PROCESSO Nº: 2404389-32.3964.31.1.3962 - APELAÇÃO APELANTE: MAGMATEC LUIZ MIGUEL FOGAÇA ADVOGADO: Fabricio Beltrao De Britto APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia da Costa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Brenda Campos Medeiros De Sousa EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PERMUTA DE IMÓVEIS. TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO NA ÉPOCA DOS FATOS GERADORES PARA EMPRESA OPTANTE DE LUCRO PRESUMIDO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE VALOR RECEBIDO NA TROCA (TORNA). I. Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade dos procedimentos fiscais, que tenham por base a cobrança de tributos (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL) constituídos através de base de cálculo bruta, incluindo os valores das práticas de permutas de imóveis, com ou sem recebimento de torna, com base na Solução de Divergência Receita Federal do Brasil nº 05/2010. II. Sustenta a recorrente que a ilegalidade da cobrança se dá em razão da ausência de legislação prevendo a cobrança de impostos sobre permutas e tornas, tendo a União se utilizado tão somente de analogia para cobrar tais tributos. Argumenta que, como meio de atenuar as divergências de entendimento no tocante ao instituto da permuta e a ausência de legislação aplicável, foi inserida no ordenamento jurídico a Instrução Normativa SRF nº. 107/1988, a qual previa nos contratos realizados por pessoas jurídicas dedicadas a construções e comercialização de imóveis, a tributação apenas da torna, quando presentes, de forma que na permuta que não houvesse o pagamento de torna, o permutante não teria resultado a apurar. Alega, que as primeiras figuras normativas administrativas que regularam a permuta das empresas optantes pela apuração do lucro de forma presumida entenderam que estas empresas não precisavam incluir na base de cálculo do IRPJ e demais tributos o valor das unidades recebidas em permuta, tendo sido esta a forma que as substituídas processuais passaram a adotar diante da ausência de legislação específica. Aduz que, embora já consolidado tais entendimentos na Receita Federal do Brasil, convenientemente foi dada uma Solução de Divergência nº 5, no dia 16/05/2010 alterando tais institutos, a qual prevê a possibilidade de incidência do tributo, na operação de permuta de imóveis, com base no lucro presumido. Entende que tal divergência é ilegal. III. Há de se esclarecer, que se considera permuta toda e qualquer operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades imobiliárias por outra ou outras unidades, ainda que ocorra, por parte de um dos contratantes, o pagamento da parcela complementar em, dinheiro, denominada "torna". IV. Por ocasião da publicação da IN SRF nº 107/1988, as empresas imobiliárias estavam inicialmente sujeitas ao regime do lucro real e inexistia norma expressa sobre o tratamento da operação de permuta de imóveis relativamente às pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido. A ementa da IN-SRF nº 107/1998 esclareceu que a referida norma seria aplicável na determinação do lucro real das pessoas jurídicas e do lucro imobiliário das pessoas físicas, nas permutas de bens imóveis. V. A Instrução Normativa SRF nº 107/1998 dispôs que a pessoa jurídica permutante que viesse a se beneficiar por torna deveria computá-la como receita, no ano-base ou período-base da operação, ficando sujeita à tributação. A mesma IN prevê que, em caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não teriam resultado a apurar, aparentemente referiu-se às empresas optantes pela tributação mediante o regime de lucro real, conforme pode ser verificado na ementa da referida norma. VI. No caso, nos termos do relatório fiscal RFB/MPF nº 09.812.47-6844-46799-4 (Id. 7348913.907590), foram constatadas diversas incorreções nas declarações de informações sobre atividades imobiliárias prestadas pela autora nos anos-calendários de 2007 a 2009, especificamente no tocante a diferenças entre o montante declarado e o efetivamente recebido em relação aos bens imóveis permutados nas operações de comercialização imobiliária. Acontece que também se verificou que a autora teria optado pela apuração do lucro de forma presumida no período fiscalizado (Id. 6791802.020989). Diferente do lucro real em que o contribuinte tributa o lucro efetivamente apurado pelas regras fiscais, no lucro presumido há a substituição por um cálculo com base exclusivamente nas receitas. Na época dos fatos geradores em questão, inexistia norma expressa sobre o tratamento da operação de permuta de imóveis relativamente às pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido. VII. Se na operação de permuta houver apenas uma substituição de ativos, em valor equivalente, não há que se falar em ganho capital. Somente a torna eventualmente recebida nas operações de permuta deve ser oferecida à tributação do IRPJ, mesmo que pelas empresas optantes pelo lucro presumido, respeitando-se o princípio da capacidade contributiva. THEO MENDES. A interpretação que melhor se aplicava aos contratos de permuta sem o recebimento de torna no regime de apuração do IRPJ pelo lucro presumido, por analogia, é a mesma interpretação disposta na Instrução Normativa SRF nº. 107/1988, ou seja, nas hipóteses em que houver permuta sem pagamento de torna, não se apura resultado tributável, vez que cada permutante deverá atribuir ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração. IX. Esclareça-se que, a Receita Federal apenas em 2010, na Solução de Divergência nº 5/2010, previu que: "Na operação de permuta de imóveis sem recebimento de torna, realizada por pessoa jurídica tributada pela CSLL com base no lucro presumido, dedicada à atividade imobiliária, constitui receita bruta o preço do imóvel recebido em permuta." . Seus efeitos apenas podem atingir fatos futuros e não pretéritos. X. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 0.735.628/AL, de Relatoria do Ministro Marcos Vinicius Novaes, julg. em 13/01/2016, DJe 05.06.5389. XI. Em sendo assim, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada na vigência do CPC/1973, há de serem aplicadas as normas ali previstas. Considerando-se que as partes foram proporcionalmente vencedoras e vencidas, reconhece-se a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/1973. XII. Apelação parcialmente provida, para reconhecer que a tributação sobre os contratos de permuta deve permanecer apenas sobre as "tornas" recebidas pela recorrente. Sucumbência recíproca. [5]
(PROCESSO: 06188833199792444673, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/10/2018)