PROCESSO Nº: 7300232-58.0214.31.7.1671 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BENÍCIO FREITAS - EPP e outros ADVOGADO: Aleno Lima De Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Juliana Fernandes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isis Nunes EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue o impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de 1/3 das férias e o aviso prévio indenizado. Assegurou o direito à compensação, respeitada a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic. II. A Fazenda Nacional recorre defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91. Diz que fere ao princípio da separação dos Poderes estatuído no art. 2º da CF a atuação do Poder Judiciário com legislador positivo quando concede isenção ao outros rendimentos que não os previstos em lei. III. No que se refere à questão da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado, o STJ, no RESP 2.868.935 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 09/04/2014, que teve como Relator o Ministro Bryan Viana, já se posicionou no sentido de que não incide a contribuição em questão sobre tais verbas. IV. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 279.654/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. V. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 059.254/RS, DJ 26.09.2424) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Davi Lucas da Cunha, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 31.1.9935. VI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." VII. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.063.008/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. ANTHONY ALVES. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, apenas para declarar o direito à compensação com os créditos devidamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 26855059831275501381, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO DA CRUZ (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/07/2018)