EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 334.078-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Apelação do particular em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado, no sentido de reconhecer o direito da postulante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ISS na base de cálculo destas contribuições, bem assim a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 74, da Lei nº 9.430/96, somente após o trânsito em julgado, devendo o indébito ser atualizado pela taxa SELIC. Requereu também que a demandada se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio - administrativo ou judicial - a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em questão, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle , como o CADIN. 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 600.934-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 3. É verdade que o STF, no julgamento do RE nº 049.220-PR, só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 4. O Colendo STJ, no REsp 2.177.712/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 6. A demandada deverá se abster de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio - administrativo ou judicial - a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em questão, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de proteção ao crédito, caso não existam outras razões para o registro perante tais instituições. 7. Apelação do particular parcialmente provida. LMABP
(PROCESSO: 72875957870937676017, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS GONÇALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2018)