


            PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº      20 , DE  2007

                                 Susta Decreto nº. 51.754, de 13  de  abril
                                 de 2007.



          A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:

Artigo 1º - Fica sustado, nos termos  do  artigo  20,  inciso  IX  da
Constituição do Estado, o Decreto nº. 51.754, de 5 de abril de  2007,
que dispõe sobre redução de juros e multas e sobre  remissão  parcial
condicionada do Imposto sobre Operações  Relativas  à  Circulação  de
Mercadorias  e   sobre   Prestações   de   Serviços   de   Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS decorrente  de
prestações de serviços de comunicação.
Artigo 2º -  Este Decreto Legislativo entra em vigor na data  de  sua
publicação.





                                JUSTIFICATIVA



O Decreto 51.754, de 13 de abril de 2007,  trata da redução de  juros  e
multas  e  da  remissão  parcial  condicionada  do  ICMS  decorrente  da
prestação de serviços de comunicação cujo fato  gerador  tenha  ocorrido
até 31 de dezembro de 2005.


A ementa do decreto faz referência à “redução” do valor que  especifica;
no seu corpo, utiliza-se o  verbo  “dispensar”.  Adredemente,  evitou-se
utilizar as expressões técnicas anistia ou remissão,  adequadas  para  a
hipótese de exclusão de débito tributário que compõe seu objeto.

Trata-se de institutos que não se confundem e que menos ainda podem  ser
confundidos com o da isenção. Descarte-se, de plano,  qualquer  hipótese
de isenção no caso presente, haja vista que esta só seria possível se  o
decreto tivesse por efeito principal impedir o nascimento  da  obrigação
tributária, que não tem. Isenção ensina Roque  Antônio  Carrazza[1],  “é
uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica  que  impede
que o tributo nasça”. No caso concreto, a toda  evidência,  trata-se  de
tributo já nascido, porquanto se refere a fatos geradores ocorridos  até
31 de dezembro de 2005.

Resta examinar as hipóteses de anistia e remissão.

De anistia, em determinadas situações até poder-se-ia cogitar. É  que  o
decreto tem por objeto as  multas  aplicadas.  Anistia  é  justamente  a
exclusão do  crédito  tributário  relativo  a  penalidades  pecuniárias,
aplicadas pelo cometimento de infração à  legislação  tributária.  Desse
fato decorre a constituição do crédito tributário  correspondente.  Hugo
de Brito Machado[2] ensina:

           “Pela  anistia,  o  legislador  extingue  a  punibilidade  do
           sujeito passivo infrator da legislação tributária,  impedindo
           a constituição do crédito”.

É de Brito Machado[3], também, a seguinte lição:

           “Se já  está  o  crédito  constituído,  o  legislador  poderá
           dispensá-lo pela remissão, mas não  pela  anistia.  Esta  diz
           respeito  à  penalidade  e  há  de  ser  concedida  antes  da
           constituição do crédito”.

Nos casos, portanto, em que  o  crédito  tributário  ainda  não  estiver
constituído, o decreto poderá ser interpretado  também  para  contemplar
sua exclusão por força da anistia. Em verdade, há que  se  verificar  “o
momento em que se tenha comprovado a ação ou omissão do sujeito  passivo
ou de  terceiro  legalmente  obrigado,  que  dê  lugar  à  aplicação  da
penalidade pecuniária” (art. 149, VI, do Código Tributário Nacional).

Constituído o crédito tributário – o que, decerto, terá ocorrido no mais
das vezes –, sua exclusão só se poderá dar por remissão, que é o “perdão
legal do crédito tributário”. É Carrazza[4] (pág. 773) quem explica:

           “É, na terminologia do CTN, uma causa  extintiva  do  crédito
           tributário (art. 156,  IV).  Faz  desaparecer  o  tributo  já
           nascido e só pode ser concedida por lei  da  pessoa  política
           tributante.  Fazemos  esta  última  proclamação  baseados  no
           princípio da indisponibilidade do interesse público, de largo
           trânsito no Direito Tributário brasileiro. A Fazenda  Pública
           não é a ‘dona’ do tributo. Ela o  lança  e  o  arrecada,  nos
           estritos termos da lei. Não lhe  é  dado  abrir  mão,  sponte
           própria, de  seu  recolhimento.  Pelo  contrário,  só  poderá
           deixar de arrecadá-lo em cumprimento a uma  lei  autorizadora
           (praticará, pois, também neste caso,  um  ato  administrativo
           vinculado).”

Enfim, quer se trate de anistia, quer de remissão, uma ou outra só podem
ser  concedidas  mediante  lei  específica,   por   expressa   exigência
constitucional, não observada pelo governo do Estado:

           “Art. 150 (...)


           §6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo,
           concessão  de  crédito  presumido,   anistia   ou   remissão,
           relativos a impostos, taxas ou contribuições, só  poderá  ser
           concedido  mediante  lei  específica  federal,  estadual   ou
           municipal,  que  regule  exclusivamente  as  matérias   acima
           enumeradas ou o correspondente tributo ou  contribuição,  sem
           prejuízo do disposto no art. 155, §2º, inc. XII, ‘g’. ”

Não  se  precipite  o  desavisado  exegeta  a  argumentar  que  a  norma
constitucional refere-se com exclusividade às espécies  tributárias  que
enumera (impostos, taxas e contribuições).  Não  é  verdade.  A  simples
referência a anistia remete, por força de sua conceituação, à  noção  de
penalidades pecuniárias. Não há anistia que não as tenha como objeto.  A
lei, assim como a Constituição Federal, não possui termos inúteis.  Toda
hermenêutica deve conduzir à compreensão  da  utilidade  de  cada  termo
empregado.

Nem se exclua, por força do mesmo raciocínio, a  hipótese  de  remissão,
para o fim de se concluir  que  não  haveria  necessidade  de  esta  ser
concedida  por  lei  por  ter  sido  constituído  o  respectivo  crédito
tributário por penalidades pecuniárias. A  remissão  tem  por  objeto  o
crédito tributário constituído, seja ele decorrente do próprio  tributo,
seja das penalidades pecuniárias aplicadas. Estas compõem  o  objeto  da
obrigação principal, nos exatos termos do art. 113 do Código  Tributário
Nacional.. Mesmo quando  acessórias,  tais  obrigações  convertem-se  em
principais (art. 113, §3º):

           “Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória.


           §1º- A obrigação principal surge com  a  ocorrência  do  fato
           gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou  penalidade
           pecuniária  e  extingue-se  juntamente  com  o  crédito  dela
           decorrente.


           §2º - A obrigação acessória decorre da legislação  tributária
           e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,  nela
           previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização  dos
           tributos.


           §3º -  A  obrigação  acessória,  pelo  simples  fato  da  sua
           inobservância,    converte-se    em    obrigação    principal
           relativamente a penalidade pecuniária.

O já mencionado Roque Antônio Carrazza[5], leciona:

           “Quem cria tributos pode, por igual modo,  aumentar  a  carga
           tributária (agravando a alíquota ou  a  base  de  cálculo  da
           exação), diminuí-la (adotando o procedimento inverso) ou  até
           suprimi-la, por intermédio da não-tributação pura e  simples.
           Pode, ainda, isentar tributos”.

Mais adiante, arremata[6]:

           “Por  óbvio,  as  remissões  e  as  anistias  só  podem   ser
           concedidas por meio  de  lei  editada  pela  pessoa  política
           tributante.   Só   quem   tributou   –   tendo    competência
           constitucional para fazê-lo – pode remitir ou anistiar. Vale,
           a respeito, mutatis mutandis, o que escrevemos  no  item  3.1
           acerca das isenções concedidas por lei ordinária”[7].

José Souto Maior Borges[8] complementa:

           “Ao atribuir a  competência  para  tributar,  a  Constituição
           Federal não  apenas  permite,  mas  às  vezes  propugna,  ela
           própria (...) a abstenção do exercício dessa competência pela
           via da isenção, em determinadas circunstâncias exceopcionais.


           “Além disso, a constituição estabelece princípios  expressos,
           como o da legalidade tributária (...) e implícitos, como o de
           isonomia fiscal ou de igualdade perante o  Fisco  (....)  que
           vinculam a  legislação  ordinária  e  complementar  (...)  na
           instituição de isenções.


           “Conseqüentemente,   estão   sujeitas   a   isenções,    pelo
           ordenamento  constitucional  tributário,  a  condicionamentos
           idênticos aos que são estabelecidos  para  a  instituição  de
           tributos. Torna-se manifesta, assim, a interligação  entre  o
           regime jurídico do tributo e o das isenções”

Vale ainda reproduzir outra lição de Carrazza[9]:

           “Desenvolvendo a idéia, a Constituição não deixa  dúvidas  no
           sentido de que ninguém deve recolher o tributo ou  deixar  de
           fazê-lo (isenção), total ou parcialmente, senão em virtude de
           lei”

Por fim, José Souto Maior Borges[10] (..., p. 2):

           “O poder de isentar apresenta certa simetria com o  poder  de
           tributar. Tal circunstância fornece a explicação do  fato  de
           que praticamente todos os problemas que convergem para a área
           do tributo podem  ser  estudados  sob  ângulo  oposto:  o  da
           isenção. Assim como  existem  limitações  constitucionais  ao
           poder de tributar, há limites que não podem  ser  transpostos
           pelo poder de isentar, porquanto ambos não passam de verso  e
           reverso da mesma medalha”

No caso particular  do  ICMS,  hipótese  tratada  no  decreto,  nada  se
modifica. Descabe interpretar a expressão “sem  prejuízo  do  disposto”,
inserta na parte final do art. 150, §6º, da Constituição  Federal,  como
uma hipótese de exceção à regra estabelecida por  dito  dispositivo.  Ao
dizer “sem prejuízo do disposto”, o  constituinte  deixou  claro  que  a
regra estabelecida não prejudica outra regra, qual seja, a do art.  155,
§2º, XII, “g”, que determina caber à lei complementar “regular  a  forma
como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal,  isenções,
incentivos e benefícios  fiscais  serão  concedidos  e  revogados”.  São
regras que, justamente por não se prejudicarem, não  se  excluem  uma  à
outra. Devem ser interpretadas de forma harmônica, de sorte que convivam
os respectivos comandos normativos.

Tratando a respeito, Sacha Calmon Navarro Coelho[11], escreve:

           “É ver bem. O que cabe à lei complementar é  regular  o  modo
           como  (medos   faciendi)   se   processarão   os   convênios.
           Evidentemente, a lei complementar não  poderá  definir  a  um
           colegiado interestadual de funcionários públicos poderes para
           dar e tirar tributação (isenção e reduções e suas revogações)
           sem lei, contra o princípio da  legalidade.  Estes  convênios
           não são invenção do constituinte de 1988.  (...)  Convênio  é
           acordo, ajuste, combinação e promana de reunião  de  Estados-
           Membros. A esta  comparecem  representantes  de  cada  Estado
           indicados pelo chefe do Executivo nas unidades federadas. Não
           é, assim, o representante  do  povo  do  estado  que  se  faz
           presente na Assembléia, mas o preposto do Executivo,  via  de
           regra um Secretário de Estado, usualmente o da fazenda ou das
           finanças. Nestas assembléias são gestados  os  convênios,  ou
           melhor, as ‘propostas’ de convênios. Em  verdade  o  conteúdo
           dos convênios só passa a  valer  depois  que  as  Assembléias
           Legislativas – casas onde  se  faz  representar  o  povo  dos
           estados   –   ratificam   os   convênios   prefirmados    nas
           assembléias”.


           “O princípio da legalidade  da  tributação  e  da  exoneração
           abarca por  inteiro  a  disciplina  do  tributo  e  dos  seus
           elementos estruturais”.


           “No concernente ao tema – o mecanismo dos convênios –, a  Lei
           Complementar n.  24  contém  uma  descrição  legal  de  norma
           técnica absolutamente inválida.  É  a  seguinte:  ‘Dentro  do
           prazo  de  quinze  (15)  dias  contados  da  publicação   dos
           convênios no Diário Oficial da União, e independentemente  de
           qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade
           da  Federação  publicará  Decreto  ratificando  ou   não   os
           convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita  dos
           convênios a falta de manifestação no prazo  assinalado  neste
           artigo’.  Esta  fórmula  desconforme  com  a  Constituição  é
           inválida.  O  convênio  só  pode  valer  se  ratificado  pelo
           Legislativo estadual”.

A irregularidade que pretendemos sanar com a  edição  deste  projeto  de
decreto  legislativo  é  repetição  de  episódio  já  vivido  por   esta
Assembléia Legislativa,  no  ano  de  2003.  Naquela  ocasião,  o  nobre
Deputado Jorge Caruso propôs o PDL 9, de 2003, dispondo sobre a sustação
do Decreto nº. 48.237, de 13 de novembro de 2003, que  tratava  de  tema
idêntico, ou  seja,  a  dispensa  e  redução  de  juros  e  multas  e  o
parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS.
Vendo-se pressionado, o Senhor Governador optou por recuar e  encaminhar
a esta Casa o Projeto de Lei nº. 1.273/2003, com conteúdo idêntico ao do
decreto que se pretendia sustar. Na exposição de motivos  assinada  pelo
Secretário da Fazenda e pelo Procurador-Geral do Estado,  há  referência
expressa ao episódio no parágrafo anterior:

                  “O convênio em apreço foi disciplinado  por  meio  do
                  Decreto nº. 48.237, de 13 de novembro  de  2003,  com
                  fundamento na  Lei  Complementar  nº.  24,  de  7  de
                  janeiro de 1975, de  modo  similar  ao  ocorrido  nos
                  exercícios de 2000 (Decretos nº.s 44.970 e 44.971)  e
                  2002 (Decreto nº. 47.067). No entanto, por haver sido
                  suscitada, no âmbito  da  Assembléia  Legislativa,  a
                  tese de que se trataria de matéria sujeita a  reserva
                  legal e considerando que, a despeito do  entendimento
                  da Administração  Estadual  de  que  a  concessão  de
                  anistia, remissão e parcelamento de  débitos  fiscais
                  relacionados com o ICMS podem ser feitos por meio  de
                  decreto, nos termos do artigo 150, § 6º, in fine,  da
                  Constituição Federal, não há óbice  à  veiculação  da
                  medida também por  ato  legislativo,  daí  porque  se
                  decidiu pela elaboração do  presente  anteprojeto  de
                  lei, que reproduz a disciplina normativa que  houvera
                  sido emprestada pelo ato regulamentar mencionado.”
Em 2006, novo projeto com o mesmo objetivo foi enviado a esta Casa, para
apreciação, ou seja, o Governador de então  acatava  a  tese  de  que  a
dispensa de juros e multas sobre débitos fiscais somente seria  possível
através de lei específica. É o PL 501/2006, que se  transformou  na  Lei
nº. 12.399, de 2006.
Causa-nos surpresa, portanto, que o Governador  José  Serra  insista  em
adotar o posicionamento já criticado anteriormente, editando  o  Decreto
nº. 51.754. Alega Sua Excelência que está embasado pelo Parecer  PA  nº.
35/2007, exarado pela Procuradoria Geral do Estado, mas não reproduz, no
Diário Oficial, os termos desse parecer.

Com tais considerações, entendemos que o Decreto editado pelo Governador
do Estado está em absoluta desconformidade com os princípios  esculpidos
na Constituição Federal, sobretudo o da separação de poderes,  pois,  ao
editar  referida  norma,  usurpou  da  competência  própria   do   Poder
Legislativo estadual, ao qual cabe apreciar a iniciativa  do  Executivo,
por meio de projeto de lei, aprovando-o ou não.


                       Sala das Sessões, em 19-4-2007





                               a)  Simão Pedro

                           -----------------------
[1] “Curso de Direito Constitucional Tributário”, 17ª ed., Malheiros, 2002,
pág. 773
[2] “Curso de Direito Tributário”, 19ª ed., Malheiros, 2001, p. 200
[3] Ob. cit., 200
[4] Ob. Cit., 773
[5] Ob. Cit., pág. 727
[6] Ob. Cit., pág. 775
[7] “Só a pessoa que validamente criou (ou pode criar) por meio de lei, o
tributo é que pode criar a isenção, desde que o faça, também, por meio de
lei” (ob. cit., p. 743)
[8] “Isenções Tributárias”, p. 21
[9] Ob. cit., pág. 729
[10] Ob. cit., pág. 2
[11] “O Controle da Constitucionalidade das Leis”, 3ª ed., Del Rey, 1999,
p. 408