PROCESSO Nº: 1485096-30.5445.30.12.9938 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: POSTO ALTERNATIVA DE COMBUSTIVEL E SERVICO LTDA - EPP e outros ADVOGADO: Eduardo Farias De Oliveira Soares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Miguel da Paz - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pedro Lucas Freitas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diego Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 34.093/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante de exigir a contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 13º salários sobre o aviso prévio indenizado e sobre os valores recebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento por doença (auxílio doença). Declarou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, o art. 170-A do CTN e o art. 26, parágrafo único da Le nº 20.366/2007, com correção pela Taxa Selic. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a necessidade de cobrança da contribuição e a ausência de amparo legal para a pretensão da impetrante. Sustenta a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando o art. 195 da CF, os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. III. O STJ, no julgamento do RESP 1.711.627 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 22/03/2014, rel. Ministro Rodrigo da Luz, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. IV. No que concerne ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que, restou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 404621212375, IGOR COSTELA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/06/2018 ..DTPB:.). Assim, passa-se a entender que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas. Precedentes: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1374625/RS, rel. Ministro ALEXANDRE FERREIRA, DJe 02.4.0607TRF 5ª Região, proc. 79879964442765551818, rel. Desembargador Federal Luiz Otávio Rocha. 1.1.4310. V. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 389.588/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. VI. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 574.356/RS, DJ 21.04.1390) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Henrique Fogaça, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 4.2.6068. VII. O STJ, ao julgar o RESP 2.508.644/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. VIII. Veja-se a ementa do Resp 1.697.511/BA: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 661.212/SP, 1ª Seção, Min. Raul Aragão, DJ de 17.05.9848). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 100.830/SP, Min. Lucas Correia, DJe de 18.05.0516) e das Turmas que a compõem". IX. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, de ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), não se fazendo necessária aprova pré-constituída. O caso dos autos, contudo, encontra-se na hipótese do item 2 da ementa, ou seja, "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." X. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." LUIGI FERNANDES. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, apenas para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como para determinar que a compensação seja feita com os recolhimentos dos tributos em questão devidamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 25313912562769956233, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL REZENDE (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2018)