EMENTA EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA SOBRE GORJETAS AFASTADA. OMISSÃO CONFIGURADA QUANTO A UMA TESE DA UNIÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1 - Embargos declaratórios opostos em face de acórdão emanado da Eg. Quarta Turma que deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária apenas para reconhecer o direito da embargada à compensabilidade (ao invés do direito de proceder à compensação) dos valores recolhidos, nos últimos 05 anos quanto às exações objeto dos autos. 2 - Há omissão apenas quanto à tese de que, "a despeito do percentual fixo de 10%, não se sabe exatamente a parcela deste percentual que é efetivamente destinada ao trabalhador, já que a praxe demonstra que os estabelecimentos repassam percentuais inferiores a seus empregados". No caso, a ausência de repasse pelo empregador não transforma a gorjeta em receita ou faturamento. Outrossim, eventual não repasse das gorjetas implica descumprimento da legislação trabalhista, a ser reparado mediante provocação do empregado prejudicado. 3 - A tese de que "o reconhecimento da natureza salarial da verba em nada impede a incidência dos tributos questionados" foi enfrentada pelo Colegiado quando reconheceu que "(...) se as gorjetas não são receitas próprias do empregador, por maior razão não é possível afirmar, sem incidir em equívoco, que elas integrariam o faturamento ou o lucro para fins de incidência do PIS/Cofins, da CSLL e do IRPJ". 4 - O reconhecimento do direito do impetrante apenas à compensabilidade está de acordo com o julgamento do STJ no Resp repetitivo nº 1020785/BA e com o pedido formulado na petição inicial em se requer, genericamente, o reconhecimento do direito à compensação com relação a tributos dos últimos cinco anos (de acordo com a súmula 213 do STJ). 5 - Com a entrada em vigor do NCPC, a mera oposição dos embargos de declaração passa a gerar prequestionamento implícito, mesmo que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito no acórdão, na forma do artigo 1.025 do NCPC. 6 - Embargos de declaração parcialmente providos, mas sem efeitos infringentes, mantendo-se na íntegra o resultado do julgamento da apelação. Medc
(PROCESSO: 03832637790818061533, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO PORTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2018)