
                           Parecer nº 309,de 2009
DE RELATOR  ESPECIAL  ,  EM  SUBSTITUIÇÃO  AO  DA  COMISSÃO  DE  FINANÇAS  E
ORÇAMENTO, SOBRE O PROCESSO RGL nº 24, DE 2007












             Por intermédio do  ofício  CG.C.EBC  nº  1715/2006,  o  Senhor
Conselheiro – Presidente da Primeira Câmara do Tribunal de Contas do  Estado
de São Paulo enviou a esta Casa, cópia de peças dos autos  do  processo  TC-
029818/026/03, que  trata  do  julgamento  do  contrato  celebrado  entre  a
Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo  –
CDHU e empresa CAL Empreendimentos e Participações  Ltda.,para  providências
cabíveis à espécie.






              Encaminhada a comunicação à Comissão de Finanças e  Orçamento
para exarar o seu parecer, e não tendo aquele órgão técnico  se  manifestado
no prazo regimental, nos termos do  artigo  239,  parte  final,  do  Diploma
Regimental,  ensejou  nossa  designação  para,  na  qualidade   de   Relator
Especial, substituí-lo, no sentido de  examinar  o  teor  do  decidido  pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e de firmar o competente  parecer.







             Ao  examiná-lo  verifica-se  que  os  autos  versam  sobre:  a
Concorrência, e o Contrato, celebrado entre a Companhia  de  Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU e a CAL  Empreendimentos
e  Participações  Ltda.,  objetivando  a   contratação   de   empreendimento
habitacional  de  interesse  social,  mediante  execução  de  320   unidades
habitacionais  tipo  VI22F  –  V2,  para   o   empreendimento   habitacional
localizado no município  de  Mogi  das  Cruzes  –  Código  RMMOG-11,  também
denominado Mogi das Cruzes “P” de modo que as unidades  habitacionais  sejam
entregues em plenas condições de habitabilidade.












             Em julgamento,  pela  Egrégia  Primeira  Câmara  da  Corte  de
Contas, na sessão de 16 de agosto de 2005, após devidamente instruído com  a
análise dos diversos setores técnicos, daquele Tribunal  de  Contas  (ATJ  e
SDG), inclusive da Procuradoria da  Fazenda  do  Estado  e  das  respectivas
alegações  da   Contratante,   decidiu,   por   maioria   de   votos,   pela
irregularidade da  tomada  de  preços  e  do  contrato,  considerando  vício
concreto e irrelevável o fracionamento da garantia contratual e a  exigência
de propriedade do terreno, aplicando-se à espécie os incisos XV e  XXVII  do
artigo 2º, da Lei Complementar nº 709/93.


               Ante  o  teor  do  julgamento,  a  Contratante  irresignada,
interpôs Recurso Ordinário, objetivando a reforma da respeitável Decisão  da
Egrégia Primeira Câmara, que julgou irregulares as licitações e  decorrentes
ajustes.


             Por seu turno, o Egrégio Plenário  do  Tribunal  da  Corte  de
Contas, em sessão de 27 de setembro de 2006, resolveu  conhecer  do  recurso
ordinário e, quanto ao mérito negar-lhe provimento,  mantendo  inalterada  a
decisão, que julgou irregulares o contrato e a licitação que o procedeu,  na
modalidade concorrência.










             Esse é, em apertada síntese, o teor do processado.






















              Conquanto devamos respeitar o rico auxilio técnico emprestado
no decisório em apreço é nosso entender que não há nenhum fato  entre  todos
os mencionados no curso da instrução que  ampare  a  desaprovação  dos  atos
praticados pela Contratante, nem mesmo aqueles aos quais  se  dedicou  maior
destaque, ou seja, a retenção parcelada da caução contratual e  a  exigência
de propriedade do terreno pelo licitado.








DO TERRENO COMO OBJETO INTEGRANTE DA PROPOSTA





                             Do  quanto  pudemos  verificar,  no  exame  das
diversas manifestações técnicas encartadas nos presentes autos,  a  inclusão
do terreno no objeto licitado configura solução mais apropriada  à  proteção
do interesse público, diante de uma situação concreta  em  que  a  CDHU  não
dispõe mais de doações, nem tampouco pode se submeter aos custos  e  demoras
de um processo  judicial  de  desapropriação,  demonstrando  que  semelhante
exigência editalícia, não representa restrição à competitividade,  ao  mesmo
tempo em que assegura proteção do erário, na medida em que dispõe o  sistema
de mecanismos de controle da  compatibilidade  dos  preços  contratados  com
aqueles de mercado.


                             Aliás,  nesse  contexto,  convém   invocar   as
refletidas considerações da A.T.J. – Unidade  de  Engenharia,  exaradas  nos
autos do Processo TC nº  34097/026/01  –  Relator  Exmo  Cons.  Dr.  Eduardo
Bittencourt Carvalho – (que trata da contratação  em  regime  de  empreitada
integral  do  empreendimento  Iguatemi  “B”  –  500  uh’s),  nas  quais  são
apontadas os benefícios da inclusão da exigência de  terreno  no  regime  de
empreitada integral.











                            De outra parte, importa destacar  que  a  adoção
do Programa de  Empreitada  Integral  foi  precedida  de  inédita  Audiência
Pública, da qual participaram  os  mais  diversos  segmentos  da  sociedade,
inclusive  representantes  deste  E.  Tribunal  de  Contas,  do   Ministério
Público, das entidades das empresas  do  ramo  da  construção  civil.  Neste
encontro, foi a matéria franqueada às contribuições dos  presentes  que  não
deixaram de observar o aperfeiçoamento ali contido.





DA RETENÇÃO DE PERCENTUAL DE PAGAMENTOS





             Nesse  mister,  segundo  o  Conselheiro  Robson  Marinho,   ao
proferir os seus votos, sempre com muito brilhantismo, consigna que  “a  Lei
é indiferente à forma de recolhimento da garantia. Requer  que  a  exigência
desta seja prevista no edital e deixa a critério do  contratado  optar  pela
modalidade que melhor lhe convenha entre as  expressamente  admitidas.  Nada
dispõe, contudo, quanto ao modo  de  concretizar  o  recolhimento.  Como  em
direito prevalece a máxima “quem pode o mais, pode o menos”, meu  voto  nega
a ilegalidade argüida e reconhece a regularidade dos  atos  praticados  pela
CDHU.





             De fato, o artigo 56 da Lei Federal nº  8666/93  que  prevê  o
instituto da garantia contratual, estabelece, somente, em seu  parágrafo  2º
que a mesma não excederá a cinco por cento do valor contratado.  Seguindo  a
dicção desta norma jurídica, estabeleceu-se no Edital em destaque, a  titulo
de garantia, 5% (cinco por cento) do valor contratado, em pleno  acordo  com
o legalmente permitido. Com efeito, outro item estabelece a retenção  de  4%
(quatro por  cento)  do  valor  faturado  em  cada  medição  quando  de  sua
conclusão e  outro  postula  que  a  empresa  contratada  deverá  quando  da
celebração do contrato depositar, a titulo de garantia, 1%  (um  por  cento)
do valor da contratação. Assim o montante total  da  garantia  prestada  não
ultrapassa o legalmente permitido, ou seja, 5% (cinco por cento).










             De outro vértice, nos ensina a doutrina:






             “Os contratos acessórios são aqueles cuja existência  jurídica
supõe a do principal, pois visam  assegurar  a  sua  execução.  A  fiança  é
contrato acessório, estabelecido para garantir a  locação,  que  é  contrato
principal; logo a fiança não poderá


             Tanto uma como a outra garantia são na  realidade  a  mesma  e
única e fundamentam-se no mesmo diploma legal (artigo 56, da  Lei  8666/93),
conquanto se apresentarem sob formas diferentes, em  razão  de  não  estarem
além do máximo permitido.


             Posto assim, nos afigura evidente que o tratamento  dado  pelo
instrumento convocatório à matéria da prestação de garantia  contratual  foi
pautado pela irrestrita observância  de  uma  interpretação  sistemática  da
legislação incidente sobre as licitações e contratações públicas.


             Nessa trilha, é nosso entendimento que, sob pena de se cometer
grave injustiça, incidindo em uso abusivo do poder de controle  de  que  foi
investido, este Parlamento só poderia considerar  irregular  o  parcelamento
da garantia contratual, objeto deste deslinde, se a  invalidade  que  lhe  é
imputada fosse substancial ao interesse público. Não havendo ali indício  de
irregularidade, como, a nosso ver, é patente, nada mereceria reprovação  por
parte deste Parlamento. Esta, aliás, é a  constatação  a  que  nos  induz  o
exame destes autos.


             Ademais, não restando demonstrado nos autos o dano causado  ao
Erário pelos atos em apreço, não se vislumbra nenhum elemento que permita  a
esta  Casa  qualquer  providência  desfavorável   aos   referidos   negócios
jurídicos.




















                               Desse modo, manifestamos nossa  discordância
com a posição adotada pelo E. Tribunal de Contas, e,  dando  cumprimento  ao
parágrafo 1º, item 2,  do artigo 239 da Consolidação do  Regimento  Interno,
apresentamos o  seguinte  Projeto  de  Decreto  Legislativo,  que  propõe  o
arquivamento dos presentes autos, em homenagem à Justiça:









           PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº______, DE 2009








                            Dispõe sobre a reforma da decisão do Tribunal
                 de Contas do Estado de São Paulo e dá outras providências.






                       A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
                       decreta:






                            “Artigo 1º - Considera-se regulares,  nos  autos
                       do  processo  TC  029818/026/2003,  a   Concorrência
                       Pública e o Contrato, firmado entre a  Companhia  de
                       Desenvolvimento Habitacional e Urbano do  Estado  de
                       São  Paulo  –  CDHU  e  a  CAL   Empreendimentos   e
                       Participações Ltda.





                            Artigo 2º - Arquivem-se os autos, por não  caber
                       mais nenhuma providência.






                            Artigo 3º - Este decreto  legislativo  entra  em
                       vigor na data de sua publicação.”





             Concluindo,  somos  pela  aprovação  do  Projeto  de   Decreto
Legislativo ora apresentado, “ad referendum” do Plenário.





                 a)  Roberto Engler - Relator Especial