PROCESSO Nº: 9556791-79.3533.25.12.1090 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: PIETRO ALMEIDA S/A ADVOGADO: Thomas Almeida APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Lucas Costa PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luna Freitas EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ABONO DE FÉRIAS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, MULTA DE 40% DE FGTS E SALÁRIO-FAMÍLIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS-EXTRAS. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 64.792/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse, em relação ao abono de férias, não gozadas ou indenizadas, inclusive a dobra da remuneração de férias (CLT, art. 137), o auxílio-creche, a multa de 40% do FGTS, o salário-família e cesta básica (auxílio-alimentação pago in natura), já que por disposição legal (art. 28, § 9º e alíneas, da Lei nº 8.212/91) tais bases não integram o salário-de-contribuição. Concedeu a segurança postulada para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas incidentes sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, os 15 dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente e o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro. Denegou a segurança para as horas extras. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. III. A impetrante apela requerendo o reconhecimento integral do seu pedido ao não recolhimento da contribuição social sobre as verbas referentes às horas-extras, férias gozadas, inclusive, o interesse jurídico de questionar a incidência da exação sobre a multa de 40% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa, Cesta Básica (auxílio-alimentação pago in natura), salário-família, auxílio-creche, abono de férias não gozadas ou indenizadas, bem como o direito à compensação das quantias pagas indevidamente relativas às referidas exações. IV. O STJ, no julgamento do RESP 1.257.089 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 19/09/2014, rel. Ministro Marcos Vinicius das Neves, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. Não incide a contribuição previdenciária sobre a conversão de férias (abono) em pecúnia, nem sobre o auxílio-creche, o salário-família e a multa de 40% do FGTS, pois guardam natureza indenizatória havendo expressa previsão legal, conforme se extrai na Lei nº 8.212/1991. VI. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, adotou o entendimento no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 587.778/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 9.1.5908, DJe-086 DIVULG 20.7.7779 PUBLIC 1.1.4885). VII. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 049.910/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. LORENZO DA MATA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 878.785/RS, DJ 27.01.4072) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Samuel Rodrigues, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 17.9.3116. IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. X. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XII. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.634.699/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. VICENTE DA ROSA. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para reconhecer que não incide a contribuição previdenciária sobre abono em pecúnia de férias, auxílio-creche, salário-família e a multa de 40% do FGTS, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e assegurar o direito apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 05981955947613159979, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/05/2018)