PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÕES À AUTORIDADE FAZENDÁRIA, E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÕES EM GFIP. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990 E ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE HIPÓTESES DE REJEIÇÃO PREVISTAS NO ART. 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEÇA ACUSATÓRIA QUE PERMITE, SEM RESSALVAS, O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. IMPOSSIBILIDADE. FATOS ARTICULADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA, E CORROBORADOS NA AÇÃO PENAL, SE ENQUADRAM NO TIPO PENAL DA SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA, E NÃO DA DENOMINADA APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ADMINISTRADOR E SÓCIO, EXERCENDO A ADMINISTRAÇÃO DE FATO DA PESSOA JURÍDICA. AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA. OPÇÃO PELA PRÁTICA ILÍCITA. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. AÇÃO PENAL EM CURSO. VEDAÇÃO A SOPESAMENTO EM DESFAVOR DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Noticia a denúncia que Oscar Aracaty Gabriel Souza, inicialmente na qualidade de administrador e, após, de sócio, da empresa PRESERVE SISTEMAS LTDA., no exercício fiscal de 2008, reduziu contribuição social, mediante a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias e, ainda, suprimiu ou reduziu contribuição previdenciária e acessórios mediante a omissão de segurados empregados na folha de pagamento da aludida pessoa jurídica, gerando prejuízos aos cofres públicos em importe próximo a R$ 910.166,00 (setecentos mil reais), com a constituição definitiva dos aludidos débitos em 03 de setembro de 2012, incorrendo, assim, nos crimes capitulados no art. art. 337-A, I, do Código Penal, e no art. 1º, I, c/c o art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/1990, em concurso formal e, ambos, em continuidade delitiva, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 200 (duzentos) salários mínimos de multa.
2. Em suas razões de apelo aduz, em preliminar, a inépcia da denúncia e, no mérito, que o fato, a rigor, não se mostra compatível com o tipo penal do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, amoldando-se mais ao do art. 2º, II, do mesmo diploma legal e a ausência de prova suficiente à condenação, eis que fundada tão somente na sua alegada condição de administrador e sócio da empresa.
3. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e nela não se observam quaisquer das hipóteses do art. 395 da mesma codificação, descreve os fatos apontados em desfavor do ora apelante, sem qualquer ressalva a impedir o atendimento do contraditório e da ampla defesa, além do que embasada em expressivo cotejo administrativo-fiscal que a acompanhou, em apenso aos presentes autos, pelo que não se pode falar em sua inépcia.
4. Não há como esposar a tese da defesa, a pretender a desclassificação do tipo penal, eis que o fato descrito na peça acusatória diz respeito à sonegação de contribuição social, mediante a omissão de informação à autoridade fazendária, como previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, objeto da imputação conferida ao réu, ora apelante, e não a denominada apropriação indébita tributária, prevista no art. 2º, II, do mesmo diploma legal, eis que não se aponta nos autos a hipótese de "deixar de recolher", mas sim de sonegar tributo devido, não apurado por omissão da pessoa jurídica ao prestar as devidas informações à autoridade fiscal.
5. A jurisprudência se encontra consolidada no sentido de firmar a autoria delitiva, nos casos dos crimes societários em que se enquadram as imputações em comento, a responsabilidade pela prática do ilícito deve recair sobre aquele que administra efetivamente a pessoa jurídica.
6. O réu, ora apelante, na qualidade, primeiramente de administrador, no período de 10 de fevereiro de 1999 a 29 de janeiro de 2008, e de sócio (e administrador de fato), a partir de 16 de abril de 2008, da empresa PRESERVE SISTEMA LTDA., ou seja, seu gestor, foi o responsável pelas decisões tomadas ao apresentar informações às autoridades fazendárias com omissões no intuito de reduzir contribuição social devida, bem como GFIPs sem indicar o correto quantitativo de segurados ou de suas remunerações, acrescentando-se que mesmo regularmente intimado no procedimento administrativo-fiscal não apresentou ele qualquer impugnação aos lançamentos, pagou ou parcelou as dívidas, pelo que não há de se falar em responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, pois o ora apelante, na qualidade de administrador da pessoa jurídica, a quem caberia as decisões de gerenciamento, fez opção pela ilicitude objeto deste caderno processual.
7. É de se afastar a alegada ausência de prova suficiente à condenação, diante do conjunto probatório carreado aos autos, em especial o contido na Representação Fiscal para Fins Penais em apenso, que se mostram hábeis para fundamentar o édito condenatório.
8. Merece reparo a sentença no que diz respeito à dosimetria, ao adotar para a fixação da pena base a existência de outra ação penal ainda em curso em desfavor do réu, ora apelante, ao sopesar sua conduta social e personalidade, não havendo, assim, como conduzir a pena base ao patamar médio cominado em lei para as condutas em apreço, sendo de fixá-la pouco acima do mínimo, no caso concreto em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão para, ao final, diante da continuidade delitiva, vê-la, por concreta e definitiva, fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto.
9. Para guardar proporcionalidade, a pena de multa deve ser conduzida a 150 (cento e cinquenta) dias-multa, mantida a valoração fixada na sentença, em 1 (um) salário mínimo, diante dos fundamento ali expendidos.
10. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 79749602066981925781, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2018, PUBLICAÇÃO: 03/10/2018)