Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lorenzo Rocha PJe- APELAÇÃO CÍVEL 3213497-59.4639.24.1.3894 APELANTE : JONAS DIAS NETO ADVOGADO : BRENO ALMEIDA REIS CLETO APELADO : UNIÃO FEDERAL ORIGEM : 8ª VARA FEDERAL DE SERGIPE RELATOR :DES. FEDERAL CAUÊ PEIXOTO - 2ª TURMA (Ementa) Processual Civil. Recurso do embargante ante sentença que julgou improcedente a presente demanda, proporcionando-lhe a movimentação de recurso de apelação, no qual persegue a sua anulação, a fim de produzir as provas devidas, na concretização de demonstrar que o relatório, atinente ao Reservatório do Morro do Queira Deus, ao Reservatório de Abastecimento de Mimoso, a Casa de Abrigo da bomba e dos comandos elétricos e, enfim, dos Chafarizes com três torneiras colocados nos Reservatórios de Abastecimento de Amargosa 1 e Amargosa 2, foram construídos na forma devida, e, em consequência, declarar a ilegalidade do Acórdão 1.650, do TCU, no que impôs ao apelante a obrigação de devolver numerário à União, ora apelada, ressaltando ter o relatório aludido sido lavrado por Harry de Gauw. A declaração de ilegalidade do decisório aludido, do Tribunal de Contas da União, desponta como consequência imediata de ter os três reservatórios e a casa de abrigo de bomba sido construídos na forma dos projetos. O apelante, na esfera administrativa, teve oportunidade de se defender, e não o fez. Da inicial, a propósito, se colhe: Em passant, cabe referir que o Embargante ficou indefeso perante o TCU simplesmente por não ter meios para arcar com os custos de prover sua Defesa perante aquele Órgão, vez que é uma pessoa pobre, que era servidor público de 2º grau, e hoje, aposentado, sobrevive de proventos da inatividade que não chegam a três mil por mês. A falta de defesa do apelante, na esfera administrativa, mereceu um esclarecimento a mais no voto aprovado pelo Tribunal de Contas da União: Aberta a oportunidade para que o ex-Prefeito Jonas Dias Neto pudesse tentar provar o contrário, não houve apresentação de defesa no prazo concedido, mesmo depois de prorrogado, tampouco o recolhimento do débito, situação que o coloca como revel no processo,nos termos do art. 12, § 3º, da Lei n. 8.443/1992, sendo imperativo dar continuidade ao julgamento, com os elementos de convicção conhecidos. Ou seja, o apelante pede prorrogação de prazo e não se defende, não sendo suficiente para justificar sua atitude o fato de ser pobre, sobretudo quando a defesa, com os esclarecimentos devidos, acompanhado de fotografias, podiam ser prestados via correio, fato que qualquer pessoa pode fazê-lo, inclusive uma pessoa pobre, que era servidor público de 2º grau, ... O silêncio e a omissão do apelante, no momento adequado, são destacados pela apelada: A ausência de manifestação do ora embargante, na época própria, reforça a autenticidade das provas produzidas no processo de tomada de contas especial, já que não foram por ele infirmadas, tanto por ocasião de sua citação para apresentação de alegações de defesa, bem como após a prolação do acórdão condenatório, porquanto contra ele não interpôs qualquer recurso, como lhe era facultado. Ou seja, perdeu a oportunidade que dispunha para demonstrar a regularidade das quatro mencionadas obras, principalmente quando os defeitos apontados não se revelam trazer nenhum forro de complexidade. A obra, na sua inteireza, foi concluída em 2003. A vistoria técnica, da qual resultou o atacado relatório, é do ano de 2006, e os embargos do devedor foram intentados em 16 de fevereiro de 2016, isto é, quase treze anos após a entrega da obra, e dez anos depois da vistoria. Depois, necessário se faz a citação do Relatório atacado: A inspeção de campo foi acompanhada pelo Sr. Antônio Pinto, Secretário Municipal de Obras, que forneceu todos os elementos técnicos e informações que subsidiaram na avaliação dos serviços executados. Ao final da vistoria, foi promovida uma reunião com o Prefeito Lucas da Mata Doria para acesso aos documentos relacionados ao convênio e esclarecimentos adicionais. Nas medições e avaliações procedidas na obra deste convênio, foram utilizados trenas (10m), aparelho de GPS, odômetro do veículo usado na inspeção (VW-Gol) e documentação do convênio fornecida pela Coordenação S-08/GSO. Foram visitadas todas as localidades de abrangência do projeto. A primeira inspeção foi realizada na comunidade de Mimoso, onde foram localizados o sistema de captação d´agua (poço, abrigo, comandos elétricos e bomba) e o próprio sistema de abastecimento da comunidade, estando situada pelas coordenadas (UTM-WGS 84 - fuso 24M) 1450624 km N e 8070591 km E + 8,00M. Segundo informações de nosso interlocutor, o Secretário de Obras do Município, o poço de captação d´agua do sistema já existia, como também a casa de abrigo da bomba e comandos elétricos. A eletro-bomba instalada com recursos do convênio tem potencia de 3,00 CV. A cerca e o portão para proteção da área do abrigo foram executados. Os demais itens de planilha não foram realizados. O sistema de abastecimento da comunidade foi realizado, só que não foi implantado o chafariz com 03 torneiras. A cerca de 2.800 metros do poço, na comunidade Queira Deus, fica o reservatório de distribuição de água. A adutora poço = reservatório foi construída com canos PVC de diâmetro 50 mm. Partindo do reservatório sai uma adutora em canos de PVC de diâmetro 32 mm, para a comunidade de Mimoso e outra em canos de PVC de diâmetro 50 mm, para atender as comunidades de Amargosa I e II. O reservatório fica situado em uma elevação de cota bem superior às comunidades, permitindo a distribuição d´água por gravidade. Toda estrutura de reservação foi construída de maneira adversa ao projeto. Ao invés de ter a estrutura em concreto estrutural e caixa d´agua em fibra, é, na realidade, uma torre confeccionada em chapas de ferro, que pelo seu precário estado de conservação foi aquisição de uma estrutura já usada (ver fotos). A sua localização está sob as coordenadas (UT-WSGS 84 0 fuso 24M) 6190034 km, N a 8127745 km E + 7,00 m. Nas localidades de Amargosa I e II, em cada uma, na área da escola municipal de 1º grau da comunidade, foi instalada a caixa d´agua do projeto. Sendo elas em fibra de vidro e com capacidade para 10m3. O chafariz com três torneiras previsto em planilha, para cada uma das unidades não foi realizado. Segundo constatação da inspeção de campo, fica configurado que a execução do projeto9 pactuado sofreu diversas modificações, levando a mudança de características e especificações do plano de trabalho. Estes procedimentos, certamente culminaram com prejuízos financeiros ao convênio. Avanço físico: Avanço físico não quantificado. Obra concluída com alterações. 8. Conclusão Diante das constatações de inspeção de campo, recomenda-se não acatar a prestação de contas final. O Conveniente deve ser notificado oficialmente a prestar os esclarecimentos e justificativas em relação às modificações procedidas na execução do objeto do convênio. O Relatório em foco deixa claros três pontos que a inicial contesta, como [1] não ter sido construído um abrigo para quadro de comando/bombas, na comunidade Mimoso; [2] não ter sido construído o chafariz de três torneiras, na aludida comunidade; e [3] ter sido utilizado, na estrutura do reservatório aludido, chapas de ferro, e não estrutura em concreto, em detrimento do projeto apresentado. O apelante rebate a assertiva com relação a casa de bombas, textuando que existia, sim, uma tapera no local. Rebate que a substituição do reservatório do morro Queira Deus foi aprovada pelo servidor Arthur Pereira, que teria realizado a primeira visita técnica, em 17 e 04 de janeiro de 2003, não representando qualquer prejuízo para o projeto. Deixa bem assentado ter construído o chafariz com as três torneiras. A Clara Silveira, em dois fundamentos, fulminou a pretensão: [1ª] seja porque o demandante não conseguiu ilidir a presunção de veracidade/ilegitimidade do ato administrativo, [2] seja porque não demonstrou qualquer irregularidade formal do procedimento de tomada de contas, é de se reconhecer que a pretensão do Embargante não merece amparo. Os dois alicerces se entrelaçam de tal modo que a sua distinção é feita para fins meramente didáticos, visto que os dois vão trafegar na vertente da prova, que o apelante tanto busca, levando em conta que, para atingir o julgado do Tribunal de Contas da União, fundamental demonstrar a falta de verdade das assertivas do relatório, afinal, base do dito julgado, no que vai destacar o elemento prova, que não ofereceu no momento oportuno, quando intimado pelo Tribunal de Contas da União, nem se preocupou, depois, em neutralizar o julgado através de demanda própria, só vindo a se defender quando foi acionado por ação de cobrança. Só a prova é capaz de transformar em confete o combatido julgado do Tribunal de Contas da União, prova que, afinal, o apelante não trouxe, não sustentando seu pedido num laudo técnico, por exemplo, subscrito por profissional especializado na matéria, a evidenciar ter os serviços, em sua inteireza, sido realizados. No entanto, a porta da prova não lhe deve ser fechada, sobretudo da prova pericial, inicialmente respondendo se é viável, mais de quinze anos depois, de se afirmar ter todos os três itens sido, à época, realizados ou não, para, a partir daí, se positivo, clarear o horizonte com a sua resposta. Fazer a prova é direito constitucional, desenhado no art. 5º, inc. LV, da Carta Magna, incluído nos meios inerentes a tanto, prova, afinal, que deve ser consagrada ao apelante. Provimento, para anular a sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, para que a prova possa ser devidamente realizada, atendidas as formalidades de lei.
(PROCESSO: 71542316182977797656, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2018)