PROCESSO Nº: 1800493-39.6353.8.8.8963 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CALEBE ARAÚJO - EPP ADVOGADO: Yuri Cardoso De Oliveira Soares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal (convocado) Davi Lucca da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Moreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS e o ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 83.815/2002 e 33.804/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 978.133 - Relatora GABRIELA BARROS). 3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. Nesse sentido, o STF, quando do julgamento, em 23/12/2017, do RE 403.401/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. Demais disso, desde a publicação do acórdão paradigma "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior" (art. 1.040, III, CPC). Entendo, portanto, desnecessário esperar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a decisão prolatada no RE nº 401.955/PR, posto que a tese ali sufragada espelha entendimento já consolidado no STF, cujos termos não se afiguram passíveis de serem modificados em decorrência do deslinde do recurso de integração. 6. No que concerne ao ISS, melhor sorte não assiste ao apelante, eis que a tese consagrada no RE 872.312/PR, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica à exação acima aludida, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 7. A similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, afigura-se como motivo determinante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições 8. Os termos da compensação do indébito, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, serão delimitados na seara administrativa, conforme restou assentado na sentença, sem insurgência da recorrente quanto a esta questão. 9. Conforme determina o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para fixa-los em R$ 5.100 (cinco mil e cem reais). 10. Apelação não provida. Luigi da Conceição
(PROCESSO: 38288512379992628874, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA LUZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2018)