EMENTA EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. RE Nº 260.487-PR. JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária do Ceará concedendo a segurança requestada a fim de "reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, declarar o direito da Impetrante de não mais se submeter às referidas cobranças, bem como autorizar a impetrante a proceder à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da data da impetração do writ, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC". 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 705.936/MG, em 15/04/2014, e mais recentemente, no RE 705.410/PR. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 100.162-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário, conforme suscitado pela Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 04/01/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 26.12.8144, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. O Colendo STJ, no REsp 4.301.068/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável mutatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, observada a prescrição quinquenal. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos, sendo desnecessário, portanto, distinguir as contribuições realizadas por substitutos tributários). Modificação da sentença apenas quanto a esse aspecto. 6. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. ARC
(PROCESSO: 73243186682949953520, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO REZENDE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/02/2018)