PROCESSO Nº: 3666872-21.1201.21.8.5530 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: KAIQUE ARAGÃO ADVOGADO: Marcio Santos Damasceno RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Igor Oliveira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Pietro Almeida EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. SÚMULA Nº 213 DO STJ. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 372098, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 785706, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. A mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. 6. O ente recorrente ainda alega a incidência do § 1º do art. 1.036 do CPC, para justificar seu pleito de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão paradigma. O aludido dispositivo se aplica aos recursos extraordinários sobrestados nos tribunais de origem, cujo juízo de admissibilidade dependerá do decisão final da Corte Suprema. Aliás, a respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 482908 AgR, Relator Min. ISAAC FARIAS, Primeira Turma, julgado em 30/10/2016). 7. Saliente-se que o julgamento do RE 301616 se deu após a Emenda 20/98, razão pela qual não prospera a argumentação do ente público. De igual maneira, é irrelevante a alteração promovida pela Lei 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 9. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 5.625.394/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 10. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula nº 213/STJ, respeitados a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, e sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 11. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas.
(PROCESSO: 80844538759414209367, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO JESUS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2018)