PROCESSO Nº: 6022960-55.3223.29.11.8537 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: CAUÊ FREITAS ADVOGADO: Pedro da Paz ADVOGADO: Breno Martins ADVOGADO: Eduardo das Neves Sarmento Rocha Medeiros APELANTE: DAVI LUIZ SILVEIRA ADVOGADO: Nathan Moreira APELANTE: LUIZ FELIPE DA LUZ ADVOGADO: Pedro Lucas Cavalcanti APELANTE: CAUÊ CASTRO ADVOGADO: Augusto da Paz ADVOGADO: Arthur Araújo ADVOGADO: Bryan Freitas Sarmento Rocha Medeiros ADVOGADO: Leonardo Cavalcanti APELANTE: SOLON LUIZ FERNANDO FARIAS ADVOGADO: Pedro Vieira De Negreiros Deodato APELADO: SOLON SAMUEL ARAÚJO ADVOGADO: Carlos Eduardo da Cunha De Negreiros Deodato APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: AUGUSTO DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Henrique Ribeiro ADVOGADO: Diogo Mendes ADVOGADO: Samuel Porto Sarmento Rocha Medeiros ADVOGADO: Yago Almeida APELADO: ANTÔNIO SALES ADVOGADO: Benício Pereira APELADO: GUSTAVO CALDEIRA ADVOGADO: Gustavo Santos APELADO: LUCAS AZEVEDO ADVOGADO: Davi Luiz Cavalcanti ADVOGADO: Lucas Gabriel Nogueira ADVOGADO: Luiz Felipe Costa Sarmento Rocha Medeiros ADVOGADO: Thiago Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lavínia Martins - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Cavalcanti Bastos André das Neves PENAL. LEI DAS LICITAÇÕES. JOAQUIM LOPES. FRUSTRAÇÃO DA COMPETIÇÃO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PRESCRIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSAGEM DA PENA. 1. Réus apelantes condenados pelo cometimento do delito capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 por fato ocorrido no ano de 2005, quando as três empresas que participaram da licitação, envolvendo recursos oriundos do Ministério da Saúde, o foram por intermédio de ALICE BARROS, que lhes representava, e a pedido de SOLON RAFAEL VIEIRA, sendo ANTÔNIO DA ROSA dirigente de uma delas e sabedor da irregularidade, enquanto que o então prefeito, NICOLAS MOREIRA, utilizara-se de seu filho, HEITOR TEIXEIRA, para conduzir o procedimento licitatório, pois a Comissão de Licitação por ele nomeada exercia um papel meramente figurativo. 2. Confrontando a redação do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 com a do art. 337-F do Código Penal, pode-se concluir que a revogação do tipo da Lei de Licitação não implicou abolitio criminis, tampouco reformatio in melius, pois a nova tipificação apenas deixou de descrever os possíveis modos de cometimento do delito (mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente), enquanto que, relativamente à pena cominada, implicou reformatio in pejus, dado que passou a prever reclusão de quatro a oito anos, ao passo que o tipo anterior estipulava detenção de dois a quatro anos, pelo que prevalece a regra do tempus regit actum. 3. Não há a possibilidade de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada na sentença, porquanto ainda não transitada em julgado para a acusação, uma vez que o MPF apelou exatamente reclamando a sua elevação. 4. Tendo por base a pena máxima cominada para o delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, que era de 4 (quatro) anos de detenção, o prazo prescricional é de 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV), não tendo transcorrido esse tempo entre o fato delituoso, que se aperfeiçoou em 7/10/2005 com a homologação do certame tido por fraudulento, e o recebimento da denúncia, que se deu em 18/7/2013, tampouco entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, que se deu em 2016, ou mesmo da publicação da sentença até a presente data. 5. Correta a tipificação adotada na denúncia e acolhida na sentença relativamente aos fatos em questão, pois a narrativa informa que o processo licitatório formalmente ocorreu, tendo sido frustrado o caráter concorrencial em vista do prévio acerto entre as empresas licitantes e a Administração municipal, de modo que incabível a desclassificação para o delito previsto no Decreto-Lei nº 201/1967, art. 1º, XI. 6. A suspensão condicional do processo apenas é possível para os crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a 1 (um) ano, consoante regulado no art. 89 da Lei nº 9.099/95, daí porque, para o presente caso, em que a pena mínima cominada era de 2 (dois) anos de detenção, não poderia mesmo o MPF tê-la proposto. 7. O crime tipificado pelo art. 90 da Lei 8.666/1993 era formal, não exigindo a ocorrência do resultado naturalístico de efetivo prejuízo ao erário, sendo suficiente a conduta que frustrasse ou fraudasse o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si ou outrem, vantagem pela adjudicação do objeto da licitação, tendo sido bem demonstrada a materialidade em razão do depoimento do corréu GUSTAVO FOGAÇA, das testemunhas que integravam a comissão de licitação e com base no dossiê do processo licitatório. 8. A autoria de BRENO FREITAS é incontroversa em vista de sua confissão, que encontra correspondência na documentação do processo licitatório, tendo ele desempenhado um importante papel na execução do delito, inclusive porque o fizera mediante promessa de recompensa financeira, enquanto que o acordo de delação premiada que firmara é anterior ao cometimento do delito que ora se cuida. 9. Quanto a OLIVIA TEIXEIRA, filho do então prefeito e corréu, DIEGO FOGAÇA, a sua autoria restou evidenciada pelos relatos das testemunhas, que foram uníssonas em afirmar que era ele quem preparava os processos licitatórios da Prefeitura, inclusive o da Milena Barbosa nº 13/2005, pois a comissão de licitação designada por seu pai era inoperante, sendo os seus membros meros figurantes que, ordinariamente, não desempenhavam os atos materiais para os quais foram formalmente incumbidos, porquanto sequer se reuniam para a tomada conjunta de decisões, a despeito de tal informação constar na documentação que assinavam, em clara falsidade ideológica. 10. JOÃO VITOR LOPES não era sequer servidor municipal, tampouco atuava meramente como um "office boy", demonstrando, isso sim, ter conhecimento sobre licitações, razão pela qual se conclui que tinha ciência das evidentes irregularidades nos procedimentos licitatórios, sendo lícito concluir que, sem a sua participação, os delitos não teriam como ser praticados na forma como o foram, pois era o elemento central na operacionalização dos procedimentos fraudulentos dentro da administração municipal. 11. Sobre FERNANDO CALDEIRA, gestor municipal na época dos fatos, ele não apenas homologava os procedimentos licitatórios, o que poderia decorrer de mero ato de ofício, sem a consciência das irregularidades que vinham sendo praticadas, mas introduziu o seu filho e Diogo Farias, na administração municipal com a missão de preparar as licitações, pois as comissões de licitação, designadas pelo então prefeito, eram ordinariamente constituídas de elementos incapacitados para a tarefa, como restou demonstrado pelos depoimentos judicialmente colhidos. 12. As razões do apelo de SOLON PEDRO MIGUEL SILVEIRA não questionam a sua autoria, mas apenas se voltam contra a pena fixada para a multa por entendê-la excessiva, mas cumpre destacar que a sua condenação decorreu de ter ele indicado as empresas que participaram da Mariane Rezende nº 13/2005, tendo o corréu ERICK MELO afirmado em juízo que "os cheques emitidos pelo município de Barra de Santa Rosa/PB, eram trazidos pelo demandado SOLON THIAGO DA CUNHA, levados até o Banco do Brasil e, após sacados e descontada sua parte, o restante ficava com o demandado SOLON DAVI LUIZ NOGUEIRA", além do que a testemunha Maria Luiza Gonçalves, que trabalhava como tesoureira da Prefeitura, afirmou em juízo que entregara cheques relativos à execução do objeto da licitação a SOLON VITOR HUGO BARBOSA. 13. Quanto a MARINA NOGUEIRA, a sentença pretendeu demonstrar a sua autoria pelo fato de ele ter ciência de que a sua empresa, a MULTI-OBRAS, seria "emprestada" para participar do processo licitatório, consoante relatado pelo corréu NATHAN COSTELA, e que, por força desse empréstimo, "também poderia valer-se de empresas administradas por MAYSA MELO e sagrar-se vencedor", mas não é possível a condenação fundada exclusivamente em depoimento de corréu, notadamente porque, no dossiê da Maria Luiza Nogueira nº 13/2005, consta trecho de aditivo ao contrato social dessa empresa em que figuravam como sócios apenas Pedro Miguel Correia e Luiz Gustavo das Neves, sendo esta a administradora, ocasião em que ingressara como sócio o senhor Gabriel Pires, com a concomitante retirada de Elisa Freitas. 14. Sobre os réus terem agido em conluio e de modo premeditado, entendo que tal conduta era inerente ao tipo penal, porquanto o art. 90 da Lei nº 8.666/1993 dizia sobre a forma do cometimento do delito, que podia ocorrer "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente", de sorte que a gravidade das condutas apontada pelo MPF para agravar-lhes a culpabilidade já se encontrava considerada na cominação da correspondente pena. 15. A culpabilidade de RODRIGO CAMPOS mereceria ser agravada, porque agira enquanto gestor máximo do Município, sobre quem fora depositada a confiança da comunidade para que bem administrasse a coisa pública, mas por já incidir na agravante do art. 61, II, g, do Código Penal pelas mesmas razões, deve essa circunstância judicial permanecer neutra, ao passo que, quanto ao fato de ter elegido uma comissão de licitação inoperante para facilitar o cometimento do delito e para dar ao ilícito uma aparência de licitude, está claro que tal procedimento encontrava-se abrangido pela reprovação ínsita ao próprio tipo penal, pois este declinava como modos possíveis de ação delituosa "qualquer outro expediente que frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação". 16. Quanto a JANSWEID, a sua conduta foi apenas suficiente para que se configurasse como delituosa, nada além, uma vez que, para a consecução do crime na forma que se deu, alguém deveria atuar como operador dentro da comissão de licitação, tendo ele exercido esse papel, ao passo que o fato de não ser servidor municipal em nada agrava a sua culpa, muito ao contrário, pois se esperaria de alguém nessa qualidade um maior zelo com a Administração, o que também vale para SOLON, pois o fato de ele ter articulado externamente o esquema e dele ter sido o principal beneficiário não extrapola a culpa inerente ao tipo penal, enquanto que a circunstância de ele ter praticado outros delitos utilizando-se do mesmo esquema e apurados em outras ações penais já encontrou nelas a devida sanção penal. 17. Sobre as circunstâncias do crime, os réus se utilizaram de empresas de fachada, de uma comissão de licitação figurativa, do uso de documentos ideologicamente falsos e da falta de publicidade do certame, elementos que influenciam a gravidade do delito pelo modo elaborado com que foi cometido, não quanto à sua qualidade, mas com implicações na qualidade e na quantidade da pena, daí porque não dizerem com a culpabilidade, já analisada, mas com aquela específica circunstância judicial (circunstâncias do crime), que deve ser tida por desfavorável aos réus. 18. LEANDRO FERNANDES, HENRIQUE ALMEIDA e SOLON MATHEUS DA COSTA gozavam de primariedade, o que consubstancia uma circunstância judicial subjetiva favorável (bons antecedentes), enquanto que as demais circunstâncias devem ser tidas por neutras em razão da própria fundamentação desenvolvida na sentença. 19. A pena base dos réus deve permanecer no mínimo legal, dado que a circunstância favorável subjetiva dos bons antecedentes é suficiente para contrabalançar as circunstâncias do crime que lhes foram desfavoráveis, sendo cabível a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal para o réu VITOR HUGO DUARTE, conforme reconhecido na sentença, uma vez que a "violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão" não é penalizada pelo art. 90 da Lei de Licitações, até porque se poderia incidir no tipo penal sem a participação de qualquer servidor público e meramente pelo ajuste entre os concorrentes. 20. Pelo teor da própria sentença, verifica-se que o réu CAUÃ CAMPOS confessou o cometimento do delito, razão pela qual lhe deveria ter sido reconhecida a atenuante prevista no Código Penal, art. 65, III, d, mas tal reconhecimento não teria o condão de reduzir-lhe a pena para patamar aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 21. Consoante o art. 99 da Lei nº 8.666/1993, vigente ao tempo do fato delituoso, a pena de multa deveria consistir no pagamento de um percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, de forma que o tamanho da pena de detenção não lhe deveria afetar de qualquer modo. 22. Apenas HENRIQUE DA MATA foi condenado a uma pena de multa correspondente a 3% (três por cento) do valor do contrato decorrente da Emilly Martins nº 13/2005, enquanto que os demais réus o foram em 2% (dois por cento), razão pela qual, em não havendo fundamentos para essa diferenciação, e considerando como razoável a estimativa de que a vantagem potencialmente auferível pelos agentes fosse de 2% (dois por cento) do valor do contrato, impõe-se a redução da pena de ANA VITÓRIA RAMOS para esse patamar, mantendo-se a dos demais inalterada. 23. Apelação de IAN LIMA a que se dá provimento para absolvê-lo do crime que era previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com base no CPP, art. 386, V, ao passo que se dá parcial provimento ao apelo de FERNANDA JESUS para reduzir-lhe a pena de multa ao patamar de 2% (dois por cento) do contrato celebrado com frustração da competição, e apelações do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e dos réus LUIZ HENRIQUE DA PAZ, SOLON LUIZ FELIPE NOVAES e GABRIEL BARBOSA a que se negam provimento.
(PROCESSO: 38272041195334863024, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH DA LUZ BASTOS GUSTAVO HENRIQUE ALMEIDA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2022)