Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Nathan Fogaça 8600081-42.4670.4.3.4556 APELANTE: MARCIO ADRIANO DA MOTTA ADVOGADOS: JOÃO GABRIEL FERNANDES E OUTRO APELADA: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADA: ANA VITÓRIA PEIXOTO SENTENÇA: JUÍZA FEDERAL SABRINA MELO.: DES. FEDERAL FELIPE COSTELA - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. CONTRARIEDADE A ACÓRDÃO PROFERIDO PELO STF EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 034.103/PI). APLICABILIDADE DO ART. 332, II, DO CPC. AÇÃO QUE DISPENSA FASE INSTRUTÓRIA. ALEGAÇÕES QUE, AINDA QUE PROVADAS, SÃO INSUFICIENTES A CARACTERIZAR A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido, nos termos do art. 332, III c/c o art. 487, I, ambos do CPC, ao entendimento de que a tese que fundamenta a ação é contrária à firmada em caso submetido à sistemática da repercussão geral, cujo tema é o seguinte: "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame". Não houve condenação em honorários, em razão de não ter ocorrido a citação. 2. O autor, ora apelante, ajuizou a ação ordinária buscando ser nomeado e empossado no cargo de Enfermeiro Assistencial junto ao Hospital Universitário Lauro Wanderley - HULW/UFPB, expondo a seguinte situação fática: foi submetido e aprovado no "Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva em Empregos Públicos Efetivos de Nível Superior e Médio", da EBSERH, na posição 198; foram ofertadas 165 (cento e sessenta e cinco) vagas, sendo 156 ( cento e cinquenta e seis) vagas para os candidatos em geral e 09 (nove) para pessoas com deficiência; os 186 (cento e oitenta e seis) primeiros candidatos aprovados para o cargo de Enfermeiro Assistencial foram convocados para assumir o mencionado emprego (tendo a última convocação ocorrido no dia 13/03/2017), faltando 12 (doze) vagas para ser nomeado e empossado; dos 186 aprovados, atualmente 161 mantêm vínculo com a EBSERH, remanescendo, portanto, 04 (quatro) das vagas originalmente ofertadas no certame; além disso 12 (doze) enfermeiros estatutários se aposentaram entre os anos de 2014 a 2017, fazendo surgir, então, 12 (doze) novas vagas para enfermeiros; há ainda, segundo o "Dimensionamento dos Profissionais de Enfermagem do HULW", realizado pela EBSERH no segundo semestre de 2017, 44 (quarenta e quatro) vagas para o cargo de enfermeiro assistencial no âmbito do Hospital Universitário Lauro Wanderley (HULW); o certame tem validade até 06/12/2018 e, mesmo ainda vigente o concurso público e já comprovada a necessidade de contratação imediata, a EBSERH, ao invés de contratar os aprovados e classificados no cadastro de reserva, está adotando medidas para realização de novo concurso, conforme "Aviso de Chamada Pública nº 1/2018-EBSERH/NACIONAL"; a utilização e pagamento de APH's, em razão dos reiterados plantões extras para suprir as necessidades de pessoal, por si só, já indica um ato arbitrário e imotivado da Administração Pública, visto que com tais valores poderia se contratar os candidatos aprovados no cadastro de reserva, o que demonstra igualmente a existência de dotação orçamentária para contratar. 3. Afirma, em síntese, que restou demonstrado de forma cabal que o comportamento da EBSERH representado pelo dimensionamento realizado, ancorado pela vasta concessão de APH's e, ainda, publicado processo para realização de novo concurso, revela a inequívoca necessidade e possibilidade de nomeação dos aprovados para o cargo de enfermeiro assistencial durante o período de validade do certame. 4. A sentença julgou liminarmente improcedente o pedido, com fundamento no art. 332, II, do Código de Processo Civil, segundo o qual, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, Vitor Hugo Pires liminarmente improcedente o pedido que contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, no caso, o RE 461.117/PI. 5. Com efeito, a controvérsia acerca do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame foi decidida pelo col. STF sob o regime de repercussão geral no RE 158.473/PI (Tema 784), no qual restou assentado que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Decidiu-se, ainda, que a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 562.255); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 6. Sustentou o apelante que a regra do art. 332 do CPC somente pode ser aplicada às causas que dispensem a fase instrutória, o que não é o caso, pois se trata de ação ordinária, procedimento que demanda instrução processual, não podendo lhe ser negado o direito de produzir as provas capazes de consolidar suas alegações, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa, contraditório, devido processo legal e acesso ao Judiciário. 7. Da análise dos autos verifica-se que o apelante foi aprovado fora do número de vagas do edital (foram ofertadas 165 vagas e ele foi aprovado no 198º lugar) e que, ao todo, foram convocados 186 candidatos. Segundo afirmou, faltam apenas 12 vagas para ser nomeado e existiriam 16 vagas disponíveis para o cargo de enfermeiro assistencial: 04 das originalmente ofertadas no certame (decorrentes de desistência ou rescisão de contrato de trabalho) + 12 (decorrentes de aposentadorias ocorridas entre 6107-1546). Além disso, segundo levantamento feito pela EBSERH, há necessidade de contratação de mais 44 (quarenta e quatro) enfermeiros assistenciais no HULW. 8. Decidiu o col. STF, no RE 703722, que "a publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas" (item 6 da ementa). E ressaltou: "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração" (item 7 da ementa). 9. No caso, ainda que fossem produzidas todas as provas das alegações autorais, elas seriam insuficientes a caracterizar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual se mostra dispensável a fase instrutória. 10. Conforme registrou a sentença, embora exista a Recomendação da Divisão de Enfermagem do HULW quanto à necessidade de contratação de 44 (quarenta e quatro) enfermeiros assistenciais, a Administração Pública possui discrionariedade para prover as vagas da maneira que melhor convier. Assim também, "o Aviso de Chamada Pública nº 1/2018 - EBSERH/NACIONAL anexado no id4494514.5207943 e Projeto Básico (id7966093.3880067) não têm força para fazer surgir o direito subjetivo do demandante, eis que cuidam de atos preparatórios à contratação de empresa ou entidade especializada em prestação de serviços técnicos de planejamento, organização e realização de concurso público. E, conforme destacado no item 2.3.1 daquele Projeto, "Este novo concurso não anulará os anteriores vigentes, bem como, as convocações dar-se-ão, somente, após esgotado o número de candidatos aprovados e constantes no cadastro de reserva dos concursos respectivos de cada Unidade da Rede Ebserh"." 11. Os honorários advocatícios, embora não fixados na primeira instância, em razão da improcedência liminar, antes da citação da parte ré, são cabíveis neste grau recursal, uma vez que, o autor, vencido, ao recorrer da sentença, motivou o ingresso da ré na presente demanda por ele próprio instaurada. 12. O sistema recursal adotado pelo CPC/15 prevê expressamente que os honorários advocatícios são devidos inclusive nos recursos interpostos (art. 85, § 1º). 13. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração do incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes, razão pela qual se impõe a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados da ré que, intimada, acompanhou o processo em grau recursal, oferecendo resistência ao recurso interposto. 14. Apelação improvida. Condenação da parte autora, ora recorrente, ao pagamento de honorários sucumbenciais aos advogados da EBSERH, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC, ficando, contudo, sobrestada a sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
(PROCESSO: 51810694676902123920, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2018)