PROCESSO Nº: 4393191-57.3790.15.7.8207 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL e outro EMBARGADO : AUDIPLAN - CONSULTORIA EMPRESARIAL S/S - ME ADVOGADO: Luiz Miguel Souza e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Jose Lazaro Alfredo Guimarães - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabelly Pinto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Eduarda Vieira EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL( LEI 123/2006). ISS . SOCIEDADE DE ADVOGADOS . ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL COM BASE NO CAPUT DO ART. 41, DA LEI N.º 123/2006. APLICAÇÃO À HIPÓTESE DA EXCEÇÃO DO § 5º , DO ART. 41, DA LEI N.º 123/2006. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1.A LC nº 123/2006 instituiu o SIMPLES NACIONAL, estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno , prevendo o pagamento de tributos de forma unificada. 2. Na origem, a sociedade apelante, optante do SIMPLES NACIONAL , impetrou Mandado de Segurança objetivando que o Imposto Sobre Serviços- ISS fosse recolhido sobre a alíquota fixa anual , calculado em função do número de profissionais habilitados; que nãoseja molestada ante o fato de passar a declarar os valores do SIMPLES-Nacional sem a inclusão da parcela relativa ao Imposto Sobre Serviços ISS, suspendendo assim a exigibildade do referido tributo até o julgamento e mérito(9564885.6597482). 3.O Delegado da Receita Federal declarou, em suas informações, não ser autoridade coatora no caso concreto.Sustenta sua ilegitimidade . Informa que, a despeito do estabelecimento de um procedimento conjunto de inclusão no SIMPLES NACIONAL, cada um dos fiscos das respectivas esferas da Administração ( Fazenda Nacional, Estadual e Municipal) remanesce com competência privativa para análise dos débitos pelos quais cada um dos entes federativos é responsável. Desse modo, à Secretaria da Fazenda Estadual caberá o exame das irregularidades junto ao estado, à Fazenda Municipal competirá a análise dos óbices perante o Fisco municipal e à Receita Federal do Brasil- RFB incumbirá a apreciação das pendências no âmbito federal. ( Id. 9938613.8240309) 4.A sentença extinguiu o processo sem julgamento do mérito, tendo em vista a incompetência da Justiça Federal, haja vista que nos termos do art. 41, § 5º , da LC 123/2006, a competência para processamento e julgamento de ações que discutem ISS, imposto municipal, é da Justiça Estadual ( Id. 5987405.7957189). 5. Esta Quarta Turma negou provimento à apelação ( Id. 9206210.0746303) mantendo a sentença, contudo, no corpo do voto , reconheceu a legitimidade da Fazenda Nacional para figurar no polo passivo da demanda ( 6433720.7405538). 6.Nestes embargos de declaração , a Fazenda Nacional sustenta que a redação do art. 41, da LC 123/2006, é clara ao estabelecer que nos casos excetuados no § 5º, a competência , é do ente cujo tributo se refira. Como no caso, trata-se de ISS, a ação deve ser representada judicialmente não pela União, mas sim pelo Município. 7.O acórdão embargado foi omisso quando apenas reconheceu a aplicação ao caso do art. 41, da LC 123/2006, sem observar a exceção do § 5º do mesmo dispositivo.Passa-se, então, ao exame do dispositivo , visando à integração do julgado. 8. O art. 41 § 5º , da LC 123/2006 tem a seguinte dicção : Art. 41. Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5º deste artigo.(...) § 5º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:I - os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município;II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias;III - as ações promovidas na hipótese de celebração do convênio de que trata o § 3º deste artigo;IV - o crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face de descumprimento de obrigação acessória, observado o disposto no § 1o-D do art. 33;V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que trata o § 16 do art. 18-A.V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do § 3o do art. 18-A desta Lei Complementar. 9. Com efeito, a regra geral da legitimidade passiva da União, inserida no art. 41 da LC nº 123/2006, atribuída pela LC nº 128/2008, excetuou, em seu § 5º, os casos em que o polo passivo da lide será ocupado pela autoridade estadual, distrital ou municipal, a saber, quando o mandado de segurança impugne ato dessas autoridades (inciso I), quando as ações versem exclusivamente acerca de tributo de competência dos Estados, Distrito Federal ou Município (inciso II), e nos casos em que haja convênio celebrado de nos termos daquela lei (inciso III). 10. Como na hipótese, a questão deduzida nos presentes autos refere-se única e exclusivamente em razão do critério de cálculo do recolhimento do ISS (1638749.6528156), imposto de competência municipal , resta clara a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal e por consequência a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. 11. Diante da ausência de legitimidade passiva da Fazenda Nacional , cabível a sua exclusão da relação jurídica, restando incompetente a Justiça Federal. Remetam-se os autos à Justiça Estadual. 12. Reconhecida a omissão e saneado o julgado, dá-se provimento aos embargos de declaração para afastar a legitimidade da Procuradoria da Fazenda Nacional , anulando-se o acórdão proferido,o qual ao adentrar na matéria de fundo negou provimento à apelação do particular , para manter-se incólume os termos da sentença. 13. Embargos de declaração providos com efeitos modificativos. sc/ sc/
(PROCESSO: 10562325878371205508, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DA CUNHA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2018)