PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM FACE DE ACÓRDÃO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS E EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRONUNCIAMENTO.
I. Trata-se de embargos de declarações opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que, exercendo o juízo de retratação, adequou o julgado dessa Segunda Turma ao RE 411.354/PR, reconhecendo que não incide o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo a dar provimento à apelação e declarar o direito da autora à compensação requerida.
II. O ente público sustenta que o acórdão da Segunda Turma restou omisso ou incorreu em erro material quando deu provimento à apelação, pelo fato da apelação também ter pedido a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da CONFINS, logo deveria ter sido parcial provimento. Ademais, defende que houve omissão, pois, ainda não houve o trânsito em julgado do RE nº 283.094/PR. Ademais, sustenta que o referido julgamento do STF não apreciou a questão da alteração efetuada pela Lei 12.973/14, fato que pode implicar modulação dos efeitos da decisão, diante dos embargos de declaração opostos.
III. Inicialmente, a Fazenda aduz que a decisão deveria ser julgada parcialmente procedente, visto que a apelação pediu exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da CONFINS, além, do ICMS. Nesse sentido, resta razão à autarquia, retificando-se que se reconhece apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo da CONFINS, devendo, portanto, o acórdão ser julgado como parcialmente provido.
IV. Nesse contexto, é fato que o STF, ao julgar o RE 515.689, em repercussão geral, no dia 09 de janeiro de 2017, firmou entendimento de que não incide ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. No entanto, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 911.916 reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região. Processo nº 20807324267593116407. Relator Desembargador Federal Eduardo Carvalho. Segunda Turma. Data do Julgamento: 24/11/2017.
V. Compulsando os autos, observa-se que a Fazenda Nacional pleiteia que seja determinado o sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário em questão ou, alternativamente, que seja aplicada a legislação de vigência do PIS/COFINS.
VI. Ora, a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida sob o regime de repercussão geral no RE 201.090/PR, ante a oposição de embargos de declaração, não obsta a aplicação imediata do ali decidido. Afinal, desde da publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, adquirem efeito vinculante. Outrossim, a oposição de aclaratórios tem apenas o condão de aperfeiçoar o julgado, mas não implica modificação do posicionamento quanto ao decidido.
VII. Ressalta-se, ainda, que não houve manifestação da Suprema Corte quanto a possível suspensão do acórdão do Recurso extraordinário em comento, pelo que os efeitos da decisão colegiada possuem eficácia imediata nas demandas sobrestadas.
VIII. De outro modo, não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que a Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, permitiu a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Afinal, como decidido no processo nº 71652403071247157, de relatoria do Desembargador Federal Igor Martins (convocado), da Primeira Turma, realizado no dia 08/01/2018: " (...) são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão (...) Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.".
IX. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado quanto a esse ponto.
X. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa.
XI. Embargos de declaração parcialmente providos, para manter o ISS na base do PIS e da COFINS.
(PROCESSO: 15557761225168446, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2018, PUBLICAÇÃO: 09/04/2018)