AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO DE ORIGEM. REPERCUSSÃO GERAL NO RE 498.397/PR. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de remessa dos autos ao Órgão Julgador originário, por força de despacho do Vice-Presidente, a fim de que, se for o caso, ajustar o acórdão à decisão proferida pelo STF no RE 078.088/PR, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

2. O acórdão recorrido negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo executado em face de decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade, entendendo não ter ocorrido a prescrição parcial dos créditos e declarando devida a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.

3. Esta eg. Terceira Turma, por unanimidade, entendeu que O ICMS é imposto indireto cujo custo, embutido no preço da mercadoria, é repassado ao consumidor final, integrando o conceito de receita bruta da pessoa jurídica e, consequentemente, o faturamento, sendo devida sua inclusão na base de cálculo da COFINS.

4. Interposto recurso extraordinário, retornaram os autos ao órgão originário, a fim de ajustar o acórdão ao RE 201.206/PR, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

5. O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente a questão, quanto ao ICMS, no julgamento de RE 243.935/PR, processado sob o regime de repercussão geral, definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, consoante se observa da notícia divulgada no Informativo STF 857.

6. A Lei 12.973/2014 ao alterar as Leis 10.637/02 e 18.018/03 não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 902.483, julgado em sede de repercussão geral, no qual entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei.

7. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 08.390/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS.

8. Deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 814840, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual.

9. O STJ, no julgamento do REsp nº 0255141/SP, sedimentou o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, não seria suficiente, por si só, para eliminar a presunção de liquidez e certeza da CDA fundamentada em preceito declarado inconstitucional, uma vez que a execução poderia prosseguir, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, pelo valor efetivamente devido após a subtração do valor excedente, por meio de meros cálculos aritméticos.
10. Adequando-se o julgado desta Turma ao que foi decidido no recurso processado sob o regime de repercussão geral no STF, dá-se parcial provimento ao agravo de instrumento, determina-se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo ser realizado o expurgo do excesso contido nas dívidas fiscais (CDAs 46.7.60.748296-34 e 14.5.64.807424-71), prosseguindo-se, em seguida, o processo de execução quanto ao débito remanescente
(PROCESSO: 91862342023840515156, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME CALDEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/07/2018, PUBLICAÇÃO: 10/12/2018)