TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO DO STF. RE 362.304/PR
1. Os autos foram conclusos em razão do disposto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil para averiguar a necessidade de realizar juízo de retratação, com adequação do acórdão que fora proferido pela Turma ao entendimento sedimentado no RE 170.741/PR pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
2. A sentença concedeu o pedido formulado em ação mandamental para assegurar à impetrante a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo a compensação do indébito recolhido nos últimos 5 (cinco) anos.
3. No primeiro julgamento, a Turma julgadora negou provimento à apelação da impetrante e deu provimento, em parte, à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional por entender que "a equivalência entre as expressões faturamento e receita bruta importa nessa inclusão da base de cálculo do ICMS no PIS, pois na exigência fiscal, fatura ou nota fiscal, integra o preço das mercadorias e serviços, sobre a qual será recolhido o PIS, nos moldes do artigo 2º parágrafo 7º, do Decreto-Lei 406/68. Considerando que o ICMS é um imposto indireto e repassado ao consumidor final, seu valor está embutido no preço da mercadoria, integrando o faturamento, devendo, formar, conseqüentemente, a base de cálculo do PIS o ICMS, como imposto indireto, eis que repassado ao consumidor final, está embutido no preço da mercadoria ainda que seu valor venha destacado na referida nota fiscal, portanto, integra a receita bruta e, conseqüentemente o faturamento, sendo devida sua inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS".
4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 049.237/PR, apreciou a questão no âmbito dos recursos sujeitos à repercussão geral, tendo firmado a tese no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
5. Impõe-se, portanto, ajustar o acórdão supra ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fim de prevalecer o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições.
6. No que concerne à necessidade de aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a decisão prolatada no RE nº 900.757/PR, entendo que não deve prevalecer, eis que a tese ali sufragada espelha entendimento já consolidado no STF, cujos termos não se afiguram passíveis de serem modificados em decorrência do deslinde do recurso de integração.
7. A prescrição deve observar decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 487.533/RS, DJ, 11/10/11), no âmbito dos recursos sujeitos à repercussão geral, segundo a qual é válida a aplicação do prazo quinquenal previsto na LC 118/05 às demandas opostas a partir da sua entrada em vigor, ou seja, na data de 20 de junho de 2005.
8. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
9. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 2.861.799/SP, de relatoria da Ministra Mariana Aragão, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973.
10. Adequação do acórdão a tese firmada no julgamento do RE 675.375/PR para negar provimento às apelações e à remessa oficial.
(PROCESSO: 115104901093233, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2018, PUBLICAÇÃO: 29/05/2018)