PROCESSO Nº: 0349207-25.5367.4.6.8260 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: CONE S.A. ADVOGADO: João Lucas Aragão Bianca Rocha APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Luiza Oliveira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Campos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO EM GOZO DE AUXILIO DOENÇA OU AUXÍLIO ACIDENTE, SALÁRIO-FAMÍLIA E FÉRIAS INDENIZADAS PROPORCIONAIS. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 53.943/2007. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular e remessa oficial, em face de sentença exarada pelo Juízo Federal da 2º Vara/PE, que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal que incida sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, afastamento nos primeiros 15 (quinze) dias do auxílio-acidente, adicional de 1/3 (um terço) de férias, férias gozadas e férias proporcionais. 2. A contribuição previdenciária a cargo das empresas incide sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, este definido pela Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social. As importâncias pagas a título de indenização não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se trata de remuneração por serviços prestados ou pelo tempo posto à disposição do empregador. 3. No que tange ao terço constitucional de férias, o STJ ressaltou a orientação da Suprema Corte no sentido de que a referida verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza compensatória/indenizatória. 4. Salário-família: O STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 3.442.921/ES, determinou a não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga ao empregador a título de salário família. 5. Quanto às férias indenizadas proporcionais, não se submetem à incidência de contribuição previdenciária, nos termos em que restou decidido no REsp nº 3.613.811/RS, admitido como representativo da controvérsia. 6. Auxílio doença e auxílio acidente (15 (quinze ) primeiros dias ): A Fazenda Nacional defende a tese de que, nos 15 (quinze ) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, compete ao empregador o pagamento do salário integral do empregado. Daí é que, sendo obrigação legal e decorrente do vínculo empregatício, tal verba se enquadra como salário de contribuição, mesmo que não constitua contraprestação por serviços prestados. Não foi esse o entendimento da Corte uniformizadora. No julgamento do representativo de controvérsia, o STJ rechaçou a tese fazendária, assentando que, "não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância não é destinada a retribuir trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja nenhum serviço é prestado pelo empregado". Destarte, a natureza não remuneratória da referida verba não a enquadra na hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal. 7. De outra banda, o STF, no julgamento do RE nº 115.706, fixou a seguinte tese "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". A matéria constitucional posta à apreciação da Suprema Corte, no RE nº 062.539, tinha como objetivo "definir o alcance da expressão "folha de salários" (artigo 195, inciso I, da Constituição Federal), para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social". Nesse aspecto, o Excelso Tribunal concluiu, a partir da interpretação conjunta entre o artigo 201, caput e § 11, e o artigo 195, inciso I, "a", da Constituição, que "só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria". 8. A própria Corte destacou que não é sua função definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Em verdade, esse papel cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, corte uniformizadora, que desempenha tal atividade através dos casos submetidos à sua análise, sujeitos à sistemática de recursos repetitivos. 9. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 8.872.349/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 10. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula nº 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 11. Por fim, ressalte-se que o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, afasta a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, de modo que as contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91 não podem ser compensadas com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, apenas entre tributos da mesma espécie. 12. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular, em parte, provida.
(PROCESSO: 17157479074046698817, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/06/2018)