PROCESSO Nº: 8361606-79.9951.30.10.9584 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CSN DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO: Rafael De Almeida Abreu RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniela Moreira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETITÓRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para assegurar o direito da autora, em caráter definitivo, de não se sujeitar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em suas atividades, como prevê o §5º do artigo 12 da Lei 12.973/14, bem como de restituir os créditos referentes ao que pagou indevidamente a título de PIS e COFINS dos últimos 5 (cinco) anos, em razão da inclusão do valor do ICMS em suas bases de cálculo, com atualização monetária desde o dia do recolhimento indevido até o dia em que ocorrer a efetiva restituição do indébito, incluindo-se na atualização deste o acréscimo correspondente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC). Fixou honorários advocatícios em 5% sobre o valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. II. Sustenta a recorrente a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 152.016, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 423246 AgR, Relator Min. LEVI DA ROSA, Primeira Turma, julgado em 21/01/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. NOAH MARTINS, julgado em 28/06/2010, publicado em 02/02/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 830.269/PR). VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 834.990/RS, DJ 04.04.1929) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Emanuel Carvalho, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 5.6.0402. IX. No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário. X. Mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em 5% sobre o valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. XI. Honorários recursais fixados em 2% acrescidos sobre o valor dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. XII. Apelação improvida.[5]
(PROCESSO: 80116294818044741124, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2018)