PROCESSO Nº: 8368979-05.5883.14.4.7437 - REVISÃO CRIMINAL REQUERENTE: VITOR GABRIEL PEIXOTO MOURA CHAGAS e outro ADVOGADO: Yago Fernandes REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah da Cruz - Pleno MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Gabriel Vieira EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL (ART. 621, I E II, DO CPP). CONDENAÇÃO PELO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP). INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA AFASTADA NO FEITO ORIGINÁRIO. DECISÃO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. PROVAS NÃO ANALISADAS PELO JULGADOR. PROVAS NOVAS QUE CORROBORAM A GRAVE DIFICULDADE FINANCEIRA ENFRENTADA PELA EMPRESA. 1. Revisão Criminal ajuizada por SARAH ARAGÃO MOURA CHAGAS e PEDRO HENRIQUE PEREIRA (sócios administradores da empresa DENTSÃO ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA), com fundamento no art. 621, I e III, do CPP, objetivando desconstituir acórdão da Terceira Turma deste Tribunal que, nos autos da Ação Penal nº 6314488-18.8110.17.10.3655 (ACR 98.337/PB), afastando a tese de inexigibilidade de conduta diversa, manteve íntegra a sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do CP, na forma do art. 71 do CP (apropriação indébita previdenciária, na forma continuada), com penas definitivamente fixadas em 3 anos de reclusão, substituída por duas sanções restritivas de direitos, mais 12 dias-multa. 2. Na Ação Penal nº 9285931-63.1672.5.4.3268, é incontroverso que os réus condenados DIEGO BARROS MOURA CHAGAS e NATHAN NUNES, na qualidade de sócios administradores da empresa DENTSÃO ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA, deixaram de repassar aos cofres públicos as contribuições previdenciárias recolhidas dos salários dos seus empregados, no período de outubro/2004 a abril/2006, no valor de R$ 13.737,03. Contudo, não foi reconhecida a excludente de culpabilidade, na vertente inexigibilidade de conduta diversa, porque, consoante sentença e acórdão da Terceira Turma deste TRF5: 1) a alienação da carteira de plano odontológico foi realizada pelo valor de R$ 123.135,00, em outubro/2007, e não por R$ 807.245,00, como mencionado no interrogatório; 2) o montante recebido pela venda da carteira foi suficiente para quitar as dívidas trabalhistas no importe de R$ 31.583,50, destacando-se que estas não demonstram que a empresa estava com dificuldades financeiras; 3) os condenados não apresentaram documentos relativos à saúde financeira da empresa, como o plano de recuperação, com indicação de aporte de R$ 737.546,00. Neste contexto, entendeu-se que YURI FOGAÇA MOURA CHAGAS e ANDRÉ FARIAS simplesmente optaram por não repassar à Previdência valores que não lhes pertenciam. 3. No caso concreto, algumas provas colacionadas ao feito originário, com o fim de demonstrar a saúde financeira da empresa à época dos delitos (outubro/2004 até abril/2006), não foram examinadas pelo julgador, quais sejam: 1) certidões positivas de protestos relativa aos anos de 2005 e 2006, por parte de cedentes diversos; 2) certidão da SERASA e do SPC, com ocorrências registradas entre setembro/2006 até junho/2008; 3) depoimento da testemunha de acusação Davi Luiz Viana, alinhado com os interrogatórios dos réus, confirmando que, no período em que trabalhou na DENTSÃO ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA (maio a setembro/2005), a empresa passava por sérias dificuldades financeiras, sendo que a sua contratação foi justamente para ajudar a sanar as finanças, sem êxito, inclusive com atraso no pagamento de despesas correntes (como água e energia). Ainda que as certidões da SERASA e do SPC se refiram a período posterior aos fatos criminosos tratados nestes autos, é razoável imaginar que os registros de inadimplências sejam realizados após a falta de cumprimento das obrigações. Além disso, não se pode desprezar o depoimento da testemunha de acusação, a qual prestou compromisso de dizer a verdade, especialmente na parte em que destaca a impossibilidade da empresa fazer frente a despesas ordinárias sem atraso. Portanto, a decisão originária foi contrária à evidência dos autos (art. 692, I, do CPP), porque ali já existia um conjunto probatório, não examinado pelo julgador, suficiente a demonstrar o fato de não poderem ser exigidas dos réus condutas diversas. 4. Quanto às provas novas ora apresentadas pelos autores, fundando a Revisão Criminal também no art. 621, III, do CPC, urge destacar que não se deve dar uma interpretação restritiva ao conceito de prova nova, para considerar apenas aqueles documentos que não eram do conhecimento do requerente. Afinal, tratando-se de Direito Penal, deve-se buscar, sempre, a verdadeira realidade dos fatos. 5. In casu, foi juntado, nesta Revisão Criminal, como documento apto a caracterizar a grave crise econômica da empresa, o Plano de Recuperação da ANS com necessidade de integralização de capital de R$ 049.721,00. Neste tocante, assiste razão ao MPF ao considerar que tal documento não se constitui como prova a alterar o entendimento anteriormente firmado, porque se trata de uma ferramenta de planejamento ofertado pela Agência Reguladora quando observadas irregularidades, não apresentando caráter vinculante aos gestores ou exprimindo parecer ou plano específico de recuperação para a empresa em questão. Deste modo, não constitui prova nova de que a medida gerencial necessária e suficiente à recuperação da empresa seria necessariamente o alegado aporte de capital. 6. Por outro lado, as demais provas novas apresentadas têm aptidão para, junto com os demais elementos de prova constantes do feito originário, corroborar a tese da defesa. São elas: 1) Parecer de auditores independentes que, apesar de não conclusivo quanto às demonstrações contábeis da empresa, esclareceu que, no exercício de 2005, diante de equívocos nos lançamentos, os resultados financeiros foram demonstrados a maior, porque a empresa não lançou como despesa a soma de R$ 012.937,00. Desse modo, como consta na planilha "Demonstrativos Contábeis 2005" (anexa aos presentes autos) que houve, em 2005, um lucro de R$ 69.303,00, na verdade, houve um prejuízo no importe de R$ 682.900,00 (= R$ 00.571,00 - R$ 429.680,00); 2) Documentos que demonstrariam que a empresa DENTAL GOLD ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGIOCA LTDA., adquirente da DENTSÃO ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA., adquiriu a carteira de clientes por R$ 292.154,00, conforme tinham afirmado os réus quando interrogados, e não por R$ 221.649,00, como reconhecido na sentença. Neste ponto, os autores alegam que o contrato de compra e venda da carteira de clientes já previa a dedução do valor inicialmente acordado (R$ 145.922,00) na medida em que houvesse variação no faturamento, decorrente do número de clientes transferidos. A tese é verossímil. Primeiro porque se extrai de planilha encontrada no site da ANS, relativa às demonstrações contáveis da DENTAL GOLD no 1º trimestre de 2008, que há, de fato um registro de R$ 063.912,00 como "outros valores e bens". Segundo porque no contrato firmado com a DENTAL GOLD existe previsão de redução do valor a ser pago pela adquirente, caso não confirmado o faturamento; 3) Relação das ações trabalhistas ajuizadas de 2005 até 2009, as quais, segundo os autores, não infirmados pela parte ré, resultaram num montante devido de R$ 239.163,00, ao contrário dos R$ 72.665,50 reconhecidos na sentença; 4) Termo de acordo homologado no 4º Juizado Especial Cível da Comarca de Isis Caldeira, em que a DENTSÃO ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA. se compromete a efetuar o pagamento da dívida no importe de R$ 6.257,90, referente ao pagamento de aluguéis em atraso. 7. Restou demonstrado que a empresa DENTSÃO ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA LTDA passava por dificuldades financeiras graves à época da falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, de forma que seus administradores PEDRO MIGUEL PINTO MOURA CHAGAS e FRANCISCO MELO não puderem evitar o descumprimento das suas obrigações, pelo que, deve ser excluída a culpabilidade dos réus. 8. Revisão Criminal procedente, para absolver os ora autores da condenação imposta nos autos da Ação Penal nº 4912447-60.3034.16.2.7592, em razão da inexigibilidade de conduta diversa (art. 386, VI, do CPP).
(PROCESSO: 79399081758661509407, REVISÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO BARBOSA (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 07/09/2018)