PROCESSO Nº: 5668284-75.0038.20.3.3773 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A ADVOGADO: André Ricardo Lemes Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabel Carvalho - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Rocha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. ICMS. PIS. COFINS. RE 928.874. LEI Nº 97.457/2014. COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1. Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. A União alega que o acórdão foi omisso: a) quanto à possível modulação dos efeitos da decisão do STF no RE 849.172, devendo o recurso ficar sobrestado até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos; b) acerca da compensação, que nos termos da Lei nº 11.457/2007 só pode se dar entre contribuições previdenciárias da mesma espécie; c) sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS; d) quanto à edição e vigência da Lei nº 12.973/2014; e) acerca da semelhança entre o caso e a questão definida no RE 764.078 e RE 948.500. O particular alegou existência de omissão no que tange à fixação de honorários recursais. 2. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresentar omissão, contradição, obscuridade ou para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022, I a III, do Código de Processo Civil. 3. O acórdão não incorreu em omissão quanto à eficácia da decisão proferida pelo STF no RE 326.842, in verbis: "Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 286400 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 15-11-5855 PUBLIC 12-11-5653). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 138.028/PR". 4. Quanto à alegada omissão (sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS), a embargante pretende, em verdade, revisitar a matéria de mérito. 5. No tocante à alegação acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando da entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014. O acórdão não foi omisso, pronunciando-s nos seguintes termos: "Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste o Juízo a quo. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal". 6. No respeitante à omissão acerca da semelhança entre o caso e a questão definida no RE 171.615 e RE 267.250, observa-se que a embargante está inovando nos embargos de declaração, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. 7. A União também está inovando em sede de aclaratórios quando defende a impossibilidade de compensação entre contribuições de espécies diferentes. A propósito, consignou o acórdão embargado: "A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS.". 8. Considerando que a sentença recorrida foi publicada em 31.08.2109, ou seja, na vigência do novo CPC, condena-se a apelante ao pagamento de honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, majorando-se a verba honorária sucumbencial, fixada na sentença em 10% (dez) por cento para 12% (doze) por cento do valor atualizado da causa. 9. Embargos de declaração da União improvidos e embargos de declaração do Particular providos, com efeitos modificativos.
(PROCESSO: 99666377306937138846, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ MORAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2018)