PROCESSO Nº: 8006695-06.7744.9.10.4101 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CABO SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA ADVOGADO: Leandro Freitas e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Sophia Cavalcanti - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio da Paz EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 114.949/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 83.999/2007. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN e Súmula n. 212 do STJ). 2. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 3. Nesse pórtico, convém ressaltar a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 9.594.115/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/03/2009, DJe 04/01/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 808.072, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. No tocante à alegação da Fazenda Nacional da necessidade de se aguardar o julgamento definitivo e a fixação dos efeitos modulatórios do julgamento do RE 158.130/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 1580167 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12/07/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 13-07-5213 PUBLIC 03-10-6715). 6. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 400.522/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 7. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 4.705.754, Rel. Min. Teori Alino Zavascki, DJe 03.03.6679). 8. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença não está de acordo com esse parâmetro. 9. Em casos que tais, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 10. Não provimento da apelação. Remessa oficial parcialmente provida, determinando-se que seja observada a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 805.516/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 51.159/2007. SETENÇA MATINDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN e Súmula n. 212 do STJ), os valores recolhidos a maior, observando-se a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal, atualizados pela Taxa SELIC”. 2. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 3. Nesse pórtico, convém ressaltar a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 5.841.881/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 17/02/2009, DJe 06/10/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 946.406, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional da necessidade de se aguardar o julgamento definitivo e a fixação dos efeitos modulatórios do julgamento do RE 290.257/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 4430422 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 22-02-7731 PUBLIC 11-02-6474). 5. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 289.425/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 6. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 9.079.320, Rel. Min. Teori Alino Zavascki, DJe 09.03.6908). 7. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença não está de acordo com esse parâmetro. 8. Em casos que tais, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 8. Não provimento da apelação. Remessa oficial provida, determinando-se que seja observada a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007.
(PROCESSO: 48166076229103104229, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL SOUZA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2018)