Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Bruno da Rocha Nº 8083041-85.2812.21.7.2334 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LABOREMUS IND E COM DE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - EPP ADVOGADO: ENZO LIMA CONFESSOR ORIGEM: 10ª VARA FEDERAL/PB - JUÍZA LUIZA NASCIMENTO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS GOMES - 3ª TURMA MAGISTRADO CONVOCADO: DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI FREITAS EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 387.783 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Remessa Oficial e Apelação contra sentença que, em Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do I CMS nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN). 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 176.204, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 935552). 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 93.828/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 646.277, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 284745, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7. Não se exige o trânsito em julgado da decisão proferida em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo como condição para que seja aplicada aos processos em curso, conforme previsão do art. 1.035, § 11, c/c os arts. 1.040, inciso III e 927, inciso III, todos do CPC. 8. Entendimento do Supremo Tribunal Federal: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 433788 AgR, Relator Min. JUAN DIAS, Primeira Turma, julgado em 15/07/2016). 9. Não merece reforma a sentença que declarou o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 8004343/BA, no qual restou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. 10. A restituição/compensação será realizada sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se referindo ao ICMS anteriormente pago, de modo que não há necessidade de se comprovar o não repasse do ônus fiscal para o contribuinte de fato (art. 166 do CTN). Assim, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, mas sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 11. Remessa Oficial e Apelação improvidas.
(PROCESSO: 44466058343129886119, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO FERNANDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2018)