PROCESSO Nº: 6807109-13.7959.11.2.9076 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PE AGRAVANTE: ARMANDO KEVIN CAMPOS ADVOGADO: Cauê da Luz AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Noah da Cruz - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUPOSTO ATO ILÍCITO DOS SÓCIOS GERENTES. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. DESCABIMENTO. BLOQUEIO DE ATIVOS. SISTEMA BACENJUD. FALTA DE CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por ARMANDO PAULO DUARTE contra decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, nos autos de execução fiscal, deferiu o redirecionamento do feito executivo para os sócios gerentes da executada originária COMPANHIA GERAL DE MELHORAMENTOS EM PERNAMBUCO - USINA LARANJEIRAS, dentre eles o ora agravante. 2. O Juízo a quo considerou, em síntese, que, primeiramente quanto ao pedido de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, os documentos apresentados pela exequente (informações da empresa no Cadastro Nacional de Empresas - CNE - e autos da recuperação judicial) comprovariam que as pessoas indicadas exerciam atividades de gerência à época do não recolhimento do IRPJ e das contribuições sociais retidos na fonte, havendo infração à lei, na modalidade de apropriação indébita, e daí porque estaria configurada a hipótese de redirecionamento estampada no art. 135, III, do CTN. 3. Além disso, entendeu o Juízo de origem, também, que, antes mesmo da realização dos atos processuais para a citação dos sócios, seria o caso de arresto cautelar de eventuais depósitos em dinheiro ou aplicações financeiras em contas bancárias, via sistema BACENJUD, bem assim de veículos, por meio do sistema RENAJUD. Nada obstante o entendimento do TRF da 5ª Região no sentido da impossibilidade de penhora antes da citação, frisou que o caso era diverso, posto constatada a existência de um ato ilícito por parte dos corresponsáveis pela dívida fiscal, o qual seria o não recolhimento de IRPJ e contribuições sociais retidos na fonte, a configurar infração à lei na modalidade de apropriação indébita. Portanto, findou deferindo o arresto cautelar com amparo no poder geral de cautela. Daí o agravo do sócio. 4. Primeiramente, quanto à possibilidade de se determinar o arresto cautelar, conforme entendeu o Juízo de origem, merece guarida a pretensão do agravante. É que a Egrégia Segunda Turma já tem firme posição no sentido de que é descabida a penhora antes da citação. 5. O deferimento de bloqueio de ativos financeiros do devedor via BACENJUD previamente à citação do devedor atenta diretamente contra os princípios do contraditório e da ampla defesa, ambos consagrados na Carta Constitucional pátria como direitos fundamentais, o que, de per si, já seria suficiente para a reforma do comando judicial. Ora, não é razoável o bloqueio de valores da conta corrente da parte executada sem ao menos cientificá-la de forma válida da distribuição da execução fiscal. 6. Ademais, não obstante a jurisprudência pátria tenha firmado que o bloqueio pelo sistema BACENJUD não exige que restem infrutíferas tentativas anteriores de localização de bens passíveis de penhora, ainda é considerada essencial a concretização da citação prévia, com vistas a informar ao executado a sua situação gravosa. 7. Não é concebível se tolher da esfera da executada nem o direito de ter conhecimento do motivo pelo qual está tendo atacado o seu patrimônio, muito menos a oportunidade de pagar a dívida ou apresentar bens à penhora e justo para isso deve ser citado, nos termos do art. 8º da LEF. 8. Note-se, ademais, que, conquanto a decisão recorrida verse a necessidade de medida acautelatória especificamente aplicável ao caso dos autos, tal não se vislumbra possível sob o fundamento de a falta de recolhimento dos tributos por parte do sócio agravante teria configurado suposto ato ilícito a atrair a aplicação do art. 135 do CTN, uma vez ser pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o mero inadimplemento do tributo (ainda que por ausência de recolhimento, mesmo com a retenção) não configura, de plano, a responsabilidade subsidiária do sócio, sendo necessária a comprovação da existência de atuação com excesso de poderes ou com infração à lei, contrato social ou estatuto da empresa. 9. Ademais, no que diz respeito à pretensa prática de apropriação indébita previdenciária por parte do sócio agravante e dos outros dirigentes da pessoa jurídica executada, e que serviu de fundamento para o acolhimento do pleito de redirecionamento do executivo fiscal ao recorrente, também merece reproche a decisão objurgada. 10. O tema presente lembra o que acontece nos casos em que o contribuinte deixa de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, de tudo fazendo registro contábil, e ali não é dado concluir a existência de dolo do sócio-gerente, de modo que a jurisprudência tem considerado descabida a persecução criminal. 11. Aqui, o crédito tributário perseguido trata de imposto de renda retido na fonte, descontado dos empregados da empresa executada e não repassados ao Fisco. Entretanto, da mesma forma, não é possível considerar que o sócio-gerente deva responder de imediato. É preciso que se demonstre a real ocorrência do desconto, é dizer, que não se tratou apenas de registro contábil para pagamento do líquido devido aos empregados, e, pois, que teria havido apropriação dos valores que deveriam ter sido repassados e que ficaram, indevidamente na disponibilidade da empresa ou dos sócios. Mas não é assim que sói acontecer. 12. A norma que prevê a responsabilidade solidária do sócio-gerente com o sujeito passivo pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte (art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79) deve ser assim interpretada. Sob essa ótica, não há falar em redirecionamento da execução, à míngua da prova de que o referido sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tampouco que tenha participado do ato que ensejou o fato gerador do tributo em questão. 13. Não é demais lembrar, a propósito, que o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 707.399-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei 8.620/1993 (revogado pela Lei nº 11.941 /2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. Por seu turno, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial 3.862.024/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ajustou seu entendimento sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. 14. O Supremo Tribunal Federal destacou, no mesmo julgamento, que: "3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma". 15. Assim, não é mais possível concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124, inciso II do CTN, que supostamente daria esteio ao art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79. Sob essa ótica, a responsabilidade fica restrita às hipóteses do artigo 135, inciso III do CTN, é dizer, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Precedente do E. STJ. 16. Na mesma senda, não colhe o argumento da agravante de que o sócio-gerente/administrador agiu como depositário da importância cobrada de seus funcionários e, ao deixar de repassá-la à Fazenda Pública, agiu com flagrante infração à lei tributária, afinal não há, no caso e ao menos por agora, prova de que efetivamente tais verbas frequentaram o mundo real e não apenas o contábil. 17. De resto, registre-se que não há falar em dissolução irregular da empresa, porquanto, consoante ressaltado na decisão agravada, no caso, a recuperação judicial da executada continua em tramitação perante o juízo da 25ª Vara Cível da Comarca de Recife, perante a Justiça Estadual. 18. Agravo de instrumento provido, a fim de reformar a decisão agravada no que acolheu o pedido de redirecionamento do executivo fiscal ao sócio agravante, ARMANDO CALEBE NOGUEIRA, bem assim no que ordenou arresto cautelar em contas bancárias de sua titularidade. ID
(PROCESSO: 46120883167885275684, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2018)