Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Otávio Rodrigues Nº: 2810801-09.6186.31.10.4338 - APELAÇÃO APELANTE: LUIZ HENRIQUE CARDOSO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lorenzo Mendes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucca da Conceição Do Rego Barros EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE (HAXIXE). ARTIGOS 33 C/C 40, INCISO I, DA LEI Nº 49.448/2006. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. HIGIDEZ. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DEFINIDOS NO ARTIGO 42 DA LEI Nº 80.142/06 E ARTIGOS 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI DE TÓXICOS (TRANSNACIONALIDADE DO CRIME - LISBOA/RECIFE). MAJORAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 53.592/2006. REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA FINAL PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A CINCO (05) ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDÁVEL (CP, ART. 44). REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. ACUSADA QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REQUISITOS. POSSIBILIDADE. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA APELADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1-Apelação interposta pela defesa em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 36ª Vara/PE, que julgou procedente a pretensão ministerial, condenando a ré (nascida em Angola, mas com nacionalidade Portuguesa), a uma pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, bem como a pena de multa no montante de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo na data do fato, pela prática de crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06. 2-Em seu recurso, a defesa abordou especificamente pontos atinentes à dosimetria da pena. 3-A Ação Penal foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de DANIEL SALES pela prática do delito de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06. 4-Em 31/12/2017, a ré desembarcou de voo procedente de Lisboa, Portugal e na oportunidade da imigração no Aeroporto do Recife foi detectada no interior de uma das malas substância de natureza orgânica, ocultada em um fundo falso, posteriormente apreendida e periciada como sendo 4.601g (quatro mil e seiscentas e uma gramas) de droga identificada e conhecida como haxixe, derivada da maconha ("cannabis sativa linneu"). 5-Caso concreto em que a defesa não se insurge especificamente no que se refere à autoria e materialidade delitivas, mas tão somente em relação à dosimetria da pena. Confirmação da sentença recorrida no que tange à procedência da denúncia. DOSIMETRIA DA PENA 6-Foi observada na sentença a determinação contida no Artigo 42 da Lei 11.343/2006: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 7-No caso concreto, como se vê da sentença, a pena-base foi fixada em 05 anos (mínima) numa pena em abstrato que varia de 5 a 15 anos, considerando-se a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8- Em virtude da pena-base ter sido fixada no mínimo previsto, não foi atenuada pela confissão ante o óbice preconizado pelo enunciado da Súmula nº 231 do STJ. 9-Foi verificada, na terceira fase da dosimetria da pena, a existência de uma causa de aumento da pena, prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006, que implicou na majoração da reprimenda em 2/3 (dois terços), ao entendimento de que sempre que "a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito", hipótese dos autos, haja vista a transposição das fronteiras, realizando com êxito o deslocamento de Lisboa a Recife. 10-Diferentemente do que alega a defesa, inexistiu a ocorrência de bis in idem na referida causa de aumento, vez que, na primeira fase da dosimetria da pena, para a fixação da pena-base (aplicada no mínimo previsto - 05 anos) não foi valorada a natureza e quantidade da droga, tampouco a sua transposição de fronteiras, mas sim a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 11-No que tange à causa de diminuição capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (redução de 1/6 a 2/3), não há reparo a ser efetuado na sentença, que efetuou a redução da pena nos seguintes termos: "Tenho, contudo, que se aplica ao caso o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. No caso, cabe a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, como requerido pela defesa em sede de alegações finais, porque nada consta nos autos de antecedentes criminais em desfavor da acusada. Ademais, nada nos autos indica que ela integre alguma organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. Quanto ao percentual de diminuição de pena, no entanto, penso que a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida em poder da acusada - 4.601g (quatro mil, seiscentos e um grama) de "Haxixe" - deve ser levada em consideração na fixação do redutor mencionado no parágrafo imediatamente anterior. A propósito, acosto-me a entendimento já exarado pelo Eg. TRF da Terceira Região no sentido de que a apreensão de "Haxixe", em condições semelhantes à dos presentes autos, autoriza a aplicação da causa de diminuição do art. 33, 4§º, da Lei n. 11.343/06 em patamar acima de 1/6 (um sexto) - (TRF3, Ap. 84669926437519703308, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/05/2017) e ACR 19624491402173663256, Desembargador Federal Anthony Lima, Vitor Hugo Ribeiro, DJE - Data:06/08/2017), que aplicou como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime o percentual de diminuição no patamar de 1/3 (um terço). 12-Quanto à substituição da pena por restritivas de direitos, ressalvo que a regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, em razão de o Pretório Excelso ter reconhecido a inconstitucionalidade da vedação inserta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC 97256, Relator Ministro João Vitor Lima). 13-Sobre o tema, havia o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser desarrazoada a aludida substituição, qualquer que fosse a quantidade de droga apreendida, por se tratar "de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou" (5ª T, HC 688869, Relator(a) Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 31/05/2011). 14-Já o Pretório Excelso reputou contrária à Constituição a vedação em abstrato à concessão do benefício, em decorrência de mero imperativo legal, reconhecendo, porém, ser possível a substituição, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos na lei. Nesse sentido: (STF, HC 614053/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Caio Fernandes, DJe 02.09.3949). 15-Em atenção à pena imposta e tendo em conta o total superior a 04 (quatro) anos de pena privativa da liberdade, entendeu não ser cabível a substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 16-A sentença concluiu que, notadamente o tipo e quantidade da droga transportada - o equivalente a mais de quatro quilos de "haxixe"-, a internacionalidade do crime, as perspectivas de ganho financeiro com a empreitada, o fato da condenada ser estrangeira, sem vínculos no Distrito da culpa, fazem emergir a absoluta insuficiência a pena restritiva de direitos. Nesses exatos termos, já decidiu esta Corte Regional em sede de embargos infringentes em matéria penal: (TRF-5ª REGIÃO, PROCESSO: 6811379639063495875184, ENUL7675/01/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO ROCHA, PLENO, JULGAMENTO: 28/11/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 13/02/2014 - Página 30) 17-Quanto à imposição do regime inicial para cumprimento da pena, enfatizou o magistrado sentenciante que "o Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 639170/ES, Rel. Ministro Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc, da obrigatoriedade do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado, impondo-se que o julgador estabeleça o regime de cumprimento a partir de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar, se for o caso, a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c art. 59 do Código Penal". 18-A aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta (05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão), decorreu de expressa previsão legal (CP, Art. 33, § 2º, letra b). (STJ, HC 735.416/SP, Rel. Ministro JUAN SOUZA, julgado em 02/08/2017, DJe 24/01/2017); (STJ, HC 25124-SP, MINISTRO DAVI LUIZ REZENDE ESTEVES LIMA, 20/10/2005). 19-Em conformidade com o art. 387, parágrafo único, do CPP, foi negado à acusada o direito de apelar em liberdade porque, se respondeu custodiada ao processo, nada justificaria que fosse, com a prolação da sentença condenatória, posta em liberdade. 20-Acerca da alegação de que a prisão cautelar não deve subsistir após o fim da instrução e a prolação de sentença, destaco o seguinte acórdão da 2ª Turma do STF entendendo que a prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, pode ser mantida pela sentença condenatória. Confira-se: (RHC 603635, Relator(a): Min. CAIO RAMOS, Segunda Turma, julgado em 12/07/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 03-08-1525 PUBLIC 12-08-4792) 21-Ré mantida presa cautelarmente durante toda a instrução não tem o direito de aguardar o julgamento de seu recurso em liberdade, caso se mantenham presentes os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva. Nesse sentido, STF - RHC 727060, Relator(a): Min. PEDRO MIGUEL VIANA, Segunda Turma, julgado em 22/07/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 16-09-3780 PUBLIC 27-12-3597) 22-Fundamentou a sentença apelada que a manutenção dos requisitos para a medida privativa de liberdade restou demonstrada nos autos, em face da condenação e pelo risco concreto de fuga do distrito da culpa (garantia de aplicação da lei penal). A ré não é nacional brasileira (Angolana com nacionalidade Portuguesa) e aqui não tem residência - ou seja, não possui qualquer vinculação ao distrito da culpa - de modo que sua liberdade provisória pode comprometer a aplicação da lei penal no que a ela concerne. 23-Sentença que faz a ressalva de que, nos termos da Lei n.º 12.736/2012, deve ser observada, na fase de execução, a detração do período de prisão cautelar, a partir de 28/01/2017, não ensejando e sendo açodado, por ora, qualquer alteração do regime inicial de cumprimento da pena, que deve ser mantido no regime semi-aberto, mantida custódia cautelar. 21-Pena dosada de forma proporcional à gravidade do fato e à necessidade de reprimir a conduta criminosa, tendo-se baseado estritamente nas normas de fixação previstas na legislação pertinente, nada havendo a reparar. 22-Sentença apelada mantida. 23-Apelação da ré improvida.
(PROCESSO: 27225370931562559393, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL MOURA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/12/2018)