DECISÃO
02/08/2016 14:00   12/04/2019 03:37
...
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou
acórdão
do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) que havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei municipal.
No caso em questão, uma ação popular questionava a prefeitura de Vitória que, através de lei municipal, contratava empresas de transporte público sem licitação. Isso ocorria mesmo após a Constituição Federal de 1988, que exige licitação para concessões de serviço público.
A ação, julgada procedente tanto em primeira quanto em segunda instância, buscava anular os atos do Poder Público, feitos com base na lei. Segundo os autores da ação, os efeitos eram prejudiciais para todos os moradores da capital capixaba, já que determinadas concessões foram feitas com o prazo de 25 anos, prorrogáveis por igual período.
Reserva
Para o relator do recurso no STJ, ministro Herman Benjamin, o problema da causa não é o
mérito
, mas sim a forma como a decisão foi tomada. O magistrado destacou que a declaração incidental de inconstitucionalidade, embora seja cabível em ação civil pública, não poderia ter sido reconhecida sem observar a reserva de plenário.
Segundo a Constituição Federal (artigo 97), somente pela
maioria absoluta
dos membros de um tribunal, a declaração de inconstitucionalidade pode ser feita. Ou seja, não se admite o procedimento feito por órgãos fracionários, como câmaras e turmas.
No caso analisado, a declaração foi feita com a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal (STF) já tem posição “sólida” sobre o assunto, sendo desnecessário remeter a questão a plenário. Na tese que foi aceita pelos ministros, as empresas de transporte alegaram que a declaração não poderia ter sido feita com base em decisões “avulsas” do STF.
Para Herman Benjamin, os argumentos são válidos, já que a dispensa da reserva de plenário não foi feita com base em súmula vinculante ou julgamentos, com repercussão geral, proferidos pelo STF. A decisão da Segunda Turma foi contrária ao parecer do Ministério Público Federal (MPF), que havia opinado pela rejeição dos recursos.
“A regra exceptiva exige o prévio pronunciamento sobre  a  questão  pelo  plenário  (ou  órgão  especial)  do  respectivo tribunal  ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo que a existência de precedentes em casos similares  que  levaram  em  consideração  a  legislação  de  outros entes  federativos,  por  si  só,  não  é  suficiente  para  afastar  a  cláusula  de  reserva  de plenário”, explicou Benjamin.
Mérito
Nos demais pontos dos recursos, a posição dos ministros foi de referendar as decisões de primeira e segunda instância. Por unanimidade, os ministros reconheceram que a ação popular pode ensejar a declaração incidental de inconstitucionalidade e não há necessidade de provas adicionais para demonstrar o dano à coletividade, já que, no caso, há presunção de lesividade ao patrimônio público.
Com a decisão, o processo retorna ao TJES para que seja observado o procedimento necessário para a declaração incidental de inconstitucionalidade, de acordo com a instrução prevista no Código de Processo Civil (CPC).
FS