


                PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº 09, DE 2012


                                 Susta os efeitos do Decreto nº 58.031,  de
                                 9 de maio de 2012.









      A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECRETA:




          Artigo 1º - Fica sustado, com fundamento no inciso  IX  do  artigo
20 da Constituição do Estado, os efeitos do Decreto nº 58.031, de 9 de  maio
de 2012, que dispõe sobre a redução de  juros  e  multas  e  sobre  remissão
parcial do ICMS decorrente de  prestações  de  serviços  de  comunicação  na
hipótese que especifica.

          Artigo 2º - Este decreto legislativo entra em  vigor  na  data  de
sua publicação.





                                JUSTIFICATIVA







          Impende-se a sustação  dos  efeitos  do  Decreto  nº  58.031/2012,
justamente porque não há previsão legal para a cobrança  do  ICMS  sobre  os
serviços de comunicação visual em mídia exterior.

          Aliás, a prestação do serviço de  comunicação  em  mídia  exterior
encontra-se plenamente justificada pela sua não incidência do ICMS,  não  só
pela não previsibilidade da cobrança ante  o  que  dispõe  o  inciso  II  do
artigo  155  da  Constituição  Federal,   como   pelo   regramento   esparso
(legislação federal e estaduais) sobre a questão, assim como  a  opinião  de
ilustres tributaristas, os quais transcreveremos a seguir.

         Destarte, ao dar obediência ao princípio da legalidade  tributária,
deve-se definir, em lei, sem interpretações duvidosas,  o  fato  gerador  do
imposto,  de  forma  abstrata,  para  que  seja  incidente   nas   operações
efetivadas  em  concreto,  e  o  sujeito  passivo  da  obrigação  tributária
principal é a pessoa responsável pelo pagamento do imposto, na  condição  de
contribuinte, e quando tenha relação pessoal e direta  com  a  situação  que
constitui o fato gerador.


        O serviço de comunicação a que estatui o inciso II do artigo 155  da
Constituição Federal, tem caráter restrito  quanto  ao  seu  conceito,  para
envolver eminentemente a prestação  desses  serviços,  em  caráter  oneroso,
como contrapartida a um serviço previamente requisitado.  Não  fosse  assim,
toda a qualquer comunicação, até mesmo uma pessoa se  comunicar  com  outra,
poderia haver a incidência do tributo.

       E disso decorre o ensinamento do  Professor  Delvani  Alves  Lima  em
“Tributação  dos  Provedores  da  Internet  ICMS  ou  ISSQN”,  publicado  em
“Direito Tributário Atual”, 1ª edição, 2ª tiragem, págs. 297/319:

         “ A regra matriz do ICMS sobre serviços de  comunicação  é  prestar
serviços de comunicação, e não realizar comunicação.”

       Há diferença, portanto,  entre  prestar  serviços  de  comunicação  e
realizar simples comunicação para fins de tributação do ICMS.

       O Ministro do STJ Humberto Gomes  de  Barros,  ao  julgar  o  RECURSO
ESPECIAL nº 402.047 – MG (2201/0198674-0) conceituou o chamado  serviços  de
comunicação assim:

       EMENTA
        TRIBUTÁRIO  –  ICMS  –  “SERVIÇOS  DE  COMUNICAÇÃO”  –  CONCEITO   –
INCIDÊNCIA – AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – CLÁUSULA  PRIMEIRA  DO  CONVÊNIO
69/98.
        1.  Há  “serviço  de  comunicação”  quanto  um  terceito,   mediante
prestação  negocial-onerosa,  mantém  interlocutores  (emissor/receptor)  em
contato “por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão,  a  recepção,  a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação  de  comunicação  de
qualquer natureza”. Os meios necessários à consecução deste  fim  não  estão
ao alcance da incidência do ICMS-Comunicação.
       2. A hipótese de incidência do ICMS-Comunicação (LC 87/96;  art.  2º,
III) não permite a exigência do tributo com relação a  atividades  meramente
preparatórias ao  “serviço  de  comunicação”  propriamente  dito,  como  são
aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98.

       É crucial, também, o conceito de comunicação trazido pelo art. 6º  do
Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento  Geral  do  antigo
Código Brasileiro de Telecomunicações).

        COMUNICAÇÃO – Transferência unilateral ou  bilateral  de  informação
por meio de sinais convencionados.”

      Veja-se que, aqui, não há restrição à  bilateralidade  como  requisito
essencial da comunicação. Ela pode ser em um  único  sentido,  sem  resposta
unidirecional (rádio, televisão, radiochamada – “beep”  ou  “paging”  –  por
exemplo).
      Estão presentes, como regra, os elementos mínimos requeridos para  que
ocorra um processo de comunicação, quais sejam:



        a) a fonte;
        b) a mensagem (implícito, o código usado);
        c) o meio de transmissão;
        d) o receptor.

       Vejam que a  mensagem  (o  conteúdo)  em  si  é  irrelevante  para  a
definição do serviço. Entretanto, o  meio  ou  a  forma,  o  processo  ou  a
modalidade define a espécie de comunicação.

        Portanto, a incidência do ICMS não é  sobre  a  mera  realização  de
comunicação, isto é, a conversa em si, e sim sobre a  prestação  onerosa  do
serviço de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração,  a  emissão,
a recepção, a transmissão , a retransmissão, a repetição e  a  ampliação  de
comunicação de qualquer natureza.

        O ilustre jusrista  Roque  Carraza  também  esposa  entendimento  no
seguinte sentido:


              “Adiantamos  que  não  se  confundem  com   os   serviços   de
comunicação, não podendo, destarte, ser  tributados  por  meio  de  ICMS  os
serviços de propaganda, ainda que levados a efeito por empresas  ligadas  ao
setor de comunicações.  Afinal, o que se tributa por meio  de  ICMS  são  as
prestações de serviços de comunicação, e  não  as  prestações  de  quaisquer
serviços por empresas de comunicação.
               Positivamente,  a  simples   divulgação   de   propaganda   e
publicidade (por out-doors, banners, painéis,  alto-falantes,  emissoras  de
rádio, emissoras de televisão, internet  etc.)  não  tipifica  prestação  de
serviço de comunicação, seja porque a empresa que a  realiza  não  coloca  à
disposição de terceiros os meios e modos para que  troquem  mensagens,  seja
porque o destinatário não é identificado, seja, ainda, porque  não  interage
com o emissor.” (in ICMS. Editora Malheiros. 14ª Ed., 2009. Pg. 205).

         O ex-Professor de Direito Tributário da USP, Doutor  Alcides  Jorge
Costa estabelece como condição fundamental para se entender os  serviços  de
comunicação a distinção entre  meio  e  mensagem.  Para  esse  professor,  a
prestação do serviço existe  sempre  que  alguém  coloque  a  disposição  de
terceiros o meio veiculador  que  permitirá  o  transporte  da  mensagem  do
cliente.

         Também nesse sentido ensina, mais uma vez, o Prof. Carrazza:


         “Note-se que o ICMS não incide  sobre  a  comunicação  propriamente
dita, mas sobre a  “relação  comunicativa”,  isto  é,  a  atividade  de,  em
caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para  que
a comunicação ocorra.
          Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas  de  som,
telefones, rádio-transmissores etc.  Tudo, enfim, que faz  parte  da  infra-
estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.

         O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz  com
a  só  colocação  à  disposição  do  usuário  dos  meios  e  modos  aptos  à
transmissão e recepção de mensagens (...) São  irrelevantes,  para  fins  de
ICMS, tanto a transmissão em si mesma considerada (“relação  comunicativa”),
como o conteúdo da mensagem transmitida.
         É que o partícipe  da  relação  comunicativa  (v.g.,  os  locutores
esportivos)  não  prestam  serviços  nem  uns  para  os  outros,  nem   para
terceiros. Eles simplesmente se comunicam.
         Situação diversa ocorre quando pessoa (física ou  jurídica)  mantém
em funcionamento o  sistema  de  comunicações,  consistentes  em  terminais,
centrais, linhas de transmissão, satélites etc.
         Agora, sim:  há  uma  relação  negocial  entre  o  prestados  e  os
usuários que possibilita, a estes últimos, a comunicação. É o  quanto  basta
para que o ICMS  incida.  Mesmo  que  o  usuário  mantenha  os  equipamentos
desligados.”

         É de se ressaltar que o Governo do Distrito Federal, na  edição  de
seu Regulamento do  ICMS,  estabeleceu  de  forma  clara  e  insofismável  o
conceito de serviço de comunicação, previsto no § 2º do artigo 2º,  de  cuja
redação estendemos à Lei 6.374/89, através  deste  projeto  de  lei,  e  que
assim dispõe:

              “Art. 2º - ......

                  § 2º - Entende-se por prestação  onerosa  de  serviços  de
comunicação o ato de colocar à disposição de terceito, em caráter  negocial,
quaisquer meios e  modos  aptos  e  necessários  á  geração,  à  emissão,  à
recepção, à transmissão, à  retransmissão,  á  repetião,  à  ampliação  e  á
transferência unilateral ou bilateral de  mensagens,  símbolos,  caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

                 Segue o dispositivo,

                 “§  3º  -  Incluem-se  entre  os  serviços  de  comunicação
tributáveis pelo imposto, os serviços de:
                  I – telecomunicações (Lei nº 9.472,  de  16  de  julho  de
1997);
                II- radiodifusão sonora e de sons e  imagens,  relativamente
à veiculação de mensagens de terceiros (Lei nº 4.117, de  27  de  agosto  de
1962);
              III – telegrama (Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1979).”


        Vemos que o  legislador  do  Distrito  Federal  foi  muito  feliz  e
técnico ao elaborar o “conceito fiscal” para fins de  tributação  pelo  ICMS
dos serviços de comunicação.

         Isto  mesmo,  porque  presta  serviço  de  comunicação  aquele  que
disponibiliza canais ou condutos (meios  de  comunicação)  para  transportar
quaisquer mensagens que um terceiro pretenda receber ou enviar.

        A Lei Geral, em seu artigo 60, muito na linha  do  artigo  1.216  do
Código Civil, dá sentido ao termo serviço  de  telecomunicação  ,  revelando
substancial face ao termo telecomunicação:

               “Artigo  60  –  Serviço  de  telecomunicação  é  conjunto  de
atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.”

        Ora,  prestar  serviços  de  comunicação,  mediante  remuneração  ou
retribuição, a determinada pessoa (usuário), uma atividade  que  possibilite
a oferta de telecomunicação, é, em conseqüência do conceito  legal,  prestar
serviço de telecomunicação que é tributável pelo ICMS.

          Portanto,  possibilitar  a  oferta,   é,   em   outras   palavras,
disponibilizar meios.

         Só haverá incidência do ICMS quando se completa o negócio  jurídico
oneroso entre prestador e tomador (usuário) do serviço,  isto  é,  quanto  o
contratante , tomador do serviço, é cobrado por  ter  disponíveis  os  meios
aptos e necessários à comunicação individualmente.

           Ante  o   exposto,  plenamente  cabível  o  projeto  de   decreto
legislativo  que  ora  formulamos,  na  expectativa  de  sua  aprovação   em
plenário.








                       Sala das Sessões, em 22/11/2012


                              a) Campos Machado