PROCESSO Nº: 6219644-29.9812.24.5.9690 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARAQUIMICA INDUSTRIA E COMERCIO DE CORANTES LTDA - EPP ADVOGADO: Felipe das Neves e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa da Conceição EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ADC 18. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 526.819/PR. I. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS incidente sobre as mesmas operações sujeitas àquelas contribuições, a partir da competência de setembro/2017, vedada qualquer espécie de compensação antes do trânsito em julgado da decisão definitiva a ser proferida neste processo (súmula n.º 212 do STJ), bem como para declarar o direito de o autor compensar o indébito tributário decorrente da incidência do PIS e da COFINS sobre os valores do ICMS incidente sobre as mesmas operações sujeitas àquelas contribuições, efetivamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento desta demanda e até a competência de agosto/2017, acrescidos unicamente da taxa SELIC, incidente desde a data de cada recolhimento indevido. Sem condenação em honorários advocatícios. II. Em suas razões de recurso, pugna, preliminarmente, a Fazenda Nacional pugna pela suspensão do feito de modo que deve ser observada a jurisprudência expressa na medida liminar da ADC n° 18. III. No mérito, sustenta que: a) é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS; b) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens e serviços não é levado aos cofres públicos; c) o vendedor não é mero depositário do valor do ICMS incidente na venda de bens e serviços; d) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens constitui custo ou despesa do vendedor ou prestador; d) a Constituição Federal não veda a cobrança de tributo sobre tributo; e) a Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos e as Súmulas 68 e 94 do STJ em defesa da inclusão do ICMS na base cálculo. IV. A pendência de julgamento da ADC n. 18 no Supremo Tribunal Federal, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, em nada obsta o prosseguimento do presente feito, porquanto cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar ali deferida. Assim entendeu a própria Suprema Corte, que não viu nenhum óbice ao julgamento do supracitado representativo de controvérsia (RE 187.486/PR). V. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 036982, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). VI. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". DAVI LUCAS SOUZA. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. IX. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. X. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 2.320.347/BA); quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. XI. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária, observando-se o art. 74 da Lei 9.430/96. XII. Apelação e remessa oficial improvidas. [10].
(PROCESSO: 90538455385194368988, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2018)