TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. PRECEDENTE DO STF. ACÓRDÃO ULTRA PETITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA EMPRESA NÃO PROVIDOS. ACLARATÓRIOS DA UNIÃO PROVIDOS EM PARTE.
1. Embargos de declaração nos quais a empresa Credimóveis Novolar Ltda aduz que o acórdão embargado incorreu em omissão, requerendo sejam os honorários advocatícios a que foi a embargada a pagar fixados no percentual de 10% a 20% sobre o valor da condenação, nos termos do Código de Processo Civil de 2015. Por sua vez, a União alega em seus aclaratórios: a) a ocorrência de julgamento extra petita (por ter determinado a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto o pedido do contribuinte era unicamente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS); b) a ausência de trânsito em julgado do RE 615.648 do STF (pendência da questão da modulação dos efeitos da decisão); e c) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (por integrar o preço da operação comercial para qualquer efeito, incrementando a receita bruta da pessoa jurídica, consoante Lei 12.973/14).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o regime jurídico dos honorários de sucumbência é o vigente no momento da propositura da demanda (REsp 7001150/PB, Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 06/02/2009, sob o regime dos recursos repetitivos); tendo o acórdão fixado a verba honorária devida pela parte vencida em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC/73, por ter a presente demanda sido ajuizada na vigência do ordenamento processual civil de 1973.
3. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 76725959565951647419, Des. Fed. Juan Cavalcanti, Primeira Turma, DJE: 02/05/2017).
5. No caso, em que o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS não foi pleiteado pelo autor, os embargos de declaração da União devem ser parcialmente acolhidos, para, atribuindo efeitos infringentes ao acórdão embargado, dar provimento à apelação, declarando-se a exclusão do ICMS na base de cálculo apenas do PIS e assegurando ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos respectivos valores recolhidos indevidamente.
6. Embargos de declaração da empresa não providos. Embargos de declaração da União parcialmente providos, apenas para excluir do acórdão embargado o capítulo que se refere ao direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS (extra petita), tendo em vista que o autor apenas a requereu em relação ao PIS.
(PROCESSO: 81948168076335432, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2018, PUBLICAÇÃO: 03/08/2018)