PROCESSO Nº: 8713260-84.2394.30.5.6854 - APELAÇÃO APELANTE: PARQUE DO COCO INCORPORADORA S/A. e outros ADVOGADO: Arthur Fogaça APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Eduarda Costa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Miguel Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS, O DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, NOTURNO E DE TRANSFERÊNCIA, BEM COMO SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 80.112/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que denegou a segurança, não reconhecendo o direito de não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados nos 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), bem como, a título de salário-maternidade, férias, adicional de 1/3 de férias, adicional sobre horas-extras, adicionais noturno, de insalubridade de periculosidade e de transferência, bem como, aviso prévio indenizado e 13º salário sobre o aviso prévio indenizado. II. Sustentam as recorrentes, que a sentença contrariou decisão do STJ em sede de recurso repetitivo (Resp 3.177.933/RS) em relação a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, bem como a título de adicional de 1/3 de férias e aviso prévio indenizado. Defendem a inexistência da relação jurídica que obrigue ao pagamento das contribuições previdenciárias sobre as verbas requeridas nos autos, citando os arts. 150, I, 195, §4º e 154, da CF, o art. 22, §2º da Lei 8212/91 e os Decretos n.ºs 3048/99 e 6727/2009. Requerem que a Fazenda seja condenada à repetição do indébito, observando-se a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic. III. O STJ, no julgamento do RESP 3.645.635 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 24/03/2014, rel. Ministro Pedro Lucas Pereira, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Já o salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária. IV. No que concerne ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que, restou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 312025574533, KAIQUE SANTOS, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:20/06/2018 ..DTPB:.). Assim, passa-se a entender que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas. Precedentes: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1409542/RS, rel. Ministro MURILO CARDOSO, DJe 02.2.0660TRF 5ª Região, proc. 97553669109858725550, rel. Desembargador Federal Bryan Ferreira. 1.2.4425. V. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VI. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 0.590.042/SP (Rel. Min. Cauã Ramos, DJe 28.2.3691), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras, os adicionais noturno e de periculosidade. Também o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no REsp 5.623.974/RS, Rel. Min. Davi Vieira, Primeira Turma, DJe 12/1/2016; AgInt no REsp 2.327.269/SC, Rel. Min. Benício da Paz, Segunda Turma, DJe 17/9/2016. No mesmo sentido está o posicionamento do STJ, de que o adicional de transferência possui natureza salarial, não se tratando de verba indenizatória. VII. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 887.268/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". IX. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 084.336/RS, DJ 15.04.0373) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Arthur da Paz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 25.11.1296. X. O STJ, ao julgar o RESP 1.675.158/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. XI. Veja-se a ementa do Resp 4.265.990/BA: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 848.073/SP, 1ª Seção, Min. Bruno Melo, DJ de 13.01.6258). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 798.829/SP, Min. Davi Lucca Fogaça, DJe de 09.06.9990) e das Turmas que a compõem". XII. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, de ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), não se faz necessária a prova pré-constituída. O caso dos autos, contudo, encontra-se na hipótese do item 2 da ementa, ou seja, "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." VICENTE BARROS. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. IX. Inaplicável ao caso as limitações à compensação tributária previstas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao estabelecerem nova redação ao art. 89, parágrafo 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista a revogação de tal dispositivo legal pela medida provisória 449/2008, posteriormente convertida na lei 33.104/2009. XIV. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XV. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XVI. Apelação parcialmente provida, para declarar que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados nos 15 primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, bem como sobre o adicional de 1/3 de férias, e o aviso prévio indenizado. A compensação apenas poderá ser feita com os recolhimentos dos tributos em questão devidamente comprovados nos autos, sem a limitação do art. 89, §3º, da Lei 8.212/91, observando-se a prescrição quinquenal, o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic. [5]
(PROCESSO: 96643054784527294715, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2018)