Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Kaique Fernandes Moreira ED AC N°: 7025244-43.9912.4.5.3382 APELANTE: ARQUITEC - ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA ADVOGADO: FRANCISCO DA MATA APELADO: FAZENDA NACIONAL EMBARGANTE: ARQUITEC - ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA SENTENÇA : JUÍZA FEDERAL CECÍLIA MOURA. : DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO RENAN CARDOSO EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS/ISS/IRPJ/PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 1.022, II, DO CPC/15. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embargos de declaração opostos pela Arquitec - Arquitetura, Engenharia e Construção LTDA. ao acórdão de relatoria do Desembargador Kaique Barros, no qual a Terceira Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação da ora embargante para: a) excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-444497; b) reconhecer o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 3209856/BA, acrescido da taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença; e c) determinar a inversão do ônus da sucumbência. 2. Alegada omissão quanto: i) à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; ii) ao reconhecimento do direito da embargante em recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS com exclusão da base de cálculo o valor dos tributos incidentes sobre a receita bruta, isto é, excluindo-se da receita bruta o valor do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ, da CSLL, do ISS e do ICMS; iii) ao consequente direito à compensação/restituição destes valores recolhidos indevidamente a partir de 01/2015, data de entrada em vigor do art. 2°, da Lei n° 12.973/2014, atualizado pela Taxa SELIC; e iv) à inversão do ônus sucumbencial nos termos do art. 85, §3º, do CPC/15. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. Possibilidade de interpretação analógica do RE 039.354, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. Precedentes do TRF5: [...] 3 - O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 259.578). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. (...) (TRF-5, AC 54000519186264974476/CE, Rel. Des. Federal Davi Luiz Gonçalves Moreira, Terceira Turma, Data de Julgamento: 15/07/2018); do TRF3: AMS 96182396250286728617/SP, Relª. Desª. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de Julgamento: 20/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2017; do TRF 2: APELREEX 90609759546029520487/RJ, Rel. Des. Juan Vieira, Data de Julgamento: 01/12/2017; e do TRF1: AMS: 83410173405087468600, Rel. Des. Thomas Silva, Oitava Turma, Data de Julgamento: 20/10/2017, Data de Publicação: 14/11/2017. 4. Por coerência e tomando como base os fundamentos utilizados pelo STF em repercussão geral, é preciso reconhecer, também, a exclusão dos valores relativos ao IRPJ, à CSLL. Tendo a natureza jurídica de tributo, residindo a base de cálculo no faturamento, não poderiam ser compreendidos neste conceito. 5. Quanto ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, § 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. 6. Ausência de omissão quanto à inversão do ônus sucumbencial. 7. Embargos Declaratórios conhecidos e parcialmente providos.
(PROCESSO: 78718073686950831090, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES CORREIA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2018)