PROCESSO Nº: 8890051-36.0281.5.12.2292 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: J M D CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: PATRICIA CALLES PRATA BRAGA ADVOGADO: THEO DA CRUZ APELADO: OS MESMOS ADVOGADO: OS MESMOS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MARINA ARAÚJO - 3ª TURMA JUIZ (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL MIGUEL PORTO EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE nº 582.609. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DANILO DIAS. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. 1. Insurgência recursal contra sentença que, em mandado de segurança, acolheu em parte o pedido da impetrante para declarar a inexistência de relação jurídica valida que obrigue a autora ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços (incidência monofásica), declarando o direito da parte autora à compensação dos valores que indevidamente recolheu. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 232028/MG, Rel. Min. João Pedro Nogueira, DJe 25/03/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 662.885, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 81470039898441656620, Des. Federal Calebe Carvalho, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 666551936848817, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 17045214715909805780, Des. Fed. Noah Alves, Primeira Turma, DJE: 20/08/2017). 5. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração; já que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". 6. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do CTN, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. A presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 02 de dezembro de 2005), de modo que deve ser observado o prazo prescricional quinquenal na apuração dos valores a serem restituídos. 8. Incidência da Taxa EDUARDA PEREIRA, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 9. Mantido o capítulo da sentença que constatou que o fato da impetrante suportar indiretamente o custo da referida tributação ao adquirir o material de construção empregado nas obras de construção civil que realiza não a torna substituta tributária; não havendo previsão legal que estabeleça uma relação jurídica que a obrigue a tal pagamento, já que quem não paga diretamente o tributo não pode ter o direito de pedir esse reembolso. 10. Apelações não providas.
(PROCESSO: 49694590839654209594, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN PINTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2018)