PROCESSO Nº: 1246719-31.4436.16.9.2538 - APELAÇÃO APELANTE: COMERCIAL CASA DOS FRIOS LTDA ADVOGADO: Luiz Otávio Costa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Valentina Carvalho - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ian Mendes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Calebe Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 489.599 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 15.409/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1 - Apelação interposta pela COMERCIAL CASA DOS FRIOS LTDA em face de sentença que denegou a segurança por entender que a matéria em questão se encontra pacificada por meio das Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, segundo as quais a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e também na da COFINS. 2 - Nas razões de apelação, a apelante requer que seja reformada a sentença e, por conseguinte, concedida a segurança para: a) reconhecer a vulneração do ato coator à alínea b, do inciso I, do art.195 da Carta da República, afirmando a liquidez e certeza do direito de a Apelante excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS incidente sobre os bens por ela comercializados e, em sequência; b) determinar ao Impetrado que se abstenha de proceder ao lançamento de ofício do PIS ou da COFINS, ou aplicar qualquer sanção à Impetrante, pelo fato de a mesma passar a excluir o ICMS da base de cálculo das citadas contribuições sociais; c) declarar o direito da Apelante ao crédito e, por conseguinte, à restituição ou compensação, do PIS e da COFINS pagos indevidamente a maior. 3 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 475.216/PR). 5 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 29.276/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 227.599, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 672.017/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 7 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-878.544, julgado em 30/06/2017 (acórdão publicado em 05/08/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 8 - Reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, acrescidos de taxa SELIC. Reforma da sentença. 9 - Apelação provida.
(PROCESSO: 38023283724734008253, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE MOREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/06/2018)