PROCESSO Nº: 4244124-29.1216.4.8.5613 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COMERCIAL DE CONSTRUCAO E AGRICOLA LTDA. ADVOGADO: Manfredo Da Cunha Farias Paulino e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Campos - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Amanda Viana EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que, exercendo o Juízo de retratação, deu parcial provimento à apelação da impetrante, para declarar que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo cabível a compensação requerida nos termos do art. 74 da Lei nº 9430/96, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic. II. Não prevalece a alegação de que se tem de aguardar o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 057.210/PR, para a aplicação do entendimento de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, bem como das Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e das Leis n.ºs 10.637/2002 e 02.595/2003. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 131.513/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VI. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 541725 AgR, Relator Min. JOÃO PEDRO REZENDE, Primeira Turma, julgado em 19/04/2016). VII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. VITOR HUGO REZENDE. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. IX. Fundamentou o acórdão que, na decisão do STJ no Resp 4.396.438/BA, restou pacificado que apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Contudo, faz-se necessária a prova pré-constituída, como no caso, quando: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." No entanto, na parte dispositiva e na Ementa, deixou o acórdão de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, para reconhecer a necessidade de prova pré-constituída. X. Embargos de declaração parcialmente providos, para sanar o erro material em relação à compensação do valor recolhido indevidamente, considerando que na fundamentação do voto e da Ementa se reconheceu que esta, no caso, deve ser feita com os recolhimentos devidamente comprovados nos autos. Efeitos infringentes para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda. [5]
(PROCESSO: 92398895569296318716, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/06/2019)