AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS. SERVIDORES. EX-MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E EX-CHEFE DA ASSESSORIA DE PLANEJAMENTO. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE SERGIPE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DANO IN RE IPSA. MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE PENAS QUE ATENDAM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, BEM COMO OBSERVEM OS PARÂMETROS DO ART. 12, II, DA LIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Apelação do MPF, em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos na presente ação civil pública de improbidade administrativa, por irregularidades nas licitações realizadas por membros da Comissão Especial de Licitação e pelo ex-Assessor de Planejamento da Secretaria de Educação do Estado de Sergipe, nos anos de 2005 e 2006.
2. Há dano ao erário presumido (in re ipsa) quando há fraude no procedimento licitatório, impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. Precedentes STJ (AgRg no REsp 3631552/SP, Rel. Ministro VITOR HUGO MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJe 09/05/2017).
3. O Tribunal de Contas da União - TCU, ao examinar os processos licitatórios objeto dos autos, detectou ilicitudes graves que comprometeram a competitividade do certame. Tais ilicitude consistiram em direcionamento da licitação, com indicação de fraude e conluio entre as entidades participantes de diversos certames.
4. Na Concorrência nº 01/2005, o nome do Sr. Irineu Enzo Gabriel Pereira figurava nas três empresas licitantes como o Responsável Técnico. Já no Convite nº 01/2006, o nome que se repete é o do Sr. João Barros, que figura como representante da CGCP e Diretor Presidente da ATNE. Na concorrência nº 16/2006 e no Convite nº 13/2006, o mesmo Sr. Rafael Cunha aparece também como Diretor Vice-Presidente da CAPACITAR. Ainda, foram verificados documentos nas propostas que apresentavam o mesmo padrão gráfico. Tal constatação do TCU foi ratificada pelos depoimentos colhidos em juízo de que os membros da Comissão Especial de Licitação - Gabrielly Lima, Pedro Lucas Moraes, Graça Emanuella Farias e Fernando da Rosa - reconheceram que atuaram livremente, sem coação, não demonstrando cuidado ou atenção com os documentos relativos à licitação que assinavam.
5. Nas Concorrências nºs 05/2006, 03/2006, 04/2006, 05/2006, 06/2006, 08/2006, 11/2006, 12/2006, 13/2006, cuja Comissão de Licitação era composta por Pietra Jesus, Lucas Porto e João Pedro da Rocha, também foram verificadas diversas irregularidades, tais como a existência de empresa participantes em que sócios das diferentes empresas possuíam grau de parentesco, o que compromete a competitividade dos certames licitatórios.
6. As constatações do TCU foram ratificadas pelos depoimentos colhidos em juízo, em que os membros da Comissão Especial de Licitação reconheceram que não conferiam os documentos, mas apenas assinavam os atos preparados por outra pessoa sem qualquer análise crítica. Tal atitude revela-se como ilegal e desonesta, na medida que permitiram, de forma consciente, que o procedimento licitatório se desenvolvesse de forma irregular, omitindo-se no desempenho das funções para os quais foram designados.
7. Vê-se que as ilicitudes ocorreram de forma reiterada, não apenas isoladamente, apontando para um sofisticado esquema de fraude à licitação que atuava no âmbito da Secretaria de Educação do Estado de Sergipe, o que caracteriza o cometimento do ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da LIA, já que eivado de culpa pelos membros da Comissão de Licitação.
8. No que tange ao ex- Assessor de Planejamento da SEED/SE, observa-se, que o referido réu obteve orçamentos prévios sempre junto às mesmas empresas e não realizou o pregão eletrônico quando era devido. Nesse sentido, a Procuradoria Geral do Estado o alertou sobre os vícios verificados e sugeriu a realização de diligências, que não foram realizadas, sob a justificativa de falta de tempo hábil. Assim, ao não atender às recomendações da PGE, o gestor tomou para si a responsabilidade no que tange às ilicitudes perpetradas, agindo com evidente elemento subjetivo - dolo - no cometimento do ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da LIA.
9. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, sempre com o intuito de revelar a sua verdadeira finalidade. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penalidades aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta.
10. Quanto aos membros da Comissão de Licitação, Benício da Paz, Diogo Castro, Graça Gabrielly Cavalcanti, João Carvalho, Caio Nascimento, Bryan da Rocha e Vicente Lopes, que cometeram atos de improbidade previstos no art. 10, VII, da LIA, na modalidade culposa, devem ser aplicadas as seguintes penas do art. 12, II, da LIA: a) pagamento de multa civil no valor de 1%(um por cento) do valor do dano; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5(cinco) anos.
11. Quanto ao ex-Assessor Paulo Cavalcanti, pelo cometimento de atos ímprobos previstos no art. 10, VIII, da LIA, na modalidade dolosa, devem ser aplicadas as seguintes penas do art. 12, II, da LIA: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8(oito) anos; c) pagamento de multa civil no valor de 10%(dez por cento) do valor do dano; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
12. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 65911278894897465434, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI PEREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/06/2018, PUBLICAÇÃO: 22/07/2018)