PROCESSO Nº: 5982836-24.2811.20.3.4653 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SAN DIEGO AUTOMOVEIS LTDA ADVOGADO: Andrea Sobral Vilanova De Carvalho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leonardo Almeida EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ADC 18. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 843.126/PR. I. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS incidente sobre as mesmas operações sujeitas àquelas contribuições, a partir da competência de setembro/2017, vedada qualquer espécie de compensação antes do trânsito em julgado da decisão definitiva a ser proferida neste processo (súmula n.º 212 do STJ), bem como para declarar o direito de o autor compensar o indébito tributário decorrente da incidência do PIS e da COFINS sobre os valores do ICMS incidente sobre as mesmas operações sujeitas àquelas contribuições, efetivamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento desta demanda e até a competência de agosto/2017, acrescidos unicamente da taxa SELIC, incidente desde a data de cada recolhimento indevido. Sem condenação em honorários advocatícios. II. Em suas razões de recurso, pugna, preliminarmente, a Fazenda Nacional pugna pela suspensão do feito de modo que deve ser observada a jurisprudência expressa na medida liminar da ADC n° 18. III. No mérito, sustenta que: a) é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS; b) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens e serviços não é levado aos cofres públicos; c) o vendedor não é mero depositário do valor do ICMS incidente na venda de bens e serviços; d) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens constitui custo ou despesa do vendedor ou prestador; d) a Constituição Federal não veda a cobrança de tributo sobre tributo; e) a Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos e as Súmulas 68 e 94 do STJ em defesa da inclusão do ICMS na base cálculo. IV. A pendência de julgamento da ADC n. 18 no Supremo Tribunal Federal, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, em nada obsta o prosseguimento do presente feito, porquanto cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar ali deferida. Assim entendeu a própria Suprema Corte, que não viu nenhum óbice ao julgamento do supracitado representativo de controvérsia (RE 501.284/PR). V. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 656228, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). VI. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". LEONARDO CUNHA. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. IX. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. X. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 7.491.300/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, o reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, consoante julgado mencionado, compreende duas hipóteses. XI. A primeira, tem como pressuposto apenas a negação da compensabilidade administrativamente, constituindo, apenas, a busca pela declaração do direto à compensação, que é realizada na via administrativa e aferida conforme os critérios da própria Administração. Na segunda hipótese, a impetração é mais ampla, agrega, além do pedido declaratório da compensabilidade, pedido de juízo sobre aqueles elementos específicos da compensação (prescrição, critérios, etc) e, neste caso, exige-se prova pré-constituída, não apenas da condição de credora, mas, específica, consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados, a fim de que possa ser reconhecida a certeza e liquidez do direito afirmado. XII. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, visto que o pedido da inicial se restringiu à declaração à compensação do montante indevidamente recolhido a título de PIS e de COFINS com débitos destas mesmas contribuições, ou com demais tributos administrados pela RFB, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. ENZO NUNES. Apelação e remessa oficial improvidas. [10]
(PROCESSO: 82918372522887502507, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2018)