PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM FACE DE ACÓRDÃO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRONUNCIAMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ERRO MATERIAL. NULIDADE DA PARTE DO ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO COFINS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que, exercendo o juízo de retratação, deu provimento ao agravo regimental do particular para conceder a segurança e para reconhecer que não incide o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação requerida.
II. O embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma incorreu em erro material, posto que o contribuinte apenas questiona a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, nada requerendo em relação ao PIS. Ademais, alega que o julgado restou omisso, pois ainda não houve o trânsito em julgado do RE nº 581.263/PR.
III. Inicialmente, faz-se necessário reconhecer a nulidade da parte do acórdão que determinou o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS. Afinal, o presente Mandado de Segurança apenas questiona a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo o acórdão incorrido em julgamento extra petita quanto à delimitação da demanda.
IV. Compulsando os autos, observa-se que o embargante pleiteia que seja determinado o sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário em questão ou, alternativamente, que seja aplicada a legislação de vigência da COFINS.
V. Ora, a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida sob o regime de repercussão geral no RE 813.688/PR, ante a oposição de embargos de declaração, não obsta a aplicação imediata do ali decidido. Afinal, desde da publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, adquirem efeito vinculante. Outrossim, a oposição de aclaratórios tem apenas o condão de aperfeiçoar o julgado, mas não implica modificação do posicionamento quanto ao decidido.
VI. Ressalta-se, ainda, que não houve manifestação da Suprema Corte quanto a possível suspensão do acórdão do Recurso extraordinário em comento, pelo que os efeitos da decisão colegiada possuem eficácia imediata nas demandas sobrestadas.
VII. De outro modo, não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que a Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, permitiu a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Afinal, como decidido no processo nº 02166271850576950, de relatoria do Desembargador Federal Lucas Lopes (convocado), da Primeira Turma, realizado no dia 24/07/2018: " (...) são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão (...) Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.".
VIII. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado.
IX. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa.
X. Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para declarar a nulidade da parte do acórdão que determinou o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS, mas mantendo íntegro o reconhecimento de não incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS.
(PROCESSO: 08671160632937252, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO MANDADO SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2018, PUBLICAÇÃO: 09/12/2018)