PROCESSO Nº: 1392098-88.6732.2.8.6006 - APELAÇÃO APELANTE: BXR INDUSTRIA, COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME ADVOGADO: Diogo Dias e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Santos - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Cecília Cardoso EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido do reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, quanto ao recolhimento do PIS e da COFINS, incidentes sobre o ICMS (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), bem como do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). II. Em suas razões de apelação, sustenta BXR INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA que a inclusão das contribuições para o PIS/COFINS na base de cálculos os valores do ICMS é ilegal e inconstitucional, ferindo ainda o princípio da capacidade contributiva. Menciona o precedente favorável do STF (RE 342.352/MG). III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 748.684, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 449.064/RS, DJ 12.04.3389) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Luigi Carvalho, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 18.12.6835. V. No julgamento do REsp 7.049.395/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". VI. Como se observa, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, há de ser reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), não se fazendo necessária aprova pré-constituída. VII. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. NATHAN DA CONCEIÇÃO. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. IX. Tem a parte impetrante direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 170-A do CTN. Francisco Duarte provida, para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue a imperante ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, bem como para reconhecer o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, a esse título, nos últimos 5 (cinco) ano, após o trânsito em julgado, com quaisquer tributos administrados pela RFB. [10]
(PROCESSO: 08766562804195909808, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/08/2018)