
                 REQUERIMENTO DE INFORMAÇÃO Nº 236, DE 2016



   Nos termos  do  artigo  20,  inciso  XVI,  da  Constituição  do  Estado,
combinado com os artigos 31, incisos II e IV e §  4º,  e  166  do  Regimento
Interno Consolidado, requeremos seja oficiado ao Ilmo.  Secretário  Estadual
da Fazenda, Sr. Renato Villela, e seja dada ciência  ao   Ilmo.  Coordenador
de Administração Tributária, Sr. Nivaldo Manêa  Bianchi,  para  que  prestem
informações a seguir do quanto a seguir apresentado:




   1. O regime da substituição tributária  foi  instituído  como  mecanismo
para evitar a evasão fiscal, sendo um facilitador para a  fiscalização  e  a
arrecadação de impostos.  No  caso  do  Imposto  incidente  sobre  Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e  sobre  Prestações  de  Serviços  de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), no  setor
de combustível, o cálculo do  tributo  a  partir  da  apuração  da  base  de
cálculo  deve  observância   às   normas   jurídicas   que   disciplinam   o
aproveitamento  do  crédito  o  que,  nesse  sentido,  intervém   na   ordem
econômica. Acerca  da  intervenção  indutiva,  o  Estado  vale-se  de  meios
legalmente estabelecidos para alcançar suas finalidades.
   Ocorre que, nos últimos anos vem  se  tornando  comum  a  instalação  de
postos  de  combustíveis  em  hipermercados,  ou  supermercados   paulistas,
pertencentes ao mesmo  grupo  empresarial,  os  quais  usufruem  de  maiores
margens  de  lucro,  de  eventuais  compensações  de  créditos   tributários
decorrentes  da  exploração  do  comércio  alimentar   e   da   revenda   de
combustíveis, afins  e  outros  derivados  de  petróleo.  Hipermercados,  ou
supermercados, comercializam grande diversidade de mercadorias e/ou bens  de
consumo, abrindo campo para a prática de subsídios cruzados.  Por  sua  vez,
os demais revendedores de combustíveis, os quais  exploram,  basicamente,  a
atividade mercantil de gasolina,  álcool  e  diesel  não  se  encontram  nas
mesmas condições. A  normatização  para  a  instituição  de  impostos  visa,
sempre que possível, observar o caráter pessoal, a fim de que  a  incidência
se dê em conformidade às capacidades econômica e jurídica  do  contribuinte,
competindo à Administração Tributária identificar as  atividades  econômicas
para conferir objetividade e alcance à  aplicação  das  regras  vigentes  na
regulação  das  relações  intersubjetivas.  E,  ainda,  compete  ao  Estado,
mediante a aplicação da  lei  vigente  e  pela  fiscalização,  adotar  ações
concretas que garantam condições à livre iniciativa e à livre  concorrência.
Essa conduta Estatal visa  reprimir  o  abuso  do  poder  econômico  que  se
manifeste pela  dominação  de  setores,  aumento  arbitrário  dos  lucros  e
possível eliminação da concorrência. Diante disso, pergunta-se:


          Autonomia do estabelecimento e independência da inscrição


   a) A Lei 11.929, de 12 de abril de 2005,  art.  8º,  inciso  I,  ofertou
redação ao art. 12, §2º, item 3, da Lei 6.374,  de  1º  de  março  de  1989,
conferindo autonomia ao estabelecimento em área e atividade  de  revenda  de
combustível e derivados de petróleo, assim definidas na legislação  federal.
Em vista disso,  fica  obrigado  o  contribuinte  a  promover  inscrição  no
Cadastro  de  Contribuintes  do  ICMS  de  forma  independente  das   demais
atividades desenvolvidas no  local.  Quais  regras  regulamentares  e  infra
legais emanadas do Poder  Executivo  conferem  aplicabilidade  às  referidas
leis?  Estas  regras,  vem  sendo  aplicadas  em  postos   de   combustíveis
instalados em hipermercados, ou supermercados no Estado  de  São  Paulo?  Se
sim, de que forma?


   Vedação ao crédito de ICMS quanto às operações mercantis e de serviços
   relacionados à revenda de combustíveis quando não houver preponderância
                               desta atividade


   b) Nos termos do art. 40, caput, I e §4º, da Lei 6.374/1989, sob redação
dada pela Lei 11.929/2005 (art. 8º, inciso III), quando  não  se  tratar  de
atividade  preponderante,  ou  principal  do  contribuinte  que  desenvolver
atividade de revenda de combustível e derivados de petróleo,  é  proibido  o
creditamento  do  ICMS  relativo  às  operações  mercantis  e  de   serviços
relacionados com a referida revenda de combustível. Esta vedação  vem  sendo
aplicada  aos  postos   de   gasolina   instalados   nos   hipermercados   e
supermercados? E se se tratem de “sociedades controladas”,  ou  “coligadas”,
ou, ainda, pertencentes ao mesmo grupo econômico? Nesse contexto,  como  vem
sendo interpretada e aplicada referida norma jurídica pela d.  Administração
Tributária do Estado de São Paulo?

       Vedação à centralização da apuração e recolhimento do ICMS e ao
  aproveitamento do crédito de ICMS decorrente na revenda de combustíveis e
                derivados para a liquidação do débito a pagar

   c) O art. 65-A, § único, da Lei 6.374/1989, sob a redação dada pela  Lei
11.929/2005 (art. 8º,  inciso  IV),  veda  a  centralização  da  apuração  e
recolhimento do ICMS a estabelecimento de combustíveis  e  outros  derivados
de petróleo,  com  relação  a  essa  atividade.  O  art.  102,  §3º  da  Lei
6.374/1989, também sob a redação dada pela Lei 11.929/2005 (art. 8º,  inciso
V), proíbe a utilização dos  créditos  do  ICMS  decorrente  da  revenda  de
combustíveis e demais derivados de  petróleo  para  fins  de  liquidação  do
débito fiscal. Referidas vedações vêm sendo aplicadas pela d.  Administração
Tributária Paulista quando  houver  exploração  pelo  mesmo  titular,  grupo
econômico,  sociedades  coligadas,  controladas,  ou  afins,  do   ramo   de
supermercados, ou hipermercados e de revenda de  combustíveis?  Se  sim,  em
que sentido? Se não, por quê? Há ordens judiciais que assegurem o direito  à
compensação na apuração do ICMS a estes setores? Se positivo, quais seriam?


     Condutas capazes de eliminar a concorrência e proporcionar aumento
                            arbitrário dos lucros


   d) No  que  respeita  à  livre  concorrência  no  setor  de  revenda  de
combustíveis e demais derivados  de  petróleo:  dentro  do  âmbito  de  cada
competência,  quais  as  medidas  concretas  vêm  sendo  adotadas   para   a
preservação da livre concorrência, repressão do abuso  do  poder  econômico,
dominação de mercados, e/ou condutas que possam eliminar  a  concorrência  e
proporcionar o aumento arbitrário dos lucros?  A  d.  Administração  Pública
tem observado modificações, ou distorções no  funcionamento  do  mercado  de
revenda de combustíveis no Estado de São Paulo? Se sim, de qual ordem e  sob
qual perspectiva?







                                JUSTIFICATIVA





   O presente Requerimento tem o propósito de verificar a eficácia social e
a aplicabilidade das normas jurídicas vigentes no Estado e  que  se  dirigem
ao setor  do  mercado  varejista  de  combustíveis  e  demais  derivados  de
petróleo,  diante  do  dinamismo  de  mercado,  especialmente:  i)  para   a
preservação da livre concorrência; ii) para elucidações  necessárias  acerca
da eficácia da incidência da norma jurídica tributária do  ICMS  (no  regime
não cumulativa, e no regime da substituição tributária), diante do dever  de
observância do caráter  pessoal  e  da  graduação  em  conformidade  com  as
capacidades jurídica e econômica do contribuinte.


   Tornou-se fato notório, porquanto ter sido noticiado aos 26 de junho  de
2003 pela imprensa (“Estadão”) a instalação de  postos  de  combustíveis  no
terreno dos supermercados e hipermercados paulistas. A  matéria,  intitulada
“Supermercados aderem  a  postos  de  gasolina”  constatou:  “...São  apenas
algumas bombas e  caixas  para  pagamento  em  um  terreno  que  pertence  à
empresa, contra uma área de serviços  e  loja  de  conveniência  dos  postos
tradicionais  (...).  Lucro   tributário.   Até   agora,   além   do   fator
conveniência, havia outra motivação  para  as  empresas  interessadas  neste
negócio: a possibilidade, em alguns Estados, de crédito de ICMS previsto  na
lei de substituição tributária.  Como  o  combustível  é  vendido  a  preços
inferiores ao  que  foi  presumido  na  fonte,  os  supermercados  tinham  a
prerrogativa de obter créditos da diferença de  ICMS.  Na  prática,  abatiam
estes valores do tributo a pagar por outros produtos. (...)”[1].


   A forte concentração do ramo de supermercados  nas  últimas  décadas  no
setor de revenda de combustíveis e afins, o  fortalecimento  desses  agentes
econômicos nas  negociações  com  fornecedores,  conjugados  à  ausência  de
observância do caráter pessoal e da  graduação  da  incidência  do  ICMS  na
substituição tributária  em  conformidade  com  a  capacidade  econômica  do
contribuinte,  se  comparados  tais  agentes  com  os  estabelecimentos  que
explorem, estritamente, a atividade de  revenda  de  combustíveis  e  outros
derivados de  petróleo,  implicam  concentração  nociva  aos  interesses  do
consumidor.


   Tal concentração vem ocorrendo, conforme observado por  especialista  em
energia, Adriano Pires. Segundo ele, o “Carrefour já  possui  92  postos,  o
Pão de Açúcar 115, o Makro 26 e o Wal Mart entrou depois  mas  já  possui  3
postos e está no mercado disposto a novas aquisições...”[2].


   Sobre o “Poder de  Mercado  dos  Grandes  Varejistas  (Buyer´s  power  e
dependência econômica)”, a autora Paula A.  Forgioni  elucida:  “...Um  viés
importante dessa figura antitruste é ligado ao exercício  do  byer´s  power,
ou seja, do poder detido por agentes econômicos varejistas de grande  porte.
Desde os anos 70, em alguns setores da  economia,  intensificou-se  o  poder
desses distribuidores e, com  isso,  alterou-se  a  dinâmica  dos  contratos
celebrados com  os  fornecedores.  Basta  pensarmos  na  força  dos  grandes
varejistas como Wal-Mart[3], Carrefour e, entre nós, Grupo Pão de Açúcar.  É
comum  encontrarmos  nomes  ligados  à  grande  distribuição  nos  primeiros
lugares  das  listas  das  maiores  fortunas  do  mundo.  (...)  Os  grandes
varejistas conseguem suplantar as dificuldades  inerentes  à  saturação  que
advém do crescimento excessivo mediante corte de custos,  tanto  no  que  se
refere a empregados,  quanto  a  fornecedores.  A  política  agressiva,  que
implica a exploração da situação de dependência  econômica  em  relação  aos
fornecedores de menor porte,  tem  sido  referida  como  ´efeito  Wal-Mart´.
(...)”[4].

   É dever do Estado, a que pertence a d.  Administração  Tributária  e  d.
Secretarias: i)  instituir,  aplicar  e  fazer  valer  as  normas  jurídicas
vigentes de forma  a  garantir  a  incidência  tributária  de  impostos  com
observância do caráter pessoal e gradual em conformidade  com  a  capacidade
econômica  do  contribuinte,  inclusive  na  sistemática   da   substituição
tributária sem que sua finalidade sofra distorção, observando,  portanto,  a
realidade do mercado; ii) exercer intervenção indutiva, de forma a  garantir
a livre concorrência para reprimir,  nos  termos  da  lei,  abuso  do  poder
econômico manifestado pela dominação  de  mercado,  aumento  arbitrário  dos
lucros e possível eliminação da concorrência.


   Em vista do acima exposto, a sociedade e seus representantes  não  podem
deixar de  solicitar  elucidações  e  esclarecimentos  para  as  autoridades
competentes,  intérpretes  autênticos  da  lei  e  aplicadores  das   normas
jurídicas vigentes.




   A fim de decidir sobre o sistema tributário e, particularmente, sobre  a
legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de  Mercadorias
e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e  Intermunicipal
e de Comunicação (ICMS) em setores  que  compõem  o  mercado  produtivo,  no
caso, o setor de revenda de combustíveis e outros derivados de petróleo,  e,
ainda, na busca do equilíbrio na exploração  das  atividades  econômicas  em
preservação da livre concorrência,  justifica-se  o  presente  requerimento.
Este, dirige-se à d. Secretaria Estadual da Fazenda e à d. Coordenadoria  de
Administração Tributária, bem como à d. Secretaria Estadual de  Justiça,  em
vista das matérias aqui abrangidas pertencerem às respectivas competências.




   Por ora, solicitamos o concurso dos Membros da Comissão  de  Finanças  e
Orçamento para a aprovação do presente Requerimento.








                       Sala das Sessões, em 5/10/2016.





                               a) Jorge Caruso

                           -----------------------
[1]http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,supermercados-aderem-a-
postos-de-gasolina,20030626p19487
[2]        Http://www.biodieselbr.com/noticias/em-foco/distribuicao-revenda-
modificacoes-mercado-combustiveis-27-11-09.htm
[3] Nota de rodapé: Direito Concorrencial e Restrições Verticais,  Paula  A.
Forgioni, pp. 296, São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007: Noticia-
se que o Wal-Mart – o maior empregador privado do mundo, com  60%  de  todas
as vendas de varejo feitas nos EUA – tem aumentado seus lucros ao  ritmo  de
15% ao ano. Essa rede americana tornou-se,  em  2003,  a  maior  empresa  do
planeta,  com  faturamento  anual  de  245  bilhões  de  dólares,  superando
gigantes como a General Motors e a Microsoft. O que possibilitou a  Wal-Mart
alcançar essa posição foi uma agressiva estratégia  de  competição,  baseada
no corte radical de custos,  nos  baixos  salários  pagos  aos  funcionários
(cerca de 60% da média salarial dos concorrentes) e na dura  negociação  com
os fornecedores, ao mesmo tempo em que provocou a quebra de duas dezenas  de
concorrentes (Cf.Moati, L´avenir de la grand distribution, p. 10, e  Revista
Veja, edição de janeiro de 2004, p. 82-84);
[4] Direito Concorrencial e Restrições Verticais, Paula A. Forgioni, pp.
296-297, São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007;