ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO, EX-SECRETÁRIA E MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MOMBAÇA-CE. CONVITE 0172.09.54.28. PNAE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. MONTAGEM DE LICITAÇÃO. ART. 10, I, VIII E XI, DA LEI Nº 8.429/92. SANÇÕES REDUZIDAS PARA ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.
1. Apelações de Francisco da Cunha, Miguel Ferreira, Henrique Gonçalves, Lucigloria Cecília Martins Evangelista de Alencar, Davi Luiz Teixeira e Cícera Evaniria de Oliveira, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação civil pública de improbidade administrativa que apurou irregularidades na utilização de verbas públicas repassadas pelo PNAE, no Convite nº 6007.38.96.64 do Município de Mombaça-CE, para a aquisição de merenda escolar. A sentença condenou os apelantes pela prática de improbidade prevista no art. 10, I, VIII e XI, da LIA às seguintes penas do art. 12 da mesma Lei: 1. Pedro Henrique Nogueira (ex-prefeito): a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; c) pagamento de multa civil equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do dano; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos; e) ressarcimento solidário no valor do dano de R$ 64.440,90 (quarenta e dois mil, duzentos e cinco reais e noventa centavos). 2. Vitor Hugo da Conceição: a) ressarcimento solidário no valor do dano de R$ 86.880,90 (quarenta e dois mil, duzentos e cinco reais e noventa centavos); b) pagamento de multa civil equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do dano; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 3. Lorenzo da Cunha, Yuri Teixeira, Lucigloria Sabrina Ferreira Evangelista de Alencar e Cícera Evaniria de Oliveira: a) ressarcimento solidário no valor do dano de R$ 30.795,90 (quarenta e dois mil, duzentos e cinco reais e noventa centavos); b) pagamento de multa civil equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do dano.
2. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, observa-se que, de acordo com os elementos trazidos nos autos, o ex-Prefeito e a ex-Secretária são, sim, legitimados para figurar no polo passivo da ação, já que o fato investigado diz respeito a irregularidades na movimentação da verba pública do PNAE, durante o período em que os apelantes eram Prefeito e Secretária de Educação do município, respectivamente.
3. A coincidência do termo a quo, para o cômputo do lustro prescricional, com a data do encerramento do mandato visa a preservar a efetiva persecução do ato de desonestidade, na medida em que a permanência do implicado no cargo pode inviabilizar o desencadeamento de ações para reprimir a improbidade e a colheita de provas para a sua apuração. Observa-se que o mandato do ex-prefeito perdurou até 01/02/2012. Por sua vez, a presente ação de improbidade foi proposta em 20/09/2014. Assim, não se verificou a prescrição.
4. O relatório elaborado pela Controladoria-Geral da União (fls. 87 e 87v) constatou irregularidades na aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar (PNAE) para o exercício de 2007. Foram verificadas similitudes nas propostas apresentadas pelas três licitantes: a) duas propostas foram transcritas pela mesma pessoa e três propostas escritas com a mesma caneta (cor da tinta) na mesma data (03/02/2007), além de os protocolos de entrega terem sido assinados na mesma data (30/04/2007); b) não há documentos de habilitação das licitantes no referido certame. Causa estranheza, por fim, o fato de empresas concorrentes terem apresentado formulários de proposta tão parecidos, verificando-se uma montagem no procedimento licitatório para dar ares de legalidade e favorecer um fornecedor específico.
5. O apelante Bruno Nogueira, às fls. 119/124, reconheceu que nunca participou de qualquer procedimento licitatório, tendo o ex-prefeito André Vieira solicitado diretamente a compra de gêneros alimentícios de sua empresa. Afirmou, ainda, que, após meses do fornecimento dos produtos alimentícios à prefeitura de Mombaça, foi procurado por um servidor municipal que lhe orientou a se dirigir a uma empresa de consultoria em Fortaleza, de titularidade de Gabrielly Pires, a qual requereu documentos da empresa para cadastro de fornecedores junto à Prefeitura de Mombaça. A apelante Cícera Evaniria, ex-secretária de Educação, por sua vez, reconheceu, em sua peça de defesa, que tinha ciência de que o escritório da Dra. Thales Alves em Fortaleza era responsável por toda a condução dos procedimentos licitatórios. A participação, no esquema fraudulento, de Heloísa Cavalcanti, Luciglória Sophia Lima e Miguel Costa, presidente, membro e secretária da comissão de licitação, respectivamente, também restou devidamente comprovada no momento em que participaram de todos os atos, assinando conjuntamente, a documentação fraudulenta, em especial, a ata da sessão de julgamento das propostas (fl. 29), a qual não existiu, já que o certame foi montado, sendo as propostas transcritas pela mesma pessoa.
6. Descabida a vinculação da prática de improbidade à necessidade de ocorrência de dano ao erário, já que é claro o prejuízo, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósito de burlar o procedimento licitatório para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. A fraude à licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação.
7. Em face de tantas evidências, restaram devidamente demonstrados a materialidade do ato ilícito e o elemento subjetivo necessário para a configuração dos atos de improbidade praticados pelos apelantes, nos moldes do art. 10, I, VIII e XI, da LIA, os quais causaram prejuízo ao erário.
8. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, sempre com o intuito de revelar a sua verdadeira finalidade. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penalidades aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta.
9. Para que as penas aplicadas sejam compatíveis com a gravidade dos atos praticados e atendam aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, devem ser excluídas as penas de perda da função pública e de ressarcimento ao erário, bem como deve ser reduzida a pena de suspensão de direitos políticos de 5 (cinco) para 3 (três) anos, em relação ao ex-prefeito. No que tange aos demais apelantes, deve-se excluir a pena de ressarcimento ao erário aplicada, já que não há comprovação, nos autos, do inadimplemento do contrato. Devem ser mantidas as demais sanções estabelecidas na sentença, já que fixadas dentro dos parâmetros estipulados pelo art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.
10. Preliminar e prejudicial de mérito não acolhidas. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 88329697140996177135, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2018, PUBLICAÇÃO: 10/06/2018)