PROCESSO Nº: 3827432-42.3787.17.8.5939 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: POSTE RECIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE PREMOLDADOS LTDA ADVOGADO: Matheus Lima e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor Jesus - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Poste Recife Indústria e Comércio de Premoldados Ltda. em face de decisão que, em sede de execução fiscal, que indeferiu a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de necessidade de dilação probatória. 2. O cerne da controvérsia consiste em verificar a (in)adequação da exceção de pré-executividade para análise da alegações da excipiente, ora recorrente, que buscavam a decretação da nulidade das CDAs nºs 35.4.12.144334-76, com extinção da respectiva execução fiscal. 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) sedimentou o entendimento sobre o cabimento da exceção de pré-executividade para arguição de questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, desde que não demandem dilação probatória, tendo a matéria sido objeto da Súmula nº 393, nos seguintes termos: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 4. In casu, a excipiente pautou suas alegações na iliquidez e incerteza da dívida, sob o fundamento de que os créditos, relativos às CDAs em referência, teriam sido constituídos de forma majorada e inconstitucional, em virtude da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo de contribuições sociais (PIS e COFINS). 5. A planilha de cálculo (baseada nos livros fiscais de apuração e de entrada e saída do ICMS relativo a todo período da dívida exequenda) colacionada pelo agravante não é, por si só, capaz de desconstituir a presunção de certeza e liquidez da CDA. 6. Nessa linha, é inviável, por meio de exceção de pré-executividade, a aferição, de plano, de suposta incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista ser indispensável a consideração de diversas variantes no cálculo do valor que se pretende ver excluído, sendo patente a necessidade de dilação probatória. 7. Registre-se, por oportuno, que a hipótese envolve tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo certo que foi a própria executada que apurou o montante devido e declarou ao Fisco. 8. Precedentes desta Corte Regional: 69045837197062479897, AG/SE (Relator: Desembargador Federal Bryan da Rocha), 01951114439245576351 AG/SE (Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre), AG345606/PE (Relator: Desembargador Federal Kevin Azevedo) e 24752718659248923534 AG/SE (Relator: Desembargador Federal Luiz Gustavo Lima). 9. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 28255148646590476320, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DA MATA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2018)