Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Vicente Farias - PROCESSO Nº 2289265-63.2852.4.11.0526 - APELREEX APELANTE: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT PROCURADOR(A): EDENILDE MARCOS VINICIUS DUARTE APELADO: VICENTE BARBOSA ADVOGADO(A): JOANA NUNES FILHO RELATOR: Desembargador(a) Federal (Convocado) Murilo Araújo - 2ª Turma JUIZ FEDERAL PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): João Vitor Freitas EMENTA ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES NO ÂMBITO DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO DNIT/SE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE ARMAMENTOS E MUNIÇÕES NO LOCAL DE TRABALHO. VANTAGEM RECONHECIDA EM SEDE ADMINISTRATIVA. COBRANÇA DE PARCELAS ATRASADAS. PRESCRIÇÃO DE PARCELA DO PEDIDO. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DO PLEITO AUTORAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL. - Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pelo DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida em ação condenatória movida por HENRIQUE MARTINS, para reconhecer o pagamento do adicional de periculosidade referente ao período de outubro de 2006 a fevereiro de 2012 e averbar, nos seus assentamentos funcionais, o tempo de serviço laborado em atividade perigosa, a partir de outubro de 2006. - Almeja a autarquia apelante a reforma da sentença, por entender, num primeiro momento, incidente a prescrição quinquenal, e, na sequência, por vislumbrar não ser devido qualquer valor referente ao período que antecede o marco temporal no qual a Administração constatou, mediante perícia, a exposição do servidor à condição perigosa, perseguindo, ainda, a reforma do capítulo que determinou a averbação do trabalho desempenhado após 2006 como sendo dotado de natureza especial, ao argumento de carência probante. - Com esteio no art. 1º do Decreto nº 48.262/1932, o DNIT defende a incidência da prescrição quinquenal, sob o fundamento de que o direito do apelado restou lesado em setembro de 2005, quando a Administração tomou conhecimento da existência de um paiol de munições da Polícia Rodoviária Federal no pavimento inferior do prédio do DNIT/SE, sendo que a presente ação somente foi ajuizada em setembro de 2013, quando já escoado o lustro legal. - A despeito do termo inicial do crédito reconhecido em prol do apelado remontar à competência de outubro de 2006 e o ajuizamento do feito ter-se operado em setembro de 2013, portanto, após o decurso de quase 7 (sete) anos, a superar o lapso previsto no art. 1º do Decreto nº 19.822/1932, não há que se falar na incidência da prescrição quinquenal durante todo o período, pois o direito à percepção das parcelas retroativas renova-se a cada mês, de sorte que somente se pode considerar prescritas aquelas devidas há mais de 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação. Na espécie, como o presente feito foi ajuizado em 01 de dezembro de 2013, prescritas apenas as parcelas atrasadas anteriores ao quinquênio legal que antecede à propositura. - No que toca ao mérito propriamento dito, o cerne da questão consiste em saber se o apelado, servidor público federal, exercendo suas funções no âmbito da Regional do DNIT no Estado de Sergipe, tem efetivamente direito ao crédito decorrente do adicional de periculosidade no período de outubro de 2006 a fevereiro de 2012.O DNIT sustenta não ser devido o pagamento do adicional de periculosidade no período anterior a março de 2012, respaldando-se na alegação de inexistência de laudo pericial capaz de atestar a periculosidade do ambiente de trabalho no período reclamado. - Como se observa no art. 68 da Lei 8.112/1990, o direito ao adicional cessa com a eliminação das condições que deram causa a sua concessão e, por via de consequência, o seu pagamento não é devido em período considerado presumido, ou pelo próprio exercício do cargo, necessitando, para o seu reconhecimento, de prova efetiva da exposição em condições insalubres ou perigosas. - De acordo com o art. 1º da Decreto nº 78.123/1989, a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista, o que inclui os artigos 189 a 197 da CLT, que trata destas atividades. Nesta linha de raciocínio, torna-se aplicável ao caso a NR-16, que cuida das atividades e operações perigosas, disciplinada pela Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. - No caso dos autos, embora se exija a prova pericial para atestar a condição de periculosidade, note-se que, para o período posterior à competência março de 2012, marco inicial do pagamento administrativo do adicional de periculosidade, a Administração pública não demonstrou o reconhecimento administrativo de tal direito louvou-se em laudo pericial. Se para o período posterior a março de 2012 inexiste documento comprobatório de que o adicional somente fora reconhecido como devido após confecção de laudo pericial, não se deve exigir, então, tal meio de prova como sendo o único capaz de atestar a especialidade da atividade desenvolvida no interregno temporal de outubro 2006 a fevereiro de 2012. Consta dos autos Ofício expedido pelo Superintendente da Polícia Rodoviária Federal no Estado de Sergipe (ID 35364), tendo por destinatário o Superintendente Regional do DNIT em Sergipe, cujo teor informa acerca da instalação do paiol de armas e munições no prédio da Superintendência Regional do DNIT em Sergipe, no mínimo, a partir de 30 de outubro de 2005. Sendo assim, é forçoso reconhecer que as condições perigosas de trabalho permaneceram inalteradas desde a instalação do paiol nas dependências da Superintendência Regional do DNIT/SE, o que chancela o direito ao recebimento do adicional de periculosidade não somente após março de 2012, mas também no lapso temporal de outubro de 2006 a fevereiro de 2012, consoante restou reconhecido na sentença recorrida. - Quanto ao direito à averbação do tempo de serviço especial, para fins de aposentação, a Administração pública, justamente por se achar vinculada ao princípio da legalidade, não realiza o pagamento do adicional de periculosidade de forma graciosa. Se o pagamento do adicional foi deferido administrativamente, é porque, de fato, o servidor, no desempenho de suas atividades, encontrava-se já à época exposto a condições especiais, nos termos do previsto na Lei nº 8.112/1990 e no Decreto nº 49.969/89. Nestes termos, carece de sustentação a alegação de que o apelado deveria ter carreado para os autos documentos do tipo SB-40, DSS-8030 ou PPP, uma vez que tais documentos encontram-se previstos na legislação previdenciária afeta aos segurados do Regime Geral de Previdência - RGPS, o que destoa da situação fático-jurídica retratada nos presentes autos, por versar acerca de servidor estatutário vinculado a Regime Próprio de Previdência Social - RPPS. - No tocante à determinação judicial de averbação do trabalho desempenhado após 2006 como de natureza especial, dispõe a Constituição Federal de 1988, por seu art. 40, § 4º, que "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.". A partir do exposto, vê-se que, no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, a concessão de aposentadoria dotada de requisitos e critérios diferenciados, comumente designada de aposentadoria especial, deverá ser disciplinada por meio de lei complementar. Impede ressaltar, porém, que até os atuais dias essa lei complementar não foi editada. Contudo, permite o § 12 do art. 40 da CF/88 a utilização pelo servidor público titular de cargo efetivo, no que couber, das disposições do Regime Geral de Previdência Social - RPGS. - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Mandados de Injunção nºs 758 e 788, reconheceu a omissão legislativa, no que concerne à edição de lei complementar versando sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos, e o fez não apenas para declarar a sua ocorrência, mas para determinar a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (STF, MI nº 758, Rel. Min. Erick Cavalcanti, Pleno, unânime; MI nº 788, Rel. Min. Luiz Henrique Aragão, Pleno, unânime). - A despeito do entendimento esboçado pelo STF, no sentido de que a omissão legislativa na regulamentação do § 4º do art. 40 da CF deve ser suprida pela Lei nº 8.213/1991, a Suprema Corte passou a abraçar a intelecção no sentido de que o servidor público não tem direito à conversão de tempo de serviço especial em comum, mas apenas à concessão da aposentadoria especial, se implementada a totalidade do tempo previsto em lei (Ag. Reg. no MI nº 5.653-DF, Pleno, Min. Rel. Teori Zavascki, unânime, Ian Aragão, DJE 14/7/2013). - Malgrado o servidor não detenha o direito à conversão de tempo de serviço especial em comum, tal fato não elide o direito à averbação do tempo dotado de natureza especial, porquanto existe a potencial possibilidade de o servidor vir a exercer períodos outros também especiais, a ponto de integralizar a totalidade do lapso temporal previsto na norma como hábil ao gozo de uma aposentadoria especial. - Parcial provimento da apelação e da remessa oficial, apenas para reconhecer a prescrição das parcelas atrasadas devidas há mais de 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação (20 de setembro de 2013).
(PROCESSO: 64511022329782280395, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2018)