
                           PARECER Nº 276, DE 2009
DE  RELATOR  ESPECIAL,  EM  SUBSTITUIÇÃO  AO  DA  COMISSÃO  DE  FINANÇAS   E
ORÇAMENTO, SOBRE O PROCESSO RGL Nº 3607, DE 2008










             Por  intermédio  do  ofício  GCRMC  nº  561/2008,   o   Senhor
Conselheiro – Presidente da Segunda Câmara do Tribunal de Contas  do  Estado
de São Paulo enviou a esta Casa, cópia de peças dos autos  do  processo  TC-
029369/026/00 -   que  trata  do  julgamento  da  licitação  e  do  contrato
celebrado entre a Companhia de  Desenvolvimento  Habitacional  e  Urbano  do
Estado de São Paulo – CDHU e a empresa Paez de Lima Construções, Comércio  e
Empreendimentos  Ltda.,  e  os  TCs   –   008196/026/02,   016587/026/02   e
030693/026/2000  que  cuidam  do  julgamento  da  licitação  e  do  contrato
celebrado entre a Companhia de  Desenvolvimento  Habitacional  e  Urbano  do
Estado de São Paulo e a empresa L.Castelo  Engenharia  e  Construções  Ltda.
para as providências cabíveis à espécie.






              Encaminhada a comunicação à Comissão de Finanças e  Orçamento
para exarar o seu parecer, e não tendo aquele órgão técnico  se  manifestado
no prazo regimental, nos termos do  artigo  239,  parte  final,  do  Diploma
Regimental,  ensejou  nossa  designação  para,  na  qualidade   de   Relator
Especial, substituí-lo, no sentido de  examinar  o  teor  do  decidido  pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e de firmar o competente  parecer.







             Ao examiná-lo verifica-se que os autos versam de um lado sobre
o  TC  29369/026/2000,  que  abrange  o  contrato  entre  a   Companhia   de
Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU  e  Paez
de Lima Construções,  Comércio  e  Empreendimentos  Ltda.,  cujo  julgamento
ficou prejudicado ante a rescisão contratual ocorrida até  antes  do  início
da execução contratual, conforme manifestação do Conselheiro Renato  Martins
Costa de fls. 16.










             De outra parte, os autos versam sobre a Tomada  de  Preços  nº
41/99, o Contrato nº 366/01, com seus termos  de  Aditamento  nºs  197/02  e
1165/03, de Alteração nºs 148/03 e 627/03, de Reti-Ratificação nº  843/03  e
de Encerramento nº 632/04,  decorrentes da referida rescisão, firmados  pela
Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Estado de São Paulo  CDHU  e  a
empresa L. Castelo Engenharia e Construções Ltda., com objetivo de  executar
obras e serviços  de  terraplenagem,  infraestrutura  e  edificação  de  536
unidades  habitacionais  no  Conjunto  Habitacional  São  Carlos  “H2”,   no
município de São Carlos.





             Em julgamento, pela Egrégia Segunda Câmara da Corte de Contas,
na sessão de 17 de abril de 2007, após devidamente instruído com  a  análise
dos diversos setores técnicos, daquele  Tribunal  de  Contas  (ATJ  e  SDG),
inclusive da Procuradoria da Fazenda do Estado e das  respectivas  alegações
da Contratante, decidiu pela  irregularidade  da  tomada  de  preços  e  dos
contratos, considerando vício concreto  e  irrelevável  o  fracionamento  da
garantia  contratual,  o  íter  temporal  existente  entre  a  data-base  do
orçamento, a  ofensa  ao  principio  da  economicidade  e  ao  principio  da
publicidade. aplicando-se à espécie os incisos XV e XXVII do artigo  2º,  da
Lei Complementar nº 709/93.


               Ante  o  teor  do  julgamento,  a  Contratante  irresignada,
interpôs Recurso Ordinário, objetivando a reforma da respeitável Decisão  da
Egrégia Segunda Câmara, que julgou irregulares  a  licitação  e  decorrentes
ajustes.


             Por seu turno, o Egrégio Plenário  do  Tribunal  da  Corte  de
Contas, em sessão de 27 de fevereiro de 2008, resolveu conhecer  do  recurso
ordinário e, quanto ao mérito negar-lhe provimento.






             Esse é, em apertada síntese, o teor do processado.






















               Conquanto  devamos  respeitar  o  valoroso  auxilio  técnico
emprestado no decisório em apreço, é nosso entender, que não há nenhum  fato
entre  todos  os  mencionados  no  curso  da  instrução  que  justifique   a
desaprovação dos atos praticados  pela  Contratante,  nem  mesmo  aquele  ao
quail se dedicou maior destaque, ou seja:


 -a retenção, a titulo de complementação de  garantia,  de  percentual  (4%)
dos  pagamentos  devidos  à  Contratada,  em  cada  medição  dos   serviços,
contrariaria a instituto da caução, nos  termos  do  que  está  previsto  no
artigo 56, da Lei de Licitações;





               DA RETENÇÃO DE PERCENTUAL DE PAGAMENTOS





             Nesse  mister,  segundo  o  Conselheiro  Robson  Marinho,   ao
proferir os seus votos, sempre com muito brilhantismo, consigna que  “a  Lei
é indiferente à forma de recolhimento da garantia. Requer  que  a  exigência
desta seja prevista no edital e deixa a critério do  contratado  optar  pela
modalidade que melhor lhe convenha entre as  expressamente  admitidas.  Nada
dispõe, contudo, quanto ao modo  de  concretizar  o  recolhimento.  Como  em
direito prevalece a máxima “quem pode o mais, pode o menos”, meu  voto  nega
a ilegalidade argüida e reconhece a regularidade dos  atos  praticados  pela
CDHU.

















             De fato, o artigo 56 da Lei Federal nº  8666/93  que  prevê  o
instituto da garantia contratual, estabelece, somente, em seu  parágrafo  2º
que a mesma não excederá a cinco por cento do  valor  contratado.  De  outra
parte, convém  destacar  que  a  retenção  integral  da  garantia  é  legal,
porquanto, como faculdade da Administração, poderia  não  ser  exigida  pela
CDHU, bastaria a  exigência  de  qualificação  econômico-financeira,  afinal
quem  pode  mais,  pode  o  menos.  Como  ônus  ao  particular  poderia  ser
substituída por quaisquer das modalidades previstas pelo  §  1º,  do  artigo
56, da Lei  de  Licitações,  constituindo  um  plus  no  rol  de  garantidas
exigidas pela CDHU.










             De outro vértice, nos ensina a doutrina:






             “Os contratos acessórios são aqueles cuja existência  jurídica
supõe a do principal, pois visam  assegurar  a  sua  execução.  A  fiança  é
contrato acessório, estabelecido para garantir a  locação,  que  é  contrato
principal.”


             Tanto uma como a outra garantia são na  realidade  a  mesma  e
única e fundamentam-se no mesmo diploma legal (artigo 56, da  Lei  8666/93),
conquanto se apresentarem sob formas diferentes, em  razão  de  não  estarem
além do máximo permitido.


             Posto assim, nos afigura evidente que o tratamento  dado  pelo
instrumento convocatório à matéria da prestação de garantia  contratual  foi
pautado pela irrestrita observância  de  uma  interpretação  sistemática  da
legislação incidente sobre as licitações e contratações públicas.














             Ademais, não restando demonstrado nos autos o dano causado  ao
Erário pelos atos em apreço, não se vislumbra nenhum elemento que permita  a
esta  Casa  qualquer  providência  desfavorável   aos   referidos   negócios
jurídicos.





                               Desse modo, manifestamos  nossa  posição  de
considerar  prejudicado  adotada  pelo  E.  Tribunal  de  Contas,  e,  dando
cumprimento ao parágrafo 1º, item 2,   do  artigo  239  da  Consolidação  do
Regimento Interno, apresentamos o seguinte Projeto de  Decreto  Legislativo,
que propõe o arquivamento dos presentes autos, em homenagem à Justiça:









           PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº______, DE 2009





                            Dispõe sobre a reforma da decisão do Tribunal
                 de Contas do Estado de São Paulo e dá outras providências.






                       A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
                       decreta:






                            “Artigo 1º - Considera-se regulares,  nos  autos
                       dos processos TC-30693/026/99, TC 8196/026/02  e  TC
                       16587/026/02 a Licitação nº 41/99; o Contrato de  nº
                       366/01 e seus Termos  de  Aditamento  nºs  197/02  e
                       1165/03, de Alteração nºs 148/03 e 627/03, de  Reti-
                       Ratificação nº 843/03 e de Encerramento  nº  632/04,
                       celebrados  entre  a  Companhia  de  Desenvolvimento
                       Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo –  CDHU
                       e a empresa  L.  Castelo  Engenharia  e  Construções
                       Ltda.,  e  prejudicada  a  apreciação  do   contrato
                       firmado com a Paez de Lima, Construções, Comércio  e
                       Empreendimento Ltda., no autos do TC – 29369/026/00.










                            Artigo 2º - Arquivem-se os autos, por não  caber
                       mais nenhuma providência.






                            Artigo 3º - Este decreto  legislativo  entra  em
                       vigor na data de sua publicação.”









             Concluindo,  somos  pela  aprovação  do  Projeto  de   Decreto
Legislativo ora apresentado, “ad referendum” do Plenário.





                         a) Roberto Engler - Relator Especial