PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RETORNO DOS AUTOS DO COLENDO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO ANULADO PELO STJ. NOVO JULGAMENTO. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. PRONUNCIAMENTO ACERCA DA MANIFESTAÇÃO DA RECORRENTE ACERCA DA MULTA ISOLADA. RECONHECIMENTO DE LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, CTN. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA CDA. DESNECESSIDADE. MATÉRIA RESOLVIDA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. (RESP 7.616.914-PE). EMBARGOS PROVIDOS PARA SUPRIR A OMISSÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. O Recurso Especial da Fazenda Nacional restou provido para anular o aresto proferido por esta Quarta Turma, nos embargos de declaração, por violação do art. 535 do CPC/73, determinando o retorno dos autos a este Regional para novo julgamento dos Embargos de Declaração, a fim de que seja sanada a omissão alegada quanto ao pronunciamento acerca dos arts. 32, parágrafos 4º e 5º da Lei 8.212/91; 2º, parágrafo 8º e 3º, da Lei nº. 6.830/80 e 106, II, c, do CTN, ao argumento de que a CDA 10.122.571-7 não seria nula porque a multa prevista na Lei nº. 8.212/91 não teria sido revogada pela Lei nº. 11.941/2009, mas alterada.
2. O acórdão impugnado negou provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda, mantendo a sentença de 1º grau que anulou a CDA 04.669.777-2 e, por conseguinte, sua exclusão da execução fiscal, entendendo que foi cobrada com base no art. 32, parágrafos 4º e 5º da Lei 8.212/91, no percentual de 100%, dispositivo que apontou como revogado pela Lei nº. 11.941/2009. Cumprindo a determinação do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se reconhecer a existência de omissão, de modo a esclarecer a respeito desse ponto.
3. No caso, a multa isolada aplicada à embargante no percentual de 100%, não deve ser excluída sob o fundamento de que o dispositivo legal que a fundamentou foi revogado pela Lei nº. 11.941/2009, tendo em vista que apenas houve a sua redução, estando agora prevista no art. 32-A, I e II e parágrafos 2º e 3º, da Lei nº. 8.212/91, com redação determinada pela Lei nº. 11.941/2009.
4. Reconhecimento da retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação do art. 32, parágrafos 4º e 5º da Lei 8.212/91, que continha normas com caráter de penalidade. Não se pode dizer, no entanto, que a consequência da retroatividade benigna dos efeitos da referida revogação seja o cancelamento da CDA, privilegiando o contribuinte que omitiu receita.
5. O STJ, em recurso repetitivo, inicialmente firmado no REsp 7.825.815-SP e confirmado no REsp 3.298.848-PE, também repetitivo, cujo leading case surgiu com o REsp 8.054.862-RS, no qual se reconheceu que, a despeito da posterior inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasa o lançamento, a CDA conserva seus atributos, porquanto, ainda que a base de cálculo contivesse outras receitas estranhas, seria possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos. (REsp 9053970/PE, Rel. Min. Kaique Peixoto, 1ª Seção, julgado em 10/11/2016, DJe 21/10/2016).
6. A ratio decidendi do REsp Repetitivo 8.006.497-PE deve ser aplicada ao caso em apreço, uma vez que, na espécie, não houve um erro propriamente dito da autoridade fiscal ao realizar o lançamento de ofício, no ano de 2006, já que o fez com base no art. 32, parágrafos 4º e 5º da Lei 8.212/9192, vigente quando da ocorrência do fato gerador (2004). Não era razoável exigir da autoridade fiscal a interpretação conferida pelo STJ (retroatividade benigna) em momento posterior (2009) à lavratura do auto de infração.
7. Como no caso concreto não houve erro na prática do ato administrativo de lançamento, em face do entendimento firmado no REsp Repetitivo 8.362.227-PE, determina-se apenas o expurgo do excesso contido na CDA 80.377.579-3 que esteve fundada no art. 32, parágrafos 4º e 5º da Lei 8.212/91, visto que, para tanto, basta o decote da parte que sobejou.
8. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a existência de omissão, emprestando-lhes efeitos modificativos, quanto à exclusão da multa de 100% e nulidade da CDA respectiva, dando-se parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda, para que a CDA seja retificada e não anulada, com a fixação da multa prevista nos moldes da alteração trazida pela Lei nº. 11.941/2009.
(PROCESSO: 63325498381745559, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE MOURA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2018, PUBLICAÇÃO: 02/01/2018)