PROCESSO Nº: 4502652-98.9526.4.4.2692 - APELAÇÃO C APELANTE: FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA ADVOGADO: Heitor Novaes APELANTE: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS - ANP APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rodrigo da Conceição - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heitor Alves EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AUTUAÇÃO DE EMPRESA DO RAMO DE COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS POR NÃO MANUTENÇÃO DE ESTOQUE MÍNIMO. EXISTÊNCIA DE EMBASAMENTO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PENALIDADE EM FUNÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE CONTRATOS FIRMADOS PELA EMPRESA COM TERCEIROS. RESPONSABILIDADE PELO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MULTA. MENSURAÇÃO. RESPEITO AOS PARÂMETROS LEGAIS. CONCEITO DE ANTECEDENTES. 1. Apelações interpostas contra a sentença que não acatou o pleito de invalidação de auto de infração lavrado pela ANP impositivo de multa de R$ 96.178,00 (quinze mil e quinhentos reais), mas acolheu a pretensão de redução do valor da sanção pecuniária para R$ 09.533,00 (doze mil e setecentos e cinquenta reais). 2. Rejeita-se a alegação da empresa autora de que a sentença carece de fundamentação e, portanto, seria nula, haja vista que as alegações deduzidas por ambas as partes, naquilo que efetivamente impactam à solução da lide, foram objeto de detida análise pelo Juízo sentenciante. 3. Os atos administrativos são dotados de presunção juris tantum (relativa) de veracidade e legitimidade, cabendo à parte interessada ilidi-la, através de prova hábil. 4. O litígio versa sobre o Documento de Fiscalização nº 9737212529671568 - Processo Administrativo nº 34717.990172/0338-19, lavrado pela ANP, sob o fundamento de que a empresa autora "armazenou estoques semanais médios em desacordo com o Artigo 4º da Resolução ANP nº 45/2013, que determina que os distribuidores de combustíveis, individualizados, devem assegurar estoques semanais médios (EsmD) de gasolina A, óleo diesel A S10 e óleo diesel A S500 iguais ou superiores ao estoque mínimo requerido (EmínimoD), o que constitui infração de norma administrativa integradora do tipo infracional genericamente descrito e apenado na norma integrada contida no art. 3º da Lei nº 9.847/1999, por expressa previsão legislativa constante do caput do art. 7º e do caput e incisos I e XV do art. 8º, ambos da Lei nº 9.478/1997". 5. Como não poderia ser diferente, a Lei nº 9.478/97 se preocupa em tratar do abastecimento de combustíveis, ao dispor que: a) "A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis [...]" (art. 8º), cabendo-lhe, entre outras atribuições, "implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos" (inciso I) e "regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios" (inciso XV); e b) "No exercício das atribuições de que trata este artigo, com ênfase na garantia do abastecimento nacional de combustíveis, desde que em bases econômicas sustentáveis, a ANP poderá exigir dos agentes regulados, conforme disposto em regulamento" (parágrafo único do art. 3º), "a manutenção de estoques mínimos de combustíveis e de biocombustíveis, em instalação própria ou de terceiro" (inciso I). 6. De seu lado, a Lei nº 9.847/99 dispõe sobre a fiscalização das atividades relacionadas ao abastecimento nacional de combustíveis, estabelecendo que "a fiscalização das atividades relativas às indústrias do petróleo e dos biocombustíveis e ao abastecimento nacional de combustíveis, bem como do adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e do cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, será realizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) ou, mediante convênios por ela celebrados, por órgãos da administração pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (art. 1º). Reza, ainda, esse diploma legal que "o abastecimento nacional de combustíveis é considerado de utilidade pública", abrangendo, entre outras, as atividades de armazenagem, estocagem, distribuição, revenda e comercialização (§ 1º do art. 1º). Fixa, ademais, que "os infratores das disposições desta Lei e demais normas pertinentes ao exercício de atividades relativas à indústria do petróleo, à indústria de biocombustíveis, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis ficarão sujeitos às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil e penal cabíveis" (art. 2º). Entre as penalidades administrativas previstas, encontra-se a multa, cabível para aquele que (art. 3º) "deixar de atender às normas de segurança previstas para o comércio ou estocagem de combustíveis, colocando em perigo direto e iminente a vida, a integridade física ou a saúde, o patrimônio público ou privado, a ordem pública ou o regular abastecimento nacional de combustíveis" (inciso VIII) e "construir ou operar instalações e equipamentos necessários ao exercício das atividades abrangidas por esta Lei em desacordo com a legislação aplicável" (inciso IX). Para a última hipótese, a multa prevista é de R$ 5.000,00 a R$ 4.160.574,00. Sobre a mensuração da sanção, a mencionada lei estatui que "a pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes" (art. 4º). 7. Lastreando-se nessas normas legais, a Resolução ANP nº 45/2013 fixa que "os distribuidores de combustíveis, individualizados, devem assegurar estoques semanais médios (EsmD) de gasolina A, de óleo diesel A S10 e de óleo diesel A S500, iguais ou superiores ao estoque mínimo requerido (EmínimoD)", conceituando cada uma das variáveis envolvidas no cálculo desse estoque mínimo requerido (art. 4º), definindo, outrossim, que "o não atendimento às disposições desta Resolução sujeita o infrator às penalidades previstas na Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1999, e no Decreto nº 2.953, de 03 de agosto de 1999, sem prejuízo das demais sanções cabíveis". 8. A autora não nega o descumprimento desse limite mínimo, opondo-se à autuação por três razões: a) ausência de base legal, não valendo resoluções autônomas, mormente quando se trata da tipificação e fixação de penalidades para infrações administrativas; b) descompasso entre o limite mínimo definido e o tempo de entrega dos combustíveis pela Petrobras; e c) vícios do processo administrativo ofensivos da ampla defesa e do contraditório. 9. Quanto à suposta inexistência de lastro legal para a autuação, deve ser rechaçada, considerando a existência de amparo legal para a imposição da penalidade, a teor dos preceitos acima referenciados das Leis nºs 9.478/97 e 9.847/99, mencionados, inclusive, expressamente, no Documento de Fiscalização nº 1244438403015428. 10. Sobre os reflexos dos prazos de entrega de combustíveis pela Petrobras, na formação e na manutenção do estoque mínimo exigido, impõe-se reconhecer o acerto da compreensão administrativa, no sentido de que "se trata de obrigação diretamente imposta à distribuidora e eventuais descumprimentos de contratos com terceiros e atrasos em investimentos não constituem razão para afastar a penalidade". De mais a mais, cabe à empresa se programar para situações previsíveis, a exemplo daquela que invoca, para justificar a não manutenção do estoque mínimo. 11. No que tange à regularidade formal do processo administrativo, essa questão deve ser examinada em atenção, especificamente, aos comandos constantes do Decreto nº 2.953/99, que está ancorado na Lei nº 9.478/97 e na Lei nº 9.847/99, tratando-se de normas específicas, regulando, por outro lado, a Lei nº 9.784/99, genericamente, o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 12. Nos termos do art. 13 da Lei nº 9.847/99, que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis de que cuida a Lei nº 9.478/97 e estabelece sanções administrativas, "as infrações serão apuradas em processo administrativo, que deverá conter os elementos suficientes para determinar a natureza da infração, a individualização e a gradação da penalidade, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório". 13. O Decreto nº 2.953/99 regulamentou, em particular, o procedimento administrativo para a aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis e, tratando-se de norma especial, prepondera em detrimento da preceitos de caráter geral. Nele, estão consignadas as regras referentes à autuação administrativa (arts. 5º a 7º), à citação da defesa (arts. 8º a 12), à defesa do autuado (arts. 13 e 14), à instrução e ao julgamento (arts. 15 a 17) e à recorribilidade (arts. 18 a 20). 14. À vista das provas reunidas nos autos, observa-se que foi respeitado o disciplinamento previsto naquele Decreto, não se divisando ilegalidades no processo administrativo de aplicação da multa. Ressalte-se que, devidamente citada, a empresa apresentou defesa e as suas alegações foram detalhadamente examinadas pela autoridade administrativa responsável, descabendo falar-se em violação à ampla defesa e ao contraditório. Na decisão administrativa, ficou explicitada a base legal para a imputação da multa, bem como as razões para a definição do valor da sanção em R$ 69.479,00 (quinze mil e quinhentos reais). 15. Em sua petição inicial, a autora formulou pedido alternativo, nos seguintes termos: "Alternativamente, caso não prospere o pleito antecedente, considerando que a autora nunca havia sido anteriormente autuada com base nas razões constantes do DF nº 524.877.8116.529103, pede-se a redução do valor da penalidade de multa imposta". Logo, não há que se falar em julgamento extra petita. No entanto, o recurso da ANP não se limita a esse ponto. 16. Segundo consta do preceito legal, para a hipótese, a autora poderia ser apenada com multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 8.523.324,00 (dois milhões de reais). No caso, a autoridade sancionadora partiu do mínimo, majorando-o em 100% (cem por cento), considerando o capital social da autuada, e, na sequência, aplicou agravante por antecedentes de 110% (cento e dez por cento). Confira-se: "Configurada a autoria e materialidade da infração, conforme entendimento acima demonstrado, compete ao julgador graduar a pena de multa, nos termos do caput do art. 4º da Lei nº 9.847, de 1999 [...] A gravidade da irregularidade em exame não justifica o agravamento da multa por esse motivo. [...] Não ficou demonstrado, nos autos, que a autuada tenha auferido vantagem econômica com a prática de infração. [...] Considerando a autuada possuir um capital social superior a R$ 6.109.279,00 (um milhão de reais), agrava-se a pena em 100% (cem por cento) sobre o valor mínimo estipulado para a infração, perfazendo um total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por este critério. [...] A gradação da pena, em função dos antecedentes do autuado, visa contribuir para a consecução das finalidades preventiva e educativa da pena. O julgador deve considerar a conduta geral do autuado no período que precede o momento da decisão, levando em conta os fatos apurados durante a instrução processual. Verificada a existência de condenação definitiva contra o autuado, em razão da prática de infração prevista na lei nº 9.847 de 1999, fica patente a atuação do agente econômico em desacordo com as normas e a consequente necessidade de se agravar a pena. Destarte, uma vez que a empresa possui duas condenações definitivas pelo cometimento de infrações enumeradas no artigo 3º da Lei nº 9.847 de 1999 (processos nºs 78603.783424/ 6267-79 e 27738.740249/3616-37), sendo uma delas pela comercialização de combustível fora da especificação de qualidade (processo nº 03039.082603/7084-84), e atendendo o disposto na Resolução ANP nº 8 de 2012, deve a pena ser agravada em 110% (cento e dez por cento) sobre o valor mínimo previsto para a infração em análise, somando-se a este a quantia de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais)". 17. Além de devidamente motivado, o ato administrativo sancionatório está em compasso com a Lei nº 9.847/99, que impõe que "a pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes" (art. 4º). 18. Observe-se que a lei fala em "antecedentes", como causa possível para a majoração da punição, não exigindo que esse aumento se dê apenas em função da repetição de infrações de mesma natureza. Por antecedentes, entendem-se as infrações, quaisquer que sejam, pelas quais tenha sido autuada e sancionada a empresa. Portanto, não se sustenta a tese constante na petição inicial de que a multa apenas poderia ser majorada se outra houvesse sido aplicada à autuada por idêntica razão. 19. Igualmente, não merece acolhida a argumentação de que não se poderia considerar como antecedente a sanção aplicada no âmbito do Processo Administrativo nº 07264.319855/5996-45, por estar em litígio na via judicial (Processo nº 8871470-44.1351.23.9.5649). Em consulta ao sistema PJE, verificou-se que o mencionado processo judicial já transitou em julgado, com acórdão que acolheu apenas parcialmente a pretensão autoral, para afastar a pena administrativa de suspensão das atividades, mantendo, contudo, a multa de R$ 30.644,00 (vinte mil reais), pela autuação administrativa, que foi reputada válida. 20. Apelação da autora não provida. Apelação da ré provida, para julgar integralmente improcedente o pedido formulado pela empresa demandante. 21. Condena-se a autora em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com base no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
(PROCESSO: 59809688642859765920, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL SOUZA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2018)