PROCESSO Nº: 6481662-12.1948.6.6.0552 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: IMPAR COMERCIALIZACAO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Eduardo Antonio De Albuquerque Ferreira Lima Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Caldeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. RE 542.914/PR. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESNECESSIDADE. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, concedeu a tutela de evidência e julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária, bem como o direito à restituição dos valores pagos a título de PIS e COFINS incidente sobre a parcela referente ao ICMS, respeitado o quinquênio anterior à propositura da ação, atualizados pela Taxa SELIC, que serão apurados quando do trânsito em julgado. 2. Tratando-se de ação ordinária com pedidos de natureza declaratória e condenatória, não se aplica a limitação imposta pela Súmula 271/STF, mostrando-se a via eleita adequada para pleitear o ressarcimento de valores pagos indevidamente referentes a período anterior ao ajuizamento da ação. 3. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 831442/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Precedente do STF: ARE 846422 AgR, Relator Min. GUSTAVO HENRIQUE VIEIRA, Primeira Turma, julgado em 26/03/2016. 5. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 91.68.29, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 780.432, ao julgar, entre outros, os RE 847.495, RE 549.479, AI 058.763, AI 799.932, RE 973.205, RE 307.315, RE 597.061 e RE 743.084, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 6. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 65.967/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 480.245. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 68.179/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 7. A demanda restringe-se à discussão acerca da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, não havendo discussão acerca da legalidade do ISS. Em casos tais, a jurisprudência pátria é firme quanto à impossibilidade do recorrente em inovar seus argumentos, motivo pelo qual não conheço este ponto, somente invocado pela parte ré em sede de apelação. 8. Apelação parcialmente conhecida e nesta, improvida. 9. Honorários sucumbenciais majorados para 12%.
(PROCESSO: 29423989332533844744, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/12/2018)