PROCESSO Nº: 6563895-66.5516.16.8.5311 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SAFE LOCACAO DE MAO DE OBRA E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Benjamin Sales Dantas Do Nascimento RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Almeida - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carolina Gonçalves EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE NÃO INCLUIU O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. I. Trata-se de apelação de sentença que concedeu a segurança, para determinar à autoridade impetrada que exclua as parcelas relativas o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS pertinentes à impetrante, bem como para reconhecer a ilegitimidade dos recolhimentos indevidos já realizados e a possibilidade de serem os excessos dos últimos 05 (cinco) anos, a partir da impetração deste MS, restituídos. II. Alega a recorrente, inicialmente, que a sentença deve ser anulada, uma vez que não foi observado o precedente fixado pelo STJ (resp 1.133.679/SP) em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nem afastado seu entendimento nos termos do art. 489, §1º, VI, do CPC. Defende a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. III. Não prevalece a alegação de nulidade da sentença. O fato é que o juiz monocrático fundamentou não desconhecer do entendimento do STJ, no Resp 9.652.184/SP, mas preferiu, por analogia, adotar o posicionamento do STF no RE 791.261, que decidiu pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. IV. No mérito, há de se considerar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.297.984/SP, DJe 24.5.8171, rel. Min. OG Gustavo Sales, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. V. É fato que o STF, ao julgar o RE 662.915, em repercussão geral, no dia 30 de setembro de 2017, adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 624.593 reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 66948360584426157184, rel. Desembargador Federal João Gabriel Fogaça. 28.11.8021. VI. Ressalte-se que já houve o reconhecimento pelo STF da existência de repercussão geral, no RE 393.646/PR, sobre a questão da incidência da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas ainda carece de apreciação. VII. Remessa oficial e apelação providas. [5]
(PROCESSO: 02142562796138415046, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2018)