EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 394.075-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO. 1. Apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada, reconhecendo a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, consequentemente, negando o direito à compensabilidade dos eventuais créditos recolhidos sob esse título. 2. Tanto em relação ao ICMS, como quanto ao ISS, tramitaram recursos especiais em regime de recurso repetitivo, cujos julgados entenderam ser devida a inclusão dos aludidos tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber: RESP 9.982.769/SP, para o ISS; e RESP 5.382.988/PR, para o ICMS. Apesar desse posicionamento do Colendo STJ, os julgados proferidos em sede de recurso repetitivo não têm efeito vinculante, podendo o magistrado decidir conforme seu convencimento sobre a matéria. 3. As teses contidas no RESP 5.527.228/SP e no RESP 1.458.041/PR (inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) foram recebidas no STF como repercussão geral, tendo sido julgada apenas a questão do ICMS, no RE nº 118.497/PR. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF recentemente decidiu, nos autos do RE nº 928.768-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 5. O Colendo STJ, no REsp 6.214.882/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria na qual se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Apelo provido. drc
(PROCESSO: 75378240791685671998, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO PEREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2018)