PROCESSO Nº: 4151559-67.3056.23.12.9888 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: C I A CLINICA INTEGRADA DE ANESTESIA LTDA - EPP ADVOGADO: Bernardo Ribeiro e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Cavalcanti - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Felipe Almeida EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 055.516/PR). COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), alegando: 1) legalidade da inclusão do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o regime do lucro presumido; 2) há decisão do STJ favorável à Fazenda que, no julgamento do Resp nº 9.668.675/SP, decidiu que o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS; 3) a impossibilidade de compensação com os valores anteriores à impetração; 4) a aplicação do art. 166 do CTN; 5) no caso de haver compensação, devem ser observados os limites dispostos no art. 170-A do CTN, ao art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007. 2. No RE 649.530/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 28/04/2017). 3. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 034.365/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Guilherme Rodrigues que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 225859 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2017, publ. em 07/12/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 967.791/PR. 5. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito (...), que não é o caso do PIS". (71969163539714010191, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO COSTA, 1º Turma, JULGAMENTO: 07/10/2018; 04345874182285524450, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN SALES, 1º Turma, JULGAMENTO: 15/01/2017). 6. A questão alusiva à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE 789.439/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ (Lei 9.249/1995, art. 15; e Lei 9.430/1996, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (Lei 9.430/1996, art. 29, I c/c art. 20 da Lei 9.249/1995) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS. Dessa forma, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão da inclusão/exclusão do ISS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ (calculados no regime do lucro presumido) deve, por analogia, ter o mesmo tratamento dispensado às referidas contribuições. 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS, IRPJ e CSLL, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 8. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 7. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 70004363210943718128, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME DA COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/11/2018)