


                        PROJETO DE LEI Nº 25, DE 2011


                                 Altera a Lei n.º 6.544, de 22 de  novembro
                                 de  1989,  que  dispõe  sobre  o  estatuto
                                 jurídico  das   licitações   e   contratos
                                 pertinentes a  obras,  serviços,  compras,
                                 alienações,  concessões  e   locações   no
                                 âmbito  da  Adminsitração  Centralizada  e
                                 Autárquica e revoga o Decreto n.º  55.938,
                                 de 21 de junho de 2010.










A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:





      Artigo 1º - Os dispositivos a seguir indicados na Lei  n.º  6.544,  de
1989 passam a vigorar com a seguinte redação:



      I – o inciso I do § 1º do artigo 3º:


                         “Artigo                    3º                     -
............................................................................
............
............................................................................
....................................


      §1º - ............................


      I – comprometam, restrinjam  ou  frustrem  o  caráter  competitivo  do
procedimento   licitatório,    inclusive    nos    casos    de    sociedades
cooperativas;(NR)


      II – o inciso III do artigo 36:


                         “Artigo                    36                     -
.....................................................................

..........................................................................







      III – prestação de garantia, quando exigida,  sanções para o  caso  de
inadimplemento, e nos casos  de  sociedades  cooperativas  servirá,  também,
para a garantia dos encargos sociais, quando evidenciados;(NR)


      III – o inciso VI do artigo 50:


                         “Artigo                    50                     -
.....................................................................

............................................................................
.............



      VI – as  garantias  oferecidas  para  assegurar  sua  plena  execução,
quando exigidas, e nos casos das sociedades  cooperativas  servirão  para  a
garantia, também, dos encargos sociais, quando evidenciados;(NR)



      IV – o § 3º do artigo 51:


                         “Artigo                    51                     -
....................................................................

............................................................................
..............


      §3º - A garantia prestada pelo contratado será liberada ou  restituída
após a execução do contrato,  ou,  facultativamente,  na  proporção  de  seu
cumprimento, e nos casos das sociedades  cooperativas,  quando  evidenciados
encargos sociais, a garantia prestada não será restituída.”(NR)




      Artigo 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.




      Artigo 3º - Fica revogado o Decreto n.º 55.938,  de  21  de  junho  de
2010.








                                JUSTIFICATIVA











      As cooperativas são associações autônomas  de  pessoas  que  se  unem,
voluntariamente,  em  busca  de   satisfazer   aspirações   e   necessidades
econômicas, sociais e culturais comuns.


      A Lei n. º 5.764, de 16 de dezembro de 1971,  posteriormente  alterada
pela Lei n.º 6.981,  de  30  de  março  de  1982  são  diplomas  legais  que
reconhecem  as  cooperativas  como  sendo  sociedades  civis,   dotadas   de
capacidade jurídica, sujeita de direitos e  obrigações,  portanto,  aptas  a
exercer  direitos  e  contrair  obrigações,  logo,  podem  contratar,  sendo
admitida a participação delas em licitações, conforme  prescrito  no  artigo
28, inciso IV, da Lei n.º 8.666, de 1993.

       Outra  comprovação  de  que  as  cooperativas  podem  participar   de
licitações está inserida na Lei n.º 12.226, de 11 de janeiro  de  2006,  que
institui a Política Estadual de Apoio ao Cooperativismo,  mais  precisamente
em seu artigo 5º, que assim preceitua:


      “Artigo 5º - Nas licitações promovidas pelo poder  público  do  Estado
de São Paulo, para  prestação  de  serviços,  obras,  compras,  publicidade,
alienações   e   locações,   participarão   as    cooperativas    legalmente
constituídas.”


      A própria Carta Magna, em  seu  artigo  174,  §  2º,  da  Constituição
Federal assim determina: “a lei apoiará  e  estimulará  o  cooperativismo  e
outras formas de associativismo”, de onde se conclui que qualquer  restrição
em função da espécie de formação estrutural seria um contra senso.  E  mais,
a contratação das cooperativas de trabalho  pelos  órgãos  da  administração
pública é um instrumento de inclusão social, a partir do qual a  organização
das pessoas  é  pautada  em  busca  de  um  objetivo  comum,  erradicando  a
informalidade laboral, de forma a partilhar os frutos obtidos com o  esforço
comum.

      A Constituição do Estado de São  Paulo,  em  seu  artigo  179,  também
estimula o cooperativismo.

      Verifica-se que a constituição e atuação dessa espécie associativa não
se insere apenas na lei ordinária, mas também na Constituição Estadual e  em








nossa Lei Maior, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, como  já
visto anteriormente, bem como em seu artigo  5º,  ao cuidar dos  direitos  e
deveres individuais e coletivos que prevê, de forma expressa, em seu  inciso
XVIII, que “a criação de associações e, na forma da lei, a de  cooperativas,
independem de autorização, sendo  vedada  a  interferência  estatal  em  seu
funcionamento.”


      Não  há  como  negar  que  existe  uma  perfeita  conjunção  entre  as
disposições da Constituição Estadual com a Federal e aquelas que  foram  por
esta  recepcionadas,  disciplinando  as  sociedades  cooperativas  no  plano
ordinário,  portanto,  é  evidente  a  regularidade   da   instituição   das
sociedades cooperativas, não sendo certo que enfrentem óbices  jurídicos  em
sua atuação no setor de mercado onde estejam inseridas, o  que,  certamente,
caracterizaria afronta à  legislação  disciplinadora  do  tema  em  análise,
inclusive, quanto às disposições constitucionais expressas, logo  mostram-se
acolhidas pelo sistema jurídico em vigor.

      Por outro lado, é de bom alvitre, verificar se existe,  no  âmbito  da
Lei Federal n.º  8.666,  de  1993,  algum  impedimento  à  participação  das
cooperativas  em  licitações,  e   conseqüente   celebração   de   contratos
administrativos.

      A licitação é  um  procedimento  administrativo  e,  como  tal,  busca
selecionar a proposta mais vantajosa ao interesse da  administração,  sempre
preservando, durante o curso  do  certame,  a  isonomia  entre  os  diversos
participantes, respeitando, para tanto, condições previamente fixadas e  que
não  se  constituam  em  infundado  e  desnecessário  impedimento  à   livre
competição,  sendo  veementemente  proibida  a   inclusão,   nos   atos   de
convocação, de  condições  discriminatórias  da  naturalidade,  da  sede  ou
domicílio dos  licitantes  ou  de  qualquer  circunstância  impertinente  ou
irrelevante para o específico objeto do contrato,  assim  como  impedindo  a
outorga  de  tratamento   diferenciado   de   natureza   comercial,   legal,
trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras  e
estrangeiras.

      Seguindo esta linha de raciocínio constatamos que se  não  deve  haver
tratamento diferenciado entre licitantes  nacionais  e  estrangeiros,  muito
menos entre entidades regularmente constituídas, nos  moldes  da  legislação
brasileira  e  sediadas  no  país,  ainda  mais  se  for  para   impedir   a
participação em certames







licitatórios instaurados pela administração pública, portanto,  a  proibição
de participação de  cooperativas  em  licitações  públicas  somente  poderia
ocorrer se estivesse prevista de forma bem fundamentada em disposição  legal
expressa e compatibilizada com o texto constitucional,  o  que  não  ocorreu
até o presente momento.

      A título de ilustração seguem ensinamentos doutrinários  trazidos  por
alguns autores  sustentando  a  viabilidade  jurídica  da  participação  das
cooperativas em licitações públicas. São  eles  :  Jair  Eduardo  Santana  e
Fábio Guimarães em artigo identificado pelo título  “Podem  as  Cooperativas
Participar  de  Licitação?”  “...a  sociedade  cooperativa  não   pode   ser
absolutamente alijada de procedimento licitatório, devendo ser avaliada  sua
habilitação e classificação de acordo com o  raciocínio  de  ponderabilidade
que também deverá relevar o  interesse  público  traduzido  pelo  objeto  da
licitação;” Ivan Barbosa  Rigolin  conclui  que  “Administração,  procedendo
natural  e  desassombradamente  ante  a  intenção,   das   cooperativas   de
participarem de licitações, irá constatar  que  será  o  próprio  desempenho
dessas sociedades, nas mesmas licitações, que  decidirá  o  seu  futuro,  no
confronto com os demais licitantes.” E, mais,  “Tolher-lhes  antecipadamente
o caminho, com argumentos pessoais da autoridade  competente  para  licitar,
ou  com  lucubrações  que  neste  caso  são  sempre  carecedoras  de   maior
objetividade, sustentação ou fundamento jurídico, não  se  nos  afigura  nem
tecnicamente  correto,  nem  formalmente  permitido   aos   entes   públicos
licitadores.”

       A  advogada  paulistana  Gina  Copola  também  escreveu  um   artigo,
veiculado pelo Boletim de Licitações e Contratos – BLC  –  contribuindo,  de
forma definitiva, para a pacificação da  participação  das  cooperativas  em
licitações públicas argumentando  que  “Dessa  forma,  entendemos  já  estar
pacificada no direito brasileiro ser plenamente possível a  participação  de
cooperativas  em  licitações  em  respeito  ao  princípio  da  igualdade  e,
principalmente, em respeito  ao  princípio  da  proposta  mais  vantajosa  à
Administração – que constitui o verdadeiro objeto de qualquer  licitação  no
Brasil -, uma vez que deve  sempre  procurar  encontrar  o  melhor  meio  de
alcançar a satisfação de suas atividades quando  transfere  sua  execução  a
terceiros.”










      Os autores ora citados sintetizam o pensamento  doutrinário  vigorante
em relação ao tema em discussão, tornando sem efeito qualquer  discussão  em
sentido contrário.

      Diante de tudo o que foi  exposto  chegamos  à  conclusão  de  que  as
sociedades cooperativas estão reguladas pelo sistema jurídico em vigor,  não
sendo possível impor restrições à  atuação  de  tais  entidades,  nem  mesmo
obstar a sua participação em licitações públicas, até mesmo  porque,  a  sua
participação está vinculada ao princípio da legalidade,  não  encontrando  a
administração, como já demonstrado, amparo legal para afastar  dos  certames
licitatórios  tais cooperativas.

      Um outro princípio importantíssimo, que também deve ser observado é  o
da  igualdade,  princípio  este  impeditivo  de   discriminação   entre   os
participantes do certame, logo  as  cooperativas  devem  receber  as  mesmas
condições das demais pessoas, físicas ou  jurídicas,  mas  não  perdendo  de
vista que, por este mesmo princípio, deve haver  tratamento  igual  para  os
iguais e desigual  para  os  desiguais,  portanto,  dentro  do  procedimento
licitatório  as  cooperativas  devem  receber  tratamento  diferenciado   em
relação aos demais participantes, já que apresentam  certas  peculiaridades,
e se não fosse desta forma a competitividade estaria prejudicada. A  própria
legislação  confere  tratamento  diferenciado  a  tais  sociedades,  o   que
demonstraremos em seguida.

       Com  relação   à   documentação   habilitatória   teceremos   algumas
considerações relevantes:


      - as cooperativas, por força de lei, não estão  sujeitas  à  falência,
conforme artigo 4º da Lei n.º 5.764, de 1971, logo,  estão  impossibilitadas
de obter a certidão negativa de falência e concordata, exigida  pelo  artigo
31,  inciso  III  da  Lei  n.º  8.666,  de  1993,  não  sendo   possível   à
Administração fazer tal exigência;



      -  o  artigo  107  da  Lei  n.º  5.764,  de  1971  estabelece  que  as
cooperativas são obrigadas, para o  seu  funcionamento,  a  registrar-se  na
Organização das








Cooperativas Brasileiras ou na entidade  estadual,  se  houver,  mediante  a
apresentação dos estatutos sociais e suas alterações posteriores,  assim,  a
Administração deverá exigir o mencionado registro, em atendimento ao  inciso
I do artigo 30, da Lei n.º 8.666, de 1993;



       - por não existir vínculo empregatício entre as cooperativas  e  seus
associados, não se cogita da exigência  de  certidões  negativas  de  débito
perante o INSS e o FGTS  (CND  e  CRF).  Todavia,  se  referidas  sociedades
contratarem com terceiros, não associados, para  a  prestação  de  serviços,
estes trabalhadores possuirão vínculo com estas e,  portanto,  será  de  sua
responsabilidade o recolhimento dos  encargos  pertinentes.  Neste  caso,  a
comprovação da regularidade supracitada será imprescindível à habilitação.


      Não  restam  dúvidas  de  que  as  cooperativas  podem  participar  de
licitações públicas, desde que seus fins e objetivos sejam  compatíveis  com
o  objeto  licitado  e  que  cumpram  com  o   solicitado   em   instrumento
convocatório. Os documentos a serem exigidos em  tal  instrumento  serão  os
elencados nos artigos 28 a 31 da Lei n.º  8.666,  de  1993,  ressalvadas  as
considerações feitas, à luz do princípio da igualdade.


      Cabe-nos, ainda, fazer menção à  questão  da  edição  do  Decreto  n.º
55.938, de 2010, que veda a participação, em  licitações,  de  trabalhadores
cooperados de diversos setores como limpeza,  segurança,  motoristas,  moto-
frete etc., com o intuito de  coibir  falsas  cooperativas  que,  apesar  de
prestarem serviços com todos os  requisitos  do  vínculo  empregatício  como
subordinação,   habitualidade,   pessoalidade,    são    contratados    como
“cooperados”, sem os mesmos direitos de um empregado celetista,  tratando-se
de intermediação  fraudulenta  de  mão  de  obra  cooperada,  acarretando  a
responsabilidade da contratante  da  falsa  cooperativa  pelo  pagamento  de
todas  as  verbas  salariais  reflexas  devidas   durante   a   contratação,
aumentando consideravelmente o seu passivo.











      Não podemos deixar de dizer que foi boa a preocupação  do  Governo  ao
editar o referido Decreto, no entanto, a solução encontrada para  coibir  as
falsas cooperativas não foi adequada, visto que desestimulou a  concorrência
livre, o equilíbrio econômico e o direito de igualdade,  que  está  previsto
na Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, assegurando  o  direito  à
igualdade de todos, sem distinção de qualquer  natureza,  além  de  ferir  a
recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho, de cujo  texto  o
Brasil é signatário, a Constituição Federal nos artigos já  elencados  nesta
justificativa, as leis federais 5.764, de 1971 e 6.981, de 30  de  março  de
1982, o artigo 179 da Constituição do Estado de São Paulo,  a  Lei  Estadual
n.º 12.226, de 11 de janeiro de 2006 e o Decreto n.º 54.103, de 12 de  março
de 2009, que dispõe sobre a conformidade com os mandamentos  constitucionais
preconizando  que  o  Estado  deve  fomentar  políticas   de   estímulo   ao
cooperativismo. E, mais, não  pode  um  decreto  dizer  se  uma  relação  de
trabalho é ou não fraudulenta, pois está passando por cima do  princípio  da
separação de poderes, visto que tão somente  o  Poder  Judiciário  tem  essa
prerrogativa, além de ignorar o princípio da ampla defesa e da presunção  de
inocência, que se traduz,  reciprocamente,  em  liberdade  do  indivíduo  em
exercer o seu direito de defesa sem restrição, e de  que  ninguém  pode  ser
considerado culpado até sentença penal condenatória transitada em julgado.


      Por fim, quanto às  questões  referentes  à  carga  tributária  e  aos
encargos diferenciados a que se acham submetidas as cooperativas, devem  ser
solucionados à  luz  do  que  estabelece  a  própria  lei  de  licitações  e
contratos, já que nela há expressa referência  à  fixação  de  um  fator  de
equilíbrio de propostas, para efeitos de julgamento, que bem se  enquadra  à
situação em discussão, consoante disposição  do  artigo  43,  §  4º  da  Lei
8.666, de 1993.


      Diante do  exposto,  ficou  mais  do  que  claro  que  não  há  nenhum
impedimento  legal,  tampouco,  constitucional  quanto  à  participação   de
cooperativas  em  licitações,  mas  para  que  o  Poder  Público  não   seja
surpreendido  com  a  responsabilidade  por  encargos  sociais,  caso  fique
comprovada a intermediação fraudulenta de  mão  de  obra,  tais  sociedades,
conforme  nossa  proposta  presente  nesta  propositura  serão  obrigadas  a
prestar garantia, que terá o condão, não  somente  de  garantir  a  execução
contratual,

mas também de cumprir com os encargos sociais, desonerando, por completo,  a
Administração Pública.

       Desta forma, contamos com o apoio dos nobres pares para  a  aprovação
do presente projeto de lei.


                       Sala das Sessões, em 15/2/2011


                         a) Roberto Massafera - PSDB