PROCESSO Nº: 2089256-14.5603.16.10.4272 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: THIAGO ALMEIDA E LUIGI DUARTE ADVOGADO: Rafael Ferreira Diehl RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophie Melo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF QUANTO AO ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN), ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente pela administração tributária. Sem condenação em honorários advocatícios. II. Em suas razões de apelação, alega a Fazenda Nacional a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 87.550/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Acrescenta que o julgamento do RE 490.349, submetido ao regime de repercussão geral, não foi publicado e que ainda resta a apreciação da modulação dos efeitos da decisão. Alega que a LC 70/91 dispôs que a base de cálculo da COFINS é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Defende, por fim, que o direito de redução da base de cálculo do PIS e da COFINS se restringe apenas aos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 903965, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. O art. 170 do CTN reza que a compensação poderá ocorrer entre créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Deve, portanto, a liquidez e certeza destes créditos serem examinadas posteriormente pelo Fisco, após a revisão do lançamento compensatório, quando irá verificar o encontro de débitos e créditos, para constatar se houve ou não a extinção da obrigação. V. Impende ressaltar ser imprescindível a prova pré-constituída no Mandado de Segurança que pugna pela compensação do indébito, como já decidido pelo STJ, no julgamento do RESP 7.559.931, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73. VI. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VII. Apelação e remessa oficial improvidas. [10].
(PROCESSO: 78033244784735388104, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME DA CRUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2018)