EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 428.025/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente a demanda para reconhecer devida a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A, do CTN), com incidência da taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada preliminarmente pela suspensão do processo, em virtude da ADC nº 18, alegando que o controle concentrado de constitucionalidade tem precedência sobre o controle difuso. No mérito, alega que é devida a inclusão tanto do ICMS quanto do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria vendida e, consequentemente, integra o faturamento mensal da pessoa jurídica, integrando a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. Requer, alfim, que o recurso seja conhecido e provido. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 748.858-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. Quanto ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 152.588-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 5. O colendo STJ, no REsp nº. 8.267.519/BA, aplicado analogicamente ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 7. Apelação parcialmente provida. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 82967116786398893888, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL CARDOSO MAIA BERNARDO PIRES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2018)