PROCESSO Nº: 1364503-82.2793.3.6.0408 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ASSOCIACAO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS DE SOFTWARE E SERVICOS DE INFORMATICA REGIONAL DE ALAGOAS - ASSESPRO-AL ADVOGADO: Matheus Peixoto APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diego Oliveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Polyana Camila Cardoso JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mirella Azevedo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA ENFRENTADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO. CAIO OLIVEIRA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. QUESTÕES ENFRENTADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. A Fazenda Nacional alega que o Luiz Miguel Nunes incorreu em omissão sobre a inexistência de trânsito em julgado do RE 302.891/PR, pendente de publicação, bem como a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão; a alteração promovida pela Lei nº 12.973/14, bem como sobre o fato de que o ISS é fator que compõe o custo da produção, independentemente de sua destinação aos cofres públicos. 3. Analisando o aresto atacado, tenho que a matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do Samuel da Conceição. É possível notar que o voto condutor reconhece expressamente que: "A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 294786, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 828402, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. (...) O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no 348.294/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICSM deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. - Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município." 4. Assim, pela semelhança estrutural de ambos os impostos - incidência sobre operações econômico-empresariais e cálculo "por dentro", ou seja, têm seus valores embutidos no preço final -, esta Maria Alice Dias entendeu pela aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF no RE 742.462, em detrimento ao REsp 0425757/SP. 5. Sobre a pendência do julgamento dos embargos, o aresto asseverou que: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. - Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. - A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 6. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 119459 AgR, Relator Min. LUIZ OTÁVIO FREITAS, Primeira Turma, julgado em 27/03/2016). 7. O Matheus Ribeiro também consignou ser "irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 8. Os presentes embargos não foram opostos com o intuito de sanar algum vício no Davi Lucca da Mata, ensejando tão somente o reexame em substância da matéria já julgada. Os embargantes, na verdade, pretendem provocar novo julgamento do recurso, o que não é possível nas vias estreitas dos embargos. 9. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 07157950751331717227, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA SOFIA DUARTE (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2018)