PARECER Nº    1253  ,  DE 2007

DE RELATOR ESPECIAL, em substituição ao da Comissão de Finanças e Orçamento, sobre o Processo RGL nº 02384, de 2007

Por intermédio do ofício nº 369 de 2007 o E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo enviou a esta Casa cópia de documentos relativos a contrato celebrado entre a Companhia de desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU) e a empresa Vemax Construtora Ltda.

Após publicada, autuada e protocolada, foi a documentação remetida à Comissão de Finanças e Orçamento, a qual não se manifestou em tempo regimental, motivando a designação deste Deputado para, na qualidade de Relator Especial, exarar parecer em substituição àquele órgão técnico.

Tratam os autos de contrato celebrado entre as empresas supracitadas, tendo por objeto as obras e serviços de terraplanagem, redes condominiais e viárias de água, esgoto e drenagem em empreendimento denominado Guaianazes "I".  

Em sessão da Segunda Câmara realizada em 22 de Novembro de 2005, foram a licitação, o contrato e os seus termos julgados irregulares, embasando-se os doutos julgadores: (i) na inadmissibilidade do fracionamento da caução nos moldes em que procedeu a CDHU; e (ii) na inadmissibilidade da contratação de tais serviços de forma dissociada dos demais serviços atinentes à construção do empreendimento e sob a modalidade tomada de preços, entendendo a câmara que se deveria contratar o todo sob a modalidade de concorrência.

A CDHU, por sua vez, recorreu da decisão, alegando, em síntese, que a exigência da caução e a forma fracionada adotada é matéria que se circunscreve ao âmbito de sua competência discricionária, constituindo, a garantia um "plus" quando exigida e, no que concerne à contratação dissociada dos demais serviços atinentes à construção destacou a razoabilidade do critério considerando que os serviços são tecnicamente independentes e possuem fins diversos dos demais.

Em sessão realizada em 14 de Fevereiro de 2007, o E. Tribunal conheceu do recurso ordinário e rejeitou os argumentos apresentados, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão recorrida.

Analisando os autos e procedendo à exegese do artigo 56 da Lei nº. 8.666/93, que trata da "possibilidade" da Administração exigir garantias contratuais, com a devida vênia, somos compelidos a discordar do posicionamento firmado pelo E. Tribunal de Contas.

Com efeito, o caput do mencionado dispositivo deixa claro que a exigência das garantias contratuais consubstancia-se numa faculdade da Administração, de modo que lhe é dado exigi-las ou não. 

No caso em tela, como medida de precaução, verifica-se que a CDHU exigiu a garantia, no entanto, ao que tudo indica, como forma de minorar o ônus que o desembolso da caução ensejaria para o contratado adotou como prática a solução do fracionamento.

Ora, tal solução, além de contribuir para o aumento do número de concorrentes do certame, prestigiando o princípio elementar da concorrência, como de fato parece ter ocorrido no caso em apreço, não se nos apresenta como ilegal/inconstitucional.
A propósito das garantias exigidas do particular, calha o ensinamento de Marçal Justen Filho que, após discorrer sobre o caráter discricionário da sua exigência pela Administração, com precisão aponta o quanto segue:

"Sob outro enfoque, porém, a prestação de garantias representa um encargo econômico-financeiro para o particular. Para promover a garantia, é obrigado a desembolsar recursos. Em alguns casos, as dimensões desse encargo podem atingir valores muito elevados. Isso poderia inviabilizar a contratação porque o particular, muito embora em condições de desempenhar suas prestações, não disporia de recursos para arcar com o custo da garantia. Assim, a exigência de garantias vultosas poderia ser instrumento de impedimento à livre participação dos interessados. Como se não bastasse, o particular engloba, na formação de seus custos, os encargos necessários à obtenção da garantia. Sob essa abordagem, a garantia produz malefícios. Tanto reduz o número de licitantes como acarreta elevação dos custos para a Administração. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Dialética, 11ª Edição, São Paulo, 2005, páginas 498 e 499)

Nesse esteio, convém lembrar que a Lei nº. 8.666/93 fixa normas gerais em matéria de licitação e, por possuir tal caráter, não haveríamos de esperar que descesse às minúcias de prever a possibilidade ou não do fracionamento.

Ademais, é cediço em Direito a máxima de que "quem pode o mais pode também o menos", assim, se à Administração é facultado não exigir a caução e, no limite, exigi-la integralmente, por imperativo lógico também lhe é dado exigi-la de modo fracionado.

Diante de tal interpretação sistemática do ordenamento, como, aliás, recomendam os exegetas, firmamos nosso entendimento no sentido de que o fracionamento da caução não pode dar ensejo ao julgamento irregular da concorrência, do contrato e das despesas dele decorrentes.

No que concerne à contratação de maneira dissociada dos serviços objeto desse contrato dos demais serviços atinentes à construção das unidades habitacionais, com o devido respeito, discordamos do posicionamento do E. Tribunal que entende ter sido violado o artigo 23, § 5º da Lei nº. 8.666/93.

Parece-nos razoável admitir a existência de especializações distintas na execução dos serviços: (i) de terraplanagem, redes condominiais e viárias de água, esgoto e drenagem; (ii) de execução de 7 reservatórios elevados de água, em concreto armado; e (iii) de instalações elétricas condominiais, centros de medição e redes condominiais de telefonia. 

E em havendo tal especialização, como bem ponderou a CDHU em sua defesa baseada nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, não há que se falar na contratação dos serviços como um todo indissociável "Se houver parcela "de natureza específica" ainda que integrante do todo, cuja execução envolver alguma especialização, não se aplica o dever de somatório" (Cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 11ª edição, São Paulo, 2005, página 213).

No mesmo sentido é o magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello que, após tratar da regra propugnada pelo artigo 23, § 5º da Lei de Licitações destaca "ressalvadas apenas as parcelas de natureza específica cuja execução corresponderia a pessoa ou empresa de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço" (Cf. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 18ª edição, São Paulo, 2005, página 518).

Assim, manifestamos nossa discordância com a posição adotada pelo E. Tribunal de Contas e, dando cumprimento ao § 1º do artigo 239 do Regimento Interno consolidado, apresentamos o seguinte Projeto de Decreto Legislativo, que propõe o arquivamento dos autos:

PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº.    DE 2007

Considera insubsistente a Decisão do Tribunal de Contas no processo TC 020288/026/01 que julgou irregular o Contrato celebrado entre a CDHU e a Empresa Vemax Construtora Ltda. 

A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:

Artigo 1º - Considera-se insubsistente a decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no processo TC 020288/026/01, que julgou irregular a licitação e o contrato firmado entre a CDHU e a empresa Vemax Construtora Ltda.

Artigo 2º - Arquivem-se os autos.

Artigo 3º - Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação.  

Concluindo, somos pela aprovação do Projeto de Decreto Legislativo ora apresentado "ad referendum" do Plenário, e pelo arquivamento dos autos do Processo RGL nº 02384/2007.




É o nosso parecer.



a)  BRUNO COVAS  - Relator Especial