PROCESSO Nº: 8489771-50.6688.2.11.1752 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: MIGUEL MOREIRA COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - EPP ADVOGADO: Pedro Miguel Cunha e outro APELADO: THIAGO GONÇALVES COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - EPP ADVOGADO: Bernardo Fernandes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente da Paz - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Rodrigues EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS E DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. ISS. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. AFASTAMENTO DA PRETENSÃO DA CONTRIBUINTE DE APLICAÇÃO DO PARADIGMA DO STF AO IRPJ E À CSLL. PRECEDENTES. 1. A questão do ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, nos autos do RE 826321, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 041215, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 132960 AgR, Relator Min. LEANDRO CALDEIRA, Primeira Turma, julgado em 22/01/2016). 6. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 471.123/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. 10. Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 11. Havendo novo precedente proferido pela Suprema Corte, esta E. Turma, em razão da semelhança estrutural de ambos os impostos - incidência sobre operações econômico-empresariais e cálculo "por dentro", ou seja, têm seus valores embutidos no preço final -, entende pela aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF no RE 609.970, em detrimento do REsp 1.347.644/SP. 12. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 6.924.467/BA); quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 13. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 14. Em relação à inclusão do ICMS/ISS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, as Turmas deste Tribunal vem se pronunciando no sentido de manter incólume a sistemática da exação, ao argumento de que "o STF não se pronunciou em relação ao à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente. A Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. Portanto, devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que incidem sobre a receita bruta" (AC 7352563-21.4668.7.1.9328, Gustavo Henrique Nascimento). 15. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular parcialmente provida.
(PROCESSO: 69247689925620768167, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC ALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/07/2018)