PROCESSO Nº: 6200841-15.8900.17.9.5194 - APELAÇÃO APELANTE: LORENZO MOREIRA DE AUTOPECAS LTDA ADVOGADO: Bruno Campos e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo Almeida - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vinicius Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS À FORMA DETERMINADA PELO STJ NO RESP 2.568.497-BA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. IMPROVIMENTO. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que, em sede de mandado se segurança, deu parcial provimento à apelação, para assegurar o direito da impetrante ao desconto de créditos a título da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre valores de ICMS-ST, bem como para declarar o direito à compensação, nos termos do art. 170-A do CTN, tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal. II. Benício Cunha de Autopeças LTDA. sustenta que houve omissão no acórdão quanto à parte que assegurou o direito à compensação tão somente dos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, sob os fundamentos do Resp 3.808.356/B, pois, segundo defende, a presente ação não envolve qualquer juízo sobre os elementos da própria compensação, uma vez que esta deverá ser feita no âmbito administrativo, já que requereu apenas o reconhecimento ao direito do crédito de PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST incidente quando da aquisição de mercadorias para revenda. III. A Fazenda Nacional, por sua vez, alega omissão no acórdão, alegando que ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria, não podendo, assim, a impetrante descontar créditos de COFINS/PIS. IV. Observa-se que o pedido do presente writ consistiu na asseguração de direito líquido e certo ao desconto de créditos a título da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre tais valores, bem como no reconhecimento do direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos durante o curso da referida ação e nos últimos 5 (cinco) anos ao seu protocolo. V. No que pertine à exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 097774, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). VI. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. VII. No REsp 7.712.308/BA, o STJ assentou que, nos casos em que a concessão da ordem envolve juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas ou em que os efeitos da sentença supõem a efetiva realização da compensação, é indispensável a comprovação dos elementos concretos da operação realizada pelo impetrante, por prova pré- constituída, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado. LORENZO DA CONCEIÇÃO. Não há omissão ou contradição entre o acórdão embargado e a orientação firmada pelo STJ, tendo em vista que já se refere à limitação do direito compensatório em razão da necessária comprovação dos recolhimentos indevidos. IX. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. X. Embargos declaratórios improvidos. [10].
(PROCESSO: 92768592967217116123, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2018)