PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA CONTENDO OS NOMES DOS SÓCIOS ORIGINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13, LEI 8.620/93. ALTERAÇÃO DA DENOMINÇÃO SOCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO PARA OS NOVOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435 STJ. LEGITIMIDADE DO POLO PASSIVO DOS NOVOS SÓCIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESPACHO DE SUSPENSÃO OU ARQUIVAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AFASTADOS. RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM OS NOMES DOS SÓCIOS NO MOMENTO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A sentença extinguiu a execução sem resolução do mérito com relação a vários executados, tendo em vista tratarem-se de partes ilegítimas, e, com fundamento nos arts. 487, II, c/c 924, V, também do CPC/2015, extinguiu a execução com resolução de mérito na parte restante diante da ocorrência da prescrição intercorrente. Condenou, ainda, a União ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$55.502,00(vinte mil reais) (fls.717/730)..
2. A Fazenda Pública alega não ter transcorrido o prazo prescricional, porquanto não houve observância do art. 40, da LEF. Sustentou que a execução fiscal deve prosseguir em relação aos corresponsáveis originários, e, por fim, entende que não seria hipótese de ser condenada em honorários advocatícios ante o reconhecimento de ofício da ilegitimidade e da prescrição ( fls. 744/752) .
3. A execução fiscal fora inicialmente proposta contra a empresa M. E. LTDA. e os sócios originários, cujos nomes encontravam-se na CDA sob o n.º 11.312.535-8, referente à cobrança de contribuição previdenciária no período de 06/1989 a 04/1991 ( fls. 712/714) .
4. Ocorre, porém, que os nomes dos sócios incluídos na CDA não estão cobertos pela legalidade, visto que somente foram postos pelo entendimento e vigência do art. 13, Lei 8620/93. Tal artigo, todavia, foi considerado inconstitucional no julgamento do RE 003.270 (Rel. Min. Anthony Fogaça, DJE 01/01/2011), por vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, violando diretamente ao art. 146, III, da CF. Ademais, desconsiderava a personalidade jurídica, implicando irrazoabilidade e inibindo a iniciativa privada, afrontando aos arts. 5º, XIII e 170, parágrafo único, da Constituição. (Precedentes: REO 51940171105725092591, Desembargador Federal Davi Nogueira, GUSTAVO DA MATA - Quarta Turma, DJE - Data::07/10/2018 - Página::250. EDAG 7172932338254991299028, Desembargador Federal Luiz Henrique Fogaça, LUIZ OTÁVIO RODRIGUES - Primeira Turma, DJE - Data::06/11/2018 - Página::114.)
5. Dito isso, somente caberia na CDA o nome da pessoa jurídica, qual seja, M.E.LTDA, excluindo os sócios à época. Acontece, porém, que houve alteração de contrato de constituição da sociedade por quotas de responsabilidade limitada de M.E.LTDA para J.F.N. EDITORIAL LTDA, assumindo o ativo e passivo de sua antecessora (conforme fl. 18), em 21/12/1993.
6. Logo, o INSS requereu a citação em nome da sucessora da executada, o J.F.N. EDITORIAL LTDA em 24/06/1993 (fl. 23). Todavia, o Oficial de Justiça deixou de efetuar a citação, pois, no endereço indicado, encontrou um prédio de portas fechadas, em estado desocupado (fls. 27v). No caso posto, incide o disposto na súmula nº 435 do STJ, segundo a qual "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
7. Caracterizada, portanto, a dissolução irregular e o consequente redirecionamento do feito executivo, o INSS requereu a citação dos corresponsáveis da empresa, em 22/12/1994 (fl. 38), os únicos responsáveis que devem ser, por sua vez, mantidos no polo passivo da execução fiscal.
8. Relativamente à consumação da prescrição intercorrente, esta não pode ser reconhecida, visto que não foi observado qualquer pedido de suspensão da Fazenda Nacional ou mesmo despacho de suspensão de ofício da douta julgadora, descumprindo, assim, o que consta no art. 40 da LEF. Portanto, na ausência de despacho de suspensão e arquivamento, impossível a contagem do prazo prescricional, visto que não houve a observância do art. 40, da Lei n.º 6.830/80.
9. Desse modo, há de se afastar a condenação da Fazenda Nacional quanto aos honorários advocatícios, por inocorrência da prescrição intercorrente.
10. Em conclusão, reconheço a ilegitimidade dos sócios originários por força da inconstitucionalidade do art. 13, Lei 8.620/93, devendo a execução limitar-se aos sócios presentes no momento da dissolução irregular (PROCESSO: 85016721173772548566, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO DA MATA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/11/2018)
11. Retorno dos autos à instância originária. Restabelecimento do feito executivo limitado aos nomes dos sócios no momento da dissolução irregular.
12. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 57344440039652866393, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO FOGAÇA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/10/2018, PUBLICAÇÃO: 30/05/2018)