


                       PROJETO DE LEI Nº 1638, DE 2015


                                 Acrescenta dispositivo no art. 4º  da  Lei
                                 nº 6.374, de 1º  de  março  de  1989,  que
                                 dispõe sobre  o  Imposto  Sobre  Operações
                                 Relativas à Circulação  de  Mercadorias  e
                                 Sobre Prestações de Serviços de Transporte
                                 Interestadual  e   Intermunicipal   e   de
                                 Comunicação (ICMS)





A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:


         Artigo 1º – Fica incluído no artigo 4º da Lei nº 6.374,  de  1º  de
março de 1989, que dispõe  sobre  o  Imposto  Sobre  Operações  Relativas  à
Circulação de Mercadorias e  Sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) o seguinte  parágrafo
único:


         “Artigo 4 –


         (...)


         Parágrafo único – Nas operações de fornecimento de energia elétrica
a  unidades  consumidoras  sujeitas  à  tarifa   binômia,   decorrentes   da
celebração de contratos com a concessionária de energia elétrica,  não  será
exigido o recolhimento do imposto relativamente ao valor que  corresponde  à
parcela referente à demanda  de  potência  não  utilizada  pelo  consumidor.
(NR)”


         Artigo 2º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.





                                JUSTIFICATIVA





         As empresas, por forca  das  inúmeras  atividades  que  desenvolvem
ficam obrigadas a firmar contratos de Fornecimento de Energia  Elétrica  com
as diversas companhias energéticas do estado.


         A maioria das empresas firmam convênios prevendo  além  do  efetivo
fornecimento de energia elétrica, a demanda reservada.  Caso  necessário  um
“plus” na  utilização  de  energia  elétrica,  este  será  assegurado  e  as
empresas poderão usufruí-lo sem prejuízos.


         Neste caso, as empresas ao efetuarem o pagamento de suas contas  de
energia elétrica pagam ICMS não só nos casos em que efetivamente utilizam  a
energia elétrica, como também são cobradas sobre  os  valores  devidos  pela
demanda contratada e não utilizada,  descaracterizando  a  própria  natureza
jurídica desse imposto.


         Dessa forma, resta claro que somente são passíveis de incidência do
ICMS os valores devidos à energia elétrica de fato  consumida/fruída,  sendo
incabível a tributação dos valores contratados para "demanda  reservada"  ou
"demanda contratada", tendo em vista que  não  se  configura  uma  "operação
relativa à circulação de mercadorias", mas tão  somente  um  seguro/garantia
de fornecimento de energia acaso seja necessário.


         Neste sentido se posicionou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do Resp 222.810/MG:


         O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica  efetivamente
         consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor,  a  que  tenha
         saído da linha de  transmissão  e  entrado  no  estabelecimento  da
         empresa. (...) Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o  valor
         do contrato referente a garantir a demanda reservada  de  potência.
         (1ª Turma. Relator Ministro José Delgado, DJ  15.5.2000).  (grifou-
         se)


         Consolidando o referido entendimento, o STJ editou a Súmula n° 391,
em 23 de setembro de 2009, in verbis:


         O  ICMS  incide  sobre  o  valor  da  tarifa  de  energia  elétrica
         correspondente  à  demanda  de  potência  efetivamente   utilizada.
         (grifou-se)


         Destarte, verifica-se que a Carta Magna, trata a  energia  elétrica
para fins de incidência de ICMS como mercadoria,  e  não  como  serviço.  No
mesmo sentido, o  art.  155,  §3º,  do  Código  Penal  equiparou  a  energia
elétrica à coisa móvel, para fins de configuração do crime  de  furto,  e  o
art. 83 I do Código  Civil  considera-a  como  bem  móvel  dotado  de  valor
econômico.  Assim, a hipótese de incidência do ICMS, in  casu,  consiste  na
circulação da energia elétrica, tida como mercadoria.
         Diante disso, a circulação da  energia  somente  ocorre  quando  há
consumo e apenas nesse caso a energia elétrica é gerada,  uma  vez  que  ela
consiste em um bem insuscetível de ser armazenado e depositado. Isto é,  não
ocorre geração nem circulação na ausência  de  consumo,  concluindo,  assim,
que não ocorre o fato gerador do ICMS nas operações em que não se utiliza  a
energia elétrica.


         Atualmente, diante da resistência dos Fiscos  estaduais  em  adotar
esse procedimento, resta ao contribuinte ingressar em juízo  para  solicitar
a observância  da  referida  Súmula  391  do  STJ,  assoberbando  o  já  tão
sobrecarregado Poder Judiciário.


         Desta feita,  patente  a  necessidade  de  exclusão  da  tributação
referente à potencia de energia contratada, mas não consumida,  da  base  de
cálculo do ICMS.


      Em síntese, são estas as razões que nos levam a solicitar a  aprovação
desta propositura que ora submetemos à deliberação dos nobres  Parlamentares
desta Casa.



                      Sala das Sessões, em 16/12/2015.





                           a) Milton Vieira - PSD