EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação interpostas pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral a fim de reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a compensação dos valores recolhidos a maior, após o trânsito em julgado da demanda, observada a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada no sobrestamento do processo a fim de aguardar o trânsito em julgado do RE nº 304.121/PR, postulando que ainda não houve análise do pedido de modulação dos efeitos decorrentes dos embargos de declaração nos referidos autos. Sucessivamente, postula pela necessidade da demonstração do recolhimento da exação em comento, alegando ser indispensável a comprovação através de prova pré-constituída quando se almeja o reconhecimento de liquidez e certeza do direito afirmado. Requer, quanto ao mérito, que seja reformada a sentença apelada, alegando ser devidamente legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por último, sustenta que o julgamento do RE 412.520 pelo STF não apreciou a alteração efetuada pela Lei 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e COFINS, dispondo que o faturamento corresponde à receita bruta. 3. Quanto ao pleito de sobrestamento, embora o acórdão proferido no RE nº 810.072/PR tenha sido publicado em 07/07/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, verifico que ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 19.01.4472, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Deste modo, não há razão para sobrestar os referidos autos. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 499.183-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 28.391/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. O Colendo STJ, no REsp 9.137.887/BA, aplicável analogicamente ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, sem necessidade de prova pré-constituída. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a estes aspectos. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 95587725474230264744, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN SILVA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/08/2018)