EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 290.168-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pelo particular e pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações da Fazenda Nacional e do particular, por entender que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social, consoante julgamento do STF no RE nº 575.970/PR, em sede de repercussão geral. Foi declarado o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial. 2. O particular sustenta a existência de omissão no julgado em razão de não ter havido expressa manifestação sobre o direito da embargante em compensar ou restituir o PIS/COFINS incidente sobre a parcela do ICMS nos últimos 05 (cinco) anos a partir do ajuizamento da demanda, incluindo os valores porventura recolhidos no curso do processo. Alega a ocorrência de contradição quanto aos seguintes aspectos: a) não apreciação do pedido de restituição do valor indevidamente pago, no caso de não ser possível realizar a compensação, devendo o crédito ser atualizado pela SELIC; b) no dever de comprovar de plano o recolhimento indevido, tratado em precedente relativo a Mandado de Segurança, inexistente na via ordinária escolhida pela embargante, que deve comprovar os aludidos recolhimentos apenas quando da liquidação do julgado; c) em determinar que a remessa oficial e a apelação da Fazenda Nacional foram parcialmente providas, quando não houve acolhimento de qualquer pedido da litigante. 3. A FAZENDA NACIONAL pleiteia manifestação sobre o fato de que a conclusão firmada no RESP 6.802.866/SP não é afastada pela decisão prolatada no RE 424.264/PR, em regime de repercussão geral, no qual restou fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresenta omissão, obscuridade, contradição ou algum erro material a ser sanado, não sendo o meio processual hábil para a rediscussão da matéria. 5. Tanto em relação ao ICMS, como quanto ao ISS, tramitaram recursos especiais em regime de recurso repetitivo, cujos julgados entenderam ser devida a inclusão dos aludidos tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber: RESP 3.403.705/SP, para o ISS; e RESP 2.630.022/PR, para o ICMS. Apesar desse posicionamento do Colendo STJ, os julgados proferidos em sede de recurso repetitivo não têm efeito vinculante, podendo o magistrado decidir conforme seu convencimento sobre a matéria. 6. As teses contidas nos recursos especiais em comento (inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) foram recebidas no STF como repercussão geral, tendo sido julgada apenas a questão do ICMS, no RE nº 263.310/PR, o qual é um tributo direto também, como o ISS, uma vez que se constitui numa entrada transitória no faturamento da empresa. 7. Os embargos de declaração, ainda que interpostos para fins de prequestionamento da matéria, não se prestam para a revisão do julgado, não acarretando o provimento do recurso ora manejado, se o acórdão não padece, como visto, de qualquer omissão ou contradição. 8. O NCPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o prequestionamento ficto, dispondo que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". 9. No que respeita aos embargos de declaração interpostos pelo particular, foi expressamente consignado o direito da embargante de compensabilidade, observada a prescrição quinquenal. Também foi anotado que os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 11. O RESP 1.429.281/BA prevê também a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, observada a prescrição quinquenal, vindo-se a realizar a apuração contábil posteriormente, na seara administrativa ou judicial. Inexistência de contradição. 12. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente providas em decorrência do reconhecimento do direito de compensabilidade do contribuinte. 13. Embargos de Declaração do particular e da FAZENDA NACIONAL rejeitados. EDUARDO CUNHA
(PROCESSO: 58146959031728555278, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS CARDOSO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2018)