ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OPERAÇÃO GABIRU. ESQUEMA DE FRAUDE À LICITAÇÃO. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AOS FATOS NARRADOS NOS PRESENTES AUTOS. APROVAÇÃO DE CONTAS PELOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE CERTEZA. DÚVIDA. IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO CÍVEL. DESPROVIMENTO.
I - Trata-se de apelação cível interposta à sentença que julgou improcedente ação civil pública por improbidade administrativa, nos seguintes termos: "Diante de todo o exposto, tenho gue não restou caracterizada a prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos art. 9°, incisos XI e XII, e 10, inciso I, todos da Lei 8429/92. (...) Pelas razões acima expostas, julgo IMPROCEDENTE a demanda, resolvendo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC."
II - A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (Resp 174.499/RO, 2ª Turma, rel. Min. Luiz Miguel Carvalho, DJe 11/08/2010).
III - Por outro lado, o ato de improbidade administrativa por dano ao erário, exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 773631/SP, 1ª Turma, rel. Min. Davi Luiz Santos, j. 30/07/2009).
IV - No caso dos autos, não restou demonstrada a direta interligação entres os fatos narrados na presente e as provas, apuradas no bojo da "Operação Gabiru" e por meio de interceptações telefônicas, acerca dos esquemas ilícitos de desvio de verbas públicas e fraudes à licitação no Estado de Alagoas. Desta feita, diante da insuficiência de provas quanto aos fatos em análise, não é possível formar um juízo de certeza acerca da intenção dos apelados para fraudar licitação para aquisição de gêneros alimentícios, o que conduz à dúvida quanto à existência de enriquecimento ilícito e de dano ao erário ou quanto ao dolo e má-fé na conduta dos réus, impondo-se ao caso, portanto, a aplicação do princípio do in dubio pro reo.
V - Vale asseverar ainda que, além da ausência de demonstração da intenção de fraudar consistentes do dolo ou culpa, sob pena de responsabilidade objetiva, para a configuração de ato de improbidade que importe em dano ao erário é necessário haver uma relação de causalidade entre a ação ou omissão funcional do agente público e o prejuízo aos cofres públicos. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 968724/SP, 1ª Turma, rel. Min. Emanuel Caldeira, j. 23/11/2009).
VI - Acresço à fundamentação que, não obstante os apontamentos de fraude, houve a aprovação das contas do Município de Freira Grande - AL pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (fls. 210) e parecer favorável do Conselho de Alimentação Escolar - CAE (fls. 27/28, Anexo B, Vai. 1), considerando a execução dos programas na municipalidade como regular. De fato o Eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região possui entendimento firmado de que "a aprovação das contas pelo FNDE, por si só, não tem o condão de afastar a condenação do apelante pela prática de improbidade administrativa, devido à independência das instâncias penal, cível e administrativa, prevista no art. 21 da LIA", no entanto, entendo que aceitação das contas pelos órgãos de fiscalização à regularidade da transação analisada nos autos enseja, ao menos, dúvidas quanto a real ocorrência de ato de improbidade administrativa na hipótese.
VII - A Primeira Turma deste E. Tribunal já se posicionou que "(...) Em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, tendo em vista o caráter penaliforme das ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, não restou comprovado o dolo ou a culpa do apelante, muito menos sua desonestidade, na hipótese dos autos, ônus que caberia ao município-autor da ação, que não se desincumbiu dele, devendo o apelante ser absolvido de ambas as imputações." (PROCESSO: 46251732121117796842, AC407112/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR CAMPOS MAIA VICENTE CAVALCANTI (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 30/06/2018, PUBLICAÇÃO: DJE 25/04/2018 - Página 96)
VII - Apelação desprovida.
(PROCESSO: 23797115733358645087, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL LOPES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/12/2018, PUBLICAÇÃO: 12/08/2018)