TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. ICMS. RE 525.044. AUSÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. INEXIGÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 DO STJ. REsp 4.317.780/BA. LEI 52.081/07. RESTRIÇÃO DA COMPENSAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Trata-se de agravo interno interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do Relator que, nos termos do art. 1.030, II do CPC, deu provimento à apelação, de sorte a lhe assegurar o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, tendo em vista decisão nesse mesmo sentido proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 868.457/PR, sob a sistemática da repercussão geral.
2. De início, cumpre esclarecer ser perfeitamente possível que o Relator, monocraticamente, promova a adequação do julgamento colegiado, nos casos em que este for devolvido pela Vice-Presidência do Tribunal para reapreciação em razão de ser contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática da repercussão geral ou de recursos repetitivos. Com efeito, como o relator tem o poder de dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (CPC, art. 932, V, b), não se mostraria lógica eventual interpretação segundo a qual a adequação dos julgados somente poderia se dar pelo próprio órgão julgador colegiado. O princípio da colegialidade, no caso, foi mitigado pelo próprio CPC para dar fluidez ao trâmite dos recursos que versem sobre questões que foram definidas pelos tribunais superiores. Se o recurso poderia ser julgado pelo próprio relator, também o rejulgamento pode se dar da mesma forma, pois o fundamento é exatamente o mesmo: dar celeridade a processos que tratam de matéria pacificada pelo STF ou pelo STJ, reduzindo sobremaneira as pautas dos colegiados.
3. Na hipótese dos autos, a decisão da Turma foi contrária ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 178.163/PR (Tema 69), o qual firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", em regime de repercussão geral.
4. Além de ter havido a publicação do acórdão paradigma, não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, tampouco de modulação dos efeitos, conforme apontado pelo art. 1.040, III, CPC/15 e pelo STF: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 966955 AgR, Relator Min. PIETRO ROCHA, Primeira Turma, julgado em 03/04/2016).
5. Note-se também que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 16.910/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 398.641. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 19.272/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS.
6. A respeito da possibilidade de compensação por vias de mandado de segurança, a súmula 213 do STJ entende que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Ocorre que no julgamento do REsp 4.750.950/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente na hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar".
7. Ainda acerca da compensação, ajuizada a ação na vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de se restringi-la apenas com tributos da mesma espécie.
8. Agravo interno parcialmente provido, tão somente para declarar o direito do impetrante a compensar os valores recolhidos a maior que estejam devidamente comprovados nos autos e restringi-la apenas com tributos da mesma espécie.
(PROCESSO: 48284745171830310, AGRAVO INTERNO NA AMS, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2018, PUBLICAÇÃO: 27/07/2018)