PROCESSO Nº: 1537152-84.7550.7.3.3466 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CAMANOR PRODUTOS MARINHOS LTDA ADVOGADO: Lucca Silveira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernando Monteiro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF QUANTO AO ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE. I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, para determinar que a parte ré se abstenha de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Esclareceu que a sentença que, em face da existência de pagamento indevido por parte do contribuinte, fica este autorizado a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e Súmula nº 212 do STJ), os valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. II. Em suas razões de recurso, sustenta que, apesar do julgamento, com reconhecimento de repercussão geral, do RE RG 090.147/PR, em 15/03/2017, que deu guarida à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode afirmar que a matéria controvertida esteja completamente dirimida, eis que pende a apreciação do pedido de modulação dos efeitos da declaração inconstitucionalidade, de modo que, segundo afirma, não foram estabelecidos parâmetros para apuração dos montantes a serem excluídos da base de cálculo do Pis e da Cofins. III. Pleiteia que seja denegado o pedido em relação ao ICMS-ST, visto que não integra a base de cálculo das contribuições de Pis e Cofins devidas pelo substituto tributário. Pugna pela denegação do pedido de restituição, sem a prova de que o Autor não transferiu para os contribuintes de fato os ônus relativos aos tributos considerados indevidos nos termos do art. 166 do CTN. D modo subsidiário, requer que seja negada em relação às contribuições previdenciárias nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/2007. IV. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 164827, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). V. Sobre a necessidade de observância do art. 166, do CTN, o STJ já decidiu que "(...) O art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...)" (STJ - 1ª Turma - AgRg no REsp 427416/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/1736616-2 - J. em 21.02.6751 - Rel. Min. Davi Luiz Fogaça), que não é o caso do PIS. VI. Terá a parte demandante direito à compensação referente aos ICMS, observando-se a prescrição quinquenal, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VII. Apelação improvida. [10].
(PROCESSO: 52290454537481623156, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VIANA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2018)