PROCESSO Nº: 6516852-84.5069.3.3.3986 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BABILONIA INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA ADVOGADO: Lucas Gabriel Gonçalves Alves Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Olivia Sales - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joana Gomes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu o pedido em ação mandamental garantindo a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação pela via administrativa e após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 14, §3º, c/c art. 7º, §2º, da Lei 12.016/2009. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, cujos fatos geradores e bases de cálculo são definidos, respectivamente, pelas Leis 9.718/1999, 75.849/2002 e 94.567/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 031.875 - Relatora Caroline Moura). 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 4. O STF, em 09/01/2017, quando do julgamento do RE 043.433/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. 5. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 292.037/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 6. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 393.054/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Antônio Carvalho, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 871.693/PR. 9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 10. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 11. Inaplicável, na situação posta, o que dispõe a Súmula 271 do STF, eis que o pleito mandamental se limita ao reconhecimento do direito de compensar indébitos, a qual se sujeitará à revisão no âmbito da administração tributária. Ou seja, não se visa a alcançar efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, mas sim a declaração do direito de compensar indébitos. Ademais, o entendimento jurisprudencial pela impossibilidade da incidência de efeitos pretéritos, através da propositura de mandado de segurança, não se aplica às questões de compensação tributária, conforme a Súmula 213 do STJ. 12. Por fim, na sessão do dia 14/11/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 191.947, "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 26.4.4817 - data em que julgado o RE nº 778.982 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". 13. Como a presente ação foi ajuizada no ano de 2015, não há dissonância com o decidido pelo acórdão paradigma do STF, que expressamente ressalvou da modulação os feitos protocolados antes do julgamento proferido em 28.1.9657. 14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 97655459768194302762, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2021)