Ementa Tributário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária patronal e de terceiros. Art. 22, inc. I, da Lei 8.212/1991. Base de cálculo. Remuneração. Natureza salarial. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da Quarta Turma deste Tribunal. Não incidência sobre: a) quinze dias que antecedem o auxílio doença; b) salário maternidade; c) vale-transporte, mesmo pago em pecúnia; d) auxílio-alimentação, desde que in natura; e) o plano de saúde médico e odontológico (inclusive a coparticipação do empregado). Incidência sobre: a) as férias gozadas; adicional constitucional de um terço de férias e o abono de férias; b) adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade; c) décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; d) auxílio-alimentação pago em pecúnia, em vale-alimentação ou vale-refeição (tíquete). Precedente da Quarta Turma [processo: 7093217-81.3326.7.3.5631]. Possibilidade de opção por compensação ou restituição via precatório. Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça. Compensação na via administrativa observada a legislação em vigor. Após o trânsito em julgado da decisão. Aplicação da taxa selic. Precedente da Quarta Turma [processo 0042928-31.7971.27.11.2721]. Apelações da Fazenda Nacional, da parte autora e remessa oficial providas em parte. Sem honorários (art. 25, da Lei 12.016/2009). 1. Cuida-se de apelação da parte autora, da Fazenda Nacional e remessa oficial em adversidade à sentença que, em ação mandamental, concedeu em parte a segurança, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher as contribuições previdenciárias, patronal e de contribuição de "terceiros" sobre os valores dos descontos e coparticipações feitos em nome dos seus empregados e dependentes a título de assistência médica e odontológica, vale transporte, auxílio-doença, auxílio acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias e, ao final, declarou o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título dessas contribuições, nos últimos cinco anos e durante o curso da demanda, devidamente corrigidos pela taxa Selic, desde a data de cada pagamento indevido; no âmbito da Administração Tributária. 2. A Fazenda Nacional requer a reforma da sentença, ao argumento de que a expressão "folha de pagamento" abrange toda e qualquer remuneração, e não só aquelas formalmente classificadas, segundo a doutrina mais tradicional, como salário, razão por que deve ser reconhecida a legalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal e a devida a terceiros sobre os descontos de vale transporte, de assistência médica e odontológica (inclusive, a coparticipação dos empregados), férias e terço constitucional de férias, bem como sobre os reflexos do décimo terceiro salário calculados sobre o aviso prévio indenizado, ao final, pleiteia que eventual repetição de valores pretéritos esteja restrita a declaração do direito a compensação, observadas as limitações previstas no art. 26-A, da Lei 11.457/2007, e art. 66, da Lei 8.383/1991. 3. A parte autora pugna pela reforma parcial da sentença, para que seja reconhecido o seu direito de não se submeter ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal e de terceiros também sobre férias gozadas, abono de férias; horas extras; adicionais noturnos, insalubridade e de periculosidade; salário-maternidade; auxilio alimentação, pagos in natura, por ticket, vale ou em pecúnia e; gratificação natalina sobre o valor indenizado, bem como sobre aquele que incide no aviso prévio indenizado; vale transporte/auxílio transporte, mesmo pago em pecúnia; bem como seja autorizada a restituição das parcelas recolhidas indevidamente pelo impetrante a tais títulos, nos últimos cinco anos por meio de precatório ou por compensação dos valores com quaisquer contribuições destinadas a financiar a seguridade social, sem as limitações previstas nas Leis 9.430/96 e 80.030/2007, devidamente corrigidas pela taxa Selic. 4. A base de cálculo da contribuição devida a terceiros é a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, prevista no art. 22, inc. I, da Lei 8.212/1991 e, em princípio deve ser afastada a incidência das referidas contribuições sobre verbas que não se destinam a retribuir o trabalho, pois inexiste nesse período a efetiva prestação de serviço, fato que descaracteriza a natureza salarial de tais valores, não se adequando à hipótese de incidência prevista em lei. 5. A jurisprudência predominante nos Tribunais Superiores, inclusive, adotada por essa Quarta Turma, vem consolidando o entendimento quanto ao campo de incidência da contribuição previdenciária patronal e da contribuição devida a terceiros. A aplicação das teses firmadas pelos Tribunais Superiores quanto à matéria em análise dispensa o trânsito em julgado das decisões, conforme dispõe o art. 1.040, caput e inc. III, do Código de Processo Civil. 6. No presente caso, as referidas contribuições não devem incidir sobre: a) os quinze dias que antecedem o auxílio doença, acompanhado o entendimento consolidado no julgamento do REsp 7.531.319/RS (Tema 738). b) o salário maternidade, inclusive, entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 950964/PR (Tema 72). c) o vale-transporte, mesmo pago em pecúnia, pois tem natureza indenizatória e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Neste sentido, vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça no AgInt no RESP 2831869/DF, min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/06/2020. d) o auxílio-alimentação, desde que in natura, conforme isenção legal prevista no art. 28, da Lei 8.212/1991. e) o plano de saúde médico e odontológico (inclusive a co-participação do empregado), pois a própria lei exclui essa verba da base de cálculo (art. 28, § 9º, alínea "q", da Lei 8.212/1991). Neste caso, é de se observar que antes da vigência da Lei 13.467/2017, a alínea "q", § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/1991 condicionava a exclusão dos valores relativos à assistência médica e odontológica à exigência de cobertura total dos empregados e dirigentes da empresa. f) o aviso prévio indenizado, verba que objetiva reparar o prejuízo ao trabalhador quanto à futura rescisão contratual (REsp 5.186.583/PR, 1ª Turma, min. Teori Albino Zavascki, DJe de 1.11.0880). 7. Por outro lado devem incidir sobre: a) as férias gozadas; adicional constitucional de um terço de férias e o abono de férias, verbas asseguradas em função da contraprestação do trabalho. Especificamente quanto ao adicional constitucional de um terço de férias, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já consolidou esse entendimento (RE 8170929/PR - Tema 985) b) os adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade, verbas salariais. Entendimento este já exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 8814467/SP. c) o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado: no que diz respeito especificamente à cobrança de contribuição previdenciária sobre décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, a jurisprudência tem entendido tratar-se de verba que tem caráter remuneratório (REsp: 0294344/PR) d) auxílio-alimentação pago em pecúnia, seja em vale-alimentação ou vale-refeição (tíquete), que é considerada verba remuneratória, conforme o Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 7122987/SP). 8. Neste sentido vem entendendo a Quarta Turma [processo: 3066138-53.3289.6.4.3950]. 9. No tocante à possibilidade de repetição do indébito, em decorrência do julgamento do mandado de segurança, a Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 10. No caso de opção pela restituição do indébito, via precatório, devem ser devolvidos tão somente os valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental, tendo em vista que o mandado de segurança não é via adequada para buscar valores pretéritos, uma vez que não se substitui a ação de cobrança, conforme dispõe as Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal. 11. A compensação tributária deve ser realizada no âmbito da Administração Tributária, respeitada a legislação vigente à época de sua efetivação, observados o trânsito em julgado da decisão, a prescrição quinquenal e a atualização do indébito pela taxa Selic. A respeito, precedente da Quarta Turma [processo 8264614-05.7325.30.4.6744]. 13. Apelações da Fazenda Nacional, da parte autora e remessa oficial providas em parte. Sem honorários (art. 25, da Lei 12.016/2009). /lfbl
(PROCESSO: 62596752698637286351, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL DUARTE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2022)