PROCESSO Nº: 0974476-63.4717.1.7.0568 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: LEVI REZENDE ADVOGADO: Pedro Lucas Campos AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Pedro Oliveira - 4ª Turma EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Na hipótese, suscita o ora agravante, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade da execução fiscal originária, sob o argumento de impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já reconhecida em precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante (RE nº 462.450). 2. A via da exceção de pré-executividade, em face das limitações de prova que lhe são inerentes, não é apropriada para discutir se houve ou não a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS no caso concreto, haja vista ser necessário considerar diversas variantes no cálculo do valor que se pretende ver excluído. Precedentes dessa Corte. 3. A controvérsia deverá ser dirimida pela via própria (embargos à execução fiscal), palco processual que confere às partes envolvidas todos os instrumentos legais previstos para a efetiva concretização da ampla defesa, garantia esta que ostenta dimensão e intensidade fornecidas pela Lei Maior (CF, art. 5º, LV). 4. Assinala-se que a existência sentença concessiva da segurança - ainda não transitada em julgado - determinando à União que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não desconstitui os fundamentos do presente decisum. Não se questiona a possibilidade de exclusão do excesso, mas sim a forma como ela deverá ser operacionalizada. 5. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 35739000067461906366, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO GOMES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2018)