
PARECER Nº 1455, DE  2010



DE  RELATOR  ESPECIAL,  EM  SUBSTITUIÇÃO  AO  DA  COMISSÃO  DE  FINANÇAS   E
ORÇAMENTO, SOBRE O PROCESSO RGL Nº 424, DE 2010




             Por  intermédio  do  ofício  CG.C.EBC  nº  37/2010,  o  Senhor
Conselheiro  do Tribunal de Contas do Estado de  São  Paulo  enviou  a  esta
Casa, cópia de peças dos autos do processo TC-  1697/026/07,  que  trata  do
exame da Tomada de Preços nº 05/1690/06/02 e decorrente  contrato  celebrado
entre a Fundação para o Desenvolvimento da Educação do Estado de  São  Paulo
– FDE e  a  Landa  Engenharia  e  Construções  Ltda.  para  as  providências
cabíveis à espécie.


             Encaminhada a comunicação à Comissão de Finanças  e  Orçamento
para exarar o seu parecer, e não tendo aquele órgão técnico  se  manifestado
no prazo regimental, nos termos do  artigo  239,  parte  final,  do  Diploma
Regimental,  ensejou  nossa  designação  para,  na  qualidade   de   Relator
Especial, substituí-lo, no sentido de  examinar  o  teor  do  decidido  pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e de firmar o competente  parecer.



             Ao examiná-lo verifica-se que os autos versam sobre  a  Tomada
de Preços, Termo de Contrato de  27/12/06,  no  valor  de  R$1.252.557,78  e
Termo  de  Aditamento  de  13/03/07,   celebrado   entre   a   Fundação   de
Desenvolvimento da Educação do Estado de São Paulo – FDE e a  empresa  Landa
Engenharia e Construções Ltda., visando a construção de cobertura de  quadra
em estrutura mista (pilares pré-moldados de concreto e tesouras  metálicas),
na forma de execução indireta – no regime de empreitada por preço  unitário,
compreendendo provisão  de  todos  os  materiais  e  execução  de  todos  os
serviços que  permitam  as  intervenções  a  serem  realizadas  nos  prédios
escolares.


             Em julgamento,  pela  Egrégia  Primeira  Câmara  da  Corte  de
Contas, após devidamente  instruído  com  a  análise  dos  diversos  setores
técnicos, daquele Tribunal de Contas (ATJ e SDG), inclusive da  Procuradoria
da Fazenda do Estado e das respectivas  alegações  da  Contratante,  decidiu
pela irregularidade da Tomada  de  Preços,  considerando  vício  concreto  e
irrelevável  a  desclassificação  das  propostas  com  prejuízo  das  regras
previstas no artigo 48 da Lei de  Licitações,   aplicando-se  à  espécie  os
incisos XV e XXVII do artigo 2º, da Lei Complementar nº 709/93.


             Ante o teor do julgamento, a Contratante irresignada, interpôs
Recurso Ordinário, objetivando a reforma da respeitável Decisão  da  Egrégia
Primeira, que julgou irregulares a licitação e decorrente ajuste.


             Por seu turno, o Egrégio Plenário  do  Tribunal  da  Corte  de
Contas, em sessão de 21 de outubro de 2009,  resolveu  conhecer  do  recurso
ordinário e, quanto ao mérito negar-lhe provimento.


             Esse é, em apertada síntese, o teor do processado.


             Conquanto devamos respeitar o rico auxilio técnico  emprestado
no decisório em apreço é nosso entender que não há nenhum fato  entre  todos
os mencionados no curso da instrução que justifique a desaprovação dos  atos
praticados pela Contratante, nem mesmo aqueles aos quais  se  dedicou  maior
destaque, ou seja, a exclusão de propostas  inexeqüíveis,  considerada  pelo
Tribunal injustificada, de vez que, no seu entender  comprometeu  a  escolha
da proposta mais vantajosa para a Administração.


               Portanto, se é certo que a Lei de  Licitação  em  seu  artigo
48, estabelece presunção legal do que  deve  a  Administração  entender  por
Manifesta Inexeqüibilidade, parece igualmente correto que  o  mesmo  diploma
legal autoriza, por EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONTIDA NO  ARTIGO  44,  §  3º,  o
poder público a não fazer cego às  ocorrências  de  inexequibilidade,  AINDA
QUE NÃO MANIFESTAS disfarçadas por quaisquer que  sejam  os  expedientes  de
que possam se valer  os  licitantes.  a  fórmula  para  apuração  do  índice
disponibilidade financeira  exigido  do  licitante  deve  ser  abraçada  nos
termos do § 4º, do inciso III, do artigo 31, da Lei Federal nº 8.666/93.


               Há  de  se  notar,  que  a  Lei  não  apresenta  palavras  ou
disposições inúteis, então, cabe ao intérprete  harmonizar  os  dispositivos
legais de modo a que a exegese  realizada  não  redunde  no  apontamento  de
prescrições desprovidas de função.


               O artigo 48, inciso II, da Lei de Licitações, é  transparente
ao regular como hipótese de desclassificação a ocorrência de  propostas  com
preços manifestamente inexeqüíveis. E cuida, imediatamente a seguir, no  seu
§ 1º de esclarecer o que  deve  o  aplicador  da  Lei  entender  por  preços
manifestamente inexeqüíveis, isto é, estabelece aquilo que  se  convencionou
chamar de critério estatístico de aferição de regularidade dos preços.


                A  esse  propósito,  é  eloqüente  a  lição  proferida  pelo
Conselheiro do Tribunal de Contas Edgard Camargo  Rodrigues,  nos  autos  do
Proc. TC  nº  31500/026/03  –  fls.  1297.  r.  Sentença  de  16.09.04,  DOE
22.09.04.


 “Tem razão a contratante ao procurar garantir a exeqüibilidade  não  apenas
do montante  global  como  dos  preços  unitários,  evitando,  conforme  bem
exposto nas razões de defesa e na manifestação da Assessoria Técnica, que  a
oferta apresentasse valores mais altos para os serviços a  serem  executados
no início da obra e inexeqüíveis para os realizados ao final.


Concentrando  os  pagamentos  no  início  a  Administração,  por  um   lado,
praticamente “financia” a obra para a contratada e,  por  outro,  aumenta  o
risco da inadimplência do contrato, que se torna pouco lucrativo ao final.


Assim, atendidos  os  demais  ditames  legais,  acompanho  manifestações  de
Assessoria Técnica  e  PFE  e  julgo  regulares  a  tomada  de  preços  e  o
contrato.”


               De mais, não seria despiciendo alinhavar  que  a  posição  do
Poder Judiciário não tem sido diferente nesse mister.


-MM.Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, nos autos  do  Mandado
de Segurança – Processo nº 196/99:


“Legal e constitucional a exigência formulada na cláusula susb-item  6.3  já
que ao contrário do argumentado, afigura-se essa  condição  indispensável  à
garantia do cumprimento da execução do objeto do certame....


A  partir  então  dos  princípios  básicos  informadores   do   procedimento
licitatório, sabendo-se que não basta a administração  controle  a  proposta
mais vantajosa, mas também se faz necessário  que  ela  tenha  o  mínimo  de
garantias da execução do contrato..”


               Portanto, como destaca o d.  membro  do  Ministério  Público,
limitar o exame da exeqüibilidade aos números prescritos pelo artigo  48  da
Lei de Licitações, equivaleria a obrigar a Administração a fechar  os  olhos
a irregularidades, o que ficou  ainda  mais  evidente,  tendo  em  vista  os
efetivos vícios encontrados nas propostas ofertadas no presente certame.


                               Desse modo, manifestamos nossa  discordância
com a posição adotada pelo E. Tribunal de Contas, e,  dando  cumprimento  ao
parágrafo 1º, item 2,  do artigo 239 da Consolidação do  Regimento  Interno,
apresentamos o  seguinte  Projeto  de  Decreto  Legislativo,  que  propõe  o
arquivamento dos presentes autos, em homenagem à Justiça:









           PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº______, DE 2010.


                            Dispõe sobre a reforma da decisão do Tribunal
                 de Contas do Estado de São Paulo e dá outras providências.






                       A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
                       decreta:






                            “Artigo 1º - Considera-se regulares,  nos  autos
                       do processo TC-1697/026/2007, a Concorrência Pública
                       o Contrato e o Termo de Aditamento, firmado entre  a
                       Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE  e
                       a empresa Landa Engenharia e Construções Ltda.


                            Artigo 2º - Arquivem-se os autos, por não  caber
                       mais nenhuma providência.


                            Artigo 3º - Este decreto  legislativo  entra  em
                       vigor na data de sua publicação.”


             Concluindo,  somos  pela  aprovação  do  Projeto  de   Decreto
Legislativo ora apresentado, “ad referendum” do Plenário.









a) Roberto Engler - Relator Especial