PROCESSO Nº: 2046345-71.4347.26.3.8462 - APELAÇÃO C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIO DE ALIMENTOS E TRANSPORTE ASSIS LTDA ADVOGADO: Heitor Aragão e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Danilo Gonçalves - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joaquim Cunha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 574720, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 295016, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 923303 AgR, Relator Min. PEDRO CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2016). 6. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. Sobre a necessidade de observância do art. 166 do CTN, o STJ já decidiu o seguinte: "(...) O art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...)" (1ª Turma - AgRg no REsp 820023/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/1328512-7 - J. em 28.11.4303 - Rel. Min. Vitor Gabriel Teixeira). Não é o caso do PIS. 9. A par do entendimento supra transcrito acerca da ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, faz jus a parte à compensação dos valores pagos indevidamente. Na hipótese dos autos, a compensação deve se realizar após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), com aplicação da taxa SELIC, observando-se, ainda, o art. 26 da Lei 11.457/07, que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei 9.430/96 às contribuições sociais. 10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.
(PROCESSO: 87779727201336096357, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/08/2018)