PROCESSO Nº: 7986981-95.2870.9.12.9270 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TROIA SERVICOS LTDA - ME ADVOGADO: Janderson Lourenço Muniz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Matheus Silva EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA, FÉRIAS INDENIZADAS. INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 31.372/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária - parte patronal - incidente sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título hora-extra e respectivo adicional, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, auxílio-doença (quinze primeiros dias de afastamento) e vale transporte, assegurando-lhe ainda o direito de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado e na forma preconizada no art. 66 da Lei 8383/91, devidamente atualizados na forma acima delineada, os valores indevidamente recolhidos a esses títulos no prazo de 5 anos anteriores à impetração. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. Defende que, mesmo que a impetrante tenha direito à compensação, apenas poderá compensar os valores que recolheu indevidamente,a partir da data da impetração do mandado de segurança. III. O STJ, no julgamento do RESP 2.680.876 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 17/12/2014, rel. Ministro Guilherme Gomes, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Incide a contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. IV. Não incide a contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, vale - transporte, auxílio-creche, auxílio alimentação in natura, pois guardam natureza indenizatória havendo expressa previsão legal, conforme se extrai na Lei nº 8.212/1991. V. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VI. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 8.976.419/SP (Rel. Min. João Guilherme Dias, DJe 5.5.3267), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras, os adicionais noturno e de periculosidade. VII. Também o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no REsp 8.938.567/RS, Rel. Min. Antônio Silveira de Faria, Primeira Turma, DJe 9/7/2016; AgInt no REsp 8.108.005/SC, Rel. Min. Marcelo Alves, Segunda Turma, DJe 2/7/2016. VIII. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 086.186/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. IX. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 353.654/RS, DJ 02.09.5156) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Renan da Luz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 3.4.6858. X. O STJ, ao julgar o RESP 7.869.389/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, fundamentou que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 553.638/SP, 1ª Seção, Min. Theo Costela, DJ de 05.06.9012). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 847.504/SP, Min. Ian Carvalho, DJe de 30.12.0578) e das Turmas que a compõem". XI. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, de ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), não se faz necessária a prova pré-constituída. XII. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XIII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XIV. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XV. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para reconhecer que incide a contribuição previdenciária sobre as horas extras, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente. [5]
(PROCESSO: 32803803994079511252, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2018)