EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 898.193/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Apelação interposta contra sentença que concedeu, em parte, a segurança pleiteada pelo impetrante, para reconhecer devida a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições para PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. Subsidiariamente, requer a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas O ICMS efetivamente pago, mantendo, por conseguinte, tanto os créditos de ICMS das operações anteriores, quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do imposto estadual. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 033.788-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. Quanto ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 105.652-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 5. O colendo STJ, no REsp nº. 0.509.432/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 03511895997121992428, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS CAVALCANTI, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2018)