TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA DO CRÉDITO POR NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO POR EDITAL. INOCORRÊNCIA. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA.
I. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo ora agravante, afastando a alegação de decadência.
II. Em suas razões de recurso, aduz a parte agravante que se operou a decadência, em virtude da nulidade de notificação do lançamento do crédito tributário.
III. A exceção de pré-executividade, instrumento processual que se põe à disposição do executado para impugnar a cobrança que lhe é dirigida, apenas tem cabimento quando se encontra lastreada em matéria de ordem pública, cujo conhecimento se imponha ao magistrado, independentemente de suscitação pelas partes. Acerca da matéria, vale ressaltar também o teor da Súmula 393 do STJ, no sentido de que "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
IV. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Precedente: STJ, REsp 5348134 / SP, rel. Ministra MANUELA CUNHA, DJe 12/06/2008.
V. No caso, tem-se que os débitos mais antigos se originam de fatos geradores da competência de 01/1998 e o auto de infração foi lavrado em 07/05/2003, com publicação do edital de intimação em 20/08/2003, cujo prazo final se deu em 11/06/2003, constituindo-se definitivamente o crédito tributário nesta data.
VI. Não obstante a redação originária do inciso III do art. 23 do Decreto 28.153/72, que regula o PAF, previsse que far-se-ia a intimação "por edital, quando resultarem improfícuos os meios nos incisos I e II", a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento, numa autêntica interpretação teleológica, de que a intimação postal é alternativa à pessoal, permitindo a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com AR. E isso é corroborado pelo fato de, posteriormente, o referido texto legal ter sido alterado para respaldar a orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência: "Nos termos do art. 23, parágrafo 1º do Decreto 14.681/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento". (AgRg no REsp 1490617/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 04/05/2013.)
VII. Na hipótese, a empresa executada MATERIAL ESCOLAR E PAPELARIA LTDA. apresenta, após alteração contratual da empresa, ocorrida em 1997, o seguinte endereço: Rua Pe. Muniz, 161, São José, Recife/PE2. Por outro lado, consta do cadastro como endereço da executada MATERIAL ESCOLAR E PAPELARIA LTDA. junto à Receita Federal a Rua Gonçalves Dias, 176, Campo Grande, Recife/PE3, o qual coincide com o presente na petição inicial da execução fiscal nº 9506045-19.5142.27.2.6285.
VIII. Consoante se vê nos documentos apresentados pela exequente (fls. 1620/1663), houve diversas tentativas frustradas de notificação na Rua Gonçalves Dias, 176, Campo Grande, Recife/PE e na Rua Pe. Muniz, 161, São José, Recife/PE), endereços em que a exequente tinha notícia da localização da empresa.
IX. Diante dos insucessos nas tentativas de cientificar-se o executado, foi justificada a notificação editalícia do lançamento, tendo sido lavrado o auto de infração em 02/04/2003, com publicação do edital de intimação nº 186/2003 em 12/09/2003, com prazo fatal em 27/05/2003, não há que se falar em decadência.
X. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 19623148719614293874, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2018, PUBLICAÇÃO: 09/12/2018)