


                       PROJETO DE LEI Nº 797, DE 2016


                                 Institui    a    Semana    Estadual     de
                                 Conscientização e Orientação sobre o  erro
                                 médico    e    as     implicações     para
                                 administradoras   de   plano   de   saúde,
                                 hospitais e outras unidades de saúde, e dá
                                 outras providências.

A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:




          Artigo 1º - Fica instituída no calendário oficial  de  eventos  do
Estado de São Paulo, a  Semana  Estadual  de  Conscientização  e  Orientação
sobre o erro médico e  as  implicações  para  administradoras  de  plano  de
saúde, hospitais e outras unidades de saúde.


          Parágrafo  único  -  A  Semana  Estadual  de   Conscientização   e
Orientação sobre o erro médico e  as  implicações  para  administradoras  de
plano de saúde, hospitais e outras unidades de saúde  deverá  ser  realizada
anualmente na terceira semana de outubro.

                  Artigo  2º  -  A  Semana  Estadual  de  Conscientização  e
Orientação sobre o erro médico e  as  implicações  para  administradoras  de
plano de saúde, hospitais e outras unidades de saúde, tem como objetivos:
I - levar ao conhecimento da população a informação sobre os  seus  direitos
nos casos em que sofra  dano  provocado  pela  ação  ou  inação  do  médico,
hospital ou plano de saúde;
II - orientação sobre a responsabilização do médico, hospital  ou  plano  de
saúde nos casos de danos ao paciente por diagnóstico  errado  ou  tratamento
inadequado.

                Artigo 3º - O Poder  Executivo,  por  meio  de  seus  órgãos
competentes, poderá organizar a programação a  ser  desenvolvida  durante  a
Semana instituída por esta Lei,  com  o  intuito  de  atingir  a  finalidade
prevista no artigo 2º desta Lei, como a realização de palestras,  seminários
ou outras atividades.

               Artigo 4º - As despesas decorrentes  da  execução  desta  lei
correrão à conta de dotações orçamentárias próprias.

                Artigo 5º  -  Esta  Lei  entra  em  vigor  na  data  de  sua
publicação.


                                JUSTIFICATIVA



Erro médico é a conduta profissional inadequada que supõe uma  inobservância
técnica  capaz  de  produzir  um  dano  à  vida  ou  à  saúde   de   outrem,
caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência.

           A responsabilidade do médico pode nascer desde o instante em que
deixa de informar ao paciente. O art. 34, do Código de Ética é muito  claro:
“Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico,  os  riscos  e
os objetivos do tratamento, salvo quando  a  comunicação  direta  possa  lhe
provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu  representante
legal” (Resolução CFM n. 1931, de 17 de setembro de 2009).

             Como  todo  e   qualquer   dano,   o   erro   médico   acarreta
responsabilização. A particularidade é que essa responsabilidade  é  chamada
de subjetiva ou fundada na culpa. Isso quer dizer que  do  erro  médico  não
nasce diretamente o dever de indenizar. Esse é o sentido do art. 14,  §  4º,
do Código do  Consumidor:  “A  responsabilidade  pessoal  dos  profissionais
liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

           Ou seja, é preciso provar que o médico errou, isto é, o paciente
precisa  provar  que  não  lhe  foram   prestados   os   melhores   serviços
profissionais. Aí sempre esteve a dificuldade para a vítima do erro  médico,
pois os fatos se dão em ambientes restritos (consultório, sala  de  cirurgia
etc.). A comprovação dependeria, então, do relato de outros médicos,  o  que
quase sempre esbarra no  corporativismo,  isto  é,  na  solidariedade  entre
profissionais da mesma área.
            Contudo, nem sempre a obrigação é abordada de  forma  subjetiva,
pois, as obrigações que envolvem os  deveres  médicos  são  de  dois  tipos:
obrigações de meio e obrigações de resultado.
            A obrigação de meio é aquela comum ao exercício da  Medicina  em
que à vítima incumbe, além de demonstrar o dano, provar  que  este  decorreu
de culpa da parte do médico.
             Já  na  obrigação  de  resultado  é  suficiente  que  a  vítima
demonstre o dano para que a culpa deixe de  ser  subjetiva  e  passe  a  ser
presumida, ou seja, há inversão do ônus da prova, cabendo ao médico,  e  não
mais ao paciente, demonstrar que não  errou  e  que  o  dano  decorreu,  por
exemplo, de força maior ou caso fortuito.
            Cabe obrigação  de  resultado  em  caso  de  cirurgia  plástica,
transfusão de sangue, entre outros.
            No entanto é  preciso  distinguir:  se  a  cirurgia  plástica  é
reparadora, a responsabilidade é subjetiva ou fundada na culpa.
            Se, entretanto, a cirurgia for embelezadora, a  obrigação  é  de
resultado, ou seja, à vítima cabe apenas demonstrar o dano estético.
            Nesse sentido, já assentou o Superior Tribunal de Justiça:  “Nas
cirurgias de natureza mista - estética e reparadora  -,  a  responsabilidade
do médico  não  pode  ser  generalizada,  devendo  ser  analisada  de  forma
fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e  de  meio
em relação à sua  parcela  reparadora"  (REsp  1.097.955/MG,  Rel.  Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011).

            Nos casos de transfusão de  sangue,  a  rigor,  não  é  um  erro
atribuível a um médico, mas a um estabelecimento  hospitalar.  Mas  é,  sim,
obrigação de resultado.

            Já houve muitos casos de contaminação por vírus HIV  e  Hepatite
C, por exemplo, em razão de transfusões de sangue.

            A responsabilidade, nesses casos,  é  geralmente  objetiva.  Por
responsabilidade  objetiva  se  entende  aquela  que,   para   ser   provada
judicialmente,  não  depende  da  verificação  de  culpa  ou  de   grau   de
envolvimento do profissional executor. Está prevista no art. 14,  do  Código
do Consumidor.

            A transfusão de sangue costuma ser classificada  como  obrigação
de  resultado,  já  tendo  gerado  indenizações  confirmadas  pelo  Superior
Tribunal de Justiça (REsp 655761 / SP, rel. Ministro Ministro  Marco  Buzzi,
data do julgamento: 23/09/2014; REsp  768574  /  RJ,  rel.  Ministro  Castro
Meira, j. 20/03/2007).

            Convém relatarmos sobre a “janela imunológica”,  que  segundo  a
literatura médica, é o intervalo de tempo entre a infecção por um vírus e  a
produção de anticorpos no sangue.
            No caso do HIV, por exemplo, a sorologia positiva  é  constatada
de 30 a 60 dias após a exposição, conquanto haja casos de tempo  superior  a
esse.

            Assim, se um teste de HIV é feito durante o  período  da  janela
imunológica, existe a possibilidade de que o resultado seja falso negativo.

             Ainda  nesses  casos,  o  estabelecimento  hospitalar  responde
objetivamente pelo dano, embora, em alguns casos,  o  Superior  Tribunal  de
Justiça tenha agido com cautela, como no caso de contaminação por  vírus  de
Hepatite C ocorrido no Rio Grande do Sul, em que isentou  o  estabelecimento
acusado.

            Na oportunidade, esse Tribunal fixou o  seguinte:  “Adotadas  as
cautelas possíveis pelo hospital e não tendo sido identificada a hepatite  C
no sangue doado, não é razoável afirmar que  só  o  fato  da  existência  do
fenômeno  ‘janela  imunológica’  seria  passível   de   tornar   o   serviço
defeituoso. No limite, a tese subverte todos os  fundamentos  essenciais  da
responsabilidade civil, ensejando condenações por presunções.  (...)  Parece
correto sustentar, assim, que aquilo que  o  consumidor  pode  legitimamente
esperar não é, infelizmente, que sangue contaminado  jamais  seja  utilizado
em transfusões sanguíneas, mas  sim  que  todas  as  medidas  necessárias  à
redução desse risco ao menor patamar possível sejam  tomadas  pelas  pessoas
ou entidades responsáveis pelo processamento do sangue” (REsp 1322387 /  RS,
rel. Ministro Luís Felipe Salomão, data do julgamento: 20/08/2013).

             A  responsabilidade   dos   estabelecimentos   hospitalares   e
similares  (cooperativas,  hospitais  de  plano  de  saúde)   é   geralmente
objetiva, ou seja, à vítima cabe demonstrar apenas o dano sofrido.

            No mesmo sentido:  “as  obrigações  assumidas  diretamente  pelo
complexo hospitalar limitam-se  ao  fornecimento  de  recursos  materiais  e
humanos  auxiliares  adequados  à  prestação  dos  serviços  médicos   e   à
supervisão do paciente, hipótese  em  que  a  responsabilidade  objetiva  da
instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de  defeito  no
serviço prestado (art. 14, caput,  do  CDC)”  (STJ,  REsp  1145728/MG,  Rel.
Ministro João Otávio de  Noronha,  Rel.  P/  Acórdão  Ministro  Luis  Felipe
Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 08/09/2011).
            Já nos casos em que ficar  comprovado  a  culpa  do  médico  que
integra o corpo clínico do hospital  que  executou  o  serviço  no  interior
deste há orientação firmada segundo a qual “o hospital tem  responsabilidade
objetiva por erro de médico integrante de seu corpo clínico” (STJ,  AgRg  no
REsp 1450309 /  SP,  rel.  Ministro  Ricardo  Villas  Bôas  Cueva,  data  do
julgamento: 03/09/2015).
              Provada   a   culpa   do   médico,   o   hospital   pode   ser
responsabilizado, como já entendia o Supremo Tribunal Federal, que chegou  a
editar uma súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo  ato
culposo do empregado ou preposto”.
Esse entendimento ficou fortalecido com a entrada em vigor  do atual  Código
Civil,  que,  em  seu  artigo 932,  inciso III,  estabelece:   “São   também
responsáveis pela reparação civil: III –  o  empregador  ou  comitente,  por
seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do  trabalho  que  lhes
competir, ou em razão dele”. É como entende, também, o Superior Tribunal  de
Justiça (REsp 1526467 / RJ, rel. Ministro Ricardo Villas  Bôas  Cueva,  data
do julgamento: 13/10/2015).

            Mas para que a responsabilidade do hospital surja em  relação  a
erro de médico integrante do seu corpo clínico é preciso que  fique  provada
a culpa do profissional, conforme entendem os Tribunais.
            Nos casos em que há um hospital  em  jogo,  admite-se  que  haja
inversão do ônus da prova em relação  à  responsabilidade  do  médico,  que,
reafirme-se, é objetiva.
            Com a inversão, o médico é que tem  que  provar  que  não  houve
erro.  Se  não  o  fizer,  o  hospital  poderá  ser  acionado  com  base  em
responsabilidade objetiva: “Quanto aos atos  técnicos  praticados  de  forma
defeituosa pelos profissionais  da  saúde  vinculados  de  alguma  forma  ao
hospital,  respondem   solidariamente   a   instituição   hospitalar   e   o
profissional responsável, apurada a sua culpa profissional.  Nesse  caso,  o
hospital é responsabilizado indiretamente por ato de  terceiro,  cuja  culpa
deve ser comprovada  pela  vítima  de  modo  a  fazer  emergir  o  dever  de
indenizar da  instituição,  de  natureza  absoluta  (arts. 932 e 933 do CC),
sendo  cabível  ao  juiz,  demonstrada  a  hipossuficiência   do   paciente,
determinar a inversão do ônus da  prova  (art.  6º,  VIII,  do  CDC)”  (REsp
1145728/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. P/  Acórdão  Ministro
Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 08/09/2011).
            A vítima de erro médico  pode  socorrer-se  de  todos  os  meios
válidos de prova: testemunhas, registros  sobre  o  paciente  existentes  no
consultório ou no hospital, laudos fornecidos e, principalmente, perícias.
            Uma das formas de fazer a  prova  dos  fatos  é  a  exibição  do
prontuário, que todo médico deve elaborar (art. 87, Código de  Ética),  e  a
cujo acesso o paciente tem direito (art. 89). Em juízo,  cabe  o  pedido  de
exibição; a recusa permitirá ao juiz admitir como verdadeiros os  fatos  que
se  pretendia  provar,  se  não  houver  a  exibição  ou  se  a  recusa  for
considerada ilegítima (art. 355 e 359, CPC).
            Nos casos em que a vítima não pode se socorrer de nenhum  desses
meios de prova em demanda contra médico cuja responsabilidade é  fundada  na
culpa admite-se  a  inversão  do  ônus  da  prova  com  base  no  Código  do
Consumidor, o que veio a ser reforçado pelo novo Código de  Processo  Civil,
que abrigou a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, que  permite
reconfiguração do ônus da prova diante da fragilidade do paciente em  certos
casos (art. 373, § 1º, do CPC: “Nos casos previstos  em  lei  ou  diante  de
peculiaridades da  causa  relacionadas  à  impossibilidade  ou  à  excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à  maior  facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz  atribuir  o  ônus  da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão  fundamentada,  caso  em
que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe  foi
atribuído”).

            O paciente que sofrer qualquer dano provocado no  paciente  pela
ação ou inação do médico poderá entrar com ação de Danos morais, estético  e
material dependendo da situação.
            Lembrando que dano moral e material não se confundem  com  danos
estéticos, que podem ser pedidos de forma cumulada.
            O  Superior  Tribunal  de  Justiça  já,  inclusive,  editou  uma
Súmula, a de número 387, cujo enunciado está assim  redigido:  “É  lícita  a
cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
            Sendo assim, pode ser que haja danos morais por erro médico  sem
que daí decorra dano estético indenizável, como,  por  exemplo,  se  ocorrer
perfuração  de  intestino  durante  cirurgia  de  laparotomia.   Não   sendo
identificável qualquer dano estético, não é caso de  indenização  senão  dos
danos morais pelo abalo psíquico.
            Convém esclarecer que não é somente pelo abalo psíquico  que  se
indenizam danos morais, mas, sim, pela dignidade da  pessoa  humana,  o  que
explica que o nascituro tenha direito a  reparação  de  danos  dessa  ordem,
como  corrigiu  o  STJ:  “Não  merece  prosperar  o  fundamento  do  acórdão
recorrido no sentido de que o recém-nascido não  é  apto  a  sofrer  o  dano
moral, por não possui capacidade intelectiva  para  avaliá-lo  e  sofrer  os
prejuízos psíquicos dele decorrentes. Isso, porque o  dano  moral  não  pode
ser visto tão-somente como de ordem  puramente  psíquica  -  dependente  das
reações  emocionais  da  vítima  -,  porquanto,  na  atual  ordem  jurídica-
constitucional, a dignidade  é  fundamento  central  dos  direitos  humanos,
devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida  reparação”  (REsp
910794 / RJ, rel. Ministra Denise Arruda, j. 21/10/2008).
            Devemos deixar claro  que  o  dano  estético  não  se  limita  a
cicatrizes ou amputações, alcançando o conjunto  harmônico  do  ser  em  sua
exterioridade e, com isso, incluindo o irregular  movimento  da  deambulação
(STJ, AgRg no REsp 1537273 / SP, rel. Ministro PAULO DE  TARSO  SANSEVERINO,
data do julgamento: 24/11/2015).
            O dano material é tudo  aquilo  que  foi  desembolsado  antes  e
depois do erro médico.
            Sobre os valores da indenização por danos morais e estéticos,  a
legislação não fixa valores. As ocorrências que  chegam  aos  Tribunais  têm
sido tratadas casuisticamente,  sendo  difícil  dizer  que  há  um  critério
objetivo diante de tanta discrepância.
             O  prazo  para  que  a  vitima  de  erro  médico  adicione   os
responsáveis é de cinco anos, conforme estabelecido no art. 27 do Código  do
Consumidor, que se aplica também a esses casos (STJ, AgRg no AREsp 499193  /
RS, rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, data de julgamento:  03/02/2015):
“Art. 27. Prescreve em cinco  anos  a  pretensão  à  reparação  pelos  danos
causados por fato do produto ou  do  serviço  prevista  na  Seção  II  deste
Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do  dano
e de sua autoria”.
            Contudo, nem sempre, o paciente tem  como  saber  qual  o  marco
inicial dessa contagem, como no  caso  de  contaminação  por  transfusão  de
sangue, da qual pode vir a tomar conhecimento anos depois,  por  ocasião  de
exame laboratorial. Nesses casos, o STJ dá esta última data  como  o  início
da contagem do prazo de cinco anos, ou seja,  “a  data  do  conhecimento  do
resultado revelado pelo exame técnico laboratorial e não  de  causa  externa
anterior, desconhecida pelo destinatário da transfusão de sangue (hiv)”,  já
que, do contrário, ainda segundo esse Tribunal Superior,  “seria  a  revolta
do  direito  contra  a  realidade  dos  fatos,  homenageando-se  compreensão
ilógica de prévio conhecimento pelo destinatário e voluntária  aceitação  de
transfusão fatal com sangue contaminado”  (REsp  140.158/SC,  Rel.  Ministro
Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 28/08/1997, DJ 17/11/1997.)
            Diante disso, vemos que a simples  razão  de  o  médico  ter  um
diploma não o exime de sua responsabilidade. Por outro lado, o  fato  de  se
considerar o médico, algumas vezes, como infrator, diante de  uma  ou  outra
conduta desabonada pela lex  artis,  não  quer  dizer  que  o  prestígio  da
medicina está comprometido.
            Sendo assim devemos ressaltar que  há  erro  medico  oriundo  do
resultado imprevisível e do resultado incontrolável.
            Acidente imprevisível e  do  resultado  incontrolável.  Acidente
imprevisível é o resultado lesivo, adviado de caso fortuito ou força  maior,
incapaz  de  ser  previsto  ou  evitado,  qualquer  que   o   autor   ou   a
circunstâncias.  Por  outro  lado,  o  resultado  incontrolável   é   aquele
decorrente de  situação  incontornável.  De  curso  inexorável,  próprio  da
evolução do caso, quando, até  o  momento  da  ocorrência,  a  ciência  e  a
competência profissional não dispõe de solução.




                      Sala das Sessões, em 26/10/2016.





                           a) Gil Lancaster - DEM