PROCESSO Nº: 6546684-90.1948.7.12.3567 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DECANA DO BRASIL LTDA - EPP ADVOGADO: Guilherme Ribeiro APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Moura EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF QUANTO AO ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da impetrante ao recolhimento das contribuições devidas a título de PIS e COFINS mediante a exclusão da respectiva base de cálculo dos valores correspondentes ao ICMS bem como para declarar o direito à restituição ou compensação dos créditos oriundos dos pagamentos indevidos posteriores ao ajuizamento do presente mandamus, a serem apurados em sede administrativa. Sem condenação em honorários advocatícios. II. Em suas razões de recurso, sustenta a Fazenda Nacional a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 43.378/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Acrescenta que a declaração do Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, no julgamento do RE 279.313/ MG, foi formulada em sede de controle difuso de constitucionalidade, não possuindo, portanto, eficácia erga omnes. Afirma que a tese ainda não está regularmente firmada. Requer o reconhecimento da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 310593, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. O art. 170 do CTN reza que a compensação poderá ocorrer entre créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Deve, portanto, a liquidez e certeza destes créditos serem examinadas posteriormente pelo Fisco, após a revisão do lançamento compensatório, quando irá verificar o encontro de débitos e créditos, para constatar se houve ou não a extinção da obrigação. V. Impende ressaltar ser imprescindível a prova pré-constituída no Mandado de Segurança que pugna pela compensação do indébito, como já decidido pelo STJ, no julgamento do RESP 1.091.696, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73. Portanto, terá a impetrante o direito à compensação referente aos ICMS tão somente dos recolhimentos comprovados nos autos, como determinou o MM. Juiz de primeiro grau, observando-se a prescrição quinquenal, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VI. Encontra-se consolidado no âmbito da própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." VII. Apelação e remessa necessária improvidas. [10].
(PROCESSO: 39045690289006020372, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/07/2018)