PROCESSO Nº: 5821933-19.2176.10.11.8318 - APELAÇÃO C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: OLHO VIVO SISTEMA DE SEGURANCA ELETRONICA EIRELI - ME ADVOGADO: Luigi Alves e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus Cardoso - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Levi Pereira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS E DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. 1. Sob o regime de repercussão geral, no RE 638843, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 534435 AgR, Relator Min. AUGUSTO COSTELA, Primeira Turma, julgado em 30/11/2016). 6. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 480.532/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 10. Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 11. Quanto à compensação, esta deve se realizar no âmbito administrativo, observadas a prescrição quinquenal, a atualização do indébito pela Taxa SELIC e a regra do art. 170-A do CTN, ressaltando-se, ainda, a incidência do art. 26 da Lei 11.457/07, que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei 9.430/96 às contribuições sociais. 12. Majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 13. Apelação, em parte, provida.
(PROCESSO: 90776932726308970115, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2018)