PROCESSO Nº: 1072702-88.0845.15.11.1651 - APELAÇÃO APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS ADVOGADO: JOÃO VITOR REZENDE APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL IGOR MONTEIRO (CONVOCADO) - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/98 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I - Apelação de sentença que denegou a segurança, ante o pleito da exclusão do ICMS e ISS da receita/faturamento utilizada como base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins. II - O Plenário do STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 583.101/RS, assentou a inconstitucionalidade da cobrança do PIS/COFINS, com base de cálculo na definição de faturamento exposta no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, no que se refere ao conceito de receita bruta nele consignado, eis que foi ampliado para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. III - O STF, por maioria de votos, no RE 528.625, em sede de repercussão geral, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF, conforme se verifica no Informativo nº 762/STF. IV - Dado o efeito vinculante que a referida decisão possui, extensivo a todos os órgãos do Poder Judiciário, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo. V - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (CPC, art. 543-C, §3º) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Lorenzo Dias, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 20.12.2483, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF. A presente ação foi ajuizada em 04/12/2014, de maneira que o prazo prescricional a ser aplicado é o de cinco anos que antecedeu ao processo. VI - No que concerne ao direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, o art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 66 da Lei nº 8.383/91 não deixam dúvidas quanto à possibilidade de sua efetivação. VII - A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". JOÃO GUILHERME PEREIRA - A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. IX - Apelação provida.
(PROCESSO: 34539962350463233965, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2015)