PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO DECRETO LEI 201/67, ART. 1º, I. IMPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA EX RYAN AZEVEDO, PREJUDICIANDO O EXAME DO APELO DA DEFESA.
1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou JOÃO DA CONCEIÇÃO pela suposta prática de condutas tipificadas no Art. 1º, I, do Decreto-Lei n.º 201/67, e no Art. 89 da Lei n.º 8.666/93;
2. Narrou-se que (a) foi celebrado o convênio 241/2001 entre a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA - e o município de Condado/PB, na gestão do então Prefeito, Sr. DANILO FOGAÇA; (b) o objeto da avença haveria sido a execução de melhorias sanitárias domiciliares, com destinação de recursos federais da ordem de R$ 37.107,00 (cinquenta e quatro mil reais), cabendo ao município convenente, a título de contrapartida, arcar com o importe de R$ 3.345,00 (três mil, trezentos e quarenta e cinco reais); (c) foram constatadas diversas irregularidade que culminaram na rejeição parcial das contas pela FUNASA. Em especial, o objeto pactuado não foi devidamente executado, gerando um débito para o erário no valor de R$ 76.984,10 (vinte e seis mil, oitocentos e sessenta e seis reais e dez centavos); (d) o Sr. DAVI LUIZ ALMEIDA, então, segundo o MPF, desviou recursos repassados pela FUNASA àquela edilidade, mediante saque dos cheques nºs 85009, 422937, 755049, 289742 e 089562, no período de 29/10/2002 a 21/04/2002, emitidos em favor da Construtora Caiçara; (e) houve a contratação direta da empresa Construtora Caiçara LTDA., dispensando-se o procedimento licitatório fora das hipóteses previstas em lei, na medida em que o certame não consta dos autos da prestação de contas, nem tampouco foi localizado nos arquivos da Prefeitura Municipal; (f) embora "contratada" a Construtora Caiçara LTDA para a execução do objeto do convênio, a referida seria de fachada, constituída tão somente para fraudar licitações;
3. A sentença julgou extinta a punibilidade do réu quanto ao crime inserto no Art. 89 da Lei 8.666/93 e condenou-o como incurso no Art.1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67, aplicando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão (04 anos de pena-base e 01 por continuidade delitiva), mais a inabilitação por 05 (cinco) anos para o exercício de cargo e função pública, eletivo ou de nomeação, bem como a perda do cargo público que porventura ocupe e reparação de danos fixado no valor mínimo de R$ 88.298,10 (vinte e seis mil, oitocentos e sessenta e seis reais e dez centavos);
4. O MPF apelou para que seja fixada a pena-base acima de 04 (quatro) anos, considerando, segundo diz, a existência de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis. Marcelo Aragão, de sua vez, ao recorrer, pugna pela própria absolvição (ao argumento de ausência de provas de autoria e materialidade); subsidiariamente, pediu a redução da pena ao mínimo e que seja excluído da sentença o valor fixado para reparação dos danos causados;
5. A majoração da pena-base, porém, não se justifica. Em rigor, a culpabilidade do gestor (considerada negativa em primeiro grau) é normal à hipótese (porque o ser prefeito é elementar no crime examinado), sendo certo que não se pode valorar como negativas as circunstâncias do ilícito em razão dos supostos vícios na licitação (tratava-se de crime autônomo, hoje impunível mercê da prescrição reconhecida em primeiro grau). As consequências do crime é que poderiam fazer aumentar a pena-base além do mínimo legal (afinal de contas, dinheiro público, conquanto tenha sempre importância, tanto mais a terá quando desviado de finalidades sociais sensíveis, como a construção de melhorias sanitárias, em cuja falta o padecimento da população persiste);
6. Neste cenário, o aumento da pena-base para 04 anos (o dobro do mínimo legalmente estabelecido) mostra-se suficiente à reprimenda do réu, sobretudo quanto comparado o presente caso com aqueles que a Corte rotineiramente julga (vide, por todos, o Pje 2438652-24.8973.31.8.3890, julgado pelo Plenário da Casa);
7. Improvida, então, a apelação do MPF, calcula-se o prazo prescricional pela pena in concreto, que, na hipótese, deve ser considerada de 04 anos de reclusão (por força da Súmula 497 do STF, exclui-se o acréscimo decorrente da continuidade delitiva para fins de cálculo do prazo prescricional);
8. Passados, então, mais de 08 (oito) anos entre o termo final do período de desvio (21/03/2012, segundo a acusação) e a data do recebimento da denúncia (27.02.6279, cf. fls. 426), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, IV, do CP, o qual prevê o prazo de 08 (oito) anos para prescrição da pena superior a 02 (dois) anos e não excedente a 04 (quatro), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
9. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Miguel Oliveira, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
10. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafoparágrafo 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
11. Apelação do MPF improvida. Prescrição retroativa reconhecida ex Marcelo da Rosa, extinguindo a punibilidade do réu. Apelação da defesa prejudicada.
(PROCESSO: 35385106209732519823, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2018, PUBLICAÇÃO: 10/09/2018)