Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Henrique Pinto Nº: 3561746-20.7304.8.4.3449 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SAL E BRASA BAR E RESTAURANTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA ADVOGADO: Noah Barbosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maitê Mendes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan da Costa EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 454.834 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 52.234/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1 - Apelação que visa a reforma da sentença que concedeu a segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a alegação de que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, e requer, também, a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, quanto ao pedido de modulação de efeitos, a ser enfrentado nos autos do RE nº 518.284/PR (tema nº 69 de repercussão geral). 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 479.739/PR). 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 18.241/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 318.427, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 195.934/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 6 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-445.970, julgado em 10/01/2017 (acórdão publicado em 19/11/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. Manutenção da sentença. 8 - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 50942295248504545157, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CORREIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/10/2018)