DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. OPERAÇÃO "NAVALHA". CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. 288 DO CP), DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93) E PECULATO-DESVIO (ART. 312 DO CP). RECURSO DE RÉU ABSOLVIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE QUADRILHA (ART. 288 DO CP). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS EM RELAÇÃO A PARTE DOS CRIMES. ASBOLVIÇÃO QUANTO A OUTROS FATOS, APLICANDO O PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO". REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DO MPF PARCIALMENTE PREJUDICADO PELO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO E DE RESTO IMPROVIDO. RECURSO DE TRÊS RÉUS PROVIDOS. DEMAIS RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal pela Defesa contra sentença do juízo da 3ª Vara Federal de Alagoas que julgou parcialmente procedente ação penal em relação a fatos investigados na "Operação Navalha", articulada pelo Ministério Público e Polícia Federal, com o objetivo de desarticular esquemas de corrupção relacionados à contratação de obras públicas feitas pelo governo federal envolvendo a empresa Gautama. Caso em que os réus foram acusados da participação em esquema criminoso que promoveu sistemática malversação e desvio de verba pública federal, repassada por meio de cinco instrumentos, entre convênios e contratos de repasses, firmados entre o Governo do Estado de Alagoas o Ministério da Integração Nacional, o Ministério do Meio Ambiente e o Ministério das Cidades, para a execução das obras ligadas à Macrodrenagem do Tabuleiro dos Martins em Alagoas.
2. A ação penal é instrumento que serve exclusivamente para veicular a pretensão punitiva do Estado, inexistindo como contrapartida o direito subjetivo do réu a uma sentença absolutória por um dado fundamento. A absolvição do réu, por qualquer fundamento que seja, é insuscetível de impugnação por recurso da Defesa. Recurso de um dos réus não conhecido por ausência de interesse recursal.
3. O aditamento da denúncia para incluir no polo passivo da ação penal outros réus não gera a necessidade de citação dos acusados com reabertura do prazo de defesa, nos termos do art. 384 do CPP (mutatio libelli). A produção de prova nova não dá ensejo a uma nova citação, bastando, para assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório, que os réus tenham acesso aos elementos de prova juntados aos autos, sendo-lhes facultado impugná-los e contraditá-los ao longo da instrução, o que efetivamente ocorreu no caso concreto. Rejeitada preliminar de cerceamento de defesa.
4. Não há óbice no aproveitamento das perícias e demais meios de prova confeccionados na fase investigativa, sobretudo em se tratando de trabalhos técnicos corporificados em documentos escritos, sendo que acaso o réu discorde de suas conclusões pode, fundamentadamente, refutá-las. Precedente do STJ (APn 536/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 17/8/2013, DJe 23/7/2013). Rejeitada preliminar de cerceamento de defesa.
5. Nos crimes próprios de funcionário público, havendo concurso de agentes, o particular que concorre para a infração é suscetível de responsabilização criminal, comunicando-se para ele a elementar do tipo, nos termos dos arts. 29 e 30 do Código Penal. Rejeitada preliminar de falta de justa causa para a ação penal.
6. A prescrição da pretensão punitiva antes de transitar em julgado a sentença final verifica-se em oito anos se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro (Art. 109, IV, do CP). Passados mais de nove anos entre o recebimento da denúncia (26/02/2009) e o julgamento da apelação do MPF (14/02/2017), verifica-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes de formação de quadrilha (Art. 288 do CP). A extinção da punibilidade pela prescrição é matéria de ordem pública, devendo ser conhecida de ofício pelo juízo (Art. 61 do CPP) e prejudica o exame do mérito da apelação criminal (Súmula nº 241 TFR).
7. A tipificação do crime de dispensa indevida de licitação, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, não prescinde da prova do dolo de prejudicar o caráter republicano do certame ou causar prejuízo aos cofres públicos. Hipótese em que a subcontratação tida como fraudulenta foi respaldada em pronunciamento formal da Procuradoria Geral do Estado de Alagoas, por meio de parecer jurídico fundamentado, não tendo sido alegado ou sequer apontado qualquer indício de conluio dos Apelados para burlar a legislação, de maneira que, quanto a essa acusação em particular, não há qualquer elemento que aponte para suposta má-fé ou conduta desonesta visando à quebra do princípio da impessoalidade da Administração, protegido pela norma penal.
8. A insuficiência de provas, que conduz à dúvida quanto à autoria ou quanto ao dolo no cometimento do crime, impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Hipótese em que não se demonstrou a participação consciente e voluntária de parte dos réus (ex-governador de Estado, ex-secretários de infraestrutura, responsável técnico pela obra) no cometimento dos fatos delituosos, sendo devida sua absolvição por insuficiência de provas.
9. Havendo prova inconteste da contratação com sobrepreço e superfaturamento e o pagamento de serviços não executados resta demonstrado o desvio de recursos públicos. Comprovada a autoria delitiva pela atuação dolosa do agente público que se valeu de sua posição na estrutura da administração (Presidente da Comissão de Licitações e Secretário de Infraestrutura) para direcionar o processo para a escolha de empresa participante do esquema criminoso, aprovando proposta fraudulentamente mais vantajosa em desacordo com o Edital, sendo devida também a responsabilização do dono da empresa, principal responsável pelas práticas delitivas.
10. Revista a dosimetria da pena da sentença apelada.
11. Reconhecida de ofício a prescrição do crime de quadrilha (Art. 288 do CP), prejudicada em parte a apelação do Ministério Público Federal, à qual se nega provimento. Recurso de três réus providos. Demais recursos parcialmente providos.
(PROCESSO: 055827180857503, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO DA MOTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2018, PUBLICAÇÃO: 18/10/2018)