PROCESSO Nº: 6729546-92.3779.15.8.7284 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: CILEL COMERCIO E INDUSTRIA DE LAGES EIRELI ADVOGADO: Alexandre Rodrigues AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Fernando Santos - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Pedro Monteiro: 9530352-16.2041.10.4.2611 - 12ª VARA FEDERAL - AL EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA POR INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECONHECIMENTO. RE 878483/PE. REPERCUSSÃO GERAL. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO PELA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RE 587014/PE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. CANCELAMENTO PARCIAL DAS CDAS. I. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, afastando a alegação de nulidade do título executivo. Entendeu o Magistrado de 1º grau que a questão fática apresentada demandaria dilação probatória, sendo inadmissível na estreita via da exceção de pré-executividade. II. Em suas razões recursais, a parte agravante alega a nulidade das CDAs ora executadas, tendo em vista que integraram indevidamente, na base de cálculo das exações nelas consubstanciadas, ICMS, para o caso da cobrança do PIS e COFINS e, para cobrança de contribuição previdenciária, as seguintes verbas: terço constitucional de férias; abono de férias; adicional de horas extras, aviso prévio indenizado; auxílio-doença; auxílio-acidente; auxílio-funeral; salário-maternidade e participação dos empregados nos lucros. III. É certo que a exceção de pré-executividade não substitui os embargos do devedor na discussão de toda e qualquer matéria, tampouco apresenta a amplitude de uma ação declaratória de nulidade de título extrajudicial. IV. Entretanto, a matéria que trata do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 624836/PE, sob o rito de repercussão geral, a firmar o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS [min Carmem Lúcia, julgado em 11 de junho de 2017]. V. Diante do mencionado julgamento, com efeito de repercussão geral, entende a Segunda Turma que as CDAs consubstanciadas na cobrança de COFINS e PIS- Faturamento devem ser canceladas, ressalvando-se o direito de a Fazenda Nacional expedir novos títulos executivos, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, desde que os créditos tributários não tenham sido alcançados pela prescrição. (PROCESSO: 77604900373136389556, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC DAS NEVES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 31/03/2018). VI. Por outro lado, no que concerne à inexigibilidade do título executivo sob fundamento de inclusão indevida de verbas de caráter indenizatório na base de cálculo da contribuição previdenciária, o agravante não juntou aos autos qualquer documento comprobatório, a exemplo das guias de recolhimento ou similar, da alegação de que os títulos executivos que instruíram o feito executivo originário contêm, efetivamente, créditos relativos às rubricas impugnadas. VII. Como se vê, o agravante não instruiu sua exceção de pré-executividade com documentos capazes de comprovar, de plano, a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade dos créditos inscritos no título executivo que instruiu a execução fiscal no bojo da qual foi proferida a decisão agravada. BENÍCIO MARTINS. Assim, embora a inexigibilidade do título executivo seja matéria de ordem pública e, portanto, passível de cognição na via estreia de exceção de pré executiva, no caso concreto, a constatação da veracidade das alegações formuladas pelo agravante demanda dilação probatória, o que não se admite nessa modalidade de defesa do executado (TRF 5, AG 701212, Rel.: Desembargador Federal RAUL MOURA, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 10/01/2016, DJe: 25/03/2016; TRF 5, AG 261349, Rel.: Desembargador Federal IGOR LIMA, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Julgado em: 28/11/2017, DJe: 06/11/2017; TRF 5, AG 804428, Rel.: Desembargador Federal LUIZ FELIPE MORAES, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Julgado em: 08/02/2017, DJe: 01/08/2017). IX. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para determinar o cancelamento das CDA´s nº 43 6 16 680656-80 e 43 7 16 518930-50, por se tratarem de cobrança de COFINS e PIS-Faturamento, respectivamente. [10].
(PROCESSO: 22137640609786543566, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2018)