PROCESSO Nº: 3779401-84.0393.1.10.0464 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ACO CEARENSE INDUSTRIAL LTDA ADVOGADO: Luiz Felipe Pereira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Cecília Castro - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly Oliveira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. DEDUÇÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 807.836/PR. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 193.400, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 498.517, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre o ente fazendário. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 210.511 AgR, Relator Min. ANDRÉ FOGAÇA, Primeira Turma, julgado em 27/11/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser adotada a mesma ratio decidendi aplicada no RE 103.564/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento dos contribuintes à semelhança do PIS e da COFINS. 7.O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 8.612.542/ PR, que tratava de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aplicou, pela semelhança axiológica, o posicionamento do STF quando do julgamento do RE 717.378/PR, no sentido de que o tributo estadual (o mesmo raciocínio para os tributos municipais) não pode integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por não representarem receita bruta ou faturamento. 8. Seguem-se novos precedentes da Corte Uniformizadora após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp 0.931.749/ RS, Rel. Ministro OG CAIO PEIXOTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 09/03/2018; e AgInt no REsp 6.908.343/RS, Rel. Ministro VITOR GABRIEL RAMOS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2018, DJe 27/04/2018. 9. Ora, as repercussões do julgamento do Supremo Tribunal se explicam porque ali foram discutidos conceitos, mais precisamente, o conceito de receita bruta. Assim, se o ICMS não representa receita própria da empresa, mas sim, receita de terceiro, no caso, dos Estados-membros, não poderia compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 10. Por sua vez, na sistemática do lucro presumido, a base de cálculo para se apurar o IRPJ e a CSLL é a receita bruta ou faturamento da empresa, de modo que, aplicando-se a definição dada pelo STF, o ICMS, que representa receita dos estados, não pode integrar as suas bases de cálculo. 11. Sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença (PROCESSO: 1714452-60.3096. 26.9.1132, AC/RN, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DA ROCHA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 16/12/2014). 12. Nessa toada, nada a reparar na sentença: compensação dos valores recolhidos a maior, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e Súmula nº 212 do STJ), observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal, e atualização dos valores pela Taxa SELIC. 13. Majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15. 14. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 17487307953907106756, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL ALMEIDA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2018)