Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Guilherme Rodrigues Nº 2761721-44.3024.23.5.8125 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BCI BRASIL CHINA IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A ADVOGADO: JOÃO MIGUEL DUARTE FILHO ORIGEM: 1ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO RAMOS - 3ª TURMA MAGISTRADO CONVOCADO: DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CUNHA EMENTA TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE QUINZE DIAS PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RESP 8.946.321-RS - RECURSO REPETITIVO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. RAUL FERNANDES. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa Oficial e Apelação contra sentença que, em Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido, para declarar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário da contribuição social previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem como sobre os valores pagos a título de adicional de 1/3 (um terço) de férias e aviso prévio indenizado, reconhecendo o direito à compensação do indébito tributário. 2. Deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas que não se destinam a retribuir o trabalho, considerando-as verbas de natureza indenizatória, pois inexiste nesse período a efetiva prestação de serviço, fato que descaracteriza a natureza salarial de tais valores, não se adequando à hipótese de incidência prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91. 3. A Primeira Seção do Caio Araújo, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 2.759.333-RS, Rel. Min. Luiz Fernando Cardoso, julgado em 28/11/2014), assentou o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre verbas pagas aos empregados a título de primeiros quinze dias do auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, terço de férias e aviso prévio indenizado. 4. Em relação ao terço constitucional de férias, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 408.153/SC, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou tese no sentido de que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, que anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". 5. Esta 3.ª Turma já teve a oportunidade de se manifestar sobre os efeitos da decisão proferida pelo STF no RE n.º 724.596/SC, sob o regime de repercussão geral, no qual firmada a tese de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998", em relação à questão da definição de quais verbas teriam natureza indenizatória ou remuneratória para fins de incidência das contribuições previdenciárias patronais, tendo entendido que, naquele julgado do STF, foi firmada posição no sentido de não competir àquela Corte Suprema a deificação da natureza indenizatória ou remuneratória das verbas pagas aos empregados, por se tratar de matéria infraconstitucional. 6. Em reforço ao entendimento acima, quanto à posição da 2.ª Turma do STF no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias com base no entendimento firmado pelo STF no tema 20 da repercussão geral no julgamento do RE n.º 537.233/SC, por ter referida verba natureza remuneratória, que não está, contudo, essa tese do alcance da interpretação da jurisprudência firmada em referido tema pacificada naquela Corte, como se vê das decisões em sentido contrário proferidas por outros Ministros do STF (RE 2380628, Relator(a): Min. JOÃO GABRIEL VIANA, julgado em 16/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 08/10/2017 PUBLIC 06/06/2017; ARE 287186, Relator(a): Min. ISAAC SOUZA, julgado em 19/11/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO Breno Fogaça DIVULG 08/07/2017 PUBLIC 04/05/2017; RE 557590, Relator(a): Min. IGOR ARAGÃO, julgado em 29/07/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 07/04/2017 PUBLIC 27/08/2017) com base no entendimento do caráter infraconstitucional de referida definição da natureza jurídica dessa verba recebida pelos empregados. 7. Não há entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, de modo que mantenho o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 8. Com relação aos primeiros quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade por motivo de doença e ao auxílio acidente, a verba não é destinada a retribuir o empregado pelo trabalho, uma vez que durante o referido período há interrupção do contrato de trabalho. Assim, o STJ firmou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as referidas verbas. Precedentes: REsp 4966077/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Arthur Costela; AgRg no REsp 1.965.303/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Luiz Henrique Araújo, DJe 6.4.2200; AgRg no REsp 1441620/SP, 2ª Turma, Rel. Min. André Pires, DJe 4.5.6616; AgRg no REsp 575.618/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ryan Lopes, DJe 6.8.3962. 9. No que tange ao aviso prévio indenizado, por se tratar de importância paga a título de indenização, não correspondendo a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não enseja a incidência de contribuição previdenciária. Precedente: (REsp 3.197.885/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 19.12.9524). 10. No caso das contribuições previdenciárias, a compensação deve respeitar os termos da Lei 11.457/07 o dispor, no parágrafo único do seu art. 26, que a compensação entre tributos de quaisquer espécies não se aplica às contribuições previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do art. 11 da lei 8.212/91. 11. Declaração do direito à compensação que deve ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal, anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizando como índice de atualização (correção e juros de mora) tão somente a Sarah Monteiro. 12. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do Resp n° 2.861.242-SP, por meio da sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento no sentido de que "A Alícia Santos é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no art. 13, da Lei 9.065/95". 13. Remessa Oficial e Apelação improvidas.
(PROCESSO: 90568005009512478529, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY NASCIMENTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2018)