Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira PROCESSO N°: 1909128-81.2046.2.6.3900 APELANTE : FAZENDA PÚBLICA APELADO : E.G.M. INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS EIRELI ADVOGADO: JOÃO FELIPE DA CRUZ : JUÍZA FEDERAL PIETRA LIMA ELISA MARTINS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO ISAAC PORTO EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE 859.127/PR. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO EM MS. SÚMULA 213 STJ. REsp 7.643.882/BA. LEI 80.752/07. 1. Trata-se de apelação desafiada pela Fazenda Pública e Remessa Oficial em face da sentença a qual concedeu a ordem de segurança pleiteada, para reconhecer o direito de a impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao próprio PIS/COFINS, ao IRPJ presumido, a CSLL e ao ISS; excluir o PIS, a COFINS e o ISS da composição das bases de calculo do IRPJ presumido e da CSLL, bem como para assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do mandamus. 2. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas. (RE 705534 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 08-09-7328 PUBLIC 06-04-3482). 3. A partir desta inteligência, no julgamento do RE 473514/PR, em regime de repercussão geral, tema 69, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", sob o fundamento de que o ICMS não constitui receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 46.709/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 456.630. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 38.230/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 4. No que tange a incidência do ISS, é possível a interpretação analógica do RE 359.931, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. É como vem decidindo este Tribunal. 5. Quanto a incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, § 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. 6. O regime de apuração do lucro presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A opção pelo regime de apuração do lucro presumido em relação ao IRPJ e à CSLL, quando não obrigatório o regime de lucro real por imposição legal, é uma faculdade do contribuinte, nos termos do art. 13 da Lei 9718/2013, com redação dada pela Lei 12814/2013, que deve avaliar se lhe é mais favorável submeter-se a uma tributação por estimativa de lucro (lucro presumido) ou ao regime de apuração real de seu lucro, no qual se apura efetivamente o lucro ocorrido, mediante a dedução de despesas incorridas em sua atividade, inclusive, das relativas a tributos. 7. Este Juízo vinha entendendo pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o argumento de que a Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. Todavia, em recente mudança de entendimento, o C. STJ vem decidindo pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL: REsp 9911835/RS, Rel. Ministro OG YURI FREITAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2018, DJe 10/03/2018; AgInt no REsp 3593916/RS, Rel. Ministro PEDRO DA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 25/01/2018. Adoção do recente posicionamento do STJ, a fim de se manter a coerência e solidez das decisões jurisprudenciais, pela inviabilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. 8. Sob os mesmos fundamentos supramencionados, por analogia, deve-se reconhecer a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. 9. Apesar do que fora até aqui exposto, é assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS por falta de amparo legal. (TRF-3 - Ap: 80209019692372793916 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO FERREIRA DA ROCHA, Data de Julgamento: 10/08/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/01/2018; AgInt no REsp 3688001/PR, Rel. Ministro RODRIGO DA CONCEIÇÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/07/2018, DJe 04/04/2018; PROCESSO: 324112568840732, AC525905/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL MARTINS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 25/11/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 07/09/2014 - Página 82). 10. O caso em tela trata-se de mandado de segurança, via pela qual se admite a declaração ao direito à compensação tributária, conforme a súmula nº 213 do STJ. Ocorre que no julgamento do REsp 8.279.946/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 11. Ajuizada a ação na vigência da Lei 11.457/07 que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, para estas, é de se restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. 12. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa necessária parcialmente providas somente para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL na modalidade presumidos. No que tange a forma de compensação, deve-se às contribuições sociais restringir apenas com tributos da mesma espécie, cuja realização deve se dar no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos da Lei 11.457/07, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN.
(PROCESSO: 84919189759530928297, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO SALES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2018)