TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. TEORIA DA ACTIO NATA. PRAZO DE CINCO ANOS A CONTAR DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. PRESCRIÇÃO AFASTADA.
I - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de execução fiscal, não acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, afastando a alegação de prescrição da pretensão de redirecionamento do feito.
II - Em suas razões, a parte agravante destaca que o nome do sócio não se encontra inscrito na CDA, defende a tese de que a prescrição em favor do administrador ocorre quando com mais de cinco anos após a citação da pessoa jurídica, e que no caso em tela o redirecionamento está sendo promovido com muito mais de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, cabendo a declaração da ocorrência da prescrição.
III - A não localização da empresa gera a presunção iuris tantum de dissolução irregular, exsurgindo, daí, a possibilidade de responsabilização do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito ao contraditório em sede, por exemplo, dos embargos à execução, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser dos administradores.
IV - A egrégia Segunda Turma vem se posicionando no sentido de contar o lapso prescricional do pedido de redirecionamento, para fazer incluir a figura do sócio gerente, a partir da ciência da dissolução irregular da empresa executada pelo exequente. Ressalvado o entendimento pessoal do relator.
V - No caso, adotando-se a teoria da actio nata, pela qual o prazo prescricional inicia-se a partir da ciência da dissolução irregular da empresa executada, percebe-se que a Fazenda foi intimada da não localização da empresa no endereço habitual pelo oficial de justiça em maio de 2014, ocasião em que tomou ciência do indício de dissolução irregular e formulou pedido de citação dos sócios, ou seja, em prazo inferior aos cinco anos da ciência da dissolução irregular, não restou consumado o prazo prescricional.
VI - Não ocorreu a prescrição para o ajuizamento da ação, uma vez que a propositura da ação deu-se antes de cinco anos da data da constituição do crédito tributário. A demora para citação não pode ser imposta à exequente, devendo ser aplicada a Súmula 106 do STJ, a qual dispõe que "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da prescrição ou decadência".
VII - Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 84104412272097351247, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2015, PUBLICAÇÃO: 27/10/2015)