PROCESSO Nº: 4411572-35.1854.2.3.3219 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: POSTO CAJUEIRO COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA ADVOGADO: Antônio da Luz e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Campos - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan Novaes EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 675.544/PR). COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), alegando: 1) RE nº 352.810 e a necessidade de suspensão do processo, vez que a sua aplicação imediata representa dano irreparável ao Erário, repercutindo sobre todos os cidadãos brasileiros; 2) a aplicação do art. 166 do CTN. 2. No RE 130.076/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 07/12/2017). 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 749837 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/01/2017, publ. em 22/12/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 103.753/PR. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...), que não é o caso do PIS". (86703395339301663525, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME BARBOSA, 1º Turma, JULGAMENTO: 15/07/2018; 25497196172262647128, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL DA COSTA, 1º Turma, JULGAMENTO: 24/05/2017) 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 2.529.161/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 7. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 8. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 39299894480419801801, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE AZEVEDO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2018)