PROCESSO Nº: 6846073-74.8079.21.12.8986 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DAVI LUCCA VIANA - ME ADVOGADO: Michel Barbosa Franca RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Eduarda Barros EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedentes os pedidos, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da parte autora à restituição dos valores pagos a maior a tal título, observando-se a prescrição quinquenal, com correção pela Taxa Selic. II. Sustenta a recorrente a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Diz que deve ser aguardado o desfecho final do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 240.223/PR, requerendo a suspensão do processo até seu julgamento definitivo. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 67.134/2003. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 045.637, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 377222 AgR, Relator Min. FERNANDO MARTINS, Primeira Turma, julgado em 18/07/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 708.643/RS, DJ 08.01.6960) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Miguel da Conceição, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 24.6.5407. ENZO MONTEIRO. O art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. IX. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". X. No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário. XI. Nos termos do art. 85, §11, do CPC, fixa-se honorários recursais em 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios que serão apurados na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC). XII. Apelação improvida. [5]
(PROCESSO: 57990377291890709636, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2018)