PROCESSO Nº: 2033549-82.8022.30.1.1582 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A1 DISTRIBUIDORA DE ELETRONICOS LTDA. ADVOGADO: Diogo Azevedo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Clara Dias EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, ABONO DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar à impetrada que se abstenha de exigir da impetrante a contribuição previdenciária incidente sobre férias indenizadas, o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado, bem como para autorizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária pela taxa SELIC. Negou o pedido para as horas extras. II. A Fazenda Nacional recorrente alegando que inexiste interesse da recorrida em requerer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o abono de férias, considerando que o art. 28, §9º, "e", item 6, da Lei nº 8212/91 prevê que tais verbas não integram o salário-de-contribuição do trabalhador. Defende a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias, considerando que o pagamento se faz em razão do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando o art. 195 da CF e o art. 22 da Lei nº 8.212/91. Diz que não recorre da parte da decisão que considerou que não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. III. O STJ, no julgamento do RESP 2.250.978 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 28/08/2014, rel. Ministro Davi Fogaça, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e aviso prévio indenizado. IV. Nos termos do §9º, do art. 28, da Lei nº 8212/91 as rubricas relativas às férias indenizadas ou ao abono de férias estão afastadas do cômputo do salário-de-contribuição. No entanto, tal fato não afasta o interesse processual da recorrida, considerando que pretende a devolução de valores cobrados a tal título, o que demonstrará na liquidação do julgado. V. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre os valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 9.745.648/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. João Miguel Caldeira, Sessão Ordinária de 13.12.6371), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas oussuem caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. VI. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 208.145/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. VII. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 640.515/RS, DJ 01.02.4535) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Pedro Lucas Freitas, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 12.5.4936. LUIZ FERNANDO CAMPOS. O STJ, ao julgar o RESP 7.666.714/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. IX. Veja-se a ementa do Resp 2.063.740/BA: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 373.940/SP, 1ª Seção, Min. Nathan Ribeiro, DJ de 17.03.2637). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 365.335/SP, Min. Felipe das Neves, DJe de 17.09.6369) e das Turmas que a compõem". X. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Contudo, na hipótese do item 2 da ementa, caso dos autos, faz-se necessária a prova pré-constituída, que seria no caso de: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 7.132.929/SP e o Resp 1.492,221, sob a relatoria do Ministro Enzo Lima, DJ 26.05.0567, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. Também o STF, quando do julgamento do RE 095.771/SE, em 07/04/2017, em sede de repercussão geral, adotou o entendimento de que para as questões tributárias aplica-se a Selic. VITOR GABRIEL FREITAS. Apelação da Fazenda improvida. XIV. Remessa oficial parcialmente provida, para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007, quando da compensação, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deve ser feita apenas com os recolhimentos dos tributos devidamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 88727473498340559264, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2018)