PROCESSO Nº: 0549362-72.6975.21.1.2577 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PE AGRAVANTE: TC SERVICOS DE ISIS RODRIGUES - EPP ADVOGADO: Pedro Lucas Lopes AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole Pires - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1302672-39.9652.28.4.2891 - 30ª VARA FEDERAL - PE EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 832712/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO FISCAL. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por TC SERVIÇOS DE MARIA DA ROSA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, nos autos de execução fiscal, indeferiu a exceção de pré-executividade manejada pelo excipiente, ora agravante, na qual pretendia a nulidade da CDA em função da cobrança supostamente indevida decorrente da inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O Juízo de primeira instância compreendeu, em resumo, que o simples exame da CDA que aparelha a execução fiscal não permite concluir que a integralidade dos débitos ali indicados são referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Destacou, também, que o STJ tem considerado que a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal que justificou a cobrança de parte da dívida não autoriza a extinção do feito executivo fiscal, por não ser suficiente a eliminar a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, fundamentada em preceito declarado inconstitucional, pois a execução poderia prosseguir, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, pelo valor efetivamente devido após a subtração do valor excedente, por meio de meros cálculos aritméticos. Por fim, reputou necessária dilação probatória e elaboração de cálculos para apuração do valor efetivamente devido. Daí porque rejeitou a exceção de pré-executividade e contra tal decisão fora interposto o presente agravo. 3. Observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral e, portanto, de observância obrigatória. 4. Dessa forma, embora a jurisprudência desta Ana Lívia Freitas viesse decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo dos aludidos tributos, impõe-se reconhecer o entendimento recentemente exarado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quando da conclusão do julgamento do RE n° 881558-PR, de relatoria da ministra Daniela Silva, em sede repercussão geral. 5. Entendeu o STF, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, que, em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor (tributo indireto), do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela. 6. Assim, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, assiste razão ao contribuinte neste particular, devendo a quantia correspondente à incidência das contribuições sobre o ICMS ser excluída da cobrança. Precedente desta Segunda Turma. 7. Desse modo, é medida que se impõe reconhecer a nulidade da CDA ora cobrada, tendo em vista o julgamento do Pretório Excelso que reconheceu descabida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual merece guarida a exceção de pré-executividade ofertada pela agravante, a fim de que seja considerada imprestável a execução fiscal de que se cuida. 8. Agravo de instrumento provido, para extinguir a execução fiscal, dada a nulidade da CDA em face do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal. ID
(PROCESSO: 03873158555607227992, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2018)