PROCESSO Nº: 8463672-95.5636.10.4.4581 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: COMERCIAL MAGAZINE SAPATOS LIMITADA ADVOGADO: João Carvalho AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Cecília Moreira De Larissa Pereira EMENTA 1. Agravo de instrumento interposto por COMERCIAL MAGAZINE SAPATOS LIMITADA contra decisão que julgou procedente, em parte, a exceção de pré-executividade para determinar que a Fazenda Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, emende as CDAs, com a exclusão dos valores cobrados a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Alega a agravante, em síntese, que: 1) A faculdade de substituição da Certidão de Dívida Ativa pelo ente credor, nos moldes dos artigos 203 do Código Tributário Nacional e 2º, parágrafo 8º, da Lei n. 6.830/80, somente se verifica nas hipóteses de erro material ou formal do título executivo, sendo vedada nos casos em que tal substituição implica verdadeira modificação do próprio lançamento; 2) No caso em epígrafe, a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, por inconstitucionalidade, importa em verdadeira modificação do próprio lançamento, e não hipótese de simples erro material ou formal do título executivo; 3) Inviável, portanto, o aproveitamento das CDAs em questão através de emenda, vez que as mesmas trazem em seu bojo fundamento declarado inconstitucional pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, devendo a execução fiscal ser extinta. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente a questão, quanto ao ICMS, no julgamento de RE 967.884/PR, processado sob o regime de repercussão geral, definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, consoante se observa da notícia divulgada no Informativo STF 857. 4. O STJ, no julgamento do REsp nº 5651270/SP, sedimentou o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, não seria suficiente, por si só, para eliminar a presunção de liquidez e certeza da CDA fundamentada em preceito declarado inconstitucional, uma vez que a execução poderia prosseguir, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, pelo valor efetivamente devido após a subtração do valor excedente, por meio de meros cálculos aritméticos. 5. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 55441986911940750055, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO FOGAÇA DE LUIZ FERNANDO DA PAZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/05/2018)