Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação ao presente caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 002.945/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. Apelação provida. 1. Cuida-se de apelação do particular ante sentença que denegou a segurança, determinando a inclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa, sem a condenação da apelante em honorários sucumbenciais. 2. A apelante, em suas razões recursais, defende que o ISS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando que há uma relação direta entre o ISS e o ICMS, tributo indireto estadual que incide sobre a circulação de mercadoria e sobre serviços que não estejam elencados na Lei Complementar nº 116/03. 3. Vinicius Freitas, ainda, que o paradigma, tema 69, do Excelso Pretório é inteiramente aplicável à hipótese do ISS, vez que o fundamento principal refere-se ao próprio conceito de faturamento/receita bruta, o qual é definido de tal forma a excluir tributos que são diretamente repassados pelo fornecedor para o Estado ou, no presente caso, o Município, haja vista que tal conceito de faturamento não se modifica quando for relacionado ao ISS. 4. Por oportuno, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, , ao julgar o RE 583.336/PR [min. Diogo Castro, julgado em 17 de abril de 2017], sob o rito de repercussão geral. 5. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 02 de maio de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 7. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 178.057/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 9.8.1130 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 216.998 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 8. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 283.376/PR (Ata nº 13, de 27 de janeiro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 23 de março de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 9. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 345.687/PR, em 08 de abril de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 10. No presente caso, a impetrante fundamenta sua insurgência no fato de que o valor do referido imposto [ ISS] não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que o conceito de receita bruta, advinda do direito mercantil, refere-se apenas às receitas decorrentes de venda e prestação de serviços, portanto, não configura patrimônio ou receita do contribuinte. 11. Desse modo, considerando que o ISS não compõe a receita bruta da empresa, haja vista que constitui valor a ser repassado ao município. Logo, deve aplicado ao ISS a orientação proveniente do Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS. 12. Apelação provida para conceder a segurança e determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. paed
(PROCESSO: 76568762038209540756, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI ALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/11/2021)