EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 115.825/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pleito para reconhecer devida a exclusão do ICMS (próprio e por substituição tributária) da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à restituição administrativa dos valores recolhidos a maior, observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada pelo sobrestamento dos referidos autos, em virtude da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18, e até o trânsito em julgado do RE nº. 104.275, por conta da possibilidade de modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mérito, que seja reformada a sentença apelada, sustentando ser devidamente legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 191.685/MG, em 20/06/2014, e mais recentemente, no RE 967.404/PR. No julgamento do RE 545.806/MG, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 142.209/PR, inexistindo razão, portanto, para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 5. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 036.826/PR, segundo a Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 26/09/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 01.11.0151, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Por essa razão, também deve ser indeferido o pedido para suspensão de julgamento deste feito. 6. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 861.577-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 7. O colendo STJ, no REsp nº. 9.923.717/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. 8. Para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. No entanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 10. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas em parte. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 27765736514769677604, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO PINTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/08/2018)