PROCESSO Nº: 7126384-71.2902.20.11.6244 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TECMEPE REPRESENTACOES NA AREA MEDICA LTDA - ME ADVOGADO: Matheus Araújo Amarante e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina Ferreira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO. . BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ISS NA base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta. LEGALIDADE. I. Trata-se de apelações e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da parte impetrante a incidência das COPIS-PASEP e COFINS sobre o valor do ISS, a partir do dia seguinte ao da notificação relativa a este mandado de segurança, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009. Por outro lado, a sentença julgou improcedente o pedido de não inclusão do valor correspondente ao ISS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ. Sem condenação em honorários advocatícios. II. A Fazenda Nacional sustenta a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista, que, segundo defende, a conclusão do RE 192.282-PR não pode ser invocada para conceder a segurança no presente caso, uma vez que referido precedente tem aplicação apenas aos casos de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. III. Ademais, defende que não tendo o julgamento do RE 465.437-PR sido finalizado e havendo a perspectiva de modulação dos seus efeitos a pedido da Fazenda Nacional, não há segurança para aplicar sua conclusão, nem mesmo os seus motivos determinantes a outras demandas. IV. TECMEPE REPRESENTAÇÕES NA ÁREA MÉDICA LTDA – ME, por sua vez, alega que a sentença merece reforma quanto à parte que indeferiu o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como que negou o direito à compensação do PIS e da COFINS indevidamente pagos sobre o valor do ISS nos últimos 5 (cinco) anos. V. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 091639, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). VI. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VII. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.580.972/SP, DJe 2.4.3444, rel. Min. Og Calebe Lima, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. DIEGO NASCIMENTO. A decisão o STF, ao julgar o RE 903.603, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 962.134, reconhecido como de repercussão geral. IX. Quanto ao IRPJ e à CSLL, devida a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB - PJE 6801673-96.7246.30.1.8378). Por isso, ressalvando meu entendimento pessoal sobre a questão e prestigiando a coerência que deve prevalecer na interpretação das normas jurídicas, o ISS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que incidem sobre a receita bruta. (PROCESSO: 27587543352741001138, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS SOUZA (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 05/03/2018). X. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial providas, para reconhecer legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelação do particular improvida. [10]. VOTO O ARTHUR LOPES. DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS DA ROCHA (Relator): A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 067.411, em 23 de junho de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". “O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Alícia Viana (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Miguel Novaes, Matheus Moura, Dias Toffoli e João Guilherme Farias, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 159...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.” RE 113630/PR, rel. Min. Pedro Miguel Jesus, julgamento em 1.3.1977. (RE-122783). Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 190.547, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 22/7/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 001791897491, JOÃO VITOR PEIXOTO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE ISAAC ROCHA ..DTPB:.). Contudo, quanto ao ISS tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.550.409/SP, DJe 11.12.6730, rel. Min. OG Luiz Henrique Nascimento, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. É fato que o STF, ao julgar o RE 702.218, em repercussão geral, no dia 08 de abril de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 020.448, reconhecido como de repercussão geral. Em sendo assim, há de se manter o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo. Nesse sentido já se posicionou esta Segunda Turma do TRF 5ª Região: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ART. 195, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCLUSÃO DO ISS. LEGALIDADE. 1. A Lei Complementar nº 70/91, que instituiu, nos termos do inciso I do art. 195 da CF/88, a contribuição para financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem assim a regra inserta no art. 2º da Lei nº. 9.718/98 c/c o art. 2º da 9.715/98, autorizam a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. Faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial na prestação de serviços ao consumidor (ISS naturalmente incluso), haja vista que este tributo é calculado sobre o valor indicado na nota fiscal para o preço da prestação de serviços, integrando o próprio preço dos serviços. 3. De mais a mais, todo o debate que se trava nos autos, alusivo ao só faturamento, resta diminuído de importância quando se pensa na atual base imponível das exações controvertidas, mais abrangente que a anterior, na medida em que, conforme disciplinamentos mais recentes da matéria, as Leis nº 10.637/2002 e nº. 19.098/203 determinam que a base de cálculo das referidas imposições é a receita bruta (entendida como faturamento e outras receitas), à luz da redação constitucional derivada da EC nº 20/98. 4. Precedentes deste E. Tribunal Regional Federal e do Superior Tribunal de justiça. 5. Em que pese haver entendimento recentemente exarado pelo STF, nos autos do RE 818860/PR, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 6. Apelação provida e remessa oficial providas. (TRF 5ª Região, proc. 65315780414348138751, rel. Desembargador Federal Kevin Martins. 2.12.1594). Dessa forma, não prospera a alegação de violação ao art. 195, I da CF/88 e ao art. 110 do CTN, devendo reformada a sentença de primeiro grau, para manter o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao IRPJ e à CSLL, devida a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB - PJE 9142497-80.1721.17.11.2525). Por isso, ressalvando meu entendimento pessoal sobre a questão e prestigiando a coerência que deve prevalecer na interpretação das normas jurídicas, penso que o ISS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que incidem sobre a receita bruta. (PROCESSO: 89091509440391866597, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS SILVEIRA (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 03/06/2018). Diante do exposto, dou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, para reconhecer legítima a inclusão dos valores relativos ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e nego provimento à apelação do particular. É como voto.
(PROCESSO: 49394672804364763878, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2018)