
                         PARECER  Nº  279,  DE  2009

DE  RELATOR  ESPECIAL,  EM  SUBSTITUIÇÃO  AO  DA  COMISSÃO  DE  FINANÇAS   E
ORÇAMENTO, SOBRE O PROCESSO RGL Nº 4315, DE 2008


             Por  intermédio  do  ofício  C.ECR.  nº  767/2008,  o   Senhor
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado  de  São  Paulo  enviou  a  esta
Casa, cópia de peças dos autos do processo TC- 007182/026/06, que  trata  do
julgamento do  contrato  celebrado  entre  o  Departamento  de  Estradas  de
Rodagem do Estado de São Paulo – DER  e  a  Construtora  Madri  Ltda.,  para
providências cabíveis à espécie.


             Encaminhada a comunicação à Comissão de Finanças  e  Orçamento
para exarar o seu parecer, e não tendo aquele órgão técnico  se  manifestado
no prazo regimental, nos termos do  artigo  239,  parte  final,  do  Diploma
Regimental,  ensejou  nossa  designação  para,  na  qualidade   de   Relator
Especial, substituí-lo, no sentido de  examinar  o  teor  do  decidido  pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e de firmar o competente  parecer.



             Ao examiná-lo verifica-se que os autos versam sobre  a  tomada
de preços n.º 14250-5 entre o Departamento de Estradas de Rodagem do  Estado
de São Paulo – DER e a Construtora Madri Ltda., com vistas  à  execução  das
obras e serviços de complementação da terraplenagem e  pavimentação  da  via
de acesso da Destilaria Decasa à  rodovia  vicinal  SPV  032,  inclusive  de
dispositivo de segurança, com extensão total de 5.030 metros.


             Em julgamento,  pela  Egrégia  Primeira  Câmara  da  Corte  de
Contas, na sessão de 1.º de abril de 2008, após devidamente instruído com  a
análise dos diversos setores técnicos, daquele Tribunal  de  Contas  (ATJ  e
SDG), inclusive da Procuradoria da  Fazenda  do  Estado  e  das  respectivas
alegações da Contratante, decidiu pela irregularidade da  tomada  de  preços
e, consequentemente, dos  termos  do  contrato  com  base  no  princípio  da
acessoriedade, acionando-se os incisos XV e XXVII,  do  artigo  2.º  da  Lei
Complementar 709/93.


             Ante o teor do julgamento, o Contratante irresignado, interpôs
Recurso Ordinário, objetivando a reforma da respeitável Decisão  da  Egrégia
Primeira Câmara, culminando, preliminarmente, com o conhecimento do  recurso
ordinário e, quanto ao mérito, com manutenção da sentença.


             Esse é, em apertada síntese, o teor do processado.


             Conquanto devamos respeitar o rico auxilio técnico  emprestado
no decisório em apreço, é nosso entender,  que  não  há  nenhum  fato  entre
todos os mencionados no curso da instrução que  ampare  a  desaprovação  dos
atos praticados pela Contratante, nem mesmo aquele ao qual se dedicou  maior
destaque, ou seja, o caráter restritivo e provável influencia no  resultado,
em razão da exigência de apresentação de atestado  pela  interessada  de  já
ter executado obras rodoviárias.


             Em diversas oportunidades temos firmado  a  convicção  de  que
deve merecer por parte do titular do controle  externo  –  o  próprio  Poder
Legislativo – e de seu órgão auxiliar, o Tribunal de  Contas  do  Estado  de
São  Paulo,  uma  aplicação  mais  comedida  na  análise  das  concorrências
públicas, mormente no que tange às exigências editalícias.


             Semelhante comedimento, sob a nossa ótica, se justifica à  luz
de princípios de magna  relevância  para  o  nosso  direito  administrativo,
porquanto recai sobre todo ato administrativo uma presunção  de  legalidade,
presunção que somente poderia ser elidida, ou por previsão  legislativa,  ou
por uma decisão judicial que declarasse a nulidade daquele ato.


             Nesse sentido, a conduta do DER encontra respaldado no próprio
entendimento da Corte de Contas, sobretudo se  levarmos  em  consideração  a
Súmula n.º 24 daquela Corte e ao artigo 30, § 5.º e inciso II, § 1.º da  Lei
n.º  8666/93,  mesmo  porque   a   natureza   da   obra   contratada   reúne
peculiaridades que impõe certas precauções, buscando  evitar  a  contratação
de empresa despreparada.


             A propósito, a decisão no TC 020705/026/03, em que  aceitou  a
limitação do número de atestados  (no  caso,  seis)  e  que  aqui  exigiu  a
demonstração de 50% dos quantitativos previstos, por somatória de no  máximo
dois contratos.


             Entendemos que o artigo 30, § 5.º da Lei n.º  8666/93  não  se
aplica ao caso, visto  que  vedação  temporal  a  que  se  refere  cuida  da
validade dos documentos e não do período de execução dos serviços.


             Nesse diapasão, interpretamos, a exemplo da Assessoria Técnica
da Corte de Contas e da Procuradoria da Fazenda do Estado, que as  condições
para qualificação econômico-financeira atendem ao  Estatuto  de  Licitações,
enquanto a exigência às  empresas  interessadas  experiência  específica  em
obras rodoviárias em face das peculiaridades que envolvem os  serviços  está
amparada pelo artigo 30, inciso II, e seu § 1.º da Lei  de  Licitações,  que
autoriza a nosso ver essa espécie de pressuposto, visando  permitir  disputa
entre  as  interessadas  que  efetivamente  possuem  condições  de  executar
semelhantes obras.


             Ademais, não restando demonstrado nos autos o dano causado  ao
Erário pelos atos em apreço, não se vislumbra nenhum elemento que permita  a
esta  Casa  qualquer  providência  desfavorável   aos   referidos   negócios
jurídicos.


             Desse modo, manifestamos  nossa  discordância  com  a  posição
adotada pelo E. Tribunal de Contas, e, dando cumprimento  ao  parágrafo  1º,
item 2, do artigo 239 da Consolidação do Regimento Interno,  apresentamos  o
seguinte Projeto de Decreto  Legislativo,  que  propõe  o  arquivamento  dos
presentes autos, em homenagem à Justiça:





           PROJETO  DE  DECRETO  LEGISLATIVO  Nº       ,  DE  2009





                            Dispõe sobre a reforma da decisão do Tribunal
                 de Contas do Estado de São Paulo e dá outras providências.






    A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:






    “Artigo  1º  -  Considera-se   regulares,   nos   autos   do   processo
TC7182/026/06, a Concorrência Pública, o Contrato  e  seu  respectivo  Termo
Aditivo de Aditamento n.º 444/06, firmados entre o Departamento de  Estradas
de Rodagem do Estado de São Paulo e a Construtora Madri Ltda.






    Artigo  2º  -  Arquivem-se  os  autos,  por  não  caber  mais   nenhuma
providência.






    Artigo 3º - Este decreto legislativo entra em  vigor  na  data  de  sua
publicação.”






    Concluindo, somos pela aprovação do Projeto de Decreto Legislativo ora
apresentado, “ad referendum” do Plenário.





    a) Roberto Engler - Relator Especial