EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 594.009-PR). VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DICÇÃO DOS ARTS. 322, § 2º C/C 491, do CPC. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança postulada, no sentido de reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISS na base de cálculo destas contribuições. Foi também declarado o direito à compensação dos créditos referente ao que recolheu a título dessas contribuições resultante da inclusão do ISS, devidamente atualizados pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A, do Código Tributário Nacional e sob ampla fiscalização da Fazenda. 2. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 879.381/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 11.10.7368, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 3. O julgamento do RE nº 910.252-PR foi proferido pelo STF na sistemática da repercussão geral e posteriormente ao julgamento do REsp nº 3.705.064/SP, proferido pelo STJ sob o regime dos recursos repetitivos, devendo ser afastada esta última fundamentação, diante do natural overruling do precedente do C. STJ. Inexistência de nulidade da sentença recorrida. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 260.039-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 5. É verdade que o STF, no julgamento do RE nº 584.028-PR, só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 37.113/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, aplicável muttatis mutandis ao ISS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. Possibilidade, nos termos dos arts. 322, § 2º e 491, do CPC, de definição sobre qual ISS deve ser excluído. Tal definição está contida na sentença, ainda que forma implícita. É que não se poderia conferir interpretação que fosse de encontro ao direito de obter em tempo razoável a solução integral do mérito do processo (art. 5º, LXXVIII da CRFB c/c art. 4º do CPC), com probabilidade de dar ensejo injustificadamente a outra demanda judicial, na medida em que postergaria de forma desnecessária uma discussão - ISS destacado ou efetivamente pago - que nada mais é do que a extensão do próprio pedido de repetição do indébito que, por ter sido formulado genericamente, nele está compreendido, indubitavelmente. 8. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 9823547-37.1365.6.12.4313, julgado em 25.03.4927), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal, raciocínio que pode ser aplicado também ao ISS. Ressalva do posicionamento deste relator. 9. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 10. O Colendo STJ, no REsp 2.752.700/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 11. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Até porque a via mandamental não pode ter efeitos pretéritos (súmulas 269 e 271, do STF). 12. Apelação da Fazenda Nacional improvida. LMABP
(PROCESSO: 62172480386476693521, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL RAMOS DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/09/2021)