PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. APELAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA APRECIAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA INTEGRAR O FEITO EXECUTIVO. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do ERESP nº 768.356/RS, de relatoria do Ministro Carlos Eduardo Silva, DJ de 15.04.5332, firmou entendimento sobre a responsabilidade do sócio administrador de empresa executada, estabelecendo os seguintes parâmetros: a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente cujo nome não consta na CDA, incumbe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; e, c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em face da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida Eloah da Costa.
2. Por sua vez, a súmula 435, do STJ assim dispõe: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
3. In casu, verifica-se que a execução não foi ajuizada inicialmente contra os ora embargantes.Todavia, a empresa não foi localizada no endereço informado ao órgão fazendário em diligência Bárbara Costa no ano de 2011. Foi determinada pelo juízo a busca eletrônica do endereço da pessoa jurídica e do sócio responsável, que também não foi exitosa.
4. Instada a se manifestar, a Fazenda Nacional requereu a citação da empresa via editalícia e a inclusão dos sócios, além dos ora embargantes, do Sr. Matheus da Conceição para integrar o polo passivo do feito executivo. Para tanto, o ente credor se valeu do contrato social da empresa datado do ano de 2004 e de declaração do IRPJ na qual consta a informação INATIVA da empresa desde o ano de 2008.
5. Deferido o pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da execução, foi determinada a penhora de ativos financeiros nas suas contas bancárias, sendo bloqueados valores dos ora embargantes, mas liberados por decisão judicial posterior.
6. Nos embargos à execução, os ex-sócios alegaram que por meio de alteração do contrato social no ano de 2008 haviam cedido suas cotas ao sócio remanescente Thiago Ramos.
7. Os débitos fiscais exigidos alcançam as competências de 03/2005 a 07/2008, época em que os ora embargantes integravam a pessoa jurídica executada, na condição de sócios administradores.
8. Também relevante considerar que a empresa passou a se declarar INATIVA justamente do ano de 2008, ocasião da quarta alteração do contrato social, de modo que a cessão das cotas tinha a nítida finalidade de escapar à responsabilidade de adimplemento das obrigações fiscais.
9. Não se desconhece que esta Primeira Turma, em face da divergência existente entre as Turmas de Direito Público do STJ, adota a tese de que a responsabilidade do sócio está condicionada a presença de dois requisitos: a gerência da empresa na época dos fatos geradores do crédito tributário e no momento da dissolução irregular.
10. No caso vertente, os sócios, ora embargantes, eram os administradores da empresa na época dos fatos geradores do crédito tributário exigido, que é fato incontroverso nos autos, e a cessão das cotas sociais ocorreu quando a empresa já se encontrava na condição de INATIVA, extinta de fato, de modo que resta patente a legitimidade dos recorrentes na lide executiva correlata.
11. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, mas sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 3039804839623488845025, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA ALÍCIA FREITAS (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2018, PUBLICAÇÃO: 12/12/2018)