PROCESSO Nº: 3838885-16.8075.27.7.8117 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RECOLLETA INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES EIRELI - ME ADVOGADO: Mário Sousa De Santanna RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stella Alves EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue a autora ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo. Condenou a Fazenda à restituição dos valores recolhidos indevidamente recolhidos ou a compensação, após o trânsito em julgado, com quaisquer tributos administrados pel RFB, respeitada a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic. Fixou honorários advocatícios no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º, do CPC. II. Sustenta a recorrente a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 049.830, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 762128 AgR, Relator Min. HENRIQUE NUNES, Primeira Turma, julgado em 15/04/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. BRENO DA LUZ, julgado em 08/09/2010, publicado em 29/10/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 882.238/PR). VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 488.427/RS, DJ 07.05.7145) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Lucas Teixeira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 23.10.8166. IX. No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário. X. Mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios n percentual mínimo previsto no art. 85, §3º, do CPC. XI. Honorários recursais fixados em 2% acrescidos sobre o valor dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. XII. Apelação improvida.[5]
(PROCESSO: 89728599831966660002, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2018)