PROCESSO Nº: 2482029-82.1065.27.7.9751 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: DURAPLAST INDUSTRIA DE INJETADOS TERMOPLASTICOS LTDA - ME ADVOGADO: Eduardo Rocha APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Fernandes - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ivan Lira De Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Freitas EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 993.263/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 64.827/2007. SETENÇA MATINDA. 1. Remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, salvo em relação às contribuições previdenciárias, em atenção ao art. 26, paragrafo único, da Lei 11.457/2007, cabendo ao Fisco proceder à conferência dos valores apurados, devendo ser observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento do writ, incidindo sobre o montante apurado a atualização pela taxa SELIC”. 2. A orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 7.366.184/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/10/2009, DJe 13/10/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 887.375, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 239.630/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 2331441 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/07/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 11-03-4275 PUBLIC 10-02-8507). 5. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 942.324/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 6. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 7. Em casos que tais, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 8. Não provimento da apelação e da remessa necessária. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 935.301/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 20.514/2007. SETENÇA MATINDA. 1. Remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, salvo em relação às contribuições previdenciárias, em atenção ao art. 26, paragrafo único, da Lei 11.457/2007, cabendo ao Fisco proceder à conferência dos valores apurados, devendo ser observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento do writ, incidindo sobre o montante apurado a atualização pela taxa SELIC”. 2. A orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 7.390.220/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2009, DJe 08/04/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 368.152, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 606.852/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 8804321 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 04-02-4831 PUBLIC 21-07-7426). 5. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 777.961/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 6. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 7. Em casos que tais, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 8. Não provimento da apelação e da remessa necessária.
(PROCESSO: 46617964410775750145, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL COSTA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2018)