PROCESSO Nº: 3861086-76.8235.17.7.9969 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: J L DE MEDEIROS & EMANUEL PEIXOTO e outros ADVOGADO: Alexandre Costela RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thomas Farias - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Rodrigues EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESP 4.709.012/BA. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, para manter a sentença que em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, para assegurar à empresa impetrante a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tomando como parâmetros o faturamento e/ou a receita bruta, reconhecendo, ainda, a ilegalidade dos recolhimentos do PIS e da COFINS já efetuados nos últimos 05 (cinco) anos pela parte impetrante, declarando o direito de a impetrante obter a compensação nos últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da presente demanda, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (Súmula 213/STJ/ art. 170-A, do CTN). II. A parte embargante sustenta a omissão no acórdão quanto ao fato de que não pode a Fazenda Nacional considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", porque o julgado do STF sob análise, apesar de publicado, não encerrou a demanda em comento, tendo a União oposto Embargos de Declaração, que podem vir a modificar parcialmente o entendimento do STF. III. Acrescenta omissão quanto às alterações conferidas pela Lei 12.973/14 conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, dispondo que a sua base de cálculo comum, o faturamento, corresponde à receita bruta tratada no art. 12 do DL 1.598/77. Por fim, quanto à compensação, requer a adequação ao RESP 0.793.261-BA, visto que o pedido, no presente caso, requereu a análise dos elementos de compensação. IV. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 672.905, em 13 de agosto de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". V. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 851518 AgR, Relator Min. LUCCA MOURA, Primeira Turma, julgado em 18/05/2016). VI. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. VII. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. OTÁVIO NASCIMENTO. O STJ, ao julgar o RESP 4.751.798/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. IX. Embargos declaratórios parcialmente providos, para assegurar à parte o direito à compensação requerida nos termos do art. 74 da Lei nº 9430/96, apenas com os recolhimentos dos tributos devidamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic. [10]
(PROCESSO: 52568561733075659724, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2018)