DECISÃO
09/09/2021 07:00
Proibição de substituição da pena por causa de reincidência só ocorre em crimes idênticos
O impedimento absoluto à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, por causa de
reincidência
do réu (artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal), só é aplicável no caso da reincidência no mesmo crime (constante do mesmo tipo penal). Nos demais casos de reincidência – como em crimes de mesma espécie, que violam o mesmo bem jurídico, mas constam de tipos diferentes –, cabe ao Judiciário avaliar se a substituição é ou não recomendável em virtude da condenação anterior.
A tese foi estabelecida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), superando entendimento anterior de que a reincidência em crimes da mesma espécie impediria, de forma absoluta, a substituição da pena privativa de liberdade.
De acordo com o artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal, se o condenado for reincidente, o juízo poderá aplicar a substituição da pena, desde que, diante da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não esteja relacionada à prática do mesmo crime.
Interpretação da expressão "mesmo crime"
O relator do recurso julgado pela Terceira Seção, ministro Ribeiro Dantas, apontou que o princípio da vedação à analogia em prejuízo do réu (in malam partem) recomenda que não seja ampliado o conceito de "mesmo crime". O magistrado lembrou que toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo – o qual, embora tenha ocasional fluidez ou vagueza em seus textos, apresenta "limites semânticos intransponíveis".
"Existe, afinal, uma distinção de significado entre 'mesmo crime' e 'crimes de mesma espécie'; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada", afirmou, concluindo que "mesmo crime" deve ser interpretado como "crime do mesmo tipo penal".
Segundo o relator, se o artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal vedasse a substituição da pena de
reclusão
nos casos de reincidência específica, seria realmente defensável a ideia de que o novo cometimento de crime da mesma espécie impediria o benefício legal. Entretanto – ponderou –, o legislador utilizou a expressão "mesmo crime", em vez de "reincidência específica", criando na lei uma delimitação linguística que não pode ser ignorada.
Texto dá margem a situações incoerentes
Ribeiro Dantas reconheceu que a interpretação adotada até agora pelo tribunal evitava situações incoerentes, como na hipótese de um réu condenado por dois crimes de furto simples (artigo 155,
caput
, do CP), que não teria direito à substituição de pena por causa da vedação absoluta prevista no artigo 44, parágrafo 3º, do código; porém, se o segundo crime fosse um furto qualificado (artigo 155, parágrafo 4º), ele poderia ser beneficiado com a substituição, desde que a pena não ultrapassasse quatro anos.
"Em outras palavras, o cometimento de um segundo crime mais grave poderia, em tese, ser mais favorável ao acusado, em possível violação ao princípio constitucional da isonomia", apontou. No entanto, o ministro afirmou que essa incongruência da lei "é matéria político-legislativa, a ser corrigida mediante os meios e processos da democracia", e não por uma interpretação judicial contrária ao réu – "algo incabível no processo penal". No Poder Judiciário, disse ele, "impõe-se respeitar os limites lexicais dos textos normativos e assim aplicá-los".
No caso analisado pela Terceira Seção, o magistrado apontou que o réu foi condenado pelo crime de receptação, e, mesmo sendo a pena menor do que quatro anos de reclusão, a substituição foi negada pelo tribunal de origem em razão de crime anterior de roubo.
Nessa hipótese, embora a substituição fosse possível diante da nova orientação do colegiado, Ribeiro Dantas destacou que o crime de roubo tem a violência ou a grave ameaça como elemento típico objetivo, o que leva à conclusão – como também entendeu a corte estadual – de que o benefício não seria socialmente recomendável.
Leia o acórdão no AREsp 1.716.664.
Informativo de Jurisprudência
A decisão da Terceira Seção foi destacada na edição 706 do Informativo de Jurisprudência – serviço por meio do qual o STJ divulga, periodicamente, teses selecionadas pela novidade no âmbito da corte e pela repercussão no meio jurídico.
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