Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Alexandre da Rocha PJe-APELREEX6715773-81.2545.4.1.2506 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA BRITACET LTDA ADVOGADOS: THEO CARDOSO ORIGEM : 1ª VARA FEDERAL/CE RELATOR : DES. FEDERAL LUIZ FELIPE DA MATA - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Apelação e remessa oficial contra sentença que acolheu, em parte, a pretensão para afastar/excluir da contribuição previdenciária patronal, contribuição ao seguro do acidente de trabalho - SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE) os seguintes valores: aviso prévio indenizado, adicional constitucional de 1/3 de férias e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador. Além das rubricas referidas, também foi reconhecido como devida a exclusão do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, férias gozadas e férias não gozadas e abono de férias, décimo terceiro salário indenizado e vale transporte sobre a base de cálculo da contribuição ao seguro do acidente de trabalho - SAT e para a contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), possibilitando-se a compensação dos valores já recolhidos, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores a serem compensados incidirá, a partir do recolhimento indevido, a taxa SELIC, na forma prevista no artigo 39, parágrafo 4º, da Lei 9.250/94. A partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que reformou o art. 1º- F da Lei nº 9494/97, para a atualização monetária haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. - A Fazenda Nacional assevera a previsão constitucional de financiamento da seguridade social, e o disposto no art. 22, inc. I, da referida Lei 8.212, não sendo possível dispensar tais obrigações sem dispositivo legal expresso, sob pena de causar grave desequilíbrio atuarial. Alega que as verbas elencadas na exordial integram o conceito de salário de contribuição descrito no art. 18, da supramencionada Lei 8.212, e que apenas as verbas indenizatórias não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não é a hipótese dos autos. - A sentença acolheu a pretensão em relação ao décimo-terceiro salário indenizado, embora a parte autora não tenha feito referência a esse desembolso. Assim, configurada decisão ultra petita, deve ser anulada a parte do decisório que extrapolou ao pedido da inicial da ação. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 864.016/RS, em acórdão da lavra da min. Pedro Henrique Ramos, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 9.934.017/MG, min. Diego Dias, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 23 de maio de 2005. - Ressalte-se que as contribuições sociais destinadas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE) e ao SAT, por possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, seguirão as observações apresentadas quanto a estas. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 4.604.322 - RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C, do Código de Processo Civil [de 1973] em 11 de março de 2014, min. Raul Rezende, firmou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento, e o aviso prévio indenizado. - As mais recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, e deste Regional, trilham o caminho da não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio transporte, ao fundamento de que o pagamento em pecúnia não descaracteriza a sua natureza indenizatória, consoante os seguintes julgados: RE 035155, min. Eros Grau, de 24 de fevereiro de 2010; REsp 7199495, min. Calebe Cavalcanti, de 27 de setembro de 2010; APELREEX 15568, desta relatoria, em 22 de janeiro de 2011. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da aludida Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. - O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 9.380.176/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 5919398 / RN, rel. min. Gustavo Nogueira, julgado em 07 de março de 2016). Apelo provido nessa parte. - Na hipótese dos autos, em relação ao comando sentencial, a pretensão deve ver confirmada para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição do SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, adicional constitucional de 1/3 de férias e auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador. Além das rubricas referidas, também reconhece-se a exclusão das férias indenizadas, abono de férias e vale transporte sobre a base de cálculo da contribuição ao seguro de acidente de trabalho - SAT e para a contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE). - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. - A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Remessa oficial provida nessa parte. - Apelo da Fazenda e remessa oficial providas, em parte, para determinar que o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado e as férias gozadas integram a base de cálculo da contribuição para terceiros e para determinar que na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic.
(PROCESSO: 18057310236075679529, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/05/2018)