PROCESSO Nº: 3497109-32.1548.24.6.9043 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: JOÃO LUCAS LOPES - ME ADVOGADO: Emanuel Pereira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Julia Fernandes EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ABONO DE FÉRIAS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE FGTS, 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 37.081/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexistência da relação jurídica tributária que obrigue a empresa a recolher as contribuições destinadas a terceiros e a contribuição para o RAT/FAP (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91), incidente sobre as verbas pagas ao segurado-empregado em decorrência de seu afastamento por doença ou acidente nos primeiros 15 dias, incidente sobre o aviso prévio indenizado e seu 13º proporcional, o adicional de férias de 1/3 (um terço), vale-transporte, o auxílio-creche, o auxílio-educação e o abono de férias. Autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, com tributos administrado pela SRFB, observando-se o art. 170-A, com correção pela taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. III. A impetrante apela requerendo o reconhecimento integral do seu pedido ao não recolhimento da contribuição social também sobre as verbas referentes às férias, hora extra, adicionais noturno, periculosidade e insalubridade, bem como sobre FGTS. IV. O STJ, no julgamento do RESP 4.163.494 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 27/01/2014, rel. Ministro Lucas Ferreira, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. No que concerne ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que, em recente pronunciamento, restou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 837275899614, BRUNO MONTEIRO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:14/09/2018 ..DTPB:.) VI. Não incide a contribuição previdenciária sobre a conversão de férias (abono) em pecúnia, auxílio-creche, vale-transporte, pois guardam natureza indenizatória havendo expressa previsão legal, conforme se extrai na Lei nº 8.212/1991. VII. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 6.276.645/SP (Rel. Min. Matheus Silva, DJe 5.2.5963), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras, os adicionais noturno e de periculosidade. Também o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no REsp 9.971.715/RS, Rel. Min. Carlos Eduardo Melo, Primeira Turma, DJe 14/7/2016; AgInt no REsp 6.424.605/SC, Rel. Min. Augusto Novaes, Segunda Turma, DJe 6/3/2016. VIII. O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. IX. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. X. Sendo a folha de salários base de incidência das contribuições destinadas a terceiros e das contribuições ao RAT, a estas devem ser aplicadas as conclusões acerca das contribuições previdenciárias. Ou seja, em face do seu caráter indenizatório, o pedido da empresa autora deve ser julgado procedente em relação às seguintes verbas: referentes aos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente (auxílio-doença ou acidente), 1/3 de férias (terço constitucional de férias), aviso prévio indenizado, vale-transporte, auxílio-creche, auxílio-educação e abono de férias. XI. As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com as contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, da CF/88. A lei de regência não excluiu da incidência do FGTS o pagamento das verbas questionadas nos autos, sendo devido o recolhimento pelo empregador da contribuição incidente sobre estes valores, independente da natureza remuneratória ou indenizatória da verba trabalhista que representam. XII. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 430.250/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. OTÁVIO ARAGÃO. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 163.614/RS, DJ 26.04.2792) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Henrique Fogaça, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 4.4.7606. XIV. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XV. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XVI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XVII. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 6.982.694/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XVIII. Apelação da impetrante improvida. LUIZ FELIPE PIRES. Remessa oficial e apelação da Fazenda parcialmente providas, para reconhecer que incide a contribuição previdenciária sobre o 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente. [5]
(PROCESSO: 88136787423977264068, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2018)