ESPECIAL
20/11/2016 08:00
Justiça que prende, Justiça que solta
Após meses de intenso trabalho investigativo, a polícia consegue desvendar as atividades criminosas de uma perigosa quadrilha e identifica os seus membros. O juiz decreta a prisão preventiva de todos eles. Pouco tempo depois, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concede
habeas corpus
para que sejam postos em liberdade. A sociedade protesta.
Há algo errado nesse filme já visto tantas vezes, e o erro, muito frequentemente, não vai estar nas pontas: nem na polícia (embora isso às vezes ocorra), nem muito menos no lado da sociedade – cansada, com justa razão, de conviver com a violência e a impunidade.
É no Judiciário, portanto, que o problema acontece. A velha ideia popular de que “a polícia prende, a Justiça solta” bem poderia ser substituída por uma outra questão: “Por que a Justiça prende e a Justiça solta?” A resposta tem a ver com uma exigência da Constituição Federal, estabelecida no artigo 5º, LXI, e com o controle da legalidade das decisões judiciais pelos tribunais.
Última medida
Num país onde vigora a presunção de inocência, a prisão antes do julgamento é possível, mas excepcional. No caso da prisão preventiva, cabe ao juiz que a decreta indicar os motivos específicos pelos quais aquela pessoa, ao contrário dos outros réus, não pode continuar em liberdade enquanto responde ao processo.
Conforme destaca o ministro Rogerio Schietti Cruz (leia a entrevista), “é preciso dizer mais que o óbvio”, pois a prisão cautelar “é a última medida”, à qual só se deve recorrer quando todas as outras se mostram insuficientes.
Se não há indicação dos motivos, ou se eles não são válidos, a prisão é ilegal. Em tais casos, a responsabilidade pela soltura de um preso eventualmente perigoso não pode ser atribuída a quem, cumprindo o comando constitucional, apenas reconhece essa situação.
Motivação específica
Quando a pessoa comete um crime grave, nem sempre haverá razão para ser presa antes de julgada, ainda que possa receber pena longa, se ao final do processo for condenada. A prisão cautelar não é a regra, mas exceção, e tem requisitos específicos que precisam ser demonstrados para que a supressão provisória da liberdade não se torne automática, arbitrária e ilegal. Por exemplo, a ordem de prisão precisa mostrar que o réu está destruindo provas ou coagindo testemunhas, que fugiu ou que sua liberdade representa um risco de prática de novos crimes.
Em respeito ao princípio da excepcionalidade da cautela extrema, decisões que suprimem a liberdade humana não podem ignorar as particularidades do caso concreto, “sob pena de engendrar a decretação automática de prisão preventiva contra todos os autores de crimes graves, independentemente da singular apreciação de cada um deles”, afirmou o ministro Schietti ao julgar o HC 299.666.
Isso porque, segundo ele, para justificar a prisão preventiva, não basta invocar a gravidade abstrata do delito nem recorrer a afirmações “vagas e descontextualizadas” de que a medida é necessária para garantir a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.
Com base no mesmo entendimento, em setembro deste ano, a Sexta Turma do STJ concedeu habeas corpus a sete pessoas presas em São Paulo sob acusação de associação para o narcotráfico, garantindo-lhes o direito de responder ao processo em liberdade (HC 363.540).
Argumento genérico
Ao analisar o pedido de um dos acusados naquele caso, os ministros revogaram a decisão que decretou a prisão, já que deixou de indicar motivos suficientes, relacionados à situação específica, que justificassem a real necessidade de colocar o réu cautelarmente privado de sua liberdade.
Em seu despacho, o juiz afirmou que havia indícios suficientes da existência do crime de tráfico, mas, ao fundamentar a prisão, disse apenas que ela era necessária “para assegurar a aplicação da lei penal, bem como para garantir a ordem pública, dada a repulsa e os danos sociais causados pelas drogas, notadamente pela facilidade de aliciamento de adolescentes e crianças à referida prática delituosa, seduzidas, muitas vezes, pelo rápido e vultoso retorno financeiro”.
Nenhuma palavra sobre a situação particular dos investigados, sobre o que fizeram concretamente, nem sobre os fatos específicos apurados no
inquérito
. Os argumentos apresentados na decisão judicial, de acordo com o ministro Schietti, poderiam servir para fundamentar a prisão de qualquer outra pessoa acusada de associação para o tráfico, em qualquer outro processo, o que evidencia o caráter vago e genérico do decreto de prisão.
População prisional
A despeito do controle do Judiciário sobre suas próprias decisões, os presídios estão abarrotados de presos sem julgamento.
No primeiro semestre de 2014, o número de presos no Brasil ultrapassava a marca dos 600 mil – número consideravelmente superior às 376.669 vagas do sistema penitenciário, como aponta o último levantamento feito pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen).
Com a quarta maior população prisional e a quinta maior taxa de ocupação dos estabelecimentos prisionais (161%) do mundo, o Brasil ainda enfrenta uma agravante: 41% dos presos esperam julgamento, ou seja, estão em prisão temporária ou preventiva. Isso representa, conforme o novo relatório de informações penitenciárias (Infopen), a quarta maior população de presos sem condenação.
E essa tendência de crescimento do número de presos que esperam julgamento é mundial. Segundo relatório do Centro Internacional de Estudos Prisionais (ICPS), de 2014, cerca de 3 milhões de pessoas no mundo estão presas provisoriamente.
Medidas alternativas
Quando não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, e sempre que ela não se mostre indispensável, o juiz deve se valer de medidas alternativas para preservar o processo e a sociedade. Em outubro deste ano, a Sexta Turma determinou a soltura de uma mulher acusada de entrar com droga em presídio e aplicou medidas cautelares diversas da prisão (RHC 75.589).
Segundo o relator do caso, ministro Nefi Cordeiro, o juiz apontou que a indiciada, em depoimento à polícia, reconheceu ter tentado entrar com droga no presídio. De acordo com o ministro, o juiz não mencionou nada acerca da existência de eventual histórico delitivo, ou mesmo de outras circunstâncias gravosas que pudessem justificar a segregação – o que, em seu entendimento, é suficiente para a adoção de medidas cautelares diversas da prisão.
Abandono de veículo
Em julgamento semelhante, de agosto passado, a Quinta Turma revogou o decreto prisional de um homem acusado de roubo e substituiu a segregação pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal – com a ressalva de que nova prisão poderia ser decretada, desde que concretamente fundamentada (RHC 67.478).  
Para o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a mera alegação de abandono do veículo, após sua utilização em velocidade alta, não é suficiente, por si só, para justificar a prisão cautelar, “em especial porque tal menção consta somente da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva”.
Ele observou que as instâncias ordinárias fizeram apenas menção aos termos da lei processual e uma análise teórica, com termos genéricos e suposições acerca da necessidade da prisão preventiva, sem apontar dados objetivos da suposta conduta delitiva.
“Em suma, os fundamentos lançados pelas instâncias ordinárias não são idôneos para a manutenção da prisão preventiva decretada”, afirmou.
Desemprego
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, ou seja, em elementos vinculados à realidade e não em suposições ou conjecturas.
Em junho deste ano, a Sexta Turma revogou decisão que justificou a prisão preventiva como necessária à garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Constava na decisão do juiz que, ficando solto, o réu, “desempregado, poderá voltar a valer-se da prática de atos delituosos, já que não tem meios lícitos para se manter, ou evadir-se do distrito da culpa” (HC 355.470).  
Para o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, a prisão foi mantida em segundo grau com base nas circunstâncias do crime e em juízos de probabilidade acerca da periculosidade do agente. “Fez-se simples referência à gravidade genérica do delito de roubo e, em razão de o paciente estar desempregado, ao provável estímulo à reiteração criminosa, fundamentos que se mostram insuficientes”, ressaltou.
Em decisão unânime, a turma concedeu o habeas corpus para assegurar ao acusado o direito de aguardar o julgamento em liberdade.

Tema frequente

Uma pesquisa da Fundação Getúlio Vargas concluída em 2014, sob coordenação do professor Thiago Bottino, revelou que a prisão cautelar era o tema predominante nos pedidos de habeas corpus originados em quatro dos cinco Tribunais de Justiça com maior volume de ações dessa natureza no STJ. No caso do TJ paulista, campeão absoluto do ranking, a prisão cautelar aparecia como o segundo tema mais frequente.

Em grande parte das impetrações, a alegação da defesa é a falta de motivação válida, o que o tribunal é forçado a reconhecer sempre que não encontra na ordem de prisão a necessária referência a fatos concretos e específicos que justifiquem a medida extrema.

Afinal, como resumiu com especial clareza o ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence: “A melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial – que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular – é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum” (HC 78.013).