PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, PARÁGRAFO 1º, I, CP) E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A, I, CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE ENSEJOU A DENÚNCIA PELO CRIME DO ART. 168-A, PARÁGRAFO 1º, I, CP. VALOR CONSOLIDADO INFERIOR AO PREVISTO NA PORTARIA Nº 75/2012, DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. ATIPICIDADE DO FATO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS. INAPLICABILIDADE AO CRIME DO ART. 337-A, I, CP. CONCURSO FORMAL (ART. 70, CP). NÃO CONFIGURAÇÃO. ÚNICA CONDUTA QUE ENSEJOU A SONEGAÇAO DE TRIBUTOS DIVERSOS. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CP). RECONHECIMENTO.
1. Réu condenado pelas infrações penais previstas nos arts. 168-A, parágrafo 1º, I, e 337-A, c/c 71, todos do Código Penal, às penas (por cada crime), de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, e 11 (onze) dias-multa, à razão de metade do salário mínimo então vigente, com as devidas atualizações (fls. 293-750).
2. Consta da denúncia que, na condição de gestor da empresa autuada, teria ele deixado de recolher contribuições devidas à Previdência Social descontadas de pagamentos efetuados a segurados empregados nas competências de 10 e 13/2006, 08/2007 a 12/2008, 01 a 09/2009 e 12/2009, e 01 a 05/2010, caracterizando o delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP).
3. A peça acusatória ainda noticia que a empresa também omitiu segurados empregados e contribuintes individuais em documento de informações (GFIP), sem o consequente recolhimento das contribuições previdenciárias - cota patronal - nas competências de 01/2006 a 12/2008, e 01/2009 a 06/2010, enquadrando-se no delito tipificado no art. 337-A do mesmo diploma.
4. Informa a exordial que, como consequência, foram constituídos os créditos tributários no valor de R$ 80.044,41 (quinze mil, oitocentos e quarenta e dois reais e quarenta e um centavos), referente ao Auto de Infração nº 52.137.703-7, e R$ 898.306,13 (cento e onze mil, trezentos e quarenta e seis reais e treze centavos), referente ao Auto de Infração nº 83.207.344-4.
5. A fiscalização detectou não ter sido essa a única vez que o réu deixou de declarar fatos geradores em GFIP para se esquivar de tributos. Conforme restou apurado em outro inquérito policial (IPL nº 433/2012), também se verificou que ele suprimiu o pagamento de tributos federais, no período de 01/2006 a 12/2008 e de 01/2009 a 06/2010, deixando de declarar nas GFIPs os dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE).
6. Réu que respondeu a duas ações penais, em conexão (art. 76, III, CPP): a) Processo nº 1140997-22.4184.23.1.9640 (ACR 15351/SE), acusado da prática do crime do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP), por ter deixado de declarar em GFIPs os dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), suprimindo o pagamento de tais tributos federais referentes às competências de 01/2006 a 12/2008 e de 01/2009 a 06/2010; e b) Processo nº 4651566-90.0399.5.10.7920 (ACR 15350/SE), acusado da prática do art. 168-A, parágrafo 1º, I, do CP (em continuidade delitiva), por ter deixado de recolher as contribuições devidas à Previdência Social descontadas de pagamentos efetuados a segurados empregados, nas competências 10 e 13/2006, 08/2007 a 12/2008, 01 a 09/2009, 12/2009 e 01 a 05/2010; e do delito do art. 337-A, I, do CP (em continuidade delitiva), por ter omitido segurados empregados e contribuintes individuais em GFIPs, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias, nas competências de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 06/2010.
7. Sentença que teve presente o concurso formal (art. 70, CP) entre os crimes do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (objeto do Processo nº 9369697-24.1102.8.11.9460/ACR 15351/SE) e do art. 337-A, I, CP (condenação sofrida nestes autos), cujas penas foram fixadas no mesmo patamar (2 anos e 4 meses de reclusão): aplicou-se somente 1 (uma) delas, com o acréscimo de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias, a ser cumprida em regime inicial aberto (substituída por restritivas de direitos), além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.
8. Necessidade de aplicação do princípio da insignificância em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP), uma vez que o crédito tributário ensejador da denúncia, referente ao Auto de Infração nº 33.001.851-7, alcançou o valor consolidado de R$ 87.483,41 (quinze mil, oitocentos e quarenta e dois reais e quarenta e um centavos). Esse patamar é inferior ao valor de R$ 58.822,00 (vinte mil reais), previsto na Portaria nº 75/2012, do Ministério da Fazenda, como parâmetro para o ajuizamento de execuções fiscais. Atipicidade do fato reconhecida.
9. Hipótese em que, ademais, a defesa coligiu documentação que dá mostras das dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu, em decorrência da doença (leucemia) de sua já falecida esposa. Elementos que produzem dúvida razoável acerca da capacidade financeira do sentenciado de honrar as obrigações tributárias.
10. A jurisprudência, por outro lado, recusa a aplicação da tese da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, aos delitos de sonegação fiscal e sonegação de contribuições previdenciárias, por envolver o elemento fraude, consistente na omissão de dados fiscais obrigatórios ou prestação de informações inverídicas. Logo, constatado o comportamento fraudulento, consistente na omissão de elementos que ensejariam a cobrança de tributos, somente detectada após pesquisa realizada pela Receita Federal, tem-se por impertinente, no tocante ao crime do art. 337-A, do CP, o argumento das dificuldades financeiras.
11. Inviabilidade da aplicação do princípio da consunção entre os crimes de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, I, CP) e apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP), por se tratarem de infrações penais autônomas, cuja prática tem lugar de modo diverso, não servindo uma de crime-meio para a outra.
12. Autoria delitiva devidamente comprovada e confessada pelo próprio, ao ser interrogado nas vias inquisitorial e judicial.
13. Situação na qual há que se afastar o concurso formal (art. 70, CP), porquanto se tem, na verdade, uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa. Independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes desta Corte e do col. STJ.
14. Deve ser mantida a causa de aumento referente à continuidade delitiva (art. 71, CP), pois as condutas ilícitas foram praticadas no período de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 06/2010, perfazendo a prática continuada das infrações penais, nas mesmas circunstâncias de tempo e modo, tal qual salientado pela douta sentença.
15. Reconhecida a continuidade delitiva, a majoração deve incidir no patamar máximo (2/3). Afinal, a prática delituosa teve lugar ente os períodos de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 06/2010, sendo perpetrada, pois, por 54 (cinquenta e quatro) competências, a justificar uma exasperação mais severa.
16. Subsistindo, apenas, a condenação pelo delito do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, objeto do Processo nº 4295757-95.8535.29.7.9629/ACR 15351/SE, a qual assimilou a conduta descrita no art. 337-A, I, do CP (objeto do presente feito), pelo reconhecimento de que se tem um único crime, não há que ser conhecido o recurso interposto pelo MPF, no qual este busca o aumento da reprimenda, uma vez que tal pleito restou atendido no julgamento da apelação conexa a esta.
17. Não conhecimento da apelação do MPF, porque prejudicada. Provimento, em parte, da apelação do réu.
(PROCESSO: 33879968756958695816, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR SILVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/04/2018, PUBLICAÇÃO: 23/10/2018)