


           PROPOSTA DE EMENDA Nº       7, DE 2007, À CONSTITUIÇÃO
                           DO ESTADO DE SÃO PAULO


                                 Inclui  artigo  123-A  e  §§  1º  e  2º  à
                                 Constituição do Estado.




A Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, nos termos do §  3º
do artigo 22 da Constituição do Estado, promulga a seguinte Emenda ao  texto
constitucional.


               Artigo 1º –  Ficam incluídos o artigo 123-A e os  §§1º e  2º
à Constituição do Estado de São Paulo:

               “Artigo 123 – A - O uso dos bens públicos por  entidades  de
direito público ou privado, aos quais for concedida, permitida  ou  delegada
a prestação de serviço público, poderá ser deferido, a  título  gratuito  ou
oneroso, nos termos da lei.

               § 1º O disposto neste artigo também é  aplicável  ao  espaço
aéreo e ao subsolo dos terrenos públicos.

               § 2º A retribuição pelo uso de bem  público  constituir-se-á
em preço público, fixado, exclusivamente, com  base  no  valor  atribuído  à
área ocupada.”

               Artigo 2º – Esta Emenda à Constituição  entra  em  vigor  na
data da publicação.






                                JUSTIFICATIVA


      Esta Proposta de Emenda à Constituição  tem  por  fim  consolidar,  na
forma de norma constitucional, um entendimento hoje esposado por  boa  parte
da doutrina e jurisprudência brasileiras, concernente  ao  uso  das  vias  e
logradouros públicos pelos titulares de concessão ou permissão  de  serviços
públicos.

      De fato, a prestação de boa parte dos serviços  públicos,  notadamente
dos serviços telefônicos e de fornecimento de  energia  elétrica,  requer  o
uso intensivo do subsolo urbano, especialmente para a  passagem  de  fios  e
cabos, assim como a instalação de estações transmissoras.

      A implantação  dessa  extensa  infra-estrutura  física  não  deixa  de
constituir um ônus para o Poder Público, pois  a  obrigação  de  reparar  os
danos eventualmente produzidos pelas  suas  obras,  atribuída  por  lei  aos
concessionários e permissionários dos serviços públicos,  não  compensa  nem
de longe os transtornos e despesas impostos pela intrincada rede  de  cabos,
fios e estações que existe  no  subsolo  ou  no  espaço  aéreo  das  grandes
cidades.

      Ademais  disso,  é  forçoso  reconhecer  que  nem  sempre  os  reparos
efetuados pelas empresas concessionárias, especialmente nas  vias  públicas,
atende aos padrões de qualidade exigíveis segundo as  normas  locais.  Isto,
porque, infelizmente, há a sensação generalizada de  que  tais  empresas  só
devem prestar contas à União,  estando  sujeitas  exclusivamente  às  normas
editadas pelo poder concedente. Ora,  nada  poderia  ser  mais  distante  da
realidade do que essa  assertiva.  De  fato,  como  decidiu  o  Tribunal  de
Justiça do Estado de Sergipe, em pronunciamento cristalino:

      “Em face da autonomia Municipal, estabelecida nos arts.  18  e  29  da
Constituição Federal, têm os Municípios poder e  competência  para  legislar
sobre impostos, taxas e tarifas públicas.

      A imunidade de que trata a Constituição Federal no § 3º, do art.  155,
é de natureza tributária e a retribuição cobrada, com base na Lei  Municipal
impugnada, não tem caráter de tributo, mas de tarifa, que  difere  de  taxa.
Assim, o fato gerador da cobrança, previsto na Lei Municipal, é de  natureza
administrativa e não tributária, uma vez que  visa  fixar  o  preço  público
para  o  uso  do  solo  municipal,  no   exercício   de   suas   atribuições
constitucionais" (MS 023/99 – Ac. nº 341/2000 – Rel. Des.  José  Antônio  de
Andrade Góes).

       "Mandado de Segurança Administrativo – Uso do solo urbano  –  Fixação
de tarifa – Constitucionalidade – Autonomia Municipal.

      1.Em face da autonomia Municipal, estabelecida nos arts. 18  e  29  da
Constituição Federal, têm os Municípios poder e  competência  para  legislar
sobre impostos, taxas e tarifas públicas;

      2. A imunidade de que trata a Constituição Federal no §  3º,  do  art.
155, é de natureza tributária e a  retribuição  cobrada,  com  base  na  Lei
Municipal impugnada, não tem caráter de tributo, mas de tarifa,  que  difere
de taxa. Assim, o fato gerador da cobrança, previsto na Lei Municipal, é  de
natureza administrativa e não tributária, uma vez que  visa  fixar  o  preço
público para o uso do solo  municipal,  no  exercício  de  suas  atribuições
constitucionais.

      3. Mandamus denegado. Decisão por maioria.

      (MS 021/99 – AC. nº 01/2000 – Rel. Des. Manuel Pascoal Nabuco  D´Ávila
– TJSE. Com idêntica ementa o Acórdão 03/2000 no MS 57/99).

      A imunidade a que se referem os acórdãos mencionados é aquela prevista
no art. 155, § 3º, da Constituição da República, que só faz recair sobre  as
operações de energia elétrica, serviços de  telecomunicações,  derivados  de
petróleo,  combustíveis  e  minerais  do  País  o  Imposto  sobre  Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias  e  sobre  Prestação  de  Serviços  de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação  –  ICMS.  Ela  é
constantemente invocada pelos concessionários e permissionários de  serviços
públicos em apoio a sua repulsa pela cobrança de qualquer  tarifa  pelo  uso
do solo urbano.

      Entretanto, como bem acentua a mesma decisão, a cobrança pelo  uso  do
solo tem natureza de preço público, é tarifa, não  taxa  ou  imposto.  Tanto
assim, que ela deverá sempre ter como fato gerador o valor atribuído à  área
ocupada, jamais o serviço prestado com uso do equipamento assentado no  solo
urbano. Este é o caso – logo  se  vê  –  do  poste  que  sustenta  a  fiação
elétrica. Não se atribui ao Município o  poder  de  fazer  incidir  sobre  o
poste qualquer taxa de valor calculado sobre  o  valor  do  fornecimento  de
energia, como ocorria antes com as taxas  de  iluminação  pública,  julgadas
recorrentemente como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

      Por outro lado, é perfeitamente possível ao Município fixar  um  preço
pelo  uso  do  solo  urbano,  estimado  exclusivamente  com  base  no  valor
atribuído, conforme as normas municipais, à área ocupada por cada poste.

      Por outro lado, a existência do art. 155, § 5º, é explicada por  Sacha
Calmon Navarro Coelho nos seguintes termos:

       "Como sabido, estas mercadorias (e a energia o é, pois é coisa  móvel
sujeita a tipificar o crime de  furto;  subtração  de  coisa  alheia  móvel)
estavam, antes da CF de 1988, sujeitadas aos chamados impostos únicos.  Eram
assim chamados porque além de monofásicos (só podiam incidir numa das  fases
do ciclo de circulação, excluídas as demais fases) excluíam a incidência  de
outros tributos sobre os objetos por eles já incididos. Com a subsunção  dos
impostos únicos no título do ICMS, quebrou-se a imunidade e adotou-se a  não
cumulatividade. Então para prevenir ‘outros tributos’ foi  lavrada  a  regra
da imunidade virtual ora em foco"("Comentários  à  Constituição  de  1988  –
Sistema Tributário", Forense, 6ª edição, Rio de Janeiro, 1997, pág. 407).

      Vê-se, portanto, que o art. 155, § 5º, do Texto Magno não pode  apoiar
a pretensão dos concessionários e permissionários de  serviços  públicos  de
escaparem à cobrança pelo uso do solo.

      O que não tem impedido os adversários da cobrança de invocarem  várias
normas  infraconstitucionais  em  apoio  a  suas  teses.  Dentre  as  normas
invocadas está o Decreto nº 24.643, de 10.07.34, que no seu art.  151,  "a",
que estipula que "para executar os  trabalhos  definidos  no  contrato,  bem
como, para explorar a concessão, o concessionário, terá, além  das  regalias
e favores constantes das leis fiscais e especiais,  os  seguintes  direitos:
utilizar os terrenos de domínio  público  e  estabelecer  as  servidões  dos
mesmos  e  através  de  estradas  e  vias  públicas,   com   obrigação   aos
regulamentos administrativos" (sem o destaque no original).

      Também o Decreto  Federal  nº  84.398,  de  16  de  janeiro  de  1980,
modificado pelo Decreto nº 86.859, de 19 de janeiro de 1982,  que  trata  da
ocupação de terrenos públicos em geral, determina o seguinte:

      "Atendidas  as  exigências  legais  e  regulamentares  referentes  aos
respectivos projetos, as autorizações serão por prazo  indeterminado  e  sem
ônus para os concessionários de serviços de energia elétrica" (art. 2º).

      Nenhuma dessas normas pode ser interpretada  em  sentido  contrário  à
autonomia conferida pela Carta Magna aos Estados, ao Distrito Federal e  aos
Municípios.

      Como, a respeito da mesma matéria,  lembra  Carlos  Augusto  Alcântara
Machado, Professor da Universidade Federal do Sergipe – UFS,  “não  se  pode
interpretar um sistema jurídico  da  base  para  o  topo.  Vale  dizer:  num
sistema hierarquizado de normas, o ordenamento  tem  que  ser  compreendido,
sempre e necessariamente, a partir da Constituição, fundamento  de  validade
de  todas  as  normas   infraconstitucionais.   Em   razão   dessa   análise
hermenêutica,  todas  as  vezes  que  ocorre   a   manifestação   do   Poder
Constituinte Originário  com  o  surgimento  de  uma  nova  Constituição,  a
legislação ordinária somente sobreviverá, se compatível com a  recém-nascida
Carta Magna.  É  o  que  a  doutrina  convencionou  chamar  de  fenômeno  da
RECEPÇÃO. Desde que a legislação  de  inferior  hierarquia  se  encontre  em
linha   de   colisão   com   a   nova   orientação   constitucional   estará
automaticamente revogada” (grifos do autor).

      O que significa dizer, em outros termos, que as normas  editadas  pelo
legislador  ordinário  ou  complementar  não  estão  aptas  a  subverter   a
autonomia conferida pelo constituinte aos Entes Federados. Aliás, não  fosse
este o caso e estaria descaracterizado o próprio regime federativo.

      Desse modo, no que concerne às  atribuições  estaduais  e  municipais,
tanto o Decreto nº 24.643 quanto o Decreto Federal  nº  84.398  deverão  ser
interpretados  restritivamente,  não  permitindo  à  União  imiscuir-se   na
administração dos bens públicos de domínio estadual ou municipal.

      Por fim, no que tange ao uso dos bens públicos, cumpre lembrar o  art.
68 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual "o uso dos bens públicos  pode
ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos Estados, ou  dos
Municípios, a cuja administração pertencerem".

      Muito embora a regra seja a gratuidade, nada  impede  a  exigência  de
retribuição quando assim o recomendar a boa gestão do bem público. É  o  que
preleciona  o  eminente  civilista  J.  N.  Carvalho  Santos,  para   quem a
“gratuidade não pode ser exigida senão para o que se pode denominar  de  uso
ordinário e normal do  domínio  público.  Isto  é  o  que  se  diferencia  a
circulação sobre uma praça pública, da edificação sobre o solo desta  praça.
É contrária à sua destinação natural,  no  sentido  de  acarretar  um  certo
embaraço à circulação livre"("Código Civil  Brasileiro  Interpretado",  vol.
II, Freitas Bastos, 1950, as quais é de se  invocar  neste  particular,  pp.
159/160).

      Tal regra se aplica mesmo ao que se denomina de “bem de uso  comum  do
povo”, isto é, aquele cuja utilização, em regra,  prescinde  de  autorização
específica do poder público. Os bens de uso comum do povo são a  forma  mais
completa de participação de um bem na administração  pública,  enumerando-se
entre eles, os mares, rios, estradas, ruas e praças.

      Ora, mesmo reconhecendo a natureza inalienável  e  imprescritível  dos
bens de uso comum do povo e  que  sua  utilização,  normalmente,  não  sofre
restrições ou ônus, Caio Mário da Silva Pereira  admite,  contudo,  em  suas
renomadas "Instituições de Direito Civil" (16ª edição, Forense,  1994,  pág.
280) que  “não  se  desfiguram  a  sua  natureza,  nem  perdem  eles  a  sua
categoria,  se  os  regulamentos   administrativos   condicionarem   a   sua
utilização  a  requisitos  peculiares,  ou  restringirem  o   seu   uso   em
determinadas condições, ou instituírem o pagamento  de  retribuição  (Código
Civil de 1916, art. 68)".

      Não há, por conseguinte, nenhum fundamento válido na órbita jurídica a
justificar a imposição  de  qualquer  embaraço  à  faculdade  atribuída  aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de  exigirem  uma  retribuição
pecuniária pelo uso e ocupação de seus bens.

      Nada obstante, a presente emenda se justifica pelo fato de que  poucos
Municípios têm  feito  uso  dessa  faculdade,  intimidados,  decerto,  pelas
muitas demandas  opostas  ao  seu  exercício  pelas  empresas  prejudicadas.
Demandas que –  infelizmente  –  tem  resultado  numa  jurisprudência  ainda
irresoluta, onde decisões  de  precisão  e  clareza  ímpares,  como  aquelas
citadas neste texto, se  misturam  a  outras  nas  quais  são  evidentes  os
equívocos conceituais.

      Desse modo, além de dar nova redação ao  artigo  123  da  Constituição
Estadual, antes revogado, permitindo expressamente a  retribuição  pelo  uso
dos bens públicos, com  o  respectivo  espaço  aéreo  e  subsolo,  esta  PEC
especifica, através do § 2º do artigo  123,  que,  exclusivamente,  o  valor
atribuído à área ocupada poderá servir de referência ao preço público a  ser
fixado por norma legal.

      Assim sendo, se, de um  lado,  a  Emenda  procura  resolver  de  forma
definitiva a controvérsia fundada  no  uso  oneroso  do  solo  urbano  pelos
concessionários de serviços públicos, de outro, ela estabelece, por meio  do
§ 2º, os limites indispensáveis para que tal prerrogativa seja  exercida  de
modo a atender os mandamentos constitucionais.

      Se não faz referência expressa e exclusiva ao solo urbano é  porque  o
Poder Público Estadual é titular de vastas parcelas de terreno apropriado  à
passagem ou instalação de equipamentos como cabos, torres de  transmissão  e
fiação elétrica, razão pela qual o Erário  Estadual  também  poderia  ser  o
beneficiário de receitas expressivas neste campo.

      Ante o exposto, solicitamos o concurso dos Nobres Colegas à  aprovação
da presente Proposta de Emenda à Constituição.







                      Sala das Sessões, em 20-06-2007.





   a) Celso Giglio  a) Estevam Galvão a) José Augusto a) Campos Machado a)
 Said Mourad a) Rafael Silva a) Rita Passos a) Simão Pedro a) Samuel Moreira
    a) Sebastião Almeida a) Fernando Capez a) Vinícius Camarinha a) Pedro
    Tobias a) André Soares a) Orlando Morando a) Mauro Bragato a) Celino
 Cardoso a) Maria Lúcia Amary a) João Caramez a) Marcos Zerbini a) Venderlei
  Siraque a) Gil Arantes a) Edson Giriboni a) Rodolfo Costa e Silva a) Davi
    Zaia a) Marcos Martins a) Edson Ferrarini a) Valdomiro Lopes a) Aldo
   Demarchi a) Barros Munhoz a) João Barbosa a) Hamilton Pereira a) Bruno
 Covas a) Aloísio Vieira a) Mário Reali a) Uebe Rezeck a) Gilson de Souza a)
                                José Cândido