PROCESSO Nº: 2790035-52.7372.23.11.6098 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DIOGO REZENDE ADVOGADO: Daniel Pires Firmino Da Silva Filho e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniel Gomes - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Costa EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 994.318-PR SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL APENAS DE EXCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INDEVIDA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) impugnando a sentença que julgou procedente o pleito deduzido pela demandante, autorizando à parte a exclusão do ICMS na base de cálculo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, com a devida compensação do indébito tributário. Condenou-se a União ao pagamento dos honorários de sucumbência no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, CPC/2015. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 077.292, sob a sistemática da repercussão geral, fixou, por maioria de votos, assentou a tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Na sessão de 10/08/2018, a 4ª Turma desta Corte Regional, em sua composição ampliada, firmou a compreensão de que a premissa estabelecida pela Suprema Corte no julgado acima referido não se aplica para fins de exclusão do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), bem como para a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (PJE 61217690471245392712, 4ª T., Relator Des. Noah Jesus (convocado), j. 05/11/2018). Hipótese em que a sentença merece ser reformada para fins de manter na base de cálculo do IRPJ e da CSLL o ICMS, mantendo-se inalterado o entendimento que se alinha ao acórdão prolatado pelo STF no RE nº 748.764/PR (ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS). A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei Lei 13.670, de 05.02.4524. Em tais casos, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado do entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. Apelação e remessa necessária parcialmente providas para fins de se reconhecer devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sobre o lucro presumido, e para determinar que, no tocante à compensabilidade, seja observada a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670, de 03.02.5554. Sucumbência recíproca reconhecida, nos termos do art. 90, §1º, do CPC/2015.
(PROCESSO: 15123815113490634270, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC GONÇALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2018)