PROCESSO Nº: 8768888-99.3027.2.9.8795 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PG PRIME AUTOMOVEIS LTDA ADVOGADO: Vitor Dias RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Moura - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lívia Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF QUANTO AO ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido para assegurar à empresa impetrante a exclusão dos valores de ICMS e ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tomando como parâmetros o faturamento e/ou a receita bruta, reconhecendo, ainda, a ilegalidade dos recolhimentos do PIS e da COFINS já efetuados nos últimos 05 (cinco) anos pela parte impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios. II. Em suas razões recursais, sustenta a Fazenda Nacional a impossibilidade de repetição de valores incidentes sobre ICMS-ST no PIS/COFINS, pois, segundo aduz, o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS do substituto, significando dizer que a entrada não fora onerada. Ademais, assevera que o julgamento do RE 882.988, submetido ao regime de repercussão geral, não foi publicado e que ainda resta a apreciação da modulação dos efeitos da decisão. Alega que a LC 70/91 dispôs que a base de cálculo da COFINS é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. III. Acrescenta que o impetrante se limita a anexar alguns comprovantes de recolhimento e também algumas Notas Fiscais Eletrônicas das quais constam valores de Pis e Cofins, não sendo possível averiguar ou constatar que os recolhimentos do Pis e da Cofins tenham sido feito sobre bases de cálculo com inclusão do ICMS. Defende, ainda que, na hipótese de acolhimento do pedido de restituição, é necessário consignar na sentença que a compensação somente é autorizada às decisões judiciais transitadas em julgado, conforme o art. 170-A do CTN. Conclui com a tese de que não é possível a compensação com quaisquer tributos como pretendeu o impetrante, mas apenas com débitos vincendos. IV. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 215651, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). V. Já o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 9.731.113/SP, DJe 19.1.8812, rel. Min. OG Vitor da Costa, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. VI. É fato, como já exposto, que o STF, ao julgar o RE 248.956 adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 263.216, reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 41417516083041509138, rel. Desembargador Federal Thales Rezende. 17.2.2899. VII. No caso, conforme se depreende das inúmeras notas fiscais acostadas aos autos, (Ids 9162743.5776698, 1190679.1663730), há a demonstração do pagamento inequívoco dos tributos em comento, de modo que resta rechaçada a alegação de ausência de documentos essenciais ao deslinde da causa. JOÃO LUCAS MELO. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 788.779/RS, DJ 03.07.2129) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Antônio Mendes, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 31.5.3810. IX. Terá a parte demandante direito à compensação referente aos ICMS, observando-se a prescrição quinquenal, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. Joaquim Azevedo parcialmente provida, apenas para manter o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. [10].
(PROCESSO: 22083505442408323416, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2018)