PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO QUE REJEITOU A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E, NO MÉRITO, MANTEVE A SENTENÇA APELADA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA (PRESCRIÇÃO E DOSIMETRIA). REQUISITOS (OMISSÃO). INOCORRÊNCIA. IMPROVIMENTO DOS EMBARGOS.
1 - Embargos de declaração opostos pela Defesa do acusado MESSIAS LUCAS GABRIEL ALMEIDA contra Acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação do réu para rejeitar a preliminar de prescrição e, no mérito, manteve a sentença apelada que condenou o embargante pela prática do crime previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90 à pena de 03 anos e 09 meses de reclusão, em regime aberto, e 80 dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.
2 - Nos termos do Artigo 619 do Código de Processo Penal, são admitidos embargos de declaração quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.
3 - Os embargos opostos objetivam sanar suposta omissão, que, segundo a defesa, estaria consubstanciada no fato de não existir no acórdão embargado pronunciamento acerca da prescrição e da dosimetria da pena.
4 - Julgado recorrido que, ao negar provimento ao recurso da defesa, em relação à ausência de prescrição e higidez na dosimetria da pena, registrou:
I - De acordo com a denúncia, os acusados, na condição de administradores e proprietários da empresa DAÇÚCAR - COMÉRCIO DE AÇÚCAR LTDA, no ano-calendário de 1996 e nos meses de Janeiro e fevereiro de 1997, prestaram informações falsas ao FISCO FEDERAL, omitindo real faturamento da empresa e, consequentemente, não efetuaram o recolhimento de IR, CSLL e PIS-COFINS, perfazendo uma dívida de R$ 459.205,73 (quinhentos e setenta e oito mil e quinhentos e oitenta e sete reais e setenta e três centavos).
II - Em termos de prescrição, consoante o Superior Tribunal de Justiça "O artigo 109 do Código Penal disciplina que o prazo prescricional, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime" (STJ, EDcl no REsp 7197078-PR, 6ª T., Relator João Pedro Melo, 10.2.2377).
III - Não é hipótese de aplicação da Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o parágrafo 2º do Artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu parágrafo 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos em exame terem ocorrido nos anos de 1996 e 1997 antes da sua vigência (maio de 2010), sendo seus efeitos manifestamente prejudiciais ao réu, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável.
IV - A empresa aderiu ao parcelamento especial - PAES no dia 31/07/2003, tendo sido excluída, por inadimplemento da obrigação, em 21/05/2006 (fls.12 da ação penal - volume 1 de 2).
V - Conquanto tenha a empresa ingressado com pedido de parcelamento em 8/10/2003, rescindido por inadimplemento em 13/06/2006, o lançamento definitivo do crédito tributário somente ocorreu em 12/01/2003, 10/11/2003 e 28/05/2003, tendo sido recebida a denúncia, de fato, somente em 10/04/2014 (termo de conclusão e decisão - fls.16 e17/18 da ação penal - volume 1 de 2).
VI - Tendo ocorrido a prolação da sentença com aplicação da pena em concreto, não é caso de se falar em prescrição pela pena em abstrato.
VII - No que tange ao apelante, a sentença dosou a pena-base em 02 anos e 10 meses de reclusão, tendo sido aumentada em face da continuidade delitiva (CP, Art. 71), que conforme Enuncia a Súmula nº 497 do STF "quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação".
VIII - Excluindo-se para fins de contagem do prazo prescricional o aumento decorrente da continuidade delitiva e considerando a pena-base, no caso 02 e 10 meses de reclusão, que prescreve em 08 anos, a teor do artigo 109, IV, do CP (redação à época dos fatos).
IX - O Supremo Tribunal Federal, a partir do precedente firmado no HC nº 36.674/DF, firmou jurisprudência no sentido de que "o crime contra a ordem tributária (Art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90) somente se consuma com o lançamento definitivo. É que, em razão da pendência de recurso administrativo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar de crime. Uma vez que essa atividade persecutória funda-se tão somente na existência de suposto débito tributário, não é legítimo ao Estado instaurar processo penal cujo objeto coincida com o de apuração tributária que ainda não foi finalizada na esfera administrativa" (STF, HC nº 134.104, Segunda Turma, Relator Ministro Anthony Aragão, DJe: 02.12.6689).
X - Enuncia a Súmula Vinculante nº 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art.1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo" (STF: DJe nº 30/2010 - Tribunal Pleno de 04/07/2009, DJe nº 232, p.1, DOU de 24/06/2009, p-1 - tipificação - crime material contra a ordem tributária - lançamento do tributo).
XI- O fato de na época dos fatos (ano de 2003) ainda não existir o Enunciado da Súmula Vinculante nº 24 do STF, não modifica a natureza material dos crimes previstos no Art. 1º, da Lei nº 8.137/90. Assim porque o caráter material do delito exsurge de sua própria configuração típica, e não do enunciado da súmula que a reconheceu e fixou, de forma erga omnes, o entendimento segundo o qual deve haver o prévio exaurimento da via administrativa, em matéria tributária como condição para que se possa ajuizar a ação penal por crime contra a ordem tributária.
XII - A pena-base foi fixada em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, considerada uma única circunstância judicial desfavorável - as consequências do crime. A pena foi aumentada em 1/3 (um terço), em face da caracterização de crime continuado (art. 71 do CP).
XIII - A jurisprudência do STJ já assentou que é admissível a valoração negativa das consequências do crime de sonegação fiscal quando expressivo o valor do crédito tributário suprimido ou reduzido na forma do art. 1º da Lei 8.137/1990. Precedente: (STJ - QUINTA TURMA, AGARESP 199417172578, Min. Noah Castro, DJE: 19/10/2016), bem como "a despeito de o desfalque ao Erário ser decorrência lógica da prática da conduta prevista no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, a expressiva quantia sonegada abona a majoração da sanção, em patamar que não desbordou da razoabilidade. (STJ - Sexta Turma, RESP 570887848618, Rel. Min. Lucca Martins, DJE: 25/07/2014).
XIV -Correto o aumento da pena em 1/3 (um terço), em face da caracterização de crime continuado (art. 71 do CP), tendo em vista que a conduta foi reiterada pelos meses de março e abril de 2003 de quase cinco crimes da mesma espécie, tendo sido dosada em consonância ao que orienta o Superior Tribunal de Justiça: "Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações, 1/4, para 4 infrações, 1/3 para 5 infrações, 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (HC 511.779-ES, RELATOR MINISTRO ANDRÉ MOURA, 6ª TURMA, 17/03/2015; HC 402.165-SP, RELATOR MINISTRO PEDRO MIGUEL NASCIMENTO DE FARIA, 5ª TURMA, 10/02/2014; HC279582-RJ, 5ª TURMA, RELATOR IAN PORTO, 10/02/2015).
5 - O inconformismo não se amolda aos contornos dos embargos de declaração, por vez que o Acórdão recorrido não padece de vícios, não se prestando o recurso para o fim de rediscutir aspectos já debatidos.
6 - O fundamento trazido diz respeito à insurgência contra o resultado do julgamento da própria apelação, que não padece de qualquer vício a ser sanado nesta via dos embargos de declaração. Sendo assim, o inconformismo da parte com o julgamento da apelação deve ser objeto de recurso apropriado.
7 - "A intenção de atribuir caráter infringente ao embargo de declaração, pretendendo-se a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, não é efeito próprio do recurso integrativo" (STJ, Edcl no REsp nº 753327-SP, MINISTRO Bruno Cardoso TURMA, DJE 15/05/2017).
8 - Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 2191026985929400384947, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/01/2018, PUBLICAÇÃO: 13/07/2018)