


              PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº 18   , DE  2007

                                 Dispõe sobre a  sustação  do  Decreto  nº.
                                 51.756, de 13 de abril de 2007.



          A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:
Artigo 1º - Fica sustado, nos termos  do  artigo  20,  inciso  IX  da
Constituição do Estado, o Decreto nº. 51.756, de 13 de abril de 2007,
que dispõe sobre redução de juros e multas e sobre  remissão  parcial
condicionada do Imposto sobre Operações  Relativas  à  Circulação  de
Mercadorias  e   sobre   Prestações   de   Serviços   de   Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS decorrente  de
prestações de serviços de comunicação, na modalidade de monitoramento
e rastreamento de veículos e cargas.
Artigo 2º -  Este Decreto Legislativo entra em vigor na data  de  sua
publicação.





                                JUSTIFICATIVA



O Decreto 51.756, de 13 de abril de 2007,  trata da redução de  juros
e multas e da remissão parcial condicionada  do  ICMS  decorrente  da
prestação de serviços de comunicação, modalidade de  monitoramento  e
rastreamento de veículos e cargas, cujo fato gerador  tenha  ocorrido
até 31 de dezembro de 2005.

A  ementa  do  decreto  faz  referência  à  “redução”  do  valor  que
especifica;  no  seu   corpo,   utiliza-se   o   verbo   “dispensar”.
Adredemente, evitou-se utilizar as  expressões  técnicas  anistia  ou
remissão, adequadas para a hipótese de exclusão de débito  tributário
que compõe seu objeto.

Trata-se de institutos que não se confundem e que menos  ainda  podem
ser confundidos com o da isenção.  Descarte-se,  de  plano,  qualquer
hipótese de isenção no caso presente, haja vista que  esta  só  seria
possível  se  o  decreto  tivesse  por  efeito  principal  impedir  o
nascimento da obrigação tributária, que não tem. Isenção ensina Roque
Antônio Carrazza[1], “é uma limitação legal do âmbito de validade  da
norma jurídica que impede que o tributo nasça”. No caso  concreto,  a
toda evidência, trata-se de tributo já nascido, porquanto se refere a
fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2005.

Resta examinar as hipóteses de anistia e remissão.

De anistia, em determinadas situações até poder-se-ia cogitar. É  que
o decreto tem por objeto as multas aplicadas. Anistia é justamente  a
exclusão do crédito tributário relativo  a  penalidades  pecuniárias,
aplicadas pelo cometimento de infração à legislação tributária. Desse
fato decorre a constituição  do  crédito  tributário  correspondente.
Hugo de Brito Machado[2] ensina:

           “Pela anistia, o legislador  extingue  a  punibilidade  do
           sujeito  passivo  infrator   da   legislação   tributária,
           impedindo a constituição do crédito”.

É de Brito Machado[3], também, a seguinte lição:

           “Se já está o crédito  constituído,  o  legislador  poderá
           dispensá-lo pela remissão, mas não pela anistia. Esta  diz
           respeito à penalidade e  há  de  ser  concedida  antes  da
           constituição do crédito”.

Nos casos, portanto, em que o crédito tributário  ainda  não  estiver
constituído, o decreto poderá ser interpretado também para contemplar
sua exclusão por força da anistia. Em verdade, há que se verificar “o
momento em que se tenha comprovado  a  ação  ou  omissão  do  sujeito
passivo ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à  aplicação
da  penalidade  pecuniária”  (art.  149,  VI,  do  Código  Tributário
Nacional).

Constituído o crédito tributário – o que, decerto, terá  ocorrido  no
mais das vezes –, sua exclusão só se poderá dar por remissão, que é o
“perdão legal do crédito tributário”. É Carrazza[4] (pág.  773)  quem
explica:

           “É, na terminologia do CTN, uma causa extintiva do crédito
           tributário (art. 156, IV). Faz desaparecer  o  tributo  já
           nascido e só pode ser concedida por lei da pessoa política
           tributante. Fazemos esta última  proclamação  baseados  no
           princípio da indisponibilidade do  interesse  público,  de
           largo trânsito no Direito Tributário brasileiro. A Fazenda
           Pública não é a  ‘dona’  do  tributo.  Ela  o  lança  e  o
           arrecada, nos estritos termos da lei. Não lhe é dado abrir
           mão, sponte própria, de seu recolhimento. Pelo  contrário,
           só poderá deixar de arrecadá-lo em cumprimento a  uma  lei
           autorizadora (praticará, pois, também neste caso,  um  ato
           administrativo vinculado).”

Enfim, quer se trate de anistia, quer de remissão, uma  ou  outra  só
podem ser concedidas mediante lei específica, por expressa  exigência
constitucional, não observada pelo governo do Estado:

           “Art. 150 (...)


           §6º Qualquer subsídio  ou  isenção,  redução  de  base  de
           cálculo,  concessão  de  crédito  presumido,  anistia   ou
           remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só
           poderá ser  concedido  mediante  lei  específica  federal,
           estadual  ou  municipal,  que  regule  exclusivamente   as
           matérias acima enumeradas ou o correspondente  tributo  ou
           contribuição, sem prejuízo do disposto no art.  155,  §2º,
           inc. XII, ‘g’. ”

Não se precipite o  desavisado  exegeta  a  argumentar  que  a  norma
constitucional refere-se com exclusividade  às  espécies  tributárias
que enumera (impostos, taxas  e  contribuições).  Não  é  verdade.  A
simples referência a anistia remete, por força de sua conceituação, à
noção de penalidades pecuniárias. Não há anistia  que  não  as  tenha
como objeto. A lei, assim como a  Constituição  Federal,  não  possui
termos inúteis. Toda hermenêutica  deve  conduzir  à  compreensão  da
utilidade de cada termo empregado.

Nem se exclua, por força do mesmo raciocínio, a hipótese de remissão,
para o fim de se concluir que não haveria  necessidade  de  esta  ser
concedida por lei por  ter  sido  constituído  o  respectivo  crédito
tributário por penalidades pecuniárias. A remissão tem por  objeto  o
crédito  tributário  constituído,  seja  ele  decorrente  do  próprio
tributo, seja das penalidades pecuniárias aplicadas. Estas compõem  o
objeto da obrigação principal, nos  exatos  termos  do  art.  113  do
Código Tributário Nacional.. Mesmo quando acessórias, tais obrigações
convertem-se em principais (art. 113, §3º):

           “Art.  113  -  A  obrigação  tributária  é  principal   ou
           acessória.


           §1º- A obrigação principal surge com a ocorrência do  fato
           gerador,  tem  por  objeto  o  pagamento  de  tributo   ou
           penalidade  pecuniária  e  extingue-se  juntamente  com  o
           crédito dela decorrente.


           §2º  -  A  obrigação  acessória  decorre   da   legislação
           tributária e tem por objeto as  prestações,  positivas  ou
           negativas, nela previstas no interesse da  arrecadação  ou
           da fiscalização dos tributos.


           §3º - A obrigação acessória,  pelo  simples  fato  da  sua
           inobservância,   converte-se   em   obrigação    principal
           relativamente a penalidade pecuniária.

O já mencionado Roque Antônio Carrazza[5], leciona:

           “Quem cria tributos pode, por igual modo, aumentar a carga
           tributária (agravando a alíquota ou a base de  cálculo  da
           exação), diminuí-la (adotando o procedimento  inverso)  ou
           até suprimi-la, por intermédio da  não-tributação  pura  e
           simples. Pode, ainda, isentar tributos”.

Mais adiante, arremata[6]:

           “Por óbvio, as  remissões  e  as  anistias  só  podem  ser
           concedidas por meio de lei editada  pela  pessoa  política
           tributante.  Só  quem   tributou   –   tendo   competência
           constitucional para fazê-lo – pode  remitir  ou  anistiar.
           Vale, a respeito, mutatis mutandis, o  que  escrevemos  no
           item  3.1  acerca  das   isenções   concedidas   por   lei
           ordinária”[7].

José Souto Maior Borges[8] complementa:

           “Ao atribuir a competência para tributar,  a  Constituição
           Federal não apenas permite, mas  às  vezes  propugna,  ela
           própria (...) a abstenção do exercício  dessa  competência
           pela  via  da  isenção,  em  determinadas   circunstâncias
           exceopcionais.


           “Além  disso,   a   constituição   estabelece   princípios
           expressos,  como  o  da  legalidade  tributária  (...)   e
           implícitos, como o de  isonomia  fiscal  ou  de  igualdade
           perante o Fisco (....) que vinculam a legislação ordinária
           e complementar (...) na instituição de isenções.


           “Conseqüentemente,  estão  sujeitas   a   isenções,   pelo
           ordenamento constitucional tributário, a  condicionamentos
           idênticos aos que são estabelecidos para a instituição  de
           tributos. Torna-se manifesta, assim, a interligação  entre
           o regime jurídico do tributo e o das isenções”

Vale ainda reproduzir outra lição de Carrazza[9]:

           “Desenvolvendo a idéia, a Constituição não  deixa  dúvidas
           no sentido de que  ninguém  deve  recolher  o  tributo  ou
           deixar de fazê-lo (isenção), total ou parcialmente,  senão
           em virtude de lei”

Por fim, José Souto Maior Borges[10] (..., p. 2):

           “O poder de isentar apresenta certa simetria com  o  poder
           de tributar. Tal circunstância  fornece  a  explicação  do
           fato de que praticamente todos os problemas que  convergem
           para a área do tributo  podem  ser  estudados  sob  ângulo
           oposto:  o  da  isenção.  Assim  como  existem  limitações
           constitucionais ao poder de tributar, há limites  que  não
           podem ser transpostos pelo  poder  de  isentar,  porquanto
           ambos não passam de verso e reverso da mesma medalha”

No caso particular do ICMS, hipótese  tratada  no  decreto,  nada  se
modifica. Descabe interpretar a expressão “sem prejuízo do disposto”,
inserta na parte final do art. 150,  §6º,  da  Constituição  Federal,
como  uma  hipótese  de  exceção  à  regra  estabelecida   por   dito
dispositivo. Ao dizer “sem  prejuízo  do  disposto”,  o  constituinte
deixou claro que a regra estabelecida não prejudica outra regra, qual
seja, a do art. 155,  §2º,  XII,  “g”,  que  determina  caber  à  lei
complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos  Estados
e do Distrito Federal,  isenções,  incentivos  e  benefícios  fiscais
serão concedidos e revogados”. São regras que, justamente por não  se
prejudicarem, não se excluem uma à outra. Devem ser interpretadas  de
forma harmônica,  de  sorte  que  convivam  os  respectivos  comandos
normativos.

Tratando a respeito, Sacha Calmon Navarro Coelho[11], escreve:

           “É ver bem. O que cabe à lei complementar é regular o modo
           como  (medos  faciendi)  se  processarão   os   convênios.
           Evidentemente, a lei complementar não poderá definir a  um
           colegiado interestadual de funcionários  públicos  poderes
           para dar e tirar tributação (isenção  e  reduções  e  suas
           revogações) sem lei, contra  o  princípio  da  legalidade.
           Estes convênios não são invenção do constituinte de  1988.
           (...) Convênio é acordo, ajuste, combinação e  promana  de
           reunião   de   Estados-Membros.    A    esta    comparecem
           representantes de cada  Estado  indicados  pelo  chefe  do
           Executivo  nas  unidades  federadas.  Não  é,   assim,   o
           representante do povo do estado que  se  faz  presente  na
           Assembléia, mas o preposto do Executivo, via de  regra  um
           Secretário de Estado,  usualmente  o  da  fazenda  ou  das
           finanças. Nestas assembléias são gestados os convênios, ou
           melhor, as ‘propostas’ de convênios. Em verdade o conteúdo
           dos convênios só passa a valer depois que  as  Assembléias
           Legislativas – casas onde se faz representar  o  povo  dos
           estados  –  ratificam   os   convênios   prefirmados   nas
           assembléias”.


           “O princípio da legalidade da tributação e  da  exoneração
           abarca por inteiro a disciplina  do  tributo  e  dos  seus
           elementos estruturais”.


           “No concernente ao tema – o mecanismo dos convênios  –,  a
           Lei Complementar n. 24 contém uma descrição legal de norma
           técnica absolutamente inválida. É a seguinte:  ‘Dentro  do
           prazo de quinze  (15)  dias  contados  da  publicação  dos
           convênios no Diário Oficial da União, e  independentemente
           de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo  de  cada
           Unidade da Federação publicará Decreto ratificando ou  não
           os  convênios  celebrados,   considerando-se   ratificação
           tácita dos convênios a  falta  de  manifestação  no  prazo
           assinalado neste artigo’. Esta fórmula desconforme  com  a
           Constituição é inválida.  O  convênio  só  pode  valer  se
           ratificado pelo Legislativo estadual”.

A irregularidade que pretendemos sanar com a edição deste projeto  de
decreto legislativo é  repetição  de  episódio  já  vivido  por  esta
Assembléia Legislativa, no ano de  2003.  Naquela  ocasião,  o  nobre
Deputado Jorge Caruso propôs o PDL  9,  de  2003,  dispondo  sobre  a
sustação do Decreto nº. 48.237,  de  13  de  novembro  de  2003,  que
tratava de tema idêntico, ou seja, a dispensa e redução  de  juros  e
multas e o parcelamento de débitos fiscais relacionados com o ICM e o
ICMS.
Vendo-se  pressionado,  o  Senhor  Governador  optou  por  recuar   e
encaminhar a esta Casa o Projeto de Lei nº. 1.273/2003, com  conteúdo
idêntico ao do decreto que  se  pretendia  sustar.  Na  exposição  de
motivos assinada pelo Secretário da Fazenda e  pelo  Procurador-Geral
do Estado, há referência expressa ao episódio no parágrafo anterior:

                  “O convênio em apreço foi disciplinado por meio  do
                  Decreto nº. 48.237, de 13 de novembro de 2003,  com
                  fundamento na Lei Complementar  nº.  24,  de  7  de
                  janeiro de 1975, de modo similar  ao  ocorrido  nos
                  exercícios de 2000 (Decretos nº.s 44.970 e  44.971)
                  e 2002 (Decreto nº. 47.067). No entanto, por  haver
                  sido   suscitada,   no   âmbito    da    Assembléia
                  Legislativa, a tese de que se trataria  de  matéria
                  sujeita a  reserva  legal  e  considerando  que,  a
                  despeito do entendimento da Administração  Estadual
                  de  que  a  concessão  de   anistia,   remissão   e
                  parcelamento de débitos fiscais relacionados com  o
                  ICMS podem ser feitos  por  meio  de  decreto,  nos
                  termos  do  artigo  150,  §   6º,   in   fine,   da
                  Constituição Federal, não há óbice à veiculação  da
                  medida também por ato legislativo,  daí  porque  se
                  decidiu pela elaboração do presente anteprojeto  de
                  lei,  que  reproduz  a  disciplina  normativa   que
                  houvera  sido  emprestada  pelo  ato   regulamentar
                  mencionado.”
Em 2006, novo projeto com o mesmo objetivo foi enviado a  esta  Casa,
para apreciação, ou seja, o Governador de então acatava a tese de que
a dispensa de juros e multas  sobre  débitos  fiscais  somente  seria
possível  através  de  lei  específica.  É  o  PL  501/2006,  que  se
transformou na Lei nº. 12.399, de 2006.
Causa-nos surpresa, portanto, que o Governador José Serra insista  em
adotar  o  posicionamento  já  criticado  anteriormente,  editando  o
Decreto nº. 51.754. Alega  Sua  Excelência  que  está  embasado  pelo
Parecer PA nº. 35/2007, exarado pela Procuradoria  Geral  do  Estado,
mas não reproduz, no Diário Oficial, os termos desse parecer.

Com  tais  considerações,  entendemos  que  o  Decreto  editado  pelo
Governador  do  Estado  está  em  absoluta  desconformidade  com   os
princípios  esculpidos  na  Constituição  Federal,  sobretudo  o   da
separação de poderes, pois, ao  editar  referida  norma,  usurpou  da
competência própria do  Poder  Legislativo  estadual,  ao  qual  cabe
apreciar a iniciativa do Executivo,  por  meio  de  projeto  de  lei,
aprovando-o ou não.

      ..

                       Sala das Sessões, em 19/4/2007






                               a)  Simão Pedro

                           -----------------------
[1] “Curso de Direito Constitucional Tributário”, 17ª ed., Malheiros, 2002,
pág. 773
[2] “Curso de Direito Tributário”, 19ª ed., Malheiros, 2001, p. 200
[3] Ob. cit., 200
[4] Ob. Cit., 773
[5] Ob. Cit., pág. 727
[6] Ob. Cit., pág. 775
[7] “Só a pessoa que validamente criou (ou pode criar) por meio de lei, o
tributo é que pode criar a isenção, desde que o faça, também, por meio de
lei” (ob. cit., p. 743)
[8] “Isenções Tributárias”, p. 21
[9] Ob. cit., pág. 729
[10] Ob. cit., pág. 2
[11] “O Controle da Constitucionalidade das Leis”, 3ª ed., Del Rey, 1999,
p. 408