PROCESSO Nº: 5535479-30.1586.19.3.6214 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TAMBORIL MOTOS LTDA ADVOGADO: Pedro Melchior De Melo Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorenzo Moura - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Polyana Juliana Pires JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany da Luz E Joaquim Rezende EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DO PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, nos autos do RE 801502, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 892523, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. 2. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 3. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 4. É legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 5. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 6. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência, RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. 7. A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. 8. Irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. Nesse contexto, "o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento" (TRF5, Processo nº 13541026620462196400, AC/PB, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN DA CUNHA (CONVOCADO), 3ª Turma, julgado em 19/01/2018). Cumprirá à Fazenda Nacional, no bojo do processo administrativo de compensação, a exigência e a análise da documentação necessária à apuração, para fins de exclusão, do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS recolhidas pelo contribuinte. 11. Apelação da Fazenda Nacional não provida. 12. Considerando que a sentença foi exarada quando já vigia o CPC/2015, majora-se em 2% a condenação da parte recorrente em honorários advocatícios, a título de verba honorária sucumbencial, com base no art. 85, § 11, do CPC/2015.
(PROCESSO: 87628148563378400395, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA ANA RIBEIRO (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2018)