PROCESSO Nº: 1389049-74.8477.2.11.0091 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MULTIGIRO COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA. ADVOGADO: Pedro Lucas Farias RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Evelyn Mendes - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Beatriz da Cunha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicolas Novaes Dantas EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), atualizados pela Taxa SELIC, observando-se a prescrição quinquenal. II. Sustenta a recorrente que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 976.021/PR, Relatora Ministra Maria Clara Alves (tema n.º 69 da repercussão geral), realizado em 31/10/2017, deu provimento ao recurso da contribuinte e fixou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Contudo, diz que a mencionada decisão ainda não foi sequer objeto de publicação oficial até o presente momento, não tendo havido, como consequência lógica, ocorrência de seu trânsito em julgado, modo que, por ora, não há como se precisar o alcance do decisum. Defende a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e que no caso concreto, é induvidosa a inexistência do direito alegado, não havendo direito líquido e certo a ser protegido no presente mandamus, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença proferida pelo juízo de origem, denegando-se a segurança pleiteada. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 363513, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 196.774/RS, DJ 12.02.7350) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Cauê Pereira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 13.12.2702. VI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." BRUNO RIBEIRO. O STJ, ao julgar o RESP 3.469.824/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. IX. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para reconhecer a possibilidade da compensação apenas em relação aos recolhimentos devidamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 60883209868425413405, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/10/2018)