EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APURAÇÃO DO PIS/COFINS DE ACORDO COM AS LEIS COMPLEMENTARES 07/70 E 70/91. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 831.936/PR). REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. NECESSIDADE.
1. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente em parte a pretensão autoral para:
(a) a partir do reconhecimento do pedido, realizar a apuração do PIS/COFINS, objeto de cobrança das CDA's 51 6 06 399641-43, 51 7 06 642656-81 e 51 7 06 1800525-90, de acordo com as Leis Complementares nos. 07/70 e 70/91 (cf. decisum contido na execução fiscal correlata, que apreciou exceção de pré-executividade manejada);
(b) proceder à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos do julgamento proferido pelo STF no RE nº 751.369/PR, que tramita sob o regime de repercussão geral;
(c) realizar o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo, apresentando novo valor exequendo, prosseguindo-se a execução com os novos parâmetros executórios.
2. Pretensão recursal consubstanciada na impossibilidade de vincular-se à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 647.753/PR, uma vez que ainda podem ser manejados aclaratórios e há a modulação dos efeitos da decisão, a ser definida pela Corte Suprema, bem assim na necessidade da realização de prova pericial para se apurar a quantia a ser excluída das CDA's em debate.
3. Preclusão consumativa da questão atinente à apuração do PIS/COFINS de acordo com as Leis Complementares nos. 07/70 e 70/91, uma vez que foi examinada na execução fiscal nº 0195.79.17.850563-6, vinculada aos presentes embargos executivos.
4. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 308.519/PR, que tramita sob o regime de repercussão geral, bem assim restar pendente a sua modulação, não há constitui óbice à tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 21.09.7888, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, parágrafo 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Ademais, o acórdão proferido foi publicado no DJE de 25/12/2017.
5. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que diante da decisão do C. STF, nos autos do RE nº 352.118-PR, deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.
6. Necessidade de produção da prova pericial, uma vez que os embargos à execução objetivam definir o valor do crédito exequendo e o ICMS é um tributo plurifásico, que incide sobre as várias etapas do processo econômico de circulação de mercadorias e prestação de serviços, a fim de evitar o efeito cascata da tributação (sistemática da não-cumulatividade).
7. Na apuração pericial, deve-se excluir da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS apenas a diferença entre os valores do ICMS creditados na entrada e os valores devidos na saída, correspondente ao valor do imposto que efetivamente transitou pelo caixa da empresa. Nulidade da sentença. Realização de perícia contábil para que seja apurado o excesso de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
8. Remessa oficial e apelação parcialmente providos.
(PROCESSO: 43087413603891988612, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL OLIVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2018, PUBLICAÇÃO: 30/11/2018)