Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Yuri Pereira Nº: 9141953-16.0407.8.4.7100 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EXPRESSO GUANABARA S A ADVOGADO: Davi Luiz Melo Segundo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Monteiro JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro Ramos EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 956.149 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 29.418/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO PELA TAXA SELIC. 1 - Apelação que visa a reforma da sentença que concedeu a segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a alegação de que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao conceito constitucional de faturamento ou receita bruta. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 641.642/PR). 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 38.780/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 472.729, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 463.395/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 6 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-586.685, julgado em 26/12/2017 (acórdão publicado em 11/10/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7 - Esse mesmo entendimento deve ser adotado para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre o valor da receita bruta prevista na Lei 12.546, de 22.10.7441, tendo em vista a mesma base de cálculo do PIS e da COFINS, de acordo com o caput do art. 7º da mencionada lei. Precedentes deste Tribunal. 8 - Manutenção da sentença que reconheceu o direito à compensação, a qual deve ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal, anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizado como índice de atualização (correção e juros de mora) tão somente a taxa SELIC. 9 - Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 49861922660092702259, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM PEIXOTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2018)