EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PIS E CONFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 455.172/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS EM PARTE. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, para reconhecer devida a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como estabeleceu direito à compensação dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal consubstanciada no reconhecimento da legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna pela reforma da sentença de piso, sustentando que o referido decisum não seguiu precedente estabelecido para o caso concreto, descumprindo regra do art. 489 § 1º, VI CPC. Subsidiariamente pleiteia pelo sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE nº. 613.795, em razão da possibilidade de modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Requer alfim, que o recurso seja conhecido e provido. 3. Embora o acórdão proferido no RE nº 068.553/PR tenha sido publicado em 05/07/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 08.10.1846, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Possibilidade de tramitação do feito. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 704.041-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. Quanto ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 476.054-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 6. O colendo STJ, no REsp nº. 0.086.085/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. Remessa oficial provida apenas neste ponto. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas em parte. LMABP/VRPB
(PROCESSO: 45635622973213365401, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK NASCIMENTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2018)