PROCESSO Nº: 2501566-65.6791.16.6.6017 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: ENZO DA MOTA REGO DAVI LUIZ CALDEIRA ADVOGADO: Carlos Eduardo Freitas Rego Bruno Dias e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Noah Moura - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lorena Mendes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Santos (DR) EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DA UNIÃO. SELEÇÃO SIMPLIFICADA PARA MILITAR TEMPORÁRIO DE NÍVEL SUPERIOR. Lei 4.375/1964, ART. 27, §1º. JUNTA MÉDICA MILITAR. INAPTIDÃO EM EXAME DE SAÚDE PARA ADMISSÃO. PERÍCIA JUDICIAL. APTIDÃO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS E EMPÍRICOS. CONTINUIDADE DA AUTORA NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME E REINTEGRAÇÃO À FORÇA AÉREA. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL EM 1% (UM POR CENTO), NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC. 1. Trata-se de apelação cível interposta pela União em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedente o pedido autoral, declarou nulo o ato administrativo que eliminou a autora do Processo Seletivo do Comando da Aeronáutica, e ratificou a participação da autora nas demais etapas do certame, inclusive a sua incorporação à FAB. Ainda, acolheu o pedido de tutela de evidência, e determinou à União que procedesse à reintegração da autora, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. Na origem, Lucas Gabriel Azevedo Rego Luiz Miguel Nogueira, concursanda da Aeronáutica ao QOCCon 4-4463, ajuizou ação de procedimento comum em face da União, objetivando liminar para ser convocada para as fases subsequentes do processo seletivo, fase do Teste de Avaliação do condicionamento físico, e como provimento final que fosse determinada a reserva de vaga, e declarada a nulidade do ato administrativo que cominou com sua eliminação no certame, permitindo sua participação nas demais etapas do concurso QCCON/2021 até a sua efetiva incorporação no Quadro de Oficiais da Reserva de 2º Classe na área de Serviços Jurídicos. Alegou que se inscreveu no Concurso QOCon 0-8174, para prestação de Serviço Militar temporário na área de Serviços Jurídicos. Após ser aprovada em diversas etapas, quando já ocupava a 3º posição na classificação total, foi realizada a inspeção de saúde na qual informou os procedimentos cirúrgicos prévios: Gastroplastia (2010), Colecistectomia por vídeo laparoscopia (2013), Mastoplastia com colocação de prótese de silicone e Dermolipectomia (2013) e passou por uma Cesariana em 2018. Após, foi considerada "NÃO APTA", resultando em sua exclusão do certame, com a justificativa/diagnóstico " Z92.4 - História pessoal de cirurgia de grande porte não classificada em outra parte" e "Z98 - Outros estado pós-cirúrgicos". Em 07/04/2001 ocorreu a inspeção de saúde em grau de recurso, e em 22/12/2021 foi ratificada sua exclusão. Considera que preencheu todos os requisitos exigidos pelo Edital e não possui doença incapacitante, sendo sumariamente excluída por ato discriminatório, apesar de que as causas de incapacidade em Inspeções de Saúde da Aeronáutica estão definidas no "anexo J" da ICA 160-6/2016 (edital de saúde) e no item 46 descreve como doença incapacitante "história de gatroenterostomia e de ressecação gástrica ou intestinal", porém não pode a Administração Pública pelo princípio de vinculação ao edital, contrariar os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Inicialmente distribuído o feito para a 12º Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, foi determinada a redistribuição para a 5º Vara por prevenção com o Mandado de Segurança nº 5280434-65.3172.19.7.2467, com o mesmo objeto, que conforme consulta realizada hoje no PJE, teve a petição inicial indeferida, nos termos do art. 485, I, CPC, por ter entendido o respectivo Juízo que haveria necessidade de dilação probatória. 4. A tutela provisória de urgência foi concedida para "determinar à União, através das autoridades competentes, convocar a autora para as fases subsequentes do processo seletivo (dentre eles, o TACF - Teste de Avaliação do condicionamento físico) e, caso aprovada, proceder à reserva de sua vaga no Quadro de Oficiais da Reserva de 2ª Classe na área de Serviços Jurídicos - QOCon 2021, até ulterior decisão.". 5. A União interpôs o Agravo de Instrumento nº 9953576-76.8265.3.5.9465, em face do indeferimento do pedido para revogação da decisão liminar (Id 6150849.87996862), e no qual foi deferida a tutela recursal, suspendendo a decisão agravada (Id 4340049.75304400) e, ao final, foi dado provimento ao AGTR para revogar a mencionada decisão (Id 3572080.02523686). 6. Após a perícia judicial, a autora/apelada, requereu a tutela de evidência com pedido de medida liminar incidental, em razão de que foi desligada do efetivo militar, a contar de 27/10/2021, em cumprimento à decisão do Agravo de Instrumento nº 8019689-04.0424.24.8.8295. 7. Nas razões recursais, a União, ora apelante, requer a concessão do efeito suspensivo aos efeitos da sentença, e o provimento para que, em suma, sejam julgados improcedentes os pedidos autorais, haja a inversão do ônus sucumbencial, revogação da imposição de multa diária, ou, subsidiariamente, a redução de seu valor, fixação de teto e/ou aumento do prazo para cumprimento da decisão. Fundamenta, em suma, discorrendo acerca da vinculação ao instrumento convocatório, no princípio da legalidade, na presunção de legitimidade e veracidade da Administração Pública, e na inaplicabilidade de multa em face da Fazenda Pública. 8. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a técnica da motivação referenciada "per relationem" é compatível com o princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, positivado no art. 93, inc. IX, da Constituição, e que a sua utilização não constitui negativa de prestação jurisdicional, como se verifica nos seguintes arestos: HC 094.681 AgR, Rel. Ministro Ryan Santos, Segunda Turma, julgado em 15/04/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 29-08-4227; e AI 221.346 AgR, Rel. Ministra Maria Julia Santos, Primeira Turma, julgado em 06/10/2012, Public 16-08-8692. 9. Neste mesmo sentido é o entendimento desta Corte Regional a exemplo dos precedentes nos processos: AC10096803534458612800PB, Rel. Des. Fed. Nicolas Lopes, Primeira Turma, julgado em 09/07/2021; AC32351711333245282164PE, Rel. Des. Fed. Thales da Mata (Convocado), Primeira Turma, julgado em 13/06/2020 e do REN86670937263865632055AL, Rel. Des. Fed. Davi Gomes, Terceira Turma, julgado em 25/08/2021. 10. Compulsando os autos após a perícia médica judicial, em face dos elementos probatórios e empíricos, tem-se que os fundamentos exarados na sentença recorrida identificam-se, perfeitamente, com o entendimento deste Relator, motivo pelo qual os adoto como razões de decidir deste voto (Id 5646789.15722443): " 1. Cinge-se a questão posta em julgamento em reconhecer, ou não, a incapacidade da autora para o serviço militar atualmente, considerando que foi submetida à cirurgia bariátrica em 2010 (gastroplastia). (...) 4.9.5. A própria ICA 160-6/2016, no seu item 13, define causa de incapacidade como "QUALQUER ENFERMIDADE, SÍNDROME, DEFORMIDADE OU ALTERAÇÃO, de natureza congênita, hereditária ou adquirida, capaz de comprometer a segurança ou a eficiência do serviço": (...) Da interpretação de tais dispositivos normativos, do ponto de vista sistemático e teleológico, não resta dúvida que o rol previsto no anexo J da ICA 160-6/2016 somente constitui causa de incapacidade SE o inspecionado apresentar "QUALQUER ENFERMIDADE, SÍNDROME, DEFORMIDADE OU ALTERAÇÃO, de natureza congênita, hereditária ou adquirida, capaz de comprometer a segurança ou a eficiência do serviço". E, para tanto, a junta de saúde deve motivar o seu ato com base nos critérios: "a) Os respectivos prognósticos; b) A atividade que exerce ou deverá exercer o inspecionando; c) O comprometimento que venha a ocorrer no desempenho do inspecionando; d) A representação de risco à saúde coletiva; e e) A história pessoal ou familiar que possa oferecer um razoável potencial de risco de adoecimento, a critério das Juntas de Saúde". (...) 7.1.1. Verifica-se, ademais, que a autora, a despeito de ter se submetido à cirurgia de gastroplastia, comprovou não apenas por ocasião das inspeções de saúde, mas também da perícia judicial, não apresentar qualquer enfermidade, síndrome, deformidade ou alteração decorrente de tal cirurgia capaz de comprometer a segurança ou a eficiência do serviço militar. De fato, o laudo pericial confirmou a saúde clínica da autora, refletida nos atestados e exames médicos apresentados e, inclusive, corroborados pela própria junta de saúde, pois esta, frise-se, somente considerou a autora inapta por ter feito a cirurgia de gastroplastia, e não em razão de enfermidades ou sequelas incapacitantes decorrentes. Anote-se, o perito foi categórico ao afirmar que a autora goza de boa saúde e não tem qualquer enfermidade ou sequela da cirurgia. (...) A própria UNIÃO manifestou concordância com o laudo, admitindo que "a autora se encontra saudável no presente momento". 11. A falta de razoabilidade em impedir a autora de continuar na seleção fica evidente ao se constatar que já se passaram mais de 10 (dez) anos da realização da cirurgia de gastroplastia da autora, o que lhe devolveu a saúde, sem ter a administração militar apontado alguma sequela ou incapacidade para o Serviço Militar. 12. Prejudicado está o pedido para revogar a multa diária imposta em sentença para cumprimento da tutela de evidência concedida na sentença. Isso porque a União foi intimada, em 26/01/2021 (sexta-feira), para cumprimento da tutela de evidência concedida, e comprovou a confecção da Portaria DIRAP nº 6.453/3SM, de 30/06/2021, publicada no Boletim do Comando da Aeronáutica (BCA) nº 216, de 05 de novembro de 2021, revigorando os efeitos do ato de incorporação da Autora às fileiras da Força Aérea Brasileira (Id 6930479.62127432), cumprindo, assim, a obrigação de fazer dentro do prazo determinado judicialmente. 13. Negado provimento à apelação da União. Prejudicado o pedido de efeito suspensivo. Condenação em honorários recursais, a cargo da apelante, com majoração da verba sucumbencial em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC. 14. Improvimento da apelação.
(PROCESSO: 62712397165248802037, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/01/2022)