PROCESSO Nº: 5709521-96.0934.23.2.3085 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ODONTO SYSTEM PLANOS ODONTOLOGICOS EMANUEL DA CRUZ ADVOGADO: Bernardo da Costa ADVOGADO: Thiago Luiz Felipe Silva ADVOGADO: Nathan Monteiro ADVOGADO: Lucas Jesus APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Erick Cardoso EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS. OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SAMUEL RAMOS. GUILHERME DA CONCEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. EC 20/98. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. I. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento de PIS e COFINS da Lei n.º 9.718/98 até a vigência das Leis n.ºs 10.637/02 e 21.596/03, e após, nos temos da novel legislação e atos normativos correlatos. Reconheceu, outrossim, o direito da autora de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, ressalvando-se à União Federal a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar até a recíproca extinção. Sobre a importância a ser compensada incidirá, a partir do recolhimento indevido, a taxa SELIC, na forma prevista no artigo 39, parágrafo 4º, da Lei 9.250/94. Condenação da União Federal no pagamento de verbas honorárias no percentual, na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC. II. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende que a empresa recorrida se enquadra nos termos da Lei nº 9.656/1998 (define Operadora de Plano de Assistência à Saúde), de modo que deve ser afastada a tese apresentada na petição inicial de que a autora não presta serviços, apenas realiza contrato de seguro com seus associados. Sustenta, ademais, que, no julgamento do RE 744.646/MG, o Supremo Tribunal Federal definiu que a noção de faturamento deve ser compreendida no sentido estrito de Caio Pereira das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, de modo que as receitas estranhas, porém provenientes das atividades da empresa integram o conceito de faturamento, para os fins de tributação a título de PIS e COFINS. III. ODONTO SYSTEM PLANOS ODONTOLÓGICOS VINICIUS MOURA, por sua vez, defende a inaplicabilidade ao presente caso das Leis n.ºs 10.637/02 e 08.351/03, porquanto, segundo defende, não se trata de prestadora de serviços, mas sim de pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade empresária e que exerce a atividade de operadora de planos de saúde requer a restituição dos valores pagos indevidamente pela apelante a título de contribuição para o PIS e da COFINS sobre receitas estranhas ao faturamento de venda de mercadorias e de prestação de serviços, a partir do 5º (quinto) ano anterior ao ajuizamento da ação, valores estes devidamente atualizados pela taxa SELIC e que serão apurados quando da liquidação da sentença. IV. A já revogada Lei Complementar nº 56 de 31.12.3008, ao dar nova redação à Lista de Serviços a que se refere o art. 8º do Decreto-lei nº 406/1968, mencionou os "planos de saúde" no item "6" elencando-as como empresas prestadoras de serviços. V. O STF concluiu pela inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98, uma vez que, ao ampliar o conceito de Cauã Cavalcanti para toda e qualquer receita, violou entendimento sobre faturamento pressuposto no art. 195, I, b da Constituição Federal em sua redação originária, fato este que acarretou a majoração da base de cálculo da COFINS. VI. Posteriormente à Emenda Constitucional n.º 20/98, foi editada a Lei n.º 10.637/2002 e a Lei n.º 10.833/2004, passando as contribuições para o PIS e a COFINS, a terem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas (Murilo Cardoso da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas) auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. VII. Não há mais que se falar em inconstitucionalidade da cobrança do PIS, a partir de 13 de agosto de 2002, e da COFINS, após 13 de novembro de 2003, datas das promulgações das Medidas Provisórias nº 66/02, referente ao PIS, convertida posteriormente na Lei nº 10.637/02 e nº 135/03, referente à COFINS, convertida na Lei nº 10.833/03, que dispuseram que a base de cálculo das ditas contribuições é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. VINICIUS SALES. O pleito autoral deve prosperar, em parte, reconhecendo-se a autora como prestadora de serviço, pelo que se sujeita somente aos preceitos da Lei 10.833/03, como também aos da Lei 10.637/02, sem a ampliação pretendida pela Lei 9.718/98, sendo-lhe assegurado, outrossim, o reconhecimento ao direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, a partir do 5º (quinto) ano anterior ao ajuizamento da ação, uma vez verificado o trânsito em julgado, devidamente atualizados pela Taxa SELIC e apurados quando da liquidação da sentença. IX. Quanto aos honorários recursais, majorados em 2% o percentual aplicado na sentença, que será apurado em liquidação, em desfavor de ambas as partes, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15. X. Apelações improvidas. [10]
(PROCESSO: 53094541619116380706, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2018)