PJE 2650317-05.7880.9.1.0432 EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DNIT. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ATRASO NOS PAGAMENTOS POR MAIS DE 90 DIAS. SUPORTE FÁTICO NÃO COMPROVADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Apelação interposta pela J & F CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, contra sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (falta de interesse processual), nos termos do art. 485, VI do CPC. Sem honorários. 2. Em seu apelo, a referida empresa argumenta, em síntese, que: a) indaga se houve documentos ou provas que não foram objeto do PA, não podendo a administração utilizá-los em eventual processo judicial quando não foram carreados no âmbito administrativo; b) insiste no questionamento acerca de que quais outros documentos ou informações são necessários, se o controle de legalidade do Poder Judiciário será feito sob o enfoque do processo administrativo; c) se todas as significativas informações e questões estiverem no bojo dos autos, que estão, mais precisamente no PA, não há com o que se preocupar diante da impetração do mandamus; d) o fato da administração está caracterizado e suficientemente provado nos autos, que foi a falta de pagamento dos serviços prestados, ao passo que a segurança jurídica reside na própria autoridade coatora ter deferido a rescisão amigável do contrato administrativo; e) defende que o cerne da controvérsia já poderá ser analisado diretamente pelo Tribunal, haja vista reunir condições de imediato julgamento, atentando-se para a redação do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC/2015; f) qualquer empresa de pequeno porte sente um forte impacto em suas finanças por conta de meio milhão de reais, sendo pesados os gastos com fornecedores e empregados; g) pode até ter manifestado interesse em reativar a execução dos serviços, mas somente o faria se a situação do atraso nos pagamentos fosse solucionada, o que não aconteceu; h) é uma empresa com 16 anos de existência e apenas executando obras e serviços públicos, especialmente junto ao DNIT e DER, sem qualquer problema, com exceção do caso em comento; i) pugna pela concessão de liminar, a fim de que a as sanções aplicadas permaneçam suspensas até prolação do acórdão, bem como que a pena de multa não seja encaminhada à Dívida Ativa e nenhum apontamento desabonador de ambas as sanções (advertência e multa) seja realizado no SICAF, sob pena de multa de R$ 1.000,00 ao dia, a teor do art.7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, art. 300 e art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC/2015; j) seja anulada a sentença e, após, considerando que o processo reúne condições de imediato julgamento, que o TRF 5 decida o mérito. 3. Consta da sentença: a) Trata-se de mandado de segurança impetrado pela J & F Construções e Comércio LTDA - em recuperação judicial em face de ato do Superintendente Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) do Estado do Ceará. b) Narra a impetrante que, depois de sagrar-se vencedora no Pregão Eletrônico 190/0229-17, firmou contrato com o DNIT para execução de serviços de manutenção rodoviária, tais como conservação e recuperação da rodovia BR/CE, no valor global de R$ 7.989.940,00 (contrato 523/2015). c) Prosseguiu dizendo que executou os serviços contratados nos meses de agosto a dezembro de 2015; contudo, por falta de pagamento, foi obrigada a paralisar os trabalhos. Ato contínuo, protocolizou duas reclamações (REC - 003/2015 e REC - 004/2016), cientificando o DNIT acerca da interrupção das atividades em razão da inadimplência por intervalo superior a 90 dias (art. 78 da Lei 8.666/1993). d) A fim de solucionar o impasse, teria participado de reunião com servidores vinculados ao DNIT em 14/07/2016 e, na ocasião, o Superintendente teria se comprometido a regularizar todas as pendências financeiras de forma imediata, pedindo a retomada dos trabalhos. Na oportunidade, assumiu o compromisso de retomar os trabalhos até o dia 07/08/2016, tendo a Superintendência do DNIT se encarregado de encaminhar novo cronograma de atividades e de faturamento, e se comprometido a quitar as dívidas pelos serviços já executados. e) Considerando que, em 22/01/2016, ainda não havia sido efetuado pagamento, o que comprometera sua higidez financeira, enviou correspondência eletrônica aos servidores Samuel Martins e João Felipe Melo, cobrando o cumprimento do pactuado na reunião. f) Por essa razão, tentou obter financiamento em bancos, mas não logrou êxito, haja vista que nenhuma instituição financeira quis correr o risco de emprestar-lhe dinheiro, pela falta de cronograma de atividades elaborado pelo DNIT. g) Em 13/01/2016, narrou ter recebido ofício com a solicitação da continuidade dos trabalhos, o que restou impossibilitado, considerando-se os problemas de caixa. Assim, no lugar de quitar os débitos, o DNIT, em 08/05/2016, teria enviado o ofício 568/2016), condicionando o pagamento de reajustamento financeiro anual ao oferecimento de reforço de garantia no valor de R$ 70.987,45. h) Ato contínuo, nos dias 05/04/2016, 19/02/2016, 19/10/2016 e 13/08/2016, teria recebido parte das parcelas em atraso que o DNIT lhe devia, mas já estava em situação financeira crítica. Acrescentou que a inadimplência não se restringiu ao contrato 523/2015, dada a existência de outras avenças que firmou com a autarquia (contratos 415/2015 e 425/2015), com pagamentos em aberto, o que teria agravado os seus problemas de caixa. Considerando-se os três contratos, o débito do DNIT era da ordem de R$ 814.895,43. i) Narra que, em 25/07/2016, formulou perante a autarquia pedido de rescisão amigável do contrato 523/2015, nos termos do art. 8.666/1993, caso em que obteve o parecer favorável do servidor Noah Almeida, coordenador de Engenharia do DNIT. Contudo, posteriormente, foi surpreendido com o despacho decisório 23-165/2015, através do qual o DNIT lhe aplicou as sanções de advertência e multa no valor de R$ 547.868,17, derivadas do processo 76380.943114/3695-45 (denominado PAAR), instaurado para apurar eventuais responsabilidades decorrentes da paralisação dos serviços. j) Por fim, pugna pelo direito à rescisão, porquanto o DNIT deu causa à interrupção dos trabalhos ao deixar de efetuar os pagamentos em dia, a teor do art. 78, XV, da Lei 8.666/1993, sendo as penalidades indevidas, dada a inexistência de despacho expresso revogando a rescisão amigável deferida. Assim, pleiteia a anulação das penalidades aplicadas nos autos do processo 62048.337912/0836-98. 4. Expressa a Constituição da República, no capítulo dos direitos e garantias individuais, que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder". 5. Na mesma linha, dispõe o caput do artigo 1º da Lei 12.016/2009 que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 6. Do exame dos autos, tem-se que não restou configurado, estreme de dúvidas, o suposto direito líquido e certo da impetrante, mormente porque os elementos de convicção amealhados ao feito não se mostram aptos a infirmar que as penalidades sofridas, bem como os alegados atrasos nos pagamentos consubstanciam-se em suposta irregularidade, havendo a necessidade de dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança. 7. Em suas contrarrazões, o DNIT asseverou: "Foi apurado, por meio de regular processo administrativo, que a impetrante praticou uma série de irregularidades, no decorrer da avença. Como consta da decisão do recurso, desde dezembro/2015, a impetrante não estava mantendo em campo equipes de pessoal de forma condizente e continua, de maneira a atacar as diversas frentes de serviços necessários a praticar os prazos previstos no cronograma inicial. Consta ainda que a execução dos serviços sempre se deu de forma irregular, nunca dispondo a impetrante da documentação exigida nos itens 11.1 e 11.2 do termo de referência, apesar de solicitado pela fiscalização local. Em janeiro de 2016, foi constatada a paralisação total da obra, tendo deixado de manter, no local da prestação dos serviços, estrutura de pessoa ou equipamentos! Como constam das informações em anexo, a empresa cumpriu com apenas 5,73% do acordado!!! Pontue-se que o atraso no pagamento não pode ser utilizado como fundamento da inexecução. Primeiro porque compete a empresa manter sua capacidade financeira, durante toda execução do contrato, nos termos do que declara quando da habilitação no processo licitatório. Segundo porque o DNIT adimpliu com todas as obrigações pendentes, em 02 de dezembro de 2016, tendo a empresa permanecido sem executar os serviços. Ressalte-se que ela já havia, inclusive, firmado compromisso de retomada das atividades, através da Ata de Reunião n.º 04/2016, que restou descumprido!!! Acrescente-se que, ao contrário do alegado, a aplicação da penalidade foi precedida de regular processo administrativo, com ampla participação da impetrante! O processo administrativo de apuração de irregularidades gerou a expedição de notificação por meio do Ofício n.º 005/2016-C.ENG/DNIT/CE, tendo a impetrante ciência às 10:42 do dia 13/11/2016, apresentando defesa prévia, em 16/04/2016, onde fazia, inclusive, referência ao oficio recebido. Nítido, pois, que o ato administrativo não padece de nenhuma ilegalidade, já que demonstrada a ocorrência da inexecução parcial (quase total) do contrato, sendo devidas as sanções aplicadas. Posicionamento diverso implicaria em afronta aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa" (trechos das contrarrazões). 8. Mais a mais, não bastasse a ausência de prova pré-constituída apta a invalidar a exclusão, é cediço que a decisão decorrente de processo administrativo, do qual resulta penalidade, é ato administrativo que goza de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser invalidado por prova pujante. 9. A ação mandamental para obter êxito necessita de acervo probatório pré-constituído, demonstrando de forma clara o direito líquido e certo pleiteado, em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no instante do ajuizamento, ou seja, direito comprovado de plano, o que não se vislumbra no presente caso, em que caberia ao impetrante demonstrar, à saciedade, suas alegações. 10. Nesse passo, mostra-se oportuno reproduzir os fundamentos da sentença, porque bem elucida a questão posta a julgamento: "Estando os autos conclusos para apreciação de liminar, verifica-se a hipótese de extinção do feito sem julgamento de mérito por inadequação da via eleita. É que a questão central da lide (a aplicação de penalidades pela Administração pelo descumprimento de contrato) demanda esclarecimentos das partes sobre questões de fato, não sendo suficientes os documentos acostados aos autos para comprovar a tese defendida na inicial, mormente quanto às causas da interrupção dos serviços contratados por parte da Impetrante. Não há, por exemplo, comprovação nos autos dos compromissos assumidos pelo DNIT na reunião realizada no dia 22.6.8712, eis que a ata juntada não detalha as obrigações que cabiam à autarquia como contrapartida para a continuidade dos trabalhos de conservação e recuperação das rodovias federais pela Impetrante. Ademais, em breve leitura do processo, verifica-se que envolve uma gama significativa de informações e questões, o que, por si só pode eventualmente demandar não apenas produção de provas, como também réplica, juntada de documentos, vista às partes (atos próprios do rito ordinário, estranhos a presente via eleita). Assim, não se mostra possível o manejo do presente remédio heróico para os fins almejados pela Impetrante, o que impõe a extinção do processo sem julgamento por inadequação da via eleita. (...) Nada obsta, contudo, que, pelo uso dos meios processuais cabíveis, possa obter o exame de sua pretensão". (grifo acrescido) 11. Dessa forma, a manutenção da extinção do feito sem julgamento do mérito é medida de rigor, pois o suposto direito líquido e certo deveria ser comprovado de plano, o que não restou caracterizado, na espécie, ante a impossibilidade de dilação probatória, no procedimento célere do mandamus. 12. Apelação desprovida. rkf
(PROCESSO: 65835670236931827337, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2022)