DECISÃO
20/04/2022 08:05 20/04/2022 08:05 19/04/2022 19:11
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A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou a possibilidade de interposição de recurso ordinário em
mandado de segurança
apenas para evitar a incidência da Súmula 7 no
recurso especial
. O enunciado impede a análise de provas pelo STJ, e como seu pedido dependia disso, a parte manejou a via ordinária. A recorrente foi multada pelo abuso do direito de recorrer.
Conforme a Constituição Federal, o
recurso em mandado de segurança
ao STJ só é cabível contra
acórdão
em mandado de segurança julgado de forma originária pelo tribunal local, e se houver indeferimento do pedido do impetrante.
No caso, uma estudante discutia a reprovação por faltas decorrente de atrasos em voo internacional, tendo acionado a universidade em primeira instância para obter abono da ausência. O
provimento
favorável inicial foi reformado em apelação. Por isso, recorreu ao STJ, mas com recurso ordinário em vez do especial. 
No agravo interno contra a decisão do relator que não conheceu do recurso, a parte afirmou que, exatamente por ser hipótese de uso vedado do recurso especial, por força da Súmula 7, o recurso cabível seria o ordinário. Defendeu, ainda, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por haver dúvida sobre qual seria o recurso cabível, não sendo caso de erro grosseiro.  
Aplicação da fungibilidade levaria ao não conhecimento do especial 
A relatoria foi do ministro Og Fernandes. Conforme o magistrado, ainda que se admitisse a fungibilidade, seriam aplicáveis os requisitos de admissibilidade do recurso especial, o que levaria ao seu não conhecimento em razão da Súmula 7.   
"A competência desta corte é prescrita pelo ordenamento constitucional e suas derivações, não se sujeitando às estratégias processuais das partes, por mais engenhosas ou, como no caso, singelas" – disse o relator. 
Estratégia abusiva e afrontosa 
De acordo com o ministro, o intuito de burlar a compreensão do tribunal sobre os requisitos constitucionais para interposição do recurso especial não afasta nem reduz o "inegável erro grosseiro" da parte. Ao contrário, agrava a situação, configurando abuso do direito de recorrer e afronta ao Judiciário.  
"Seria tolerável o mero equívoco, por inabilidade do patrono. O manejo deliberadamente incorreto de recurso sabidamente incabível, unicamente por estratégia processual, porém, agrava as circunstâncias, de modo a me parecer inafastável a incidência da multa do artigo 1.021, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil", afirmou Og Fernandes. 
Sobre a fungibilidade, o relator citou precedentes nos quais as turmas de direito público e privado do STJ entenderam que a substituição do recurso especial pelo ordinário, quando há expressa disposição legal do recurso cabível, inviabiliza a aplicação do princípio.  
Leia o acórdão do RMS 66.905.