PROCESSO Nº: 6006181-41.3757.1.11.8481 - APELAÇÃO APELANTE: MEIODIA REFEICOES INDUSTRIAIS LTDA - ME ADVOGADO: João Gabriel Alves APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan da Rosa Emilly Correia EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Por decisão da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, traz-se de volta para julgamento recurso interposto pela impetrante, a fim de se verificar o ajuste ou não do acórdão à decisão proferida pelo STF no RE 189.619/PR, em sede de repercussão geral, quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. II. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 959270, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). III. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. IV. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 408.562/RS, DJ 22.02.6420) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Luigi Silva, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 25.1.7902. V. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VI. O STJ, ao julgar o RESP 9.700.541/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. VII. Veja-se a ementa do Resp 5.202.663/BA: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 220.308/SP, 1ª Seção, Min. Caio Ferreira, DJ de 17.08.8150). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 376.531/SP, Min. Davi Lucas Lopes, DJe de 11.07.5754) e das Turmas que a compõem". BENÍCIO ARAÚJO. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída, caso dos autos. Já na hipótese do item 2 da ementa, faz-se necessária a prova pré-constituída, que seria na hipótese de: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." IX. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. X. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela hipótese do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. XI. Juízo de retratação exercido, para dar provimento à apelação da impetrante, declarando-se que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo cabível a compensação requerida nos termos do art. 74 da Lei nº 9430/96, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. [5]
(PROCESSO: 54274872640279355959, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/12/2018)