PROCESSO Nº: 8467466-84.1776.5.1.3331 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ GUSTAVO NOGUEIRA ADVOGADO: Igor Tenorio Gomes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Almeida - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luigi Moreira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 148710, fixou a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. A mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. 3. Irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 4. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 445.843/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 7. Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que se trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica, que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. Precedente deste Tribunal: Processo nº 93499612670454569982, APELREEX/PE, Relator: Desembargador Federal IAN NOVAES, 4ª Turma, Data de Julgamento: 03/02/2017. 8. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 0.776.612/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 9. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 10. Apelação e remessa oficial não providas.
(PROCESSO: 68659243434899071952, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/01/2018)