PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO.
1. Recursos interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo acusado contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo Parquet, para condenar o réu pela prática dos crimes tipificados nos art. 337-A, I (sonegação de contribuição previdenciária), e art. 168-A (Apropriação indébita previdenciária), ambos do Código Penal, além do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (crime contra a ordem tributária) - todos em continuidade delitiva (art. 71 do CP).
2. Na sentença recorrida reconheceu-se que estavam devidamente comprovadas a autoria e materialidade dos crimes imputados, mas não seria o caso de se aplicar a regra do concurso material, vez que todas as condutas praticadas cuidam de sonegação de tributos, único fim do agente, razão pela qual aplicou a regra do crime continuado. A pena definitiva foi fixada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 2º, "b", do CPB), acrescida de multa de 6 (seis) salários mínimos, realizando-se a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito: a) prestação de serviço a entidade pública; e b) prestação pecuniária, no importe mensal de R$ 300,00 (trezentos reais), durante todo o período da pena substituída.
3. Com relação à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, observa-se que não basta ao réu fazer afirmações das dificuldades financeiras da empresa, sem, contudo, produzir provas robustas de sua insolvência. De fato, os documentos acostados referem-se a dificuldades financeiras da empresa, mas em períodos distintos dos que são objeto da denúncia. O auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, por ocasião da fiscalização que culminou na denúncia, esclareceu que a empresa, no ano de 2010, "continua em plena atividade, sendo uma churrascaria, possui bom movimento de clientes, conforme constatação in loco, aparentemente sendo injustificável o não recolhimento dos tributos".
4. As supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa a que vinculado o Réu deveriam ser por ele cabalmente demonstradas, consoante dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, prova esta que não restou produzida.
5. No tocante à dosimetria da pena (fixação da pena-base), verifica-se que sentença aquilatou a culpabilidade do agente, seus antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias relativas ao contexto do fato criminoso, isto é, todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tendo valorado negativamente apenas duas circunstâncias judiciais, a saber: as consequências do crime e o comportamento da vítima.
6. O montante tributário envolvido nos crimes em questão é elevado. Igualmente, o comportamento da vítima, no caso, em nenhum momento pode ser encarado como provocador da conduta do réu, justificando-se a elevação da pena base, com acréscimo de 06 (seis) meses.
7. O valor do tributo suprimido consolidado nos autos de infração que deram azo às representações fiscais objeto desta ação criminal é significativo (Representação nº 36.248.286.398/5376-20 - R$ 099.183,54 e R$ 893.553,95 e Representação nº 23.972.181.215/1110-71 - R$ 86.673,63). Ambas as circunstâncias foram devidamente fundamentadas, não merecendo reparos a dosimetria penal nesses pontos.
8. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa". (STJ, AGARESP 805563590715, Davi Cardoso - Quinta Turma, DJE: 10/03/2017).
9. A sentença estabeleceu as seguintes penalidades: a) penas de multa de 6 (seis) salários mínimos; b) prestação pecuniária em substituição à pena privativa de liberdade no valor mensal de R$ 300,00 (trezentos reais). A fixação da pena deve ter como baliza, entre outros parâmetros, a capacidade econômica do réu. Na hipótese, não há nenhuma evidência de que a sentença deixou de observar os critérios legais. O réu não apresentou provas da alegada hipossuficiência econômica que incorresse na inviabilidade do cumprimento ao pagamento das multas, razão pela qual não há fundamentos para se reformar o provimento de primeiro grau nesse tocante.
10. O entendimento jurisprudencial predominante firmou-se no sentido de que os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) e sonegação de contribuição social (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) são delitos da mesma espécie, que violam os mesmos bens jurídicos, ensejando, assim, a aplicação do instituto da continuidade delitiva. Precedentes.
11. Apelações do réu e do Ministério Público Federal improvidas.
(PROCESSO: 78159867138932877640, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2018, PUBLICAÇÃO: 24/12/2018)