PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA (ART. 168-A, PARÁGRAFO 1º, I, CP), SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A, I, CP) E SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, LEI 8.137/90). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS. APLICAÇÃO AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO FORMAL (ART. 70, CP). NÃO CONFIGURAÇÃO. ÚNICA CONDUTA QUE ENSEJOU A SONEGAÇAO DE TRIBUTOS DIVERSOS. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CP). RECONHECIMENTO.
1. Apelante condenado pelos crimes previstos no artigo 168-A, parágrafo 1º, I, 337-A, I, do CP, e 1º, I, da Lei 8.137/30, c/c 70 e 71, do CP, às penas de 4 (quatro) anos de reclusão (substituída por restritivas de direitos) e 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época.
2. Segundo a denúncia, a empresa gerida pelo apelante, no período de janeiro a dezembro de 2008 (e em julho de 2011), "deixou de declarar em GFIP e de recolher as contribuições descontadas dos segurados em folha e dos contribuintes individuais, além de ter deixado de recolher as contribuições devidas pela empresa a terceiros".
3. Esses comportamentos ensejaram a lavratura dos respectivos autos de infração, encontrando-se todos inscritos na dívida ativa da União, em cobrança judicial nos autos de execução fiscal.
4. Materialidade delitiva irrefutável, eis que a ação penal é fruto da Representação Fiscal para Fins Penais n° 67097.072423/7601-35, somada ao Procedimento Investigatório Criminal encabeçado pelo Ministério Público Federal, cuja documentação desnuda a prestação de informações inverídicas ao fisco, além do não recolhimento dos tributos devidos.
5. Autoria delitiva comprovada pelos elementos colhidos ao longo da instrução processual, dando conta de que o sentenciado, de fato, era responsável pela área contábil e tributária da empresa da qual era sócio e diretor, não tendo a defesa arrolado testemunhas ou trazido elementos que desmentissem tal cenário.
6. Parcela importante da jurisprudência recusa a aplicação da tese da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, aos delitos de sonegação fiscal, por envolver o elemento fraude, consistente na omissão de dados fiscais obrigatórios ou prestação de informações inverídicas. Por outro lado, essa excludente continua sendo aceita no tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP).
7. Documentação que demonstra a derrocada financeira da empresa, evidenciada por enorme quantidade de títulos protestados e impressionante passivo trabalhista. Ao mesmo tempo, a prova dá conta dos recursos despendidos pela pessoa jurídica para adquirir maquinário que a permitisse enquadrar-se nas exigências então impostas pelo Ministério da Saúde. Dificuldades financeiras que justificam o não recolhimento das contribuições previdenciárias, a ensejar a absolvição pelo crime do art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP.
8. Situação na qual não resta configurado o concurso formal (art. 70, CP). Tem-se uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa. Independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), pois o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes desta Corte e do col. STJ.
9. Verificada a ocorrência da conduta ilícita no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2008, nas mesmas circunstâncias de tempo e modo, há que incidir a majorante da continuidade delitiva (art. 71, CP).
10. Majoração da continuidade delitiva que deve incidir no patamar de 1/3 (um terço), considerando que, tendo a sonegação ocorrido ao longo de 12 (doze) meses, também poderia ter-se estendido ao longo de vários anos, o que justificaria uma exasperação mais elevada.
11. Subsistindo, apenas, a condenação pelo delito do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, deve a pena-base ser fixada no patamar mínimo de 2 (dois) anos, tal qual já o havia feito a sentença. Com a majoração de 1/3 (um terço) da continuidade delitiva (art. 71, CP), fica a pena privativa de liberdade estabelecida no patamar definitivo de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
12. Pena de multa que, seguidos os parâmetros definidos na dosagem da pena privativa de liberdade, é rebaixada para 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época, com as devidas atualizações.
13. Provimento, em parte, do apelo, para manter, apenas, a condenação pelo crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP), com o consequente recálculo das penas.
(PROCESSO: 93068375963744288311, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE BARBOSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/12/2018, PUBLICAÇÃO: 21/07/2018)