PROCESSO Nº: 3504144-90.3538.31.3.8054 - AGRAVO DE INSTRUMENTO . AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ABESATA - ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO ADVOGADO: Marcia Soares De Melo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Beatriz Barros - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 0096287-10.1702.3.6.0728 - 3ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEDUÇÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 732.706/PR. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES. 1. Insurge-se a Fazenda Nacional, em face da decisão que, nos autos da ação ordinária de origem, deferiu tutela liminar para determinar que o ente público réu se abstivesse de incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 675.774, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 647.958, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 3. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 673.906 AgR, Relator Min. FERNANDO SANTOS, Primeira Turma, julgado em 30/03/2016). 5. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 7. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 398.907/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 8. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 9. No tocante à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser adotada a mesma ratio decidendi aplicada no RE 845.585/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento das empresas à semelhança do PIS e da COFINS. 10. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 4.952.725/ PR, que tratava de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aplicou, pela semelhança axiológica, o posicionamento do STF quando do julgamento do RE 271.306/PR, no sentido de que o tributo estadual (o mesmo raciocínio para o tributo municipal) não pode integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por não representar receita das empresas. 11. Seguem novos precedentes da Corte Uniformizadora, após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp 9.967.928/ RS, Rel. Ministro OG EMANUEL DIAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 06/05/2018; e AgInt no REsp 1.605.413/RS, Rel. Ministro JOÃO MIGUEL TEIXEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/01/2018, DJe 17/10/2018. 12. As repercussões do julgamento do Supremo Tribunal se explicam porque ali foram discutidos conceitos, mais precisamente, o conceito de receita bruta. Assim, se o ISS não representa receita própria da empresa, mas sim, receita de terceiro, no caso, dos municípios, não poderia compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 13. Por sua vez, na sistemática do lucro presumido, a base de cálculo para se apurar o IRPJ e a CSLL é a receita bruta ou faturamento da empresa, de modo que, aplicando-se a definição dada pelo STF, o ISS, que representa receita dos municípios, não pode integrar as suas bases de cálculo. 14. Agravo de instrumento não provido.
(PROCESSO: 96817402448463603668, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2018)