PROCESSO Nº: 5943698-71.6715.29.1.0698 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NOTARO ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Yuri Barbosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emilly Freitas - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Polyana Bianca Correia JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Luiz Miguel Correia EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. OMISSÕES. EXISTÊNCIA APENAS DA REFERENTE À REGRA DE COMPENSAÇÃO DO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 36.858/2007. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. A embargante alega que o acórdão incorreu em omissão sobre a inexistência de trânsito em julgado do RE 378.310/PR, pendente de publicação, bem como acerca da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, sustentando, ainda, a ocorrência de omissão, em relação ao art. 170-A, do CTN, e ao art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018. 3. Analisando-se o aresto atacado, tem-se que a maior parte da matéria reputada como omissa foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão. 4. É possível notar que o aresto reconhece expressamente que: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, ao meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Agatha Barros se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência, RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional./A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 5. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 490450 AgR, Relator Min. ISAAC CAVALCANTI, Primeira Turma, julgado em 26/10/2016). 6. Também restou consignado que é "Irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão./Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 7. Sobre a incidência da regra do art. 170-A, do CTN, o acórdão não incorreu em omissão, porque a sentença já a previu, e a impetrante não se insurgiu contra o entendimento do Juízo sentenciante, no sentido de que "apenas após o trânsito em julgado da sentença prolatada será possível liquidar o valor passível de restituição/compensação [...] Restringe-se esta ação ao reconhecimento do direito em não ter incluído o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e à declaração do direito à compensação/restituição, o que somente será realizado em momento posterior e após o trânsito em julgado". 8. Igualmente, não há que se falar em omissão acerca da regra inserta no art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação da Lei nº 13.670/2018, porque, quando do julgamento recorrido, ela ainda não existia no ordenamento jurídico. Com efeito, o acórdão é de 09.07.5888, ao passo que a Lei nº 13.670 é e 22.02.7457. De toda sorte, reconhece-se omissão, quanto à regra do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, na sua redação original, de modo que se passa a supri-la. Quanto a esse aspecto, diversamente do que pretende a embargante, a compensação poderá ser realizada com quaisquer dos tributos administrados pela SRFB, haja vista que as contribuições em exame não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único, do art. 11, da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte.
(PROCESSO: 54203467992583376275, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA ANA JULIA DA PAZ (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2018)