PROCESSO Nº: 3737474-41.4324.21.3.8948 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA c APELANTE: P S FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Igor Ramos ADVOGADO: Daniel Azevedo Amarante ADVOGADO: Pedro Miguel Costa APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Hugo Costela - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Helena Pires EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. DEDUÇÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA COFINS, DO IRPJ - PRESUMIDO E DA CSLL - PRESUMIDO. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 879.414/PR. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 095.072, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 048.255, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 350.170 AgR, Relator Min. DIOGO DA LUZ, Primeira Turma, julgado em 12/01/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 699.948/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 7. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que, depois, será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 8. No tocante à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser adotada a mesma ratio decidendi aplicada no RE 063.734/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento das empresas à semelhança do PIS e da COFINS. 9. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 2.591.646/ PR, que tratava de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aplicou, pela semelhança axiológica, o posicionamento do STF quando do julgamento do RE 849.331/PR, no sentido de que o tributo estadual (o mesmo raciocínio para o tributo municipal) não pode integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por não representar receita das empresas. 10. Seguem-se novos precedentes da Corte Uniformizadora após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp 2.691.594/ RS, Rel. Ministro OG CAUÃ LOPES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2018, DJe 31/08/2018; e AgInt no REsp 9.047.861/RS, Rel. Ministro AUGUSTO DA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/12/2018, DJe 07/08/2018. 11. As repercussões do julgamento do Supremo Tribunal se explicam porque ali foram discutidos conceitos, mais precisamente, o conceito de receita bruta. Assim, se o ISS não representa receita própria da empresa, mas sim, receita de terceiro, no caso, dos municípios, não poderia compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 12. Por sua vez, na sistemática do lucro presumido, a base de cálculo para se apurar o IRPJ e a CSLL é a receita bruta ou faturamento da empresa, de modo que, aplicando-se a definição dada pelo STF, o ISS, que representa receita dos municípios, não pode integrar as suas bases de cálculo. 13. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 6.043.264/BA); quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula nº 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 15. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 92013297248614522160, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL FERNANDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/04/2018)