Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Pedro Henrique Alves Nº: 5083089-28.4395.13.11.9502 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BRENO MOURA - ME ADVOGADO: Lailson Emanoel Ramalho De Figueiredo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Anthony Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena da Rosa EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. RE 352.537/PR. OMISSÃO QUANTO AO ICMS-ST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS OU TRÂNSITO EM JULGADO. INEXIGÊNCIA. LEI 50.082/2014. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Embargos de declaração em que se requer o saneamento do suposto vício de omissão quanto ao ICMS-ST na base de cálculo da PIS/COFINS, bem como a necessidade do trânsito em julgado ou modulação dos efeitos da tese fixada no RE 792.438/PR e das alterações legislativas advindas da Lei nº 12.973/2014. 2. O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 948.487/PR, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", em regime de repercussão geral, tema 69, a qual serve de base para o deslinde da controvérsia dos autos. 3. Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal. É nesse sentido vem se pronunciando este E. Tribunal: Processo: 33686847470960204240, APELREEX/AL, Desembargador Federal Augusto da Rosa, 3ª Turma, julgamento: 28/02/2018; Processo: 95528874904816559647, AC/CE, Desembargador Federal Caio da Luz, 2ª Turma, julgamento: 11/08/2017. 4. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do RE 275.614/PR, registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Este raciocínio já havia sido exposto no acórdão ora embargado, assim como também o de que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 43.584/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 372.230. 5. Por esta razão, pode-se concluir que a parte embargante deseja nestes últimos pontos rediscutir questões efetivamente apreciadas por ocasião do julgamento que originou o acórdão ora vergastado. Entretanto, os embargos de declaração, ainda que opostos para fins de prequestionamento, não se prestam a este objetivo. 6. Embargos de declaração parcialmente providos tão somente para, sanando a omissão apontada, declarar que se deve excluir o ICMS-ST, inclusive, da base de cálculo do PIS/COFINS, mantendo-se o acórdão embargado íntegro em seus demais termos.
(PROCESSO: 94421614324551651675, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO ARAGÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2018)