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32002D0344

2002/344/CE: Decisão da Comissão, de 23 de Outubro de 2001, relativa à inexistência de um controlo exaustivo e independente das condições tarifárias e técnicas aplicadas pela La Poste às empresas de encaminhamento no que se refere ao acesso aos seus serviços reservados (Texto relevante para efeitos do EEE.)[notificada com o número C(2001) 3186]  

Jornal Oficial nº L 120 de 07/05/2002 p. 0019 - 0037



Decisão da Comissãode 23 de Outubro de 2001relativa à inexistência de um controlo exaustivo e independente das condições tarifárias e técnicas aplicadas pela La Poste às empresas de encaminhamento no que se refere ao acesso aos seus serviços reservados[notificada com o número C(2001) 3186](Texto relevante para efeitos do EEE)(Apenas faz fé o texto em língua francesa)(2002/344/CE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, e nomeadamente, o n.o 3 do seu artigo 86.o,Após ter dado oportunidade às autoridades francesas e à La Poste francesa, respectivamente por cartas de 27 de Outubro e 30 de Novembro de 1999, de darem a conhecer o seu ponto de vista relativamente às objecções formuladas pela Comissão no que se refere à legislação postal francesa em matéria de serviços de preparação do correio,Considerando o seguinte:1. OS FACTOS1.1. Os serviços em causa(1) A presente decisão diz exclusivamente respeito às relações que a La Poste mantém com os seus parceiros comerciais que são as empresas de encaminhamento nos mercados a montante da sua actividade principal, os serviços postais de base. Estes parceiros comerciais do sector do encaminhamento podem ser considerados quer:- utentes, na medida em que se substituem a emissores de correio que lhes confiam o depósito dos seus envios junto da La Poste,- quer fornecedores da La Poste, na medida em que executam certas prestações em nome do operador público, a montante das operações situadas no perímetro do seu domínio reservado.O encaminhamento constitui, em todos os casos, uma actividade de preparação do correio a montante da sua tomada a cargo pela La Poste, no âmbito das suas prestações incluídas no domínio reservado. A própria natureza da actividade de encaminhamento implica um recurso aos serviços do domínio reservado. De um ponto de vista conceptual e embora, na prática, as prestações estejam ligadas(1) criando uma continuidade de serviços assegurados muitas vezes pelas mesmas empresas, o termo encaminhamento agrupa dois tipos de actividades diferentes(2).1.1.1. As prestações por conta dos emissores de correio(2) Em primeiro lugar, o encaminhamento pode abranger uma prestação em benefício de um emissor de correio. Neste caso, a actividade consiste em embalar os envios (impressão, envelopagem em sobrescritos ou saquetas plásticas, rotulagem, endereçamento e franquia), a recolhê-los, agrupá-los, triá-los e entregá-los nas instalações da La Poste.(3) Este tipo de actividades por conta de clientes emissores poderia ser qualificada como "serviço interno de correio" por conta das grandes empresa(3). Na comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras de concorrência ao sector postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais(4), refere-se nomeadamente que "os serviços de tratamento de correio de grandes empresas são também frequentemente assegurados por intermediários, os quais preparam e realizam uma triagem prévia do correio antes de o entregarem ao operador postal para distribuição final". As empresas de encaminhamento que exercem esta actividade são assimiláveis a "intermediários" independentes entre os expedidores e La Poste. São apenas as empresas de encaminhamento que pagam as franquias à La Poste.(4) Estas actividades por conta dos emissores de correio dão lugar, de forma esquemática, a dois modos de remuneração normalmente combinados:- uma remuneração directa paga relativamente aos serviços de acondicionamento do correio, fornecimento de ficheiros de endereços, etc.,- uma remuneração relativa à função de intermediário desempenhada pelos encaminhadores e ao acesso a tarifas de franquia favoráveis: os encaminhadores têm acesso aos contratos de produtos da La Poste (e nomeadamente ao contrato de produto denominado Postimpact) que permitem o acesso a tarifas favoráveis (por exemplo, 1,68 francos franceses (francos) por unidade para 20000 envios Postimpact, em vez de 2,7 francos para envios Ecoplis); de forma esquemática, pagam as franquias à La Poste às tarifas favoráveis aplicáveis, e obtêm a sua remuneração facturando aos emissores um preço superior ao montante total das franquias que efectivamente pagaram à La Poste.1.1.2. Trabalhos preparatórios efectuados por conta e ordem da La Poste(5) Em segundo lugar, o encaminhamento pode cobrir as prestações realizadas por conta e ordem da La Poste. Esta actividade consiste em operações de preparação do correio, de acondicionamento dos envios em sacos postais respeitando determinadas normas, na triagem por destino mais ou menos rigorosa e na entrega dos envios nos serviços da La Poste designados para o efeito por esta última. Nesta estrutura, as empresas de encaminhamento intervêm como fornecedores da La Poste. Esta, ao externalizar determinados trabalhos preparatórios, realiza economias de tratamento e ganhos de eficácia(5).Desde 1990, a La Poste remunera os encaminhadores directamente através de uma remuneração por mil, ou seja, em função dos volumes de entrega, no que se refere aos trabalhos preparatórios realizados por sua conta, no âmbito dos denominados contratos técnicos. A natureza da remuneração varia essencialmente em função de critérios de qualidade das entregas e do rigor das triagens efectuadas. Entre estes contratos técnicos, o denominado contrato de preparação(6) ocupa um lugar estratégico: contrariamente a outros contratos técnicos, permite que o prestador agrupe envios de natureza diferente e de pequenas dimensões, beneficiando assim de uma remuneração de qualidade (enquanto, em princípio, os limiares de volume impostos reservam apenas aos envios idênticos importantes o beneficio da remuneração de qualidade). De notar que apenas podem beneficiar dos contratos técnicos os encaminhadores igualmente vinculados à La Poste através de um contrato de produto, que atinja um determinado limiar em volume de unidades entregues.1.2. As empresas de encaminhamento(6) Numa acepção lata(7), o volume de negócios do mercado do encaminhamento (avaliado em função do volume de negócios dos intervenientes no encaminhamento) ter-se-ia elevado(8), em 1998, a 6,4 mil milhões de francos franceses (FRF), distribuídos da seguinte forma:- 3,5 mil milhões FRF realizados pelos encaminhadores propriamente ditos,- 2 mil milhões FRF realizados pelas empresas de impressão a laser,- 0,9 mil milhões FRF realizados pelos especialistas do acondicionamento.As prestações dos encaminhadores concentram-se principalmente no acondicionamento dos envios, bem como na realização de trabalhos preparatórios por conta e ordem da La Poste descritos nos pontos 1.1.1 e 1.1.2. De forma mais acessória, certos encaminhadores propõem igualmente prestações de edição assistida por computador (ver infra), de aluguer de ficheiros de endereços, fornecimento de sobrescritos, etc. Estabelece-se sobretudo uma distinção, segundo a parte dominante da sua actividade, entre encaminhadores-acondicionadores, encaminhadores-agrupadores e encaminhadores que efectuam operações de triagem.Os encaminhadores que efectuam impressão a laser são, na sua maior parte, mais especializados na edição assistida por computador, ou seja, na edição de correspondência empresarial a partir de dados informatizados por conta de grandes emissores. Estes encaminhadores que efectuam impressão a laser exercem esta actividade de edição assistida por computador em complemento das actividades de encaminhamento propriamente ditas(9).O acondicionamento é uma actividade de encaminhamento específica para os pacotes, incluindo frequentemente prestações anexas (gestão das encomendas, armazenagem, etc.). Esta actividade e estas empresas não são objecto da presente decisão.Esta tipologia sucinta constitui um reflexo simplificado de uma realidade mais complexa. Com efeito, são numerosas as empresas de encaminhamento que asseguram uma gama mais ou menos alargada e rica de serviços que se centram de diferentes modos em certos segmentos de mercado e integram prestações incluídas nas três actividades identificadas supra. Consequentemente, pode fazer-se uma análise mais rigorosa, repartindo as empresas de encaminhamento por um grande número de subcategorias, em função das características da sua actividade e do perfil da sua clientela(10).(7) No mercado do encaminhamento em França desenvolvem actividades, por um lado, as empresas de encaminhamento privadas e independentes como os membros do SNELPD, que oferecem prestações de encaminhamento a qualquer emissor de correio importante; por outro lado, a La Poste, que oferece serviços de encaminhamento, quer directamente, quer indirectamente através de certas filiais.(8) As empresas de encaminhamento privadas e as empresas de impressão a laser independentes são na generalidade pequenas ou médias empresas. O volume de negócios médio é ligeiramente superior a 15 milhões de francos franceses. Trata-se contudo de um sector bastante concentrado, em que as 20 empresas mais importantes representam cerca de 55 % do volume de negócios total.(9) A La Poste e algumas das suas filiais propõem à sua clientela profissional prestações que concorrem directamente com os serviços oferecidos pelas empresas de encaminhamento descritas.(10) Desta forma, a La Poste oferece serviços de franquia, de acondicionamento e de entrega no circuito postal(11), nomeadamente através das unidades "Carré Pro", que existem em mais de 400 estações de correio. O volume de negócios dos "Carré Pro", embora seja dificil de individualizar, foi estimado pela La Poste em cerca de 227 milhões de francos franceses em 1999(12).(11) As filiais da La Poste que desenvolvem actividades no domínio do encaminhamento objecto da presente decisão são principalmente a Datapost, a Mikros e a Dynapost. A actividade da Datapost, empresa criada em 1994 e especializada na edição assistida por computador, sobrepõe-se à dos encaminhadores que efectuam impressão a laser. A Datapost propõe nomeadamente prestações de edição assistida por computador pura (triagem e preparação informática da produção, impressão, etc.), mas também a envelopagem em sobrescritos, o acondicionamento e o depósito de envios junto da La Poste. Esta empresa tem cerca de 165 trabalhadores e mais de 250 clientes. O seu volume de negócios triplicou entre 1996 e 1999, passando de 32 milhões para 107 milhões de francos franceses. A Datapost registou perdas de exploração elevadas pelo menos até 1999. Em Novembro de 2000, a La Poste adquiriu(13) a empresa Mikros(14), um outro interveniente importante da edição assistida por computador e do encaminhamento. Esta aquisição foi seguida da criação de um "pólo comum" que reúne a Mikros e a Datapost. A filial Dynapost intervém, por seu turno, na gestão do correio interno das empresas, mas realiza igualmente prestações de recolha, franquia e triagem(15). Tem cerca de 500 trabalhadores e realizou em 1999 um volume de negócios de 275 milhões de francos franceses.(12) A La Poste não contestou que ela própria ou as filiais descritas fornecem serviços de encaminhamento(16), quer na qualidade de fornecedores da La Poste, quer na qualidade de utilizadores da sua rede sob monopólio(17). No total, a La Poste, quer através dos seus próprios produtos, quer por intermédio da Datapost e da Mikros por um lado, e da Dynapost por outro, representaria pelo menos 10 % do mercado do encaminhamento e da edição assistida por computador(18).(13) Desta forma, os serviços propostos pelas empresas de encaminhamento são fornecidos aos emissores de correio em concorrência com a La Poste e as suas filiais. Ora, tendo em conta o monopólio postal de que beneficia a La Poste, os encaminhadores, na sua dupla qualidade de utilizadores da rede postal e de fornecedores de serviços ao operador público, são necessariamente obrigados a aceitar as condições financeiras e técnicas fixadas pela La Poste para a recepção do correio por eles tratado. Com efeito, a La Poste é um parceiro obrigatório para o êxito das prestações oferecidas pelos encaminhadores à sua clientela.1.3. O dispositivo legislativo e regulamentar aplicável1.3.1. Os princípios que regem as relações da La Poste com os seus utilizadores e com os seus parceiros comerciais, bem como o respectivo controlo(14) A Lei de 2 de Julho de 1990 relativa à organização do serviço público dos correios e das telecomunicações(19) (a seguir designada "Lei de 1990") bem como o caderno de encargos da La Poste, aprovado pelo Decreto n.o 90-1214 de 29 de Dezembro de 1990(20), determinam as condições de fornecimento dos serviços oferecidos pelo operador público e o regime aplicável às relações que mantém tanto com os seus utilizadores como com os seus parceiros comerciais.(15) O artigo 25.o da Lei de 1990 estabelece, de forma geral, que as relações da La Poste com os seus utilizadores, os seus fornecedores e os terceiros "são regidas pelo direito comum". O artigo 23.o do caderno de encargos da La Poste confirma que "as relações da La Poste com os utilizadores são regidas por contratos de direito comum".(16) No que se refere mais especificamente às relações com os utilizadores, cabe à La Poste, nos termos do n.o 2 do artigo 23.o do seu caderno de encargos, definir "as condições de fornecimento dos seus produtos e serviços". O mesmo artigo acrescenta que "a La Poste pode concluir contratos cujas condições são fixadas individualmente, na base de um orçamento específico". Nesta hipótese, é imposta à La Poste uma obrigação adicional, ou seja, estabelecer uma distinção entre os elementos reservados e os elementos concorrenciais dos serviços oferecidos: "Neste caso, quando a La Poste presta um serviço que compreende simultaneamente prestações sujeitas a direitos exclusivos e prestações sujeitas a concorrência, o contrato estabelece uma distinção entre as duas categorias de prestações quanto ao seu fornecimento e à sua facturação".(17) O artigo 22.o do mesmo caderno de encargos enuncia as modalidades possíveis "de abertura da rede" a utilizadores. Desta forma, a La Poste pode, quer no seu domínio de actividade, quer fora desse domínio, "abrir o acesso da sua rede às suas filiais. Esta disponibilização é realizada no âmbito de convenções que precisam nomeadamente as condições de remuneração da La Poste; [e]- concluir com outros parceiros acordos de distribuição ou de prestação de serviços. As convenções concluídas são comunicadas ao ministro responsável pelos correios e telecomunicações".(18) As condições aplicadas aos utilizadores não estão fixadas no caderno de encargos. As autoridades francesas chamaram contudo a atenção da Comissão(21) para as disposições deste caderno de encargos que estabelecem regras gerais relativas ao grau de liberdade deixado à La Poste em matéria tarifária e contratual nas suas relações com os utilizadores. As disposições evocadas pelas autoridades francesas permitem distinguir duas situações:- quando os serviços em causa pertencem ao domínio exclusivo da La Poste, as propostas tarifárias do operador público são, nos termos do n.o 1, alínea b), do artigo 33.o do caderno de encargos, apresentadas aos ministros dos correios e telecomunicações e da economia e finanças para homologação. Da mesma forma, nos termos do artigo 4.o do mesmo caderno de encargos, quando a La Poste conclui contratos-tipo com utilizadores no âmbito da execução dos serviços cuja exclusividade lhe está reservada, estes contratos-tipo estão sujeitos à homologação do ministro responsável pelos correios e telecomunicações.- em contrapartida, nos termos da alínea c) do n.o 1 e da alínea a) do n.o 2 do artigo 33.o do seu caderno de encargos, a La Poste fixa livremente as tarifas dos seus serviços oferecidos em concorrência, quer pertençam ou não ao serviço universal. Estas tarifas são apenas transmitidas aos ministros competentes a título informativo. No que se refere aos serviços sujeitos à concorrência que são abrangidos pelo âmbito do serviço universal, aplica-se o princípio geral da orientação para os custos(22), mas a regulamentação francesa não define as consequências deste princípio, nem as modalidades de controlo da sua observância(23).(19) No que se refere às relações com os fornecedores e, nomeadamente, às condições de remuneração destes últimos, o caderno de encargos da La Poste não fixa qualquer regra pormenorizada. O artigo 27.o da Lei de 1990 limita-se, por seu turno, a estabelecer que "os procedimentos de conclusão e de controlo dos contratos de cada operador público são fixados pelo seu Conselho de administração, no âmbito das disposições previstas para o efeito no caderno de encargos (...)". Por conseguinte, este artigo apenas se aplica às relações contratuais estabelecidas no âmbito de contratos de fornecimento celebrados pelo operador público.(20) Tendo em conta o dispositivo regulamentar acima descrito e as explicações fornecidas pelas autoridades francesas e se forem utilizadas as distinções conceptuais enunciadas na secção 1 da presente decisão, o grau de controlo exercido sobre a La Poste nas suas relações com as empresas de encaminhamento está delimitado da seguinte forma.Quando os encaminhadores são assimiláveis a utilizadores da rede da La Poste, as tarifas aplicáveis aos utilizadores para o acesso à rede da La Poste são:- quer sujeitas à homologação dos ministros competentes quando o serviço em causa é abrangido pelo monopólio [é o caso das tarifas da gama "Postimpact"(24) e das tarifas "carta" e "Ecopli"(25)],- quer simplesmente transmitidas aos ministros a título informativo quando o serviço em causa é fornecido em concorrência (é o caso da tarifas da gama "Catalogues" ou "Coliéco", por exemplo).Quando os encaminhadores são equiparáveis a fornecedores da La Poste, as tarifas em causa, por exemplo, a "remuneração por mil" são simplesmente comunicadas aos ministros a título informativo(26).Afigura-se, à luz das explicações fornecidas pelas autoridades francesas, que em nenhum caso o controlo é alargado às normas técnicas e aos aspectos não tarifários das relações entre a La Poste e as empresas de encaminhamento.(21) Desta forma, a regulamentação francesa encarrega a La Poste de fixar ela própria as condições contratuais com os seus parceiros comerciais através de instrumentos jurídicos de direito privado. Apenas enquadra esta liberdade concedida à La Poste em casos bem delimitados. O perímetro dos controlos exercidos pelo Estado é restrito e incide apenas sobre aspectos estritamente tarifários.(22) Nestas condições, a La Poste pode ela própria fixar, sem qualquer controlo, um conjunto de normas técnicas com incidência decisiva sobre o acesso das empresas de encaminhamento à sua rede. Desta forma, a La Poste fixa as normas de apresentação do correio e as modalidades de depósito das preparações postais (tipos de contentores utilizados, volume mínimo dos depósitos, etc.), que devem ser observadas para poder beneficiar de condições específicas. Estas condições são publicadas sob a forma de "instruções" no Boletim da La Poste.(23) O facto de as "regras" adoptadas pela La Poste ao exercer esta faculdade serem qualificadas no direito francês como "contratuais" em nada altera o facto de ser a La Poste que tem a iniciativa e que as adopta na sua forma definitiva. Esta qualificação não tem também qualquer efeito sobre a incidência destas medidas em termos do acesso das empresas independentes da La Poste à rede postal e aos serviços reservados e, por conseguinte, em termos das condições de exercício da actividade de encaminhamento.1.3.2. As autoridades estatais responsáveis pelo controlo da La Poste(24) A regulamentação francesa confia conjuntamente ao ministro responsável pelos correios e telecomunicações e ao ministro responsável pela economia e finanças uma dupla missão de definição da política da La Poste e de controlo da observância, por parte desta última, da regulamentação aplicável e do direito da concorrência. Na prática, o ministro responsável pelos correios e telecomunicações é, com efeito, o ministro responsável pela economia e finanças (a seguir denominado "o ministro"(27).(25) Em matéria tarifária, a competência do ministro decorre das disposições do caderno de encargos da La Poste acima descritas. Os textos regulamentares relativos à organização do ministério da Economia, das Finanças e da Indústria completam a descrição das atribuições dos serviços colocados sob sua autoridade.(26) O artigo 4.o do Decreto n.o 93.1272 de 1 de Dezembro de 1993(28) estabelece que a Direcção-Geral da Indústria, das Tecnologias da Informação e dos Correios (DiGITIP) "elabora a política do Governo nos domínios dos correios e das telecomunicações e garante a sua aplicação". O mesmo artigo acrescenta que "assegura, nos sectores dos correios e das telecomunicações (...) o respeito de uma concorrência leal entre os diferentes intervenientes económicos". Por último, este artigo indica que a DiGITIP exerce, em associação com a Direcção do Tesouro, a missão de controlar os activos detidos pelo Estado na La Poste: "com a Direcção do Tesouro, elabora e aplica a política relativa à La Poste e às empresas industriais da sua competência em que o Estado detém uma participação"(29).(27) O artigo 6.o do decreto acima citado prevê que, no âmbito da DiGITIP, o serviço dos correios e telecomunicações "exerce a tutela da La Poste". O artigo 4.o do decreto de 2 de Novembro de 1998 relativo à organização da DiGITIP(30) precisa, por seu turno, que, no âmbito do serviço dos correios e telecomunicações, a subdirecção das actividades postais "exerce a tutela da La Poste". Em especial, esta subdirecção "assegura a tutela económica e financeira, nomeadamente a preparação do contrato de plano, análises económicas, adaptação da contabilidade analítica, ofertas de serviços, tarificação, qualidade do serviço, relações com os consumidores e com os parceiros da actividade postal (...)". Por outro lado, no âmbito do mesmo serviço dos correios e nos termos do decreto acima citado, a subdirecção da regulamentação e internacional tem a seu cargo "a elaboração, acompanhamento e aplicação da regulamentação e da regulação das actividades postais". Estas disposições permitem localizar no ministério as competências de análise e de instrução no domínio postal. O poder de decisão pertence por seu lado ao Ministro, bem como ao Director-Geral da Indústria, das Tecnologias da Informação e dos Correios, através de delegação permanente do Ministro(31).(28) As autoridades francesas descreveram à Comissão a aplicação prática deste dispositivo regulamentar. Neste contexto, precisaram que, em matéria tarifária, o exercício da tutela implica uma intervenção conjunta do serviço dos correios e da Direcção-Geral da Concorrência(32). De forma mais geral, em matéria de tutela afirmaram que o poder de controlo do Estado não é exclusivamente confiado aos serviços da DiGITIP, mas que a Direcção do Orçamento e a Direcção do Tesouro intervêm igualmente de forma activa. Na prática, as funções de tutela que incumbem ao ministro são por conseguinte exercidas pela DiGITIP, pela Direcção do Orçamento, pela Direcção do Tesouro e pela Direcção-Geral da Concorrência, do consumo e da Repressão da Fraude. Estes serviços, dependentes hierarquicamente do mesmo ministro, exercem consequentemente tanto funções de controlo como funções de tutela económica e financeira.(29) Desta forma, sobressai claramente da regulamentação francesa que o ministro responsável pelo controlo da La Poste pode intervir na orientação da empresa, no âmbito da sua missão de tutela económica e financeira(33). Em contrapartida, a regulamentação francesa não prevê qualquer dispositivo institucional que permita, através de uma separação adequada das funções, garantir que as missões de tutela económica e financeira, por um lado, e de controlo da La Poste, por outro, sejam exercidas com total independência.1.4. A denúncia(30) Em 30 de Junho de 1998, o Syndicat National des Entreprises de Logistiques de Publicité Directe (a seguir denominado SNELPD) apresentou uma denúncia contra o Estado francês, relativamente às actividades de encaminhamento da La Poste. O SNELPD é um sindicato profissional de direito francês que, por força dos seus estatutos, tem a cargo a defesa dos interesses dos seus membros, que são as empresas de encaminhamento. O SNELPD agrupa 62 empresas, ou seja, a grande maioria das empresas presentes no mercado.(31) O autor da denúncia alega que a La Poste concede descontos aos seus clientes directos e às suas próprias filiais que desenvolvem actividades de encaminhamento, não oferecendo descontos semelhantes aos encaminhadores. Além disso, a denúncia alega que a La Poste fixa condições que, embora formalmente aplicáveis sem distinções, parecem desfavorecer os concorrentes da La Poste e suas filiais. Segundo o autor da denúncia, condições como as quantidades de correio exigidas para poder beneficiar de grelhas tarifárias favoráveis, seriam fixadas a tais níveis que excluiriam na prática os pequenos encaminhadores. Por exemplo, o autor da denúncia alega que o limiar de 3 milhões de unidades exigido para poder, de forma válida, beneficiar dos designados contratos técnicos de qualidade e apresentação(34) da La Poste não seria baseado em reduções de custos para a La Poste, mas seria fixado arbitrariamente de forma a limitar o número de encaminhadores que podem beneficiar do dispositivo.(32) Além disso, segundo o autor da denúncia, a La Poste é menos rigorosa no controlo da aplicação das condições de depósito dos envios no que se refere às suas filiais do que no que se refere aos concorrentes destas. Segundo o autor da denúncia, a La Poste aplicaria de forma discriminatória normas que não são intrinsecamente discriminatórias. Neste contexto, a denúncia cita numerosos exemplos de casos em que as filiais da La Poste não respeitaram regras relativas às quantidades a depositar, ao formato de apresentação, aos horários, ao local de depósito e à natureza da mensagem exigida, tendo recebido, apesar disso, descontos tarifários.(33) De acordo com o autor da denúncia, estas práticas inscrever-se-iam numa estratégia de supressão ou, pelo menos, de limitação da concorrência. Chama nomeadamente a atenção para um documento da La Poste intitulado "Challenge Dynatop"(35), segundo o qual "... o desenvolvimento de prestações a montante ... deve permitir evitar a instalação de concorrentes e mesmo favorecer o desenvolvimento das nossas quotas de mercado tanto para os produtos de franquia como para os produtos estratégicos". Cita além disso, no que se refere mais especificamente ao sector da edição assistida por computador, um estudo sobre os grandes emissores de correio por conta da La Poste, realizado pouco antes da criação da filial Datapost(36). Segundo este estudo, "trata-se de organizar uma penetração rápida e substancial no mercado". Segundo o autor da denúncia, documentos desta natureza demonstrariam que o objectivo da La Poste consiste, de facto, em favorecer as suas próprias filiais e as suas próprias actividades no domínio do encaminhamento e da edição assistida por computador.(34) Por último, o autor da denúncia alega que, devido ao monopólio detido pela La Poste no mercado a jusante, esta pode unilateralmente impor as condições dos contratos celebrados com os seus utilizadores e parceiros económicos, tais como os encaminhadores. Segundo o autor da denúncia, a La Poste fixa de forma unilateral as normas de apresentação do correio e as modalidades de depósito das preparações postais (tipo de contentores utilizados, volume mínimo dos depósitos, etc.), que são publicadas sob a forma de "instruções" no Boletim da La Poste.(35) Segundo a denúncia, a La Poste detém, consequentemente, devido ao desequilíbrio de poder económico criado pela regulamentação francesa, a faculdade de impor regras aos seus concorrentes e de regulamentar a sua actividade, mesmo sem dispor, segundo o direito interno, de qualquer poder regulamentar. Em resumo, o autor da denúncia considera que o Estado francês cometeu uma infracção ao direito comunitário, principalmente:1. Aos artigos 86.o e 82.o do Tratado CE considerados em conjunto, por um lado, ao adoptar e ao manter em vigor uma legislação que autoriza a La Poste (operador público a quem foi confiado, por lei, o monopólio postal) a fixar ela própria as condições de acesso das empresas de encaminhamento à sua rede de serviços reservados, quando desenvolve também actividades no sector do encaminhamento e, por outro lado, ao conceder à La Poste direitos exclusivos cujo mero exercício é susceptível de provocar um abuso de posição dominante;2. Aos artigos 86.o, 10.o e 82.o do Tratado, considerados em conjunto, uma vez que se abstém de intervir para pôr termo aos abusos de posição dominante efectivamente cometidos pela La Poste no mercado do encaminhamento.(36) O autor da denúncia solicitou à Comissão que notificasse o Estado francês no sentido de:1. Garantir o acesso das empresas de encaminhamento à rede da La Poste em condições conformes ao princípio de igualdade entre operadores económicos; e2. Conferir a uma autoridade independente da La Poste o poder de regulamentar as condições de acesso das empresas de encaminhamento à rede da La Poste e conferir a esta autoridade independente poderes de aplicação e de controlo desta regulamentação ou, na sua falta, fazer com que a La Poste não possa oferecer, directa ou indirectamente, serviços de encaminhamento.(37) Paralelamente, o autor da denúncia apresentou, em 25 de Fevereiro de 1998, ao Conselho francês da concorrência uma denúncia dirigida contra a La Poste devido a infracção ao artigo 8.o do Despacho francês n.o 86-1243 de 1 de Dezembro de 1986 relativo à liberdade dos preços e da concorrência e ao artigo 82.o do Tratado CE. Esta denúncia, dirigida contra a La Poste, refere práticas de subvenções cruzadas da La Poste a favor das suas filiais de encaminhamento, de orientação e desvio de clientela, de ofertas agrupadas e de preços afastados do mercado, de preços e condições discriminatórias, de preços predatórios e de extensão abusiva de posição dominante. Uma cópia desta denúncia foi anexada à denúncia apresentada à Comissão.(38) Por carta de 25 de Setembro de 1998, a Comissão comunicou às autoridades francesas o texto da denúncia apresentada pelo SNELPD. Transmitiu igualmente este texto à La Poste, por carta de 26 de Outubro de 1998.1.5. Observações do Governo francês e da empresa em causa(39) As autoridades francesas responderam à comunicação acima referida por carta de 26 de Novembro de 1998. Recordaram, em primeiro lugar, o quadro regulamentar aplicável. No que se refere às relações entre a La Poste e a sua administração de tutela, as autoridades francesas consideram que o princípio de separação estrutural das funções de regulador e de operador existe desde 1 de Janeiro de 1991, data da criação da La Poste enquanto entidade autónoma. As autoridades francesas afirmam que o Estado francês não conferiu à La Poste qualquer delegação de poder regulamentar pelo que o autor da denúncia não pode invocar o caderno de encargos da La Poste para justificar a existência de tal delegação(37). As autoridades francesas precisam que a La Poste apenas teria elaborado contratos-tipo e que a natureza destes contratos não lhes confere qualquer carácter regulamentar(38).(40) Na sua resposta de 18 de Dezembro de 1998, a La Poste, por seu turno, contesta em primeiro lugar certas afirmações factuais incluídas na denúncia(39). Contesta seguidamente que possa ser considerada como uma autoridade de regulamentação, uma vez que as suas tarifas (e neste caso também os descontos concedidos) estão sujeitas à apreciação da sua autoridade de tutela quando fazem parte do domínio sob monopólio(40). A La Poste alega igualmente que o contrato de parceria entre a La Poste e os encaminhadores, em vigor no momento da apresentação da denúncia previa um procedimento de reconhecimento da "Qualidade de encaminhador de primeira categoria de publicidade correspondência e mensagens". Esta menção constituía uma condição prévia necessária para obter um contrato técnico(41). Ora, a La Poste esclarece que não era ela própria que atribuía esta menção de forma unilateral, mas uma comissão paritária composta por três representantes dos encaminhadores e por uma personalidade independente, e que as filiais da La Poste eram igualmente analisadas por esta comissão. A La Poste afirma ainda que o SNELPD não apresentou nenhum documento susceptível de apoiar a denúncia que apresentou. Acrescenta que o autor da denúncia parece confundir a concessão do monopólio legal à La Poste com a concessão de um poder regulamentar(42) e que, na realidade, é a existência do monopólio legal que o autor da denúncia contesta. Por outro lado, segundo a La Poste, o autor da denúncia confunde posição dominante e abuso de posição dominante e não demonstra de nenhuma forma a concretização material do abuso. Sem contestar directamente a existência de um conflito de interesses que lhe é atribuído pelo autor da denúncia, a La Poste considera, contudo, para terminar, que o simples facto de fornecer serviços no mercado do encaminhamento não constitui, por si só, um abuso de posição dominante(43).(41) Por carta de 27 de Outubro de 1999, a Comissão convidou as autoridades francesas a apresentarem as suas observações sobre a eventual incompatibilidade das disposições do quadro legislativo e regulamentar francês com o direito comunitário. A este respeito, a Comissão emitiu reservas quanto à ausência de uma autoridade de regulação verdadeiramente independente que dispusesse de poderes para controlar as relações contratuais entre a La Poste e as empresas de encaminhamento. Segundo a Comissão, a ausência de uma autoridade independente deste tipo era susceptível de prejudicar a actividade das empresas de encaminhamento. Com efeito, segundo a Comissão, a La Poste dispunha da faculdade de fixar livremente as condições de acesso à sua rede, ao mesmo tempo que desenvolvia, directa ou indirectamente, actividades no sector do encaminhamento; por outro lado, a autoridade estatal encarregue do controlo da La Poste não era distinta daquela que assegurava a definição da sua política geral, o que levantava uma questão de neutralidade.(42) Esta carta de notificação para cumprir anunciava, por outro lado, que caso a sua interpretação se revelasse exacta, a Comissão poderia adoptar uma decisão com base no n.o 3 do artigo 86.o do Tratado. Em 30 de Novembro de 1999, foi enviada à La Poste uma cópia da carta de notificação.(43) Por carta de 4 de Fevereiro de 2000, as autoridades francesas apresentaram as suas observações. Nesta carta, as autoridades francesas contestavam alguns elementos da carta acima citada. Observavam que a interpretação da Comissão no que se refere à exigência de independência do modo de regulação da La Poste parecia ultrapassar as disposições do direito comunitário sectorial aplicável no domínio posta(44). Na sua resposta, as autoridades francesas descreviam, além disso, o papel do ministro a nível do controlo da La Poste e a natureza da tutela exercida pelos seus serviços. Neste contexto, informaram que, na sua opinião, os serviços do ministro não intervinham de nenhum modo na gestão corrente do estabelecimento ou na sua política comercial. Em contrapartida, segundo as autoridades francesas, o papel do ministro em matéria de tutela "diz essencialmente respeito à observância das missões de serviço público e ao sector social, nomeadamente no que se refere à unidade do pessoal". As autoridades francesas explicaram ainda pormenorizadamente a solidez e a consistência do contrato de plano e o papel do Comissário do Governo que participa no Conselho de Administração do operador público. Definiram as modalidades de controlo das decisões tarifárias da La Poste, tal como fixadas no seu caderno de encargos. As autoridades francesas anunciaram por último medidas regulamentares "susceptíveis de tranquilizar a Comissão", nomeadamente a instituição de um mediador do serviço universal postal e a intensificação do controlo exercido sobre os contratos concluídos pela La Poste.(44) Por carta de 16 de Fevereiro de 2000, a La Poste respondeu, por seu turno, às questões fundamentais suscitadas pela Comissão. Anexou à sua resposta um estudo de um consultor relativo às relações entre a La Poste e os encaminhadores(45). Este estudo tem, nomeadamente, por objectivo demonstrar que a La Poste, por razões económicas e financeiras, não teria objectivamente interesse em criar dificuldades às empresas de encaminhamento. Além disso, apresenta a evolução histórica das relações entre a La Poste e as empresas do sector, explicando que o aparente endurecimento de determinadas cláusulas nos contratos celebrados em 1999 relativamente ao regime anterior resultava da vontade da La Poste de solucionar as imperfeições do dispositivo estabelecido em 1995 que as empresas de encaminhamento teriam explorado em proveito próprio.(45) Em 9 de Março de 2001, a Comissão enviou uma nova carta à República Francesa com o duplo objectivo de saber em que fase se encontravam as medidas anunciadas em Fevereiro de 2000 e de levar ao conhecimento das autoridades francesas elementos factuais fornecidos pelos autores da denúncia no final de 2000, nomeadamente sobre a fragilização económica das empresas de encaminhamento que seria consequência de determinadas alterações efectuadas pela La Poste no regime dos contratos técnicos e dos contratos de produtos.(46) As autoridades francesas responderam por carta de 17 de Julho de 2001. Nesta carta, comentam os elementos de facto apresentados pela Comissão. Expõem, nomeadamente, as razões que impediram a concretização do dispositivo previsto no início de 2000 e anexam à sua resposta um projecto de decreto relativo à criação de um mediador postal que seria, na sua opinião, susceptivel de resolver as dificuldades evidenciadas pela Comissão. Informavam, além disso, a Comissão de que em 21 de Junho de 2001 tinham apresentado o projecto de texto para parecer ao Conselho superior dos correios e telecomunicações e esperavam que o mediador pudesse ser instituído e as suas equipas formadas antes do início de 2002.2. APRECIAÇÃO JURÍDICA(47) O n.o 1 do artigo 86.o do Tratado estabelece que, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no Tratado, designadamente às regras relativas à concorrência. Esta disposição do Tratado proíbe que os Estados-Membros coloquem, através de medidas legislativas, regulamentares ou administrativas, as empresas públicas e as empresas a que concedem direitos especiais ou exclusivos numa situação em que tais empresas não se poderiam colocar elas próprias através do seu comportamento autónomo sem cometerem uma infracção ao artigo 82.o(46) Quando a Comissão identifica medidas estatais adoptadas ou mantidas em infracção ao n.o 1 do artigo 86.o em articulação com o artigo 82.o, o n.o 3 do artigo 86.o do Tratado autoriza-a a tomar as decisões adequadas em relação aos Estados-Membros.2.1. A empresa em causa(48) A La Poste é uma empresa pública, na acepção do n.o 1 do artigo 86.o do Tratado. Com efeito, por um lado, é um "estabelecimento" público e, por outro, dispõe de um monopólio legal relativamente a certos serviços postais (determinado no segundo parágrafo do artigo L.2 do Código dos correios e telecomunicações; a seguir designado por "serviço postal de base").(49) A La Poste francesa é um estabelecimento público de carácter industrial e comercial instituído pela Lei n.o 90-658 de 9 de Julho de 1990(47) (a seguir designada por "Lei de 1990"). Recebeu do legislador a qualificação de operador autónomo de direito público, uma categoria jurídica sui generis. É dotada de personalidade jurídica e é juridicamente independente do Estado. Contudo, está colocada sob tutela do Ministro responsável pelos correios e telecomunicações(48). A La Poste tem por objecto assegurar o serviço público do correio interno e internacional. O seu capital provém na totalidade da transferência dos bens do Estado anteriormente confiados à administração dos correios e telecomunicações.(50) A lei prevê que a política geral da La Poste é definida e conduzida pelo seu Conselho de Administração "no âmbito das orientações fixadas pelo Governo"(49). O director do Conselho de Administração da La Poste e a maioria dos membros deste Conselho são nomeados por decreto. Além disso, um comissário do Governo expressa, através de uma função consultiva, o ponto de vista do Governo no âmbito do Conselho de Administração e tem, nomeadamente, a faculdade de convocar o Conselho. A La Poste é, por conseguinte, uma empresa pública, na acepção do n.o 1 do artigo 86.o do Tratado.(51) Por outro lado, alguns actos da La Poste devem ser homologados ou aprovados pelo ministro responsável pelos correios e telecomunicações e pelo ministro da Economia. É nomeadamente o caso da fixação das tarifas para os serviços oferecidos no âmbito do monopólio postal e da criação de filiais ou da aquisição de participações por parte da La Poste que excedam um determinado limiar.(52) Além disso, a La Poste tem por objecto assegurar o serviço público do correio interno e internacional. Neste contexto, dispõe do monopólio postal por força do segundo parágrafo do artigo L.2 do Código dos correios e telecomunicações. Este monopólio não abrange os serviços de encaminhamento. O segundo parágrafo do artigo L.2 do Código dos correios e telecomunicações, que reserva à La Poste o transporte das cartas, pacotes e documentos que não excedam 350 gramas, confere-lhe direitos exclusivos, na acepção do n.o 1 do artigo 86.o do Tratado.2.2. As medidas estatais em causa(53) O dispositivo regulamentar aplicável foi descrito pormenorizadamente. A presente decisão visa o artigo 25.o da Lei de 1990 bem como os artigos 22.o, 23.o e 33.o do caderno de encargos da La Poste que, por um lado, estabelecem o grau de liberdade concedido à La Poste na definição das condições de acesso à sua rede e as suas relações com os utilizadores e, por outro, fixam as modalidades e os limites de intervenção do ministro a nível do controlo das decisões tarifárias da La Poste. Visa igualmente os artigos 4.o e 6.o do Decreto n.o 93-1272 alterado e o artigo 4.o do Decreto de 2 de Novembro de 1998 acima citado, que estabelecem a repartição das competências em matéria de regulamentação, de controlo e de tutela económica e financeira no domínio postal no âmbito do Ministério da Economia, Finanças e Indústria.2.3. Os mercados em causa2.3.1. O mercado do encaminhamento ou mercado dos serviços "a montante"(54) O mercado afectado pelas medidas estatais em causa é o das prestações de encaminhamento relativas a envios postais a partir do território francês. Os serviços de encaminhamento descritos no ponto 1.2 constituem um mercado a montante dos serviços que integram o domínio reservado da La Poste. Estes serviços constituem um conjunto de prestações que se situam, no processo de tratamento dos envios postais, entre a definição de uma mensagem pelo emissor de correio e a tomada a cargo do envio postal pela La Poste, no âmbito dos serviços reservados.(55) Concretamente, trata-se de um conjunto de operações que se efectuam a montante da recolha, ou seja, que precedem a entrada da correspondência na parte da rede postal que executa as operações abrangidas pelo domínio reservado(50). As actividades dos encaminhadores em matéria de recolha e de triagem antes do depósito nos pontos de acesso à rede postal não interferem com o domínio reservado da La Poste.(56) Para simplificar, poder-se-á classificar o conjunto destes serviços como prestações "a montante".2.3.2. O mercado do serviço postal de base ou mercado dos serviços "a jusante", domínio reservado da La Poste(57) A La Poste dispõe do monopólio postal por força do segundo parágrafo do artigo L.2 do Código dos correios e telecomunicações(51). O perímetro do monopólio abrange "os serviços nacionais e transfronteiriços de envios de correspondência, quer sejam ou não efectuados por distribuição acelerada, incluindo a publicidade endereçada com peso inferior a 350 gramas e cujo preço seja inferior ao quíntuplo da tarifa aplicável a um envio de correspondência do primeiro escalão de peso da categoria normalizada mais rápida", bem como "o serviço dos envios registados cuja utilização está prevista num texto de carácter legal ou regulamentar".(58) Este monopólio não abrange a preparação do correio anterior ao transporte nem à distribuição propriamente ditos, ou seja, o acondicionamento, a recolha e a triagem do correio entregue na La Poste. A prestação de serviços de encaminhamento pode, consequentemente, ser efectuada por outras empresas que não a La Poste; todavia, na grande maioria dos casos(52), pressupõe o acesso aos serviços pertinentes do monopólio postal, para que o correio tratado pelos encaminhadores possa ser encaminhado e distribuído, sendo assim assegurada a correcta realização das prestações exigidas pelos emissores de correio.(59) Este mercado do serviço postal de base sob monopólio da La Poste deve, por conseguinte, no contexto da presente decisão, ser considerado como um mercado conexo situado a jusante do mercado descrito.2.4. Posição dominante(60) Segundo jurisprudência constante, considera-se que uma empresa beneficiária de um monopólio legal de uma parte substancial do mercado comum ocupa uma posição dominante, na acepção do artigo 82.o do Tratado CE(53). O território de um Estado-Membro é susceptível de constituir uma parte substancial do mercado comum(54).(61) Decorre do que precede que a La Poste detém uma posição dominante na acepção do artigo 82.o do Tratado(55) devido ao seu monopólio legal sobre o serviço postal de base supracitado.2.5. Infracções às regras de concorrência2.5.1. O conflito de interesses na La Poste(62) O n.o 1 do artigo 86.o do Tratado estabelece que, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 12.o e 81.o a 89.o(63) O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias reconheceu, neste contexto, que uma medida através da qual um Estado-Membro confia a uma empresa presente no mercado o poder de fixar regras a que os seus concorrentes se deverão conformar, tem por consequência falsear a concorrência e violar o princípio da igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos(56). O poder económico conferido ao detentor do direito exclusivo relativamente às outras empresas activas nos mercados a montante gera um conflito de interesses. A La Poste é levada a favorecer directa ou indirectamente as suas próprias filiais em detrimento dos seus concorrentes no mercado a montante. Estes comportamentos levam a abusos, na acepção do artigo 82.o(64) Desta forma, no acórdão proferido em 13 de Dezembro de 1991 no processo C-18/88, GB-Inno BM(57) o Tribunal decidiu que o conflito de interesses constitui em si um abuso. Neste processo, o Tribunal foi levado a pronunciar-se sobre uma regulamentação que conferia ao operador de telefonia dominante, que comercializava igualmente aparelhos telefónicos, o direito de homologar os aparelhos telefónicos dos seus concorrentes. O Tribunal indicou que "um sistema de concorrência não falseada tal como o previsto pelo Tratado só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos estiver assegurada. Confiar a uma empresa que comercializa aparelhos terminais a tarefa de formalizar especificações (...) e aprovar estes aparelhos redunda a conferir-lhe o poder de determinar, ad libitum, quais são os aparelhos terminais susceptíveis de serem ligados à rede pública e em conceder-lhe, assim, uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes (...)"(58).(65) Em resposta à argumentação da RTT, o Tribunal indicou nomeadamente(59) que o facto de a RTT não ter efectivamente cometido abusos não podia ser invocado para justificar a regulamentação em questão.(66) A argumentação do Tribunal no acórdão GB-Inno-BM é aplicável no caso em apreço. A La Poste detém o monopólio do transporte de correio e de encomendas de um peso que não exceda 350 gramas. Constitui deste modo um parceiro obrigatório para as empresas do sector do encaminhamento que devem recorrer aos seus serviços reservados. Assim, está em condições de impor aos encaminhadores as cláusulas contratuais que contêm condições tarifárias e normas técnicas unilateralmente definidas por si, apesar da aparência, em determinados casos, de uma concertação com os parceiros em causa. Em especial, as normas técnicas que condicionam o acesso às tarifas especiais são regidas por "instruções" estabelecidas pela La Poste que são inseridas no seu Boletim Oficial.(67) A La Poste evocou(60) o carácter paritário da atribuição da classificação "Qualidade de encaminhador principal de publicidade, correspondência e mensagens" que condicionava desde 1994 o acesso aos contratos técnicos da La Poste, para demonstrar que, na prática, não podia determinar arbitrariamente as condições de acesso à sua rede. A Comissão nota que este procedimento de atribuição de uma menção não é susceptível de resolver o conflito de interesses identificado no caso em apreço. Com efeito, o abuso em causa não reside numa eventual recusa de acesso, mas na determinação das condições financeiras e técnicas oferecidas às empresas de encaminhamento(61).(68) As autoridades francesas alegam, por seu turno, que a La Poste é objecto de um controlo por parte do Estado que viria moderar a sua liberdade em matéria contratual e tarifária. No que se refere às modalidades de controlo dos contratos e às condições técnicas e tarifas estabelecidas pelo detentor do monopólio postal, as autoridades francesas recordam que determinadas decisões tarifárias da La Poste são objecto de uma análise e de uma homologação pelo ministro.(69) A Comissão observa contudo que, na realidade, a liberdade contratual deixada à La Poste não está completamente enquadrada por um controlo ex ante ou ex post do ministro. Desta forma, no que se refere às prestações e às tarifas objecto da presente decisão, as possibilidades de intervenção do ministro são com efeito restritas e a intensidade dos controlos muito variável. Tendo em conta os elementos de regulamentação objecto da presente decisão e as explicações fornecidas pelas autoridades francesas(62), deve, na prática, estabelecer-se uma distinção entre três situações no que se refere aos contratos e tarifas aplicados aos encaminhadores, em função do facto de se considerarem utilizadores da rede da La Poste ou fornecedores dessa rede. Em primeiro lugar, as tarifas dos "contratos de produtos" são homologadas pelo ministro, na medida em que dizem respeito a prestações abrangidas pelo domínio reservado ao monopólio postal, como o Postimpact(63). Em segundo lugar, os contratos relativamente aos quais os encaminhadores se consideram fornecedores, em especial os "contratos técnicos", permanecem fora de qualquer controlo do ministro, uma vez que incidem sobre prestações que não são abrangidas pelo âmbito do monopólio postal. Por último, em terceiro lugar, as normas e condições técnicas e, de forma mais geral, as componentes não tarifárias das propostas contratuais da La Poste, que constituem para as empresas de encaminhamento elementos fundamentais em termos das suas condições de exploração, não são objecto de um controlo, quer estas prestações sejam ou não abrangidas pelo domínio reservado da La Poste(64).(70) A Comissão considera que o Estado francês, ao autorizar uma única empresa a fornecer serviços postais reservados e ao permitir a essa empresa definir as suas relações técnicas e tarifárias com parceiros comerciais tributários das prestações abrangidas pelo domínio reservado, sem que exista um controlo exaustivo do âmbito dessas relações, coloca esta empresa numa situação de conflito de interesses, uma vez que esta se torna o parceiro exclusivo dos seus próprios concorrentes nos mercados a montante do seu domínio reservado. A La Poste detém, com efeito, devido ao desequilíbrio do poder económico criado pela regulamentação francesa, o poder de impor de facto regras aos seus concorrentes e de regulamentar a sua actividade, mesmo sem dispor, segundo o direito interno, de um poder regulamentar(65). Ora, a La Poste está também presente directamente e através do filiais no mercado do encaminhamento. Esta presença no mercado do encaminhamento tem por consequência criar um conflito de interesses na La Poste, uma vez que é levada, devido a esta acumulação, a favorecer directa ou indirectamente as suas próprias filiais e incitada a abusar da sua posição dominante.(71) Na sua resposta à carta de notificação para cumprir da Comissão, as autoridades francesas não contestaram a análise efectuada pela Comissão no que se refere à situação de conflito de interesses na La Poste. Em contrapartida, anunciaram medidas susceptíveis de pôr termo às preocupações manifestadas a este respeito pela Comissão.(72) Assim, por carta de 17 de Julho de 2001, as autoridades francesas enviaram à Comissão, a título informativo, um projecto de decreto(66) relativo à instituição de um mediador do serviço universal postal (a seguir designado "o mediador"), prometendo a sua "rápida instituição". Embora, até à data da presente decisão, este projecto não tenha ainda sido adoptado no ordenamento jurídico francês, é importante analisar a natureza das soluções previstas pelas autoridades francesas.(73) Segundo as autoridades francesas, a instituição do mediador levaria a um reforço dos controlos exercidos sobre a La Poste no domínio que é objecto da presente decisão. O decreto prevê assim expressamente a possibilidade de intervenção deste mediador na concepção inicial, nas modificações posteriores e na aplicação de contratos-tipo que ligariam a La Poste a organizações representativas de categorias homogéneas de profissionais, a pedido de uma das partes ou do ministro. O mediador pronunciar-se-ia não só sobre aspectos estritamente tarifários, mas também sobre "o carácter adaptado e proporcional das limitações técnicas" impostas pelos contratos e, de forma mais geral, sobre as obrigações respectivas dos contratantes. Na sequência de um procedimento contraditório, o mediador emitiria um parecer fundamentado que seria transmitido ao ministro e às partes interessadas e que poderia ser objecto de publicação.(74) Relativamente ao caso em apreço e à actual situação regulamentar, este projecto de decreto permitiria um avanço significativo. Em primeiro lugar, criaria no que se refere aos encaminhadores um direito de recurso face às condições técnicas e tarifárias estabelecidas pela La Poste. Em segundo lugar, admitiria a possibilidade de tais recursos após a aplicação dos contratos em causa e, por conseguinte, um exame ex post destes contratos e da sua aplicação, enquanto no dispositivo actual o poder de intervenção de uma autoridade pública nas relações entre a La Poste e os encaminhadores se limita a uma homologação ex ante. Em terceiro lugar, o projecto de decreto alargaria expressamente o âmbito de aplicação dos controlos exercidos sobre a La Poste às componentes não tarifárias destes contratos.(75) Todavia, na redacção apresentada à Comissão, o projecto de mediador do serviço universal postal apenas dá uma resposta parcial às preocupações anteriormente formuladas. A instrução de um processo pelo mediador não tem um verdadeiro interesse para a parte requerente a não ser que seja seguida de uma decisão tomada por uma entidade distinta das partes. Ora, este projecto não confere a nenhuma autoridade distinta da La Poste um poder de decisão ou de injunção que exceda aquele que é actualmente conferido à autoridade de controlo estatal pelo quadro regulamentar existente e que é limitado(67). Desta forma, na prática, uma interpretação conjunta das disposições do projecto de mediador e da regulamentação existente levaria a distinguir três situações possíveis que condicionariam a eficácia do direito de recurso reconhecido aos parceiros comerciais da La Poste e o âmbito dos controlos exercidos:1. Quer a intervenção do mediador é efectuada ex ante, antes da homologação ministerial e incide sobre as prestações abrangidas pelo domínio reservado da La Poste(68);2. Quer a intervenção do mediador é efectuada ex ante, antes da entrada em vigor do contrato em causa, mas diz respeito a prestações não abrangidas pelo domínio reservado da La Poste(69);3. Quer, por último, a intervenção do mediador é efectuada ex post, após a entrada em vigor do contrato em causa e incide indiferentemente sobre prestações abrangidas pelo domínio reservado ou pelo domínio não reservado da La Poste(70).No primeiro caso, no que se refere a tarifas e a contratos sujeito à homologação ministerial, o projecto de mediador representaria um avanço relativamente à situação existente, uma vez que permitiria o recurso de uma parte requerente junto do mediador, acompanhado de uma tomada de decisão no final do processo. No segundo e terceiro casos, em contrapartida, os encaminhadores teriam, é um facto, a faculdade de solicitar a intervenção do mediador, mas o processo seria interrompido com a formulação de um parecer por parte deste último, não sendo dada qualquer competência a uma autoridade do Estado para solucionar um diferendo entre a La Poste e os encaminhadores relativamente a prestações não abrangidas pelo domínio dos direitos exclusivos da La Poste ou que se verifiquem após a homologação(71). Desta forma, em caso de litígio entre a La Poste e os encaminhadores no âmbito do estabelecimento ou modificação dos contratos técnicos(72), embora fosse solicitada a intervenção do mediador, não seria dada qualquer garantia relativamente à execução do processo e à tomada de decisão final por uma entidade distinta da La Poste(73).(76) Nestas condições, e tendo em conta a lacuna do dispositivo previsto, descrita no ponto 75, o projecto das autoridades francesas não seria suficiente para evitar o risco de conflito de interesses existente a nível do operador público, verificado no caso em apreço.2.5.2. Falta de neutralidade no controlo exercido pelo ministro sobre a La Poste(77) Uma regulamentação que não prevê uma autoridade de controlo independente que apresente garantias de neutralidade suficientes relativamente a uma empresa pública colocada numa situação de conflito de interesses, constitui uma infracção ao disposto no n.o 1 do artigo 86.o do Tratado, em articulação com o seu artigo 82.o Mais especificamente, a ausência de uma autoridade que apresente tais garantias conduz a infracções ao artigo 82.o do Tratado quando o Estado não controla de forma eficaz o comportamento do operador que historicamente beneficia de um direito exclusivo nos mercados situados a montante que não são abrangidos pelo direito exclusivo e nos quais o beneficiário do direito exclusivo está ele próprio presente.(78) Quando uma empresa pública se encontra confrontada com um risco de situação de conflito de interesses, cabe com efeito ao Estado assegurar a existência de um sistema de controlo eficaz por forma a restabelecer a igualdade de oportunidades entre operadores. Tal é a conclusão do raciocínio seguido pelo Tribunal no processo GB-Inno-BM: "a manutenção de uma concorrência efectiva e a garantia de transparência exigem que a formalização das especificações técnicas, o controlo da sua aplicação e a aprovação sejam efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas que oferecem bens ou serviços concorrentes"(74).(79) A Comissão confirmou a aplicação deste princípio ao sector postal. Dele concluiu a necessidade de os Estados-Membros confiarem o controlo dos operadores postais a uma autoridade independente do operador público ou do operador dotado de direitos especiais ou exclusivos e de qualquer organismo com ele relacionado. A Comissão indicou, nomeadamente, que os Estados-Membros não podiam confiar este controlo ao próprio operador postal "ou a qualquer organismo que esteja relacionado (numa base legal, administrativa e estrutural) com este operador(75)."(80) Na sua carta de 27 de Outubro de 1999, a Comissão salientou que a função de controlo, por um lado, e a função de orientação da política da La Poste enquanto empresa pública, por outro, são asseguradas no âmbito do mesmo Ministério. Concluiu assim que existia um conflito de interesses neste ministério(76).(81) Na sua resposta de 7 de Fevereiro de 2000, as autoridades francesas apresentaram alguns esclarecimentos sobre a natureza dos laços entre o ministro e a La Poste e sobre o conteúdo da função de tutela e de controlo tarifário. Segundo as autoridades francesas, o poder de tutela e o contrato de plano implicam que sejam fixados ao operador público objectivos gerais, que não implicam uma intervenção do Ministério na política comercial da La Poste e ainda menos uma tomada de posição relativamente à profissão dos encaminhadores. No final da sua exposição, as autoridades francesas concluem que a regulamentação francesa assegura uma separação adequada das funções de regulamentação e de exploração da actividade postal. O ministro e os seus serviços estariam, segundo as autoridades francesas, separados jurídica, funcional e estruturalmente da La Poste.(82) A Comissão regista estas explicações mas não pode subscrever inteiramente esta análise. Independentemente de o nível de separação invocado pelas autoridades francesas ser ou não real, tal não forneceria, no dispositivo actual, a garantia de uma neutralidade indiscutível no exercício do controlo das relações do operador público com as empresas de encaminhamento. As próprias autoridades francesas recordam aliás que, na definição dos objectivos fixados à La Poste: "a Direcção do Orçamento e a Direcção do Tesouro encarregada de gerir os activos do Estado intervêm (...) activamente"(77). A mesma autoridade do Estado que assegura o controlo da La Poste está assim claramente encarregue de garantir a sua rendibilidade e a sua solidez financeira. O facto de estas competências se situarem em diversas direcções de uma administração dependente do mesmo ministro não é de forma alguma suficiente para demonstrar a independência do controlo exercido. Por outro lado, no âmbito da DiGITIP, o serviço dos correios está simultaneamente investido de uma missão de regulação e de uma missão de tutela económica e financeira(78). Desta forma, o exercício da tutela do ministro sobre a La Poste e, nomeadamente, o controlo dos seus contratos e das suas tarifas, é susceptível de ser influenciado por considerações de interesse financeiro do Estado que estão longe das preocupações de equidade que deviam prevalecer no controlo das relações entre a La Poste e os seus utilizadores e parceiros comerciais. Desta forma, é óbvio que no estado actual da regulamentação francesa, o ministro não pode ser considerado uma autoridade que apresenta, face à La Poste, garantias suficientes de independência para exercer um controlo eficaz.(83) Tendo em conta o quadro regulamentar existente, a Comissão verifica que a separação entre as funções de tutela económica e financeira e de regulação, tal como descritas pelas autoridades francesas, não é susceptível de oferecer garantias de neutralidade e independência suficientes no controlo das relações entre a La Poste e as empresas de encaminhamento. Nestas condições, a autoridade pública, colocada ela própria numa situação de conflito de interesses, não pode exercer sobre a La Poste um controlo eficaz que assegure a neutralização do conflito de interesses, identificado anteriormente, que existe a nível do operador postal público.(84) Na sua carta de 17 de Julho de 2001, as autoridades francesas afirmam que, num futuro próximo, a instituição de um mediador junto do ministro permitiria resolver a questão da neutralidade do controlo. O decreto iria com efeito prever certas soluções destinadas a garantir a independência do mediador. Nomeado por decreto sob proposta do ministro a partir de uma lista tripla proposta pelo presidente da Comissão superior do serviço público dos correios e telecomunicações, o mediador seria nomeado de forma irrevogável por um período de cinco anos não renovável e disporia de meios e de dotações orçamentais próprios, não dependendo hierarquicamente dos serviços do Ministério. É um facto que o ministro manteria a competência em matéria de decisões (nomeadamente em matéria de homologação), uma vez que o mediador apenas disporia de um poder consultivo. Contudo, os pareceres do mediador seriam fundamentados e tornados públicos, de tal forma que seria dificil que o ministro se afastasse, sem uma motivação objectiva da decisão recomendada pelo mediador.(85) A Comissão regista a existência deste projecto que, colocando junto do ministro um mediador dotado de certos poderes de investigação, de meios e de diversas garantias de independência estatutária, responde à preocupação de criar condições de neutralidade, de transparência e de eficácia no exercício do controlo da matéria objecto da presente decisão por parte da autoridade de tutela. Neste contexto, a possibilidade de publicar pareceres fundamentados poderá revestir particular interesse na resolução dos litígios e das dificuldades como as relatadas pelo autor da denúncia no caso em apreço. Afigura-se que esta possibilidade é susceptível, no que se refere ao problema específico objecto da denúncia, de neutralizar a parcialidade que poderia influenciar uma decisão discricionária do ministro.(86) A solução do conflito de interesses existente a nível da autoridade encarregada do controlo e da regulação do sector postal pressupõe contudo uma independência completa do mediador relativamente ao operador postal público. Ora, neste contexto, a Comissão verifica que na sua actual redacção o projecto não prevê qualquer disposição que assegure uma distância suficiente do mediador e dos seus colaboradores relativamente ao operador postal público(79). Nestas condições, a instituição do mediador poderia revelar-se insuficiente para assegurar uma independência satisfatória da autoridade encarregada do controlo, não obstante os poderes que lhe seriam conferidos pelo decreto previsto.2.5.3. Possível repercussão do conflito de interesses no comportamento da La Poste(87) A situação de conflito de interesses constitui em si própria um abuso. Não é necessário aguardar que a empresa em questão cometa efectivamente um abuso para que se verifique uma infracção. Com efeito, é suficiente que a empresa seja colocada, na sequência da própria regulamentação, numa situação que a leva a cometer um abuso, desde que tenha interesse em o fazer. A criação e manutenção do duplo conflito de interesses anteriormente descrito devem assim ser consideradas, em si, contrárias ao n.o 1 do artigo 86.o em articulação com o artigo 82.o do Tratado, mesmo na ausência de abusos manifestos(80).(88) Contudo, afigura-se útil analisar mais pormenorizadamente a natureza dos comportamentos contrários ao artigo 82.o que a La Poste poderia adoptar, ou que poderia ser tentada a adoptar, devido à existência do duplo conflito de interesses acima descrito.(89) Em primeiro lugar, a La Poste tem a possibilidade de impor aos seus parceiros do sector do encaminhamento condições técnicas e financeiras afastadas da referência económica pertinente. A La Poste poderia fixar condições técnicas e tarifárias que, embora em termos formais sejam aplicáveis sem distinção, poderiam desfavorecer, na prática, os concorrentes da La Poste e das suas filiais. Nada garante, por exemplo, que as condições relativas ao limiar de volume definidas pela La Poste para o acesso a certos tipos de contratos técnicos, ou ainda a remuneração "por mil" concedida às empresas de encaminhamento no que se refere aos trabalhos de preparação e de triagem, se baseiem em elementos que reflictam dados económicos e técnicos indiscutíveis (economias de tratamento para a La Poste, economias de escala, valor acrescentado realizado, etc.). Existe, em contrapartida, o risco de a La Poste utilizar a sua posição de parceiro obrigatório para conduzir, livremente, as negociações relativas à conclusão destes contratos. Por conseguinte, é possível que as condições fixadas pela La Poste, embora aparentemente não discriminatórias, tenham por consequência dificultar as actividades das empresas concorrentes no domínio do encaminhamento ou de determinadas categorias destas empresas.(90) Determinadas decisões técnicas e tarifárias adoptadas pela La Poste em Julho de 1999 ilustram a margem de manobra de que o operador público dispõe e os seus efeitos potenciais sobre as condições em que operam as empresas de encaminhamento. Sem que seja necessário pronunciar-se sobre a adequação, a equidade e a justificação dos limiares estabelecidos pela La Poste, a Comissão limita-se a registar, por exemplo, que a subida repentina e significativa(81) que se verificou a nível do limiar em volume de depósito anual de unidades que permite o acesso dos encaminhadores ao contrato de preparação, excluiu deste tipo de contrato(82) cerca de metade(83) dos encaminhadores que dele beneficiavam anteriormente, o que perturbou as suas condições de exploração. Ora, esta decisão não teve qualquer efeito sobre as condições de exploração das filiais da La Poste em causa que ultrapassavam de qualquer forma o limiar crítico, dada a sua dimensão e volume de actividade.(91) Da mesma forma, no que se refere à remuneração "por mil" concedida aos encaminhadores para certos trabalhos de preparação e de triagem, a La Poste alterou em Julho de 1999 as condições aplicáveis, provocando uma baixa de 16 % dos pagamentos aos encaminhadores. É um facto que esta diminuição foi, em última análise, compensada pela La Poste no final do ano, através da atribuição aos encaminhadores de uma "bonificação excepcional". Mas a iniciativa de diminuição de Julho de 1999, tal como a da compensação do final do ano, demonstram a importância da margem de apreciação deixada ao operador público para a determinação das condições financeiras do acesso à sua rede. Ora, a remuneração "por mil" não constitui, de forma alguma, um elemento neutro para o equilíbrio económico das empresas de encaminhamento, cujas margens são tradicionalmente fracas. Segundo o autor da denúncia esta remuneração elevar-se-ia a cerca de 9 % do seu volume de negócios. Tal significa que, ao fazer variar (por exemplo com base nas observações de 1999) esta remuneração em 16 %, a La Poste pode exercer uma influência sobre 1,5 % do volume de negócios dos encaminhadores. Estes dados devem, por seu turno, ser comparados com as conclusões do estudo realizado pela GBC por conta da La Poste, segundo as quais as margens líquidas dos encaminhadores oscilam entre 0 % e 2 %(84). Deste modo, as variações das condições de acesso à rede impostas pela La Poste são suficientes para que a rendibilidade das empresas de encaminhamento se degrade de forma significativa. As empresas de encaminhamento encontram-se assim numa situação de vulnerabilidade específica e estrutural face ao operador público. Ora, nem a La Poste nem as suas filiais activas no sector do encaminhamento, que dispõem de outras fontes de receitas e da ligação a um grupo importante(85), se encontram nessa situação de dependência financeira.(92) Em segundo lugar, na aplicação das normas técnicas a que foi feita alusão anteriormente, a La Poste pode igualmente ser tentada a usar, relativamente às suas próprias filiais e aos grandes emissores de correio com os quais mantém relações directas, de menor rigor do que relativamente às empresas de encaminhamento concorrentes. A La Poste aplicaria de forma discriminatória normas que não incluem, elas próprias, elementos de discriminação. O autor da denúncia citou exemplos de casos em que as filiais da La Poste não tinham respeitado as regras de quantidade, de formato, de apresentação, de horários e de locais de depósito, ou as regras relativas à natureza da mensagem, mas que beneficiaram de qualquer forma de descontos contratuais e de acesso às tarifas mais favoráveis. Esta situação tinha aliás sido identificada pela Direcção-Geral da La Poste(86).(93) Sejam quais forem os factores e as responsabilidades que estão na origem dos comportamentos imputados à La Poste(87), a sua mera existência ou mesmo a sua probabilidade demonstra bem as deficiências dos controlos exercidos sobre a definição, pela La Poste, das suas normas técnicas e condições tarifárias e também da respectiva aplicação.2.6. Aplicabilidade do n.o 2 do artigo 86.o(94) Nos termos do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado, as empresas encarregadas da gestão dos serviços de interesse económico geral ficam sujeitas às regras de concorrência do Tratado, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada.(95) As autoridades francesas não invocaram o disposto no n.o 2 do artigo 86.o De qualquer forma, não se pode demonstrar que a supressão das situações de conflito de interesses e das práticas potencialmente discriminatórias da La Poste delas resultantes pudessem pôr em perigo o cumprimento das missões de serviço de interesse económico geral confiadas ao operador postal público.2.7. Efeito sobre o comércio entre Estados-Membros(96) As medidas estatais acima descritas são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros. Com efeito, os envios confiados aos encaminhadores podem provir de empresas estabelecidas noutros Estados da Comunidade, cujas actividades transfronteiriças podem assim ser afectadas pela distorção da concorrência, tal como poderia acontecer com as actividades dos encaminhadores estabelecidos noutros Estados-Membros que não a França e que aí pretendessem estabelecer-se ou prestar os seus serviços(88).(97) Conclui-se que a La Poste dispõe de um monopólio sobre o serviço postal de base e constitui, assim, um parceiro obrigatório dos encaminhadores, que desenvolvem a sua actividade num mercado situado a montante do serviço postal de base, no qual a La Poste e algumas das suas filiais estão igualmente presentes. Ora, a regulamentação francesa deixa à La Poste a faculdade de fixar as condições tarifárias e técnicas aplicáveis às empresas de encaminhamento no que se refere ao acesso aos seus serviços reservados. Estas condições e respectivas modalidades de aplicação apenas estão sujeitas a controlos parciais, acompanhados de poderes de decisão restritos. Por outro lado, a autoridade pública que exerce estes controlos não apresenta garantias de independência e de neutralidade suficientes face à La Poste. Nestas condições, o Governo francês deixou que subsistisse uma situação de facto que coloca à La Poste numa situação que a conduz a cometer abusos, sob a forma de discriminações em detrimento dos seus concorrentes no sector do encaminhamento.ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:Artigo 1.oO artigo 25.o da Lei francesa n.o 90-568 de 2 de Julho de 1990 e os artigos 22.o, 23.o e 33.o do caderno de encargos da La Poste, bem como os artigos 4.o e 6.o do Decreto n.o 93-1272 de 1 de Dezembro de 1993 alterado, e o Decreto de 2 de Novembro de 1998 relativo à organização da DiGITIP, são contrários ao n.o 1 do artigo 86.o do Tratado CE, em articulação com o artigo 82.o do mesmo Tratado, na medida em que tais disposições apenas permitem um controlo limitado do carácter não discriminatório das condições tarifárias e técnicas aplicadas pela La Poste às empresas de encaminhamento e na medida em que esse controlo parcial é exercido, além disso, por uma autoridade pública insuficientemente independente e neutra relativamente à La Poste.Artigo 2.oA França informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que adoptar para pôr termo às infracções referidas no artigo 1.oArtigo 3.oA República Francesa é destinatária da presente decisão.Feito em Bruxelas, em 23 de Outubro de 2001.Pela ComissãoMario MontiMembro da Comissão(1) As autoridades francesas recordam, na sua nota à Comissão de 4 de Fevereiro de 2000, p. 1, "a imbricação real entre as diferentes funções necessárias a um tratamento rápido e eficaz do correio de massa".(2) Ver nota das autoridades francesas de 4 de Fevereiro de 2000, p. 1, e a carta da La Poste de 18 de Dezembro de 1998, p. 2; ver igualmente a análise das relações contratuais entre a La Poste e os encaminhadores, Tera Consultants, 2 de Fevereiro de 2000, p. 9, relatório apresentado à Comissão pela La Poste.(3) Relativamente a esta noção, ver Livro Verde sobre o desenvolvimento do mercado único dos serviços postais, Glossário, p. 386 [COM(91) 476 final de 11 de Junho de 1992]: os encaminhadores são qualificados nesse documento como "intermediários".(4) JO C 39 de 6.2.1998, p. 2, pontos 1 e 2.5.(5) Contudo, este tipo de relação não pode ser qualificada de subcontratação. Com efeito, a La Poste não é de forma alguma o contraente principal, sendo a entrega dos envios postais da iniciativa dos encaminhadores.(6) Existem além disso dois outros contratos técnicos: o contrato de qualidade através do qual é remunerada a qualidade do trabalho em função de um determinado número de critérios (exactidão das datas de entrega, percentagem de envios com boa direcção, respeito do preenchimento dos contentores, etc.); o contrato de apresentação, que remunera a qualidade, tal como o anterior, mas também o nível de rigor da triagem.(7) Numa acepção mais restrita, utilizada no relatório "Analyse des relations contractuelles entre La Poste et les routeurs" (supracitado), o volume de negócios do mercado do encaminhamento elevar-se-ia a 4,8 mil milhões de francos em 1998. Estes dados têm o inconveniente de ignorar completamente os fluxos de correspondência empresarial, em parte assegurados pelos encaminhadores (ver infra).(8) Fonte: "Routeurs ou prestataires de services - Synthèse de l'étude réalisé par le cabinet CBG à la demande de La Poste", Junho de 2000.(9) Estes encaminhadores que efectuam impressão a laser, que na realidade integraram na sua actividade de encaminhamento tradicional uma actividade de tratamento das mensagens a partir de dados informáticos, não devem ser confundidos com as empresas de impressão a laser em sentido restrito que não exercem qualquer actividade de encaminhamento. De acordo com o autor da denúncia, os encaminhadores que efectuam impressão a laser asseguram cerca de um terço da totalidade dos fluxos de correspondência empresarial confiados a prestadores especializados, representando as empresas de impressão a laser"puras" o restante.(10) No seu estudo supracitado realizado por conta da La Poste, o Gabinete GBC, consultor de estudos e aconselhamento de marketing informático, estabelece a seguinte distinção entre os encaminhadores: os agrupadores, que apenas efectuam trabalhos de triagem e de preparação por conta da La Poste; os integradores que oferecem uma gama de prestações mais ou menos alargada na cadeia do marketing directo, desde os estudos de marketing até à gestão dos envios; os encaminhadores embaladores filiais das grandes empresas de venda por correspondência; os acondicionadores especializados em profissões conexas ao encaminhamento (brochagem, acabamento, colagem, endereçamento, envelopagem em sobrescritos ou saquetas plásticas, etc.); os encaminhadores generalistas nacionais ou locais; os encaminhadores que efectuam impressão a laser; os encaminhadores que têm como actividade dominante o acondicionamento, etc.(11) Como, por exemplo, o serviço Mailev@, lançado em 2000, que assegura uma gama de prestações desde a impressão de documentos e sobrescritos até à sua colocação na rede postal.(12) Declaração por ocasião de uma reunião entre a La Poste e a Direcção-Geral da Concorrência da Comissão realizada em Bruxelas, em 17 de Janeiro de 2000.(13) Através da sua sociedade gestora de participações sociais Sofipost, até 50 %, e conjuntamente com a Steria e a sociedade italiana Postel (41 %).(14) A Mikros empregava 250 trabalhadores em 1999 e realizou um volume de negócios de 170 milhões de francos franceses durante esse exercício. Esta empresa propõe uma série de prestações que vão da formatação de documentos è envelopagem de sobrescritos e ao acondicionamento dos envios.(15) De tal forma que, em 1998, a La Poste atribuiu à Dynapost a menção "qualidade de encaminhador de primeira categoria". Esta menção, criada em 1994, mas suprimida em 1999, caracterizava os encaminhadores que satisfaziam determinados critérios de qualidade e permitiria beneficiar de condições técnicas e tarifárias especificas, nomeadamente uma remuneração paga pela La Poste como contrapartida da caução das franquias.(16) Ver ponto 1 da presente decisão.(17) Em especial, na sua carta de 18 de Dezembro de 1998, que inclui as suas observações sobre o conteúdo da denúncia, a La Poste apenas contesta a existência de uma "ligação directa" entre a actividade de encaminhamento e, por um lado, o seu serviço "contrat Kiosque" e, por outro, as actividades da sua filial "Médiapost". A presente decisão não inclui estas duas actividades na descrição da presença do grupo La Poste no mercado do encaminhamento.(18) O volume de negócios dos serviços da La Poste e das filiais em causa elevou-se no total a cerca de 800 milhões de francos franceses em 1999. Este montante deve ser comparado com as avaliações do mercado do encaminhamento anteriormente citadas que se situavam entre 4,8 e 6,4 mil milhões de francos franceses.(19) Lei n.o 90-568 de 2 de Julho de 1990 relativa à organização do serviço público dos correios e das telecomunicações (JORF de 8 de Julho de 1990).(20) Decreto n.o 90-1214 de 29 de Dezembro de 1990 relativo ao caderno de encargos da La Poste e ao código dos correios e telecomunicações (JORF de 30 de Dezembro de 1990, p. 16578), alterado pelo Decreto n.o 93-775 de 26 de Março de 1993 (JORF de 30 de Março de 1993, p. 5718), pelo Decreto n.o 96-1022 de 27 de Novembro de 1996 (JORF de 29 de Novembro de 1996, p. 17336) e pelo Decreto n.o 2001-122 de 8 de Fevereiro de 2001 (JORF de 10 de Fevereiro de 2001, p. 2203).(21) Nota das autoridades francesas de 4 de Fevereiro de 2000, pontos 2.12 e 2.1.4, e notificação de 23 de Fevereiro de 2001 do Decreto n.o 2001-122 de 8 de Fevereiro de 2001 que altera o caderno de encargos da La Poste.(22) Nos termos do n.o 1, alínea a), do artigo 33.o do caderno de encargos da La Poste, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto de 8 de Fevereiro de 2001 acima citado, "as tarifas dos serviços que fazem parte da prestação de serviço universal aos utilizadores devem tomar em conta os custos".(23) Na sua carta à Comissão de 17 de Julho de 2001, secção 2.1.1, p. 9, as autoridades francesas estabelecem uma equiparação das prestações de triagem às prestações abrangidas pelo serviço universal: "a actividade de triagem constitui com efeito uma actividade que pertence ao serviço universal (...)".(24) Os produtos da gama Postimpact dizem essencialmente respeito aos envios de publicidade endereçada e representam uma parte predominante da actividade dos encaminhadores.(25) Estas tarifas apenas se aplicam, no que diz respeito aos encaminhadores, ao fluxo de correspondência empresarial e representam consequentemente uma parte menos importante que os produtos da gama Postimpact.(26) Segundo as autoridades francesas (mesma referência que na nota 26), "o encaminhamento, na sua dimensão 'triagem' pode ser analisado como uma actividade que faz parte do serviço universal (...)". Todavia, as autoridades francesas não defendem que, no caso em apreço, a remuneração dos serviços em causa seja objecto de um controlo de orientação relativo aos custos.(27) Nos termos do artigo 1.o do Decreto n.o 97-710 de 11 de Junho de 1997 relativo às atribuições do ministro da Economia, das Finanças e da Indústria, este "é competente para (...) - a política dos correios e telecomunicações". O secretário de Estado da Indústria apenas exerce as atribuições do ministro da Economia, das Finanças e da Indústria relativas aos correios através de delegação do ministro junto do qual está colocado (ver artigo 1.o do Decreto n.o 2000-306 de 7 de Abril de 2000 relativo às atribuições delegadas ao secretário de Estado da Indústria). Os serviços da DiGITIP são, por outro lado, claramente sujeitos à autoridade do ministro da Economia, das Finanças e da Indústria nos termos do artigo 2-II do decreto de 1997 acima citado.(28) Decreto n.o 93-1272 de 1 de Dezembro de 1993, relativo à organização da administração central do Ministério da Indústria, dos correios e Telecomunicações e do Comércio Externo (JORF de 2 de Dezembro de 1993) com a última redacção que lhe foi dada pelo Decreto n.o 98-879 de 2 de Novembro de 1998 (JORF n.o 255 de 3 de Novembro de 1998, p. 16576).(29) Na sua nota à Comissão de 4 de Fevereiro de 2000, páginas 5 e 6, as autoridades francesas sublinham o papel que, no âmbito do Ministério, Direcção do Tesouro desempenha a nível da gestão dos activos do Estado accionista. O artigo 4.o do acórdão de 3 de Novembro de 1998 relativo à organização da Direcção do Tesouro em unidades (JORF n.o 255 de 3 de Novembro de 1998, p. 16595) confia efectivamente à unidade D5 do serviço das participações desta direcção a análise das "questões de financiamento das outras empresas em que o Estado detém uma participação, nomeadamente (...) a La Poste" e encarrega esta mesma unidade "das relações entre estas empresas e o Estado accionista e das operações que afectam o seu capital".(30) JORF n.o 255 de 3 de Novembro de 1998, p. 16583.(31) Decreto de 18 de Novembro de 1998, JORF n.o 269 de 20 de Novembro de 1998, p. 17524. O chefe do serviço dos correios, que tem autoridade sobre as duas subdirecções acima referidas, está por seu lado habilitado a assinar, em nome do Ministro da Economia, Finanças e Indústria, todos os actos, decretos e decisões ou convenções relativas no domínio postal, mas apenas em caso de impedimento ou de ausência do director-geral (decreto de 19 de Abril de 2000 relativo à delegação de assinatura, JORF n.o 95 de 21 de Abril de 2000).(32) Nota das autoridades francesas de 4 de Fevereiro de 2000, p. 6, n.o 5.(33) De recordar que, tal como afirmado pelas próprias autoridades francesas, esta função de tutela implica uma missão de avaliação dos activos e participações do Estado (nota acima citada das autoridades francesas de 4 de Fevereiro de 2000, p. 6, n.o 3).(34) Um dos contratos técnicos acima descritos, que permite o agrupamento.(35) Este documento dirigido aos delegados comerciais da La Poste tinha por objectivo o desenvolvimento da Dynapost.(36) Estudo qualitativo dos grandes emissores de correio e da sua reacção face à oferta de correio híbrido da La Poste, 20 de Janeiro de 1993, anexo à denúncia do SNELPD apresentada ao Conselho da Concorrência.(37) Ponto 1.4 da resposta supracitada das autoridades francesas.(38) Ponto 2.1 da resposta supracitada das autoridades francesas.(39) Nomeadamente a assimilação feita pelos autores da denúncia do seu serviço "Kiosque" a uma prestação de encaminhamento e o facto de terem posto em causa a sua filial Médiapost, cuja actividade consistiria no desenvolvimento de sistemas informáticos, nomeadamente através do endereçamento e do direccionamento, mas que não estaria de forma alguma em concorrência com as empresas de encaminhamento.(40) Ponto I A) da resposta supracitada da La Poste.(41) Ver supra, secção 1.1.2.(42) Página 6 da resposta supracitada.(43) Página 8 da carta supracitada.(44) As autoridades francesas afirmavam que o equilíbrio jurídico e institucional francês estava em conformidade com o espírito do artigo 22.o da Directiva postal (Directiva n.o 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade do serviço). Este argumento não será seguidamente analisado no âmbito da presente decisão, uma vez que a Comissão chamou a atenção das autoridades francesas para uma eventual incompatibilidade do dispositivo regulamentar e institucional existente com o artigo 22.o da Directiva postal, no âmbito de um procedimento distinto, por carta de 3 de Agosto de 2000.(45) "Analyse des relations contractuelles entre La Poste et les routeurs", relatório supracitado.(46) Ver processo C-18/88 Régie des télégraphes et des téléphones GB-Inno, Col. 1991, p. I-5941, considerando 20 e processo C-320/91 Corbeau, Col. 1993, p. I-2533, considerando 12.(47) Lei n.o 90-568 de 2 de Julho de 1990 relativa à organização do serviço público dos correios e telecomunicações, JORF de 8 de Julho de 1990, p. 8069, com a última redacção que lhe foi dada pelo artigo 126.o da Lei das finanças para 1999 de 30 de Dezembro de 1998, JORF de 31 de Dezembro de 1998, p. 20050.(48) Artigo 1.o da Lei de 1990.(49) Artigo 10.o da Lei de 1990.(50) Nos termos do n.o 1 do artigo 7.o da Decisão 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço, a recolha constitui a primeira etapa dos serviços susceptíveis de serem reservados ao prestador do serviço universal. Esta operação é definida, no n.o 4 do artigo 2.o como "a operação que consiste em recolher os envios postais depositados nos pontos de acesso". Estes pontos de acesso são, por seu lado, definidos no n.o 3 do artigo 2.o da decisão como "os locais físicos, incluindo os marcos e caixas de correio à disposição do público, quer na via pública, quer nas instalações do prestador do serviço universal, onde os clientes podem depositar os envios postais na rede postal pública".(51) Na sua redacção decorrente do artigo 19.I da Lei n.o 99-533 de 25 de Junho de 1999, de orientação para a organização e o desenvolvimento sustentáveis do território e que altera a Lei n.o 95-115 de 4 de Fevereiro de 1995 de orientação para a organização e desenvolvimento do território, JORF de 29 de Junho de 1999, p. 9515.(52) Trata-se naturalmente dos casos em que os envios postais em causa são inferiores aos limites de peso e preços fixados pela regulamentação francesa. Segundo o estudo da GBC realizado por conta da La Poste supracitado, nota 7, "20 a 30 % dos objectos acondicionados pelos encaminhadores não são distribuídos pela La Poste", uma vez que não são abrangidos pelo monopólio postal.(53) Ver nomeadamente acórdão de 23 de Abril de 1991, processo C-41/90, Höfner/Macrotron, Col. 1991, p. I-1979, considerando 28; acórdão de 18 de Julho de 1991, processo C-260/89, ERT, Col. 1991, p. I-2925, considerando 31; acórdão de 19 de Maio de 1993, processo C-320/91, Processo crime contra Paul Corbeau, Col. 1993, p. I-2538, considerando 9; acórdão de 10 de Dezembro de 1991, processo C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova SpA/Siderurgica Gabrielli SpA, Col. 1991, p. I-5889, considerando 14; acórdão de 17 de Julho de 1997, processo C-242/95, GT-Link A/S/ De Danske Statsbaner (DSB), Col. 1997, p. I-4453, considerando 35; acórdão de 12 de Fevereiro de 1998, processo C-163/96, Processo crime contra Silvano Raso e outros, Col. 1998, p. I-533, considerando 25.(54) Acórdão de 9 de Novembro de 1983, processo 322/81, NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comissão, Col. 1983, p. 3461, considerando 28; acórdão de 5 de Outubro de 1994, processo C-323/93, Société civile agricole du Centre d'insémination de la Crespelle/Coopérative d'élevage et d'insémination artificielle du département de la Mayenne, Col. 1994, p. I-5077, considerando 17; acórdão de 26 de Novembro de 1998, processo C-7/97, Oscar Bronner GmbH &  Co. KG/Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH &  Co. KG e outros, Col. 1998, p. I-7791, considerando 36.(55) Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras de concorrência ao sector postal e à apreciação de certas medidas estatais referentes aos serviços postais, JO C 39 de 6 de Fevereiro de 1998, p. 7, ponto 2.6.(56) Acórdão de 13 de Dezembro de 1991, processo C-18/88, RTT/GB Inno BM, Col. 1991, p. I-5941, considerandos 24 e 25; acórdão de 19 de Março de 1991, processo C-202/88, République française/Comissão, Col. 1991, p. I-1223, considerando 51; acórdão de 27 de Outubro de 1993, processos apensos C-46/90 e C-93/91, Procureur du Roi contra Lagauche e outros, Col. 1993, p. I-5284, considerando 44.(57) Col. 1991, p. I-5941, ponto 25.(58) Col. 1991, p. I-5941, fundamentos 25 e 26.(59) Fundamentos 23 e 24.(60) Carta de 18 de Dezembro de 1998, citada no ponto 1.5.(61) A título subsidiário, convém salientar que este procedimento já não está em vigor desde 1999.(62) Ver supra, ponto 1.3.1.(63) Na prática, afigura-se que o controlo exercido sobre a gama Postimpact incide essencialmente sobre o nível absoluto das tarifas e não sobre a pertinência dos limiares de volume que dão acesso aos diferentes níveis desta grelha tarifária.(64) As tarifas "Catalogue", que se aplicam à actividade dos membros do SNELPD, são apresentadas ao ministro a título informativo, uma vez que dizem respeito a envios postais que não são envios de correspondência incluídos no perímetro dos direitos exclusivos da La Poste. As modalidades de controlo destas tarifas não são todavia objecto da presente decisão, uma vez que a La Poste não constitui um parceiro obrigatório dos encaminhadores no que se refere ao transporte, encaminhamento e distribuição destes envios postais.(65) Ver supra, ponto 23.(66) Este projecto vem também na sequência de um anteprojecto de decreto que altera o caderno de encargos da La Poste, que tinha sido enviado em Fevereiro de 2001 e a que não foi dado seguimento.(67) De recordar que se trata de um poder de controlo ex ante que incide sobre os aspectos tarifários das propostas comerciais (e nomeadamente os contratos-tipo) da La Poste relativas ao acesso aos seus serviços reservados. O projecto apresentado à Comissão não altera o perímetro actual das propostas comerciais sujeitas a controlo. Embora equipare explicitamente os contratos negociados com categorias homogéneas de profissionais a contratos-tipo, não altera o dispositivo actual que apenas sujeita a um controlo ex ante os contratos-tipo que incidem sobre os serviços abrangidos pelo domínio reservado.(68) Nesta configuração, os encaminhadores consideram-se como utilizadores da rede postal.(69) Nesta configuração, os encaminhadores consideram-se desta vez como fornecedores da La Poste.(70) Este caso abrange indiferentemente situações em que os encaminhadores surgem como fornecedores da La Poste ou utilizadores da sua rede.(71) Neste contexto, o projecto de decreto apresentado em Julho de 2001 constitui um recuo relativamente ao anúncio das autoridades francesas na sua resposta de 4 de Fevereiro de 2000. As autoridades francesas tinham então declarado expressamente que, no dispositivo futuro, os contratos-tipo (sem distinção de objecto) "seriam sujeitos à aprovação do ministro" e incluíam os contratos técnicos na expressão "contrato-tipo" (nota de 4 de Fevereiro de 2000, ponto 2.2.1).(72) Que incidem sobre prestações de trabalhos preparatórios e de triagem que são em parte abrangidos pelo perímetro do serviço universal da La Poste, mas que não são de forma alguma abrangidos pelo seu domínio reservado.(73) Em contrapartida, no que se refere aos contratos de produtos abrangidos pelo serviço universal (por exemplo, Postimpact), o dispositivo previsto no projecto de decreto garante que o parecer do mediador é necessariamente seguido de uma decisão da autoridade de tutela.(74) Ver igualmente acórdão de 27 de Outubro de 1993, processo C-69/91, Processo crime contra Decoster, Col. 1993, p. I-5373, ponto 19.(75) Ponto 6.4 da comunicação citada na nota 55.(76) Ver Carta da Comissão de 27 de Outubro de 1999, p. 9.(77) Nota das autoridades francesas de 4 de Fevereiro de 2000, p. 6, n.o 3. Na mesma nota, na página 5, n.o 3, afirma-se igualmente que "A Direcção do Orçamento e a Direcção do Tesouro encarregada de gerir os activos do Estado intervêm igualmente, no âmbito das respectivas competências e no limite das missões que lhes incumbem".(78) No processo Decoster supracitado (considerandos 16, 17 e 22), o Tribunal considerou que diferentes direcções de um mesmo ministério não podem ser consideradas independentes entre si, na acepção dos artigos 82.o e 86.o do Tratado. Da mesma forma, a pouca clareza no âmbito de direcções pertencentes a uma autoridade ministerial idêntica no que se refere a missões de controlo e gestão dos activos do Estado não permite o exercício de cada uma destas missões com total independência entre si.(79) Segundo a nota das autoridades francesas de 17 de Julho de 2001, no ponto 1.2.1, "ao mediador e aos seus colaboradores directos aplicam-se expressamente as disposições legislativas e regulamentares que restringem e sujeitam a um controlo de regularidade as possibilidades de emprego nas empresas privadas no termo das suas funções" (sublinhado nosso). As autoridades francesas fazem provavelmente alusão ao Decreto n.o 95-168 de 17 de Fevereiro de 1995 relativo ao exercício de actividades privadas por funcionários colocados na disponibilidade ou que tenham cessado definitivamente as suas funções (JORF n.o 43 de 19 de Fevereiro de 1995, p. 2717), mas este decreto não tem por objectivo o exercício de uma actividade numa empresa pública. Desta forma, afigura-se que nada está previsto quanto à possibilidade de o mediador ou seus colaboradores virem a integrar a La Poste no termo das suas funções, o que poderia alterar a sua neutralidade no exercício das suas funções.(80) Acórdão de 13 de Dezembro de 1991, processo C-18/88, RTT/GB-Inno-BM, Col. 1991, p. I-5941, considerandos 23 e 24; processo C-163/96, Processo crime contra Silvano Raso e outros, Col. 1998, p. I-533, considerandos 27 e 31.(81) De 6 milhões a 30 milhões de unidades.(82) Este tipo de contrato é considerado pelos encaminhadores como o mais interessante da gama de contratos técnicos, uma vez que permite os agrupamentos de clientes.(83) Contavam-se apenas 27 contratos de preparação no final de 1998 contra 58 antes das decisões acima descritas.(84) "Routeurs ou prestataires de services - Synthèse de l'étude réalisée par le Cabinet CBG à la demande de La Poste - Junho de 2000". Na página 2 lê-se o seguinte: "Se se excluir da análise financeira os encaminhadores VPC que são os que obtêm maiores lucros, as margens de exploração dos outros segmentos de encaminhadores flutuavam em 1998 entre 2 e 4 % e as margens líquidas entre 0 e 2 %".(85) A grave situação deficitária da Datapost durante diversos exercícios sucessivos ilustra aliás a importância desta vantagem.(86) Uma carta dirigida aos directores departamentais pelo Director do Correio da La Poste de 17 de Setembro de 1999 revela que tinha conhecimento destas irregularidades: "As diversas auditorias realizadas recentemente sobre as condições de exploração e facturação das prestações conexas ao serviço de correio (recolha e entrega, envelopagem em sobrescritos, endereçamentos) fizeram claramente surgir incoerências entre as directivas nacionais e locais, que se traduzem por uma certa heterogeneidade nas modalidades de exploração ou mesmo de tarificação. Esia situação faz com que a La Poste corra grandes riscos relativamente ao direito da concorrência (...)".(87) Certos comportamentos descritos pelo SNELPD na sua denúncia de 1998, nomeadamente as discriminações exercidas, parecem ter tido origem nas iniciativas de certos directores departamentais da La Poste com o objectivo de optimizar os volumes. A carta anteriormente citada de 17 de Setembro de 1999 tinha justamente por objectivo disciplinar estas práticas.(88) Ver acórdão de 1 de Fevereiro de 1978, processo 19/77, Miller Jean Lion e Cie SA/Comissão, Col. 1978, p. 131, ponto 15 e considerando 48 das conclusões do advogado geral Jacobs, antes do acórdão de 23 de Abril de 1991, processo C-41/90, Höfner/Macrotron, Col. 1991, p. I-1979. 


