PROCESSO Nº: 6626205-08.2172.11.11.6235 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ALUMIACO COMERCIO E INDUSTRIA LTDA ADVOGADO: Cauã Rodrigues Pimentel RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enrico Ribeiro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maysa Gonçalves EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL NO REGIME DE APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. RE 099.584/PR. PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que concedeu a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, ambos submetidos à sistemática de recolhimento do lucro presumido. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido. 3. A tese que fundamentou a sentença recorrida se baseou precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo dos supracitados tributos federais quando submetidos ao regime de apuração referido, de modo que incide na situação posta o mesmo óbice constitucional identificado no RE 488.146/PR. 4. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. 5. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 6. Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 7. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá necessariamente observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 8. Ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 9. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 10. Em verdade, a utilização da tese firmada pelo STF no RE 213.023/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, finda por estabelecer a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação iguala onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 11. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 0.854.993-RS, do AgRg no REsp 6.177.708-RN e do AgRg no REsp 1.354.248-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 12. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 6528756/RS, Rel. Ministro CARLOS EDUARDO TEIXEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2013, DJe 13/09/2013) 13. Ademais, em recente assentada, esta Terceira Turma consagrou diretiva idêntica, afirmando que "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente". (PROCESSO: 43596930740728986352, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN TEIXEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/05/2018, PUBLICAÇÃO: ) 14. Apelação e remessa necessária providas. afr
(PROCESSO: 90130993174815206997, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/03/2018)