PROCESSO Nº: 9593871-71.4475.9.8.4239 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ANDRÉ DAS NEVES INDUSTRIA E COMERCIO DE MARIA SOPHIA OLIVEIRA ADVOGADO: Benício Cavalcanti e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexia da Cruz - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Correia EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 589.579/PR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 25.205/2007. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença (Ident. 5203179.2111534) que julgou procedente os requerimentos formulados pelo particular, ora apelado, reconhecendo o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, declarando o direito o direito de compensação dos créditos indevidamente recolhidos com base no art. 170-A do CTN e corrigidos pela taxa SELIC. 2. A apelante aduz em sua apelação que a) pugna pela suspensão do feito de modo que deve ser observada a jurisprudência expressa na medida liminar da ADC n° 18; b) rediscute o conceito de faturamento; c) descabe a compensação de créditos tributários com débitos administrados pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária, com base na Lei n° 11.457/2007; d) sustenta que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS; e) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens e serviços não é levado aos cofres públicos; f) o vendedor não é mero depositário do valor do ICMS incidente na venda de bens e serviços; g) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens constitui custo ou despesa do vendedor ou prestador; h) a Constituição Federal não veda a cobrança de tributo sobre tributo; i) suscita a Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos e as Súmulas 68 e 94 do STJ em defesa da inclusão do ICMS na base cálculo. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 120.636, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 4. Saliente-se que a pendência de julgamento da ADC n. 18 no Supremo Tribunal Federal, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, em nada obsta o prosseguimento do presente feito, porquanto cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar ali deferida. Assim entendeu a própria Suprema Corte, que não viu nenhum óbice ao julgamento do supracitado representativo de controvérsia (RE 766.059/PR). 5. Em relação à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 3.123.346, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 11.10.6619). Observa-se que a sentença havia mencionado esse parâmetro. 6. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Por tal razão, merece prosperar a apelação, neste ponto. 7. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da Fazenda Nacional para reconhecer que o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, atualizados pela taxa SELIC, de acordo com a prescrição quinquenal deve observar a limitação prevista no art. 170-A do CTN e no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007.
(PROCESSO: 12534039398258768671, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO BARBOSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/10/2018)