EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 464.980-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica a obrigar o impetrante a incluir o valor do ICMS apurado sobre vendas de mercadorias ou prestação de serviços na base de cálculo do PIS e da COFINS, sem que derive para o contribuinte qualquer embaraço às suas atividades, a exemplo de autuação fiscal e não expedição de certidão de regularidade fiscal, bem como o seu direito de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado da sentença e nos termos preconizados no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/2002, os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 5 anos anteriores à proposição da presente ação, contados da data do pagamento indevido, assim como o que tiver sido exigido a esse mesmo título no decorrer da presente ação, acrescido de todos os encargos legais utilizados na compensação de créditos tributários federais calculados pela taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRF, excetuados aqueles anteriormente administrados pela extinta Receita Previdenciária, ressalvando-se à União Federal a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar até à recíproca extinção. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada no reconhecimento da existência e higidez de relação jurídico-tributária válida e constitucional que obriga o impetrante ao recolhimento da contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do imposto denominado ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 956.744-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. A exclusão do ICMS efetivamente pago da base de cálculo do PIS e da COFINS já foi concedida pelo Juízo a quo. Na liquidação do julgado é que se realizará o acerto de contas e será levantado o tributo efetivamente pago pelo contribuinte. 5. O Colendo STJ, no REsp 4.867.427/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. klmb
(PROCESSO: 63844751806871934261, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL CALDEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2018)