PROCESSO Nº: 6924510-54.1785.18.8.3683 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: ARTHUR DA MATA & CIA LTDA ADVOGADO: Murilo das Neves APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 2969747-57.4771.15.12.2576 - 21ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Otávio Vieira E Raul Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. Apelação de sentença que concedeu a segurança, "para reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo jus à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal, a aplicação da taxa SELIC e a necessidade de prévio trânsito em julgado desta decisão; bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a obstar o exercício do direito em questão no presente writ". FAZENDA NACIONAL alega a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto o custo da mercadoria ou do serviço integra a receita, na forma como preconizado pela Lei 12.973/2014. FERNANDO DA MATA E CIA LTDA. alega a desnecessidade de se aguardar o prévio trânsito em julgado da sentença mandamental para se proceder com a compensação administrativa dos valores recolhidos a maior. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 703867, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 429.560/RS, DJ 27.05.4280) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Luiz Gustavo Azevedo, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 11.4.1811. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." O STJ, ao julgar o RESP 2.189.828/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. No que toca ao recurso adesivo da parte autora, tem-se pela necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para fins de compensação em face do art. 170-A do Código Tributário Nacional.(APELREEX 1477423799261267391, Relator o Desembargador Federal Luiz Fernando Viana, julgado em 04/02/2017). Improvimento da apelação da Fazenda Nacional e do recurso adesivo, ressalvando apenas que só poderão ser objeto de compensação os recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. [11]
(PROCESSO: 95671547505965763030, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2018)