PROCESSO Nº: 3238819-39.1974.18.12.2092 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BEHRING SEGURANCA PRIVADA EIRELI - ME ADVOGADO: Alexandre Campos e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio da Mata EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE NÃO INCLUIU O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS, NA SUA PROPRIA BASE DE CÁLCULO. INCABIMENTO. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a empresa autora a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ISS, do PIS e da COFINS nas respectivas bases de cálculo, bem como suspender a exigibilidade de eventuais créditos tributários constituídos contra a autora, que tenham como fato gerador o valor do ISS, do PIS e COFINS recolhidos. Declarou o direito de a parte autora obter a compensação nos últimos 05 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da presente demandada, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (Súmula 213/STJ/ art. 170-A, do CTN), determinando à demandada que se abstenha de qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício destinado a impedir o seu exercício. II. Alega a recorrente, inicialmente, que a sentença deve ser anulada, uma vez que não foi observado o precedente fixado pelo STJ (resp 7.835.732/SP) em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nem afastado seu entendimento nos termos do art. 489, §1º, VI, do CPC. Defende a legalidade da inclusão do ISS, PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS. III. Inicialmente, ressalte-se que não prevalece a alegação de nulidade da sentença. O fato é que o juiz monocrático fundamentou não desconhecer do entendimento do STJ, no Resp 7.327.632/SP, mas preferiu, por analogia, adotar o posicionamento do STF no RE 572.592, que decidiu pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. IV. No mérito, há de se considerar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.294.866/SP, DJe 12.3.2266, rel. Min. OG Rafael Cunha, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. V. É fato que o STF, ao julgar o RE 214.655, em repercussão geral, no dia 11 de novembro de 2017, adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 221.015 reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 18203434850434499620, rel. Desembargador Federal Paulo Gomes. 24.1.8567. VI. Ressalte-se que já houve o reconhecimento pelo STF da existência de repercussão geral, no RE 726.281/PR, sobre a questão da incidência da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas ainda carece de apreciação. VII. Quanto à incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a situação é diferente, pois parece contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre ele próprio. Assim, há de se manter a decisão recorrida nesta para, com a declaração do direito da parte autora de obter a compensação nos últimos 05 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da presente demandada, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (Súmula 213/STJ/ art. 170-A, do CTN. VIII. Apelação parcialmente provida, para reconhecer que incide o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [5]
(PROCESSO: 08954807309748059231, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2018)