PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, LEI 8.137/90). EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS. INAPLICABILIDADE. CONCURSO FORMAL (ART. 70, CP). NÃO CONFIGURAÇÃO. ÚNICA CONDUTA QUE ENSEJOU A SONEGAÇAO DE TRIBUTOS DIVERSOS. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CP). RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE.
1. Réu condenado pela infração penal prevista no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c os arts. 70 e 71 do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, substituída por restritivas de direitos, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época.
2. Consta da denúncia que, na condição de gestor da empresa autuada, teria ele efetuado a supressão do pagamento de tributos federais, no período de 01/2006 a 12/2008 e de 01/2009 a 06/2010, deixando de declarar nas GFIPs os dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), daí resultando prejuízo no montante de R$ 85.212,86; valor inscrito na dívida ativa da União e não pago ou parcelado.
3. Conforme apurado em outro inquérito policial (IPL nº 30/2013), também se verificou que ele deixou de recolher contribuições previdenciárias mediante a omissão de segurados empregados e contribuintes individuais.
4. Réu que respondeu a duas ações penais, em conexão (art. 76, III, CPP): a) Processo nº 7319426-32.6667.2.1.3731 (ACR 15351/SE), acusado da prática do crime do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP), por ter deixado de declarar em GFIPs os dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), suprimindo o pagamento de tais tributos federais referentes às competências de 01/2006 a 12/2008 e de 01/2009 a 06/2010; e b) Processo nº 5284243-87.3410.15.9.3474 (ACR 15350/SE), acusado da prática do art. 168-A, parágrafo 1º, I, do CP (em continuidade delitiva), por ter deixado de recolher as contribuições devidas à Previdência Social descontadas de pagamentos efetuados a segurados empregados, nas competências 10 e 13/2006, 08/2007 a 12/2008, 01 a 09/2009, 12/2009 e 01 a 05/2010; e do delito do art. 337-A, I, do CP (em continuidade delitiva), por ter omitido segurados empregados e contribuintes individuais em GFIPs, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias, nas competências de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 06/2010.
5. Sentença que teve presente o concurso formal (art. 70, CP) entre os crimes do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (objeto destes autos) e do art. 337-A, I, CP (condenação sofrida pelo mesmo réu nos autos do Processo nº 0473938-00.6537.27.10.2018), cujas penas foram fixadas no mesmo patamar (2 anos e 4 meses de reclusão): aplicou-se somente 1 (uma) delas, com o acréscimo de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias, a ser cumprida em regime inicial aberto (substituída por restritivas de direitos), além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
6. A jurisprudência recusa a aplicação da tese da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, aos delitos de sonegação fiscal, por envolver o elemento fraude, consistente na omissão de dados fiscais obrigatórios ou prestação de informações inverídicas. Logo, constatado o comportamento fraudulento, consistente na omissão de elementos que ensejariam a cobrança de tributos, somente detectada após pesquisa realizada pela Receita Federal, tem-se por impertinente o argumento das dificuldades financeiras.
7. Não ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que aplicação do concurso formal (art. 70, CP) não resultou de mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP, mas, sim, do reconhecimento da conexão entre os fatos noticiados nas duas denúncias. Providência que, ademais, não produziu qualquer prejuízo ao réu, uma vez que, não fosse isso, seria reconhecido o concurso material (art. 69, CP), com a consequente soma das penas de ambos os delitos.
8. Situação na qual, por motivo diverso, há que se afastar o concurso formal (art. 70, CP), porquanto se tem, na verdade, uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa. Independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes desta Corte e do col. STJ.
9. Deve ser mantida a causa de aumento referente à continuidade delitiva (art. 71, CP), pois as condutas ilícitas foram praticadas no período de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 06/2010, perfazendo a prática continuada das infrações penais, nas mesmas circunstâncias de tempo e modo, tal qual reconhecido pela douta sentença.
10. Reconhecida a continuidade delitiva, a majoração deve incidir no patamar máximo (2/3). Afinal, a prática delituosa teve lugar ente os períodos de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 06/2010, sendo perpetrada, pois, por 54 (cinquenta e quatro) meses, a justificar uma exasperação mais severa.
11. Subsistindo, apenas, a condenação pelo delito do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, deve a pena-base ser fixada no patamar mínimo de 2 (dois) anos, tal qual já o havia feito a sentença.
12. Na segunda etapa da dosimetria, conquanto tenha incidido a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), não há possibilidade de qualquer diminuição, uma vez que a pena-base foi dosada no mínimo legal, conforme disposição da Súmula nº 231 do col. STJ.
13. Com a majoração de 2/3 (dois terços) da continuidade delitiva (art. 71, CP), fica a pena privativa de liberdade estabelecida no patamar definitivo de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, em regime inicial aberto, mantida a substituição por restritivas de direitos.
14. Pena de multa que, seguidos os parâmetros definidos na dosagem da pena privativa de liberdade, é fixada em 20 (vinte) dias-multa, à razão de metade do salário mínimo vigente à época, com as devidas atualizações.
15. Não provimento do apelo do réu. Provimento do apelo do MPF, para manter, apenas, a condenação pelo crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP), com o consequente recálculo das penas.
(PROCESSO: 32904390953975413109, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO VIEIRA MAIA FRANCISCO DAS NEVES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/05/2018, PUBLICAÇÃO: 05/01/2018)