Penal e Processual Penal. Apelação de sentença, f. 0805-8832, que, nos termos do art. 386, inc. I, do Código de Processo Penal, por estar provada a inexistência do fato, julgou improcedente a pretensão punitiva, para absolver os ora apelados da acusação da suposta prática do crime tipificado no art. 90, da Lei 8.666, de 1993, c/c o art. 29, do Código Penal. A seu turno, às f. 5027-2974, o inconformismo recursal do Ministério Público Federal toma os mesmo contornos da acusação vestibular, a apontar: [1] suposta fraude na Tomada de Preços nº 003, de 2004, destinada a viabilizar a execução das obras relacionadas ao Convênio nº 220, de 2003, celebrado entre o Ministério dos Transportes, por meio do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e a Prefeitura Municipal de Bayeux; e [2] vantagem ilícita, obtida como fruto da adjudicação do objeto da licitação.
A leitura do caderno processual, constituído de cinco volumes, deixa assente, já desde logo, a inconsistência da acusação em desfavor dos ora apelados.
O cerne da questão ancora-se no ônus probatório, do qual não se desfez o demandante, a propósito do indigitado direcionamento da Tomada de Preço nº 003. O que se sobressai, no aspecto da pretensão veiculada na peça recursal, é a falta de substrato que enquadre a conduta ao tipo penal do art. 90, da Lei 8.666, de 1993, c/c o art. 29, do Código Penal.
Ora, na busca da verdade real, o conjunto probatório deve ser concreto e robusto, jamais frágil ou vacilante. Não pode refletir qualquer descompasso diante dos fatos contidos na denúncia. Para a condenação, exige-se a certeza, da autoria e da materialidade do ilícito, sobretudo do dolo, a excluir e desmerecer o campo da conjectura, desnudo dos elementos para a configuração do tipo.
Com efeito, a r. sentença não contempla qualquer alteração, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 386, inc. I, do Código de Processo Penal.
Transcreve-se, in verbis:
21. Analisando os autos, vê-se que o Parquet funda a sua pretensão nas conclusões da Controladoria-Geral da União constantes do Relatório de Ação de Controle nº 30907.006379/0059-71 (fls. 14/16), que aponta impropriedades nos itens editalícios, referentes à habilitação técnica exigida ao licitante, a indicar, consoante aquele órgão de fiscalização, o direcionamento do resultado de certame em favor de determinada pessoa jurídica participante.
22. Ocorre que o MPF não se desincumbiu de demonstrar a materialidade das condutas em questão.
23. Coforme a prova testemunhal produzida, em especial, o depoimento do senhor Vital de Queiroga Vanconcelos, então presidente da Comissão Permanente de Licitação, o PAULO FERNANDES, entidade com a qual o Município de Bayeux - PB firmou o Convênio para a edificação de passarela integrada na BR-230, apresentou a minuta do edital a ser manejado pela Edilidade (fl. 873 - 03'04"/03'26" - gravação audiovisual em CD). No mesmo sentido relata o senhor Luiz Miguel Caldeira, à época Procurador-Geral do Estado. Destacou a não ocorrência de qualquer alteração do edital, bem como aduziu a que, obrigatoriamente, a publicação do edital era precedida da aprovação do ANDRÉ CAVALCANTI. (fl. 902 - 09'55"/10'26" e 13'51"/14'19" - gravação audiovisual em CD). Transcrevo:
(...).
28. Com efeito, exsurge dos autos que era mínima a margem de discricionariedade concedida ao parte Município de Bayeux-PB, para a elaboração e modificação do edital, de sorte que se mostra insubsistente a tese do MPF de que os termos do item atinente à habilitação técnica foi redigidos, para favorecer a pessoa jurídica dos réus João Miguel Martins e Murilo Cardoso, haja vista que tal instrumento passou pelo crivo do THALES MOREIRA.
29. E mais, apreciando os termos do edital, no que toca à questão da exigência, por parte da Administração municipal, da presença de 01 (um) engenheiro civil e 01 (um) engenheiro eletricista no quadro de funcionários das pessoas participantes, nada obstante a natureza técnica do assunto, não se mostra desarrazoada tal imposição.
30. Consoante as informações prestadas pelas testemunhas, saliente-se que boa parte delas engenheiros civis, cujas aptidões técnicas não podem ser desconsideradas no caso, a edificação de subestação impõe, ante a complexidade imanente, a atuação de engenheiro eletricita ou engenheiro civil com bacharelado anterior ao ano de 1976, período em que o ofício de engenheiro civil era regido pelo Decreto nº 94.036/33, pelo que na grade curricular disciplinas cingidas à ciência elétrica. Logo, não vislumbro ser inadequada a imposição em comento.
31. Ademais, a exigência de comprovação, por parte dos licitantes, por meio de atestados e/ou certidões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pelo CREA, obedecendo as parcelas de maior relevância, em no mínimo três atestados, admitindo o somatório dos três atestados para o atendimento de determinados serviços e respectivas quantidades (relação indicada à fl. 15) dissociada de outros elementos de prova não indicam a prática de direcionamento do resultado de licitação.
32. Além disso, ressalte-se não ter havido qualquer impugnação contra as disposições contra o edital por parte dos demais participantes ou terceiros, consoante o relatório da CPL às fls. 71/73.
33. Eduardo Pinto destacar, ainda, à luz das provas produzidas, que a sociedade PROENGE sagrou-se vencedora em novo certame realizado pelo próprio LUIZ FELIPE LOPES, cujo objeto era o término da referida passarela à margem da BR-230, o que demonstra a real qualificação técnica da aduzida pessoa jurídica, bem como o não direcionamento do resultado da primeira licitação por parte dos réus.
34. Irregularidades ou inadequações outras detectadas, como o paco conhecimento de dois dos membros da Comissão de Permanente Licitação, o que merece repúdio, não é, de forma isolada, como se deu no caso, suficiente a indicar a frustração do caráter competitivo da licitação em comento, sobretudo, porquanto o crime foi perpetrado, segundo o MPF, mediante a elaboração do edital.
35. Portanto, em razão de estar provado o não direcionamento da Tomada de Preço nº 003/2004, a absolvição dos acusados se impõe.
O decisum esgrimido imprime aos fatos a clareza necessária do agir imputado aos acusados, não espelhando a sua motivação a menor de dúvida, pela absolvição, sendo nesse perfilhar o opinativo da Procuradoria Regional da República.
Não há deslinde outro senão a rejeição da acusação.
Improvimento ao recurso.
(PROCESSO: 50651570381102669612, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/07/2018, PUBLICAÇÃO: 24/02/2018)