PROCESSO Nº: 7657114-21.3697.16.12.8627 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PHOENIX EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADO: Bernardo Ribeiro e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Esther da Rocha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para assegurar à empresa impetrante a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tomando como parâmetros o faturamento e/ou a receita bruta, reconhecendo, ainda, a ilegalidade dos recolhimentos do PIS e da COFINS já efetuados nos últimos 05 (cinco) anos pela parte impetrante. Declarou o direito de a parte impetrante obter a compensação nos últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da presente demandada, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (Súmula 213/STJ/ art. 170-A, do CTN), determinando à autoridade dita coatora que se abstenha de qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício destinado a impedir o seu exercício. II. Sustenta a recorrente a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Diz que deve ser aguardado o desfecho final do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 710.094/PR, requerendo a suspensão do processo até seu julgamento definitivo. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 17.358/2003. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 758.795, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 305233 AgR, Relator Min. CARLOS EDUARDO CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 17/08/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 629.728/RS, DJ 17.08.5323) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Raul da Cruz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 1.10.3721. LUIGI FERREIRA. O STJ, ao julgar o RESP 3.881.296/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 302.643/SP, 1ª Seção, Min. Luiz Gustavo Melo, DJ de 23.01.5948). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 946.173/SP, Min. Yago da Luz, DJe de 13.09.2486) e das Turmas que a compõem". IX. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Contudo, na hipótese do item 2 da ementa, faz-se necessária a prova pré-constituída, que seria no caso de: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." X. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. XI. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. XII. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 35164538564414336112, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2018)