PROCESSO Nº: 0054264-59.5749.12.4.9817 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DANIEL PEREIRA E KEVIN VIANA ADVOGADO: Nathan Araújo e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniel Pereira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedentes os pedidos, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da parte autora à compensação dos valores pagos a maior a tal título, observando-se o art. 170-A do CTN, o art. 74 da Lei nº 9430/1996 e a prescrição quinquenal, com correção pela Taxa Selic. Determinou que os honorários advocatícios fossem fixados no momento da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. II. Sustenta a recorrente a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 926.800, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 796314 AgR, Relator Min. GABRIEL CASTRO, Primeira Turma, julgado em 23/01/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. CAUÊ LIMA, julgado em 30/10/2010, publicado em 25/01/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 241.705/PR). VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 169.040/RS, DJ 21.10.7626) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Vitor Gabriel Azevedo, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 24.10.1745. IX. No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário. X. Mantida a condenação da Fazenda ao pagamento de honorários advocatícios em que serão fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. XI. Honorários recursais fixados em 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios, conforme previsto no art. 85, §11, do CPC. XII. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 84399246052548706549, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/03/2018)