PROCESSO Nº: 7104625-05.5925.8.11.6177 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETROLEO DO ESTADO DO CEARA-SINDIPOSTOS ADVOGADO: Davi Lucas da Mata APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nathan Costela - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniel Mendes EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. FÉRIAS GOZADAS E FÉRIAS PROPORCIONAIS. HORAS EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. EXIGIBILIDADE. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-TRANSPORTE E AUXÍLIO-CRECHE. INEXIGIBILIDADE. EXIGIBILIDADE. 1. Apelações interpostas pelo particular e pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou parcialmente procedente o seu pleito para reconhecer a inexistência de relação jurídica válida que sujeite as partes promoventes ao recolhimento da contribuição previdenciária prevista nos incisos I e II do art. 22 da Lei n° 8.212/91 sobre os valores pagos aos seus empregados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio doença ou do auxílio acidente); a título de auxílio creche; de aviso prévio indenizado e a correspondente parcela do 13º salário; de abono de férias; de férias em dobro; de férias indenizadas; de 1/3 constitucional de férias indenizadas e usufruídas e de vale transporte. 2. Muito embora o Supremo Tribunal Federal nos autos da Repercussão Geral no RE 257.554/SC tenha firmado a tese de que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998", não se pode deixar de observar que a mesma Corte Suprema também reconheceu a existência de Repercussão Geral na controvérsia atinente a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (RE 285.213). 3. Não se pode aprioristicamente concluir pela exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, sob o pálio de sua habitualidade. Por outro lado, considerando a Repercussão Geral reconhecida exsurge prematura a suspensão da exigibilidade da exação, devendo prevalecer a legitimidade da cobrança enquanto pendente o julgamento, com vistas a salvaguardar o interesse público. 4 . O pagamento, a cargo do empregador, da remuneração do empregado durante os primeiros quinze dias de seu afastamento, por força do art. 60, §3º, da Lei 8.213/91, ostenta caráter previdenciário, não constituindo fato gerador da contribuição previdenciária. Inclusive, quanto ao tema, é mister destacar que o Supremo Tribunal Federal já afirmou não existir repercussão geral (RE 999089 e ARE 74901, respectivamente), de modo que se tem por definitiva a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.130.414/RS. 5. No tocante ao aviso prévio indenizado, apesar de o Decreto nº 6.727/09 ter revogado a alínea "f", inciso V, do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99 que, expressamente o excluía do salário de contribuição, tal verba não se inclui no conceito de salário de contribuição conferido pela Lei 8.212/91, pois não corresponde a contraprestação de trabalho, mas sim a uma compensação financeira pelo desligamento imediato e consequente ausência de prestação de serviço, não sendo percebido pelo empregado quando de sua aposentadoria, razão por que não é devida a contribuição previdenciária sobre tais valores. 6. Da mesma forma, não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, sejam as férias gozadas ou indenizadas, pois tal vantagem não integra o salário de contribuição (cf. art. 28, §9º, Lei nº 8.212/91), não sendo incorporado ao cálculo da aposentadoria do trabalhador. 7. Incide igualmente a contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, pois deve ser observado que o décimo terceiro salário integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia REsp 6.033.659/SP (Rel. Ministro PIETRO CASTRO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/04/2009, DJe 28/08/2010). 8. No tocante às férias gozadas, matéria não enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo da controvérsia acima referido, necessário se faz destacar que todos os valores pagos pela pessoa jurídica, que ostentem natureza remuneratória, e não indenizatória, devem ser incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, sendo este o caso das férias gozadas. A essa conclusão é possível se aportar com lastro na jurisprudência pacífica desta Corte Regional (TRF5, 3ª T., PJE 29897422394765594927, Rel. Desembargador Federal GERALDO APOLIANO, jug. 22/04/2015; TRF5, 2ª T., e APELREEX29044/PE, Rel. Desembargadora Sarah Aragão (convocada), DJe 10/02/2015, p. 107). 9. O mesmo raciocínio é aplicado às férias proporcionais para se reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre essa verba: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 048.867/RS, Rel. Ministro BERNARDO BARROS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2015, DJe 28/10/2016. 10. Por outro lado, não incide a contribuição previdenciária sobre o vale(auxílio)-transporte, ainda que pago em pecúnia, uma vez que tal verba, ao contrário das férias gozadas, não possui natureza remuneratória e sim indenizatória. (STF, Pleno, RE 937080, Rel. Min. Eros Grau, DJe 30.05.7093). 11. Quanto às horas extras, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 7.886.748/SP (Rel. Ministro JOÃO GUILHERME FARIAS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/11/2014, DJe 12/11/2014, submetido ao rito dos recursos repetitivos), firmou orientação no sentido de que tal verba possui natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. 12. O auxílio-creche, por sua vez, consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, "constitui indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, conforme determina o art. 389 da CLT, motivo pelo qual não incide contribuição previdenciária" (STJ, REsp 7982890/RS, Rel. Ministro MARCELO COSTELA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 16/02/2017). 13. Remessa e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente providas, para reformar a sentença, a fim de reconhecer a reconhecer a exigibilidade da contribuição sobre o terço constitucional de férias, sobre as férias proporcionais, férias gozadas, bem como sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
(PROCESSO: 83129333272026837818, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL SALES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2018)