


                       PROJETO DE LEI Nº  802, DE 2008


                                 Altera a redação da Lei nº 7.835, de 8  de
                                 maio de 1992, que dispõe sobre o regime de
                                 concessão de obras públicas, de  concessão
                                 e permissão de serviços públicos





A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:





           Artigo 1º - Fica acrescentado o § 2º ao artigo 11 da Lei nº
7.835, de 8 de maio de 1992, com a seguinte redação:



           “Artigo 11 -
.....................................................................
           .................................................................
.........................


           § 1º - O Poder Concedente poderá estabelecer ainda, em favor do
concessionário, de acordo com as peculiaridades do serviço, outras fontes
acessórias de receita, na forma prevista no edital, as quais deverão ser
consideradas de modo a assegurar a modalidade da tarifa.




           § 2º - O uso das faixas de domínio das rodovias estaduais não
será onerado quando destinado à prestação de serviços públicos de
saneamento básico. (NR)”





           Artigo 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.






                                JUSTIFICATIVA



         A Lei Estadual n. 7.835, de 08.05.1992, dispõe sobre  o  regime  de
concessão de obras e serviços públicos. Assim estabelece seu artigo 11:

                           Artigo 11 – A tarifa, cobrada diretamente dos
                           usuários, é o componente da remuneração devida ao
                           concessionário, devendo ser fixada segundo
                           critérios que propiciem harmonia entre a
                           exigência de prestação e de manutenção de serviço
                           adequado e ajusta remuneração da empresa
                           concessionária.
                           Parágrafo único – O Poder Concedente poderá
                           estabelecer ainda, em favor do concessionário, de
                           acordo com as peculiaridades do serviço, outras
                           fontes acessórias de receita, na forma prevista
                           no edital, as quais deverão ser consideradas de
                           modo a assegurar a modicidade da tarifa.





         Na esteira da lei paulista foi publicada a Lei Federal n. 8.987, de
13.02.1995, com dispositivo semelhante. Trata-se, concidentemente,  do  art.
11:




                           Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada
                           serviço público, poderá o poder concedente
                           prever, em favor da concessionária, no edital de
                           licitação, a possibilidade de outras fontes
                           provenientes de receitas alternativas,
                           complementares, acessórias ou de projetos
                           associados, com ou sem exclusividade, com vistas
                           a favorecer a modicidade das tarifas, observado o
                           disposto no art. 17 desta Lei.






         Verifica-se,  pois,  a  existência  de  autorização  legal  para  a
exploração econômica pelos  concessionários,  por  exemplo,  das  faixas  de
domínio  das  rodovias.  Entretanto,  tais  concessionários  somente   podem
auferir receitas acessórias de modo a assegurar a modicidade da tarifa.




         Nota-se que a condicionante é  EXPRESSA  nas  duas  leis.  Todavia,
prestadores de serviços públicos que fazem uso das  faixas  de  domínio  têm
sido onerados.




         É fato corriqueiro a passagem de redes de serviços  públicos,  como
adutoras de água e emissários de esgotos, nas faixas de domínio  que  contêm
leitos de rodovias estaduais. Quando a  ocupação  decorre  da  prestação  de
serviço público, cujo concessionário seja remunerado por  tarifas,  o  outro
concessionário, ou seja, aquele  que  explora  a  faixa  de  domínio,  impõe
cobrança com base em interpretação equivocada da lei de concessões.




         Trata-se de autêntico nonsense. Não  se  pode  reduzir  tarifas  de
usuários de determinado serviço público em detrimento  de  outros.  Não  faz
sentido  que  usuários  de  serviços  de  saneamento  básico,  por  exemplo,
suportem acréscimos em suas tarifas como contrapartida da redução  do  valor
dos pedágios!




         A melhor doutrina opina pelo não cabimento  da  referida  cobrança.
Parecer do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal,  Eros  Roberto  Grau,
aborda a questão da passagem de  dutos  de  gás  canalizado  sob  faixas  de
domínio de rodovias e vias públicas. Dentre  suas  conclusões  destaca-se  a
seguinte:




                           “Carece de fundamento jurídico, resultando,
                           destarte, ilegal, como acima demonstrado, a
                           cobrança pretendida pelo Departamento Nacional de
                           Estradas de Rodagem – DNER, pelos Departamentos
                           Estaduais de Estradas de Rodagem – DERs de alguns
                           Estados-membros, bem como por empresas privadas
                           que adquiriram a concessão da exploração de
                           rodovias, cobrança pelo uso, por empresas
                           concessionárias de serviços públicos, de faixa de
                           domínio de rodovias, sejam elas federais,
                           estaduais ou municipais, assim como pelo uso de
                           faixas de domínio de ferrovias”. (grifou-se)
                           (Uso do subsolo de faixas de domínio de rodovias
                           e vias públicas por empresas concessionárias de
                           serviços públicos – servidão administrativa,
                           direito restritivo de passagem e preço – falsa
                           “privatização de serviço público”, RTDP, 27/75,
                           ago-1999.)





         No mesmo  sentido,  Maria  Sylvia  Zanella  di  Pietro,  professora
titular da Faculdade de Direito da  Universidade  de  São  Paulo,  aponta  a
inexistência de  fundamento  jurídico  para  tal  cobrança,  com  ofensa  ao
princípio da modicidade tarifária:




                           “Essa cobrança de outras concessionárias pela
                           utilização de faixas de domínio das rodovias
                           contraria o art. 11 da Lei n. 8.987, porque leva
                           a resultado exatamente oposto ao interesse
                           protegido pelo dispositivo, ou seja, o interesse
                           dos usuários dos serviços públicos na observância
                           do princípio da modicidade das tarifas.
                           A conclusão é, portanto, no sentido de que não
                           tem fundamento jurídico a cobrança de remuneração
                           das concessionárias de serviços públicos que se
                           utilizam das faixas de domínio das rodovias para
                           instalação de equipamentos indispensáveis à
                           prestação de serviços públicos”. (grifou-se)
                           (Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 5ª
                           ed., Malheiros, S. Paulo, 2001, p.360).





         Outro grave desvio é a imposição de cobrança por meio  de  diplomas
infralegais.  No  Estado  de  São  Paulo,  por  exemplo,  não   bastasse   a
impossibilidade jurídica da imposição  da  cobrança,  verifica-se  que  seus
valores são estabelecidos por  meio  de  portarias.  Trata-se  de  flagrante
ilegalidade!




         Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça,  conforme  ementa  de
julgado envolvendo o Departamento de Estradas de Rodagem do  Estado  de  São
Paulo – DER e a Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP.




                           PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - EFEITO
                           SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL
                           1. Presentes estão os pressupostos necessários à
                           concessão da medida liminar, acautelando-se a
                           empresa de pagar elevados valores pela cobrança
                           de um preço público que, em princípio, padece de
                           vício na forma e no conteúdo.
                           2. Ilegalidade na instituição de cobrança pelo
                           uso de terrenos que margeiam as estradas, como a
                           passagem de cabos de telecomunicações, mediante
                           portaria; ilegalidade na substância do ato, visto
                           que a jurisprudência desta Corte firmou-se no
                           sentido de considerar indevida a cobrança pelo
                           uso de área pública, para serviço de utilidade
                           pública. (grifou-se)
                           (...)
                           (STJ, AgRg na Medida Cautelar n. 9.565 – SP, Rel.
                           para acórdão: Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
                           DJ 13.06.2005).





         O alerta vale para o legislador paulista  que,  inerte,  assiste  à
regulamentação por meio de portaria do DER  de  aspecto  tão  relevante  das
relações entre poder concedente e prestadores de serviços  públicos  no  que
respeita ao uso de faixas de domínio.

         A Portaria SUP/DER-090-20/08/2001,  altera  o  regulamento  para  a
permissão de uso da faixa de  domínio,  para  implantação  e  utilização  de
dispositivos destinados a serviços  de  terceiros.  O  referido  regulamento
aplicava-se, inicialmente, às faixas de domínio de rodovias  sob  jurisdição
do DER. Atualmente, a portaria também se aplica às rodovias  concedidas  sob
jurisdição  da  Agência  Reguladora  de  Serviços  Públicos   Delegados   de
Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP. A Portaria  ARTESP  n.  005,  de
07.06.2006, que fixa valores máximos à remuneração  pelo  uso  da  faixa  de
domínio em rodovias concedidas, estabelece em seu art. 1º:




                           Art. 1º. Aplica-se às rodovias concedidas o
                           Regulamento para Autorização de Uso da Faixa de
                           Domínio de estradas sob jurisdição do
                           Departamento de Estradas de Rodagem – DER/SP,
                           aprovado pela Portaria SUP/DER-090-20/08/2001,
                           excetuado o disposto no inciso 5.3.


         A  exceção  mencionada  (inciso  5.3)  diz  respeito  aos   valores
cobrados, porém  ambas  as  portarias  oneram  os  prestadores  de  serviços
públicos pelo uso das faixas de domínio de rodovias estaduais.




         Não se questiona que os prestadores de serviços públicos tenham que
suportar os encargos de construção, conservação, operação e  vigilância  das
instalações afetadas às suas atividades.  Porém,  a  cobrança  pelo  uso  da
faixa de domínio não é razoável e  decorre,  como  visto,  de  interpretação
distorcida da lei de concessões.




         Maria Sylvia Zanella di Pietro comenta os objetivos do legislador:




                           “Note-se que o art. 11 da Lei n. 8.987, ao
                           permitir a previsão de fontes de receitas
                           alternativas, acessórias ou complementares,
                           deixou expresso que o objetivo é o de favorecer a
                           modicidade das tarifas. Ora, seria irrazoável,
                           por contrariar o intuito do legislador, permitir
                           que, para favorecer a modicidade das tarifas de
                           rodovias, fossem elevadas as tarifas de água,
                           luz, gás e telefone.”
                           (Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 5ª
                           ed., Malheiros, S. Paulo, 2001, p.360).





         Não é outro o entendimento de Marçal Justen Filho:




                           “A delegação para a iniciativa privada da
                           exploração do serviço público deve propiciar a
                           mais eficiente articulação econômica possível.
                           Tal se destina não propriamente a beneficiar o
                           concessionário, mas a garantir que as receitas
                           derivadas de atividades econômicas conexas seja
                           uma fonte de custeio à prestação do serviço
                           público.
                           (...)
                           Como previsto no próprio texto do art. 11 da Lei
                           8.987, a finalidade dessas outras atividades é
                           propiciar receitas ao concessionário, permitindo
                           a redução das tarifas. Portanto, sempre que for
                           previsível que serão negativos os resultados
                           econômicos dessas outras atividades, não será
                           cogitável a aplicação do dispositivo” (grifou-se)
                           (Teoria geral das concessões de serviço público,
                           Dialética, S. Paulo, 2003, p.368-72).





         Claro está que as portarias do  DER  e  da  ARTESP,  violadoras  da
legalidade  e  do  interesse  público,  não  podem  prevalecer.  Há  que  se
estabelecer um  ambiente  de  segurança  para  os  prestadores  de  serviços
públicos que fazem uso das faixas de domínio e,  conseqüentemente,  para  os
respectivos usuários.

         A propositura em tela tem como objetivo conferir maior estabilidade
ao  sistema  jurídico  e,  por  via  de  conseqüência,  espancar  futuras  e
inoportunas  extrapolações  de  competência  regulatória   das   mencionadas
autarquias.




         É medida salutar tornar expressa, por meio de lei, a vedação do uso
oneroso das faixas de domínio das rodovias quando destinado à  prestação  de
serviços públicos. Porém, deve-se considerar que:




         - o raciocínio desenvolvido leva em conta a prestação  de  serviços
públicos de uma forma genérica;




         - quanto à  imposição  de  cobrança  aos  prestadores  de  serviços
públicos pelo uso das faixas de domínio, maiores  sacrifícios  são  impostos
àqueles cuja titularidade do serviço é, em regra, municipal;




         - do ponto de vista da diluição dos custos,  usuários  de  serviços
públicos  de   telecomunicações,   transmissão   de   energia   elétrica   e
distribuição  de  gás,  experimentam  impactos  financeiros   de   magnitude
proporcionalmente inferior àqueles suportados  pelos  usuários  de  serviços
públicos  de  saneamento  básico,  especialmente  quando  desenvolvidos   em
pequenas localidades, cuja prestação não se dá de forma regionalizada;




         - os serviços públicos de saneamento  básico  são  de  titularidade
municipal, ao passo que os demais têm como poderes concedentes a União e  os
Estados-membros;




         -  o  saneamento  básico  é  serviço  público   essencial   e   sua
universalização tem reflexos decisivos  para  a  melhoria  da  qualidade  de
vida, especialmente nos campos da saúde pública e do meio ambiente.




         Portanto, propõe-se a inclusão de novo parágrafo ao  artigo  11  da
Lei Estadual n. 7.835, de 08.05.1992, no sentido de  vedar  a  imposição  de
cobrança pelo uso das  faixas  de  domínio  das  rodovias  estaduais  quando
destinado à prestação de serviços públicos de saneamento básico.




         Ademais, na relação entre o Estado, na condição titular da faixa de
domínio, e o Município, quando prestador de serviço  público  que  necessita
transpor a faixa de domínio, está o segundo  inferiorizado  não  apenas  por
estar submetido ao poder regulamentar do primeiro, mas, principalmente,  por
não  poder  promover  desapropriações  ou  instituir  servidões  sobre  bens
públicos estaduais.




         Não visa o presente projeto, evidentemente, à introdução  de  norma
geral  prevista  no  art.  24,  §  1º,  da  Constituição   Federal.   Cuida,
primordialmente, de coibir a propagação de equívocos interpretativos  acerca
das referidas leis de concessões.




         Por todo o exposto, pedimos o apoio dos nobres Pares a fim  de  que
seja aprovado o presente projeto de lei.





                       Sala das Sessões, em 10-12-2008





                            a)  Ana Perugini - PT