Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Vitor Gabriel Carvalho Nº 7739472-00.4988.20.9.4926 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SEA CRUSTACEO LTDA ADVOGADO: LUIZ FELIPE DAS NEVES APELADO: FAZENDA NACIONAL APELADO: SEA CRUSTACEO LTDA ADVOGADO: BRENO RAMOS ORIGEM: 7ª VARA FEDERAL/CE - JUÍZA JOANA SOUZA MAIA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI DA LUZ - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 000.096 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Remessa Oficial e Apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para assegurar o direito do imperante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas oriundas da arrecadação do ICMS, reconhecendo o direito à restituição/compensação, dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento desta ação. 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 100.565, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 215633). 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 12.420/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 713.800, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 608676, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7. A respeito da possibilidade de compensação por vias de mandado de segurança, a súmula 213 do STJ determina que"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". É o que ocorre na decisão proferida neste processo, de cunho meramente declaratório. Compete a parte que provoque administrativamente a Fazenda Pública caso queira exercer o direito de compensação. Ocorre que no julgamento do REsp 7.535.928/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 8. Ajuizada a ação na vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de se restringi-la apenas com tributos da mesma espécie, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Lei Complementar 118/05, e ser realizada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização, nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescidos de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170 do CTN). 9. Remessa Oficial e Apelação da Fazenda Nacional improvidas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 70801154729788570610, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2018)