
                          PARECER Nº 3071, DE 2007
      DE RELATOR ESPECIAL, EM SUBSTITUIÇÃO AO DA COMISSÃO DE FINANÇAS E
              ORÇAMENTO, SOBRE O PROCESSO RGL nº 3300, DE 2007.

             Por  intermédio  do  ofício  C.ECR  nº   429/2007,   o   Senhor
Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues enviou a esta Casa, cópia de peças  dos
autos do processo TC- 028697/026/03, que  trata  do  julgamento  do  certame
licitatório e o contrato celebrado entre a Fundação para Desenvolvimento  da
Educação - FDE e a empresa Construmik  Comércio  e  Construção  Ltda.,  para
providências cabíveis à espécie.

            Encaminhada a comunicação à Comissão  de  Finanças  e  Orçamento
para exarar o seu parecer, e não tendo aquele órgão técnico  se  manifestado
no prazo regimental, nos termos do  artigo  239,  parte  final,  do  Diploma
Regimental,  ensejou  nossa  designação  para,  na  qualidade   de   Relator
Especial, substituí-lo, no sentido de  examinar  o  teor  do  decidido  pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e de firmar o competente  parecer.


            Ao examiná-lo verifica-se que os autos versam  sobre:  a  Tomada
de Preços e o Contrato de nº 05/7821/02/02, firmado em  05/09/03,  encartado
às 18/156, entre a Fundação para Desenvolvimento  da  Educação  -  FDE  e  a
empresa Construmik Comércio e Construção  Ltda.,  visando  a  construção  de
prédio escolar com fornecimento, instalação, licenciamento e  manutenção  de
elevador elétrico de passageiros, em Campo Limpo Paulista, São Paulo.

            Em julgamento, pelo Conselheiro Edgard Camargo  Rodrigues,  após
devidamente instruído com a análise dos diversos setores  técnicos,  daquele
Tribunal de Contas (ATJ e SDG), inclusive  da  Procuradoria  da  Fazenda  do
Estado  e  das  respectivas   alegações   da   Contratante,   decidiu   pela
irregularidade  do  tomada  de  preços   e   o   conseqüente   Contrato   nº
05/7821/02/02, aplicando-se à espécie os incisos XV e XXVII  do  artigo  2º,
da Lei Complementar nº 709/93.

            Ante o teor do julgamento, a  Contratante  irresignada  interpôs
Recurso Ordinário, objetivando a reforma da respeitável decisão.

            Por seu turno, a Egrégia da Primeira  Câmara  daquela  Corte  de
Contas, em sessão de 27 de março  de  2007,  resolveu  conhecer  do  recurso
ordinário e, quanto ao mérito, em vista  das  razões  expostas  no  voto  do
Presidente e Relator,  considerou  o  instrumento  convocatório  restritivo,
porquanto  frustrou  o  caráter  competitivo  do   certame   e   ensejou   a
desclassificação  de  todas  as  proponentes,   negando-lhe   provimento   e
confirmando, em todos os seus termos, a respeitável decisão originária.

            Em seu bojo, sustentou  o  v.  Acórdão,  que  a  Recorrente  não
obteve êxito em afastar  os  sólidos  fundamentos  da  respeitável  sentença
prolatada pelo eminente  Conselheiro  Edgard  Camargo  Rodrigues,  sobretudo
quanto ao questionamento do critério de avaliação da fórmula para  apurar  o
fator de redução, ratificando o entendimento daquela decisão, no sentido  de
que restou claramente demonstrado  na  prática  caráter  restritivo  de  tal
regra, com a desclassificação inicial de todas as  interessadas  e,  após  a
reabertura de prazo, a apresentação de proposta por apenas  uma  empresa  (a
décima quarta colocada), e observando, ainda, conforme ATJ, que  a  primeira
colocada apresentou valor considerado exeqüível pelos  critérios  do  artigo
48, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

            Esse é, em apertada síntese, o teor do processado.

            Conquanto devamos respeitar o rico  auxilio  técnico  emprestado
no decisório em apreço, é nosso entender,  que  não  há  nenhum  fato  entre
todos os mencionados no curso da instrução que  ampare  a  desaprovação  dos
atos praticados pela Contratante, nem mesmo aquele ao qual se dedicou  maior
destaque, ou seja, o caráter restritivo do instrumento convocatório.

            Em diversas oportunidades temos firmado a convicção de que  deve
merecer por  parte  do  titular  do  controle  externo  -  o  próprio  Poder
Legislativo - e de seu órgão auxiliar, o Tribunal de  Contas  do  Estado  de
São Paulo, uma aplicação mais comedida na análise de contratos previstos  no
artigo 33, XIV e § 1º da Constituição do Estado.

            Semelhante comedimento, sob a nossa ótica, se  justifica  à  luz
de princípios de magna  relevância  para  o  nosso  direito  administrativo,
porquanto recai sobre todo ato administrativo uma presunção  de  legalidade,
presunção que somente poderia ser elidida, ou por previsão  legislativa,  ou
por uma decisão judicial que declarasse a nulidade daquele ato.

            Pois bem. Segundo o ATJ  -  U.Jurídica  às  fls.  1019/1020,  se
constata dos  presentes  autos,  orientada  pelas  informações  contidas  no
relatório da 6ª DF, o cumprimento  das  formalidades  legalmente  prescritas
para a espécie, especialmente no que concerne  à  existência  e  reserva  de
recurso, autorização para abertura do certame,  designação  da  Comissão  de
Julgamento,  adoção  modalidade  de  licitação   adequada,   elaboração   de
orçamento   básico,   correta   formulação   das   exigências   editalícias,
publicidade  da  convocação  e  dos  atos  referentes  à  licitação,  prévia
consulta ao departamento jurídico do órgão, que apresentou parecer  técnico-
jurídico  favorável,  obediência  do  prazo  legal  para   interposição   de
recursos, correta formulação do instrumento de contrato e publicação do  seu
extrato, bem como a verificação  da  compatibilidade  dos  preços  ajustados
como os praticados no mercado.

            De outra  parte,  cumpre  esclarecer,  que  em  matéria  análoga
tratada pelo eminente Conselheiro Renato Martins Costa, em sede  de  recurso
ordinário nos autos do TC - 28591/026/03 - 2ª Câmara, sessão de  05/12/2006,
o entendimento vazou-se nos seguintes termos:

            "A reprovação do procedimento da recorrente se deu por conta  da
desclassificação que, na licitação,  promoveu  das  propostas  cujos  preços
unitários se ostentaram inexeqüíveis, posto  que  estabelecera,  no  edital,
que seria observada a ordem  crescente  dos  valores  propostos  como  preço
global da obra. Pondero, no entanto, que à luz da disposição  do  §  3º,  do
artigo 44 da Lei  nº  8666/93  pode  ser  aceito  o  critério  adotado  pela
Comissão de Licitação da recorrente FDE, para não admitir as  propostas  que
apresentaram preços unitários incompatíveis com os dos  insumos  e  salários
do mercado, acrescidos dos respectivos encargos, porque fundados  em  BDI  e
Taxas  de  Leis  Sociais  equivocadas.  Assim,  inadmissíveis  e,  portanto,
inválidas que se faziam, não havia como serem levadas em  conta,  para  fins
de classificação final, no julgamento da  licitação.  Ressalto,  ainda,  que
procede o argumento recursal de que, ainda que as propostas  desconsideradas
viessem a ser submetidas  à  classificação  final,  os  preços  globais  que
ofertavam  superariam  os  apresentados   pela   contratada.   Enfim,   esta
persistiria  detendo  o  melhor  preço  total,  o  que  se  me  afigura   de
fundamental importância para a solução do  processo.  Acresce,  por  fim,  a
orientação jurisprudencial que, como apontado por SDG, vem se  firmando,  no
sentido da aceitação do critério adotado  pela  Fundação,  ressalvando  que,
sempre, no final, seja o julgamento da licitação procedido  em  conformidade
com o critério do melhor preço global, se este tiver sido o estabelecido  no
edital. Ante o exposto, na senda do pronunciamento de  SDG,  dou  provimento
ao  presente   recurso   ordinário   interposto   pela   Fundação   para   o
Desenvolvimento da Educação - FDE,  a  fim  de,  reformando  a  r.  sentença
recorrida, julgar regulares a tomada de preços  e  o  contrato  apreciados."
(grifo nosso)

             Como  não  poderia  ser  diferente,   considerando   semelhante
entendimento a SDG a fls. 1154, manifestou-se  pelo  provimento  do  recurso
ordinário interposto.

            Posto assim, nos afigura evidente que, o  tratamento  dado  pelo
instrumento convocatório à matéria foi pautado pela  irrestrita  observância
de  uma  interpretação  sistemática  da  legislação   incidente   sobre   as
licitações e contratações públicas.

            Nessa trilha, é nosso entendimento que, sob pena de  se  cometer
grave injustiça, incidindo em uso abusivo do poder de controle  de  que  foi
investido, este Parlamento só poderia considerar  irregular  o  critério  de
avaliação que continha em sua fórmula o "fator  de  redução",  objeto  deste
deslinde, se a invalidade que lhe é imputada

            fosse substancial ao interesse público. Não havendo ali  indício
de irregularidade, como,  a  nosso  ver,  mostrou-se  patente,  nada  merece
reprovação por parte deste Parlamento. Esta, aliás, é a  constatação  a  que
nos induz o exame destes autos.

            Ademais, não restando demonstrado nos autos o  dano  causado  ao
Erário pelos atos em apreço, não se vislumbra nenhum elemento que permita  a
esta  Casa  qualquer  providência  desfavorável   aos   referidos   negócios
jurídicos.

            Desse  modo,  manifestamos  nossa  discordância  com  a  posição
adotada pelo E. Tribunal de Contas, e, dando cumprimento  ao  parágrafo  1º,
item  2,   do  artigo  239  da  XI  Consolidação   do   Regimento   Interno,
apresentamos o  seguinte  Projeto  de  Decreto  Legislativo,  que  propõe  o
arquivamento dos presentes autos, em homenagem à Justiça:



              PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO Nº______, DE 2007.



                                  Dispõe  sobre  a  reforma  da  decisão  do
                                  Tribunal de Contas do Estado de São  Paulo
                                  e dá outras providências.



            A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO decreta:



            "Artigo 1º -  Considera-se  regulares,  nos  autos  do  processo
TC028697/026/03,  a  Tomada  de  Preço   e   o   conseqüente   Contrato   nº
05/7821/02/02,  celebrado  entre  a  Fundação  para  o  Desenvolvimento   da
Educação - FDE e a Construmik Comércio e Construção Ltda.

            Artigo 2º - Arquivem-se os autos, por  não  caber  mais  nenhuma
providência.

            Artigo 3º - Este decreto legislativo entra em vigor na  data  de
sua publicação."

             Concluindo,  somos  pela  aprovação  do  Projeto   de   Decreto
Legislativo ora apresentado, "ad referendum" do Plenário.



a)  Roberto Engler -  Relator Especial