PENAL. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA POR CRIME DE PECULATO (CP, 312, CAPUT). CONDENAÇÃO POR CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA (CP, ART. 168, PARÁGRAFO 1º, III). AUSÊNCIA DE REPASSE À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DE VALORES ARRECADADOS POR CASA LOTÉRICA. DESCLASSIFICAÇÃO EM MOMENTO PROCESSUAL ANTERIOR À SENTENÇA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA EM APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO DO RÉU A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DO ART. 327, PARÁGRAFO 1º DO CÓDIGO PENAL. CONTRATO COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SUBTRAÇÃO DE VALORES VALENDO-SE DA CONDIÇÃO CONFERIDA PELO CONTRATO. TIPICIDADE DO CRIME DE PECULATO (CP, ART. 312). DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444 DO STJ. CONFISSÃO QUALIFICADA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo réu contra sentença que condenou este a uma pena de 04 (quatro) anos de reclusão pela prática do crime de apropriação indébita qualificada (art. 168, parágrafo 1º, inciso III, do Código Penal) e multa no valor de 360 dias-multa, no valor unitário de um vigésimo do salário mínimo.
2. Apelação do MPF requerendo a desclassificação da conduta do réu para o crime de peculato (CP, 312, caput), nos termos da denúncia, e o consequente aumento da pena imposta ao réu.
3. Conferindo definição jurídica mais favorável ao réu em momento processual anterior à sentença e inexistindo previsão de recurso contra tal decisão, nada impede possa a matéria ser rediscutida no recurso de apelação interposto contra sentença condenatória que confirmou a nova capitulação jurídica, eis que a narrativa fática em nada se alterou, preservando-se o princípio da correlação.
4. Nos termos do art. 327, parágrafo 1º do Código Penal, os empregados de empresas prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas com a Caixa Econômica Federal são equiparados a funcionários públicos para fins penais. No caso, de forma análoga, o réu era representante legal da Casa Lotérica que prestava, mediante contrato, vários serviços à Caixa Econômica Federal, e o cumprimento de sua obrigação contratual perante a empresa pública trouxe para o agente uma facilidade maior para o cometimento do delito, ao ter, nessa condição, se apropriado dos valores (aproximadamente R$ 663.676,00, em valores atualizados) que deveriam ter sido repassados à agência bancária.
5. Alegação de que inexistem provas que evidenciam o dolo do acusado rejeitada, pois os elementos probatórios - testemunhas e documentos - constantes nos autos apontam o contrário, no sentido de que o réu agiu de forma livre e consciente com o intuito de se apropriar dos valores não repassados. A conduta consistiu na falta de repasse das verbas recebidas nos dias 19 e 01 de abril de 2014, cujo numerário enviado através de empresa transportadora era conferido no dia seguinte, não sendo o fato negado pelo réu, o qual justificou o modus operandi de sua conduta em virtude da crise financeira por que passava a empresa.
5. Não pode ser considerado como mau antecedente o fato do réu possuir em seu desfavor uma ação penal em andamento, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (súmula 444 do STJ), assim como as dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa não constituem fundamento legítimo para considerar como desfavoráveis os motivos do crime na análise das circunstâncias judiciais.
6. Recálculo da pena: (i) considerando o crime de peculato (CP, art. 312), cuja pena é de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e tendo em conta a existência de apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e consequências do crime), redimensiona-se a pena-base para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Incide na segunda fase a atenuante de confissão prevista no art. 65, III do CP, pois serviu de fundamento para condenação do réu, reduzindo-se para 4 (quatro) anos de reclusão a pena privativa de liberdade, tornando-se definitiva, a ser cumprida em regime aberto (CP, art. 33, parágrafo 2º, "c").
7. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em: i) prestação de serviço à entidade pública, a ser indicada pelo juízo da execução; e ii) pena de prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos (art. 45, parágrafo 1º, CP).
8. Parcial provimento às apelações do Ministério Público Federal e de Lorena Farias para condenar este pelo crime de peculato (CP, art. 312) a uma pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos.
(PROCESSO: 50391154371903353473, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI SANTOS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2018, PUBLICAÇÃO: 26/04/2018)