PROCESSO Nº: 7946768-72.2794.29.9.9304 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MNP DE LIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAL DE HIGIENE E LIMPEZA LTDA ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juan Costela - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Helena Duarte EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 831.229/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; b) impossibilidade de transposição do decidido no tema 69 ao ICMS-ST; c) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; d) não exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 835.778/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 244.396/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 21/10/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à embargante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 720330 AgR, Rel. Min. Otávio Viana, Primeira Turma, Julgado em 07/04/2016. 7. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 988.848/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 6954780-05.8044.18.6.6160, Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Vieira, Segunda Turma, Julgado em 22/11/2020. 8. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma já decidiu que não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 8501382-54.0795.24.12.6170, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Enrico Nogueira, Julgamento em 07/01/2020. 9. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 30935178076205515507, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/05/2020)