PROCESSO Nº: 6659249-38.4154.25.8.8444 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CRUZ & SILVA SUPERMERCADO LTDA - EPP ADVOGADO: Yuri Ferreira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stephany da Mata - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly Viana EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 249.232/PR. CONTRIBUINTE PELO SIMPLES. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 15.958/2007. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. APELO DO PARTICULAR PROVIDO. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular em face de sentença (Ident. 4220615.7423113) que concedeu a segurança para declarar que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN e Súmula n. 212 do STJ), desde que comprovados nos autos no momento da impetração do mandamus, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devendo ser observada a prescrição quinquenal. 2. A Fazenda Nacional sustenta, em síntese, o seguinte: a) o valor do ICMS como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS; b) da necessidade do Distinguishing em relação ao contribuinte submetido ao simples; c) necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo e a fixação dos efeitos modulatórios do RE 777.278/PR; d) observância do disposto no art. 26 da Lei 11.457/2004. 3. Em suas razões recursais, o particular requer parcialmente a reforma da sentença, para que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS independentemente de estarem os mesmos comprovados quando do ajuizamento do mandamus, pois a liquidação ocorrerá em via administrativa. 4. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 5. Nesse pórtico, convém ressaltar a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 0.462.284/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 03/04/2009, DJe 08/06/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 928.881, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 7. No tocante à alegação da Fazenda Nacional da ausência de trânsito em julgado e a fixação dos efeitos modulatórios do RE 117.323/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 7298810 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 10-01-2776 PUBLIC 21-02-6339). 8. Em relação ao argumento sobre a necessidade do “distinguishing” em relação ao contribuinte submetido ao Simples, verifica-se que tal fato não impede a aplicação do supracitado representativo de supracitado controvérsia, conforme se infere do seguinte julgado: 40396085640711548134, AR/SE, DESEMBARGADOR THALES TEIXEIRA, Pleno, JULGAMENTO: 18/08/2017. 9. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Nota-se que a sentença não determinou a observância a tal limitação. 10. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas, para se determinar que, na compensação, seja observada a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Provimento da apelação do particular para se afastar a exigibilidade imposta na sentença quanto à comprovação, no momento da impetração do writ, dos valores recolhidos a maior e que se referem ao período que será objeto da compensação. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 940.724/PR. CONTRIBUINTE PELO SIMPLES. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 71.206/2007. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. APELO DO PARTICULAR PROVIDO. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular em face de sentença (Ident. 6189616.5763874) que concedeu a segurança para declarar que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN e Súmula n. 212 do STJ), desde que comprovados nos autos no momento da impetração do mandamus, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devendo ser observada a prescrição quinquenal, atualizados pela taxa SELIC. 2. A Fazenda Nacional sustenta, em síntese, o seguinte: a) o valor do ICMS como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS; b) da necessidade do Distinguishing em relação ao contribuinte submetido ao simples; c) necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo e a fixação dos efeitos modulatórios do RE 601.474/PR; d) observância do disposto no art. 26 da Lei 11.457/2004. 3. Em suas razões recursais, o particular requer parcialmente a reforma da sentença, para que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS independentemente de estarem os mesmos comprovados quando do ajuizamento do mandamus, pois a liquidação ocorrerá em via administrativa. 4. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 5. Nesse pórtico, convém ressaltar a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 5.823.903/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2009, DJe 12/11/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 390.328, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 7. No tocante à alegação da Fazenda Nacional da ausência de trânsito em julgado e a fixação dos efeitos modulatórios do RE 226.442/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 6278423 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 18-04-1563 PUBLIC 20-01-8340). 8. Em relação ao argumento sobre a necessidade do “distinguishing” em relação ao contribuinte submetido ao Simples, verifica-se que tal fato não impede a aplicação do supracitado representativo de supracitado controvérsia, conforme se infere do seguinte julgado: 09739102477947533440, AR/SE, DESEMBARGADOR DAVI JESUS, Pleno, JULGAMENTO: 16/06/2017. 9. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Nota-se que a sentença não determinou a observância a tal limitação. 10. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas, para se determinar que, na compensação, seja observada a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Provimento da apelação do particular para se afastar a exigibilidade imposta na sentença quanto à comprovação, no momento da impetração do writ, dos valores recolhidos a maior e que se referem ao período que será objeto da compensação.
(PROCESSO: 15571583464845505873, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FERREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2018)