PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIME DE APROPRIAÇÃO (ART. 1º, I, DL 201/67), FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90, LEI DAS LICITAÇÕES) E FALSIDADE DE DOCUMENTOS PÚBLICOS E IDEOLÓGICA (CP, ARTS. 297 E 299). RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. OMISSÃO DO NOME DO PREFEITO. CRIME DE APROPRIAÇÃO. NÃO OPOSIÇÃO DE RECURSO. PRECLUSÃO. CRIME PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO DO SECRETÁRIO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93). PRINCIPÍO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PRECEDENTES DO STJ. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO DO PREFEITO E ABSOLVIÇÃO DO SECRETÁRIO. AUTORIA NÃO EVIDENCIADA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA. CÓPIA DOS CHEQUES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS COM DESTINATÁRIOS DISTINTOS DO ORIGINAL (TESOURARIA DO MUNICÍPIO). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. OCORRÊNCIA. LEI Nº 01.748/2010. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA E DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO.
1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que absolveu os réus (secretário e prefeito municipal) da prática dos crimes previsto nos art.1º, I do Decreto-Lei 201/67, art. 90 da Lei 8.666/93 e arts. 297 e 299 do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
2. O órgão ministerial defende a ocorrência de erro material na decisão que recebeu a denúncia, proferida quando a ação tramitava nesta Corte, na qual deveriam constar os nomes dos dois réus (prefeito e secretário) quanto à prática do crime de apropriação (art. 1º, I, do DL 201/67).
3. Contudo, em que pese o entendimento contrário do recorrente, uma vez ocorrida a omissão ou obscuridade quanto ao recebimento da denúncia em desfavor do prefeito do município, pela prática do crime do art. 1º, inc. I do DL 201/67, caberia a acusação ter oposto, a tempo e modo, o recurso apropriado com a finalidade de ser esclarecido ou sanado o suposto equívoco, ou até de ver reformada a decisão, sob pena de em ambas as hipóteses sobrevir a preclusão. Isso porque, direcionada a defesa do prefeito contra a imputação de um fato, resta manifesta a impossibilidade de considerar-se implícito o recebimento da peça acusatória contra outro fato diverso após exaurida toda fase de instrução e oportunidade de defesa do réu. Manutenção da absolvição do secretário do município pela prática do crime do art. 1º, I do DL 201/67.
4. Impossibilidade de aplicação do princípio da consunção, visto que os tipos penais da Lei nº 8.666/90 e do DL nº 201/67 protegem bens jurídicos distintos, pois, enquanto aquele visa a assegurar o respeito à competitividade da licitação, configurando, no caso, um crime formal, o crime de apropriação, previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, tem por finalidade resguardar o erário, a demandar ocorrência de um resultado naturalístico para sua consumação (Precedentes do STJ: HC 686.370/BA, j. em 05/03/2018; AgRg no REsp 2435136/PR, j. em 29/01/2014). A reforçar esse entendimento, é ver-se que, nos termos da denúncia, o desvio de verbas teria ocorrido posteriormente à fraude à licitação através da emissão de cheques pelo prefeito e secretário (nº 782283, 606715, 9052861, 147211, 800607 e 650494), consumando-se com o saque realizado diretamente no caixa do banco.
5. Com relação ao crime do art. 90 da Lei das Licitações, nos termos de denúncia, o Município de Catingueira/PB e a Fundação Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE celebraram o Convênio 225739/2005 objetivando a implementação de ações educativas de promoção da redução de exposição de crianças e adolescentes a situações de risco, com repasse do FNDE no valor de R$ 24.151,36 (trinta e cinco mil, duzentos e setenta de dois reais e trinta e seis centavos).
6. Confirmando a tese da acusação de fraude à licitação e com base no relatório apresentado pela CGU, verifica-se a ausência de critério objetivo para fundamentar a escolha da licitante vencedora do Convite nº 05/2006, sem nenhuma justificativa plausível apresentada pela comissão de licitação, diante da existência de vícios grosseiros (de operação aritmética) existentes no procedimento de escolha da MS Comércio, empresa vencedora, a qual não teria, na realidade, apresentado o menor preço de vários dos itens licitados (cf. fls. 48-49, vol. I), além de ter apresentado certidões falsas de regularidade fiscal, além de outros vícios no procedimento.
7. Com relação à autoria delitiva do crime de fraude à licitação, as provas são suficientes apenas para responsabilizar José Edvan (prefeito), não havendo elementos que comprovem a efetiva participação de Emilly da Luz (secretario).
7. No que tange à autoria dos apelados quanto à prática do crime de falsidade de documento público (CP, art. 297), a peça de acusação não descreve, minimamente, qual a participação e em que consistiu a contribuição de cada um para prática do referido delito. Os documentos (CNDs supostamente falsas) foram apresentados, em princípio, pelo proprietário da empresa MS Comércio e Serviços Ltda., não tendo a instrução processual, por sua vez, demonstrado qual a participação dos corréus (prefeito e secretário) na falsificação.
8. No entanto, foi comprovada a materialidade e a autoria do secretário do município e do prefeito quanto à prática do crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal. A materialidade encontra-se robustamente comprovada nos autos através das cópias dos cheques por ambos assinados de nº 002052 (fl. 291), 147133 (fl. 286), 060650 (fl. 302), 082128 (fl. 297), 217974 (fl. 305) e 663943 (fl. 310), nos quais podem ser identificados os supostos credores dos valores, inseridos através de papel carbono. Porém, ao serem comparadas com as cópias dos cheques microfilmadas (fls. 374-058), verifica-se que o real credor dos cheques era a tesouraria do município.
9. A conduta de ambos consistiu em prestar declaração falsa em documento particular para fins de instruir o processo de prestação de contas, fazendo constar nas cópias dos cheques, por inclusão em papel carbono, o nome do suposto destinatário, quando os cheques, na realidade, eram nominais à própria tesouraria do município, tendo ambos, prefeito e secretário, ciência de tal conduta.
10. Dosimetria: (i) réu Luiz Gustavo Martins, pelo crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93), pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de detenção, e pelo crime de falsidade idológica (CP, art. 299, caput), 1 (um) ano de reclusão, com multa no valor total de 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/2 salário mínimo; (ii) réu Luigi Rocha Remígio de Esther Ramos, pelo crime de falsidade idológica (CP, art. 299, caput), 1 (um) ano de reclusão, com multa no valor total de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/2 salário mínimo.
11. Ocorrência da extinção da punibilidade de ambos os réus pela incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, calculada com base na pena em concreto: dado que entre a conduta imputada aos acusados (novembro de 2006) e o recebimento da denúncia (20/06/2012) e entre esta última data e a da sentença recorrida (28/12/2017), houve, em ambos os períodos, o transcurso de lapso temporal superior a 04 (quatro) anos (CP, art. 109, inc. V), verifica-se a implementação do prazo de prescrição retroativa, operando-se a extinção da punibilidade de ambos os réus.
12. Parcial provimento à apelação do MPF para condenar os apelados: (i) Nicolas Farias, pelos crimes de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) e de falsidade ideológica (CP, art. 299, caput) e (ii) Lucas Caldeira Remígio de Eduarda Pereira, pelo crime de falsidade ideológica (CP, art. 299, caput), declarando de oficio a extinção da punibilidade de ambos os réus pela ocorrência da prescrição.
(PROCESSO: 75442904077904083036, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE FERREIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/02/2018, PUBLICAÇÃO: 13/01/2018)