à obrigação de não distribuir através de sucursais ou depósitos fora do território, tal como demonstra o pedido da JCB de que uma oferta apresentada por um distribuidor oficial a um cliente pertencente ao território do distribuidor vizinho fosse retirada(92) ou os pedidos no sentido de que as ofertas apresentadas pela JCB Ile de France fossem desviadas para esse distribuidor(93). A JCB Ile de France detém um território exclusivo em França. Na medida em que a JCB Ile de France está integrada no Grupo JCB, o pedido de desviar tais ofertas pode ser legítimo, se não fosse o facto de a JCB Ile de France concorrer efectiva ou potencialmente com outros distribuidores em França. Contudo, a carta do distribuidor solicita que as encomendas provenientes do seu território e dirigidas a outro distribuidor oficial fossem desviadas para si próprio. Caso estas vendas fora do território se realizassem, os distribuidores oficiais podiam receber uma subvenção mais baixa, comparativamente com a que receberiam pelas vendas no seu próprio território(94).Segundo a JCB, os incidentes referidos que ocorreram em França dizem respeito a vendas activas e não passivas (RCA II, p. 36-37 e anexo 3), constituindo as primeiras uma violação de uma disposição inteiramente legítima do acordo aplicável em França. As cartas citadas no ponto 112 que, segundo a Comissão, revelam restrições sobre as vendas fora do território e um incentivo à colusão entre concessionários em detrimento dos clientes, foram retiradas do seu contexto. Destinavam-se, em primeiro lugar, a recordar aos distribuidores em questão que as vendas activas fora do território eram proibidas, tornando além disso claro que não queria arbitrar uma disputa que envolvesse um utilizador final. Os distribuidores teriam de negociar quem seria responsável pelos custos do serviço pós-vendas (RCA II, p. 59). A redacção das cartas da JCB e o seu objectivo anticoncorrencial são contudo claros e não permitem qualquer margem de interpretação.(114) Da mesma forma, numa outra carta, a JCB solicita à SEM-CEDIMA, um dos seus distribuidores oficiais, que não faça qualquer prospecção nem efectue quaisquer vendas directas ou indirectas (por exemplo através de um intermediário) fora do seu território exclusivo, em especial, no território recentemente atribuído a outro distribuidor oficial. A mesma carta refere-se a um acordo entre a JCB e a SEM-CEDIMA para a realização de vendas fora do território atribuído, num território específico em que não existia qualquer distribuidor oficial, ficando dependente da aprovação da JCB(95). Tal como demonstrado supra, a SEM-CEDIMA fazia habitualmente as suas aquisições no Reino Unido, a preços mais baixos do que os dos seus concorrentes na rede de distribuição francesa. Este facto ilustra o controlo da JCB relativamente às vendas passivas e activas, mesmo nas situações em que não existem quaisquer possibilidades de conflitos com os direitos exclusivos concedidos a outro distribuidor, uma vez que não existia qualquer distribuidor no território francês referido. Logo que um distribuidor foi nomeado, as vendas directas e indirectas deixaram de ser possíveis.Segundo a JCB, a carta da JCB France citada no ponto 114 é analisada fora do seu contexto, na medida em que se refere ao final de um acordo temporário e excepcional celebrado com a SEM-CEDIMA em 1997, segundo o qual esta última foi autorizada a vender no Vale do Loire "dans des zones provisoirement libres" através da Kleber Malecot, o anterior distribuidor oficial da JCB nessa área. Segundo a JCB, este acordo excepcional e, em especial, o direito de efectuar vendas activas nessa área, terminou logo que foi nomeado um novo distribuidor nessa área, a Telliez, tal como refere a carta da JCB France, de 17 de Novembro de 1998. (Carta do Sr. Hargreaves, JCB, de 6 de Junho de 2000). Nos termos do acordo acima referido, a aprovação da JCB não é dada uma só vez e para sempre no que se refere às vendas activas fora do território; a sua aprovação é necessária relativamente a cada transacção, independentemente do facto de a transacção resultar de comercialização activa ou passiva. Apesar de ser temporário e excepcional, o acordo em vigor entre 1997 e 1998 destinava-se a controlar e restringir vendas fora do território que não podiam, de forma alguma, estar em conflito com direitos exclusivos detidos por outro distribuidor oficial.c) Benelux(115) Numa carta interna da JCB NV para JCB SA (France), a primeira descrevia as condições dos preços aplicados à exportação de máquinas, que os tornavam atraentes para os comerciantes envolvidos em exportações a partir da Bélgica e dos Países Baixos. A carta prossegue afirmando: "We investigated why one of the traders had a quick growing turn-over of parts, without growth of machine sales. This is how we discovered that this trader is - among other things - exporting to France to a firm named Central Parts. We regret that this happened and of course we stopped supply to this trader immediately" ("Investigámos por que razão o volume de negócios dos comerciantes, relativo às peças, registara um rápido crescimento sem que se verificasse qualquer crescimento no que se refere às vendas de máquinas. Foi desta forma que descobrimos que este comerciante está, nomeadamente, a exportar para a França para uma empresa designada Central Parts. Lamentamos que tal tenha acontecido e, como é óbvio, cessámos imediatamente o fornecimento a este comerciante")(96). Aparentemente, a JCB NV não conhece a Central Parts. A decisão de cessar os fornecimentos foi adoptada porque o comerciante está a exportar para França. Segue-se que nem o comerciante em questão, nem a Central Parts, nem mesmo os clientes em França podiam continuar a beneficiar das condições de preços estabelecidas pela JCB NV, que tornavam atraentes os fornecimentos a partir dos Países Baixos e da Bélgica, comparativamente com os preços franceses.(116) Da mesma forma, foi posto termo a acordos semelhantes da JCB NV relativos a vendas à exportação de máquinas e peças a revendedores na Grécia, apesar das garantias dadas à JCB UK de que essas transacções através de "grey channels" (/"canais cinzentos") estavam /"managed and controlled and there was no pricing competition with the subject importer" ("a ser geridas e controladas e que não existia qualquer concorrência em matéria de preços com o importador")(97). A carta revela que, desde que o mercado cinzento (ou seja as vendas a comerciantes paralelos na Grécia) "was managed and controlled and that there was no price competition" ("estivesse a ser gerido e controlado e que não existisse qualquer concorrência em matéria de preços") com o distribuidor oficial na Grécia, a JCB NV efectuava vendas a comerciantes paralelos. Estas vendas foram contestadas pela JCB UK. Além disso, se a JCB NV tivesse perdido o controlo dessas vendas ou se a concorrência em matéria de preços suscitasse problemas com o distribuidor oficial local, tais vendas não teriam sido efectuadas.(117) No que se refere ao Benelux, uma análise interna de diversas filiais revela da seguinte forma as preocupações da JCB UK: "Benelux (...). There still remains some major tasks to achieve, the most vital being the conversion of a 'grey dealer' to a JCB Compact and Service dealer. Currently 'Carma' are importing new and used machines, valued at over GBP 1000000 and parts valued at over GBP 100000 from Berkeley Hemel Hempstead. The more worrying aspect is however that they insist in selling below JCB NV's retail parts price and with a Retail service rate below the neighbouring JCB Dealer's price. The next 6 weeks should see this matter resolved along with possible Spurious parts supply into Luxembourg (ADLS's next visit in mid-May)" ["Benelux (...). Há ainda algumas tarefas importantes a realizar, sendo as principais a conversão de um 'concessionário cinzento' em concessionário da JCB Compact and Service. Actualmente, a 'Carma' está a importar máquinas novas e em segunda mão, estimadas em mais de 1000000 de libras esterlinas e peças estimadas em mais de 100000 libras esterlinas da Berkeley Hemel Hempstead. Contudo, o aspecto mais preocupante é o facto de insistirem em vender abaixo do preço a retalho das peças da JCB NV, tendo uma taxa de serviço de retalho inferior ao preço do concessionário JCB vizinho. Nas próximas 6 semanas, esta questão deverá ser resolvida juntamente com o ventual fornecimento duvidoso de peças no Luxemburgo (próxima visita de ADLS em meados de Maio)"](98). Antes de nomear a Carma como distribuidor oficial da JCB, as suas vendas a preços inferiores aos dos seus concorrentes da JCB, destinadas ao Luxemburgo, o que era possível através das compras directas no Reino Unido e não da filial da JCB, constituíam consequentemente aspectos preocupantes que deveriam ser resolvidos.d) Alemanha(118) Um memorando interno de 31 de Março de 1993 da JCB Landpower para a JCB Sales no Reino Unido descreve as medidas que deveriam ser adoptadas para pôs termo às exportações cinzentas para a Alemanha, da seguinte forma: "Landpower have been working closely with JCB GmbH to prevent UK machines being exported and have stopped Holt JCB supplying R N Lawton" ("A Landpower tem vindo a actuar em estreita colaboração com a JCB GmbH para evitar que as máquinas do Reino Unido sejam exportadas, e fez com que a Holt JCB cessasse os seus fornecimentos à R N Lawton"). As preocupações da JCB são clarificadas dois parágrafos mais à frente: "Could I please ask that any future construction deals for Farm Specials are viewed with extreme caution as clearly these grey exports are giving us severe pricing problems in Germany" ("Posso solicitar que quaisquer acordos de construção futuros com a Farm Specials sejam analisados com extrema cautela, uma vez que é óbvio que estas exportações cinzentas estão a colocar-nos graves problemas de preços na Alemanha")(99).(119) A preocupação da JCB é especificada de forma mais profunda num fax da sua filial alemã dirigido à JCB UK Sales: "We have been informed that the above machine was sold via Berkeley JCB Ltd and Newland Plant Hire to our former dealer BMH. We kindly ask you to stop these grey imports because BMH is a competitor to our present dealer Draeger+Bastian. For the above mentioned machine, please credit us with 5 % service fee" ("Fomos informados de que a máquina supra foi vendida através da Berkeley JCB Ltd e da Newland Plant Hire ao nosso anterior concessionário BMH. Solicitamos que ponham termo a estas importações cinzentas porque a BMH é um concorrente do nosso actual concessionário Draeger+Bastian. No que se refere à máquina acima referida, queiram creditar-nos 5 % de encargos de serviços")(100). Num outro fax dirigido à sua filial alemã, no que se refere a uma máquina que tinha sido revendida do Reino Unido para a Alemanha, a JCB declara: "We are determined to eliminate any grey market machines and I have spoken direct with the Regional Director of Berkeley JCB about this service support fee claim" ("Estamos determinados a eliminar quaisquer máquinas provientes do mercado cinzento e falei directamente com o director regional da Berkeley JCB acerca deste pedido de encargos de serviço")(101).(120) Uma vez que "Many dealers in Germany are believed to be purchasing from local suppliers and there is evidence that some are in contact with UK dealers" ("se crê que muitos concessionários na Alemanha estão a efectuar as suas compras junto de fornecedores locais e existem indícios de que alguns estão em contacto com concessionários no Reino Unido"), uma nota interna da JCB UK para a JCB Germany afirma, em 1994, que: "An investigation must be started in Germany to confirm where Interparts and our major dealers are obtaining their parts. The use of a private investigation company should be considered" ("Deverá iniciar-se uma investigação na Alemanha para confirmar onde é que a Interparts e os nossos principais concessionários estão a obter as suas peças. Deverá ser considerada a hipótese de utilizar uma empresa privada de investigação")(102).Segundo a JCB, a necessidade de uma investigação na Alemanha, referida no ponto 120, que na prática nunca foi efectuada, foi suscitada pelas queixas da JCB Germany de que a Interparts e distribuidores importantes estavam a receber peças de revendedores não autorizados, que tinham sido fornecidas em violação da cláusula 4 do acordo do Reino Unido (RCA II, p. 51). Tal implicaria que a expressão "UK dealers" ("concessionários no Reino Unido") não se refere aos distribuidores oficiais do Reino Unido. A preocupação da JCB Germany relativamente à cláusula 4 do acordo do Reino Unido é menos plausível do que a sua preocupação acerca dos seus distribuidores oficiais alemães, que efectuavam aquisições junto do mercado do Reino Unido, onde os preços eram inferiores aos cobrados pela JCB Germany. De qualquer forma, a peças em questão tinham sido inicialmente vendidas por distribuidores oficiais no Reino Unido e eram adquiridas por distribuidores oficiais nomeados pela JCB na Alemanha, alegadamente com base na sua capacidade de observar os padrões der serviço da JCB. O mesmo se passa relativamente a peças e máquinas adquiridas por distribuidores oficiais franceses, também contestadas pela JCB.e) Áustria(121) Uma carta da Gunn JCB dirigida à JCB refere-se à participação desta última nas exportações para a Áustria: "In January of this year, you instructed us to cease supply of machines to the above (Sunrise Ltd). This was on the basis that our 'Austrian friends' had pointed the finger at Sunrise and Gunns, and accused us of suppling new machines to Austria" ("Em Janeiro do corrente ano, deram-nos instruções para cessar o fornecimento de máquinas à empresa supra (Sunrise Ltd). Estas instruções basearam-se no facto de os nossos 'amigos austríacos' terem indicado a Sunrise and Gunns, e nos terem de fornecer novas máquinas à Áustria")(103). A resposta da JCB realça a sua protecção das vendas transfronteiras do seguinte modo: "Obviously, as the manufacturer, we are anxious to protect our distributors, wherever they are, from unfair competition from whatever source, on all products" ("É óbvio que, enquanto fabricantes, queremos proteger os nossos distribuidores, sejam eles quem forem, da concorrência desleal de qualquer fonte, relativamente a todos os produtos")(104).f) Irlanda(122) Um distribuidor oficial na Irlanda, a ECI JCB, pediu que outro distribuidor no Reino Unido, a Watling JCB, não permitisse que as máquinas novas que venda acabassem na Irlanda, e que garantisse que nenhuma destas "highly unsatisfactory transactions took place" ("transacções extremamente insatisfatórias se realizassem"), uma vez que tinham envolvido "indirect sales to end users" ("vendas indirectas a utilizadores finais")(105). A ECI JCB, em estreita coordenação com a JCB, tem vindo a aplicar, a si própria, de forma coerente a disciplina que exige junto aos outros distribuidores, recusando-se a efectuar fornecimentos à Central Parts quando esta última solicitou à ECI JCB que lhe fornecesse uma lista de peças sobressalentes em 1996(106). Noutros casos, a ECI JCB apresentou à JCB para autorização, encomendas provenientes de comerciantes paralelos envolvidos em transacções com a França(107).3. APLICAÇÃO EFECTIVA DO ENCARGO DE APOIO AO SERVIÇO NO REINO UNIDO, FRANÇA, ALEMANHA E ESPANHA(123) O facto de a JCB participar na fixação do montante do encargo de serviço é demonstrado da seguinte forma num fax enviado a um dos seus distribuidores oficiais em França: "we could negotiate an after-sales fee of (between 5000FRF and 10000 FRF) for this customer, that we reserve for you once you confirm your agreement" ["poderíamos negociar um encargo pós-venda de (entre 5000 e 10000 francos franceses) para este cliente, que vos reservamos logo que nos confirmem o vosso acordo"](108). Dos 39 encargos de serviço cobrados pela JCB France aos distribuidores do Reino Undio em 1995, 33 apresentam o mesmo montante de (entre 5000 e 15000 francos franceses). Outros exemplos em 1995 e 1996 revelam que a JCB, actuando através da sua filial a 100 % em França, determina o montante do encargo e cobra-o aos distribuidores oficiais do Reino Unido que venderam as máquinas, mesmo não se verificando qualquer desacordo entre eles e os distribuidores oficiais franceses em cujo o território as máquinas foram utilizadas, fazendo-o previamente a um eventual desacordo(109).Segundo a JCB, a semelhança dos níveis de encargo de apoio ao serviço é de prever uma vez que dizem respeito às mesmas máquinas e que o montante representa uma estimativa razoável dos custos previstos associados a tal máquina (RCA II, p. 62-65 e anexo 1). A JCB realça igualmente que em muitos casos os distribuidores do Reino Unido não pagaram efectivamente os encargos que lhes foram facturados. Das mesma forma, a JCB considera coerente com as disposições notificadas "that JCB should seek to establish a formula for calculating a reasonable level of service support fee, which could be used both as guidance to dealers and by JCB itself when determining the fee in accordance with clause 5 (...). Once an amount has been accepted as a reasonable estimate of the costs of after sales care for a particular machine, there is no reason why an exporting dealer should pay more or an importing dealer accept less, whether the amount is determined by the dealers or by JCB" ["que a JCB tentasse estabelecer uma formula de cálculo de um nível razoável de encargo de apoio ao serviço, que pudesse ser utilizado com orientação tanto para os concessionários como para a própria JCB para determinar o encargos nos termos da cláusula 5 (...). Logo que um montante é aceite como estimativa razoável dos custo da manutenção pós venda de uma determinada máquina, não existe qualquer razão para que um concessionário de exportação devesse pagar mais ou para que um concessionário de importação devesse aceitar menos, quer este montante fosse determinado pelos concessionários, quer pela JCB"] (RCA II, p. 65). Segundo a JCB, um encargo de (entre 5000 e 15000 francos franceses) relativamente às retroescavadoras, referido no ponto 123, é razoável relativamente aos custos incorridos por um distribuidor oficial em França e que não são reembolsados pela JCB (entre 500 e 1500 libras esterlinas) para o respectivo serviço, tomando em consideração um elemento razoável de lucro. Estes custos são estimados em termos de horas de trabalho e de deslocação (30h) a distância das deslocação (600 milhas) relativamente aos quais são aplicadas taxas uniformes (RCA II, anexo 1). Estas horas, distâncias, taxas e elementos de lucro aplicáveis aos respectivos serviços, variam necessariamente em função da localização do distribuidor oficial e do cliente. O facto de a JCB fixar unilateralmente estes custos, em vez de ser o seu distribuidor a fazê-lo, ilustra o seu controlo sobre os elementos de preços das vendas de exportação. Nos termos dos acordos notificados, o encargo apenas deveria ser fixado pela JCB caso existisse um desacordo entre os distribuidores em causa.(124) A opinião da JCB no que se refere ao encargo de apoio ao serviço é apresentada num memorando interno: "John Patterson has asked me to convene a meeting to establish the policy that we should implement to deal with the identification of grey export machines and the establishment of a suitable service support fee to be levied against the exporting dealer" ("John Patterson solicitou-me que convocasse uma reunião para determinar a política que deveremos aplicar para a identificação das máquinas de exportação cinzenta e para fixar um encargo de apoio ao serviço adequado que será cobra ao concessionário de exportação")(110). Este encargo fixo de serviço, ou "sanção" tal como foi referido na correspondência da JCB em que se considera que o encargo não é suficientemente elevado para agir como dissuasor para as exportações paralelas a partir da Itália caso as margens de lucro sejam elevadas(111), é cobrado "contra" o distribuidor de exportação. Poderá elevar-se a uma percentagem significativa da margem comercial do distribuidor. Ao resolver um litígio entre um distribuidor oficial irlandês relativamente ao montante de encargos de serviço para sete máquinas vendidas na Irlanda, um distribuidor do Reino Unido, a TC Harrison JCB, apresentou um montante de encargos que representava 57 % do seu lucro bruto na transacção(112).Segundo a JCB, a sua correspondência referida no ponto 124 não diz respeito a acções dissuasoras contra as vendas de exportação (RCA II, p. 64). Contudo, por exemplo, o fax enviado pela JCB UK à JCB Italy citado nesse ponto diz o seguinte: "(...) There appears to be little doubt that Sofim are indeed aggressively promoting the JCB product into Southern Austria" ["(...) Parece não haver dúvidas de que a Sofim está com efeito a promover de forma agressiva o produto da JCB na parte Sul da Áustria"]. São fornecidos como exemplos diversos casos em que as máquinas foram revendidas "in disruption to the market price" ("em desrespeito do preço de mercado"), a preços inferiores, em 19-25 %, aos do distribuidor austríaco da JCB, Strobl, e o fax conclui: "It would seem that Sofim are quite determined to continue trading outside of their territory or in contravention of their agreement for resale. I would appreciate your comments as to what can be done. Obviously with such a large price differential the imposition of a small service support fee is unlikely to be a deterrent" ("Parece que a Sofim está determinada a continuar a transaccionar fora do seu território ou em violação do seu acordo de revenda. Gostaria de ter os seus comentários quanto ao que podemos fazer. É obvio que com um diferencial de preços tão elevado, a imposição de um pequeno encargo de apoio ao serviço não constituirá provavelmente um dissuasor"). As vendas da Sofim na Áustria são claramente vendas de exportação (ver também pontos 107 e 108 supra relativamente ao acordo JCB em Itália, que obriga os distribuidores oficiais a vender apenas no âmbito do seu território).(125) Os efeitos são também descritos numa carta de um distribuidor oficial JCB, da seguinte forma: "In this example, if we had sold Brown SA a new machine we would have had to pay in excess of GBP 2000 to the French JCB distributor for him to provide warranty and after sales service to the owner of the machine. There was never any intention for Brown SA to buy this machine because: a) with the Service Support Fee our price would not have been competitive, he could have bought one cheaper in France (...)" ["Neste exemplo, se tivessemos vendido à Brown SA uma máquina nova, teríamos de ter pago mais de 2000 libras esterlinas ao distribuidor francês JCB para que ele fornecesse garantia e serviço pós venda ao proprietário da máquina. A Brown SA nunca teve qualquer intenção de adquirir esta máquina porque: a) com o Encargo de Apoio ao Serviço o nosso preço não seria concorrencial e poderia ter adquirido uma máquina mais barata em França (...)"](113).(126) Os métodos de cálculo são igualmente ilustrados numa resposta da JCB Sales UK à filial da JCB na Alemanha, de 15 de Maio de 1995. A JCB Germany pretendia um encargo de serviço de 5 % da JCB UK, que lhe respondeu: "A support fee is normally calculated as 4 % of the local customer achieved price and this payment should be requested directly from Berkeley JCB" ("O encargo de apoio corresponde normalmente a 4 % do preço final facturado ao cliente local e este pagamento deveria ser pedido directamente à Berkeley JCB")(114). Em Espanha, a filial da JCB consultou a JCB UK relativamente a um encargo que: "should be negotiated at around the level of 5 % of the dealer's purchase price" ("deveria ser negociado em cerca de 5 % do preço de aquisição do concessionário")(115). Nestes casos, a JCB indica o montante em vez dos seus distribuidores e independentemente dos seus custos efectivos.(127) Estas cartas são indícios de tentativas para aplicar um montante de encargo fixo. Em nenhum dos casos acima referidos existe qualquer ligação entre os custos efectivos do serviço que o distribuidor francês em causa (ou seja não a JCB France) forneceu efectivamente ou era susceptível de fornecer ao utilizador e o montante solicitado(116). Segundo a JCB, estes custos, que não são reembolsados ao abrigo da sua garantia enquanto fabricante, incluem a inspecção antes da entrega (testes), a instalação no local indicado pelo cliente, 100 horas de serviço e outros custos não recuperáveis através da garantia(117).4. PARTICIPAÇÃO DA JCB, NO REINO UNIDO E EM FRANÇA, A NÍVEL DA FIXAÇÃO DE PREÇOS DOS DISTRIBUIDORESa) Reino Unido(128) A acta de uma reunião de dirigentes dos concesisonários em que participou a Associação dos Distribuidores da JCB no Reino Unido, realizada em 21 de Maio de 1991, afirmava que: To avoid confusion and cross-border disputes, the following arrangements were agreed for dealer discounting:Category 1 (Sales Agent Only) 3 % commission for Sales Lead.Category 2 (Sub-dealer - No stock in yard, no demos-promotions, Distributor to carry out all warranty, sub-dealer takes the part exchange). 20 % discount on machines.Category 3 Full JCB Landpower dealer (carries stock machines, does demonstrations, full advertising and promotions, trains engineers, does warranty) 27 % on machines. The Secretary was requested to write to JCB Landpower to obtain confirmation that the overall margin on the Fastrac was 31 %.("Para evitar mal entendidos e disputas transfronteiras, foram acordadas as seguintes disposições no que se refere aos descontos a concessionários:Categoria 1: (Apenas agente de vendas) 3 % de comissão para o líder de vendas.Categoria 2: (Subconcessionário - sem armazenagem, sem demonstrações/promoções, o subconcessionário assume a totalidade da garantia e a troca de peças). 20 % de desconto sobre as máquinas.Categoria 3: Concessionário JCB Landpower pleno (armazena máquinas, faz demonstrações, publicidade completa e promoções, presta formação aos engenheiros, assume a garantia) 27 % sobre as máquinas. Foi solicitado ao secretário que escrevesse à JCB Landpower para obter confirmação de que a margem total sobre o Fastrac era de 31 %".)No que se refere às máquinas de 360° e à empresa comum, a acta prossegue da seguinte forma: "It was agreed that gross margins should be maximised on this new product range and also that product specification should be standardised across the dealer network" ("Foi acordado que as margens brutas deveriam ser maximizadas relativamente a esta nova gama de produtos e que a especificação do produto deveria ser normalizada em toda a rede de concessionários")(118).(129) Menos de um mês mais tarde, a JCB manifestou o seu desapontamento ao secretário da Associação de Concessionários no que se refere aos descontos acordados pela associação: "Discounts to agricultural dealers. Several meetings were arranged with Distributors and I believed we had an agreement with at least Holt, Berkeley and TCH. It was therefore very disturbing to hear the Dealer Association had agreed a 20 % discount level which is very different to our discussions and is I believe unworkable" ("Descontos a concessionários no sector agrícola. Foram convocadas diversas reuniões com distribuidores e estava convicto de que tínhamos chegado a acordo pelo menos com a Holt, a Berkeley e a TCH. Foi consequentemente extremamente perturbante saber que a Associação de Concessionários tinha acordado no nível de desconto de 20 %, o que é extremamente diferente das nossas discussões e creio não poder constituir uma base de trabalho")(119).(130) O conflito foi resolvido numa reunião subsequente da Associação de Concessionários da JCB, realizada em 18 de Julho de 1991, em que participou o Sr. Greenshields da JCB, e cujas actas relatam:"It was agreed that the Secretary draft matrix be adopted for wholesale discounting to the agricultural dealers, with the following amendmentsa) The requirement to place a 2 months forward order and provide a cheque to obtain 27 % discount, be replaced by 'pay for machines on collection/delivery'.b) A note be added that all dealers (and distributors) trade solely within their Landpower franchised territory.The basic principles for 27 %, 25 %, 22.5 % and 3 % discounts for wholesales is now agreed". ("Foi acordado que o projecto de matriz do Secretário fosse adoptado para os descontos por grosso aos concessionários agrícolas, com as seguintes alterações:a) A exigência de apresentar as encomendas com dois meses de antecedência e de entregar um cheque para obter 27 % de desconto, foi substituída por 'pagamento das máquinas na entrega'.b) Foi acrescentada uma nota segundo a qual todos os concessionários (e distribuidores) apenas efectuassem transacções dentro do território que lhes foi concedido pela Landpower.Foram agora acordados os princípios de base para os descontos para vendas por grosso de 27 %, 25 %, 22,5 % e 3 %".)(120) A matriz, que estabelece os critérios para obter as quatro categorias de descontos uniformes acordados, é anexa à acta da reunião.Segundo a JCB, que nega que as discussões entre todos os distribuidores da JCB no Reino Unido, referidas nos pontos 128 a 130, digam respeito à manutenção dos preços de revenda, a sua participação deve-se ao facto de o montante ser demasiado baixo (ou seja os preços por grosso ao distribuidor eram demasiado elevados), podendo os distribuidores oficiais aplicar descontos mais elevados (ou seja preços mais baixos) (RCA II, p. 55-56). Os elementos de prova disponíveis não revelam que a JCB estivesse a contestar, enquanto princípio, a aplicação do desconto em que participava que, tal como descrito na acta de 21 de Maio de 1991, se destinava a "evitar mal-entendidos e disputas transfronteiras". Para evitar essas disputas, na reunião seguinte, em 18 de Julho de 1991, foi acordado na presença do Sr. Greenshields da JCB, que "deveria ser acrescentada uma nota (ao projecto de matriz adoptado) que previsse que todos os concessionários (e distribuidores) efectuassem transacções apenas no território que lhes foi concedido pela Landpower". Nessa matriz, a condição "Deverá efectuar transacções apenas dentro do território da JCB Landpower concedido" está assinalada com um X como necessária para obter os descontos acordados de 27 %, 25 %, 22,5 % e 3 %. A JCB não podia também desconhecer que, ao ser fixado em conjunto por todos os seus distribuidores oficiais no Reino Unido, o desconto era necessariamente uniforme, uma vez que não haveria justificação para fixar e acordar um desconto comum que não fosse aplicado por todos. Tal como afirmado na acta de 18 de Julho de 1991, D. Meace da TC Harrison tinha a tarefa de: "falar com todos os dirigentes do sector agrícola relevantes com o objectivo de (...) Anunciar-lhes que apenas podem transaccionar dentro do território da Landpower que lhes foi concedido. Informá-los que a opinião consensual é de que um nível de desconto a retalho num máximo de 15 % pareceria adequado". Com efeito, na carta de 19 de Junho de 1991 dirigida pelo Sr. Bell ao secretário da Associação de Concessionários, referida no ponto 129, o primeiro queixa-se de que a "lista de preços dos concessionários no sector agrícola (...) foi publicada sem que fosse solicitado à JCB Landpower que acordasse os preços e as especificações". Consequentemente, estes documentos tornam claro que os descontos uniformes foram acordados aos diversos níveis da cadeia de distribuição: distribuidores para concessionários e concessionários para utilizadores finais.(131) Numa carta confidencial dirigida à Watling JCB, de 11 de Janeiro de 1993, o secretário da Associação de Concessionários da JCB declara:"Individually we have all been advised (by JCB Sales) of the need to achieve higher prices for machines" ["Fomos todos informados individualmente (pela JCB Sales) da necessidade de conseguir preços mais altos para as máquinas"](121). O secretário da Associação de Concessionários da JCB tinha reiterado a mesma preocupação em 20 de Janeiro de 1993, numa outra carta dirigida à Watling JCB, que afirma o seguinte: "From previous discussions and correspondence, we know that JCB wants to improve their achieved prices" ("Das discussões e correspondência anteriores, sabemos que a JCB pretende melhorar os preços realizados"), que estavam alegadamente a descer. Neste contexto, foi solicitado ao secretário da Associação de Concessionários da JCB, no que se refere às máquinas de 180° no Reino Unido: "to coordinate an exercise on the movement in ex-works and achieved pricing across the UK dealer body" ("coordenar um exercício sobre o movimento dos preços às saída da fábrica e dos preços realizados em todos os concessionários do Reino Unido")(122).(132) No que se refere ao preços das peças no Reino Unido, em 1991 a JCB realizou cálculos para fazer as suas listas de preços, que foram também debatidas com o secretário da Associação de Concessionários JCB. Na sequência de um pedido para clarificar a lógica subjacente à movimentação de preços das peças JCB, esta afirma: "Our objective was to increase the average UK dealer parts gross profit percentage by two percentage points" ("O nosso objectivo era aumentar a percentagem média de lucro bruto no que se refere às peças para os concessionários no Reino Unido em dois pontos percentuais"); desta forma: "We chose to concentrate on those parts which already have a Dealer gross profit of [between 25 % and 50 %] and above excluding Attachments, Breakers and Tyres. All these were uplifted to provide a 5 % higher Dealer margin" ["Optámos por nos concentrar nas peças que têm já um lucro bruto para o concessionário de (entre 25 % e 50 %), ou mais, excluindo engates, travões e pneus. Todos estes foram aumentados por forma a proporcionar uma margem de concessionário superior em 5 %"](123). Se as listas de preços da JCB fossem apenas preços recomendados, seria desnecessário aumentá-los com o objectivo de aumentar "UK dealer parts gross profit" ("O lucro bruto a nível das peças dos concessionários do Reino Unido"). Não se conseguiria um aumento dos lucros brutos caso o preço a retalho não fosse quer fixado quer influenciado pela JCB, através da sua lista de preços ou de um múltiplo fixo dessa lista de preços.Segundo a JCB, a carta citada no ponto 132 referia-se a um aumento na diferença entre o preço cobrado pela JCB aos distribuidores e o preço de revenda recomendado, o que não implicava que os distribuidores vendessem ao preço das listas e não garantia de qualquer outra forma margens para os distribuidores. De forma mais geral, a JCB afirma que as listas de preços a retalho recomendados eram e sempre foram meras recomendações (RCA II, p. 57). Neste contexto, as margens ou lucros brutos referiam-se a margens máximas ou teóricas. Esta afirmação não é compatível com os elementos de prova utilizados e comentados pela JCB. A carta do Sr. Allen torna claro que os cálculos da JCB foram efectuados com base nas vendas efectivas de todos os distribuidores do Reino Unido em 1990 e que margens dos distribuidores foram aumentadas nos cálculos "in line with the Dealer Parts and Service Committee recommendations" ("de acordo com as recomendações do Dealer Parts and Service Committee"). Além disso, estes cálculos e margens foram comunicados a todos os distribuidores no Reino Unido, através da associação e debatidos na reunião da associação três dias mais tarde. A preocupação expressa na acta de 19 de Julho de 1991, que incluía a carta do Sr. Allen, era de que alguns distribuidores pensavam que "JCB had provided the 2 % extra margin" and others "believed that they had not "("a JCB tinha concedido a margem extra de 2 %" e outros "pensavam que não tinha"). O facto de terem sido dadas instruções ao secretário no sentido de "to pursue the issue on behalf of the Association" ("continuar esta questão em nome da associação") indica que a denominada "lista de preços recomendados" funciona, junto dos distribuidores, como uma base clara para a fixação dos preços a retalho, uma vez que de outro modo os distribuidores apenas teriam tomado nota da nova lista de preços recomendados da JCB. Por outro lado, os elementos de prova disponíveis revelam que, de forma colectiva, a JCB pode dar instruções a todos os seus distribuidores no Reino Unido para conseguirem ocasionalmente preços mais elevados em determinadas máquinas. Esta situação é igualmente realçada na acta da reunião de 21 de Maio de 1991, da seguinte forma: "Na reunião tinha sido previamente acordado que todos os dirigentes estavam a adoptar a política de maximizar as margens brutas e foi também acordado que o novo 4CX deveria ser vendido ao preço máximo por forma a promover mais as margens brutas". A associação funciona como uma instância horizontal em que a JCB participa. Na sequência das reuniões e da correspondência acima referida, estes aumentos de preços colectivos, baseados nas listas da JCB e solicitados por esta última, foram acordados de forma colectiva com a JCB.b) França(133) O objectivo de harmonizar os preços entre os territórios foi também prosseguido em França, onde a manutenção do preço de revenda é manifesta em diversas ocasiões:- numa carta de um distribuidor oficial à JCB, o primeiro declara: "Please find attached a copy of our invoice regarding Malnati for an exceptional price of FRF 315000 as agreed by you, having regard to the conditions below in this case. This dealing follows an order for a new 4CX with fork addressed to Central Parts by this customer at FRF 310000 net of tax (amount of lease)" ["em anexo segue uma cópia da nossa factura relativa à Malnati, por um preço excepcional de 315000 francos franceses, tal como acordado convosco, tendo em conta as condições seguidamente apresentadas do presente caso. Estas condições vêm na sequência de uma encomenda de novos 4CX com empilhador, apresentada à Central Parts por este cliente, por um preço de 310000 franos franceses líquido de impostos (montante de locação financeira)"]. É evidente que o montante de 315000 francos franceses diz respeito ao preço a retalho, que foi fixado pela JCB de acordo com o seu concessionário oficial(124).A JCB afirma que as vendas à Malnati incluíam a prestação de apoio da JCB France à Souffelmat para lhe permitir vender a um preço excepcionalmente baixo, uma vez que sem este apoio a Souffelmat teria prejuízo (RCA II, p. 57-58). Embora excepcional, não pode ser contestada a prova de que os preços de revenda eram fixados de acordo com a JCB France;- os elementos de prova disponíveis revelam que o director executivo da JCB tinha chamado a atenção de um distribuidor relativamente aos preços baixos (ou seja um preço a retalho de 187800 francos franceses para 1CX Drott da JCB), da seguinte forma: "may I remind you that, on this range of machines, we have no competitor, thus it is out of the question to sell them for 177800 FF" ("permita-me lembrar-lhe que, nesta gama de máquinas não temos qualquer concorrente, estando assim fora de questão vendê-las a 177800 francos franceses")(125).A JCB alega que o montante de 177800 francos franceses era o preço de venda ao concessionário e não o preço a retalho, baseando-se numa carta de 6 de Julho de 1994 do Sr. Montenay à JCB France, solicitando um preço de aquisição de 177800 francos franceses o que lhe permitiria revender a 187800 francos franceses. A JCB France poderia, legitimamente, recusar-se a fixar um preço de venda ao seu concessionário de 177800 francos franceses, necessário para corresponder, com uma margem de 10000 francos franceses, ao preço referido. Contudo, o distribuidor teve de justificar os seus preços de revenda baixos e indicar por que razão esse preço era inferior ao preço de referência de 205000 francos franceses que a JCB teria considerado adequado para máquinas relativamente às quais não havia qualquer concorrente. Na carta de 6 de Julho de 1994 à JCB, em que a JCB se baseia, o Sr. Montenay afirmava que se seguiriam quatro outras máquinas se a primeira fosse vendida à Zanetti. Essa venda poderia provavelmente compensar posteriormente o preço inferior proposto;- da mesma forma, consultado a JCB UK relativamente a uma futura transacção com a HE Services em 1996, a JCB France afirmou também: "their objective is to operate about 100 machines before 1997 and those machines will be coming from the UK. (...) 3. Parts pricing: They informed us that any time they would like to buy parts, they would ask JCB Ile de France or UK dealers a quotation. We neet to coordinate" ["o seu objectivo é ter em funcionamento cerca de 100 máquinas antes de 1997 e essas máquinas virão do Reino Unido. (...) 3. Preços das peças: informaram-nos que sempre que tivessem de adquirir peças solicitariam uma proposta de preço à JCB Ile de France ou aos concessionários do Reino Unido. Precisamos de nos coordenar"](126). Esta coordenação refere-se aos preços propostos pelos distribuidores oficiais do Reino Unido, que deveriam ser coordenados pela JCB UK com os preços propostos pela JCB France, para evitar que a HE tirasse partido da concorrência de preços entre as duas empresas.Segundo a JCB, a coordenação referida verificou-se entre as duas empresas do Grupo JCB Group - a JCB France e a JCB Sales - uma vez que a HE pretendia adquirir peças sobressalentes nas mesmas condições, indepententemente do local em que a aquisição era efectuada. A JCB France pretendia, alegadamente, a coordenação entre as duas empresas do Grupo para que a sua empresa filial JCB Ile de France pudesse oferecer um preço pelas peças competitivo com os níveis de preço cobrados pelos distribuidoes no Reino Unido (RCA II, p. 59). Contudo, a JCB France refere-se claramente a distribuidores no Reino Unido. De qualquer forma se, tal como afirma a JCB, esta coordenação ocorresse entre duas empresas do Grupo JCB, tal implicaria necessariamente que os preços de vendas a esses distribuidores deviam ser aumentados cada vez que recebessem uma encomenda da HE Services por forma a aproximá-los dos preços praticados em França. Esta situação implica igualmente que a JCB UK podia detectar a que adquirentes ou utilizadores finais os distribuidores do Reino Unido apresentavam ofertas, por forma a evitar que tais adquirentes tirassem partido dos diferenciais de preços entre a França e o Reino Unido. Independentemente do facto de a coordenação ocorrer no âmbito do Grupo JCB ou directamente entre a JCB France e os distribuidores no Reino Unido, o resultado é que as propostas de preços apresentadas à HE Services foram harmonizadas de forma artificial.F. CONHECIMENTO DA LEGISLAÇÃO COMUNITÁRIA(134) As discussões e trocas de cartas que se verificaram entre 1975 e 1976 na sequência da notificação dos seus acordos à Comissão, tornaram claro para a JCB que a Comissão não aceitou as cláusulas dos seus acordos inicialmente notificados, que envolviam restrições directas ou indirectas à exportação entre Estados-Membros. Subsequentemente, decorre claramente dos documentos internos, que a JCB tinha pleno conhecimento das disposições do direito comunitário aplicáveis aos acordos de distribuição, cuja evolução seguia de perto(127).(135) Em especial, no que se refere à distribuição de maquinaria de construção e de movimentação de terras, um projecto de resposta do director de desenvolvimento de vendas da JCB a uma carta de um distribuidor oficial, fotocopiado nas instalações da JCB, é extremamente elucidativo. Avisando o distribuidor oficial, o projecto diz: "Article 85(3) allows that this [Article 85(1)] can be declared inapplicable in certain cases when the benefits to consumer exceeds the disadvantages. Exceptions are possible either on an individual basis, or through one of the block exemptions, which for our industry is best regarded under Regulation 83/83. Block exemption 83/83 permits the establishment of a selective distribution network, provided that neither party makes it difficult for intermediaries or users to obtain the contract goods from other dealer inside the common market ... This has been repeated inter alia in the Commission decision of 15.12.92 in the Ford Agricultural Case (...)" ["O n.o 3 do artigo 85.o permite que este (n.o 1 do artigo 85.o) possa ser declarado não aplicável em determinados casos, quando os benefícios para o consumidor excedem as desvantagens. São possíveis excepções, quer numa base individual, quer através de isenções por categoria, sendo o Regulamento n.o 83/83 o que melhor se aplica ao nosso sector. A isenção por categoria 83/83 permite a criação de uma rede de distribuição selectiva, desde que nenhuma das partes dificulte a obtenção, por parte dos intermediários ou utilizadores, dos produtos contratuais junto de outro concessionário no mercado comum ...Isto foi repetido, inter alia, na Decisão da Comissão de 15.12.92, no processo Ford Agricultural (...)"](128).(136) Esta decisão concluiu que a Ford tinha cometido uma infracção ao artigo 85.o ao proibir ou restringir o comércio paralelo. A Ford tinha vindo a aplicar o Regulamento (CE) n.o 123/85 da Comissão relativo à distribuição dos veículos automóveis à distribuição de tractores até que a Comissão esclareceu definitivamente que estes produtos não eram abrangidos pela isenção por categoria (ver pontos 18 e 23). Tal como outros fabricantes, em 1990-1991 a Ford tinha alterado os seus acordos de distribuição por forma a torná-los compatíveis com as disposições do Regulamento (CE) n.o 1983/83 da Comissão, excepto no que se refere às restrições ao comércio paralelo, que se concluiu constituírem uma infracção ao artigo 85.o(129) Esta decisão tornou claro que o benefício dos regulamentos de isenção por categoria, no que se refere à distribuição de veículos automóveis, deixava de ser extensível a veículos que apresentassem diferenças semelhantes às existentes entre os carros e os tractores, tais como máquinas de construção e de movimentação de terras.II. APRECIAÇÃO JURÍDICAA. N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE(137) O n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE proíbe todos os acordos entre empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum e, em especial, as que fixem de forma directa ou indirecta os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transacção e as que repartam os mercados ou as fontes de abastecimento.1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS OU PRÁTICAS CONCERTADAS QUE TENHAM POR OBJECTIVO OU EFEITO IMPEDIR, RESTRINGIR OU FALSEAR A CONCORRÊNCIA(138) Os distribuidores nomeados como distribuidores oficiais da JCB, por um lado, e o Grupo JCB, que inclui as suas filiais controladas pela JCB Service, por outro, fabricam ou adquirem produtos para revenda. São, consequentemente, empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o(139) Os acordos e as práticas concertadas entre a JCB e os distribuidores oficiais da JCB e, em especial, os seguidamente descritos, constituem, consequentemente, acordos e práticas concertadas entre empresas. Em especial, as instruções que, no âmbito da rede oficial, a JCB deu aos seus distribuidores contratuais, que as cumpriram, não constituem actos unilaterais susceptíveis de não serem abrangidos pela proibição do n.o 1 do artigo 81.o A entrada na rede da JCB, regida por um acordo elaborado antecipadamente, implica a aceitação, por parte dos distribuidores, da política comunicada pela JCB; estes seguiam tal política ajustando o seu comportamento no mercado em função de tais instruções.(140) Tal como indicado infra, a JCB e os seus distribuidores oficiais aplicaram diversos acordos ou práticas concertadas que têm por objecto ou efeito individuais a restrição da concorrência em diversos Estados-Membros, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o Existem igualmente elementos restritivos da concorrência, a acepção do n.o 1 artigo 81.o, num acordo mais amplo que rege a distribuição de máquinas e peças sobresselentes da JCB na Comunidade Europeia. Estes elementos, que não necessitam ser definidos precisamente enquanto acordos ou práticas concertadas, uma vez que ambos são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o, são os seguintes:- a proibição ou restrição, impostas aos distribuidores oficiais da JCB, de efectuarem vendas fora dos territórios atribuídos, em especial noutros Estados-Membros, abrangendo as vendas activas e passivas a utilizadores finais e a revendedores, autorizados e não autorizados,- a imposição de um encargo de serviço sobre as vendas efectuadas pelos distribuidores oficiais fora dos territórios que lhes foram atribuídos, em especial noutros Estados-Membros,- a aplicação, pelo menos no Reino Unido, do sistema de remuneração denominado "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", que faz depender as subvenções concedidas aos distribuidores do destino das vendas e que as limita às vendas aos utilizadores finais,- a determinação dos preços ou descontos de revenda ou a retalho para os produtos adquiridos junto a JCB, para revenda por distribuidores oficiais da JCB,- a obrigação, para os distribuidores oficiais, de efectuarem todas as suas aquisições de máquinas e peças sobresselentes JCB para revenda exclusivamente junto da JCB, impedindo, em especial, as aquisições junto de distribuidores de outros Estados-Membros.a) Restrições das vendas por distribuidores oficiais da JCB fora do território que lhes foi concedido(1) Existência e duração do acordo(141) Nos acordos de distribuição que a JCB apresentou à Comissão, relativos ao Reino Unido, Itália, Alemanha, Benelux, Dinamarca e Irlanda, os territórios foram atribuídos em termos exclusivos a distribuidores oficiais enquanto áreas de responsabilidade principal em matéria de vendas e serviço(130). Esta disposição vem juntar-se ao compromisso da JCB de não nomear outro distribuidor no mesmo teritório. Além disso, o acordo de distribuição no Reino Unido impede os distribuidores oficiais, excepto quando autorizados pela JCB, de vender as máquinas e peças sobresselentes da JCB por grosso para revenda, excepto a um distribuidor da JCB ou a um subconcessionário aprovado(131).(142) Para além da própria redacção do acordo, as vendas dos distribuidores oficiais do Reino Unido fora do território são restringidas, em especial as efectuadas a adquirentes de outros Estados-Membros. Estes distribuidores afirmam que não podem efectuar vendas de exportação para outros Estados-Membros, ou que tais vendas estão dependentes da aprovação da JCB. Esta restrição geral sobre as vendas fora do território é mais ampla do que uma proibição de vendas a distribuidores não autorizados, inerente a um sistema selectivo de distribuição. Os sistemas selectivos de distribuição que, contrariamente à JCB no Reino Unido, se baseiam exclusivamente em critérios de selecção puramente qualitativos, não são necessariamente restritivos da concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o(143) Por exemplo, a Berkeley JCB compromete-se a comunicar à JCB encomendas duvidosas de utilizadores finais no estrangeiro ou dos seus agentes devidamente nomeados(132). A TC Harrison refere-se a uma regra de ouro, no âmbito da rede de distribuição, no que diz respeito às exportações e que consiste em negociar com distribuidores locais oficiais no Estado-Membro relevante(133). Questionada pela JCB, a Gunn JCB teve de justificar as vendas efectuadas a outros distribuidores oficiais noutros Estados-Membros, baseando-se no facto de as máquinas não serem novas, o que implica que não podia exportar novas máquinas(134). Da mesma forma, a Watling JCB reconhece que não podem exportar novas máquinas a partir do Reino Unido(135) ou garante à JCB que, na generalidade, as vendas de novas máquinas no estrangeiro estão sujeitas à aprovação da JCB(136).(144) Nestes casos, os distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido não efectuam vendas de exportação devido à origem geográfica do adquirente ou ao destino final das vendas. A restrição aplica-se independentemente do facto de os adquirente serem utilizadores finais ou revendedores, autorizados ou não. Abrange tanto as vendas activas como as vendas passivas.(145) O acordo-tipo entre a JCB e os seus distribuidores oficiais na Itália inclui igualmente uma proibição de venda fora dos territórios atribuídos e, por conseguinte, para outros Estados-Membros. A capacidade de os distribuidores oficiais efectuarem vendas de exportação a partir da Itália está limitada; estas vendas estão em princípio reservadas à JCB. Provas da aplicação do acordo revelam igualmente que a JCB solicitava que os distribuidores oficiais fossem informados de que não deviam vender no território de outro distribuidor, num país diferente(137).(146) Em França, o acordo entre a JCB e os seus distribuidores oficiais, tal como foi efectivamente aplicado, impede ou restringe a possibilidade de tais distribuidores venderem fora dos territórios que lhes foram atribuídos(138). O facto de adquirir produtos no Benelux para revenda noutros Estados-Membros, por exemplo França ou Grécia, impede o adquirente de obter subsequentemente, fornecimentos de produtos JCB(139). Da mesma forma, na Áustria(140) e na Irlanda(141), os distribuidores oficiais da JCB consideram as vendas realizadas fora dos territórios que lhes foram atribuídos contrárias ao acordo que celebraram com a JCB, ou comunicam tais vendas à JCB para aprovação.(147) Estas iniciativas dos distribuidores oficiais não constituem um comportamento unilateral. Segundo os registos da própria JCB, esta desencoraja activamente as vendas de novas máquinas e peças sobresselentes no estrangeiro (ou seja noutros Estados-Membros), quer seja através de um distribuidor no Reino Unido para a Alemanha(142). A JCB anuncia igualmente esta política no que se refere às vendas efectuadas num território austríaco por distribuidores oficiais do Reino Unido ou Itália(143). A JCB manifesta igualmente a sua preocupação acerca de futuros distribuidores oficiais nos Países Baixos que possam efectuar aquisições no Reino Unido para revenda no Luxemburgo ou dos distribuidores no Reino Unido que vendam igualmente aos distribuidores alemães(144). Da mesma forma, a JCB considera que as vendas efectuadas por distribuidores oficiais do Reino Unido são contrárias à protecção territorial a que os distribuidores oficiais alemães têm direito(145).(148) A atitude da JCB e a sua acção vêm apenas confirmar que os seus distribuidores oficiais seguiam as suas instruções e política de distribuição. Por conseguinte, a proibição ou restrição impostas aos distribuidores oficiais da JCB dentro dos territórios que lhe foram atribuídos, no que se refere à satisfação dos pedidos provenientes de outros Estados-Membros, é parte integrante do acordo celebrado entre a JCB e os seus distribuidores oficiais e por eles aplicado. Esta proibição ou restrição, aplicadas pelos distribuidores, independentemente do estatuto do adquirente, verifica-se, pelo menos, no Reino Unido, França, Itália, Benelux, Alemanha, Áustria e Irlanda, considerados quer como países de origem, quer como países de destino das vendas de exportação.(149) Já relativamente a 1989 existem elementos indicadores de que a JCB advertiu os distribuidores oficiais no Reino Unido contra as vendas transfronteiras a outros Estados-Membros. As provas de que a tais distribuidores eram efectivamente aplicadas restrições à exportação ou venda fora dos territórios que lhe foram atribuídos datam de 1992 no Reino Unido, 1993 na Itália, 1992 em França e 1995 na Irlanda. Os últimos elementos de prova surgem em França relativamente a 1998. Existem elementos que provam a existência deste acordo entre, pelo menos, 1989 e 1998.(2) Objecto ou efeito restritivo(150) A JCB considera as vendas no estrangeiro como concorrência desleal em detrimento do seu distribuidor local noutros Estados-Membros, declarando que as desencoraja de forma activa(146). Por exemplo, a proibição de vendas de exportação é invocada pela JCB, no que se refere às vendas efectuadas por um distribuidor italiano (SOFIM), por forma a proteger o território de outro distribuidor (TERRA)(147). Da mesma forma, a JCB opõe-se aos fornecimentos provenientes do Reino Unido e destinados a Alemanha porque causam localmente graves problemas de preços(148). A JCB considera que a redução dos preços dos distribuidores oficiais constitui um impedimento para uma empresa ser distribuidor oficial da JCB na área do Benelux(149). Em França, a JCB incentivou os distribuidores oficiais com territórios exclusivos diferentes a negociar em conjunto as vendas fora do território, expressamente para evitar que os clientes tirassem partido da concorrência entre eles(150).(151) Para além da intenção claramente anticoncorrencial manifestada pela JCB nestas declarações, o impedimento ou restrição das vendas activas e passivas destina-se a proteger os territórios exclusivos das vendas de outros distribuidores oficiais. A restrição é feita numa base puramente geográfica. Diz consequentemente respeito às vendas a todos os adquirentes possíveis, incluindo vendas a revendedores, tanto dentro como fora da rede de distribuição da JCB e a utilizadores finais localizados num território diferente e, principalmente, num Estado-Membro diferente.(152) A restrição impediu que praticamente todos os distribuidores oficiais no Reino Unido maximizassem as suas vendas potenciais a outros Estados-Membros(151). Num contexto de amplos diferenciais de preços no mercado comum registados entre 1989 e 1996, a restrição das vendas de exportação impediu que os distribuidores oficiais da JCB vendessem a preços mais baixos, por exemplo no Reino Unido, a revendedores concorrentes com os distribuidores da JCB ou a utilizadores finais noutros Estados-Membros(152). Consequentemente, os distribuidores oficiais da JCB, por exemplo em França, Alemanha, Áustria, Irlanda e Grécia foram artificialmente protegidos da concorrência proveniente, directa ou indirectamente, dos distribuidores oficiais da JCB, nomeadamente no Reino Unido ou em Itália.(153) Estas proibições ou restrições foram aplicadas sob coacção. A compensação que, entre 1988 e 1993, a Gunn JCB pagou à JCB relativamente às suas vendas de peças sobresselentes a outros Estados-Membros prova que eram aplicadas de forma severa(153). Esta compensação penaliza as transacções com clientes noutros Estados-Membros, comparativamente com as transacções dentro do território atribuído. Assim, os distribuidores oficiais deverão quer abster-se de efectuar essas transacções ou cobrar preços mais elevados para permitir a dedução da compensação. Consequentemente, os distribuidores oficiais noutros Estados-Membros enfrentam uma concorrência menos significativa a nível dos preços e os utilizadores finais são prejudicados.(154) Tal não significa que a JCB tenha na realidade conseguido evitar todas as vendas de exportação. Contudo, é claro que o acordo celebrado entre a JCB e os seus distribuidores oficiais se destina a evitar ou restringir a concorrência no âmbito dos diversos territórios atribuídos aos distribuidores oficiais no mercado comum. Trata-se claramente de uma restrição, em termos de objecto.b) Imposição de um encargo de serviço sobre as vendas efectuadas fora dos territórios atribuídos(1) Existência e duração do acordo(155) As cláusulas incluídas nos acordos-tipo de distribuidor, tal como notificados à Comissão, que prevêem em encargo de apoio ao serviço, fazem parte integrante do acordo celebrado entre a JCB e os seus distribuidores oficiais nos Estados-Membros relativamente aos quais foram notificados(154).(156) Para além das cláusulas notificadas, as instruções internas das JCB afirmam que o montante do encargo aplicável pelos distribuidores oficiais na Alemanha e em Espanha deveria ser respectivamente, de 4 % do preço final facturado ao cliente local e 5 % do preço de aquisição do distribuidor(155). Da mesma forma, é óbvio que a JCB, ou seja as suas filiais em França ou na Alemanha, negoceiam com os distribuidores oficiais no Reino Unido o pagamento e o montante do encargo relativo às máquinas utilizadas nesses Estados-Membros. Em França, o encargo foi repetidamente fixado pela JCB France em (entre 5000 e 15000 francos franceses) para as retroescavadoras vendidas a partir do Reino Unido(156).(157) Assim, o facto de a JCB estabelecer um montante fixo ou uma escala para o encargo de serviço, bem como a negociação directa desse encargo entre a JCB e os distribuidores oficiais no caso de vendas nos territórios de outros distribuidores oficiais da JCB, fazem parte dos acordos ou práticas concertadas aplicados pela JCB e pelos seus distribuidores oficiais no Reino Unido, França, Alemanha e possivelmente Espanha.(158) A parte notificada do acordo, que estabelece que o montante deverá ser em primeiro lugar negociado entre os distribuidores envolvidos, data de 1975. Já em 1988 surgem indícios da participação da JCB na fixação do montante do encargo de apoio de serviço, que se torna manifesta em 1988 e aparente entre 1994 e 1996. A aplicação de uma escala fixa surge claramente em 1995.(2) Efeito restritivo(159) A aplicação de um montante fixo não está em conformidade com o alegado objectivo de cobrir os custos incorridos na prestação dos serviços, em especial visto que o encargo é calculado previamente enquanto percentagem dos preços de aquisição ou de venda. A JCB descreve expressamente o encargo de apoio ao serviço como uma sanção contra um distribuidor de exportação, ou refere-se aos seus efeitos dissuasores(157). Os serviços efectuados ao abrigo da garantia JCB são reembolsados pela JCB(158). Segundo a JCB, o facto de ser aplicado repetidamente o mesmo montante de encargo explica-se porque esse encargo se relaciona com o mesmo tipo de máquina e, em França, reflecte os custos normais incorridos pelos distribuidores que prestam o serviço, a que se acrescenta um elemento de lucro razoável(159). Contudo, os custos do servico diferem necessariamente entre distribuidores, em função das diferenças de salários, distâncias percorridas e eficácia na realização das tarefas. A imposição de um encargo de serviço fixo sobre o mesmo tipo de máquina harmoniza os precos de venda, independentemente do facto de existirem, efectiva e necessariamente, custos diferentes e restringe a concorrência entre distribuidores.(160) O encargo constitui uma parte significativa, por exemplo 57 %, da margem bruta do distribuidor, o que reduz o atractivo para que os distribuidores oficiais forneçam máquinas noutros territórios que não o seu próprio, incluindo noutros Estrados-Membros(160). A diferença entre os custos efectivos incorridos pelo distribuidor que efectua o serviço e o montante do encargo de serviço constitui de facto uma cláusula de transferência de lucros dissuasiva das vendas de exportações. Penaliza os distribuidores oficiais que efectuam exportações, torna a sua remuneração dependente de as vendas se realizarem dentro ou fora do seu território e, por conseguinte, reforça a protecção territorial de outros distribuidores oficiais.(161) O facto de os preços de venda destes fornecimentos se aproximarem artificialmente dos do distribuidor oficial local constitui igualmente uma consequência directa do encargo de apoio ao serviço. Tal como efectivamente aplicado, e na medida em que o encargo de serviço não é negociado entre os distribuidores oficiais em causa e o seu montante não corresponde aos custos efectivos do serviço fornecido, o encargo de serviço produz uma distorção ou restrição da concorrência em matéria de preços entre distribuidores e territórios.c) Sistema de remuneração designado "Apoio Comercial às Transaccões Múltiplas"(1) Existência e duração do acordo(162) Nos termos do sistema de "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", todos os distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido recebem um apoio financeiro relativamente a determinadas transacções específicas, desde que sejam preenchidas certas condições. A JCB enviou cartas circulares a todos os distribuidores oficiais no Reino Unido, dando esclarecimentos sobre a aplicação do apoio comercial, em especial no que se refere a vendas fora do território. A JCB e um dos seus distribuidores oficiais consideram que as declarações falsas e que o facto de serem obtidos subsídios sem que as condições acima referidas estejam preenchidas, constituem uma violação do seu acordo(161).(163) Consequentemente, o "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" constitui parte integrante dos acordos celebrados entre a JCB e os seus distribuidores oficiais, pelo menos no Reino Unido. Tem sido aplicado desde 1977. Desde 1992 que existem indícios de que, para obter o subsídio, as máquinas em causa devem ser utilizadas no território atribuído ao distribuidor que realiza a venda.(2) Efeito restritivo(164) Em geral, o "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" permite que os distribuidores oficiais reajam á concorrência intermarcas. Contudo, as comunicações da JCB a todos os seus distribuidores oficiais no Reino Unido e exemplos efectivos da sua aplicação, revelam que uma condição essencial para o pagamento dos subsídios ou para que a JCB não exija o seu reembolso, é o facto de as máquinas serem utilizadas no território que foi atribuído aos distribuidores oficiais que efectuam a venda. De outra forma, o subsídio fica dependente do acordo de distribuidor oficial em cujo o território a máquina é utilizada ou é retirado pela JCB(162).(165) O pagamento du subsídio relativo às máquinas utilizadas noutros territórios que não o território do distribuidor que efectua a venda, com o acordo dos distribuidores envolvidos, produz um efeito correspondente ao de uma cláusula de transferência de lucros. Além disso, existem elementos de prova que revelam que a JCB pode exercer poderes discricionários para retirar os subsídios quando as máquinas comercializadas fora do território fazem descer as condições de preços locais(163).(166) A remuneração dos distribuidores oficiais de, em média, até (entre 0 % e 10 %) dos seus preços de aquisição, fica assim dependente do destino final das vendas(164). Assim, estas vendas a utilizadores finais, em concorrência com outros distribuidores da JCB, tornam-se menos rentáveis. Tanto o facto de a JCB possuir poderes discricionários para conceder o subsídio em função do facto de os territórios atribuídos serem respeitados, como a própria condição de as máquinas serem utilizadas dentro do território atribuído ao distribuidor que as vendeu, na ausência de um acordo entre os distribuidores envolvidos, restringe a concorrência entre eles em diferentes territórios. Estas condições fazem com que a sua remuneração fique dependente de realizarem as suas vendas fora ou dentro do território que lhes foi atribuído.(167) Uma outra consequência directa é o facto de os preços de venda desses fornecimentos se poderem aproximar de forma artificial dos preços dos fornecimentos provenientes do distribuidor oficial da JCB em cujo o território as máquinas são utilizadas, em especial noutros Estados-Membros.Segundo a JCB, o "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" deverá necessariamente limitar-se às vendas a utilizadores finais, excluindo revendedores ou distribuidores oficiais não autorizados, que não poderiam mudar para marcas concorrentes nos termos dos acordos, tal como notificados. O direito de a JCB retirar o apoio caso as máquinas saíssem do território sem ter sido alcançado um acordo com o distribuidor para cujo o território se destinam, é necessário para reembolsar este último distribuidor pelo fornecimento de todas os serviços. Segundo a JCB, este direito é também necessário para garantir que os utilizadores beneficiem de um serviço adequado, seja qual for o local em que as máquinas se encontrem (RCA II, p. 14-16).O reembolso dos serviços efectuados em máquinas vendidas fora do território é já possível através de pagamentos directos da JCB e pelo encargo de apoio ao serviço. A JCB não identifica quais os serviços adicionais que estão abrangidos pelo "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas". O efeito prático do sistema de apoio consiste no facto de, uma vez que as vendas activas efectuadas por distribuidores do Reino Unido estão restringidas e que as vendas a outros distribuidores oficiais de outros Estados-Membros não podem beneficiar de apoio ao abrigo do sistema, os subsídios limitarem-se às vendas no Reino Unido e não poderem ser concedidos indirectamente a adquirentes de outros Estados-Membros. Este facto vem reforçar o efeito de repartição do mercado dos acordos.d) Manutenção do preço de revenda(1) Existência e duração do acordo(168) A acta de uma reunião realizada em 21 de Maio de 1991 e em que participaram todos os distribuidores oficiais da JCB no Reino Unido descreve os acordos a que estes distribuidores chegaram relativamente à remunerações e descontos que todos eles aplicariam ao fornecimento por grosso a diversas categorias de revendedores, por forma a evitar litígios transfronteiras. A acta afirma aindo o objecivo comum de maximizar as margens brutas noutras categorias de produtos(165).(169) No que se refere aos descontos, a reacção da JCB foi de contestar apenas o seu nível, na medida em que era diferente do nível acordado com três dos distribuidores oficiais, não contestando, em si, o princípio dos descontos uniformes(166). O acordo sobre o princípio dos descontos uniformes e, subsequentemente, o seu nível, é confirmado novamente menos de dois meses mais tarde pela acta da reunião seguinte de todos os distribuidores oficiais da JCB que, na presença de executivos da JCB, adoptaram uma escala diferente (matriz) para os descontos por grosso aplicáveis a diversas categorias de distribuidores, incluindo igualmente um nível de desconto a retalho(167). As instruções da JCB, com que os distribuidores oficiais concordaram, constituíam uma base concertada para alcançar margens ou lucros mais elevados relativamente às máquinas e às peças no Reino Unido(168).(170) É também evidente que, em França, a JCB limitou a liberdade de os distribuidores oficiais fixarem os seus preços de revenda, ao ter ocasionalmente fixado preços a retalho de acordo com esses distribuidores. A JCB avisou-os que os seus preços a retalho eram demasiado baixos ou inferiores a um determinado ponto de referência. A JCB France incentivou igualmente a colusão entre distribuidores oficiais para evitar que os clientes tirassem partido da concorrência ou procurou ela própria uma colusão com os distribuidores do Reino Unido para harmonizar os preços entre a França e o Reino Unido, quando lhe era pedida uma proposta de preços(169).(171) A observância de níveis de preços mínimos ou fixos e de descontos acordados entre a JCB e os seus distribuidores oficiais no que se refere a máquinas e peças sobresselentes para revenda faz, consequentemente, parte integrante dos acordos no Reino Unido ou, pelo menos, das práticas concertadas em França. O acordo entre a JCB e os seus distribuidores oficiais relativo aos descontos ou preços aplicáveis à revenda é visível entre 1991 e 1993 no Reino Unido e entre 1994 e 1996 em França.(2) Objecto restritivo(172) O acordo em questão no Reino Unido ou, pelo menos, as práticas concertadas em França, têm por objecto a fixação de preços de revenda e a harmonização artificial dos preços de venda e de descontos entre territórios, provocando consequentemente restrições ou distorções da concorrência em matéria de preços.(173) Um acordo, que foi inicialmente celebrado entre todos os distribuidores do Reino Unido na presença de executivos da JCB, e alterado na sequência das indicações da JCB, influencia necessariamente o comportamento comercial desses distribuidores. O mesmo acontece no que se refere ao pedidos da JCB, levados ao conhecimento dos distribuidores e por eles acordados, no sentido de alcançar preços mais elevados ou fixos e de maximizar as margens. Se tal não tivesse acontecido, estes preços teriam sido diferentes, independentemente do nível exacto de aplicação acordo. Trata-se de uma restrição em termos de objecto.e) Aquisição exclusiva, que impeça os fornecimentos intra-rede(1) Existência e duração do acordo(174) O acordo de distribuição para o Reino Unido, notificado à Comissão em 1975 e apresentado pela última vez em 1995, afirma que os distribuidores oficiais devem obter os seus fornecimentos de produtos JCB exclusivamente junto da JCB dentro da rede oficial da JCB ou junto de qualquer outra fonte autorizada pela JCB(170). O acordo de distribuição de exportação para a Irlanda, Dinamarca e outros Estados-Menbros da Comunidade Europeia de 1976 não também as aquisições intra-rede. Contudo, contrariamente a estes acordos, o acordo de distribuição da JCB não notificado, relativo à França, designa as filiais da JCB em França como fornecedores exclusivos de produtos JCB para os distribuidores franceses da JCB, excluindo assim outras fontes de fornecimento, tais como outros ditribuidores JCB noutros Estados-Membros(171). O acordo-tipo não notificado relativo aos distribuidores oficiais em Itália inclui também esta obrigação de compra exclusiva entre a filial italiana da JCB e os seus distribuidores(172). Da mesma forma, a JCB tem manifestado a sua preocupação relativamente às aquisições de peças sobresselentes por distribuidores oficiais alemães junto de distribuidores oficiais no Reino Unido, em vez da filial da JCB na Alemanha(173). Além disso, uma violação desta obrigação, faz com que a JCB ameace imediatamente pôr termo a um acordo oficial de distribuição em França, o que não seria concebível caso não existisse um acordo(174).(175) Por conseguinte, a obrigação imposta aos distribuidores oficiais de obterem os seus fornecimentos de máquinas e peças sobresselentes JCB exclusivamente junto da filial da JCB em França, entre 1992 e 1996, ou em Itália a partir de 1993, faz parte integrante do acordo celebrado entre a JCB e os seus distribuidores oficiais e por eles aplicado.(2) Objecto ou efeito restritivo(176) Em princípio, uma filial nacional no âmbito do Grupo JCB estaria dificilmente em concorrência com os 130-140 distribuidores oficiais da JCB em todo o mercado comum, enquanto fonte de abastecimento das máquinas e peças sobresselentes da JCB. Os distribuidores encontram-se num nível inferior da cadeia de fornecimento e cobram as suas margens comerciais. Na prática, os níveis de preços intra-grupo, as margens brutas cobradas pela filial da JCB, a eficiência de alguns desses distribuidores, as margens de lucro inferiores ou um melhor serviço logístico, particularmente no Reino Unido, poderão explicar por que razão tais distribuidores são efectivamente concorrentes da filial nacional enquanto fontes de abastecimento.(177) A obrigação imposta aos distribuidores oficiais em França e em Itália de obterem os seus fornecimentos exclusivamente junto da filial nacional da JCB exclui outros fornecedores potenciais de novas máquinas e de peças sobresselentes JCB dentro ou fora da rede oficial de distribuidores da JCB. Assim, no âmbito da rede de distribuição da JCB, esta obrigação tem por objecto evitar que os distribuidores oficiais nesses Estados-Membros tenham acesso a outras fontes de fornecimento potenciais de produtos genuínos da JCB noutros Estados-Membros. Esta obrigação é aplicada em França para evitar a importação e o fornecimento cruzado de máquinas e de peças sobresselentes entre Estados-Membros, no âmbito da rede. Protege toda a rede de distribuição francesa e italiana desses fornecimentos cruzados, restringindo consequentemente a concorrência.(178) A obrigação de aquisição exclusiva impede, pelo menos, que os distribuidores oficiais franceses adquiram máquinas e peças sobresselentes genuínas da JCB nos locais em que tal é menos oneroso, noutros Estados-Membros que não a França e, nomeadamente, no Reino Unido. Consequentemente, estes distribuidores não estão em condições de oferecer preços competitivos comparativamente com outros revendedores não oficiais que obtêm os seus fornecimentos no Reino Unido. O interesse destes revendedores na arbitragem entre o Reino Unido e a França, e as repetidas tentativas de as evitar, explicam-se em parte por esta obrigação de aquisição exclusiva que, segundo os distribuidores oficiais franceses, os expõem a uma concorrência desleal por parte dos comerciantes paralelos.2. OBJECTO E EFEITO RESTRITIVO DOS ACORDOS NA SUA GLOBALIDADE: REPARTIÇÃO DOS MERCADOS NACIONAIS E PROTECÇÃO TERRITORIAL ABSOLUTA(179) Entre 1989 e 1996, os preços de máquinas e peças sobresselentes idênticas da JCB variavam consideravelmente em função dos Estados-Membros, por exemplo até (entre 0 % e 100 %) entre a França e o Reino Unido, no caso das peças sobresselentes, e até (entre 0 % e 50 %) no que se refere a novas máquinas. Entretanto, as notas internas da JCB salientam o facto de os lucros da JCB variarem também consideravelmente em função dos Estados-Membros, sendo particularmente elevados em França onde os preços a retalho eram também os mais elevados(175).(180) As diferenças de preços entre Estados-Membros que resultam do funcionamento normal do mercado, não constituem um problema de direito da concorrência. Contudo, o contexto das diferenças de preços e de lucros nos Estados-Membros, no que se refere às máquinas e peças da JCB, evidencia o interesse da JCB e de alguns dos seus distribuidores oficiais em repartir os mercados nacionais e em fixar preços de revenda ou descontos no mercado comum, por forma a impedir que os adquirentes tirassem partido dos grandes diferenciais de preços na CE.(181) Os diversos elementos acima identificados enquanto restrições de concorrência apresentam como denominador comum o facto de limitarem as vendas fora do território efectuadas por distribuidores autorizados. Tal como será descrito infra, a combinação das restrições supra, incluídas nos acordos celebrados entre a JCB e os distribuidores oficiais, têm repetidamente por objecto a repartição dos mercados nacionais dentro do mercado comum, tendo em vista assegurar uma protecção territorial absoluta. Trata-se de uma restrição em termos de objecto.(182) Pelas características que lhes são próprias, os acordos relativos aos descontos a aplicar, bem como o objectivo de maximizar as margens brutas acordado pela JCB e pelo seus distribuidores oficiais em todo o Reino Unido, provocam distorções e harmonizam os preços de mercado em todos os territórios. O mesmo acontece no que se refere ao apoio financeiro especial que a JCB em França concedia aos distribuidores que concorriam com comerciantes paralelos. A JCB acordou ocasionalmente com os seus distribuidores oficiais franceses subsídios especiais e apoio financeiro nos territórios que estavam sujeitos a concorrência de revendedores não autorizados(176).(183) Este apoio tem por único objecto a limitação da concorrência proveniente dos comerciantes paralelos. Implica a aplicação concertada de diferenciais de preços em todos os territórios por iniciativa da JCB, com o objectivo de proteger determinados territórios da concorrência indirecta proveniente dos distribuidores oficiais no Reino Unido. A coordenação entre a JCB France e os distribuidores do Reino Unido relativamente aos preços a propor a um adquirente único que desenvolve activadades nestes dois Estados-Membros, destina-se igualmente provocar distorções a nível dos preços do mercado e a harmonizá-los artificialmente em todos os Estados-Membros, com o objectivo de restringir a concorrência proveniente dos distribuidores no Reino Unido.(184) Nalguns Estados-Membros, como por exemplo o Reino Unido ou a Irlanda, embora tal não aconteça em França ou Itália, os acordos de distribuição da JCB combinam a exclusividade territorial com restrições relativas às vendas fora do território e aspectos selectivos como a proibição de venda a distribuidores não autorizados, em especial noutros Estados-Membros. Impedem a arbitragem de distribuidores não oficiais que adquirem máquinas JCB de construção ou movimentação de terras para revenda, restringindo consequentemente a sua concorrência directa com os distribuidores oficiais, e indirectamente, a concorrência entre os distribuidores oficiais em diversos territórios ou Estados-Membros. A procura de máquinas de construção e de movimentação de terras e de peças sobresselentes proveniente dos utilizadores finais não é totalmente móvel na CE. Os distribuidores oficiais estabelecidos não estão sujeitos à concorrência de revendedores não autorizados e os utilizadores finais não influenciam efectivamente o comportamento em matéria de preços entre Estados-Membros, num contexto de grandes diferenciais e preços na Comunidade Europeia. Num tal contexto de mercado, esta combinação tem por efeito uma repartição dos mercados nacionais.(185) Por outro lado, a disponibilidade de um território como condição prévia, e consequentemente restrição, para uma empresa ser distribuidor oficial da JCB, não está directamente relacionada com a qualidade dos serviços a prestar. Um distribuidor localizado numa área em que um distribuidor oficial da JCB desenvolve a sua actividade, satisfazendo inteiramente a JCB, não se tornaria um distribuidor da JCB, independentemente do seu potencial ou méritos efectivos. Na sequência desta limitação, o número de distribuidores e a concorrência deles decorrente, está quantitativamente limitada pela condição de lhes ser atribuído um território. Esta limitação no sistema de distribuição selectiva da JCB, que não é nem de natureza qualitativa nem fixado uniformemente para todos os revendedores potenciais poderá ser abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o(186) Tal como afirmado anteriormente, o acordo segundo o qual as vendas passivas transfronteiras dos distribuidores oficiais da JCB são impedidas ou restringidas, restringe a concorrência. Sendo de natureza puramente geográfica, restringe as vendas aos revendedores, autorizados ou não, e aos utilizadores noutros Estados-Membros. A restrição destas vendas a revendedores autorizados e a utilizadores tem um objectivo anticoncorrencial. A proibição de vendas de novas máquinas a revendedores não autorizados noutros Estados-Membros, excepto quando (a partir de 1995) autorizadas por escrito pela JCB, é também restritiva da concorrência, tendo em conta outras disposições que alegadamente se destinavam a melhorar o serviço pós-venda no âmbito da rede de distribuição da JCB na Comunidade Europeia.(187) Com efeito, os distribuidores oficiais do Reino Unido que são impedidos de vender novas máquinas a revendedores não autorizados, devem também pagar um encargo de serviço relativamente às vendas efectuadas fora do seu território. Tal como estabelecido no acordo de distribuição do Reino Unido, este encargo destina-se a manter os níveis de serviço da JCB, constituindo simultaneamente uma compensação pelo custo, para o distribuidor local, da prestação desses serviços relativamente a uma máquina que não vendeu. A rede de distribuição oficial da JCB cobre todo o território da Comunidade Europeia.(188) Nestas circunstâncias, a proibição de vender directa ou indirectamente máquinas a revendedores não autorizados noutros Estados-Membros ultrapassa o objectivo de garantir elevados padrões de serviço. Existem distribuidores oficiais em toda a Comunidade Europeia, que fornecem serviços de manutenção dos produtos segundo as normas da JCB, que são remunerados quer numa base comercial normal, quer através do encargo de serviço, quer ainda através da própria JCB ao abrigo da sua garantia, indepedentemente de a máquina ter sido vendida directamente por um distribuidor oficial ou indirectamente através de um revendedor não autorizado. Neste contexto, a proibição tem, pelo contrário, o objectivo ou efeito de restringir a concorrência.(189) Os efeitos de repartição do mercado decorrentes da combinação da exclusividade territorial, que restringe as vendas transfronteiras, com as cláusulas selectivas, são ainda reforçados por três outras restrições:- em primeiro lugar, uma proibição de facto ou uma restrição de fornecimentos cruzados no âmbito da rede oficial, que isola os mercados francês e italiano do resto do mercado comum. Com efeito, esta obrigação vem acrescer às restrições impostas aos distribuidores oficiais, por exemplo no Reino Unido, que os impedem de efectuar vendas fora do seu território, incluindo vendas a distribuidores oficiais da JCE(177),- em segundo lugar, um encargo de apoio ao serviço aplicado às vendas efectuadas fora do território atribuído que, na medida em que é cobrado independentemente dos custos reais efectivamente envolvidos, vem penalizar as exportações,- em terceiro lugar, o "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" no Reino Unido que, tal como actualmente aplicado, produz a nível das exportações efeitos dissuasores semelhantes aos do encargo de apoio ao serviço.(190) Ao impor elementos de preço adicionais sobre as vendas fora do território (elementos não relacionados com o custo nos encargos de apoio ao serviço, supressão do subsídio concedido ao abrigo do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", compensação em caso de vendas a distribuidores não autorizados), comparativamente com as vendas dentro do território, os preços a retalho aproximam-se artificialmente nos diferentes territórios. Partindo da hipótese de uma margem bruta de 10 %, o "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" torna mais de um terço da remuneração total dos distribuidores oficiais dependente do destino geográfico das vendas, e que é já apreciável. Se adicionalmente for cobrado um encargo de serviço para uma transacção fora do território, um distribuidor oficial poderá perder mais de três quartos da sua margem bruta, comparativamente com a uma transacção dentro do seu território. Existem outros exemplos de colusão em matéria de preços com a participação da JCB, através dos quais os preços são harmonizados em diferentes Estados-Membros. Estes elementos de preço adicionais vêm reforçar a eficácia da repartição do mercado, uma vez que os adquirentes têm menos incentivos para efectuar as suas aquisições em todo o mercado comum.(191) Consequentemente, os objectos e efeitos restritivos dos diversos elementos do acordo reforçam-se entre si para impedir ou restringir as importações ou exportações dentro e fora da rede de distribuição da JCB, com o objectivo de garantir uma protecção territorial absoluta. A combinação da distribuição selectiva (ou seja a proibição de vendas a revendedores não autorizados) nos acordos de distribuição da JCB com i) estas três categorias de restrições, ii) outras restrições que harmonizam artificialmente os preços e os descontos em diferentes territórios e iii) a protecção territorial que restringe as vendas passivas, em especial para outros Estados-Membros, tem claramente o objectivo anticoncorrencial de repartir os mercados nacionais na Comunidade Europeia, sendo consequentemente abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o3. RESTRIÇÕES SENSÍVEIS DA CONCORRÊNCIA E EFEITO SOBRE O COMÉRCIO ENTRE ESTADOS-MEMBROS(192) A JCB detém cerca de 40 % do mercado britânico de todos os grupos de maquinaria de construção e de movimentação de terras e 60 % no que se refere às retroescavadoras. A sua quota de mercado na União Europeia eleva-se a cerca de 14 % no que se refere à maquinaria de construção e de movimentação de terras e é superior a 40 % no que se refere às retroescavadoras. A quota de mercado da JCB relativa a peças sobresselentes específicas é superior à sua quota de mercado em cada mercado do produto relativo a máquinas, sendo o seu poder de mercado considerável no que se refere às peças sobresselentes. Ao analisar o mercado específico das retroescavadoras, a Comissão afirmou em 1999 que a posição e o poder de mercado da JCB não seriam facilmente postos em causa pelos seus concorrentes. Esta conclusão foi confirmada pelo facto de a quota de mercado da JCB e a sua posição de liderança serem, em 1995, semelhantes às de 1975(178).(193) Os acordos e práticas da JCB dizem especificamente respeito à distribuição das máquinas e peças sobresselentes da JCB fabricadas ou vendidas nalguns Estados-Membros para revenda noutros Estados-Membros. Quando foram celebrados noutros territórios que não o Reino Unido, os acordos diziam respeito a produtos fabricados noutros Estados-Membros. Os acordos relativos aos preços no Reino Unido dizem respeito a produtos susceptíveis de serem revendidos noutros Estados-Membros.(194) Existem restrições, para a rede de distribuição oficial da JCB no Reino Unido, no que se refere ao fornecimento dos revendedores que adquirem máquinas e peças sobresselentes para revenda fora dos territórios atribuídos. As restrições relacionadas com os preços e outras desvantagens financeiras que impedem as vendas transfronteiras passivas poderão tornar tais vendas quase não rentáveis. Os fluxos comerciais entre o Reino Unido e outros Estados-Membros teriam sido diferentes se as vendas fora dos territórios atribuídos não tivessem sido penalizadas com o encargo de apoio ao serviço, tal como efectivamente aplicado, e se tivessem recebido subsídios não condicionais nos termos do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas". Na medida em que estes elementos podem diminuir ou mesmo eliminar a rendibilidade das vendas efectuadas a outros Estados-Membros, os distribuidores oficiais poderão desistir de as efectuar. É também óbvio que os acordos celebrados com os distribuidores oficiais da JCB em Itália e em França os impedem de adquirir máquinas e peças sobresselentes da JCB noutros Estados-Membros.(195) Quando as restrições dizem respeito à revenda ou a aquisições no mesmo Estado-Membro (mercado nacional), têm efeitos limitados, embora significativos, no mercado comum. As mesmas restrições sobre vendas ou aquisições noutros Estados-Membros, afectam necessariamente a concorrência e o comércio entre Estados-Membros. A concorrência e o comércio entre Estados-Membros teriam sido muito mais fortes se as eficiências e as condições atraentes em matéria de preços presentes, principal mas não exclusivamente no Reino Unido, não tivessem sido artificialmente isoladas nesse território pelos acordos.(196) Devido a estes factores e tendo em conta a posição da JCB nos mercados relevantes e as próprias características das restrições acima descritas, que envolvem a repartição de mercados entre diversos Estados-Membros, através de uma protecção territorial absoluta e da fixação de preços, a restrição da concorrência e os efectivos prováveis sobre o comércio entre Estados-Membros são sensíveis na acepção do n.o 1 do artigo 81.oB. N.o 3 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE1. REGULAMENTOS (CEE) N.o 1983/83 E (CE) N.o 2790/99(197) Não se aplica a isenção por categoria ao abrigo do Regulamento (CEE) n.o 1983/83, em vigor na altura em que os acordos ou práticas concertadas foram celebrados ou aplicados. Os acordos ou práticas concertadas incluem a adopção de medidas no sentido de impedir que os distribuidores ou utilizadores obtenham produtos contratuais de outros Estados-Membros fora do território contratual e restrições sobre os preços de revenda. Esta circunstância torna inaplicável, nos termos das alíneas c) e d) do artigo 3.o, a isenção por categoria prevista no artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 1983/83. O oitavo considerando recorda que as restrições que limitam a liberdade de o concessionário determinar os seus preços de revenda ou escolher os seus clientes, não podem ser isentadas.(198) Também não se aplica a insenção or categoria ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 2790/99 da Comissão, uma vez que a quota de mercado da JCB no mercado comunitário das retroescavadoras (40 % em termos de valor e 45 % em termos de volume), é superior ao llimiar 30 % previsto no artigo 3.o Os acordos da JCB incluem igualmente restrições fundamentais enumeradas no artigo 4.o, o que eclui o benefício da isenão por categoria prevista no artigo 2.o(199) Mesmo que as máquinas de construção e de movimentação de terras na Comunidade Europeia, em que JCB detém uma quota das vendas totais inferior a 30 %, fossem consideradas como o mercado relevante, o Regulamento (CE) n.o 2790/99 não se aplicaria aos acordos da JCB, tendo em conta as alíneas a), b), c) e d) do seu artigo 4.o Os acordos da JCB celebrados com os seus distribuidores autorizados, que são adquirentes das suas máquinas e peças sobresselentes para efeitos de revenda, incluem:- restrições sobre a capacidade de o adquirente determinar os seus preços de revenda,- restrições sobre o território em que são efectuadas vendas passivas pelo adquirente,- restrições sobre as vendas passivas ou activas aplicadas aos utilizadores finais ou aos agentes devidamente nomeados num sistema de distribuição selectivo,- restrições sobre os fornecimentos cruzados entre distribuidores.2. REGULAMENTO (CE) N.o 1475/95Segundo a JCB, quando se trata de equipamento de grande complexidade técnica como o que está em apreço será mais adequado defender os interesses dos consumidores e a eficácia da distribuição através de um sistema exclusivo e selectivo do tipo permitido nos termos do Regulamento (CE) n.o 1475/95 da Comissão, cuja fundamentação se deveria aplicar à distribuição do seu equipamento. A JCB afirma essencialmente que a complexidade técnica das suas máquinas implica que os distribuidores sejam profissionais treinados, capazes de fornecer um serviço pós-venda de elevada qualidade e informações rigorosas sobre as melhorias, alterações e problemas das máquinas, o que exige um investimento considerável (RCA II, p. 46-47).(200) A isenção por categoria ao abrigo do Regulamento (CEE) n.o 1475/95 não se aplica devido ao seu artigo 1.o O artigo 1.o declara que o regulamento se aplica a veículos automóveis novos destinados a serem utilizados na via pública. A JCB tinha conhecimento deste facto e comunicou por escrito aos seus distribuidores que os seus acordos de distribuição relativos às máquinas de construção e de movimentação de terras, que não se destinam a serem utilizadas na via pública, deveriam ser analisados nos termos do Regulamento (CE) n.o 1983/83. Os executivos da JCB estavam também conscientes de que a Comissão tinha recusado tornar extensível aos tractores o benefício do Regulamento de isenção por categoria n.o 123/85, que se aplicava aos veículos automóveis antes do Regulamento (CE) n.o 1475/95. A JCB alegou mesmo na sua carta de 11 de Março de 1976 dirigida à Comissão, que a máquinas de construção e de movimentação de terras deveriam ser tratadas de forma diferente dos veículos automóveis, apesar de alegar actualmente que a fundamentação do Regulamento (CE) n.o 1475/95 se deveria aplicar ao seu sistema de distribuição(179).Apesar disso, mesmo que o Regulamento (CE) n.o 1475/95 fosse aplicável, quod non, o acordo entre a JCB e os seus distribuidores oficiais torná-lo-ia igualmente não aplicável. O acordo inclui diversas disposições enumeradas no n.o 1 do artigo 6.o do regulamento que excluem o benefício da isenção, nomeadamente:- restrições relativamente à aquisição, por parte de distribuidores oficiais, de máquinas e peças junto de outros distribuidores oficiais noutros Estados-Membros (n.o 1, ponto 3, do artigo 6.o),- restrições à liberdade de os distribuidores oficiais determinarem os preços e descontos de produtos contratuais (n.o 1, ponto 6, do artigo 6.o),- o facto de a remuneração do distribuidor oficial, quer através do encargo de serviço, na medida em que não está de forma alguma relacionado com os custos efectivos, sendo determinado pela JCB, que através do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", depender do destino das vendas e/ou do domicílio do adquirente (n.o 1, ponto 8, do artigo 6.o),- a restrição sobre a liberdade do distribuidor oficial de obter junto de uma empresa terceira à sua escolha, peças sobresselentes que concorram com os produtos contratuais e que atinjam o seu nível de qualidade (n.o 1, ponto 9, do artigo 6.o).3. ISENÇÃO INDIVIDUAL NOS TERMOS DO N.o 3 DO ARTIGO 81.o(201) Nos termos do n.o 1 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17 do Conselho, a Comissão apenas pode conceder uma isenção individual, nos termos do n.o 3 do artigo 81.o, relativamente ao acordo que a JCB notificou. Tal como acima demonstrado nos pontos 61 a 72, algumas disposições acordadas ou aplicadas pela JCB e pelos seus distribuidores oficiais, identificadas como restritivas da concorrência, foram notificadas ou apresentadas à Comissão.(202) Não pode ser tomada qualquer decisão, nos termos do n.o 3 do artigo 81.o, relativamente a acordos restritivos ou práticas concertadas que não foram validamente notificados(180).(203) A parte do acordo notificada ou apresentada à Comissão a partir de 1975, relativamente à qual a Comissão não tomou ainda uma posição definitiva, abrange as seguintes restrições da concorrência que foram analisadas em pormenor supra:- a proibição, no âmbito dos territórios atribuídos do Reino Unido, de efectuar fornecimentos por grosso a revendedores não autorizados para revenda (ou seja vendas intra-rede selectivas)(181),- o pagamento de um encargo de serviço para as vendas efectuadas fora dos territórios atribuídos no Reino Unido e noutros Estados-Membros da CEE em 1975, excluindo a França, sendo o montante do encargo negociado principalmente pelo distribuidor que procedia à venda e pelo distribuidor em cujo o território a máquina era utilizada(182),- a obrigação, válida no Reino Unido e noutros Estados-Membros da CEE em 1976, com excepção da França, de adquirir peças, equipamento e produtos acessórios para utilização nos produtos da JCB, ou para a sua reparação, apenas junto da JCB, excepto quando previsto em contrário pela JCB, e a utilização ou fornecimento apenas de produtos da JCB relativamente a trabalhos previstos na garantia ou trabalhos de alteração das máquinas da JCB(183).(204) As disposições no acordo notificado não são efectivamente aplicadas tal como notificadas ou são aplicadas paralelamente a acordos não notificados. São também aplicadas em Estados-Membros relativamente aos quais os contratos notificados não contêm tais disposições. Os elementos não notificados do acordo(184) incluem as seguintes restrições da concorrência, que foram analisadas em maior pormenor:- a aplicação, pelo menos no Reino Unido, do sistema de remuneração denominado "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas",- a determinação dos preços de revenda ou a retallho e/ou descontos para os produtos adquiridos junto da JCB, para revenda pelos distribuidores oficiais da JCB,- a obrigação, para os distribuidores oficiais franceses e italianos, de adquirirem exclusivamente junto das filiais da JCB em França ou em Itália, respectivamente, todos os seus produtos JCB (máquinas e peças sobresselentes), excluindo outros distribuidores oficiais, filiais ou outras fontes noutros Estados-Membros,- a restrição, aplicável aos distribuidores oficiais, no âmbito dos territórios que lhes foram atribuídos, e fornecerem adquirentes noutros Estados-Membros; esta restrição inclui, no Reino Unido, uma extensão abusiva da aplicação da proibição notificada relativa ao fornecimento por grosso a revendedores não autorizados para revenda, por forma a cobrir na generalidade, as vendas de exportação a revendedores autorizados e a utilizadores finais,- a imposição de um encargo de serviço sobre as vendas efectuadas fora dos territórios atribuídos, com base numa escala fixa, cujo montante era na realidade determinado pela JCB, o que constitui uma aplicação abusiva das cláusulas notificadas neste contexto.(205) Em princípio, a única possibilidade de acção de que a Comissão dispõe consiste em avaliar os acordos da JCB em função das condições que lhe foram notificadas(185). Contudo, no presente caso, a análise da notificação não pode ser efectuada isoladamente dos acordos não notificados. Estes acordos não notificados fazem parte integrante do contexto económico e jurídico dos primeiros. Tendo em conta o facto de as restrições não notificadas reforçarem os efeitos das restrições notificadas, as restrições notificadas e não notificadas, consideradas como um todo, constituem uma infracção ao n.o 1 do artigo 81.o Caso a JCB tivesse notificado integralmente os seus verdadeiros acordos, a Comissão teria apreciado os efeitos no mercado comum da combinação das disposições restritivas e os efeitos de algumas disposições individuais em vários Estados-Membros. As disposições notificadas e não notificadas estão a ser aplicadas simultaneamente no âmbito da rede de distribuição JCB e deverão ser apreciadas como num todo.(206) De qualquer forma, os próprios acordos ou práticos concertadas não preenchem as condições cumulativas previstas no n.o 3 do artigo 81.o, tal como será seguidamente analisado.4. CONDIÇÕES CUMULATIVAS DO N.o 3 DO ARTIGO 81.oa) Melhorar a produção ou distribuição de produtos(207) Dos acordos de distribuição da JCB poderão extrair-se alguns dos benefícios comuns a certas categorias de acordos de distribuição, tal como a distribuição exclusiva e a compra e distribuição exclusivas de veículos automóveis, uma vez que, na realidade, combinam disposições presentes nessas categorias. Tais benefícios são:- para a JCB, melhoria do planeamento da produção e, para os seus distribuidores oficiais, um fornecimento regular, o que facilita ou promove as vendas, a penetração no mercado e uma produção mais racional. Uma rede de distribuição exclusiva e própria poderá ter permitido que a JCB ajustasse adequadamente a produção à situação de cada território,- a melhoria e regularidade dos fornecimentos em todo o mercado comum, dada a densidade da rede de distribuição da JCB. Esta rede específica poderá ter também permitido uma concentração do esforço de venda, no que se refere às novas máquinas, dentro dos territórios atribuídos e um fornecimento rápido no local das peças sobresselentes importadas de outros Estados-Membros,- esta cooperação permitiu igualmente a prestação de um serviço pós-venda eficiente nos territórios atribuídos, em máquinas que necessitam de serviços de reparação com intervalos imprevisíveis, devendo esses serviços ser efectuados em condições extremamente exigentes. Uma vez que as máquinas de construção e de moviementação de terras são tecnicamente complexas, as necessidades em termos de serviço devem ser asseguradas por pessoal em condições de dar resposta a padrões de serviço extremamente exigentes, garantindo desta forma condições de serviço óptimas.b) Reservar aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios resultantes(208) Poderá considerar-se que os consumidores obterão uma parte equitativa dos benefícios objectivos acima referidos. Trata-se consequentemente de uma preocupação legítima seleccionar os distribuidores com base na sua capacidade de fornecer elevados níveis de serviço aos adquirentes dos produtos JCB. As obrigações impostas aos distribuidores no sentido de empregarem pessoal com uma formação especializada e de prestarem os serviços aos clientes, não excluem o benefício da isenção por categoria nos termos do Regulamento (CE) n.o 1983/83 da Comissão, relativo à distribuição exclusiva. As negociações da JCB no sentido de nomear a Central Parts como distribuidor oficial revelam que, com apoio adequado e com um território fornecido pelo fabricante, não se pode excluir que os comerciantes paralelos possam igualmente se adequados para se tornarem distribuidores oficiais da JCB(186).(209) A combinação da exclusividade territorial com a proibição de venda a distribuidores não autorizados, que podem concorrer com os distribuidores oficiais, e a aquisição exclusiva de peças por parte dos distribuidores oficiais, impede ou restringe o desenvolvimento do mercado da manutenção, reparação e fornecimento de peças sobresselentes, em condições de segurança óptimas, que é um mercado distinto do mercado das vendas de novas máquinas. No que se refere ao poder no mercado local que um distribuidor oficial detém, em matéria de fornecimentos com prazos curtos, esta combinação ultrapassa os benefícios previstos para o consumidor, tomando em especial em consideração a quota de mercado importante da JCB no que se refere às retroescavadoras.(210) Entretanto, o consumidor não obtém qualquer benefício visível da obrigação imposta aos distribuidores oficiais em França e em Itália, que respeitam os padrões de serviço da JCB, de adquirirem máquinas ou peças sobresselentes exclusivamente junto da respectiva filial nacional da JCB, excluindo consequentemente fornecedores de produtos genuínos da JCB, como outros distribuidores oficiais, noutros Estados-Membros(187). Estes distribuidores estão em condições de efectuarem fornecimentos com custos mais baixos do que a filial da JCB. Consequentemente, os custos inferiores de aquisição não podem ser repercutidos no consumidor.(211) A aplicação de condições financeiras desfavoráveis em função do destino geográfico das vendas (ou seja, elementos não relacionados com o custo do encargo de apoio ao serviço, o facto de o "Apoio Comercial à Transacções Múltiplas" estar dependente do destino das vendas e as compensações relativamente a vendas passivas) também não beneficia os consumidores. Nos casos em que as diferenças de preços não dependem dos custos ou de diferenças económicas objectivas, os consumidores encontram-se face a preços artificialmente homogéneos em todos o territórios, relativamente à mesma gama de produtos da JCB. Da mesma forma, os acordos ou práticas concertadas que fixam preços de revenda ou descontos não beneficiam os consumidores, que deixam de poder tirar partido dos diferenciais de preços para produtos idênticos na Comunidade Europeia.(212) Contudo, um encargo de apoio ao serviço que cobrisse os custos efectivos incorridos pelo distribuidor em cujo o território a máquina é utilizada, que efectua esse serviço, iria favorecer a distribuição das máquinas JCB no mercado comum, sendo apenas benéfico para os comsumidores se o serviço não pudesse ser prestado e facturado numa base comercial normal pelo distribuidor oficial em cujo o território a máquina é utilizada. A Comissão não dispõe de quaisquer elementos que provem que o serviço, que é alegadamente remunerado com o encargo de apoio ao serviço, não pudesse ser prestado nestas condições.c) Imposição de restrições que não são indispensáveis para alcançar os objectivos(213) A aplicação de condições financeiras desfavoráveis em função do destino geofráfico das vendas não é indispensável para melhorar a distribuição dos produtos JCB no mercado comum. Harmonizando artificialmente os preços, os elementos de preço que são cobrados sobre as vendas passivas constituem na realidade um factor dissuasor para a transferência de eficiências na distribuição, de um território par ao outro. Pela mesma razão, os acordos e práticas concertadas que fixam preços de revenda ou descontos não são indispensáveis para a melhoria da distribuição dos produtos da JCB, mesmo que trouxessem alguma vantagem para os consumidores.(214) As vendas passívas deverão ser autorizadas no âmbito de um sistema de distribuição exclusiva por forma a evitar que as desvantagens para a concorrência ultrapassem os benefícios. As restrições destas vendas, de novas máquinas e de peças sobresselentes, a distribuidores autorizados ou a utilizadores finais apenas com base no seu destino geográfico ou na origem do adquirente não são, obviamente, indispensáveis para alcançar os benefícos económicos acima referidos, tendo ficado demonstrado que não revertem a favor dos consumidores. O mesmo se passa no que se refere às vendas de novas máquinas a revendedores não autorizados, desde que tenham acesso às informações relevantes do fabricante, relativas aos requisitos técnicos e de segurança.(215) No mercado comum, a combinação da exclusividade territorial, da restrição de vendas passivas e activas e da distribuição selectiva na rede da JCB não pode ser considerada como indispensável para a melhoria da distribuição das máquinas de construção e de movimentação de terras, relativamente às quais a JCB detém uma quota de mercado a nível comunitário de 45 %, no que se refere às retroescavadoras. Estas máquinas são, na maior parte dos casos, utilizadas em áreas geográficas limitadas e, contrariamente aos veículos automóveis, não percorrem longas distâncias nem se deslocam para locais variáveis. A Comissão não dispõe de quaisquer elementos que provem que uma maioria de utilizadores finais em cada Estado-Membro possa efectuar uma arbitragem entre diferentes Estados-Membros. Consequentemente, neste sector, na ausência de intermediários mandatados pelos adquirentes, o comércio paralelo garante que o mercado comum não é fragmentado pelos distribuidores oficiais que detêm poderes locais no seu território, em detrimento da concorrência e dos adquirentes.(216) Ao limitar o apoio em termos de equipamento lógico integrado, referências de produtos, microfichas e instruções de segurança aos distribuidores oficiais em cada território, a JCB confere à sua rede de distribuição uma vantagem comercial e concorrencial considerável. Poderia alegar-se que os revendedores não autorizados não teriam possivelmente as qualificações necessárias para garantir os níveis e exigências de segurança, tornando consequentemente indispensável restringir as vendas passivas das peças sobresselentes da JCB. Este ponto de vista não pode ser aceite por diversas razões:- a exclusividade territorial constitui um critério de selecção quantitativo não relacionado com a prestação de um serviço de elevado nível e não indispensável para a alcançar. Quer sejam ou não autorizados, os revendedores são responsáveis pelos produtos que fornecem e pelos serviços que prestam,- os utilizadores de máquinas de movimentação de terras são adquirentes profissionais, que tomam em consideração os condicionalismos em termos de segurança na definição da sua política de aquisições e de manutenção. Além disso, o apoio de serviço por parte dos distribuidores oficiais da JCB poderá ser objecto de preços artificialmente uniformes. A JCB pode impedir o fornecimento de peças sobresselentes fora da rede oficial, por forma a evitar que essa uniformidade seja prejudicada pela concorrência,- por último, os requisitos em termos de segurança dos produtos da JCB são equivalentes aos de todos os fabricantes de máquinas de movimentação de terras. A Comissão não dispõe de qualquer indicação de que as máquinas da JCB, embora sejam indubitavelmente específicas, tenham exigências de segurança tão substancialmente diferentes das dos seus concorrentes que necessitem de um fornecimento de peças selectivo ou que tal selectividade seja indispensável para que a JCB garantisse aos clientes um nível de segurança em termos do funcionamento das suas máquinas, superior ao dos seus concorrentes.(217) A restrição das vendas passivas de peças sobresselentes a revendedores não autorizados impede os reparadores de garantirem um nível óptimo das condições de segurança e de serviços de manutenção, na medida em que mantém fora da rede oficial distribuidores ou reparadores potencialmente adequados. Esta restrição impede o aparecimento de um mercado concorrencial para os serviços de reparação e é desproporcional para atingir os benefícios decorrentes da distribuição exclusiva das peças sobresselentes específicas da JCB. É paradoxal que um fabricante alegue que os revendedores e reparadores independentes não podem assegurar elevados níveis de segurança quando tal situação é atribuível a acordos celebrados por este fabricante, que limitam o apoio logístico e técnico exclusivamente ao distribuidor oficial.(218) Por conseguinte, a Comissão não considera ser indispensável para a melhoria da distribuição e para que os utilizadores beneficiem de elevados níveis de segurança, quer limitar o fornecimento de máquinas e peças sobresselentes da JCB apenas aos distribuidores autorizados ou aos utilizadores finais ou atribuir territórios exclusivos fora dos quais as vendas activas ou, a fortiori, passivas não são possíveis.(219) Por último, não é certamente indispensável, para que os efeitos benéficos do encargo de apoio ao serviço sejam repercutidos nos consumidores, que a JCB cobre tal encargo aos distribuidores oficiais com base numa escala ou montante fixo. É suficiente para o efeito que os distribuidores oficiais envolvidos determinem os seus custos efectivos e negoceiem um encargo correspondente, numa base casuística. O serviço alegadamente apoiado através desse encargo que, embora necessário não está incluído na garantia da JCB, poderia quer se fornecido e facturado pelo distribuidor que presta o serviço, numa base comercial normal tomando em consideração os seus custos individuais quer directamente reembolsado pela JCB. Ambas as alternativas são menos restritivas do que um encargo que funciona como um desincentivo às vendas fora do território.(220) Além disso, a Comissão não necessita efectuar uma análise pormenorizada de todas as vantagens e desvantagens susceptíveis de decorrer de um sistema de distribuição exclusivo e selectivo que, tal como o da JCB, inclui igualmente outras restrições indirectas às vendas fora do território, quando existem indícios de que tal sistema tem sido utilizado, ou foi mesmo concebido, para evitar as exportações e importações, repartindo assim artificialmente o mercado comum e protegendo abusivamente os territórios dos distribuidores.(221) Uma vez que algumas das condições cumulativas do n.o 3 do artigo 81.o não estão preenchidas, não é necessário analisar em que medida os acordos eliminam a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão. Não é também necessário apreciar em que medida algumas combinações dos elementos restritivos do acordo acima referidos preencheriam as condições do n.o 3 do artigo 81.o(222) Desta forma, não poderá ser concedida qualquer isenção individual, mesmo se a JCB tivesse notificado os seus verdadeiros acordos, tal como aplicados.C. ARTIGO 3.o DO REGULAMENTO N.o 17(223) Nos termos do n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento n.o 17, se a Comissão verificar que existe uma infracção ao artigo 81.o, poderá através de decisão obrigar as empresas em causa a pôr termo a essa infracção. A Comissão não dispõe de quaisquer elementos que provem que tenha sido posto termo à infracção e a JCB nega que uma infracção deste tipo exista ou tenha alguma vez existido.(224) Consequentemente, é necessário obrigar a JCB a pôr termo às infracções acima descritas.D. ARTIGO 15.o DO REGULAMENTO N.o 171. N.o 2 DO ARTIGO 15.o(225) O n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, prevê que a Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas coimas de 1000 a 1000000 de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda 10 % volume de negócios realizado, no exercício fiscal anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção, sempre que, deliberada ou negligentemente cometam uma infracção ao n.o 1 do artigo 81.o do Tratado.(226) Não será razoável pensar que a JCB desconhecia que as suas acções e acordos eram susceptíveis de restringir a concorrência entre os seus distribuidores oficiais, repartindo os territórios no mercado comum. Além disso, a Comissão avisou claramente a JCB, já em 1975, que as proibições directas ou indirectas de exportação, tais como as que foram acima consideradas restritivas da concorrência, constituíam provavelmente uma infracção ao artigo 81.o (na altura artigo 85.o)(188). Além disso, o facto de os acordos restritivos ou as práticas concertadas serem aplicados de forma contínua resulta da intenção de restringir a concorrência intra-marca, tal como o demonstram as declarações da própria JCB e as instruções aos seus distribuidores oficiais, ou os documentos internos relativos à condução das suas actividades(189). Consequentemente, a infracção foi cometida deliberadamente.2. N.o 5 DO ARTIGO 15.o(227) O n.o 5, alínea a), do artigo 15.o especifica além disso que não será aplicada qualquer coima no que se refere a comportamentos que tenham sido devidamente notificados à Comissão e dese que se mantenham dentro dos limites da actividade descrita na notificação.(228) Os únicos textos de acordos devidamente notificados à Comissão foram os seguintes:- Grécia, Portugal, Espanha, Áustria, Suécia e Finlândia: acordos notificados através do formulário A/B, em 30 de Junho de 1973,- Alemanha, Itália, Bélgica, Países Baixos, Luxemburgo, Irlanda, Dinamarca: acordos apresentados em 18 de Dezembro de 1975 (que alteram os notificados em 30 de Junho de 1973), formulário A/B de 30 de Junho de 1973,- Reino Unido: acordo apresentado pela última vez em 29 de Dezembro de 1995, formulário A/B de 30 de Junho de 1973.Em especial os acordos apresentados em 1980 e 1995 exclusivamente aplicáveis no Reino Unido e o acordo intragrupo celebrado com a JCB France, apresentado em 18 de Março de 1976 em resposta a um pedido de informações nos termos do artigo 11.o do Regulamento n.o 17 do Conselho, não foram notificados nos termos dos regulamentos relevantes da Comissão(190).(229) A Comissão não adoptou uma posição definitiva relativamente a quaisquer dos acordos que a JCB levou ao seu conhecimento, quer tenham sido ou não devidamente notificados. Estes acordos incluem as seguintes restrições à concorrência:- a proibição, no âmbito dos territórios atribuídos do Reino Unido, de efectuar fornecimentos por grosso a revendedores não autorizados para revenda (ou seja vendas intra-rede selectivas)(191). A aplicação desta cláusula, exclusivamente no Reino Unido, foi levada ao conhecimento da Comissão em 1975,- o pagamento de um encargo de serviço relativamente às vendas efectuadas fora dos territórios atribuídos, sendo o montante do encargo negociado principalmente pelo distribuidor que procedia à venda e pelo distribuidor em cujo território a máquina era utilizada(192). Esta cláusula chegou ao conhecimento da Comissão em 1975, no que se refere ao Reino Unido, e para outros Estados-Membros da CEE, com excepção da França, também em 1975,- a obrigação de apenas efectuar aquisições de peças sobresselentes, equipamento e produtos auxiliares da JCB pra serem utilizados nos produtos da JCB ou na sua reparação, e a obrigação de apenas utilizar ou fornecer produtos da JCB no que se refere a trabalhos no âmbito da garantia ou a trabalhos de alteração das máquinas da JCB, excepto quanto previsto em contrário pela JCB(193). Esta cláusula foi levada ao conhecimento da Comissão a partir de 1975, no que se refere ao Reino Unido e a outros Estados-Membros da CEE em 1976.(230) Entre estas três restrições, as duas que se seguem foram aplicadas abusivamente, aplicadas noutros Estados-Membros que não aqueles para que tinham sido notificadas, aplicadas fora do âmbito das actividades notificadas, reforçadas com restrições não notificadas ou aplicadas de forma diferente da notificada:- a proibição de efectuar fornecimentos por grosso para revenda, e- o encargo de apoio ao serviço.a) Proibição de fornecimentos por grosso para revenda no Reino UnidoAplicação abusiva(231) Nos acordos de distribuição da JCB notificados em 1973, a claúsula 5 estabelece que os distribuidores oficiais não venderiam novas máquinas da JCB (com menos de 12 meses) e peças sobresselentes, directa ou indirectamente, fora do Reino Unido. Envidariam além disso todos os esforços razoáveis para evitar a venda de produtos JCB a um adquirente no Reino Unido para revenda fora do Reino Unido. Nos termos da claúsula 4, os distribuidores oficiais acordaram em vender os produtos da JCB por grosso, para revenda, apenas a subconcessionários aprovados no respectivo território e a vender a retalho no Reino Unido(194).(232) A Comissão contestou claramente as claúsulas 4 e 5, alegando que constituíam, nomeadamente, uma proibição à exportação(195). A Comissão não fez qualquer distinção em função do facto de os adquirentes de outros Estados-Membros utilizarem as suas aquisições para uso próprio ou para revenda, quer fossem ou não autorizados pela JCB. O Reino Unido, mercado nacional em que a JCB detinha a quota de mercado mais elevada (56 %), suscitava preocupações específicas no sentido de evitar que os acordos da JCB o isolassem do resto do mercado comum.(233) Consequentemente, a claúsula 4, tal como comunicada em 1975, 1980 e 1995, através da qual os distribuidores oficiais acordaram em apenas vender produtos da JCB por grosso e para revenda, a um subconcessionário aprovado, continua a ser aplicada, apresar da advertência da Comissão na sua carta de 27 de Outubro de 1975, ao proibir os distribuidores oficiais de venderem novas máquinas da JCB (menos de 12 meses) e peças sobresselentes, directa ou indirectamente, fora do Reino Unido, e de vender os produtos da JCB a um adquirente no Reino Unido para revenda fora do Reino Unido (ou seja a redacção da claúsula 5, na verão notificada em 30 Junho de 1973). Se a intenção da claúsula 4, tal como apresentada em 1975 e posteriormente, consistia em impedir tais transacções, tal corresponderia a substituir as cláusulas contestadas em 27 de Outubro de 1975 por outras com o mesmo efeito.(234) Contudo, por outro lado, a JCB foi também incentivada a alterar or seus acordos relativos ao Reino Unido de 1973 à luz da decisão relativa aos acordos de distribuição da BMW adoptada pela Comissão em 1974, que isentava as obrigações de não efectuar fornecimentos a distribuidores não autorizados para revenda. Nem esta decisão nem o acordo da JCB relativo ao Reino Unido faziam qualquer distinção quanto à origem destes revendedores autorizados nem quanto ao local onde venderiam os produtos.(235) Apresar de a aplicação da claúsula 4, no que se refere aos revendedores de outros Estados-Membros, ser contrária às advertências iniciais da Comissão em 1975, a ausência de qualquer reacção da Comissão a partir de 1976 e até ao presente justifica que não seja aplicada qualquer coima quanto à aplicação desta disposição, nos casos em que tal aplicação diz claramente respeito às vendas a partir dos distribuidores oficiais do Reino Unido a revendedores não autorizados, mesmo de outros Estados-Membros.Aplicação do acordo noutros Estados-Membros para os quais não foi notificado(236) É evidente que, pelo menos na Irlanda, os distribuidores oficiais efectuavam fornecimentos por grosso para revenda a distribuidores não autorizados de outros Estados-Membros, desde que contassem com a autorização da JCB, tal como no Reino Unido. Esta restrição não está incluída no acordo notificado relativo à Irlanda e a outros Estados-Membros(196). A JCB está a aplicar um acordo que não notificou à Comissão.(237) Poderá ser aplicada uma coima à JCB nos casos em que, ultrapassando o âmbito da notificação e no que se refere a outras restrições presentes nos acordos notificados(197), é impedida ou restringida a venda, por parte de distribuidores de outros Estados-Membros que não o Reino Unido, a distribuidores não autorizados de outros Estados-Membros.Aplicação fora do âmbito das actividades notificadas(238) A JCB impôs compensações devido à violação da claúsula 4 no Reino Unido, no que se refere às vendas de peças sobresselentes, que não beneficiam de quaisquer subsídios ao abrigo do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", a revendedores não autorizados de outros Estados-Membros. A imposição de sanções financeiras aos distribuidores oficiais no que se refere a vendas fora do território a tais revendedores não autorizados constitui, por si, uma restrição da concorrência no contexto de outras restrições incluídas nos acordos, tais como o encargo de apoio ao serviço. Contudo, no formulário A/B que descreve as actividades notificadas, a JCB declarou expressamente à Comissão que não era aplicada qualquer sanção às empresas partes do acordo de distribuição no Reino Unido(198).(239) As actividades notificadas à Comissão no formulário A/B do Reino Unido são consequentemente distintas das efectivamente desenvolvidas pela JCB, podendo ser aplicada uma coima à JCB relativamente à imposição de tais sanções.Reforço com restrições não notificadas(240) O distribuidores oficiais no Reino Unido tornaram extensível a aplicação da claúsula 4, por forma a igualmente restringir as vendas efectuadas a distribuidores autorizados e a utilizadores finais noutros Estados-Membros, na sequência das instruções da JCB, ultrapassando as condições dos acordos que foram comunicados à Comissão. A extensão abusiva da claúsula notificada, no Reino Unido, é visível pelo menos no que se refere à Gunn JCB e à Watling JCB.(241) A restrição é igualmente reforçada pela foram como o sistema "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" não notificado, é aplicado no Reino Unido, limitando os subsídios às vendas efectuadas a utilizadores finais e prejudicando as vendas efectuadas fora do território atribuído, comparativamente com as vendas dentro desse território. O encargo de apoio ao serviço, tal como efectivamente aplicado, ou seja, não como notificado, restringe também essa vendas e, tal como "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", reforça as restrições notificadas.(242) Consequentemente, pode ser aplicada à JCB uma coima nos casos em que, nos termos dos acordos da JCB ou das suas instruções, os distribuidores oficiais no Reino Unido limitaram as suas vendas a distribuidores autorizados ou a utilizadores finais de outros Estados-Membros. Poderá igualmente aplicar-se uma coima no que se refere ao "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" no Reino Unido.b) Encargo de apoio ao serviço: aplicação diferente do texto notificado(243) As disposições notificadas, no que se refere ao encargo de apoio ao serviço no Reino Unido e outros Estados-Membros da CE em 1975, prevêem um encargo de apoio ao serviço. Na sequência do aviso da Comissão, de 27 de Outubro de 1975, relativo às disposições notificadas em 1973, o montante do encargo deveria ser acordado entre os distribuidores oficiais envolvidos. Apenas no caso de desacordo, deveria a JCB determinar o montante, com base, nomeadamente, em todas as circunstâncias do caso de no custo do serviço (efectivamente) prestado e não com base numa estimativa de um custo futuro.(244) Ultrapassando as disposições notificadas, outra instruções internas da JCB estabelecem o montante aplicável, pelos distribuidores oficiais, em todo o território da Alemanha e da Espanha, em respectivamente 4 % do preço final facturado ao cliente local e 5 % do preço de aquisição do distribuidor. Da mesma forma, a JCB, através das suas filiais em França e na Alemanha, negoceia com os distribuidores oficiais do Reino Unido o pagamento e o montante do encargo relativo às vendas efectuadas nesses Estados-Membros. Em França, existem elementos que revelam que o encargo relativo às retroescavadoras vendidas a partir do Reino Unido é actualmente fixado pela JCB em (entre 5000 e 15000 francos franceses(199). Em nenhum destes casos foi o encargo negociado em primeiro lugar entre os distribuidores oficiais envolvidos com base nos custos efectivos e nas circunstâncias do caso, não existindo igualmente quaisquer indícios de um desacordo anterior entre os distribuidores envolvidos. Na realidade, para efeitos da fixação do montante e da cobrança do encargo, as filiais nacionais da JCB actuam como se fossem distribuidores independentes nos respectivos Estados-Membros. Contudo, fazem parte do Grupo JCB.(245) A aplicação efectiva do encargo de apoio ao serviço aproxima-se com efeito mais das disposições notificadas em 1973 e contestadas pela Comissão em 1975, do que das disposições subsequentemente comunicadas. Nos termos das disposições inicialmente notificadas, a JCB cobrava ao distribuidor de exportação um montante de 15 % do preço a retalho, determinado de acordo com a JCB(200). A JCB ocultou pura e simplesmente a forma como a disposição é efectivamente aplicada e apresentou um acordo que não é na realidade utilizado desde 1975. O facto de os distribuidores oficiais não poderem negociar livremente e fixar em entre si o montante do encargo de apoio ao serviço é suscepível de ser objecto de uma coima, no que se refere ao efeito restritivo do encargo, tal como aplicado.A JCB afirma que apenas se tem preocupado com as vendas a revendedores não autorizados, com a venda activa fora dos territórios atribuídos e com a aplicação dos encargos de apoio ao serviço previsto nos seus acordos (RCA II; p. 9-11). A JCB alega que aplicou os seus acordos de distribuição de acordo com as condições notificadas à Comissão e por ela aceites:- o que a Comissão alega constituírem exemplos do impedimento, por parte da JCB, das exportações paralelas constitui, na realidade, quer a aplicação das restrições notificadas quer a aplicação da obrigação legítima notificada de não efectuar vendas activas fora do território,- o encargo de apoio ao serviço destina-se a reflectir o custo do serviço e um elemento de lucro razoável, por forma a que o mesmo montante seja aplicado à mesma máquina.No que se refere à questão de saber se a obrigação de não vender activamente fora do território é legítima ou foi notificada, os acordos apresentados à Comissão pela JCB não fornecem quaisquer elementos evidentes com base nos quais a JCB tenha o direito de impedir tais vendas a utilizadores finais, desde que essas vendas sejam efectuadas a partir de instalações dentro do território atribuído (ver pontos 48, 54, 63, 64 e 69).(246) Concluindo, o argumento relativo à notificação diz respeito à questão de saber se a Comissão pode impor uma coima sobre as infracções. O n.o 5 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 não impede que a Comissão imponha coimas à JCB no que se refere:- aos acordos não notificados ou às práticas concertadas que impeçam ou restrinjam as vendas fora do território em todos os Estados-Membros relativamente aos quais existem elementos de prova(201), incluindo as vendas a distribuidores não autorizados, excepto no que se refere ao Reino Unido, relativamente ao qual a restrição de vendas a distribuidores não autorizados foi notificada ou levada ao conhecimento do Comissão,- a imposição não notificada de sanções no Reino Unido, relativamente a vendas a revendedores não autorizados, as restrições não notificadas de aquisições intra-rede junto de distribuidores autorizados (ou seja fornecimentos cruzados), através de obrigações de aquisição exclusiva em França e em Itália; a extensão dos acordos por forma a restringir as vendas a revendedores autorizados e a utilizadores finais, a aplicação do encargo de apoio ao serviço de forma diferente da notificada, o reforço das restrições através do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" e a fixação ocasional de níveis de preços de revenda ou de descontos em França e no Reino Unido. Além disso, as restrições aplicadas pela JCB no que se refere às aquisições intra-rede, às vendas fora do território a distribuidores autorizados ou a utilizadores finais, à manutenção dos preços de revenda e aos encargos de serviços fixados pela JCB, foram claramente contestadas pela Comissão em Outubro de 1975 e suprimidas, em conformidade, dos contratos escritos apresentados pela JCB em Dezembro de 1975(202). Foram por conseguinte aplicadas contrariando expressamente as advertências da Comissão.3. MONTANTE DA COIMA(247) Nos termos do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, ao determinar o montante da coima, deve tomar-se em atenção, além da gravidade da infracção a duração da mesma. A Comissão toma igualmente em consideração circunstâncias agravantes e atenuantes.a) Gravidade(248) Ao apreciar a gravidade de uma infracção, a Comissão toma em consideração a sua natureza, o seu impacto efectivo no mercado, quando pode ser avaliado, e a dimensão do mercado geográfico relevante. Os acordos de distribuição que, tal como os da JCB, têm por objecto a repartição dos mercados nacionais no mercado comum, através de diversas restrições reforçadas da concorrência, prejudicam o funcionamento correcto do mercado único, impedem a realização de um dos principais objectivos da Comunidade e têm sido, desde há décadas, considerados infracções ao artigo 81.o do Tratado, na prática decisória e na jurisprudência.(249) A aplicação destas restrições é visível, sem equívoco, no que se refere aos distribuidores, pelo menos em diversos Estados-Membros, que constituem uma parte substancial do mercado comum. As vendas de máquinas de movimentação de terras elevaram-se a 7760 milhões de euros em 1997. A dimensão do mercado explorado pela JCB é, pour conseguinte, considerável. A combinação das restrições aplicadas pela JCB abrange um elevado número de distribuidores na Comunidade, que se viram impedidos de exportar ou importar produtos da JCB dentro da Comunidade. As restrições são as seguintes:- restrições sobre a capacidade de os distribuidores determinarem os preços de revenda: Reino Unido e França,- restrições quanto ao território em que os distribuidores podem efectuar vendas passivas: Reino Unido, França, Itália, Irlanda, incluindo restrições às vendas passivas a utilizadores finais ou a agentes devidamente nomeados no Reino Unido,- remuneração dos distribuidores em função do território em que efectuam as suas vendas ("Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" e encargo de serviço, tal como aplicados): Reino Unido e França,- restrições sobre os fornecimentos cruzados entre distribuidores através da aquisição exclusiva: França e Itália.(250) Embora não seja um grupo que produza uma grande diversidade de produtos, a JCB é uma empresa de grandes dimensões com um poder considerável nalguns dos mercados do produto e geográficos afectados, tem uma capacidade efectiva para, através do seu comportamento, prejudicar seriamente outros operadores a jusante e possui as infra-estruturas necessárias para lhe permitir ter concluído que o seu comportamento constitui uma infracção ao artigo 81.o(251) Tendo em vista estes factores, as infracções da JCB são consequentemente muito graves, devendo ser objecto de uma coima no montante de 25000000 euros, devido à sua gravidade.b) Duração(252) Na globalidade, os elementos de prova revelam que os diversos elementos das infracções foram aplicados entre 1988 e 1998, da seguinte forma:- restrições sobre a capacidade de os distribuidores determinarem os preços de revenda: 1991 a 1996 (ponto 171),- restrições quanto ao território em que os distribuidores podem efectuar vendas passivas, incluindo restrições às vendas passivas a utilizadores finais ou a agentes devidamente nomeados: 1989 a 1998 (ponto 149),- remuneração dos distribuidores em função do território em que efectuam as suas vendas, através do encargo de apoio ao serviço e do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas", ambos tal como aplicados: 1988 a 1996 (pontos 158 e 163),- restrições aos fornecimentos cruzados entre distribuidores: 1992 a 1996 (ponto 175).(253) Consequentemente, o período de onze anos em que pelo menos um elemento destes acordos e práticas esteve em vigor, constitui um período de longa duração. Contudo, a totalidade dos elementos só foi simultaneamente aplicada entre 1992 e 1996; em 1991, foram aplicados três elementos; entre 1989 e 1990 dois elementos; em 1988, 1997 e 1998, apenas um elemento. À luz do acima exposto, o aumento relativo à duração eleva-se a 55 % (13750000 euros no total).(254) O montante de base resultante da gravidade e da duração da infracção eleva-se consequentemente a 38750000 euros.c) Circunstâncias agravantes ou atenuantes(255) A JCB adoptou medidas de retaliação contra a Gunn JCB, um distribuidor que participou na infracção e que não cumpriu o acordo, impondo-lhe sanções num montante de 288271 libras esterlinas (432000 euros). Além disso, a JCB declarou na sua notificação que nunca seriam adoptadas sanções desta natureza na sequência da aplicação dos acordos (ver pontos 40, 61, 91). Contudo, a Comissão não possui elementos de prova relativos a outras circunstâncias em que a JCB tenha imposto medidas de retaliação semelhantes.(256) Tendo em conta esta circunstância agravante, o montante de base deverá ser aumentado de 864000 euros.(257) A Comissão considera que não existem circinstâncias atenuantes que devam ser tomadas em consideração.(258) O montante total da coima nos termos do n.o 2 do artigo 15.o eleva-se, consequentemente, a 39614000 euros.E. DESTINATÁRIO DA DECISÃO(259) O acordo ou práticas concertadas foram aplicados entre diversas filiais do Grupo JCB e os seus distribuidores oficiais.(260) A repartição do mercado geográfico poderá ser benéfica para alguns distribuidores, particularmente nos casos em que a protecção territorial protege o respectivo território das vendas inicialmente efectuadas por outos distribuidores mais eficazes. Contudo, ao aplicar os diversos elementos do acordo, alguns destes distribuidores actuaram sob coacção e de forma contrária aos seus interesses económicos. Além disso, a Comissão apenas dispõe de elementos ocasionais ou indirectos que provam o facto de os distribuidores solicitarem a aplicação do acordo restritivo. Da mesma forma, não existem quaisquer elementos que comprovem a existência de ligações colusivas entre os distribuidores oficiais em diversos Estados-Membros, podendo algumas disposições ser diferentes em função do Estado-Membro ou apenas estar presentes nalguns Estados-Membros.(261) Em contrapartida, a JCB surge como um agente único, fixado e aplicando cada uma das disposições do acordo ou prática concertada, em todos os Estados-Membros envolvidos, durante todo o período relativamente ao qual existem elementos de prova. Consequentemente, uma decisão que determina a existência da infracção e que exige que lhe seja posto termo deverá dirigida à JCB Service que, segundo a JCB, é proprietária e controla as filiais do Grupo JCB (conhecido comercialmente como JC Bamford Excavators), que estão envolvidas no acordo. A coima deverá ser aplicada à JCB Service,TOMOU A PRESENTE DECISÃO:Artigo 1.oA JCB Service e suas filiais cometeram uma infracção ao artigo 81.o do Tratado ao celebrarem acordos ou efectuarem práticas concertadas com distribuidores autorizados, cujo objecto consiste em restringir a concorrência no mercado comum por forma a repartir os mercados nacionais e proporcionar uma protecção absoluta nos territórios exclusivos, fora dos quais os distribuidores autorizados são impedidos de efectuarem vendas activas, e que incluem os seguintes aspectos:a) Restrições sobre as vendas passivas por parte de distribuidores autorizados no Reino Unido, Irlanda, França e Itália, que incluem vendas a distribuidores não autorizados, utilizadores finais ou distribuidores autorizados localizados fora dos territórios exclusivos e, em especial, noutros Estados-Membros;b) Restrições sobre as fontes de fornecimento, no que se refere às aquisições de produtos contratuais por distribuidores autorizados localizados em França e na Itália, o que impede o fornecimento cruzado entre distribuidores;c) Fixação de descontos ou de preços de revenda aplicáveis pelos distribuidores autorizados no Reino Unido e em França;d) Imposição de encargos de apoio ao serviço sobre as vendas a outros Estados-Membros, efectuadas por distribuidores autorizados fora dos territórios exclusivos no Reino Unido, por iniciativa da JC Bamford Excavators Ltd ou outras filiais da JCB Service, ou segundo escalas fixas por elas estabelecidas, fazendo assim com que a remuneração dos distribuidores dependesse do destino geográfico das vendas; ee) Supressão dos subsídios em função do facto de as vendas no Reino Unido serem efectuadas dentro ou fora dos territórios exclusivos e de os distribuidores autorizados, em cujos territórios os produtos contratuais são utilizados, chegarem a um acordo com os distribuidores autorizados que procedem à venda, fazendo assim com que a remuneração dos distribuidores dependesse do destino geográfico das vendas.Artigo 2.oO pedido de isenção apresentado pela JC Bamford Excavators Ltd em 30 de Junho de 1973 é consequentemente recusado.Artigo 3.oA JCB Service e suas filiais deverão pôr termo às infracções referidas no artigo 1.o a partir da notificação da presente decisão. A JCB Service ou suas filiais, em especial a JC Bamford Excavators Ltd, devem, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão:a) Informar os seus distribuidores autorizados na Comunidade de que podem efectuar vendas passivas a utilizadores finais e a distribuidores autorizados;b) Alterar os acordos que celebraram com os seus distribuidores autorizados, quer permitindo as vendas passivas a distribuidores não autorizados dentro dos territórios exclusivos de outros distribuidores autorizados e vendas activas e passivas a distribuidores não autorizados dentro dos seus próprios territórios, quer autorizando vendas activas e passivas por distribuidores autorizados a outros distribuidores autorizados, utilizadores finais ou seus agentes devidamente designados, fora dos respectivos territórios exclusivos;c) Alterar os acordos que celebraram com os seus distribuidores autorizados na Itália e em França permitindo aquisições de produtos contratuais junto de outros distribuidores autorizados na Comunidade e informar em conformidade todos os distribuidores autorizados na Comunidade;d) Informar os seus distribuidores autorizados na Comunidade de que os pedidos provenientes das suas filiais, procurando obter encargos de apoio ao serviço junto de distribuidores autorizados, sem qualquer indício de desacordo prévio entre os distribuidores implicados, são nulos devendo ser ignorados;e) Informar os seus distribuidores autorizados no Reino Unido que os subsídios concedidos ao abrigo do "Apoio Comercial às Transacções Múltiplas" são concedidos independentemente de as vendas serem efectuadas, respectivamente, dentro ou fora do território dos distribuidores, ou de ter sido celebrado um acordo com outros distribuidores fora do território; ef) Enviar à Comissão cópias da correspondência supra e dos acordos alterados.Artigo 4.oÉ aplicada à JCB Service uma coima de 39614000 euros, no que se refere às infracções referidas no artigo 1.o, excepto no que se refere às restrições às vendas a distribuidores não autorizados no Reino Unido, relativamente às quais não é aplicada qualquer coima.Artigo 5.oA coima fixada no artigo 4.o deverá ser paga em euros no prazo de três meses a contar da data da notificação da presente decisão, na seguinte conta: Conta n.o 642-0029000-95 da Comissão Europeia junto do Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA, Avenue des Arts/Kunstlaan 4, B-1040 Bruxelas.Decorridos três meses, vencerão automaticamente juros, à taxa de juro cobrada pelo Banco Central Europeu nas suas principais operações de refinanciamento, no primeiro dia útil do mês em que a decisão foi adoptada, acrescidos de 3,5 pontos percentuais, ou seja 8,32 %.Artigo 6.oNo que se refere às obrigações referidas no artigo 3.o, será aplicada uma sanção pecuniária de 1000 euros à JCB Service Ltd relativamente a cada dia de atraso na aplicação da presente decisão. Tal atraso será contado a partir da data de termo do período de dois meses especificado no que se refere à aplicação.Artigo 7.oA JCB Service, Rocester, Staffordshire, England, UK-STI4 5JP é destinatária da presente decisão.A presente decisão constitui título executório nos termos do artigo 256.o do Tratado.Feito em Bruxelas, em 21 de Dezembro de 2000.Pela ComissãoMario MontiMembro da Comissão(1) JO 13 de 21.2.1962, p. 204/62.(2) JO L 148 de 15.6.1999, p. 5.(3) JO 127 de 20.8.1963, p. 2268/63 e JO L 354 de 30.12.1998, p. 18.(4) A JCB intentou uma acção contra a Central Parts, por concorrência desleal, junto dos tribunais franceses. Num primeiro julgamento, o Tribunal de Commerce de Paris descreveu o comportamento da JCB em França como uma tentavia clara de criar barreiras à livre circulação de produtos na Comunidade Europeia e concedeu indemnizações à Central Parts [Tribunal de Commerce de Paris, 1ère chambre A, sentença de 11 de Dezembro de 1995 (Processo principal I, p. 109-111)]. Contudo, esta sentença foi anulada na sequência de um recurso, pelo Tribunal de Apelação de Paris em 8 de Abril de 1998. A sentença proferida no processo de recurso não se debruçou mais aprofundadamente sobre estas barreiras, mas considerou a Central Parts culpada de concorrência desleal ao enganar deliberadamente os clientes quanto ao seu estatuto de distribuidor não oficial da JCB, tendo anulado o acórdão anterior que concedida indemnizações à Central Parts, e concedido indemnizações à JCB. Segundo a JCB, o comportamento da Central Parts justifica, por si só, uma recursa de fornecimentos e, com efeito, a JCB SA declarou ao Tribunal de Apelação que o comportamento da JCB se destinava a fazer face aos actos ilegais da Central Parts (por exemplo no que se refere à marca da JCB) e de maneira nenhuma a impedir as importações paralelas efectuadas pela Central Parts [resposta da JCB à comunicação de acusações, de 6 de Julho de 1998, anexo 14, sentença de 8 de Abril de 1998, p. 13, que dis: "Considérant que la Société JCB SA ... soutient que les actions qu'elle a dirigées contre celle-ci (Central Parts) sont essentiellement estinées à faire cesser les actes fautifs et déloyaux qu'elle a commis et certainement pas à l'empêcher d'effectuer des importations parallèles"]. Não se afigura adequado, no âmbito da presente decisão, voltar a examinar as alegações quer factuais quer jurídicas apresentadas ou omitidas pela JCB e pela Central Parts nesse litígio, nem as decisões dos tribunais franceses.(5) Resposta à comunicação de acusações, de 6 de Julho de 1998 (seguidamente designada por "RCA I").(6) Resposta à comunicação de acusações, de 13 de Dezembro de 1999 (seguidamente designada por "RCA II").(7) Decisão da Comissão, de 18 de Dezembro de 1998, no processo IV/M.1235 - New Holland/Orenstein &  Koppel (pontos 8 e 13); decisão da Comissão, de 28 de Outubro de 1999, no processo M-1571 - New Holland/Case, JO C 130 de 11.5.2000, p. 11 (pontos 55-56).(8) A passagens entre parênteses rectos referem-se a segredos comerciais ou informações confidenciais suprimidas.(9) RCA I, p. 17-19.(10) Decisão da Comissão no Processo Holland - Case (pontos 62-65 e 72-73). A delineação final do mercado não seguiu a argumentação inicial das partes que preconizava um mercado de produto mais vasto (ponto 63). Na sua decisão no processo New Holland - Orenstein Koppel (ponto 13), a Comissão referiu igualmente existirem fortes indícios de que categorias de máquinas diferentes pertenciam a diferentes mercados do produto.(11) Carta da JCB à DG COMP, de 4 de Fevereiro de 2000.(12) Ver os princípios de apreciação no ponto 56 da comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO C 372 de 9.12.1997).(13) Documento interno da JCB, designado 1995 Dealer Review (Processo de inspecção, p. 2053-2106). A correlação entre o volume de máquinas com seis anos e as vendas líquidas de peças sobressalentes no território de cada distribuidor, no âmbito de toda a rede oficial de distribuidores em França, situava-se num intervalo de variação de (0 e 1) entre 1993 e 1995 ["Analyse résultat par CA/MC NET année 1994" de 11.1.1995 (Processo de inspecção, p. 1402); "Activité pièces de rechange 1993" de 20.1.1994 (Processo de inspecção, p. 1964); "Activité pièces de rechange 1995/94 até finais de Junho" de 6.7.1995 (Processo de inspecção, p. 1740); cálculos próprios].(14) RCA I, p. 15.(15) A Comissão indicou na sua decisão, de 23 de Fevereiro de 1998, no processo IV/M.1094 Caterpillar - Perkins engines (JO C 94 de 28.3.1998, p. 23, pontos 22-23) que o mercado a montante dos motores a diesel fornecidos para o equipamento de construção numa base OEM não pode ultrapassar o EEE.(16) Relatório de actividades do Grupo JCB 1995-1996, documento privado e confidencial assinado por Sir A. Bamford (Processo de inspecção, p. 1086).(17) RCA I, p. 25-26 e anexo 10, p. 78.(18) "CECE Flash retails" de Junho de 1996, memorando interno da JCB de 23.7.1996. (Processo de inspecção, p. 958-994). Os relatórios CECE, que são distribuídos aos quadros superiores da JCB para controlarem a penetração no mercado, apresentam as vendas em volume e não em valor.(19) Anexo à carta da ETD Leadbeater à DG IV, de 11 de Março de 1976 (Processo IV/28.694, p. 66).(20) Relatório de actividades do grupo JCB 1995-1996, documento privado e confidencial assinado por Sir A. Bamford (Processo de inspecção, p. 1086). Segundo a JCB, esta quota é inferior a 10 %, excluindo os acessórios (1997) (RCA, ponto 3.13, p. 15).(21) Anexo à nota interna da Sra. Rausch, JCB França, para a ETD Leadbeater, de 17 de Setembro de 1996: perfil do concessionário francês (Processo de inspecção, p. 1435).(22) Ver igualmente decisão da Comissão no processo New Holland - Case (pontos 72-75 e 90-92). A operação de concentração projectada entre a New Holland e a Case teria suscitado sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum no que se refere ao mercado EEE das retroescavadoras, em que a entidade resultante da fusão e a JCB teriam incentivos e poder de mercado para seguir um comportamento paralelo anticoncorrencial, uma vez que seria improvável que as suas posições fossem postas em causa por concorrentes efectivos ou potenciais. Por forma a eliminar estas preocupações, as partes comprometeram-se a alienar a um terceiro a marca Fermec de retroescavadoras e os seus activos relativos à distribuição. Se estes compromissos fossem respeitados, considerou-se que a operação não iria criar nem reforçar uma posição dominante nesse mercado distinto.(23) Acordo de vendas e serviços de exportação DK (IV 28.694); Acordo de Distribuidor de Exportação IRL (IV 28.695); Acordo de Distribuidor Reino Unido (IV 28.696); Acordo de Concessionário Principal Reino Unido (IV 28.697); Acordo de Distribuição JCB International Inc. DE-BENELUX-IT (IV. 28.702).(24) Suécia (IV 28.695); Finlândia, Espanha e Portugal (IV 28.694); Áustria e Grécia (IV. 28.700).(25) Islândia, Noruega (IV 28.694).(26) IV 28.694, p. 68-72.(27) IV 28.696, p. 12-17.(28) IV 28.697, p. 12-18.(29) Escavadoras, carregadoras com tracção às quatro rodas, carregadoras sobre rasto contínuo.(30) IV 28.694, p. 5.(31) IV 28.695, p. 18-21.(32) IV 28.702, p. 14-22.(33) IV 28.694, p. 18-21.(34) IV 28.700, p. 12-18.(35) Carta de D. Thompson, director DG IV, à JCB Sales Ltd, de 27 de Outubro de 1975 (IV.28.694, p. 24-28).(36) JO L 29 de 3.2.1975, p. 1.(37) Decisão BMW, ponto 3 ii) e iii).(38) O resumo interno da reunião entre a DG IV e a JCB em 18 de Dezembro de 1975, diz o seguinte: "JCB brought to the meeting new forms of distributor and main dealer agreement (i. e. Distributor Agreement - Export, Distributor and Main Dealer Agreements - UK) to replace those which had been notified. The new agreements contained no express prohibitions on exports, nor did they protect dealers' territories. Distributors and 'approved sub-dealers' were no longer of any economic importance in the UK. The JCB Distributor Agreement - Export would be used for EEC countries other than France. The new agreements and the information given at the meeting substantially answered the questions in our letter of 27 October 1975" (IV.28.694, p. 33).(39) RCA II, p. 6, pontos 20 e 51.(40) Carta da JCB de 6 de Março de 1980 (IV.26.696, p. 33).(41) Versão incluída na carta da JCB, de 6 de Março de 1980 (IV.26.696, p. 33-53) e artigo 4.o do Acordo de Distribuidor da JCB no Reino Unido com a Watling JCB, de 21 de Janeiro de 1992 (Processo de inspecção, p. 1123-1143).(42) Artigo 4.o do Acordo de Distribuidor da JCB, fotocopiado nas instalações da Watling JCB (Processo de inspecção, p. 1146-1169).(43) IV.28.694, p. 34-37.(44) IV.28.694, p. 68-72. Acordo enviado na sequência de um pedido de informação de 13 de Janeiro de 1976.(45) No Reino Unido e na Irlanda, estes distribuidores oficiais utilizam o acrónimo JCB após a sua denominação comercial (por exemplo Watling JCB, Gunn JCB, etc.).(46) RCA I, ponto 5.8, p. 32-33, e RCA II, p. 32.(47) Nota interna da JCB, de N. D. Allen a J. Patterson, de 30 de Junho de 1994 (Processo de inspecção, p. 722-731).(48) Memorando interno de A. D. L. Shaw a T. Fernández, de 24 de Fevereiro de 1995 (Processo de inspecção, p. 1718-1719).(49) Nota confidencial interna de J. Bradley a T. Fernández, de 11 de Outubro de 1995 (Processo de inspecção, p. 1704-1707).(50) Carta de F. Rausch, JCB France, a Malecot, Sem cedima, de 21 de Junho de 1996 (Processo de inspecção, p. 2155-2156).(51) Carta de F. Rausch, JCB France, a R. Pain, BPV, de 5 de Junho de 1996 (Processo de inspecção, p. 2157-2160), que diz o seguinte: "Nous sommes prêts à poursuivre notre soutien jusqu'au 31 décembre 1996 de façon à ne pas laisser échapper des ventes sur ce marché parallèle et nous vous garantissons une marge de 30000 FF dans la mesure où vos prix sont de 10000 FF supérieurs à ceux du marché parallèle. Par eilleurs, dans le cas où vous perdriez une chargeuse pelleteuse face à un marché parallèle, nous vous allouerons une commission de service de 10000 FF"; carta de P. Tellier, JCB France, a BPV, de 31 de Março de 1995 (Processo de inspecção, p. 440).(52) Nota de E. de Montarnal, JCB France, a R. Pain, BPV, de 8 de Dezembro de 1995, que diz o seguinte: "Dans la mesure où BPV est obligé de rapprocher son prix de vente de celui de Central Parts, JCB s'engage à garantir une marge de 20 % pour toute pièce facturée plus de 5000 F et une marge de 30 % pour toute pièce facturée moins de 5000 F ceci à la condition expresse que BPV transmette à JCB l'information complète une fois par mois: nom du client, références de la pièce JCB et Central Parts, prix tarif de Central Parts" (Processo de inspecção, p. 475); carta de P. Tellier, JCB France, a BPV de 12 de Abril de 1994 (Processo de inspecção, p. 450); carta de P. Tellier a Colomat, de 1 de Agosto de 1995 (Processo de inspecção, p. 463-464).(53) Relatório sobre a visita à JCB GmbH Germany, em 19 de Maio de 1994 (Processo de inspecção, p. 1702-1703).(54) Processo de inspecção, p. 317.(55) Carta da Heritage Disposals à Central Parts, de 24 de Outubro de 1994 (Processo principal I, p. 13).(56) Faxes de M. J. Butler, JCB Sales UK, a P. Leboucher, JCB France, e a D. Barton, Gunn JCB, de 20 de Novembro de 1992 e carta de D. Barton a M. J. Butler, de 30 de Novembro (Processo de inspecção, p. 355-357).(57) Carta de D. Barton, da Gunn JCB, a C. Ingram, JCB Sales UK, de 19 de Maio de 1989 (Processo de inspecção, p. 880). Os "amigos austríacos" referidos no documento são, presumivelmente, empregados da Terra, o distribuidor oficial da JCB na Áustria. Uma comunicação de 21 de Março de 1989, entre a Gunn JCB e a JCB, atribui o facto de a Gunn JCB ter perdido o negócio às exigências injustificadas da Terra (Processo de inspecção, p. 878).(58) Carta de Mr Davis, Watling JCB ao Secretário da Queen's Award Office, de 26 de Outubro de 1992 (Processo de inspecção, p. 1048-1057).(59) Carta de Davis, da Watling JCB, a F. Rausch, JCB France, de 9 de Março de 1995 (Processo de inspecção, p. 1695).(60) Carta de Vairon, Central Parts a Martin, Watling JCB, de 16 de Dezembro (Processo de inspecção, p.1717). A carta manuscrita tem data de 19 de Dezembro. Em 19 de Dezembro de 1994, a Watling JCB respondeu à Central Parts que "do not wish to supply parts to you or any other company who is not a JCB user or dealer. If we did, it would only cause us trouble with JCB" (Processo principal I, p. 48).(61) Nota manuscrita do director de peças e serviço, Watling JCB, numa carta de Vairon à Watling JCB, de 25 de Janeiro de 1996 (Processo principal I, p. 50).(62) Carta de M. L. Smithers, Watling JCB Ltd à MJT Contracts Ltd, de 12 de Maio de 1994 (Processo de inspecção, p. 298).(63) Carta de Mr Roddy, Berkeley JCB a J. Patterson, JCB Sales, de 13 de Abril de 1995 (Processo de inspecção, p. 249).(64) Fax de F. de Gennaro, Berkeley JCB, a Michel Vairon, Central Parts, de 21 de Novembro de 1995 (Processo principal, p. 21).(65) Carta de S. C. J. Briant, director executivo, Scott JCB, a F. Rausch, JCB France, de 21 de Maio de 1996 (Processo de inspecção, p. 326-329).(66) Carta de TC Harrison, JCB, à Central Parts, de 21 de Novembro de 1995 (Processo principal I, p. 24).(67) Carta de G. Greenshields, director de vendas da JCB UK, a Davis, Watling JCB, de 2 de Junho de 1992 (Processo de inspecção, p. 3-4).(68) Carta de C. Y. Ingram, Director de vendas da JCB UK, a D. Barton, Gunn JCB, de 23 de Maio de 1989 (Processo de inspecção, p. 368). A JCB afirma que esta carta não se refere a vendas transfronteiras, mas diz respeito, na generalidade, ao impacto da concorrência desleal (RCA II, p. 45).(69) Carta de N. D. Allen, director de peças da JCB a J. Davies, Watling JCB, de 22 de Outubro de 1990 (Processo de inspecção, p. 2457-2458).(70) Memorando confidencial da JCB, de J. Patterson a M. Coyne, de 9 de Março de 1994 (Processo de inspecção, p. 19).(71) Projecto de documento de discussão da JCB: "Concorrência duvidosa" (Processo de inspecção, p. 251-265).(72) Nota interna de J. Patterson a P. Leboucher, de 1 de Julho de 1996 (Processo de inspecção, p. 2284-2285); fax de F. Rausch a J. Patterson, de 15 de Julho de 1996 (Processo de inspecção, p. 99-102); nota interna de J. Patterson a Sir Anthony Bamford, de 25 de Outubro de 1996 (Processo de inspecção, p. 2282); documento da JCB France: "Construction Reeingineering Plan", de 10 de Outubro de 1996 (Processo de inspecção, p. 218-210); nota de F. Rausch, JCB France a J. Patterson, JCB, de 14 de Outubro de 1996 (Processo de inspecção, p. 2241).(73) (...).(74) (...).(75) RCA I, anexo 12 e RCA II, p. 39. Outros documentos incluídos no processo da Comissão indicariam que existe em França um sistema semelhante de subsídios, não notificado. F. Rausch, da JCB France faz referência numa nota a L. Forget, de 21 de Junho de 1988, ao facto de as vendas efectuadas fora dos territórios não receberem qualquer subsídio ("faire l'objet d'aide") (Processo de inspecção, p. 84).(76) RCA I, ponto 7.2, p. 43 e RCA II, p. 39.(77) RCA II, p. 39.(78) Carta privada e confidencial de G. Greenshields, director de vendas do Reino Unido, a Moreton, Roddy, Barton, Hillman, Shaw, Bryant, Meace, Osborne, Shields e Davis (executivos dos distribuidores oficiais no Reino Unido) de 18 de Março de 1992 (Processo de inspecção, p. 246).(79) RCA I, anexo 12, pontos 7.2, p. 43 e 7.14-20, p. 48-49.(80) Carta de G. Greenshields, director de vendas no Reino Unido, a Davis, Presidente da Watling JCB, de 2 de Junho de 1992 (Processo de inspecção, p. 3-4).(81) Carta privada e confidencial de G. Greenshields, director de vendas do Reino Unido a Moreton, Roddy, Barton, Hillman, Shaw, Bryant, Meace, Osborne, Shields e Davis (executivos de cada distribuidor oficial no Reino Unido) de 18 de Março de 1992 (Processo de inspecção, p. 246).(82) Fax de G. T. Boulton, director de distribuição, JCB, a Shaw, Gunn Midland, de 12 de Maio de 1992 (Processo de inspecção, p. 269).(83) (...).(84) RCA II, p. 38.(85) Nota de G. Bonvincini, JCB SpA a C. E. Coutts, JCB Salex, de 28 de Junho de 1993 e anexo (Contratto distribuzione). A cláusula 4 diz o seguinte: "Il distributore si impegna: (...) iii) a vendere I Prodotti JCB solo entro il Territorio. v) a non vendere o essere coinvolto sia direttamente sia indirettamente, nella vendita di Prodotti nuovi che siano in qualsiasi modo in concorrenza con quelli forniti dalla JCB (ou seja exclusivamente a JCB SpA, tal como definida na cláusula 1), se non abbia ricevuto prima il consenso scritto della JCB". Clause 6 reads: "Il Distributore se impegna nel Territorio v ad acquistare parti di ricambio, attrezzature e prodotti sussidiari per l'uso o le riparazioni di Prodotti JCB solo dalla JCB o da altra fonte, previa autorizzazione per iscritto da parte dalla JCB". A cláusula 8 diz o seguinte, "La JCB si riserva la facoltà di vendere direttamente o a mezzo di terzi prodotti JCB nel Territorio alla Clientela appartenente a una delle seguenti categorie: i) Grandi imprese (oltre 10 miliardi di lire di fatturato annuo) salvo che ci sia un diretto coinvolgimento del Distributore nel procurare la vendita; ii) clienti che aquistano per esportare, salvo che ci sia un diretto coinvolgimento del Distributore nel procurare la vendita" (Processo de inspecção, p. 540-559).(86) Memorando privado e confidencial de J. Patterson, JCB a G. Bonvincini, JCB SpA, de 24 de Março de 1994 (Processo de inspecção, p. 18).(87) A disposição relevante em francês diz o seguinte (Artigo 2.2): "Sans préjudice de ce qui est dit à l'Article 4 ci-après, le concessionnaire s'engage, pour la durée du contrat et à titre de condition essentielle de celui-ci, à s'approvisionner en produits JCB et en pièces JCB exclusivement auprès, respectivement, de JCB SA et de JCB Service et à ne pas vendre, diffuser ni promouvoir - directement ou indirectement - pendant la durée du présent contrat et sur le Territoire, des produits directement ou indirectement concurrents des produits JCB (à l'exception des machines d'occasion) ni des pièces JCB". As peças sobressalentes da JCB são definidas como as que pertencem às máquinas JCB e que estão incluídas nos catálogos JCB (anexo 1, ponto 2, Contrat de Concession, Processo de inspecção, p. 52-83).(88) Carta de F. Rausch, JCB SA a P. Malecot, SEM-CEDIMA, de 21 de Junho de 1996 (Processo de inspecção, p. 2155-2156). As passagens relevantes dizem o seguinte: "Entre-temps, nous avons appris et vous l'avez d'ailleurs confirmé à Monsieur Dominique Fontana, que vous avez acheté des machines neuves JCB non pas à nos sociétés Françaises, mais à des Sociétés anglaises. Il semble que cela concernerait une dizaine de machines. Par ailleurs, vous nous avez également confirmé qu'il vous arrivait de vous approvisionner en pièces d'origine JCB auprès de Sociétés britanniques. Nous comprenons donc, tant du fait de cette politique d'achat qui appelle au demeurant nos plus expresses réserves, que d'après les derniers entretiens téléphoniques que nous avons eus, que vous ne croyez pas pouvoir envisager de mettre en oeuvre le projet de collaboration tel que nous l'avons défini dans notre courrier du 23 avril 1996, qui es tresté à ce jour sans réponse. En conséquence, nous vous indiquons et, en tant que de besoin, nous vous notifions, qu'à compter du 31 décembre 1996, les Sociétés JCB SA, JCB manutention et JCB Service cesseront toutes relations commerciales avec vos Sociétés, SEM-CEDIMA et K. Malecot". A JCB afirma que um fax de F. Rausch, JCB France, a C. E. Coutts, JCB UK, afirma em relação a estas aquisições: "I confirm that the following machines have been sold direct by GUNN to one of our dealers called SEM-CEDIMA/Malecot. I would like to know at what price those machines have been sold and if they have been supported by JCB Sales. In any case, it is creating a major problem to me. Serial numbers are 443680: transferred from BERKELEY to GUNN retailed on 2.4.96 to Greyhound, 443826: sold to GUNN retailed on 2.4.96 to GREYHOUND" (RCA II, p. 35, anexo 2).(89) Carta (confidencial) à DG IV, de 10 de Fevereiro de 1999 (Processo principal, p. 2205-2243). A carta diz o seguinte:"Approvisionnement en machines et pièces dans un pays de la CEE. Si JCB n'a jamais tenu a formaliser par écrit les interdictions d'achats de pièces de rechange et les matériels de la marque en dehors des sources d'approvisionnement de JCB France, celle-ci a effectué des pressions sur le réseau et sur notre société en utilisant les moyens disponibles d'un concédant vis à vis d'un concessionnaire pour empêcher cette source d'approvisionnement autre. Ces interdictions faites par JCB sont néanmoins aussi contractuelles puisque inscrites dans le contrat de concession (Anexo 1, incluindo o Acordo de Distribuidor entre 1992 e 1995)".(90) Carta de R. Pain, BPV (distribuidor oficial em França) a F. Rausch, JCB France, de 17 de Abril de 1996, que diz o seguinte: "L'existence de plusieurs réseaux pirates n'est pas compatible avec un réseau concessionnaires tel que vous le souhaitez. Trois solutions nous semblent envisageables: 1) Ajuster les prix de cession - pièces et matériels - France avec les prix de cession Angleterre, 2) Ajuster les prix de cession Angleterre avec les prix de cession France, 3) laisser la possibilité à vos concessionnaires d'une vraie libre concurrence et notamment de s'approvisionner sur le marché le plus attractif" (Processo de inspecção, p. 508-509).(91) Carta de E. de Montarnal, JCB SA, a Pain, BPV, de 4 de Julho de 1995. A carta diz o seguinte: "(...) nous sommes intervenus auprès de la société Technicentre pour lui rappeler que, contractuellement, les concessionnaires JCB sont engagés à ne pas vendre ni diffuser des produits JCB (neufs ou démonstration de moins de six mois) en dehors de leur territoire" (Processo de inspecção, p. 87). Na carta de R. Caujole, JCB SA a. Matton e Mella da Société Philippe MTP, de 10 de Janeiro de 1995, encontra-se igualmente a mesma interpretação da disposição relevante, com a mesma redacção (Processo de inspecção, p. 88). Enquanto "diffuser" (promover) se refere a vendas activas "vendre" (vender) inclui as vendas passivas (não solicitadas). No que se refere ao incentivo à colusão, ambas as cartas têm a mesma redacção: "Nous souhaiterions plus concrètement que, dans vos intérêts communs et bien compris, vous vous mettiez directement en relation pour éviter dans l'avenir ce genre de pratiques. Il est en effet préférable d'échanger régulièrement des informations ou de négocier entre vous ces affaires communes plutôt que de faire bénéficier le client de ce climat concurrentiel".(92) Carta de R. Caujole, JCB France à Société Philippe MTP, de 10 de Janeiro de 1995 (Processo de inspecção, p. 2154).(93) Carta de G. Dorval e B. Cazalbou, Pinault Equipement à JCB, de 31 de Janeiro de 1996 (Processo de inspecção, p. 2171): "Il apparaît que nous sommes de plus en plus fréquemment concurrencés, en matière de pièces de rechanges, par votre filiale Ile de France. En effet, celle-ci live directement des distributeurs Aquitains (...). Nous vous demandons d'intervenir énergiquement auprès de JCB Ile de France afin que les demandes de pièces de l'Aquitaine nous soient immédiatement répercutées conformément à nos accords".(94) É feita referência por Mrs F. Rausch, JCB France, numa nota a Mr L. Forget, de 21 de Junho de 1988, ao facto de as vendas fora dos territórios não receberem qualquer apoio ("faire l'objet d'aide") (Processo de inspecção, p. 84).(95) Carta de E. de Montarnal, JCB France a S. Malécot, SEM CEDIMA, de 17 de Novembro de 1998: "Suite à plusieurs entretiens que vous avez eus avec Monsieur Desmoulières, il avait été convenu que lorsque vous auriez une opportunité de vente hors du territoire de votre concession, dans une zone non couverte par un concessionnaire JCB, vous nous en informeriez et ne concluriez aucune affaire commerciale avant d'avoir reçu un accord initial de JCB France. Aujourd'hui nous vous confirmons ... que JCB a nommé l'entreprise Thelliez à Mer (41) comme concessionnaire dans la région Centre-Val-de-Loire (départements 45, 41, 37, 16). En fonction de ce qui précède, nous vous demandons de ne plus réaliser de prospection ni de ventes directement ou indirectement - par exemple par un intermédiaire - en dehors du territoire exclusif de SEM-CEDIMA qui vous a été concédé ... Vous remerciant de respecter le point important ci-dessus évoqué ...".(96) Carta de A. Krug, JCB NV, a J. P. Guillemard, JCB France, de 4 de Junho de 1992 (Processo de inspecção, p. 90).(97) Carta de F. J. Zeevenhooven, JCB NV a C. E. Coutts, JCB Sales Ltd, de 17 de Março de 1995.(98) Nota interna de A. D. L. Shaw, JCB Service (Parts) a N. D. Allen, de 3 de Maio de 1994. (Processo de inspecção, p. 1681).(99) Nota de D. R. Bell, director executivo da JCB Landpower a G. Greenshields, de 31 de Março de 1993 (Processo de inspecção, p. 854).(100) Fax de G. Bohnenkamp, JCB GmbH a G. Greenshields, JCB Sales UK, de 11 de Maio de 1995 (Processo de inspecção, p. 951).(101) Fax de R. Price, District Sales Manager JCB a G. Bohnenkamp, JCB GmbH, de 15 de Maio de 1995 (Processo de inspecção, p. 950).(102) Memorando interno de A. D. L. Shaw, JCB Sales UK (Parts) para G. Pauls, JCB GmbH, de 19 de Maio de 1994 (Processo de inspecção, p. 1702-1703); "Relatório relativo às peças e acessórios - Março de 1994" de 15 de Abril de 1994 e nota de N. D. Allen, JCB, a A. D. L. Shaw, relativa ao relatório de 19 de Abril de 1994 (Processo de inspecção, p. 1800-1806).(103) Carta de D. Barton, Gunn JCB a C. Ingram, JCB Sales UK, de 19 de Maio de 1989 (Processo de inspecção, p. 880). Tal como revelado postariormente nesse documento, os "amigos autríacos" referidos são, presumivelmente, empregados da Terra, o distribuidor oficial da JCB na Áustria. Uma comunicação de 21 de Março de 1989 entre a Gunn JCB e a JCB sobre esta questão, atribui o facto a Gunn JCB ter perdido o negócio às exigências injustificadas da Terra (Processo de inspecção, p. 878).(104) Carta da C. Y. Ingram, director de vendas da JCB, a D. Barton, Gunn JCB, de 23 de Maio de 1989 (Processo de inspecção, p. 368).(105) Carta de D. O'Sullivan, ECI JCB, a J. Davis, Watling JCB, de 26 de Janeiro de 1996 (Processo de inspecção, p. 115).(106) Fax de C. E. Coutts a F. Rausch, de 31 de Janeiro de 1995 e anexos (Processo de inspecção, p. 2332-2338).(107) Fax de J. O. Lomasney, ECI JCB a J. Bradley, JCB, de 31 de Janeiro de 1995 (Processo de inspecção, p. 2256-2262); fax de A. Nicholson, ECI JCB a C. Coutts, JCB Sales, de 30 de Março de 1995 (Processo de inspecção, p. 917-921).(108) Fax de F. Rausch, JCB France, a A. Bois, de 25 de Maio de 1994. O texto francês diz o seguinte: "(...) nous avons du négocier pour ce client une commission après vente de 8000 FF, que nous te réserverons dès que tu nous auras confirmé ton accord sur ce qui précède" (Processo de inspecção, p. 819). Ver igualmente o fax de G. Greenshields, JCB Sales, a J. Davis, Watling JCB, de 9 de Fevereiro de 1995 (Processo de inspecção, p. 301).(109) Documento "Machines pirates" ACG, de 22 de Dezembro de 1995 (Processo de inspecção, p. 3565); carta de J. Davis, Watling JCB, a F. Rausch, JCB France, de 5 de Março de 1995 (Processo de inspecção, p. 438); faxes de F. Rausch, JCB France, a G. Greenshields, JCB Sales UK, de 22 de Maio de 1996 (Processo de inspecção, p. 322) e de 28 de Maio de 1996 (Processo de inspecção, p. 323-325); carta de J. Davis, Watling JCB, a F. Rausch, JCB France, de 9 de Março de 1995 (Processo de inspecção, p. 1695).(110) Nota de C. Y. Ingram, director de vendas de exportação, a G. Greenshields, de 29 de Março de 1993 (Processo de inspecção, p. 856).(111) Nota de F. Rausch, JCB SA, a L. Forget, de 21 de Junho de 1988 (Processo de inspecção, p. 84A), igualmente fax de C. Y. Ingram, JCB, a C. Fiorentini, JCB SpA, de 14 de Fevereiro de 1996 (Processo de inspecção, p. 2598).(112) Carta de B. Sutton, TC Harrison JCB, a ECI JCB, de 29 de Fevereiro de 1996 (Processo de inspecção, p. 924-925).(113) Carta de D. W. Stone a Gibbs, Horwood &  Company Solicitors, de 21 de Março de 1994 (Processo de inspecção, p. 243-245).(114) Fax de R. Price, director de vendas distrital JCB UK Sales a G. Bonnenkamp, JCB GmbH, de 15 de Maio de 1995 (Processo de inspecção, p. 950), em resposta ao fax deste último, de 11 de Maio de 1995 (Processo de inspecção, p. 951).(115) Fax de G. Smith, JCB Maquinaria a C. E. Coutts, JCB UK, de 27 de Julho de 1994 (Processo de inspecção, p. 953).(116) RCA I, p. 67.(117) RCA II, anexo 1.(118) Acta da reunião dos dirigentes dos concessionários realizada no Motorcycle Museum, Birmingham, terça-feira, 21 de Maio de 1991 (Processo de inspecção, p. 673-676).(119) Carta de D. R. Bell, director executivo da JCB Landpower, a P. Shields, secretário da Associação de Concessionários, de 19 de Junho de 1991 (Processo de inspecção, p. 661-662).(120) Acta da reunião de dirigentes de concessionários no Motorcycle Museum, Birmingham, quinta-feira, 18 de Julho de 1991 (Processo de inspecção, p. 664-668).(121) Carta da P. Shields a J. Davis, Watling JCB, de 11 de Janeiro de 1993 (Processo de inspecção, p. 138).(122) Carta de P. Shields, secretário da Associação de Concessionários da JCB a J. Davis, Watling JCB, de 20 de Janeiro de 1993 (Processo de inspecção, p. 677-678).(123) Carta de N. D. Allen, Director da JCB Parts a P. Shields, Holt JCB, de 16 de Julho de 1991 (Processo de inspecção, p. 669-670).(124) Carta de T. Weil, Souffelmat, a M. Caujole, JCB, de 23 de Outubro de 1995: "Nous vous prions de trouver en annexe copie de notre commande Malnati pour un prix exceptionnel de Frs 315000 selon votre accord, vu les conditions ci-dessous mentionnées dans ce dossier. Cette affaire fait suite à une commande passée par le client chez Central Parks, d'un 4CX neuf au prix de Frs 310000 HT avec fourches (montant du crédit-bail)" (Processo de inspecção, p. 2170).(125) Fax de F. Rausch JCB France ao Sr. Montenay, de 18 de Julho de 1994. O texto diz o seguinte: "Suite à votre courrier concernant l'affaire Zanetti, nous sommes surpris que vous ayez pu donner un prix de 187800 FF pour 1 JCB CX Drott, alors que c'est à peu près le prix concessionnaire. Je vous rappelle que sur ce type de machines, nous n'avons pas de concurrent et il n'est pas question de vendre ces machines à 177800 FF. De plus ces machines sont vendues à des loueurs de plus grande importance que Zanetti à 205000 FF pour un équipement similaire. Pourrez-vous me donner des explications sur la façon dont vous avez calculé votre prix?" (Processo de inspecção, p. 2264).(126) Fax de F. Rausch, JCB France, a. G. Greenshields, JCB UK, de 10 de Junho de 1996 (Processo de inspecção, p. 847-848).(127) Memorando interno de C. E. Coutts a E. Eckerts e outros, de 16 de Maio de 1995 (Processo de inspecção, p. 331); cartas de C. Coutts, JCB, a J. Davis, Watling JCB, de 1 e 21 de Dezembro de 1994 (Processo de inspecção, p. 198-199); fax de F. Rausch, JCB France, a A. Bois, de 25 de Maio de 1994 (Processo de inspecção, p. 819); e, mais recentemente, artigo sobre a distribuição exclusiva de F. Rausch, anteriormente directora executiva da JCB SA, perito junto do Tribunal de Apelação de Paris e presidente do Comité Jurídico da Fédération des Enterprises Industrielles et Commerciales Internationales de la Mécanique et de l'Eletronique, publicado em "La Tribune", de 12 de Novembro de 1998 (Processo principal, p. 2181).(128) Projecto de carta de C. E. Coutts, director de desenvolvimento de vendas, JCB, a Donal O'Sullivan, ECI JCB, (Processo de inspecção, p. 785-786) em resposta a uma carta de Donal O'Sullivan a G. Greenshields, JCB, de 19 de Fevereiro de 1996 (Processo de inspecção, p. 789).(129) JO L 20 de 28.1.1993.(130) Pontos 62 e 69 (as referências ao pontos são igualmente referências às notas e documentos nele citados). Estas referências são fornecidas para ilustrar os factos apreciados. Não são necessariamente exaustivas, uma vez que outros documentos citados na presente decisão podem fazer igualmente referência às mesmas práticas ou a práticas semelhantes.(131) Pontos 63 e 71. A expressão "por grosso e para revenda" designa na prática a venda para revenda, independentemente da quantidade vendida, em oposição à venda para uso próprio.(132) Ponto 89.(133) Ponto 91.(134) Ponto 84.(135) Ponto 85.(136) Ponto 86.(137) Pontos 107, 108 e 124.(138) Pontos 111 a 114.(139) Pontos 115 a 117.(140) Pontos 121 e 124.(141) Ponto 122.(142) Pontos 93 e 118.(143) Pontos 121 e 124.(144) Pontos 117 e 120.(145) Pontos 118 e 119.(146) Ponto 93.(147) Pontos 108 e 124.(148) Ponto 118.(149) Ponto 117.(150) Ponto 112.(151) Pontos 83 a 91.(152) Pontos 75 a 81, 86, 108 e 112, por exemplo.(153) Ponto 96.(154) Pontos 52, 64 (Reino Unido) e 69 (outros Estados-Membros da CEE 1975, excepto a França).(155) Ponto 126.(156) Pontos 86, 119, 123, 124 e 127.(157) Ponto 124.(158) Ponto 64.(159) Ponto 64 e 127.(160) Pontos 124 e 125.(161) Pontos 98 a 100.(162) Pontos 98 a 100 e 102 a 105.(163) Ponto 103.(164) Ponto 99.(165) Ponto 128.(166) Ponto 129.(167) Ponto 130.(168) Pontos 131 e 132.(169) Pontos 112 e 133.(170) Pontos 65 e 70.(171) Pontos 109 e 110.(172) Ponto 106.(173) Ponto 120.(174) Ponto 110.(175) Pontos 75 a 80, 106, 110 e 124.(176) Ponto 80.(177) Ponto 110. Os pontos 84 e 120 revelam indícios de restrições deste tipo de vendas intra-rede provenientes do Reino Unido e destinadas à França e à Alemanha.(178) Pontos 15, 17 e 27 a 33.(179) Pontos 65, 111, 135 e 136.(180) Acórdão do Tribunal de Justiça, de 29 de Outubro de 1980, proferido nos processos apensos 209 a 215/78 e 218/78, Van Landewyck/Comissão, Col. 1980, p. 3125, 3243, pontos 61 e 62.(181) Ponto 63.(182) Pontos 52, 64 e 69.(183) Pontos 65 e 70.(184) Os pontos 61 a 65 (Reino Unido) e 67 a 72 (outros Estados-Membros) fazem referência às disposições mais relevantes dos últimos acordos notificados ou que chegaram ao conhecimento da Comissão, relativamente a cada Estado-Membro.(185) Acórdão do Tribunal, de 17 de Janeiro de 1984, proferido nos processos apensos 43 e 63/82 VBVB e VBBB/Comissão. Col. 1984, p. 19, resumo, n.o 1.(186) Ponto 95.(187) Ponto 111.(188) Pontos 44 a 46.(189) Pontos 93, 102, 103, 104, 108, 110, 112, 116, 118, 121, 124, 129 e 130.(190) Regulamento n.o 27 da Comissão, de 3 de Maio de 1963, primeiro regulamento de execução do Regulamento n.o 17 do Conselho, JO 35 de 10.5.1962, p. 1118. Ver pontos 58, 61 e 67.(191) Ponto 63.(192) Pontos 52, 64 e 69.(193) Pontos 65, 68 e 70.(194) Versão de 30 de Junho de 1973, pontos 38 e 39.(195) Pontos 44 a 46.(196) Pontos 71 e 122.(197) Pontos 67 a 72.(198) Pontos 40 e 96.(199) Pontos 123 a 127.(200) Pontos 42 e 44 a 46.(201) Pontos 83 a 91, 107, 108 e 111 a 122.(202) Pontos 41 a 46. 


