TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - "MALHA FINA". AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. JULGAMENTO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. INCOMPETÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LIQUIDADO. DESCABIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Trata-se de apelação desafiada pelo particular em face da sentença, que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que não houve preterição de defesa da autora no âmbito do processo administrativo.
2. O art. 7º, I, do Decreto-Lei nº 70.235/72, cujo teor dispõe sobre o processo administrativo fiscal, diz que "o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto". Tão somente a partir da notificação ao contribuinte é que se tem concluído o procedimento de lançamento; sem esta, se tem um procedimento inacabado e ineficaz. Aduz o art. 23, I, do Decreto-Lei nº 70.235/72 que "far-se-á a intimação pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar".
3. O direito ao contraditório e à ampla defesa são assegurados constitucionalmente pelo art. 5º, LV, da Carta Magna de 1988. Por isso, as formalidades que os justificam não são um fim em si mesmas, mas sim um instrumento hábil a assegurar seu exercício, sem a qual resta nulo o procedimento administrativo fiscal. Neste sentido, STJ - REsp: 2259164 RJ 2008/9712760-0, Relator: Ministro LEONARDO DA ROCHA, Data de Julgamento: 01/07/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2010.
4. Ademais, o art. 59, II, do DL 79.139/72, reconhece que "são nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa".
5. Compulsado os autos, verifica-se que às fls. 320 a 323 e 328 a 331, a Fazenda Nacional acostou cópia do termo da inscrição de dívida ativa, cuja forma de notificação fora registrada como "CORREIOS/AR EM 28/08/2008", sem, contudo, constar nos autos cópia do referido aviso de recebimento com a oposição da assinatura do recebedor. Logo, é o caso de se declarar a nulidade dos autos do processo administrativo fiscal nº 10380 805315/7498-47, ante a ausência de regular notificação do contribuinte, a partir do momento em que o contribuinte deveria ser notificado, anulando-se todos os atos que dele dependam, retornando-se o prazo para que se apresente regular defesa no âmbito da Administração Tributária e sob sua fiscalização.
6. Certo é que o reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo fiscal não implica per si na procedência das alegações da apelante quanto à validade dos recibos de despesas médicas acostados aos autos. A análise das provas deve se dar no âmbito da fase contenciosa da discussão do lançamento, no bojo do processo administrativo fiscal. Daí o porquê de, no que tange o pedido de desconstituição dos débitos constante na dívida ativa, não há como se acolher tal pedido, pois do contrário o Poder Judiciário estaria adentrando ao mérito do processo administrativo, fulminando o princípio da separação dos poderes. Além disso, não é possível sem prejuízo à Fazenda Pública se ordenar a restituição do valor pago nos autos do processo de Execução Fiscal nº 0410051-14.1366.2.2.9743, já extinto pelo pagamento integral do suposto débito, já que ainda pendente a fase contenciosa.
7. Sem prejuízo para a Fazenda Pública e sem risco de dano à contribuinte, converta-se o pagamento já realizado em garantia idônea para eventual crédito tributário, o qual, ao final do procedimento administrativo fiscal, restando improcedente a impugnação, reconheça-se a extinção do crédito tributário pelo pagamento ou, do contrário, proceda-se a restituição ao contribuinte de acordo com a legislação vigente à época.
8. Apelação parcialmente provida tão somente para reconhecer a nulidade dos autos do processo administrativo fiscal nº 10380 098320/4102-78, renovando-se o prazo para que se apresente regular defesa a partir do momento em que deveria a apelante ter sido notificada, no âmbito da Administração Tributária e sob sua fiscalização.
(PROCESSO: 01414045589105634683, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2018, PUBLICAÇÃO: 18/08/2018)