PROCESSO Nº: 3425464-31.2305.8.4.1061 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIGI DAS NEVES INDUSTRIA TEXTIL LTDA ADVOGADO: Josemar Estigaribia RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius da Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Miguel Azevedo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 876.117/PR. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA A DECLARAR O DIREITO A COMPENSAR. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDOS. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, julgou procedente o pedido da autora para declarar a inexigibilidade do crédito tributário a título do pagamento de PIS e COFINS incidentes sobre valores de ICMS, e o direito a compensar os valores indevidamente recolhidos, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, em débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado da ação, devidamente corrigidos pela Taxa Selic. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do referido tributo na base de cálculo das referidas contribuições foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 088593/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Precedente neste sentido: STF, ARE 942677 AgR, Relator Min. RAFAEL DIAS, Primeira Turma, julgado em 08/11/2016. 4. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 98.19.50, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 953.270, ao julgar, entre outros, os RE 397.858, RE 642.370, AI 441.331, AI 457.019, RE 372.799, RE 927.403, RE 804.634 e RE 380.241, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 50.848/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 593.168. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 26.913/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Nos termos da súmula 213 do STJ "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". É o que ocorre na sentença recorrida, de cunho meramente declaratório. 7. No julgamento do REsp 6.676.053/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Assim, caberá à parte provocar administrativamente a Fazenda Pública caso queira exercer o direito de compensação, momento em que fará prova dos valores recolhidos do PIS/COFINS incluindo o ICMS em sua base de cálculo. 8. Ao reconhecer o direito à compensação, a sentença foi expressa ao dispor que "o direito de a demandante compensar os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas, respeitada a prescrição quinquenal, em débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, após o trânsito em julgado da ação, a teor do que dispõe o artigo 170-A do CTN e nos moldes do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, devidamente corrigidos pela Taxa Selic". Está, portanto, em consonância com o que requerido pela apelante, não havendo nada a ser provido. 10. Remessa oficial e apelação que se nega provimento.
(PROCESSO: 42359905305086018308, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/01/2018)