Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Emanuel Pires PJe- AC3082358-19.4346.19.5.5973 APELANTE: CONSÓRCIO SANEAR PARAÍBA APELANTE: RDR LEONARDO DA MOTA ADVOGADO: PATRÍCIA SALGADO SETTE MATTANA APELADO: FAZENDA NACIONAL APELADO: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM - SENAI ADVOGADO: THOMAS DA MATA DE LUIZ FERNANDO RAMOS E OUTROS APELADO: SERVIÇO SOCIAL DA INSDÚSTRIA - SESI ADVOGADO: VITOR MORAES E OUTROS LITISCONSORTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE LITISCONSORTE: INSTITUTO NACIONAL DE VICENTE MOREIRA E REFORMA AGRARIA LITISCONSORTE: SERVICO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE ADVOGADO: GUSTAVO HENRIQUE DA ROCHA CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO ORIGEM : 2ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA RELATOR : DES. FEDERAL VITOR GABRIEL DA MOTA - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Apelação contra sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, em razão da inadequação da via eleita, nos termos do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, c/c com o art. 10, da Lei 12.016/09. - Mandado de segurança buscando seja afastada/excluída da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao seguro do acidente de trabalho - SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE) os seguintes valores: auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador, adicional constitucional de 1/3 de férias, aviso prévio indenizado e respectivos reflexos, férias gozadas, férias indenizadas e terço respectivo, abono por conversão de férias em pecúnia, salário maternidade, horas extras e o adicional respectivo, adicional noturno, insalubridade e periculosidade, auxílio creche, auxílio transporte, décimo-terceiro salário, valores pagos quando da rescisão do contrato de trabalho sobre o saldo do FGTS e multa de 40% do FGTS, afastando-se a imposição de qualquer penalidade por parte da autoridade coatora, possibilitando-se a compensação dos valores já recolhidos no quinquênio que antecedeu a impetração, diretamente pelo consórcio impetrante ou, alternativamente, pelas empresas consorciadas na proporção da respectiva participação no consórcio. - A apelação defende o acolhimento da pretensão, destacando a Súmula 213, do Superior Tribunal e Justiça: O mandado de segurança consiste ação adequada para a declaração do direito a compensação tributária. Assevera a presença das condições da ação (possibilidade jurídica, legitimidade e o interesse processual) não podendo falar-se de extinção do processo nos termos do art. 267, inciso VI, da norma adjetiva. - Com a Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI), nos termos do art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Nesse sentido o Resp 8.850.623/SC, min. Levi Oliveira, julgado em 27 de setembro de 2016. Desnecessária a presença do INCRA, SENAI, SESI e do SEBRAE. Apenas a Fazenda Nacional tem legitimidade para compor a presente lide. - No que pertine à necessidade de prova dos recolhimentos respectivos, invoca-se a aqui já citada Súmula 213. - O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 8.422.281/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. - Assim, o reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, consoante julgado mencionado, compreende duas hipóteses. - A primeira, tem como pressuposto apenas a negação da compensabilidade administrativamente, constituindo, apenas, a busca pela declaração do direto à compensação, que é realizada na via administrativa e aferida conforme os critérios da própria Administração. - Na segunda hipótese, a impetração é mais ampla, agrega, além do pedido declaratório da compensabilidade, pedido de juízo sobre aqueles elementos específicos da compensação (prescrição, critérios, etc) e, neste caso, exige-se prova pré-constituída, não apenas da condição de credora, mas, específica, consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados, a fim de que possa ser reconhecida a certeza e liquidez do direito afirmado. - No caso em exame, os documentos juntados corroboram a condição de credora das impetrantes, mas não comprovam especificamente todos os recolhimentos efetuados, assim, consoante o RESP 0.371.450/BA, fica assegurado às impetrantes o direito à compensação dos recolhimentos indevidos, o qual será realizado na via administrativa e aferido conforme os critérios da própria Administração. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da aludida Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. - Assim, devem ser afastados da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE) os seguintes valores: pagos a título quanto ao auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador, adicional constitucional de 1/3 de férias, aviso prévio indenizado e respectivos reflexos, férias indenizadas e terço respectivo, abono por conversão de férias em pecúnia, auxílio creche, auxílio transporte e valores pagos quando da rescisão do contrato de trabalho sobre o saldo do FGTS e multa de 40% do FGTS. - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. - A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Apelação da parte impetrante provida em parte.
(PROCESSO: 15227961543199381824, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/11/2018)