


                 REQUERIMENTO DE INFORMAÇÃO Nº 286, DE 2011





      Nos termos do artigo 20, inciso XVI, da Constituição do Estado de  São
Paulo, combinado  com  o  artigo  166  da  XIII  Consolidação  do  Regimento
Interno, requeiro seja oficiado ao  Excelentíssimo  Senhor  Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, Fernando Grella Vieira , para que  preste
a seguinte informação:


     1) Segundo o disposto no §1º, “7”, e no §2º do  artigo  8º  da  LC  n.
        1.012/2007, bem como o disposto no artigo 3º, inciso VII, e §§2º  e
        3º do Decreto n.  52.859/2008,  a  contribuição  previdenciária  do
        servidor ocupante de cargo  efetivo  não  incide  sobre  a  parcela
        percebida em decorrência do exercício de cargo em  comissão  ou  de
        função  de  confiança,  cujos  décimos  ainda  não   tiverem   sido
        incorporados nos termos do artigo 133 da Constituição do Estado  de
        São Paulo, o que  somente  se  dá  após  um  ano  de  exercício  no
        respectivo cargo ou função. De acordo com a  sistemática  legal  da
        matéria, apenas após a incorporação do  respectivo  décimo,  é  que
        deve haver incidência da contribuição previdenciária. Sendo  assim,
        questiona-se se esta é a interpretação aplicada administrativamente
        no âmbito do Ministério Público Estadual.





                                JUSTIFICATIVA





             A Emenda Constitucional n° 20/1998 alterou a redação  original
do artigo 40 da Constituição Federal, instituindo  o  regime  previdenciário
de caráter contributivo aos servidores públicos ativos e inativos, bem  como
aos  pensionistas,  observados  critérios   que   preservem   o   equilíbrio
financeiro e atuarial previstos no próprio artigo  40  e  em  regulamentação
infraconstitucional.


             A primeira regulamentação infraconstitucional  se  deu  com  a
edição da Medida Provisória n° 1.723/98, convertida na Lei  n°  9.717/98,  a
qual delegou parte dessa competência ao Ministério  da  Previdência  Social,
nos seguintes termos:



                 Art. 9° Compete à União, por intermédio  do  Ministério  da
                 Previdência e Assistência Social:
                 l - a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes
                 próprios de previdência social dos  servidores  públicos  e
                 dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal  e
                 dos Municípios, e dos fundos a que se  refere  o  art.  6°,
                 para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;
                 II - o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e  das
                 diretrizes gerais previstos nesta Lei.
                 III - a apuração de infrações, por servidor credenciado,  e
                 a aplicaçãode penalidades, por  órgão  próprio,  nos  casos
                 previstos no art. 8º desta Lei.


             A regulamentação prevista no inciso II do art. 9º em  epígrafe
teve início com a edição da Orientação Normativa nº 21, de 21  de  junho  de
2000, a qual cuidou  apenas  de  definir  o  que  seria  regime  próprio  de
previdência, os benefícios não mais incluídos e a filiação ao  regime  geral
de previdência social dos ocupantes de cargo em comissão. Foi apenas  com  a
edição da  Orientação Normativa MPS nº 3/2004, que  foram  estabelecidas  as
diretrizes para fixação, pelos Estados e pelos Municípios,  da  contribuição
previdenciária dos servidores públicos efetivos. É o que dispôs  seu  artigo
21, §1º:


                      § 1º  A  lei  que  fixar  as  alíquotas  definirá  as
                      parcelas  remuneratórias  que  comporão  a  base   de
                      cálculo  da  contribuição,  podendo  prever   que   a
                      inclusão das parcelas pagas em decorrência  de  local
                      de trabalho, de função de confiança ou  de  cargo  em
                      comissão  será  feita  mediante  opção  expressa   do
                      servidor,   inclusive   quando   pagas    por    ente
                      cessionário.

             Segundo  o  mencionado  dispositivo,  repetido  nas   ON/MPS’s
posteriores, o ente federativo tem a faculdade de  escolher  quais  parcelas
remuneratórias podem compor a base de cálculo da  contribuição  do  servidor
para o respectivo Regime  Próprio  de  Previdência.  A  regra  em  destaque,
porém, deve levar em consideração o caráter  contributivo  do  sistema,  bem
delimitado no artigo 195, §5º, da Constituição de 1988:


                      § 5º - Nenhum  benefício  ou  serviço  da  seguridade
                      social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a
                      correspondente fonte de custeio total.


             Assim como não pode haver  benefício  sem  custeio,  não  pode
haver custeio que não repercuta em benefícios. Essa é uma  regra  decorrente
da adoção do caráter contributivo.


             Com efeito, pelo princípio da  contributividade,  excepcionado
unicamente pelo princípio da solidariedade (no que se refere à  contribuição
dos  inativos),  o  servidor  deve  contribuir  apenas  sobre  parcelas  que
comporão seus proventos. Segundo o §2º do artigo 40 da Constituição  Federal
o limite dos proventos deverá corresponder  à  remuneração  do  servidor  no
cargo efetivo. Logo, o servidor apenas poderá contribuir sobre parcelas  que
compõe sua “remuneração no cargo efetivo”  naquele momento.


             A definição de “remuneração no cargo efetivo” também foi  dada
pelo artigo 2º da ON/MPS nº 3/2004, in verbis:





                      VII  -  remuneração  do  cargo   efetivo,   o   valor
                      constituído pelos vencimentos e vantagens pecuniárias
                      permanentes  desse  cargo   estabelecidas   em   lei,
                      acrescido dos adicionais de caráter individual e  das
                      vantagens pessoais permanentes

             Do  exposto,  extraem-se  as  seguintes  conclusões:  o   ente
federativo  tem  discricionariedade  para  fixar  o  valor  da  contribuição
previdenciária, determinando a alíquota (não inferior à pratica pela  União)
e a base de cálculo, que não poderá ser superior ao valor da remuneração  de
seu cargo efetivo que será considerada para o cálculo dos  proventos.  Logo,
nenhum servidor poderá recolher contribuição  previdenciária  sobre  parcela
não incorporada, pois tal parcela não faz parte de seu cargo efetivo.  Se  o
servidor se aposentar naquele momento, tal parcela, ainda que  incorporável,
não comporá seus proventos.


             Por essa razão, agiu corretamente o Governo do Estado  de  São
Paulo ao encaminhar para esta Assembleia Legislativa o projeto  de  lei  que
originou a Lei Complementar n. 1.012/2007, regulamentando em parte o  Regime
Próprio de Previdência do Estado  de  São  Paulo.  Dispõe  o  artigo  8º  do
referido projeto:



                      Artigo 8º -  A  contribuição  social  dos  servidores
                      públicos titulares de cargos efetivos, ativos  e  dos
                      militares do governo de São Paulo, para a  manutenção
                      do regime próprio de previdência  social  do  Estado,
                      incluídas suas autarquias e fundações,  será  de  11%
                      (onze por cento) e incidirá  sobre  a  totalidade  da
                      base de contribuição.


                      § 1º - Para os fins desta lei complementar,  entende-
                      se como base de contribuição o total dos  vencimentos
                      do  servidor,  incluindo-se  o  vencimento  do  cargo
                      efetivo,   acrescido   das   vantagens    pecuniárias
                      permanentes estabelecidas em lei ou por  outros  atos
                      concessivos, dos adicionais de caráter  individual  e
                      de quaisquer outras vantagens, excluídas:
                      1. as diárias para viagens;
                      2. o auxílio-transporte;
                      3. o salário-família;
                      4. o salário-esposa;
                      5. o auxílio-alimentação;
                      6. as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de
                      local de trabalho;
                      7. a parcela percebida em decorrência do exercício de
                      cargo em comissão ou de função de confiança;
                      8. as demais vantagens não incorporáveis  instituídas
                      em lei; e
                      9. o abono de permanência de que tratam  o  §  19  do
                      artigo 40 da Constituição Federal, o §5º do artigo 2º
                      e o § 1º do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41,
                      de 19 de dezembro de 2003 e  referido  no  artigo  4º
                      desta lei complementar.


                      § 2º - O servidor titular  de  cargo  efetivo  poderá
                      optar  pela  inclusão  na  base  de  contribuição  de
                      parcelas remuneratórias percebidas em decorrência  de
                      local de trabalho, de exercício de cargo em  comissão
                      ou de função de confiança, para efeito de cálculo  do
                      seu benefício previdenciário, respeitada, em qualquer
                      hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do  artigo
                      40 da Constituição Federal.


                      §  3º  -  A  inclusão  das  vantagens  referidas   no
                      parágrafo  anterior  para  efeito   de   cálculo   do
                      benefício previdenciário dependerá do cumprimento  de
                      tempo  mínimo   de   contribuição,   valores   médios
                      observados,  dentre   outros   requisitos   a   serem
                      previstos na regulamentação desta lei complementar.


                      § 4º - A regulamentação disciplinará  as  disposições
                      deste artigo.


                      § 5º - A contribuição dos servidores de que  trata  o
                      “caput”  deste  artigo  entrará  em  vigor  após   90
                      (noventa)  dias  da  data  da  publicação  desta  lei
                      complementar.


                      § 6º - A contribuição dos servidores de que tratam as
                      Leis Complementares n.ºs 180, de 12 de maio de  1978,
                      943, de 23 de junho de 2003 e 954, de 31 de  dezembro
                      de 2003 dos servidores civis; bem como a Lei nº  452,
                      de 2 de outubro de 1974 dos militares ficam mantidas,
                      inclusive proporcionalmente  aos  dias  de  vigência,
                      quando  for o caso, até o início do recolhimento  das
                      contribuições a que se refere o “caput” deste artigo.




             Está claro no artigo  citado,  especialmente  nos  trechos  em
destaque, que a parcela recebida pelo exercício de  cargo  em  comissão,  em
regra, não sofre incidência da contribuição previdenciária, a  menos  quando
o  servidor  expressamente  o  requeira  (o  que,  pela  redação   original,
dependeria inclusive de regulamentação, nos termos do §3º do mesmo artigo).


             Tal opção não é vantajosa para os servidores  alcançados  pela
paridade, nem para essa categoria foi criada.  Sua  adoção  tem  por  escopo
permitir  que   os   servidores   que   ingressaram   no   serviço   público
posteriormente a 31.12.2003 (cujos proventos não  são  mais  calculados  com
base no critério da paridade, mas  sim  através  de  cálculo  da  média  das
contribuições) possam optar  pela  inclusão,  na  base  de  cálculo  de  sua
contribuição previdenciária, da remuneração paga no exercício  de  cargo  em
comissão, obtendo, assim, um valor maior de proventos.




             De fato, podendo contribuir sobre a parcela  que  recebe  pelo
exercício do cargo em comissão, o servidor alcançado por essa  regra  poderá
obter proventos maiores  quando  de  sua  aposentadoria.  Já  os  servidores
efetivos  que  ingressaram  antes  de  31.12.2003,  a  opção  não  apresenta
vantagens, face ao princípio da paridade. É característica  desse  princípio
o servidor se aposentar com o valor da última remuneração (vencimentos  mais
vantagens incorporadas). Outra regra presente  no  regime  remuneratório  do
servidor público é serem as últimas remunerações maiores que  as  primeiras,
por força das incorporações de gratificações,  de  décimos  e  aquisição  de
vantagens que se dão ratione temporis. Devido a isso, o valor dos  proventos
do servidor alcançado pela paridade será quase sempre maior que a  média  de
sua remuneração.


             Nesse sentido, o fato de a Constituição do Estado de São Paulo
prever a incorporação de décimos pelo exercício de cargo em  comissão  (art.
133) não impede a aplicação do disposto no artigo 8º da Lei Complementar  nº
1.012/2007. Em primeiro lugar, porque a LC 1.012/2007 foi feita apenas  para
o Estado de São Paulo. Logo, não faria qualquer sentido o governo enviar  um
projeto para a Assembleia, que o aprovaria, sendo posteriormente  convertido
em lei, que não se aplicasse ao próprio Estado. Em segundo lugar, porque  as
incorporações são meras expectativas de direito.  Enquanto  o  servidor  não
incorporar um  décimo  da  vantagem,  ela  não  integra  seu  patrimônio  e,
portanto, não é uma vantagem permanente.  Se  não  é  permanente,  não  pode
haver incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o fato  gerador
do tributo somente se aperfeiçoa com o direito adquirido e não  com  a  mera
expectativa de direito. Apenas quando o décimo da vantagem é incorporado,  é
que ele passa a compor a remuneração de seu cargo  efetivo.  A  partir  daí,
sofrerá o desconto previdenciário.

             Alguns  procuram  contestar   a   regra,   dizendo   que   ela
desequilibra o regime previdenciário. Mas esse argumento deve  ser  refutado
por inúmeros motivos. Primeiro, trata-se  de  imposição  legal.  Segundo,  o
equilíbrio atuarial do sistema previdenciário deve compensar  os  benefícios
previstos para os servidores públicos. Por isso  se  fala  em  “equilíbrio”,
havendo ganhos e perdas dos dois lados que devem ser  equilibrados  mediante
a gestão atuarial do sistema. Um seguro de vida, por exemplo, enfrenta  mais
sinistros dentre as pessoas  mais  velhas.  Tal  custo  não  é  inteiramente
repassado aos segurados mais velhos, sendo também  diluído  dentre  os  mais
novos. Por isso as seguradoras diversificam suas carteiras. Da  mesma  forma
ocorre com o sistema previdenciário. A  fórmula  encontrada  para  evitar  o
desequilíbrio foi justamente a instituição  de  contribuição  dos  inativos.
Assim, o benefício da paridade passa a ser  compensado  com  a  contribuição
durante a inatividade.


             A despeito, porém, das regras previstas no artigo  8º  da  Lei
Complementar  n.  1012/2007  e  de  sua  regulamentação  pelo   Decreto   n.
52.859/2008, tem-se notícia de órgãos estaduais  que  continuam  descontando
de seus servidores  contribuição previdenciária sobre a  parcela  decorrente
do exercício de  cargo  em  comissão,  mesmo  sem  a  opção  destes,  o  que
afrontaria o disposto nas normas citadas.



             Por tais  motivos,  imbuído  esse  parlamentar  de  seu  dever
fiscalizador   constitucionalmente   previsto,   formulamos    o    presente
requerimento a fim de se esclarecer o  entendimento  do  Ministério  Público
Estadual acerca da matéria.






                       Sala das Sessões, em 26/8/2011





                               a) Edmir Chedid