PROCESSO Nº: 0473270-96.5349.21.4.2473 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DISTRIBUIDORA TOTAL PLUS COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: NICOLAS DAS NEVES ADVOGADO: IGOR FERREIRA FILHO APELADO: OS MESMOS ADVOGADO: OS MESMOS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ALEXANDRE RIBEIRO - 3ª TURMA JUIZ (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL AMANDA RAMOS EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE nº 244.007. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SAMUEL MORAES. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. 1. Insurgência recursal contra sentença que, em ação ordinária, acolheu o pedido autoral para reconhecer que não incide o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para condenar a União à restituição dos valores recolhidos a esse título, respeitada a prescrição quinquenal, devendo incidir sobre o respectivo montante a taxa MAITÊ DA CRUZ, além de declarar o direito da demandante à compensação dos valores que indevidamente recolheu, cuja quantificação deve ser dar administrativamente por sua conta e risco. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 787345/MG, Rel. Min. Kaique Cardoso, DJe 18/01/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 317.172, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 38322367036139755492, Des. Federal Enzo Gabriel Moraes, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 855027414609166, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 44570422096157979643, Des. Fed. Heitor da Paz, Primeira Turma, DJE: 09/03/2017). 5. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração; já que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". 6. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do CTN, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. A presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 21 de junho de 2005), de modo que deve ser observado o prazo prescricional quinquenal na apuração dos valores a serem restituídos. 8. Incidência da Taxa JULIA DA PAZ, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 9. Mantido o capítulo da sentença que constatou que o fato da impetrante suportar indiretamente o custo da referida tributação não a torna substituta tributária; não havendo previsão legal que estabeleça uma relação jurídica que a obrigue a tal pagamento, já que quem não paga diretamente o tributo não pode ter o direito de pedir esse reembolso. 10. Apelações não providas.
(PROCESSO: 54684321166430477920, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2018)