EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1. A controvérsia tem como ponto central o inconformismo da FAZENDA NACIONAL quanto à sentença que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. 2. A apelante requer, inicialmente, a necessidade de prova pré-constituída, em razão da ausência de comprovantes dos recolhimentos supostamente indevidos efetuados pela empresa impetrante, logo, faz-se necessária a extinção do mandamus sem resolução do mérito, por fala de pressuposto processual, nos termos do art. 485, IV, Código de Processo Civil. 3. Em suas razões, a FAZENDA NACIONAL defende que valor do referido imposto integra o preço da mercadoria vendida e o preço do serviço prestado e, consequentemente, compõe o faturamento mensal da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. 3. Em se tratando o ICMS de um tributo direto, na medida em que se constitui em entrada transitória no faturamento da empresa, deve ser afastada a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A sentença impugnada se ajusta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, em sede de Recurso Extraordinário nº 944.287, julgado sob regime de repercussão geral, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. A sentença deve ser mantida, haja vista que adotou o entendimento de que, para ser declarado o direito à compensação, deve-se demonstrar, de plano, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Assim, no caso, deve ser assegurado ao contribuinte, tão somente, o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação, SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 71791178710641144773, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO GONÇALVES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2018)