PROCESSO Nº: 2179968-18.4423.11.4.5604 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JML AUTO POSTO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA ADVOGADO: Pedro da Cruz e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Henrique Vieira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Henrique Fogaça EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 626.353 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 55.039/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, incidentes nos valores devidos a título de fornecimento de energia elétrica, e determinar, por conseguinte, a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, nas faturas de energia elétrica, tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta, bem como reconhecer o direito da impetrante a compensação do PIS e da COFINS recolhidas eventualmente à maior (em razão da incidência do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, nas faturas de energia elétrica), com obrigações vencidas e vincendas destes ou de qualquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, referentes aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC, por meio de processo administrativo, após o trânsito em julgado. 2. Nas razões de apelação, a Fazenda Nacional alega, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da impetrante JML AUTO POSTO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, sob o fundamento de não ser contribuinte dos tributos ICMS, PIS e COFINS incidentes sobre a fatura de energia elétrica, sendo a relação dela com a concessionária de serviços de consumo, não havendo qualquer relação jurídico-tributária entre elas. Assim, sustenta que os tributos incidentes sobre a fatura de energia elétrica são de responsabilidade tributária da concessionária de serviço público (COSERN), sendo esta a detentora do direito de eventual cobrança/restituição de tais valores. 3. No mérito, requer a reforma da sentença para que seja denegada a segurança, sob o argumento de que o arcabouço normativo prevê, de forma legal, legítima e constitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e vedada a compensação antes do trânsito em julgado. 4. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa do impetrante, com base no REsp 3356325/SC, julgado pela Primeira Seção do STJ, sob a sistemática do art.543-C do CPC. 5. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 786572). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 7. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 73.631/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 361.022, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 8. Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 805.738/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 9. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-969.036, julgado em 16/03/2017 (acórdão publicado em 24/11/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 10. Compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 2484506/BA. O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 11. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 68076965056669315620, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL CAMPOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2018)