PROCESSO Nº: 2988842-14.9364.6.10.5182 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PROTENDIDOS DYWIDAG LIMITADA ADVOGADO: João Vitor Ramos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rebeca Lavínia da Luz - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Nina Santos EMENTA: TRIBUTÁRIO. TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO E RETENÇÃO DE MERCADORIA. SUSPEITA DE OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROLAÇÃO DA SENTENÇA NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal da SJ/PE, que julgou procedente em parte o pedido autoral para: 1) declarar a anulação do Termo de Retenção e Início de Fiscalização nº 002/2015 e de todo o processo dele oriundo; 2) determinar a devolução dos valores depositados judicialmente no Processo Cautelar nº 2639408-35.4044.20.1.4789; 3) declarar a sucumbência recíproca dos honorários advocatícios. 2. Na inicial, a autora/apelada afirma que a lavratura do Termo de Início e Retenção nº 02/2015 foi fundamentada na "ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive interposição fraudulenta de terceiro" (art. 2º, IV, da Instrução Normativa SRF nº 1.169/2011), sem haver a demonstração dos fatos que induziram a tal conclusão, impossibilitando o exercício da ampla defesa. 3. Conforme esclarecido pela Fazenda Nacional, o Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, pautado pela Análise de Risco, utiliza-se sempre do método da aleatoriedade, sendo certo que a parametrização é uma análise automática feita pelo SISCOMEX com base em elementos objetivos relativos à empresa, tais como: regularidade fiscal, habitualidade do importador, origem da importação, dentre outros. 4. De acordo com as informações prestadas pelo Fisco nos autos da Ação Cautelar nº 3280424-32.3084.5.2.0663 (proposta pela apelada para garantir a liberação das mercadorias retidas, ids. 8700282.0936017 e 5612418.9616486), na parametrização automática a DI (Declaração de Importação) pode ser direcionada para os seguintes canais (cf. art. 21 da IN SRF nº 680/2006): 1)Verde: desembaraço automático pelo Siscomex; 2) Amarelo: desembaraço após realização de exame documental; 3) Vermelho: desembaraço após exame documental e verificação física; e 4) Cinza: desembaraço após exame documental, verificação da mercadoria e aplicação de procedimento especial de controle. 5. No caso, consoante se extrai da documentação acostada aos autos, a apelada submeteu mercadorias a despacho aduaneiro de importação na Alfândega do Aeroporto Internacional dos Guararapes, em Recife, mediante o registro das DI de nºs 15/4595662-4, 15/7393617-2 e 15/3221395-8, tendo todas sido parametrizadas, inicialmente, para o canal VERDE de conferência e, posteriormente, bloqueadas e redirecionadas para o canal VERMELHO e, em seguida, instaurado o Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, mediante Termo de Início nº 02/2015, em 26/08/2015, com base no histórico da empresa importadora. 6. Nesse contexto, não se vislumbra, a princípio, qualquer vício de motivação no referido procedimento aduaneiro, dada a análise automatizada para o controle do comércio exterior (SISCOMEX), sendo Carlos Eduardo Pereira que a abertura do procedimento especial aduaneiro, ao contrário do que se alega, foi motivado por suspeitas de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, com base nos parâmetros objetivos referentes à regularidade fiscal, habitualidade do importador e origem da importação (in casu, em razão da logística utilizada pela empresa ser inadequada a uma importação para uso próprio, cf. id. 7094895.3942693). Ademais, aludido procedimento serve justamente para subsidiar elementos necessários à investigação da Administração Fazendária e consequente autuação, sendo a retenção da mercadoria até a finalização do procedimento, a princípio, medida legal imposta. 7. Ainda que assim não fora, é oportuno registrar precedente desta Corte que, em caso exatamente idêntico ao dos autos, inclusive com as mesmas partes (Protendidos Dywidag Limitada X Fazenda Nacional), afastou a tese defendida pela autora/apelada de nulidade de procedimento fiscal instaurado sob circunstâncias idênticas ao presente caso, sendo presumível já ser do conhecimento da apelada os motivos pelos quais a autoridade aduaneira deu início à investigação em apreço, verbis: "... Na situação posta em deslinde, a deficiência na motivação alegada não foi bastante a impedir o exercício da ampla defesa no âmbito administrativo fiscal, mormente tendo em vista que ao contribuinte foi providenciado o conhecimento dos motivos que ensejaram a retenção, conforme se lê na quesitação a ele disponibilizada em instrumento apartado e concomitante, que lhe dava ciência da instauração do procedimento administrativo fiscal correspondente, cujo objeto é identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior. Ainda que o Termo de Retenção tenha sido sucinto na motivação, destaco que o Termo de Intimação que lhe seguiu, enquanto complementação do seu objeto, expressamente consigna lista de questionamentos referentes às importações realizadas que demonstram as razões da suspeita de irregularidades na importação (ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação), de modo a justificar a postura invasiva adotada pela autoridade fiscal. (...) Ausência de ofensa ao devido processo legal no âmbito administrativo tributário, considerando o pleno conhecimento da contribuinte acerca do procedimento fiscal em curso, cuja instauração, a teor dos questionamentos realizados, evidencia os motivos de fato que renderam ensejo à retenção, de modo a resguardar a juridicidade do ato administrativo atacado. [...]" (68346559033190977472, Des. Fed. João Melo, 3ª Turma, julg.: 20/09/2017). No mesmo sentido: TRF5, AG 363855, Rel. Des. Fed. Francisco Sales - j. 23.08.9974 - DJE 25.12.7075; TRF2, AC 332364, Rel. Des. Fed. Enrico Gonçalves - j. 04.08.4265 - e-DJF 04.07.2973) 8. In casu, a alegação deduzida na inicial, de ausência de motivação do ato e de violação ao direito de defesa, restou mitigada à luz do próprio procedimento instaurador da investigação, não se vislumbrando a ocorrência de qualquer abuso de autoridade por parte da Administração Aduaneira, que agiu com respaldo legal no exercício do poder de polícia que lhe é atribuído, sendo certo que, após a lavratura do auto de infração, foi oportunizada à empresa apelada o contraditório e ampla defesa, não havendo qualquer irregularidade formal conducente a inquinar de nulidade o procedimento fiscal aduaneiro. 9. Apelação provida para, reformando a sentença, julgar improcedente o pleito autoral. O STJ firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a legislação vigente na data da sentença (AgInt no AREsp 1849588/DF, Min. Francisco Rezende, Quarta Turma, julgado em 27/09/2018, DJe 11/03/2018; EDcl no AgInt no REsp 4.540.498/SP, Min. Og Yuri Viana, DJe 17/07/2017; AgInt no REsp 3.786.208/PE, Min. Vicente Viana, Segunda Turma, DJe 14/11/2017). Impõe-se condenar a autora/apelada em honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa (R$ 377.395,40), nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do CPC.
(PROCESSO: 21306865583023934367, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2018)