PROCESSO Nº: 4713925-02.9869.6.3.1070 - APELAÇÃO APELANTE: RIOMAR ARACAJU PARKING LTDA. e outro ADVOGADO: Raul Almeida e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduarda Duarte - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Levi Campos EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 510.666/PR). APLICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta por ARACAJU ADMINISTRADORA DE SHOPPING CENTER LTDA e outro, alegando: 1) a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) "tanto o STF quanto o STJ, reconhecem que os processos que discutem a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS devem necessariamente obedecer (e se adequar) ao entendimento do RE544.609, face à similaridade das discussões"; 3) que as apelantes têm direito repetição do que pagaram indevidamente, na forma do art. 74 da Lei 9.430/96. 2. No RE 517.361/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 20/01/2017). 3. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 720.119/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Carlos Eduardo Alves que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 028319 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/01/2017, publ. em 25/08/2017). 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 3.025.718/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 6. Ao caso dos autos aplica-se a primeira hipótese acima, porque o objeto da demanda é a declaração do direito à compensação. 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 8. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 9. Apelação provida.
(PROCESSO: 12795954152887208947, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2018)