EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ICMS NÃO SE INCORPORA AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM JULGADO RECENTE DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 572.110). DIREITO À COMPENSABILIDADE. RECONHECIMENTO. ART. 166 DO CTN. NÃO APLICABILIDADE. JULGAMENTO EM COMPOSIÇÃO AMPLIADA. 1. Remessa necessária e de apelações da União, por meio da Fazenda Nacional, e por sociedade empresária autora contra sentença que, em sede de ação sob o rito do procedimento comum, julgou procedente o pedido para reconhecer ser indevida a inclusão das quantias relativas ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de restituição, observada a prescrição quinquenal, dos valores comprovadamente recolhidos a maior, corrigidos pela Selic. 2. O STF, quando do julgamento do RE 993.673-PR, com repercussão geral, firmou o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O art. 166 do CTN dispõe que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 4. Os tributos que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles cuja lei expressamente determina a ocorrência dessa transferência, porquanto o termo "natureza", a que se reporta o art. 166 do CTN, alude apenas a natureza jurídica (e não meramente econômica). 5. Não incidência do art. 166 do CTN à espécie, uma vez que, apesar de o PIS e a COFINS repercutirem economicamente, tais tributos, por sua natureza, não foram instituídos juridicamente para repercutir, à míngua de previsão legal para que haja o repasse econômico do respectivo encargo financeiro para o elo seguinte da cadeia econômica. Desnecessária, pois, a comprovação de que a parte autora suportou o ônus financeiro desses tributos para efetuar o seu direito de compensabilidade pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. 6. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária improvidas, prejudicado o apelo do particular.
(PROCESSO: 69499370534547365377, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR PINTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/08/2018)