
                           PARECER Nº 286, DE 2009






DE  RELATOR  ESPECIAL,  EM  SUBSTITUIÇÃO  AO  DA  COMISSÃO  DE  FINANÇAS   E
ORÇAMENTO, SOBRE O PROCESSO RGL nº 2001, DE 2008










             Por  intermédio  do  ofício  CGCRRM  nº  371/2008,  o   Senhor
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo enviou a esta  Casa
cópia de peças  dos  autos  do  processo  TC-  20212/026/04,  que  trata  do
julgamento do contrato celebrado entre o Banco Nossa Caixa S/A  e  a  Affair
System Telecomunicações, para providências cabíveis à espécie.






              Encaminhada a comunicação à Comissão de Finanças e  Orçamento
para exarar o seu parecer, e não tendo aquele órgão técnico  se  manifestado
no prazo regimental, nos termos do  artigo  239,  parte  final,  do  Diploma
Regimental,  ensejou  nossa  designação  para,  na  qualidade   de   Relator
Especial, substituí-lo, no sentido de  examinar  o  teor  do  decidido  pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e de firmar o competente  parecer.







             Ao examiná-lo verifica-se que os autos versam sobre  a  Tomada
de Preços DICES.2 nº 0014/03, Contrato DICES.2 nº 1.622/04,  de  09/06/2004,
no valor de R$1.736.985,00, e o Termo de Aditamento de 09/12/04 no valor  de
R$433.484,00, celebrados pelo Banco  Nossa  Caixa  S/A  e  a  Affair  System
Telecomunicações,  com  vistas  ao  fornecimento  de  sistema  telefônico  e
gravação composto por Hardware, software, mobiliários monitores  de  cristal
liquido para sistema de mesa de operações financeiras e outras avenças.





             Em julgamento, pela Egrégia Segunda Câmara da Corte de Contas,
na sessão de 28 de novembro  de  2006,  após  devidamente  instruído  com  a
análise dos diversos setores técnicos, daquele Tribunal  de  Contas  (ATJ  e
SDG), inclusive da Procuradoria da  Fazenda  do  Estado  e  das  respectivas
alegações da Contratante, decidiu pela irregularidade do  tomada  de  preços
e, consequentemente, dos  termos  do  contrato  com  base  no  principio  da
acessoriedade, acionando-se os incisos XV e XXVII,  do  artigo  2º,  da  Lei
Complementar 709/93, considerando a consolidada Jurisprudência: que  veda  a
pontuação de atestados que comprovem experiência anterior,  utilizados  para
fins de habilitação (súmula nº 22);  que  veda  a  imposição  da  capacidade
técnico-operacional  (súmula  nº  23),  e  que  estabelece  ser  possível  a
exigência de comprovação da qualificação operacional, mediante  apresentação
de atestados, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova  de
execução de serviços similares, desde que em quantidade razoáveis  (  súmula
nº 24).






               Ante  o  teor  do  julgamento,  o  Contratante  irresignado,
interpôs Recurso Ordinário, objetivando a reforma da respeitável Decisão  da
Egrégia Segunda Câmara, culminando, preliminarmente, com o  conhecimento  do
recurso ordinário e, quanto ao mérito, com manutenção da sentença.






             Esse é, em apertada síntese, o teor do processado.





                        Conquanto devamos respeitar o rico  auxilio  técnico
emprestado no decisório em apreço, é nosso entender, que não há nenhum  fato
entre todos os mencionados no curso da instrução que ampare  a  desaprovação
dos atos praticados pela Contratante, nem mesmo aquele ao  qual  se  dedicou
maior destaque, ou seja, o  caráter  restritivo  e  provável  influência  no
resultado, em razão da fixação de número mínimo de atestados.


             Em diversas oportunidades temos firmado  a  convicção  de  que
deve merecer por parte do titular do controle  externo  –  o  próprio  Poder
Legislativo – e de seu órgão auxiliar, o Tribunal de  Contas  do  Estado  de
São  Paulo,  uma  aplicação  mais  comedida  na  análise  das  concorrências
públicas, mormente no que tange às exigências editalícias.






             Semelhante comedimento, sob a nossa ótica, se justifica à  luz
de princípios de magna  relevância  para  o  nosso  direito  administrativo,
porquanto recai sobre todo ato administrativo uma presunção  de  legalidade,
presunção que somente poderia ser elidida, ou por previsão  legislativa,  ou
por uma decisão judicial que declarasse a nulidade daquele ato.






             Nesse sentido,  a  conduta  do  Banco  Nossa  Caixa,  encontra
respaldado  no  próprio  entendimento  da  Corte  de  Contas,  sobretudo  se
levarmos em consideração a Súmula nº 24 daquela Corte e ao artigo 30,  §  5º
e inciso II, § 1º, da Lei nº  8666/93,  mesmo  porque  a  natureza  da  obra
contratada  reúne  peculiaridades  que  impõe  certas  precauções,  buscando
evitar a contratação de empresa despreparada.


             A propósito, a decisão no TC 020705/026/03, em que  aceitou  a
limitação a número de  atestados  (no  caso,  seis)  e  que  aqui  exigiu  a
demonstração de 50% dos quantitativos previstos, por somatória de no  máximo
dois contratos.










             Entendemos que o artigo 30, § 5º, da Lei  nº  8666/93  não  se
aplica ao caso, visto  que  vedação  temporal  a  que  se  refere  cuida  da
validade dos documentos e não do período de execução dos serviços.






             Nesse diapasão, interpretamos, a exemplo da Assessoria Técnica
da Corte de Contas e da Procuradoria da Fazenda do Estado, que as  condições
para qualificação econômico-financeira atendem ao  estatuto  de  licitações,
enquanto a exigência às empresas interessadas de experiência  específica  em
serviços de alta tecnologia face às  peculiaridades  que  os  envolvem  está
amparada pelo artigo 30, inciso II, e seu § 1º, da Lei das  Licitações,  que
autoriza, a nosso ver, tais pressupostos, visando permitir disputa entre  as
interessadas que efetivamente possuem condições de executá-los.






             Ademais, não restando demonstrado nos autos o dano causado  ao
Erário pelos atos em apreço, não se vislumbra nenhum elemento que permita  a
esta  Casa  qualquer  providência  desfavorável   aos   referidos   negócios
jurídicos.









                               Desse modo, manifestamos nossa  discordância
com a posição adotada pelo E. Tribunal de Contas, e,  dando  cumprimento  ao
parágrafo 1º, item 2,  do artigo 239 da Consolidação do  Regimento  Interno,
apresentamos o  seguinte  Projeto  de  Decreto  Legislativo,  que  propõe  o
arquivamento dos presentes autos, em homenagem à Justiça:









           PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº______, DE 2009








                            Dispõe sobre a reforma da decisão do Tribunal
                 de Contas do Estado de São Paulo e dá outras providências.






                       A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
                       decreta:






                            “Artigo 1º - Considera-se regulares,  nos  autos
                       do  processo  TC   020212/026/04,   a   Concorrência
                       Pública,  o  Contrato  e  seu  respectivo  Termo  de
                       Aditamento, firmados entre o Banco Nossa Caixa S/A e
                       a Affair System Telecomunicações Ltda.


                            Artigo 2º - Arquivem-se os autos, por não  caber
                       mais nenhuma providência.


                            Artigo 3º - Este decreto  legislativo  entra  em
                       vigor na data de sua publicação.”






             Concluindo, somos pela aprovação do Projeto de Decreto
Legislativo ora apresentado, “ad referendum” do Plenário.





                         a) Roberto Engler - Relator Especial