PROCESSO Nº: 5790896-87.4461.17.1.6457 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: DANIEL ARAGÃO ADVOGADO: Davi Lucca Aragão APELADO: BONERJAO SUPERMERCADO LTDA ADVOGADO: Vitor Hugo da Rosa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Laura Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriela Campos Emanuel Moura EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 332.358/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 983.327/PR (Tema 69). 2. A parte autora ajuizou a ação com o objetivo de obter provimento jurisdicional excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como condenando a parte ré na restituição do indébito tributário. 3. Foi proferida sentença, julgando procedente o pedido, para reconhecer o direito de a empresa autora proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, bem como o direito à restituição do indébito tributário referente ao que recolheu a título dessas contribuições resultante da inclusão do ICMS, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela taxa SELIC. 4. Interposta apelação pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o acórdão desta Terceira Turma negou provimento ao recurso, afirmando, no que importa ao juízo de retratação, a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurando a imediata produção de efeitos da decisão do STF no RE 622.670/PR, pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa em sede de modulação de efeitos apta a mitigar o seu alcance. 5. Foi o que se deu no caso em tela, pois, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 379.920/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Desse modo, a repetição do indébito (restituição/compensação) só poderia se dar em relação ao período iniciado desde a data do julgamento do RE 755.103/PR (19/09/2017), eis que a decisão proferida nos embargos de declaração (modulação) expressamente reconheceu que os pagamentos realizados anteriormente eram devidos. 7. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 23/12/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo aos fatos geradores ocorridos a partir daquela data. 8. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 01/02/2019 (Identificador: 8560595.2075868), bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a restituição/compensação deve retroagir apenas para alcançar os fatos geradores ocorridos a partir de 26/10/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 366.719/PR. 9. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado, nos moldes prescritos no RE 430.178/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 409.858/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 10. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 712.940/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas para alcançar os fatos geradores ocorridos a partir de 05/03/2017. 11. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida.
(PROCESSO: 24259323442841641696, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DA ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/08/2022)