PROCESSO Nº: 9441231-02.9303.20.1.9206 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MONDELEZ BRASIL NORTE NORDESTE LTDA ADVOGADO: James José Marins De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique da Conceição EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Por decisão da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, retornaram os autos para julgamento recurso interposto pela impetrante, a fim de se verificar o ajuste ou não do acórdão à decisão proferida pelo STF no RE 827.397/PR, em sede de repercussão geral, quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. II. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 873216, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). III. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. IV. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 564.698/RS, DJ 05.11.2967) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Kaique da Cruz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 17.11.4905. V. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." VII. O STJ, ao julgar o RESP 4.062.889/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. RENAN FERREIRA. Juízo de retratação exercido, para reformar a decisão proferida por esta Segunda Turma e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para reconhecer que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo direito da impetrante à compensação requerida, após o trânsito em julgado da decisão, observada, contudo a prescrição quinquenal e o art. 26 da Lei nº 11.457/2007, com correção pela taxa Selic. A compensação será possível apenas para os recolhimentos devidamente comprovados nos autos. [4]
(PROCESSO: 47136523555661824026, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2018)