PROCESSO Nº: 8864251-75.8221.27.6.0155 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DUARTE E MONTENEGRO ARQUITETURA LTDA ADVOGADO: Arthur da Paz Pimentel RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Augusto Silva - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Martins EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ACÓRDÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. A embargante afirma que o acórdão foi omisso, pois não considerou que o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 956.319/PR é restrito ao ICMS, razão pela qual alega que o ISSQN na composição da base de cálculo da COFINS e do PIS deve observar o decidido no REsp nº 4162286/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. Aduz também que o RE nº 926.272/PR ainda não transitou em julgado, havendo possibilidade de atribuição de efeitos infringentes, estando pendentes de análise os embargos de declaração da Fazenda Nacional. Alega, ainda, que há equívoco do decisum, quanto ao mérito, uma vez que a Lei nº 12.973/14 não foi apreciada no paradigma do STF, gozando de presunção de constitucionalidade. 3. A matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão.É possível notar que o aresto reconhece expressamente que: "O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 371.619/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. - Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município." 4. Nesse contexto, salienta-se que o representativo de controvérsia ao qual a embargante faz alusão tem como data de julgamento o dia 09/09/2015, ao passo que o RE nº 880.242, processado pelo Supremo Tribunal Federal, foi julgado em 07/10/2017. Tem-se, portanto, que o precedente invocado por esta Turma, além de mais recente, provém da Suprema Corte, órgão que, à luz da Constituição, analisou a legitimidade da composição do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com raciocínio jurídico também aplicável ao ISSQN pela similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final. 5. Sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto asseverou que: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, ao meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. - Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. - A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país.". (...) "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 680812 AgR, Relator Min. LUIGI ARAÚJO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2016). 6. O acórdão também consignou "que não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que a Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, permitiu a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS , bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão (...) Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 7. Embargos de declaração não acolhidos.
(PROCESSO: 72998828264801903418, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI CAVALCANTI, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/10/2018)