DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO DE LAUDOS PERICIAIS PRODUZIDOS NA FASE INVESTIGATIVA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONTRATAÇÃO COM SOBREPREÇO E SUPERFATURAMENTO E PAGAMENTO INDEVIDO POR SERVIÇOS NÃO REALIZADOS. PECULATO-DESVIO. ART. 312, PARÁGRAFO 1º, DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO EM PARTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO.
1. Apelações do Ministério Público Federal e da Defesa contra sentença do juízo da 2ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que julgou procedente parte ação penal, condenando um dos réus pela prática do crime de peculato-desvio, previsto no art. 312, parágrafo 1º, do Código Penal, aplicando a pena mínima, e absolveu os demais acusados.
2. Caso que envolve o cometimento de crimes de peculato-desvio na aplicação de recursos provenientes do Contrato de Repasse nº 651678-25/2004, firmado entre a União (Ministério do Turismo), por intermédio da Caixa Econômica Federal, e a Cooperativa de Transportes Turísticos e Afins do Rio Grande do Norte - Coopbuggy, para construção do Centro de Apoio ao Bugueiro do Município de Extremoz/RN, no valor R$ 328.455,83 (trezentos e noventa mil, quinhentos e trinta e cinco reais e oitenta e três centavos), decorrentes da prática de sobrepreço e superfaturamento na contratação dos projetos (Convite nº 001/2005) e pagamento indevido por serviços não executados na contratação da obra (Tomada de Preços nº 001/2005).
3. Constitui prova da prática de peculato-desvio a contratação de projetos com prática de sobrepreço na ordem de 46% em face da média do mercado e superfaturamento no preço unitário de itens contratados, apesar do preço global ser menor que o da planilha orçamentária, fato demonstrado por laudo da Polícia Federal com base em pesquisa de mercado, corroborada pela constatação de que posteriormente houve contratação, no âmbito do mesmo convênio, de serviços similares por preço 33% inferior.
4. Provimento do recurso do MPF para condenar o presidente da Coopbuggy, pessoalmente responsável pela contratação com os vícios identificados, em prejuízo ao erário, e aos responsáveis pela empresa contratada, que se beneficiaram diretamente do sobrepreço e do superfaturamento, obtendo enriquecimento ilícito às custas do erário, no âmbito da contratação de projetos objeto do Convite nº 001/2005.
5. Não há óbice no aproveitamento das perícias e demais meios de prova confeccionados na fase investigativa, sobretudo em se tratando de trabalhos técnicos corporificados em documentos escritos, sendo que acaso o réu discorde de suas conclusões pode, fundamentadamente, refutá-las. Precedente do STJ (APn 536/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 11/5/2013, DJe 31/3/2013). Rejeitada preliminar de cerceamento de defesa e reconhecida a materialidade do crime de peculato-desvio pelo pagamento por serviços não executados na contratação da obra objeto da Tomada de Preços nº 001/2005.
6. A responsabilidade penal é subjetiva, não bastando para comprovar o dolo do réu o mero fato de ostentar a condição de gestor responsável pela execução do contrato. Hipótese em que se mantém a absolvição do presidente da Coopbuggy ao fundamento de que os pagamentos eram realizados com base nas medições da obra, sendo a liberação precedida de autorização de profissional dotado de conhecimentos técnicos da Caixa Econômica Federal, não se podendo presumir a participação voluntária do réu sem prova de que estivesse ciente da inexecução parcial dos serviços.
7. Rejeitada a pretensão de valorar negativamente as circunstâncias judiciais da personalidade do agente, comportamento da vítima, circunstâncias e consequências do crime, porque a prática do delito não envolveu procedimento sofisticado, nem os acusados evidenciaram traços de personalidade voltada para o crime e inexistem elementos de convicção mostrando que as consequências do crime tenham sido graves.
8. Reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva em respeito a parte dos acusados pelas penas impostas em concreto, inferiores a 4 (quatro) anos. Hipótese em que transcorreram mais de 10 (dez) entre a data das contratações (2005) e o recebimento da denúncia (2/6/2014).
9. Recurso do Ministério Público Federal parcialmente provido. Extinção da punibilidade pela prescrição. Recurso da defesa improvido.
(PROCESSO: 12252576933125778081, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL FERNANDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2018, PUBLICAÇÃO: 01/02/2018)