PROCESSO Nº: 6678085-62.1418.25.6.9630 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: João Miguel Novaes e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ENRICO RAMOS APELADO: ANDRÉ CORREIA APELADO: EMANUEL COSTA ADVOGADO: Diogo da Costa ADVOGADO: Luiz Fernando Novaes APELADO: ENZO GABRIEL FOGAÇA ADVOGADO: João Guilherme Cavalcanti ADVOGADO: João Miguel Gomes APELADO: COPRENE- COMERCIO E INDUSTRIA DE PREMOLDADOS DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: Marcos Vinicius Teixeira ADVOGADO: Raul Melo APELADO: ANTÔNIO NUNES ADVOGADO: João Lucas Silveira ADVOGADO: Davi Costa: PHOENIX INVESTIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA - EPP ADVOGADO: Vitor da Rocha: DANILO DA ROCHA DO NASCIMENTO PINTO APELADO: DAVI ARAÚJO ADVOGADO: Dayse Evanisia Da Costa Paulino APELADO: D.R. PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - ME ADVOGADO: Dayse Evanisia Da Costa Paulino RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole Pereira - 4ª Turma EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO DE FRAUDE PRATICADA EM LICITAÇÃO ATRAVÉS DE CONLUIO ENTRE EMPRESAS LICITANTES E AGENTES PÚBLICOS. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 10 DA LEI 8.429/92. EXIGÊNCIA DE TIPICIDADE. DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE CONLUIO FRAUDULENTO E DE DOLO. 1. Na hipótese, são questionadas as condutas de diversos agentes que teriam concorrido para a prática de fraude em procedimento licitatório, na modalidade Carta Convite, cujo objetivo era a construção de um centro de lazer e eventos no Município de Duas Estradas/PB. É apontado conluio entre as empresas licitantes e agentes públicos quanto ao Convite 08/2008. 2. No que diz respeito à fraude no procedimento licitatório, é imputada a prática do ato de improbidade capitulada no art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidade Administrativa. Entretanto, analisando-se o referido dispositivo legal, não se pode deixar de considerar o disposto no caput. Daí que para além do elemento subjetivo, se exige a ocorrência de lesão ao erário "que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres". 3. Não desconheço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual nas situações de frustração da licitude do processo de licitação o dano apresenta-se presumido, tratando-se de dano in re ipsa. Todavia, ainda que se adote essa linha argumentativa, tal presunção há de ser relativa, porquanto uma coisa é não se exigir a demonstração do prejuízo, outra é a constatação de que de fato este não existiu. 4. No caso concreto, não só não há qualquer elemento que indique superfaturamento na execução da obra como existe afirmação contida no Relatório de Prestação de Contas, segundo a qual os recursos transferidos à municipalidade foram regularmente aplicados e o contrato foi executado de acordo com a legislação aplicável. Não há que se falar, portanto, em subsunção dos fatos ao tipo do art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, ante a constatação de inexistência de dano ao erário na espécie. 5. Quanto à aplicação do art. 11 da Lei 8.429/92, em diversas ocasiões este relator já se manifestou no sentido de que a alusão genérica à ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade, ou até mesmo outro de observância indeclinável pela Administração Pública, não deve ser suficiente para, isoladamente, configurar uma postura infracional, ainda para fins não criminais, de modo que a tipificação exige a integração do caput com alguma das situações descritas nos incisos. No entanto, as apelações dos particulares se limitam a defender a inexistência de conluio fraudulento ou de dolo em suas condutas. Nesse particular, entendo que a fraude e o dolo nas respectivas participações foram cabalmente demonstrados. 6. Do compulsar dos autos, observo que há farto conjunto probatório acerca da ocorrência da fraude. Conforme se extrai de inquérito policial, de declarações prestadas nos autos por acusados e testemunhas, além de laudo pericial, bem como de relatório da Controladoria Geral da União e de diversos outros meios de prova, é patente a existência de conluio entre as empresas licitantes e agentes públicos envolvidos no já referido processo de licitação. 7. Um dos recorrentes e a sua empresa, também ré, da qual foi representante durante o trâmite licitatório, foram os maiores beneficiados do arranjo. De acordo com a prova dos autos, o próprio réu, ora apelante, admitiu que foi consultado previamente a respeito do objeto licitado, consulta essa que serviu de base para a elaboração da planilha orçamentária da Administração - segundo laudo pericial, as planilhas fornecidas pela prefeitura e pela empresa recorrente possuem os mesmos conteúdos, formatos, espaçamentos e erros, divergindo apenas em valores de uma das colunas. Também se verifica que em mais da metade dos itens listados, no que tange aos preços apresentados, as empresas deduziram valores idênticos, o que sinaliza para a ocorrência de ajuste prévio entre os licitantes. 8. Quanto à alegação do ex-prefeito, de que inexistem provas no que lhe diz respeito, também não merece guarida. O próprio admitiu em interrogatório que os membros da Comissão de Licitação não tinham experiência no procedimento. Também admitiu que sabia bem o que se passava, chegando a falar que na época houve dúvidas sobre que empresas deveriam ser convidadas. Embora alegue que agiu sob o amparo de parecer jurídico favorável, o laudo pericial supramencionado indica que houve o emprego de fraude na assinatura do referido documento. Conforme bem consignou o juiz sentenciante, a partir do conjunto probatório dos autos não restam dúvidas da existência de dolo no agir do apelante, que homologou procedimento licitatório flagrantemente fraudado. 9. Apelações desprovidas.
(PROCESSO: 14900507718841582769, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ AZEVEDO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2018)