PROCESSO Nº: 8352966-37.7479.7.12.0965 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AURENICE IAN PIRES ADVOGADO: Enzo Costela APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros ADVOGADO: Luiz Gustavo Novaes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Cecília Ferreira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Gabriel Moura EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido autoral de nomeação ao cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva (código 122), em decorrência da aprovação no Concurso Público nº 6/2014- EBSERH/MEAC-UFC. Sem condenação em honorários, face ao deferimento da justiça gratuita. Em suas razões, alega a parte autora que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, quando esta realizou o remanejamento interno de fisioterapeutas já nomeados para o cargo Fisioterapeuta - Geral (código 120) para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva (código 122). Sustenta ter havido desvio de função. Aduz ser necessária a formação específica para o exercício da função. Afirma ter havido desrespeito ao princípio da vinculação ao edital. Requer a reforma da sentença. No caso em tela, a autora foi aprovada em 14º lugar no Concurso Público nº 6/2014 - EBSERH/MEAC/UFC, para provimento do cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva, cujo edital disciplinador do concurso, previa apenas 03 (três) vagas para o referido cargo. A celeuma travada neste processo gira em torno da possibilidade da Administração alocar internamente na Unidade de Terapia Intensiva (UTI) os fisioterapeutas já nomeados para o cargo de fisioterapeutas generalistas, sem que isso configure a preterição dos fisioterapeutas aprovados fora das vagas para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva. O STF, ao apreciar o RE 654161/PI, em sede de repercussão geral, entendeu que o direito subjetivo à nomeação em concurso ocorre quando: i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 779.497); ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. In casu, não restou demonstrada a preterição arbitrária e imotivada do apelante, pois ele foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital, o que demonstra que toda a discussão gira em torno de mera expectativa de direito. Desta forma, fica evidente que não houve subsunção do fato às hipóteses elencadas no RE 823366/PI. Precedentes: PROCESSO: 03760675578385183860, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO SILVA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 17/03/2017, PUBLICAÇÃO: e PROCESSO: 73125356461338989058, APELREEX33276/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN DA COSTA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 26/11/2017, PUBLICAÇÃO: Ressalte-se que cabe à administração pública, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a melhor maneira de prover seus cargos e o momento oportuno para tanto, sempre respeitando o interesse público. Assim, ao Poder Judiciário cabe tão somente a análise da legalidade do ato administrativo, estando fora de sua competência adentrar no mérito administrativo. Apelação improvida. [12]
(PROCESSO: 33484264683999651286, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/11/2018)