Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Danilo Barbosa 4522141-39.1740.12.11.7161 EMBGTE : FAZENDA NACIONAL EMBGDA : MMG COMERCIO DE CONFECÇÕES EIRELI - EPP RELATOR : DES. FEDERAL JOÃO LUCAS ARAÚJO - 2ª TURMA RELATOR CONVOCADO : JUIZ FEDERAL NICOLAS ARAGÃO EMENTA Processual Civil. Embargos de declaração que se sustentam em omissão no julgado, nos termos do art. 1.022, inc. II, do Código de Processo Civil: 1) na aplicação dos arts. 505 e 507 do referido diploma, pela ocorrência de preclusão em razão da prolação de decisão anterior no qual o Juízo originário havia refutado o pleito da agravada, da qual não houve recurso da interessada; 2) no fato de a adesão ao Simples Nacional não ser objeto da ação originária; 3) inexistência de decisão que afaste a embargada da participação no grupo econômico de fato e, por fim; 4) sobre os fatos e fundamentos jurídicos que justificam a manutenção da embargada no polo passivo da demanda, na aplicação dos arts. 124, inc. I, e 135, inc. III, e 185-A do Código Tributário Nacional, combinado com o art. 50, do Código Civil e art. 2º, inc. IX, da Lei 8397/92, no sentido de que todos os participantes nos ilícitos fiscais apurados têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador das obrigações do grupo apontado que agem por coordenação ou subordinação, id. 7781865. Inicialmente, afasta-se a omissão quanto à existência de preclusão da decisão que afastou a embargante do grupo econômico de fato, proposta a pretexto de violação aos arts. 505 e 507, do Código de Processo Civil. Tendo em vista ostentar caráter interlocutório e precário, a decisão que acolheu inicialmente o entendimento de que a embargante pertenceria a grupo empresarial de fato, sendo posteriormente modificada pelo juízo não sofre efeito de preclusão ou coisa julgada, podendo ser modificada fundamentadamente a depender da modificação no panorama probatório da ação. Por fim, as demais insurgências que se pretende integrar a exemplo de o fato da adesão da agravada ao Simples Nacional não ser objeto da ação originária, de inexistência de decisão judicial afastando a participação da embargada em grupo econômico de fato e, sobre os fatos e fundamentos jurídicos que justificam a manutenção desta no polo passivo da demanda , foram tratadas, pontualmente na decisão embargada: O juízo da execução, próximo das partes e dentro do cenário da relação processual discutida, vislumbrou similaridade da situação jurídica da sociedade agravada com outra questão já debatida neste colegiado, quando da apreciação do agravo de instrumento AGTR 226351/CE. Com efeito, o próprio juízo, em momento anterior, considerou insuficientes as provas para configuração de grupo econômico de fato, e assim, rechaçando assim sua responsabilidade pelos débitos fiscais perseguidos. Portanto, mostra-se razoável à decisão agravada, que não é sem fundamentação, eis que calcada em sua própria decisão anterior, a reconsiderar o entendimento sobre a formação de grupo econômico de fato, descurando-se a agravante, de demonstrar a conexão que torna a empresa agravada integrante solidariamente responsável. Neste cenário, a decisão no referido agravo de instrumento, julgado em 18 de setembro de 2015, desta relatoria: Depois da interposição do presente recurso, ocorreu a revogação parcial do r. decisório, para determinar o imediato desbloqueio do valor constante da conta corrente da ora agravante, f. 381. Contudo, sobre a inexistência de grupo econômico e a inexistência de sucessão empresarial, temáticas enfocadas na inicial, nenhuma decisão a respeito, apesar de sua abordagem. Justamente, no enfrentamento da questão, pincela-se da douta decisão alguns trechos, v. g., obre a dissolução irregular da empresa executada e sobre a existência de grupo econômico: Ainda que a alegada dissolução da sociedade executada houvesse sido irregular, o que ao resta, nesta fase processual, demonstrado nos autos, nem a pessoa jurídica C3 Comunicação e Mídia Ltda., nem seus sócios Fernando Souza e Arthur Mendes participaram do quadro social nem da Diretoria ou gerência ou representação das empresa originariamente responsáveis pelos débitos tributários. Tampouco existe nos autos qualquer atribuição de fato stampouco provas destes de que Nicolas Silva e Francisco Vieira em algum momento teriam agido com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, seja da empresa de seus familiares, seja das empresas de que são sócios. Configurada esta situação objetiva nos autos, não resta demonstrada a situação fática ensejadora de responsabilidade tributária prevista no artigo 135 - III do Código Tributário Nacional nos seguintes termos: ...f. 794-834. Não existe nos autos a existência de grupo econômico. Não resta suficiente para configurar a existência de grupo econômico de fato o indício alegado pela Fazenda Nacional de identidade de endereços. Evidente a diversidade de objeto social e de atividades desenvolvidas pela empresa ora demandante C3 Comunicação e Mídia Ltda. e pelas pessoas jurídicas CCL Comércio de Confecções ltda., Organização Mitre de Petróleo Ltda., SHS Comércio de Confecções Ltda., SVR Comércio de confecções ltda. e LVC Comércio de Confecções (...) Finalmente, ainda que se lograsse comprovar a existência de grupo econômico de fato, pelo que se infere das provas acostadas até agora aos autos, não se satisfaz, a exigência já pacificada no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, segundo a qual "existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação, f. 915-470. Ao eleger esse caminho, o julgado praticou uma ação positiva, e, em consequência, não se omitiu, de modo que a problemática não se enquadra no inc. II, do art. 1.022, do Código de Processo Civil, a proclamar a omissão. Admitir um caminho não é o mesmo que omitir. Pode ter admitido um caminho equivocado, que a norma não lhe permitiu pular o muro, por exemplo, mas não simboliza omissão. Daí poder ser consertado - se equívoco se verificou - via de outros remédios processuais. Não dos embargos declaratórios. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 47783641260457812985, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO MOURA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2018)