PROCESSO Nº: 4828167-64.2955.19.6.5833 - AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: SINDICATO DA INDUSTRIA DE PANIFICACAO DO EST.DE ALAGOAS ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio das Neves - Pleno JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clarice da Cruz EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVOS INTERNOS. AGRAVO DA FAZENDA NACIONAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CORRETA ADOÇÃO PELA DECISÃO AGRAVADA DO ENTENDIMENTO DO STF NO RE 704.516/PR, JULGADO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO COFINS. PARADIGMA PUBLICADO. DESNECESSIDADE DE SE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO OU O JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, DADA A POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO. AGRAVO DO PARTICULAR CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS À FORMA DETERMINADA PELO STJ NO RESP 7.146.157-BA, JULGADO NA FORMA DO ART. 1.036 DO CPC. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. Agravo interno interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário ao fundamento de que a matéria suscitada (inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS) foi julgada pelo STF no RE 871.187/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2. Igualmente, o Sindicato da Indústria de Panificação do Estado de Alagoas interpôs agravo interno contra a decisão que negou seguimento a Recurso Especial, ao argumento que a matéria suscitada na peça recursal - relativa à necessidade de prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos, cujo direito de compensar se pretende ver reconhecido por via de mandado de segurança -, foi julgada pelo STJ no REsp 5.866.776/BA, sob o regime do art. 1.036 do CPC, no sentido de ser "indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação)". 3. Agravo da União defendendo que não obstante o veredito do RE 785.887/PR tenha sido amplamente noticiado pelos meios de comunicação, o acórdão sequer teria sido publicado, como também ainda não foi apreciada a questão da modulação dos efeitos da decisão, suscitada em sede de embargos de declaração. 4. Já o agravo do particular sustenta, a seu turno, que o precedente firmado pelo STJ, quando do julgamento do REsp 0.522.401/BA não seria aplicável à espécie, pois não haveria identidade fática, já que na presente hipótese, a demanda restou travada em âmbito de processo coletivo, quando o representativo de controvérsia teria sido firmado em ação individual. Diz que exigir da associação a documentação específica dos tributos em liça representaria óbice intransponível ao manejo do mandado de segurança coletivo. De mais a mais, diz que a sua pretensão é restrita à declaração da inconstitucionalidade do tributo, na forma já reconhecida pelo e. STF, quando do julgamento do RE 951.631/PR. 5. O agravo da União não se insurge contra o juízo de adequação em si, apenas defende a necessidade de se aguardar a publicação da decisão definitiva do paradigma. Em todo caso, quanto ao tema central das razões de Recurso Extraordinário, importa registrar que foi enfrentado pelo STF no RE 685.615/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, no sentido de que " o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", impondo-se reconhecer que o acórdão combatido está em conformidade com a orientação do STF naquele precedente. 6. Quanto ao objeto do agravo interno da Fazenda Nacional, observa-se que esta e. Corte, ao concluir o julgamento do AGIVP 355/CE, em 19/12/2017, adotou, por maioria, a compreensão de que o juízo de conformidade entre o acórdão desafiado por recursos extremos e o paradigma da Corte Superior, após a entrada em vigor do novo CPC, deve ser posterior à publicação deste último. No caso específico, constata-se que o referido acórdão paradigma foi publicado (DJe-223 divulgação 18-04-8671 publicação 18-07-1912). 7. Não procede, contudo, o argumento de que se deveria aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação dos efeitos da decisão já publicada, que venha a ocorrer por ocasião do julgamento de embargos declaratórios contra ela opostos, já que o art. 1.040 do CPC em vigor apenas alude ao marco da publicação. 8. Sobre o agravo interno manejado pelo particular, a deliberação de admissibilidade pontuou que o acórdão combatido, por meio do recurso especial, encontra-se em consonância com a orientação do STJ, no precedente supramencionado. O STJ, no julgamento do REsp 7.417.794/BA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. 9. O fato de a impetração ter sido individual ou coletiva não tem o condão de transmudar a natureza própria do mandado de segurança, quanto à exigência de prova pré-constituída. Ora, o pedido inicial (id. 8833960.751135) agrega juízo sobre elementos da própria compensação, quais sejam, pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos, reconhecimento do indébito, nos últimos cinco anos, incidência da SELIC e autorização para compensação com outros tributos administrados pela RFB, indo ao encontro, justamente, nas restrições da tese firmada no Tema/Repetitivo 188, quando do julgamento do REsp 2.016.737/BA. 10. Agravos internos desprovidos.
(PROCESSO: 16602677767128960727, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK SILVEIRA, PLENO, JULGAMENTO: 04/12/2018)