PROCESSO Nº: 5914764-90.8730.28.12.3911 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CAJUINA SAO GERALDO LTDA ADVOGADO: Ryan Correia Ramos De Carvalho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kevin Nogueira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isaac Costa Do Rego Barros EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 68.320/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para determinar que a impetrante não seja compelida a pagar contribuição previdenciária incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), o aviso prévio indenizado e o 1/3 constitucional de férias, bem como não integrarem estas verbas a base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social previstas no art. 22 da Lei nº 8.212/1991 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SESC, SEBRAE, SENAC, SENAI, SESI, etc.). Declarou o direito à compensação tributária em relação aos tributos efetivamente recolhidos, a tal título, com débitos da mesma natureza, a serem comprovados na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, observada a prescrição quinquenal. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91, os arts. 7º e 195 da CF, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. III. O STJ, no julgamento do RESP 8.660.021 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 31/05/2014, rel. Ministro Augusto Barros, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. IV. Quanto à incidência das verbas indenizatórias sobre as contribuições destinadas a entidades terceiras - Sistema S (SESC, SENAI, SEBRAE), bem como INCRA E FNDE: a jurisprudência vem se firmando no sentido de que, considerando que elas possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, deve ser adotada a mesma orientação aplicada às contribuições patronais. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 23130673741550205413, rel. Desembargador Federal Davi Lucca Ferreira. 20.7.4155. Desse modo, a rubrica sobre a qual não incide a contribuição previdenciária, também não incide as contribuições para terceiros. Somente as verbas pagas ao empregado, como contraprestação de seu trabalho constituem base de cálculo do tributo. V. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 249.632/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. VI. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 968.160/RS, DJ 20.05.3586) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Enzo Gabriel Vieira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 29.10.4536. VII. O STJ, ao julgar o RESP 6.423.506/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, fundamentou que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 220.328/SP, 1ª Seção, Min. Cauã Moreira, DJ de 30.12.3628). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 529.079/SP, Min. Emanuel Cavalcanti, DJe de 05.11.4060) e das Turmas que a compõem". IAN COSTELA. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. X. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XI. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 75506094287487410983, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/10/2018)