PROCESSO Nº: 5782557-91.5413.21.10.5377 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUCAS LIMA E JOÃO LUCAS CAMPOS - EPP ADVOGADO: Raul Caldeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Fogaça - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophie Novaes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO APELAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ACÓRDÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. A Fazenda Nacional alega que o acórdão incorreu em omissão sobre a inexistência de trânsito em julgado do RE nº 688.395/PR, pendente de publicação, bem como a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão; a alteração promovida pela Lei nº 12.973/14, bem como sobre o fato de que o ISS é fator que compõe o custo da produção, independentemente de sua destinação aos cofres públicos. 3. Analisando o aresto atacado, percebe-se que a matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão. É possível notar que o aresto reconhece expressamente que: "A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, nos autos do RE 667354, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 981326, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores.(...) O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 528.762/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICSM deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município." Assim, pela semelhança estrutural de ambos os impostos - incidência sobre operações econômico-empresariais e cálculo "por dentro", ou seja, têm seus valores embutidos no preço final -, esta Rafaela Rocha entendeu pela aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF, no RE nº 144.618, em detrimento do REsp nº 1.187.380/SP. Sobre a pendência do julgamento dos embargos, o aresto asseverou o seguinte: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 4. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE nº 693.255 AgR, Relator Min. DAVI LUCAS DA COSTA, Primeira Turma, julgado em 13/02/2016). 5. O acórdão também consignou ser "irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 6. Os presentes embargos não foram opostos com o intuito de sanar algum vício no acórdão, ensejando tão somente o reexame em substância da matéria já julgada. Os embargantes, na verdade, pretendem provocar novo julgamento do recurso, o que não é possível nas vias estreitas dos embargos. 7. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 92726914076408734034, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN DA COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2018)