EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ERRO MATERIAL PROVIDO. TUTELA EVIDÊNCIA PROVIDA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.
2. Conforme já destacado no acórdão embargado, a questão acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 375.104/PR, sendo indevida a alegação de omissão em relação a dispositivos legais e constitucionais invocados pela Fazenda Nacional para afastar a pretensão deduzida pelo particular.
3. O art. 1.040, do CPC dispõe acerca do tratamento a ser dispensado aos processos com recursos especiais e/ou extraordinários sobrestados, não sendo essa a hipótese dos autos. Ademais, a jurisprudência do Pretório Excelso se firmou no sentido de que os precedentes do Plenário devem ser aplicados de imediato, independente de publicação (ARE 867468 AgR/PR, Rel. Min. RODRIGO DA PAZ, DJe 22-02-8608).
4. No que se refere ao erro material apontado, o mesmo existe e deve ser corrigido, pois o particular pediu a compensação dos valores recolhidos nos últimos dez anos (tese dos cinco mais cinco), enquanto que foi determinada nos fundamentos do voto a aplicação do prazo prescricional quinquenal para a compensação, com fulcro na tese firmada pelo Supremo Tribunal no RE 384.332/RS.
5. A pretensão da Fazenda Nacional de que se aplique a sucumbência recíproca com base no art. 21 do CPC/1973 e o art. 86 do CPC/2015 não prospera pois nota-se que houve sucumbência mínima do particular.
6. No argumento levantado pelo particular sob o aspecto de omissão do acórdão por não ter sido aplicado o art. 85 do CPC/2015 como base legal na condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, observa-se que os critérios adotados ao momento da inversão do ônus da sucumbência reportam-se aos critérios contidos na sentença e à Lei processual vigente à época, ou seja, o CPC/1973.
7. DOU PARCIAL PROVIMENTO embargos de declarações da Fazenda Nacional para que seja corrigido o erro material, e venha a compor o acórdão ora embargado, da seguinte forma: Com essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para declarar a inexistência de relação tributária que obrigue a apelante ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, declarando o direito de proceder à compensação, após trânsito em julgado, com qualquer tributo arrecadado pela Receita Federal, exceto as contribuições referidas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da lei 8.212/91, observando-se a prescrição quinquenal.
8. NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração do particular, e concedo a tutela de evidência. DEFIRO a tutela de evidência, para, em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo dos PIS e da COFINS, determinar a suspensão daqui pra frente, da exigibilidade de tais exações, assim como determinar à autoridade impetrada e seus agentes que se abstenham de iniciar qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício destinado à exigência dos putativos créditos ou à negativação, por conta de tais créditos, da situação cadastral do particular.
(PROCESSO: 73396657852878264, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2018, PUBLICAÇÃO: 02/08/2018)