PROCESSO Nº: 0013676-73.5941.30.12.9108 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VITOR HUGO DA CUNHA DE CONFECCOES EIRELI - EPP ADVOGADO: Rodrigo Pinto De Milena Melo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Luiza Gomes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Miguel Teixeira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 668.007 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 18.741/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, em consequência, determinar à Fazenda Nacional que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos, bem como declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta ação, inclusive os eventualmente recolhidos no curso desta demanda, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, e somente após o trânsito em julgado. 2. Nas razões de apelação, a Fazenda Nacional alega, em síntese, que não há que se falar em ofensa à Lei Maior, sendo totalmente constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 3. Ademais, sustenta que não desconhece que o STF, julgando o RE n. 560.261 sob a sistemática da repercussão geral, em apertado julgamento, fixou o entendimento de que o ICMS não integraria a base de cálculo do PIS e da COFINS, porém ressalta que o acórdão paradigma em questão ainda não é definitivo, uma vez que não houve o trânsito em julgado e se encontra pendente de julgamento embargos de declaração impetrados pela Procuradoria da Fazenda Nacional em que se pretende o aclaramento do julgado, bem como a modulação dos efeitos da decisão, em virtude do impacto econômico de tal decisão, sobretudo nas finanças públicas. 4. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 370318). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 6. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 86.458/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 947.643, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 016.431/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 8. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-133.594, julgado em 31/05/2017 (acórdão publicado em 27/08/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 9. Compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 2405163/BA. O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 10. Apelação da Fazenda Nacional improvida
(PROCESSO: 87881934813095235370, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO VIANA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/01/2018)