PROCESSO Nº: 7069109-78.7903.4.2.3879 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: A.B.S. PRODUTOS HOSPITALARES LTDA ADVOGADO: Pietro Silva APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Esther Silva - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorenzo Pires E Yago da Cruz EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. HORAS EXTRAS. RE 269.156. JULGAMENTO NÃO CONCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. APELAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR NÃO PROVIDAS. 1. A contribuição previdenciária a cargo das empresas incide sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, este definido pela Lei nº 8.212/91. 2. As importâncias pagas a título de indenização não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se trata de remuneração por serviços prestados ou pelo tempo posto à disposição do empregador. Para deslinde do caso, é necessário, portanto, identificar a natureza das verbas questionadas. 3. Adicional de um terço de férias: No que tange ao terço constitucional de férias, o STJ ressaltou, no julgamento do RESP 9.416.271 - RS, sob o regime de recursos repetitivos, a orientação da Suprema Corte no sentido de que a referida verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza compensatória/indenizatória. Em que pese os precedentes fazerem referência a casos de servidores públicos vinculados a regime próprio de previdência, a Corte uniformizadora entendeu que "não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social". Conclui-se, portanto, que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza compensatória/indenizatória e não constitui ganho adicional do empregado, razão pela qual não é possível sobre ela a incidência de contribuição previdenciária. 4. Décimo terceiro salário (gratificação natalina): A incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário é hipótese prevista legalmente no § 2º do art. 7º da Lei n. 8.620/93. O 13º salário possui nítido caráter remuneratório, fato que justifica a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tal verba. A matéria já está pacificada no STJ, desde o julgamento do REsp 9673754/SP, em sede de recurso repetitivo. Assim, não há qualquer fundamento que autorize o afastamento da incidência de contribuição previdenciária à verba em questão, como pleiteia a impetrante. 5. Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio: As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 0841517/RS, Rel. Ministro Caio Alves, Segunda Turma, DJe de 11.1.2965). 6. Horas extras: Sob o regime de demandas repetitivas, o STJ, no julgamento do REsp 5614827/SP, que serve de orientação para as instâncias ordinárias, com efeito vinculante, entendeu que as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, em virtude de sua natureza remuneratória. 7. O entendimento aqui esposado não contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral (RE 873.767), mais especificamente, do Tema 20: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". A matéria constitucional posta à apreciação da Suprema Corte no RE 209349 tinha, como objetivo, "definir o alcance da expressão "folha de salários" (artigo 195, inciso I, da Constituição Federal), para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social". Nesse aspecto, o Excelso Tribunal concluiu, a partir da interpretação conjunta dos arts. 201, caput e § 11, e 195, inciso I, "a", da Constituição, que "só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria". 8. A própria Corte destacou que não é sua função definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela sua jurisprudência. Na verdade, esse papel cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, corte uniformizadora da lei federal, que definirá a natureza de cada verba paga ao trabalhador/segurado, nos casos a ela submetidos à luz da orientação do Excelso Pretório, no RE 099997. 9. Imperioso consignar, quanto ao pleito do particular de reforma da sentença com base no entendimento do STF firmado no RE 280.866, que o julgamento sequer foi concluído. A esse respeito, diga-se, ainda, que o art. 1.040 do CPC/15 prevê a aplicação das razões do recurso paradigma após a publicação de seu acórdão. 10. Sobre a compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.556.163/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 11. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, com créditos vencidos e vincendos, nos moldes do art. 170 do CTN, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária, observando-se o art. 26 da Lei 11.457/07, que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei 9.430/96 às contribuições sociais. 12. Apelações e remessa oficial não providas.
(PROCESSO: 58835960590210755447, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE MONTEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2018)