PROCESSO Nº: 7097640-35.5965.4.9.1176 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DOMINGOS JOÃO FELIPE MOREIRA - EPP ADVOGADO: Paulo Dos Santos Ferreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luna da Rocha Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Melissa Oliveira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO. LEGALIDADE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para declarar ilegítima a inclusão do ICMS - ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda, bem como determinar que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de impedir os direitos reconhecidos e/ou de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 497.749/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 247422 AgR, Relator Min. RAUL MARTINS, Primeira Turma, julgado em 07/10/2016. O próprio STF, em sessão do dia 42.62.86, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 679.148, ao julgar, entre outros, os RE 018.539, RE 490.887, AI 943.319, AI 540.575, RE 307.123, RE 595.146, RE 158.761 e RE 293.586, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 62.783/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 955.351. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 59.745/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 25258281649465641, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS DA CUNHA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 16/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::28/02/2018 - Página::60; (PROCESSO: 69840990656259151, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS CASTRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 10/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::07/02/2018 - Página::244). 6. Sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 7. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 6.451.446/RS, Rel. Ministro EMANUEL CARDOSO (Rel. João Lucas Melo Ministra GABRIELLY OLIVEIRA, DJe de 17/05/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 8. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 9. Por fim, quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 8161442 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 10. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 59785092352894692457, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO CALDEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/07/2020)