TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PRECEDENTE DO STF. ACÓRDÃO EXTRA PETITA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A Fazenda Nacional alega: a) a ocorrência de julgamento extra petita (por ter determinado a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto o pedido do contribuinte era unicamente a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS); b) a ausência de trânsito em julgado do RE 655.020 do STF (pendência da questão da modulação dos efeitos da decisão); e c) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (por integrar o preço da operação comercial para qualquer efeito, incrementando a receita bruta da pessoa jurídica, consoante Lei 12.973/14).
2. No caso, em que o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS não foi pleiteado pelo autor, os embargos de declaração da União devem ser parcialmente acolhidos, para, atribuindo efeitos infringentes ao acórdão embargado, dar provimento à apelação, declarando-se a exclusão do ICMS na base de cálculo apenas do PIS e assegurando ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos respectivos valores recolhidos indevidamente.
3. No mérito, o julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo da COFINS, aplicando ao caso a tese utilizada na decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 447204/MG, Rel. Min. Luiz Otávio Aragão, DJe 08/09/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 037.166, em sede de repercussão geral.
4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 49879293310269565678, Des. Fed. Lucca Cavalcanti, Primeira Turma, DJE: 05/06/2017).
5. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, apenas para excluir do acórdão embargado o capítulo em que se refere ao direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS (extra petita), tendo em vista que o autor apenas a requereu em relação ao PIS.
(PROCESSO: 80772156378214209, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO MANDADO SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2018, PUBLICAÇÃO: 25/07/2018)