PROCESSO Nº: 6397567-82.5424.9.1.3010 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: RAVA EMBALAGENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Luiz Felipe Silveira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Melo - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sabrina Nascimento EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 323.985/PR). ART. 166 DO CTN. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela impetrante contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Paraíba. A União alega: 1) necessidade de se observar o art. 166 do CTN; 2) pendência do pedido de modulação dos efeitos do julgamento do RE 361.360; 3) impossibilidade de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O particular alega: 1) possibilidade de compensar com quaisquer tributos, vencidos ou vincendos, administrados pela RFB; 2) incorreta a interpretação do Juízo a quo ao aplicar o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. 2. No RE 089.211/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 17/03/2017). 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 465474 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/10/2017, publ. em 21/01/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 021.774/PR. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...), que não é o caso do PIS". (28155105389673692265, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS ROCHA (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 02/09/2018; 42469088395849494429, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE SOUZA, 1º Turma, JULGAMENTO: 22/10/2017). 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 4.284.218/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 7. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 8. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 84400306850372740109, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO ALMEIDA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2018)