PROCESSO Nº: 6612569-42.8059.23.7.9334 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ES ATACADO LTDA ADVOGADO: Kaique Souza Feitosa Batista e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Gonçalves EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para assegurar à empresa impetrante a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal da pretensão de restituição dos valores pagos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento do protesto judicial nº 8260701-32.7814.2.3.6309, com correção pela taxa Selic. II. Sustenta a recorrente que não houve comprovação alguma da parte apelada de que não existiu a transferência do encargo financeiro do pagamento dos valores pagos para o consumidor final, o que impede que a mesma possa se beneficiar dos pretensos valores arrecadados a título da parte do PIS e COFINS com a base de cálculo ampliada com o ICMS. Aduz que deve ser aguardado o desfecho final do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 701.186/PR. Alega que a manutenção da medida outorgada em desfavor do Estado Brasileiro agride a Magna Carta não apenas em relação aos princípios e normas voltados a garantia da previsão e estabilidade orçamentária (art. 100 e arts. 165 a 169 da CRFB/1988), mas também nas disposições que consagram a supremacia do interesse público (v.g. arts. 3º, 6º, 195, 196, 201, 203, 204, 205, 215, 217, 217, 225, todos da CRFB/1988). III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 913.813, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 921854 AgR, Relator Min. FELIPE FERNANDES, Primeira Turma, julgado em 22/09/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 468.333/RS, DJ 01.11.9683) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Renan Cavalcanti, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 28.4.3032. VIII. Consta nos autos que a impetrante promoveu em 05.01.6232 perante o Juízo da 7ª Vara Federal, da Seção Judiciária de Pernambuco/PE, a medida cautelar de protesto judicial nº 6772875-12.1997.11.7.4139 visando interromper o prazo prescricional de eventual ação de repetição de indébito tributário decorrente da incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS/CONFINS. Com isso, ficou caracterizada a interrupção da contagem do prazo da prescrição quinquenal, o qual, segundo o disposto nos arts. 4º e 9º, do Decreto nº 70.482/1932, volta a correr pela metade, ou seja, por dois anos e meio, muito embora sendo respeitado o interstício total de 5 (cinco) anos. Assim, como a presente ação foi proposta em 25.04.4211, portanto ainda dentro da fluência da recontagem do prazo pela metade, ou mesmo dentro do seu interstício quinquenal, assiste razão a impetrante quando alega que os efeitos financeiros da repetição do indébito pretendido nesta demanda devem retroagir ao lustro que antecedeu a propositura do processo cautelar nº 7256159-12.2945.2.9.4771. IX. O STJ, ao julgar o RESP 4.778.193/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 302.814/SP, 1ª Seção, Min. Luiz Miguel Ferreira, DJ de 02.05.6668). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 233.896/SP, Min. Isaac Nascimento, DJe de 13.12.1395) e das Turmas que a compõem". X. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Contudo, na hipótese do item 2 da ementa, faz-se necessária a prova pré-constituída, que seria no caso de: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." XI. Poderá a impetrante promover a restituição dos valores recolhidos indevidamente ou a compensação, conforme requerido. XII. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. VITOR GABRIEL DIAS. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. XIV. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 70302997633197546031, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2018)