Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Diego Cardoso Nº 4931507-53.3329.28.12.7962 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: BBA NORDESTE INDUSTRIA DE CONTAINERS FLEXIVEIS LTDA ADVOGADO: ANDRÉ DA PAZ APELADO: FAZENDA NACIONAL APELADO: BBA NORDESTE INDUSTRIA DE CONTAINERS FLEXIVEIS LTDA ADVOGADO: GUILHERME DA ROCHA ORIGEM: 3ª VARA FEDERAL/AL - JUIZ FRANCISCO BARBOSA DANTAS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DA MATA - 3ª TURMA MAGISTRADO CONVOCADO: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO CUNHA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 038.341 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Apelações interposta contra sentença que, julgou procedente o pedido para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito à compensação 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 616.853, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 478307). 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 11.623/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 470.764, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 89.428/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2004, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 7. Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 660016, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 8. Não se exige o trânsito em julgado da decisão proferida em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo como condição para que seja aplicada aos processos em curso, conforme previsão do art. 1.035, § 11, c/c os arts. 1.040, inciso III e 927, inciso III, todos do CPC. 9. Entendimento do Supremo Tribunal Federal: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 365494 AgR, Relator Min. RODRIGO PEREIRA, Primeira Turma, julgado em 30/05/2016). 10. Não merece reforma a sentença que declarou o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 1304655/BA. 11. A parte requereu em sua petição inicial a condenação da ré à repetição do indébito, seja por meio de restituição (precatório), seja pela compensação tributária. Formulou pedidos alternativos, os quais se caracterizam pela possibilidade do devedor cumprir a prestação de mais de um modo. Neste sentido, houve o deferimento do pedido de compensação, conforme requerido pela parte autora. 12. Apelações improvidas. Condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
(PROCESSO: 68907579174987687622, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO SOUZA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2018)