DECISÃO
04/08/2020 20:30   04/08/2020 19:47
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Ao reconhecer manifesta ilegalidade em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu
habeas corpus
para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade no caso de réu condenado a um ano e oito meses de prisão devido ao tráfico de pequena quantidade de drogas.
O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, afirmou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do próprio STJ é uníssona no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais rígido do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ).
Além disso, segundo o ministro, a imposição de regime mais severo do que o permitido pela pena aplicada exige motivação idônea (Súmula 719/STF), requisito que não é cumprido apenas pela opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (Súmula 718/STF).
De acordo com o relator, é preciso acabar com o descompasso entre as decisões tomadas nas instâncias ordinárias e a jurisprudência firmada nos tribunais superiores.
"A magistratura como um todo deve estar atenta à necessidade de pôr em prática a política criminal de intervenção mínima, direcionada à adoção da pena privativa de liberdade apenas a infrações que reclamem maior rigor punitivo", declarou o ministro.
Alinhamento
Sebastião Reis Júnior alertou que, diante dos atuais números do STJ – somente durante o
plantão judiciário
de julho, o tribunal recebeu mais de 10.823 processos, sendo 7.601 pedidos de habeas corpus –, "é imperioso" que as instâncias ordinárias adotem posicionamento judicial mais alinhado com o que as cortes superiores vêm decidindo a respeito de certos temas – entre eles, o tráfico de drogas.
"A insistência de tribunais locais e juízes de primeira instância em reiteradamente desconsiderar posicionamentos pacificados no âmbito tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal dá a entender que a função constitucional dessas cortes, de proferir a última palavra quanto à legislação federal (STJ) e quanto à Constituição (STF), é desnecessária, tornando letra morta os artigos 105, III, e 102, I, 'a', e III, do texto constitucional", afirmou.
O ministro lembrou que o volume de processos recebidos do TJSP só tem crescido ao longo dos anos no STJ. Considerando apenas os habeas corpus impetrados pela Defensoria Pública paulista, o número praticamente dobrou de um ano para o outro: em 2018, foram 5.201; em 2019, 11.341.
"O que mais impressiona é que o percentual de habeas corpus concedidos integralmente ou em parte, que em 2015 era de apenas 21%, chegou a 48% em 2019, o que nos permite concluir que a discordância do tribunal paulista com o STJ só tem aumentado ao longo dos últimos anos", acrescentou. 
Precedentes
O ministro Rogerio Schietti Cruz observou que um número expressivo de processos com decisões que desconsideram os entendimentos já firmados pelos tribunais superiores tem chegado ao STJ, o que cria uma desorganização sistêmica, causando tumulto, sobrecarregando a corte e comprometendo a qualidade da prestação jurisdicional.  
"O Poder Judiciário de São Paulo – e não vou generalizar, até porque se trata de uma corte da mais alta respeitabilidade –, por muitos de seus órgãos fracionários e alguns magistrados de primeiro grau, no tocante a esses crimes de tráfico, vem ignorando ou, até pior, desconsiderando o que decidem as duas cortes que, pela Constituição da República, têm a missão de interpretar em última instância a lei e a Constituição. Quando se trata de uma questão de direito, se esse entendimento é pacificado em súmulas, em jurisprudência, não faz o menor sentido continuar a haver essa dissonância de entendimentos", ressaltou.
O ministro Antonio Saldanha Palheiro disse que o sistema exige a elaboração de precedentes pelas cortes superiores, e as instâncias inferiores deveriam aderir e cumprir sistematicamente o que foi decidido, já que os precedentes fazem parte da estrutura científica para a aplicação do direito. 
"Nós damos esse exemplo. Ao que vem do STF, nós aderimos imediatamente, com absoluta disciplina, e nossas divergências deixamos para a academia. O que vemos no Tribunal de São Paulo é uma reiteração permanente em descumprir, uma afronta às cortes superiores em nome do livre convencimento motivado, da persuasão racional, que são fundamentos num direito artesanal, não num direito de massa que nós vivenciamos. Na verdade, esse tipo de posicionamento traz um retrocesso ao sistema jurídico como um todo", avaliou.
Para a ministra Laurita Vaz, é preocupante o constante descumprimento – por vários Tribunais de Justiça – da jurisprudência consolidada e sumulada, tanto do STF quanto do STJ.
"É muito importante que continuemos a combater esse descumprimento da nossa jurisprudência para que possamos ter condição de julgar com mais rapidez os temas de natureza mais complexa, que ficam muitas vezes paralisados diante da repetição desses casos que não precisariam chegar ao STJ e muito menos ao STF", apontou.
Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Nefi Cordeiro declarou ser fundamental o respeito à segurança jurídica, à estabilidade das decisões e aos precedentes firmados nas cortes superiores.
Regime inicial
No caso examinado pela turma, um homem foi preso preventivamente após ser surpreendido com 10 gramas de cocaína, 12,89g de maconha e 2,81g de crack.
Em primeiro grau, ele foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão
, em regime inicial fechado. O juiz manteve a prisão preventiva, negando o direito de recorrer em liberdade.
A Defensoria Pública de São Paulo impetrou habeas corpus, pedindo liberdade ou a alteração do regime prisional, ou, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O TJSP negou o pedido sob o argumento de que a substituição penal não era recomendada no caso e manteve o regime inicial fechado.
No habeas corpus apresentado ao STJ, a Defensoria Pública alegou que o paciente é primário, sem circunstâncias desfavoráveis. Sustentou que, como a pena foi imposta no mínimo legal, o regime adequado seria o aberto, não havendo fundamentação idônea para aplicação de regime mais grave.
A defesa alegou ainda que a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, foi negada pelo TJSP com base na percepção pessoal do magistrado acerca do desenvolvimento do tráfico de entorpecentes e seus danos sociais.
Segundo o ministro Sebastião Reis Júnior, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção
dos delitos deve observar os critérios do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa norma.
"No caso, efetivamente, o paciente satisfaz os requisitos do artigo 44 do Código Penal. A pena foi estabelecida em patamar inferior a quatro anos de reclusão, ele é primário, de bons antecedentes, com análise favorável das circunstâncias judiciais, e é reduzida a quantidade de droga apreendida, o que revela que essa substituição é suficiente, mais útil ao réu e à sociedade", afirmou o relator.
A turma decidiu, por unanimidade, conceder o habeas corpus para fixar o regime aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo juiz competente.