APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE AUGUSTO BARROS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DE SAMUEL ROCHA DIFERIDO. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. REQUERIMENTOS DESNECESSÁRIOS E PRECLUSOS. INOCORRÊNCIA. PECULATO E PECULATO-FURTO. CONVÊNIO PGE Nº 005/2005 CELEBRANDO ENTRE A ADIBA E O DNOCS. PAGAMENTO POR SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS. MATERIALIADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO COM RELAÇÃO AOS APELANTES. PEDIDO DE CONDENAÇÃO FEITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COM RELAÇÃO A UM ACUSADO ABSOLVIDO NÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DE AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO PELA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE DAS PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE ELA E A PENA DE MULTA, OCORRÊNCIA QUE ACARRETA EM REDUÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA TÃO SOMENTE PARA REDUÇÃO DAS PENAS COMINADAS.
1. Não ocorre nulidade da sentença por se fundamentar em procedimento administrativo no qual não se haveria respeitado o princípio do Breno da Cruz e da ampla defesa, como alegado pelos apelantes Yuri Correia, Marcos Vinicius da Mata e Caio Carvalho, uma vez que referidos procedimentos tem como característica o Davi Lucas Martins postergado para a fase judicial, uma vez que são meras peças informativas. Com efeito, na via judicial, foram-lhes oportunizada a manifestação acerca dos documentos constantes dos autos e que embasaram a sentença, pelo que respeitado os mencionados princípios.
2. A alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa ventilada por Miguel Sales, Pedro Lucas Jesus e João Pedro Porto não se sustenta, uma vez que, conforme explicado pelo juízo a quo, as diligências requeridas pelos apelantes não se prestavam para o deslinde do feito. Ademais, percebo que as diligências foram requeridas nas audiências de instrução e julgamento, em duas oportunidades: depois da oitiva das testemunhas e depois do interrogatório dos acusados. Ocorre que, conforme o art. 402, CPP, o requerimento de diligências nas audiências devem ter por escopo esclarecer fatos descobertos no decorrer da instrução, o que não era o caso dos apelantes, pois solicitaram documentos referentes à fiscalização levada a efeito 5 (cinco) anos antes, podendo realizarem os pedidos nas peças inaugurais de defesa. Assim, embora seja garantido às partes a produção de provas, esta deve ocorrer no momento correto e seguindo as regras processuais, não podendo aqueles requerer a qualquer momento, sob pena de se ter uma instrução interminável, de modo que as diligências requeridas, além de impertinentes, estavam preclusas.
3. No que diz respeito à materialidade do crime de peculato apontado aos apelantes Diego Mendes, Eduardo Nascimento e Igor Campos, eles eram responsáveis pelas empresas EST Engenharia e Serviços Técnicos LTDA (no caso dos dois primeiros) e FJ Construções e Empreendimentos LTDA (no caso do último), tendo ambas as empresas firmado contrato com a ADIBA (Associação do Distrito de Irrigação do Baixo-Açú) para a execução de obras oriundas do Convênio Federal PGE nº 05/2005, firmado entre a associação e o DNOCS (Departamento Nacional de Obras contra as Secas), sendo a primeira responsável pelas obras de reforma de 07 (sete) reservatórios e a segunda pela alienação e instalação de uma balança rodoviária.
4. O arcabouço probatório constante dos autos, isto é, relatórios de fiscalização, procedimento administrativo e tomada de contas especial pelo TCE/RN, dá conta de que as empresas receberam valores da associação-vítima sem terem prestado o serviço.
5. No que diz respeito à EST Engenharia e Serviços Técnicos LTDA, apesar de ela ter recebido mais de 50 (cinquenta por cento) do valor licitado em 2008, o que já consistia em irregularidade, até 2010 não havia realizado 2% (dois por cento) do total da obra, tendo seus responsáveis consignado que a obra realmente não havia sido concluída. Eles, no entanto, tentaram se esquivar da responsabilidade, aduzindo que uma enchente teria destruído as obras, bem como uma quadra invernosa teria atrapalhado a execução dos serviços, alegações que não se sustentam pela falta de provas, como fotos, das obras prontas e pela divergência com a prova testemunhal colhida, que afirmou que, se houve enchente, ela teria sido muito longe da obra, não alcançando o perímetro dos reservatórios.
6. Com relação à FJ Construções e Empreendimentos LTDA, há nos autos prova de que foi pago pela associação-vítima o valor referente à balança rodoviária, sem que a empresa tenha fornecido o objeto contratado.
7. A autoria dos apelantes também é incontroversa, uma vez que todas eram responsáveis pelas empresas, tendo emitido notas fiscais de prestação de serviço, como se este tivessem realizado e recebido os valores por eles, pelo que há como acolher os argumentos dos referidos apelantes, devendo ser mantidas as suas condenações.
8. Em referência ao apelante João Guilherme Castro Maria Cecília Almeida, este era funcionário da associação-vitima, equiparando-se a funcionário público, tendo sido o responsável pela prestações de contas inverídicas sobre a terceira parcela do aludido convênio, que trata justamente das situações das empresas acima descritas, onde assevera o pagamento e o recebimento dos serviços, pelo que propiciou o cometimento do crime de peculato, não sendo suas alegações merecedoras de recepção, com a manutenção de sua condenação.
9. O Ministério Público Federal apelou unicamente para ver condenado o acusado Guilherme Almeida. Neste específico caso, observo que, embora o apelado fosse funcionário da associação-vítima, não restou comprovado que as assinaturas consantes dos cheques e ordens de pagamento eram suas, tendo ele as negado e não havendo perícia grafotécnica. Além disso, não foi ele o responsável pela prestação de contas do convênio, sendo esta função de Caroline da Conceição. Desse modo, não tendo o parquet trazido novas provas que extirpassem a dúvida sobre a autoria do apelado, deve a sua apelação ser improvida e mantida a absolvição daquele, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, sendo inconcebível uma condenação criminal na presença de dúvida razoável, como há no caso.
10. No que concerne à dosimetria das penas dos apelantes, consoante até mesmo reconhecido pelo parecer da Procuradoria Regional da República da 5ª região, ocorrem bis in idem na primeira fase da dosimetria da pena de todos os apenados, uma vez que o magistrado sentenciante, embora tenha agido com precisão ao valorar negativamente as circunstâncias e as consequências do crime, considerou elementos inerentes ao tipo penal para valorar a culpabilidade e os motivos, sendo imperiosa a redução de suas penas.
11. Efetivamente, tendo em vista o sistema trifásico da dosimetria da pena, em sua primeira fase, deve-se ter como limite a pena média para o tipo penal cominado (máxima + mínima in abstrato/2), devendo a variação de cada circunstância judicial desfavorável se dar na razão de 1/8 (um oitavo) do valor referente à média aritmética da diferença entre a pena mínima e o termo-médio (pena mínima mais máxima dividido por 2) da pena in abstrato para o delito, sendo contado a partir do mínimo legal.
12. Com essas premissas, refeita a dosimetria da pena, em se considerando a atenuante de confissão reconhecida em favor de Renan Ribeiro, Vicente Nascimento e Calebe Moura, bem como a ausência de agravante, causa de aumento e diminuição, passaram as penas privativas de liberdade ao seguintes patamares, devendo todas serem cumpridas em regime inicial aberto e sem a possibilidade de substituição por restritiva de direito, em razão das circunstâncias desfavoráveis reconhecidos, contrariando o art. 44 do CP: (1) Vinicius Barbosa, João Vitor Farias e Diego Moraes: individualmente, 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão; (2) Bruno Moura Clarice Lopes: 03 (três) anos, 03 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão.
13. Em razão da cumulação entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa, é necessário o estabelecimento de uma exata proporcionalidade entre ambas, de um modo que, aumentada a pena-base da primeira, devido às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, impõe-se o aumento da pena-base da segunda, sendo a recíproca verdadeira. Assim, tendo em vista a redução da pena privativa de liberdade, fixo as penas de multa, baseado na tratada proporcionalidade, nos seguintes patamares, equivalendo, em todos os casos, o valor de cada dia-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato criminoso: (1) Vitor Hugo Pereira, João Pedro Silveira e Yago Rodrigues: individualmente, 104 (cento e quatro) dias-multa; (2) Pedro Lucas Silveira Carolina Moraes: 124 (cento e vinte e quatro) dias-multa.
14. Apelação do Ministério Público Federal improvida e apelações de Isabel Moura, Luiz Fernando Pires, João Miguel Fogaça e Nathan da Mota parcialmente providas.
(PROCESSO: 25825985852680605291, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO DA ROCHA MAIA CAUÃ PEREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2018, PUBLICAÇÃO: 21/05/2018)