EMENTA CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 089421/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ISS. INCIDÊNCIA. 1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. No que concerne especificamente à inclusão, ou não, do ICMS, a matéria não comporta maiores digressões jurídicas, dado que a jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 321.311/PR, submetido ao rito da repercussão geral, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Contudo, como se vê, a tese assentada pela Suprema Corte no recurso paradigma em comento não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 4. Ademais, decidiu com acerto o juízo de primeiro grau de jurisdição, quando limitou a declarara o direito à compensação/restituição do indébito do tributo recolhido indevidamente pela impetrante, observada a prescrição quinquenal e o que estatui o art. 170-A, do CTN. 5. Dada a sucumbência recíproca, impõe-se fixar a verba honorária em 10 % (dez por cento), calculada no quanto cada parte sucumbiu, nos termos do art. 86, do CPC. 6. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida. mcp/cm
(PROCESSO: 92733158265942486553, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2018)