PJE 0944752-22.1157.9.2.0954 - APELREEX EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 367.957/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES. 1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. 3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 945.991, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 557699 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02/02/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min. Alexandre Nunes, julgado em 29/12/2010, publicado em 16/12/2010, Tribunal Pleno). 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 438.186-PR, Plenário, Min. Henrique Ferreira, João Pedro Gomes), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 6. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 881.442/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1870465-92.0312.3.10.4879, rel. Des. Federal Convocado Lucca Farias, Pietro Santos. 7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 670.378/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 6095070-64.2973.2.12.4687, 2ª Turma, em composição ampliada, rel. Des. Federal Paulo Fernandes, data de assinatura: 22/08/2020) 8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 524.604/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental. 11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7). acm
(PROCESSO: 03684386226425357097, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO REZENDE MAIA LUIZ OTÁVIO PINTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/08/2021)