PROCESSO Nº: 9111517-74.0799.2.8.2646 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: CARLOS EDUARDO PINTO e outro ADVOGADO: Lucas Gabriel Castro Da Nóbrega Filho APELADO: YAGO CAVALCANTI ADVOGADO: Bryan Ferreira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: THOMAS SILVEIRA ADVOGADO: Enrico Rocha ADVOGADO: Bernardo da Cunha Da Nóbrega Filho APELADO: JOÃO LUCAS DA ROSA HERMANO REGIS DE KAMILLY NUNES ADVOGADO: Enzo Gabriel Melo APELADO: GUILHERME DA MOTA DA NOBREGA ADVOGADO: Isaac Vieira Brasileiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luana Costela - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTS. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67 E 89, DA LEI 8.666/93. RECONHECIMENTO ANTECIPADO DA PRESCRIÇÃO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) QUANDO NÃO VERIFICADO O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438, DO STJ. PRECEDENTE DO TRF5. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDA. APELAÇÃO DO PARTICULAR PREJUDICADA 1. Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por ANA LAURA SILVEIRA, em face de sentença proferida pelo juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba (sediado em Patos/PB), a qual, absolveu os corréus ÁLVARO HERMANO RÉGIS DE GIOVANNA ALVES e KAIQUE DA LUZ pela prática do delito descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93, reconheceu a prescrição em relação ao delito inscrito no art. 89 da mencionada lei no tocante a este último denunciado; absolveu LEONARDO PEREIRA NÓBREGA da imputação relativa ao art. 89 da Lei nº 8.666/93 e, por fim, condenou GUILHERME SALES pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, aplicando-lhe pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção (substituída por uma restritiva de direitos e outra de prestação pecuniária), multa no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), além de perda do cargo, emprego, função ou mandato ocupado no momento do trânsito em julgado da sentença. 2. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou apelação, em que alegou: a) na fase de dosimetria da pena do Réu ERICK DA PAZ deveriam ter sido analisadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e as agravantes, não se sustentando a aplicação de pena inferior ou igual a 4 (quatro) anos; b) quanto à prática da conduta do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, não se haveria de falar em prescrição retroativa em perspectiva; c) a conduta do corréu ÁLVARO HERMANO se enquadraria no art. 89, § único, da Lei nº 8.666/93; d) a conduta do denunciado LEVI MONTEIRO se enquadraria no art. 89, da Lei nº 8.666/93; e) o corréu LEONARDO DA CUNHA praticou conduta que se enquadraria no tipo penal previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, por duas vezes; f) a Laís Cunha teria concorrido para a consumação da ilegalidade consistente na celebração de contratação direta fora das hipóteses de inexigibilidade; g) para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, não seria necessária a demonstração de prejuízo ao erário; h) necessidade de condenar BRENO FERREIRA nas penas do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 (por três vezes), reconhecendo, na dosimetria da pena, as circunstâncias e consequências do crime e a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal, bem como no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967; Álvaro Hermano Enzo Gabriel Costela, nas penas do crime previsto no art. 89, § único, da Lei nº 8.666/93; Pedro Lucas Azevedo, nas penas do crime previsto no art. 89, § único, da Lei nº 8.666/93; e Samuel Almeida, nas penas do crime previsto no art.89, § único, da Lei nº 8.666/93. 3. Compulsando os autos, verifica-se que em favor do acusado, ex-prefeito do Município de Passagem-PB, na respeitável sentença, foi reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição em relação aos crimes dos arts. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) e 89, da Lei 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade). 4. Em relação ao referido acusado, o dispositivo da sentença proclamou: a) julgo IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, de modo que ABSOLVO o réu ERICK DA CONCEIÇÃO, pela prática do crime tipificado no art. 90, Lei nº 8.666/93, CP (duas vezes), conforme art. 386, III, CPP; b) com fundamento nos arts. 107, IV, 1a. figura, e 109, IV, ambos do CP, em relação ao crime do art. 89, Lei nº 8.666/93 e art. 1º, I, Decreto-Lei nº 201/67, imputado a ANA SOPHIA DA CUNHA pela inicial acusatória, declaro extinta a punibilidade por prescrição da pretensão punitiva, id. 3919250, p. 40-64. 5. No entanto, o édito combatido não se debruçou sobre a situação penal do acusado, proferindo veredicto condenatório ou absolutório, apenas construindo um argumentação hipotética de que, condenado, na fase da dosimetria da pena o quantum da sanção aplicada ficaria em patamares que permitiriam a aplicação da extinção da punibilidade pela prescrição, considerando, outrossim, que na data da sentença o acusado, ora apelado contaria com mais de setenta anos de idade, eis que nasceu em 30 de junho de 1945, e a sentença foi prolatada em 12 de dezembro de 2017, id. 5240661, p. 40. 6. Com efeito, não se decidiu sobre qual a dosimetria da pena, não se formulou pena em concreto para definir a incidência da prescrição, não havendo, outrossim, qualquer possibilidade de considerar a pena máxima em abstrato, principalmente em relação à pena mais grave, a do art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/67, eis que o máximo cominado na lei é a sanção aflitiva de doze anos de reclusão, conforme assinalado no § 1º, do aludido artigo, a reclamar o decurso do prazo prescricional de dezesseis anos, conforme estampado no art. 109, inc. II, do Código Penal, mesmo se considera o prazo prescricional pela metade, privilégio legal em face da ancianidade do acusado, ex-prefeito, como indicado no art. 115, do diploma repressivo. 7. De acordo com o édito que analisa: É verdade que o raciocínio acima se aproxima da prescrição em perspectiva (ou virtual), tese que vem sendo, majoritariamente, rejeitada pela jurisprudência (v.g., Súmula STJ nº 438 e REsp 6712279/PB, Rel. Ministro LUIZ HENRIQUE RAMOS, STJ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2012, DJe 11/03/2012). Contudo, dela se distancia na medida em que a instrução processual já se encerrou, dispondo o magistrado de todos os elementos necessários à dosimetria de eventual pena. Não pronunciar, desde logo, a prescrição, exigindo-se édito condenatório fadado ao insucesso na concretização, importa em flagrante ofensa ao princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), id. 1308521, p.23. 8. Apesar de reconhecer que o raciocínio utilizado se aproxima da prescrição em perspectiva (ou virtual), rejeitada há muito tempo pela jurisprudência, como se verifica do enunciado da Súmula 438, do Superior Tribunal de Justiça, data venia, ainda assim a aplica, mesmo reconhecendo que a instrução esta madura, a ensejar o necessário exame do mérito da causa. 9. Assim, o teor da aludida Súmula 438: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Precedente: ACR90429930719619589543, Relator Desembargador Federal Luiz Felipe Mendes, julgado em 24/11/2020. 10. Ademais, não caberia a fundamentação sob manto da prescrição retroativa, eis que não ocorreu o trânsito em julgado para acusação, mercê da interposição de apelação criminal pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 11. Portanto, o não pronunciamento a respeito da responsabilidade penal do acusado, não definindo, objetivamente, a quantificação da pena aplicada impede a atuação desta instância revisora, sob pena de supressão de instância. 12. Apelação criminal do Ministério Público Federal provida, apelação criminal do acusado prejudicada, sentença anulada, retorno dos autos à origem para decidir sobre a pena infligida ao acusado. [lanc]
(PROCESSO: 05183549500303599393, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2020)