Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sentença que está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 072.743/PR. Desprovimento da apelação. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 356.959/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional ante sentença que determinou a exclusão dos valores devidos a título de ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa, com a condenação da apelante em honorários sucumbenciais, devendo o percentual destes ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, do Código de Processo Civil. 2. A apelante, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 028.378/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente. 3. Luigi Freitas, ainda, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, ressaltando que, com o advento da Lei 12.973/2014, houve determinação legal da inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 4. Analisando os autos, verifica-se que a presente controvérsia é de fácil deslinde, vez que a douta sentença está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 099.265/PR [min. Joaquim Moura, julgado em 27 de fevereiro de 2017]. 5. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 21 de março de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 7. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 527.198/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 24.2.6805 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 947.126 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 8. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 444.735/PR (Ata nº 13, de 14 de agosto de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 14 de outubro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 9. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 661.772/PR, em 21 de novembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 10. Em relação aos honorários advocatícios recursais, Bryan Oliveira em 1% (um por cento) o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. 11. Provimento parcial da apelação, mas, com a aplicação de ofício, desde logo, da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 23 de fevereiro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 538.139/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 40668551622093252748, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR FERREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2021)