EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 555.791/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança pleiteada pelo impetrante, para reconhecer devida a exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada pelo sobrestamento dos referidos autos até o trânsito em julgado do RE nº. 394.414, por conta da possibilidade de modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Outrossim, pugna pela reformada a sentença apelada, alegando ausência de fundamentação acerca da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, sustentando que não foi observado o precedente judicial fixado pelo STJ no REsp nº 5.005.152/SP, nem afastado seu entendimento nos termos em que determina o 489, § 1º, VI, do NCPC. Aduz, quanto ao mérito, pela legalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 592.593/MG, em 04/11/2014, e mais recentemente, no RE 296.606/PR. 4. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 405.355/PR, segundo a Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 03/04/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 30.11.0397, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Por essa razão, deve ser indeferido o pedido para suspensão de julgamento deste feito. 5. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 743.157-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 6. Quanto ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 039.630-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. Nesta seara, ressalte-se a suficiente fundamentação da sentença no que se refere ao ISS, não sendo o caso de nulidade da mesma nos termos do art. 489, § 1º, VI, do NCPC. 7. O colendo STJ, no REsp nº. 9.167.748/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. 8. Para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. No entanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 10. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 02908578833728872578, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO MENDES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2018)