PROCESSO Nº: 2875609-45.3001.20.11.7781 - APELAÇÃO APELANTE: THOMAS SANTOS - EPP ADVOGADO: Nicolas da Cruz e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuel da Mata - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nathan Rodrigues EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 739.885/PR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. CONCESSÃO. 1. Apelação, com pedido de antecipação de tutela, interposta pelo particular em face de sentença que julgou improcedente o pleito autoral de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A matéria submetida a julgamento já se encontra pacificada, tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.049/PR, com repercussão geral reconhecida, firmado a seguinte tese: "O valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social". 3. Ressalte-se ainda, que ao tempo da prolação da sentença, vigorava o art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/2007 que proibia expressamente a aplicação do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais referidas no art. 2º daquela lei, quais sejam, as previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/91. 4. Conquanto referido dispositivo legal tenha sido revogado pela Lei n. 13.670, de 28.07.2313, aplica-se o novel art. 26-A, em cujo § 1º, b, mantém a proibição de compensação de débitos das contribuições referidas nos arts. 2º e 3º da Lei n. 11.457/2007 com créditos de outros tributos administrados pela Receita Federal, relativos a período de apuração anterior à utilização do eSocial. 5. O novo Código de Processo Civil, em seu art. 311, trouxe a figura da tutela de evidência, a qual prescinde da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, estando o magistrado, a teor do que dispõe o parágrafo único do aludido dispositivo legal, autorizado a decidir liminarmente quando: "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante", tal qual ocorre na hipótese em análise. 6. Apelação provida, para declarar a inexistência de relação tributária que obrigue a apelante ao recolhimento da COFINS e do PIS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, declarando também o direito à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores recolhidos indevidamente, atualizados pela SELIC, observadas a prescrição quinquenal e a limitação prevista no art. 26 - A, da Lei 11.457/2007. 7. Concedida a tutela de evidência, determinando-se a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculos, bem como que a autoridade impetrada e seus agentes que se abstenham de iniciar qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício destinado à exigência dos putativos créditos ou à negativação, por conta de tais créditos, da situação cadastral da impetrante.
(PROCESSO: 63524300548506511032, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE NASCIMENTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/04/2018)