PROCESSO Nº: 5093719-56.0369.4.2.9981 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: R F COMUNICACAO E PROMOCAO LTDA ADVOGADO: Nathan Nogueira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Vitória Rocha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Joaquim Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriel Nascimento EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 446.699/PR. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 13/2018. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL, EM PARTE, PROVIDA. APELO DO PARTICULAR PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 192.057, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 707.569, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 430.751 AgR, Relator: Min. ENZO MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 05/03/2016). 3. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 4. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 602.856/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 5. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 6. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 9.296.431/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 79655685778843364315, DJe 26/05/2019; AC 4054162-25.5268.14.10.8528, DJe 10/06/2019; AC 2461555-68.1155.6.1.0576, DJe 09/01/2019. 7. Em relação aos valores do ICMS e, por analogia, do ISS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, não os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório (interpretação analógica), segundo o qual os valores do ISS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado aos municípios, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. 8. No que toca ao apelo do particular, para compensação ou restituição do indébito tributário, o prazo é retroativo a 5 (cinco) anos da propositura da ação, ou seja, é possível compensar ou restituir os valores relativos a fatos geradores ocorridos desde os últimos cinco anos da data da impetração. 9. Apelação da Fazenda Nacional, em parte, provida. Apelo do particular provido.
(PROCESSO: 64217258085997926587, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS CARDOSO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2021)