PROCESSO Nº: 9935838-17.3806.20.12.6448 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RANCO EMBALAGENS S.A e outros ADVOGADO: Juliana Lousada Gonçalves Gomes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heloísa Correia - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Hugo Pereira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 576.407/PR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, mantendo a sentença que em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, declarar o direito das Impetrantes de não mais se submeter às referidas cobranças, bem como autorizar a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da data da impetração do writ, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. II. A Fazenda Nacional sustenta que o acórdão foi omisso quanto à necessidade de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 502.594. Quanto ao mérito, alega omissão quanto à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Lei nº 12.973/2014. III. O STF, no RE 120.150, em 12 de março de 2017, Informativo 857, fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. V. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 937265 AgR, Relator Min. DANIEL FOGAÇA, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016). VI. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. VII. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. PAULO DA CUNHA. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 04173298295910000242, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/09/2018)