DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO A PARTE DOS ACUSADOS. PECULATO-DESVIO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, V, DA LEI Nº 9.613/98. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS.
1. Apelações contra sentença do juízo da 24ª Vara Federal de Pernambuco que condenou os réus pelo cometimento de crimes de peculato-desvio (Art. 312 do CP) e lavagem de dinheiro (Art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98).
2. Caso em que os acusados agiram em conluio na montagem de processos licitatórios que tinham por objeto a aquisição de gêneros alimentícios (leite em pó e óleo de soja), dirigidos à aplicação de recursos públicos federais repassados para o Município de Sanharó/PE, no importe de R$ 19.777,00 (cinquenta e quatro mil e duzentos reais), para execução do Programa de Incentivo ao Combate às Carências Nutricionais - ICCN. Os crimes foram praticados com a utilização de empresas de fachada, documentação falsa para comprovar a idoneidade das empresas licitantes, bem como notas fiscais inidôneas para atestar o fornecimento dos produtos pelos vencedores dos certames.
3. O art. 110, parágrafo 1º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos, estabelece que a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos do art. 109 do mesmo Código. Acusados condenados a penas privativas de liberdade superiores a dois anos que não excedem a quatro e sem que tenha havido recurso da acusação para majorá-las. Passados mais de dez anos entre a ocorrência dos fatos (2002) e a data do recebimento da denúncia (24/10/2012), verifica-se a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pela pena em concreto.
4. O STF, no julgamento do RE nº 633430, decidido em regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Revisão da dosimetria da pena para afastar os maus antecedentes, bem como o juízo negativo quanto às circunstâncias do crime, pela insubsistência dos fundamentos da sentença nessa parte, aplicando a dois réus penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão. Reconhecimento de ofício da prescrição retroativa (Art. 61 do CPP).
5. Extinta a punibilidade em relação aos demais réus, resta mantida a condenação do ex-Secretário Municipal de Saúde.
6. O fato do réu ser condenado por fato com diferente capitulação jurídica daquela prevista na denúncia não macula o direito de defesa, porque o réu se defende dos fatos narrados e não da classificação jurídica atribuída na denúncia. Hipótese em que a absolvição do ex-prefeito levou o juízo a desclassificar a acusação do crime de responsabilidade de prefeito, do Art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, para o crime de peculato-desvio, previsto no Art. 312 do Código Penal, procedimento que tem fundamento na regra do Art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli).
7. Hipótese em que a materialidade e autoria delitivas foram comprovadas, porquanto o réu, ex-Secretário Municipal de Saúde, sacou parte dos recursos públicos em espécie na "boca do caixa" e não comprovou com documentos idôneos sua aplicação, o que levou à rejeição das contas pelo TCU, restando demonstrado o desvio dos recursos. A Corte de Contas também identificou o depósito de quatro cheques destinados ao pagamento da empresa contratada na conta de entidade associativa sob a responsabilidade do réu, confirmando a prática dolosa do desvio e apropriação da verba pública federal, que tipifica o crime de peculato-desvio, previsto no Art. 312 do Código Penal.
8. A aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal não prescinde da imputação na denúncia, ainda que de forma implícita, da atuação do agente na promoção, organização ou direção da atividade dos demais delinquentes, sem o que resta impossibilitado o exercício pleno do direito ao contraditório e ampla defesa. Revisão parcial da dosimetria da pena que, com a causa de aumento do art. 327, parágrafo 2º, do Código Penal, vez que o crime foi cometido no exercício das funções de Secretário Municipal de Saúde, resta fixada em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.
9. Apelações de três réus providas para promulgar a prescrição retroativa. Apelações de dois réus providas em parte para rever a dosimetria da pena, com a promulgação de ofício da prescrição retroativa. Apelação do último réu provida em parte para rever a dosimetria da pena.
(PROCESSO: 731455842053856, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR DA LUZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/11/2018, PUBLICAÇÃO: 14/03/2018)