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DECISÃO: Empresas são desoneradas do rateio dos custos dos Encargos de Serviço de Sistema por segurança enérgica (ESS)09/01/17 17:34A 8ª Turma do TRF1 negou provimento à apelação da União contra sentença da 22ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que julgou procedente o pedido da Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) para que as empresas associadas fossem desobrigadas do rateio dos custos dos Encargos de Serviço de Sistema (ESS) por segurança energética.
No recurso apresentado ao TRF1 a União defendeu a legalidade da Resolução nº 03/2003, do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), argumentando que a norma não trouxe nenhuma inovação jurídica, apenas sucedeu a Resolução CNPE 8/2007. Além disso, afirmou “que tal ato encontra fundamento jurídico no art. 59 do Decreto 5.163/2004, o qual, por sua vez, tem amparo no caput e parágrafos 4º e 5º do art. 1 da Lei 10.848/2004, pela qual o legislador autorizou regulamentação infralegal do gênero Encargo de Serviço de Sistema (ESS)”.
No voto, o relator do processo, juiz federal convocado Bruno Apolinário, considerou que no caso houve a tentativa de utilizar “mero ato administrativo de natureza propositiva (Resolução CNPE 3/2013) com o escopo de implementar alterações na política do setor regulador energético então vigente para o rateio de custos, independentemente de novo instrumento legal, ou seja, sem que se submeta a matéria à apreciação do Poder Legislativo.”  Segundo o magistrado, a criação do ESS não atendeu à exigência da Lei nº 9.478, que diz que as medidas específicas do CNPE devem ser submetidas ao Congresso Nacional quando implicarem criação de subsídios.  
O juiz explicou que o art. 2º, § 5º, da Resolução 3/2013 determina que o “custo do despacho adicional” será rateado entre todos os agentes de mercado, proporcionalmente à energia comercializada nos últimos doze meses, e será cobrado mediante ESS, na forma do disposto no art. 59 do Decreto nº 5.163, de 30/07/2004. A resolução determina que, na composição do Preço de Liquidação das Diferenças (PLD), o valor do megawatt que será pago pelo agente gerador, caso tenha que adquirir energia elétrica no mercado de curto prazo, seja considerado o rateio do custo do despacho adicional.
O relator esclareceu que os ESS, por constituírem espécie de preço público, visam custear a geração extraordinária de energia elétrica e a garantir a estabilidade e a segurança do Sistema Interligado Nacional (SIN).
O magistrado ressaltou ainda que, de acordo com a Constituição Federal, é possível a fixação, por lei, “de sobretarifa com natureza de tarifa, sujeita a política tarifária, para criar metas de consumos, de regime especial de tarifação para gestão de crise de energia elétrica e para dar continuidade à prestação do serviço”. Mas, segundo o relator, não foi o que aconteceu no caso da Resolução 3/2013 do CNPE e que, além disso, o Conselho Nacional de Política Energética não tem competência para tal ato.
Encargos de Serviços do Sistema (ESS): Consistem basicamente num valor em R$/MWh correspondente à média dos custos incorridos na manutenção da confiabilidade e da  estabilidade do sistema para o atendimento do consumo em cada Submercado, e que não estão incluídos no Preço de Liquidação das Diferenças. Este valor é pago por todos os Agentes com medição de consumo registrada na CCEE, na proporção do consumo sujeito ao pagamento desse encargo, contratado ou não.
A decisão foi unânime.
Processo nº: 0020000-84.2013.4.01.3400/DF
Data de julgamento: 21/11/2016
Data de publicação: 02/12/2016
AL
Assessoria de Comunicação 
Tribunal Regional Federal da 1ª Região