PROCESSO Nº: 4759350-22.2652.7.7.7530 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ANTHONY NOGUEIRA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A ADVOGADO: André Ricardo Lemes Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara Pires - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuel Barros EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NO RE 596.370/PR. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO DO PARADIGMA INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO OU TRÂNSITO EM JULGADO. RECOLHIMENTO DO PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS. COMPROVADO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido da autora para declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, autorizou a compensação dos valores pagos, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, com débitos próprios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, acrescidos da taxa SELIC, bem como condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do referido tributo na base de cálculo das referidas contribuições foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 627977/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Precedente neste sentido: STF, ARE 115576 AgR, Relator Min. DAVI LUCAS ARAGÃO, Primeira Turma, julgado em 31/07/2016. 4. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 53.33.98, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 531.699, ao julgar, entre outros, os RE 590.117, RE 504.960, AI 519.351, AI 345.974, RE 255.287, RE 185.682, RE 242.267 e RE 575.799, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 51.061/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 849.569. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 09.266/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. 6. Os documentos colacionados aos autos são suficientes para comprovar o recolhimento das contribuições para o PIS/COFINS com a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo. 7. Remessa necessária e apelação que se nega provimento. 8. Honorários de sucumbência majorados para 12% sobre o valor atualizado da causa.
(PROCESSO: 03817931881367184569, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO CORREIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2018)