Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thomas Barbosa Nº: 6932410-45.3688.4.10.6291 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SB ARACAJU COMERCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA - ME ADVOGADO: Leandro da Cunha e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lara Costela - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Miguel Duarte EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. MEDIDA CAUTELAR NA ADC 18. SUSPENSÃO. PRAZO EXPIRADO. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. RE 652.684 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 17.630/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. 1 - Apelação que visa a reforma da sentença para reconhecer que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, e para suspender do processo, em observância ao entendimento do STF expresso na medida liminar na ADC nº 18, que ressaltou que o controle concentrado tem precedência sobre o controle difuso de constitucionalidade. 2 - Inaplicabilidade da suspensão dos processos que tratam da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por força da medida cautelar na ADC 18, tendo em vista a expiração do prazo de suspensão, inexistindo, assim, óbice à apreciação da matéria. 3 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 244.371/PR). 5 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 70.578/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 396.566, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 844.078/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 7 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-584.947, julgado em 29/08/2017 (acórdão publicado em 02/12/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 8 - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 81842983209765357862, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2018)