Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Leandro da Rosa Nº 7036429-04.9876.29.4.6872 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: L PEREIRA & CIA LTDA ADVOGADO: LUCCA ARAGÃO APELADO: FAZENDA NACIONAL APELADO: L PEREIRA & CIA LTDA ADVOGADO: PEDRO HENRIQUE SALES ORIGEM: 3ª VARA FEDERAL/AL - JUIZ MARCOS VINICIUS DA ROCHA DANTAS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL PORTO - 3ª TURMA MAGISTRADO CONVOCADO: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO TEIXEIRA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 278.236 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARTIGO 85, §3º, II DO CPC. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar ilegítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito de compensar, na via administrativa, respeitado o lustro prescricional de cinco anos. 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 423.308, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro apresenta natureza jurídica de imposto, incidindo sobre a base de cálculo definida no artigo 156, III da CF/88; o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o artigo 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 159768). 5. Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 6. Tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 7. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 8. Não se exige o trânsito em julgado da decisão proferida em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo como condição para que seja aplicada aos processos em curso, conforme previsão do art. 1.035, § 11, c/c os arts. 1.040, inciso III e 927, inciso III, todos do CPC. 9. Precedente do Supremo Tribunal Federal: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 894065 AgR, Relator Min. HEITOR MOREIRA, Primeira Turma, julgado em 07/02/2016). 10. No presente caso, não merece reforma a sentença que declarou o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 2388195/BA. O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 11. Pelo regramento adotado no CPC/15, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários sucumbenciais deve observar os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85, e os percentuais indicados em seu § 3º. 12. Nas hipóteses em que não há condenação ou não seja possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários será fixada sobre o valor da causa. 13. Considerando que o valor da causa corresponde a $ 869.935,63 (quinhentos e setenta e nove mil e oitenta e dois e sessenta e três centavos) dever-se-ia, em regra, aplicar ao caso os parâmetros do art. 85, § 3º, I do CPC/15. 14. Assim, a condenação do autor, ora Apelado, em honorários advocatícios, poderia variar entre 8% sobre o valor da causa - patamar mínimo e 10% sobre o referido valor - patamar máximo. Acontece que o juiz sentenciante fixou a condenação em honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 15. Em observância aos critérios previstos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC, e tendo em vista a simplicidade da causa, considero como adequada ao caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais no percentual de 8% sobre o valor da causa. 16. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do particular provida para modificar os honorários sucumbenciais para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, II do CPC/15. Condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados para 9% (nove por cento) sobre o valor da causa.
(PROCESSO: 49867124025189364054, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL LOPES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/05/2018)