PROCESSO Nº: 3001734-76.0813.8.6.2875 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MSLOG - SERVICOS DE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA ADVOGADO: Antônio Barros e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Júlia Barros Zagallo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. Apelação e reexame necessário de sentença que concedeu a segurança, para reconhecer ser indevida a inclusão das quantias relativas ao ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e a sua compensação, sob a incidência da taxa SELIC. FAZENDA NACIONAL alega que a LC 70/91 dispôs que a sua base de cálculo é a receia bruta advinda das vendas de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Invoca as Súmulas 68 e 94 e que o RE 855.707 ainda está pendente de julgamento. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 247076, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 992.059/RS, DJ 07.08.4450) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Thomas Cardoso, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 30.8.1875. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." O STJ, ao julgar o RESP 9.048.801/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. Já o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 0.398.694/SP, DJe 25.7.5588, rel. Min. OG Luiz Otávio Cavalcanti, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. É fato, como já exposto, que o STF, ao julgar o RE 993.858 adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 703.471 reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 18677824178493211906, rel. Desembargador Federal Alexandre Carvalho. 24.5.7583. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 017.134/RS, DJ 02.05.3054) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Joaquim Dias, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legisde 120 dias, ou seja, a partir de 29.4.9840. Parcial provimento da apelação da Fazenda Nacional e ao reexame necessário, para reformar a sentença tão somente no que toca à devida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressalvando que só poderão ser objeto de compensação os recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. [11]
(PROCESSO: 82924831461047948043, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2018)