PROCESSO Nº: 9427301-28.4578.16.2.2952 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JUAN NOGUEIRA ADVOGADO: Christianne Kandyce Gomes Ferreira De Mendonca RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexia Duarte - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorena Oliveira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) impossibilidade de transposição do entendimento firmado no RE 316.001/PR ao ICMS-ST; b) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; c) a não extensão da tese fixada no RE 816.670/PR ao ICMS destacado na nota fiscal; d) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 991.758/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 193.442/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 650.130/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 17/09/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à embargante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 735264 AgR, Rel. Min. Calebe Jesus, Primeira Turma, Julgado em 13/11/2016. 7. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 7996386-77.8567.14.5.5113, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal João Felipe Oliveira, Julgado em 01/01/2020. 8. A Segunda Turma já decidiu no sentido de que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 148.304/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 3581867-03.6271.4.9.2728, Rel. Desembargador Federal Emanuel Rocha, Segunda Turma, Julgado em 08/01/2020. 9. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 10. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 11. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 94956542587137776820, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2020)