Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Samuel Souza: 5308035-05.5955.15.5.1444 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICADO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS LUBRIFICANTES E LOJAS DE CONVENIÊNCIA DO ESTADO DE ALAGOAS ADVOGADO: LUIZ OTÁVIO CARDOSO FILHO CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: JUIZ FEDERAL RONEY VITOR HUGO FERNANDES RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO ROCHA EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS/ST E ISS. RE 326.638 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, mandado de segurança, reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a autora/apelada ao recolhimento da contribuição para o PIS e para a COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS, do ICMS-ST e do ISS, bem como o direito à restituição/compensação dos valores pagos a esse título, e determinou que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de obstar os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. 2. As informações e esclarecimentos apresentados pela autoridade impetrante e complementadas pelos argumentos da procuradoria especializada, em que pese sua relevância para esclarecer as situações fáticas e jurídicas objeto da lide, são insuficientes para afastar da impetrante o direito postulado. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou, em sede de repercussão geral (Tema 69), o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins". Essa posição tem sido ratificada pela Corte Suprema em inúmeros processos, tais como: RE 989.893, RE 660.212, AI 194.113, AI 825.850, RE 145.587, RE 399.383, RE 930.256, RE 730.198, RE 953.607, RE 260.604, RE 011.798, RE 151.834. 4. Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 142.718/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. Precedente da 3ª Turma: 97409592957433906156, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC SILVEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/04/2018. 3. O entendimento fixado no RE 328.757/PR tem sido utilizado como fundamento para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. Precedente do TRF5: PROCESSO: 84665947871052957865, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ FARIAS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/12/2018. 4. Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. 5. Mandado de segurança. Prestação jurisdicional de natureza declaratória. Inexistência de relação jurídica e consequente direito à compensação. Legitimidade da via eleita. 6. Não merece reparos à sentença que, ao declarar a inexistência de relação jurídica válida, reconhece expressamente o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos e esclarece que a quantificação do montante a restituir deve ser feita no âmbito administrativo, por conta e risco, ressalvando o direito da Administração de aferir se a compensação se efetivou com a observação da prescrição, bem assim a sua correção no tocante ao quantum compensado e demais aspectos legais, homologando-a ou não. 7. Remessa necessária e Apelação a que se nega provimento.
(PROCESSO: 91089427459202336339, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2018)