PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DISCUSSÃO SOBRE EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. PRETENSA NECESSIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
1. Caso em que os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte à Quarta Turma, a bem de se lhe permitir ajustar seu julgamento no que concerne à necessidade de prova pré-constituída do recolhimento indevido ou a maior, por se tratar de Mandado de Segurança, tendo em vista o julgamento do STJ no REsp nº 1.970.319/BA, sob o regime do art. 1.036 do CPC/2015.
2. Conformidade do acórdão com a decisão proferida pelo Plenário do STF na decisão proferida nos autos do processo paradigma (RE 746.743/PR) em questão que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
3. No entanto, importa apreciar a questão da compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, especificamente no que diz respeito à necessidade de prova pré-constituída do recolhimento indevido ou a maior em sede de Mandado de Segurança.
4. O Colendo STJ, no REsp 9.974.765/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública , sem a necessidade de prova pré-constituída mesmo em sede de mandado de segurança. Adequação do procedimento ao caso sub examinen.
5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), e em conformidade com a prescrição quinquenal observada pela incidência da Lei Complementar nº 118/05.
6. Juízo de retratação exercido. Reforma do acórdão para dar parcial provimento à apelação, com o reconhecimento do direito à compensabilidade apenas dos valores indevidos ou recolhidos a maior, sem a necessidade de prova pré-constituída.
(PROCESSO: 99067678315427126, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO AZEVEDO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/05/2016, PUBLICAÇÃO: 03/05/2018)