Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Fernando Pires Nº: 1520313-55.3581.6.3.8565 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: MURILO DA ROSA & CIA LTDA ADVOGADO: Italo Dominique Da Rocha Juvino ADVOGADO: Davi Cunha Medeiros Da Costa Silva ADVOGADO: Thiago Pereira Valeria De Enzo da Costa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Marcela Nunes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Júlia da Cruz EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 067.490 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 86.592/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA EFEITOS DA PROPOSITURA DA AÇÃO ORDINÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES LIMITADOS AO QUINQUENIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO (LC 118/2005). CORREÇÃO PELA TAXA SELIC. 1 - Apelação da Fazenda Nacional que visa a reforma da sentença, alegando, em síntese, que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, e requer, também, a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, quanto ao pedido de modulação de efeitos, a ser enfrentado nos autos do RE nº 646.621/PR (tema nº 69 de repercussão geral). 2 - Apelação da parte autora que requer o reconhecimento da interrupção do prazo prescricional, em face da impetração anterior de mandado de segurança (Id. 2708490.4794011), alegando jurisprudência consolidada e sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria e, ao final, fixados os honorários recursais. 3 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 918.210/PR). 5 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 30.999/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 485.021, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 735.992/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 7 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-764.099, julgado em 17/04/2017 (acórdão publicado em 04/12/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 8 - O reconhecimento da interrupção do prazo prescricional pela impetração do mandado de segurança (precedentes do STJ) diz respeito tão somente ao prazo para a propositura da ação ordinária de repetição de indébito, não influenciando no limite de cinco anos anteriores à propositura da ação para efeito de devolução dos valores declarados indevidos. 9 - O entendimento do STF é no sentido de que as ações ajuizadas na vigência da LC 118 (a partir do dia 02/06/2005) estão sob a nova sistemática jurídica e, portanto, no presente caso, a devolução do indébito deve se limitar aos valores pagos nos últimos 5(cinco) anos, a contar do ajuizamento da ação, conforme determina o art. 3º da LC 118/2005. 10 - Assim, proposta a presente ação em 26/12/2017, ou seja, na vigência da LC 118/05, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 18/04/2012, conforme dispõe a sentença. 11 - Restituição dos valores indevidos, corrigidos pela taxa SELIC, limitada ao quinquênio anterior à propositura da ação (LC 118/2005), a serem apurados em liquidação da sentença. 12 - Honorários fixados na sentença majorados em 2%. 13 - Apelação da Fazenda Nacional improvida e apelação da parte autora parcialmente provida tão somente quanto à interrupção da prescrição para efeitos de propositura da ação ordinária.
(PROCESSO: 89087514443819699557, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE SILVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2018)