EMENTA PENAL. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DANILO DA CRUZ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 17.6390/06 QUE NÃO INCIDE NO CASO CONCRETO. ELEVAÇÃO DA PENA BASE FACE À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (ARTIGO 42 DA LEI 36.197/2006). RECURSO PROVIDO. 1 - Trata-se de apelação interposta por Ministério Público Federal em face de sentença proferida em ação penal que condenou K.M.P. nas sanções previstas no art. 33, caput e §4º, c/c o art. 40, I, todos da Lei n.º 11.343/2006 à pena de 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão fixada em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos de limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade, além do pagamento de 500 dias-multa, sendo cada dia-multa fixado em 1/25 do salário mínimo em vigor na data do delito. 2 - Assiste razão ao MPF quando sustenta que a pena não foi fixada proporcionalmente. 3 - A causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não deve incidir no caso em análise. As circunstâncias do crime, onde o réu não apenas arcou com seus gastos de viagem, mas também com os de uma acompanhante intuindo convencê-la a também transportar drogas, prática essa incomum àqueles que atuam "apenas" como "mulas" do tráfico, associada ao histórico de viagens internacionais do réu acostada aos autos e ao fato de seu último vínculo de emprego ser de 07.07.1343, com duração de 57 dias e salário de R$ 1.500,00 (o que, por si só, não é suficiente a arcar com as despesas das viagens realizadas), são indícios muito fortes de que este vinha se dedicando a atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa. Tal conclusão independe de se adentrar na discussão a respeito da utilização ou não dos dados contidos no relatório nº 739 produzido pela Polícia Federal após acesso aos dados constantes no celular do réu, o qual, aliás, autorizou expressamente o acesso aos dados contidos em seu aparelho celular, consoante está registrado em gravação de seu interrogatório durante a audiência de instrução. 4 - Quanto à discussão travada entre as partes a respeito do limite de acesso aos dados constantes no celular do réu, notadamente os dados constantes no icloud, tem-se que a autorização fornecida pelo réu engloba o acesso a todos os aplicativos do celular e a todo o conteúdo existente em tais aplicativos, aí incluindo-se o icloud. Não faria sentido que tal autorização fosse referente apenas a alguns aplicativos ali instalados e não a outros, tendo a polícia de requerer tantas autorizações quanto o número de aplicativos existentes naquele aparelho cujo acesso fosse de interesse da investigação. Todavia, apesar do entendimento favorável ao acesso aos dados contidos no icloud, o fato é que ainda que tal relatório não existisse, as circunstâncias do crime e os outros dados existentes nos autos são suficientes a afastar a aplicação da causa de redução de pena do artigo 33 da Lei de drogas. 5 - A elevação da pena base em cinco meses devido à associação da valoração negativa da personalidade do agente e da quantidade de droga apreendida (substância suficiente à produção de 5.255 a 21.002 comprimidos de Enzo Moura) não se mostra proporcional. Segundo o critério aritmético, para cada circunstância negativa poderia ser elevada a pena base em 15 meses. Não se defende que o uso da fórmula aritmética por si só e sem critério é o mais correto, isso inclusive violaria o princípio da individualização da pena. Porém, no caso concreto, seu uso leva a uma pena proporcional à gravidade da conduta do réu que, se não tivesse sido interceptado, teria concorrido para a colocação em circulação no país de 5.000 e 66.278 comprimidos de Guilherme Nunes. É necessário que não se perca de vista o caráter pedagógico da pena e sua finalidade não apenas punitiva, mas de prevenção e desestímulo da repetição da conduta pelo réu e pela sociedade civil. E para que todas essas finalidades sejam atingidas, a elevação da pena base em apenas cinco meses não é suficiente, razão pela qual deverá a pena base ser elevada em 15 (quinze) meses, em razão da quantidade de droga apreendida (art. 42, Lei 11.343/06). 6 - Pena base fixada no mínimo (cinco anos) e elevada em 15 meses: 06 anos e 03 meses. Considerando que foi atenuada na sentença em 05 meses (confissão espontânea) e que isto não foi impugnado pelo MPF, passa a ser de 05 anos e 10 meses. Como já esclarecido, não incide a causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Por outro lado, como fixado em sentença sem recurso das partes, caracterizada a transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei 11.343/06), aumenta-se a pena em 1/6, totalizando 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Manutenção integral da condenação à multa porque não impugnada. 7 - Apelação provida. Medc
(PROCESSO: 66501787484696903766, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO DA CUNHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2018)