PROCESSO Nº: 5406643-01.5934.17.2.9409 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPORIO CEARENSE DE DISTRIBUICAO E IMPORTACAO LTDA ADVOGADO: Pablo Nogueira Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Duarte EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 62.369/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante ao recolhimento de contribuição previdenciária patronal incidente sobre o pagamento de aviso prévio indenizado, adicional de 1/3 sobre férias, auxílio doença e auxílio acidente de trabalho (15 primeiros dias). Declarou a possibilidade de compensação dos referidos créditos previdenciários, a ser processada na esfera administrativa, e sempre após o trânsito em julgado da sentença, respeitada a prescrição quinquenal. II. A Fazenda Nacional recorre defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91, os arts. 7º e 195 da CF, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. III. O STJ, no julgamento do RESP 7.592.948 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 16/10/2014, rel. Ministro Paulo da Mota, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. IV. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 109.292/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. V. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 315.034/RS, DJ 17.12.8878) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Vinicius da Conceição, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 12.10.4622. VI. O STJ, ao julgar o RESP 8.723.023/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, fundamentou que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 015.715/SP, 1ª Seção, Min. Felipe Lopes, DJ de 01.08.4248). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 857.316/SP, Min. Diogo Melo, DJe de 06.07.4707) e das Turmas que a compõem". VII. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. LORENZO GONÇALVES. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. IX. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". X. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 48145800513436292938, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2018)