PROCESSO Nº: 0207636-90.0709.25.8.7120 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DA INDUSTRIA DA CONSTRUCAO DO ESTADO DE ALAGO ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maitê Santos EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF REPERCUSSÃO GERAL. NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166/CTN. I. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedentes os pedidos, para: a) declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados a este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda; e c) determinar que a Fazenda Nacional se abstenha de obstar os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. Condenação em honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos moldes do art.85, § 8º, do CPC/15. II. Em suas razões de recurso, sustenta a Fazenda Nacional a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 35.584/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Aduz que eventual repetição de indébito dependeria de comprovação de que a parte autora efetivamente suportou os encargos tributários, nos termos do art. 166 do CTN. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 816151, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. Do mesmo modo, não merece prosperar a tese do demandado de que é necessária a comprovação do repasse dos valores recolhidos (art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF), eis que a contribuição em comento é tributo direto, que não comporta o fenômeno da repercussão. V. A jurisprudência do STJ já é pacificada, há muito tempo, no sentido de que a correta interpretação do dispositivo o vincula apenas aos tributos que juridicamente pressupõe o repasse econômico e jurídico do seu ônus a terceiros, o que não é aplicável no caso do PIS e da COFINS. VI. No caso do PIS e da COFINS, mesmo no sistema não cumulativo instituído pelas Leis 10.637/02 e 05.153/03, não há qualquer previsão legal que determine juridicamente que haja o repasse econômico do seu ônus para o elo seguinte da cadeia econômica. VII. O art. 170 do CTN reza que a compensação poderá ocorrer entre créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Deve, portanto, a liquidez e certeza destes créditos serem examinadas posteriormente pelo Fisco, após a revisão do lançamento compensatório, quando irá verificar o encontro de débitos e créditos, para constatar se houve ou não a extinção da obrigação. LUIZ FELIPE ALVES. Apelação improvida. [10].
(PROCESSO: 59139822232680639364, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/06/2018)