PROCESSO Nº: 3969522-35.8471.30.4.8996 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CONDOMINIO EDIFICIO GOLDEN FLAT HOTEL ADVOGADO: João Miguel Moraes ADVOGADO: Nikolas Vitor Gabriel Castro APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Julia Rocha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Polyana Letícia da Mota JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vinicius Aragão EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E CONTRIBUIÇÕES PARA O SAT/RAT E A TERCEIROS. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO. QUESTÕES PERTINENTES À COMPENSAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por CONDOMINIO EDIFICIO GOLDEN FLAT HOTEL, em face de sentença exarada pelo Juízo Federal da 5ª Vara Federal/CE, que concedeu parcialmente a segurança requestada para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive a contribuição ao RAT/SAT e a contribuição a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE), que incida sobre os valores pagos pelo Impetrante a título de aviso prévio indenizado; b) assegurar a compensação do montante recolhido indevidamente, não alcançado pela prescrição, nos termos da fundamentação; c) determinar ao Impetrado que se abstenha de adotar quaisquer medidas coercitivas em face do Impetrante (negativa de certidão de regularidade fiscal, propositura de execução fiscal e inclusão em cadastros de inadimplência), em razão do não recolhimento das contribuições acima mencionadas sobre os valores pagos por ele a título de aviso prévio indenizado. 2. Insurge-se o particular contra a parte da sentença que não acolheu a sua pretensão de liberar-se do pagamento da contribuição previdenciária patronal em relação às verbas de décimo terceiro salário correspondente ao mês do aviso prévio indenizado, de adicionais sobre as hora extra, noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência. Aduz, em suma, que a decisão vergastada contraria o fato de que os valores relacionados às verbas questionadas não se revestem de caráter remuneratório e, portanto, não são passíveis de sofrer a incidência das contribuições previdenciárias. Defende, ademais, a possibilidade de compensação tributária sem o trânsito em julgado da decisão judicial e com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil. 3. A Fazenda Nacional, de seu lado, sustenta que está dispensada de contestar e recorrer de ações relativas a aviso prévio indenizado. Aduz, ainda, que a contribuição ao SAT/RAT e as contribuições de terceiros deverão incidir sobre todas as parcelas pagas ao empregado, não importando a sua natureza, se remuneratória ou indenizatória. 4. A contribuição previdenciária a cargo das empresas incide sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, este definido pela Lei nº 8.212/91: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". 5. Dessa forma, tem-se que as importâncias pagas a título de indenização não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se tratam remuneração por serviços prestados ou a tempo posto à disposição do empregador. Nesse diapasão, para deslinde do caso, é necessário, portanto, identificar a natureza das verbas questionadas. 6. Hora extra (e seu adicional) e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. Sob o regime de demandas repetitivas, o STJ, julgamento do REsp 0289521/SP, que serve de orientação para as instâncias ordinárias, com efeito vinculante, entendeu que as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, em virtude de sua natureza remuneratória. No mesmo sentido, é a jurisprudência deste Tribunal. Precedente. 7. Aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário sobre aviso prévio indenizado. O aviso prévio indenizado visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão do contrato com a antecedência legal mínima. Assim, tratando-se de importância paga a título de indenização, sem que corresponda à remuneração por serviços prestados ou a tempo posto à disposição do empregador, não enseja a incidência de contribuição previdenciária. A questão foi devidamente apreciada pela Corte uniformizadora no julgamento do RESP 0.909.321 - RS, sob o regime de recursos repetitivos, havendo o Superior Tribunal de Justiça adotado o mesmo entendimento aqui exposto, de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de aviso prévio indenizado. Por outro lado, contudo, as Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp nº 5588398/RS, Rel. Ministro Heitor Campos, Segunda Turma, DJe de 24.7.5516). 8. Adicional de transferência. O valor pago pelo empregador a esse título tem caráter remuneratório, razão pela qual deve incidir a contribuição previdenciária. Com efeito, a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido: o da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de transferência, tendo em vista a sua natureza remuneratória (AgInt no REsp 3374683/PR, Rel. Ministro ANTHONY MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 08/02/2017 e AgInt no REsp 0015091/RS, Rel. Ministro ISAAC LIMA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2016, DJe 14/04/2016). 9. O STF determinou, no julgamento do Tema de Repercussão Geral 20, que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Nesse caso, afastou a incidência de tal contribuição sobre os valores recebidos em caráter eventual, não estabelecendo, de forma alguma, a sua incidência sobre todos os ganhos percebidos habitualmente. Assim, em relação aos ganhos habituais deve-se observar o caráter remuneratório e indenizatório das respectivas verbas para determinar a incidência ou não da contribuição previdenciária, como realizado acima. 10. Quanto ao argumento da Fazenda Nacional, de que a contribuição ao SAT e as contribuições de terceiros deverão incidir sobre todas as parcelas da remuneração pagas ao empregado, não importando a sua natureza, se remuneratória ou indenizatória, ele não merece prosperar. Ocorre que, em razão da identidade de bases de cálculo entre as contribuições previdenciárias, as contribuições para o RAT - Risco Ambiental de Trabalho (antigo SAT) e as devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE), reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre parcelas consideradas como de natureza indenizatória, inadmissível a incidência, também, dessas outras contribuições. 11. O STJ já decidiu que o mandado de segurança é instrumento hábil a declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos - Súmula 213. Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 3.716.151/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula nº 213/STJ, respeitados o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN) e a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 12. O art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, afastava a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/96 - cujo âmbito de incidência, igualmente, restou limitado pelo art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação da Lei nº 13.670/2018 -, de modo que as contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91 não podem ser compensadas com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, apenas entre tributos da mesma espécie, na linha do que restou definido na sentença. 13. Remessa oficial e apelações não providas.
(PROCESSO: 90981581999939827052, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA MARCELA NOVAES (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2018)