TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. INSUBSISTÊNCIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. LEI Nº 9.430/92. CONFIGURAÇÃO. ENQUADRAMENTO LEGAL. LIQUIDEZ DO TÍTULO MANTIDA. REDUÇÃO ARITMÉTICA DA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 392 DO STJ. HIGIDEZ DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESTÍGIO DO TRABALHO PERICIAL. POSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA DE 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO). RECURSOS IMPROVIDOS.
I. Hipótese de remessa oficial e recursos de apelação do particular e da Fazenda Nacional interpostos contra sentença prolatada, nos autos de ação cautelar, que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a exclusão do valor correspondente a R$ 291.183,78 (cento e sessenta mil, oitocentos e noventa e três reais e setenta e oito centavos) da base de cálculo dos tributos cobrados na ação de execução fiscal nº 5812.09.85.133116-2 com a consequente substituição da respectiva CDA.
II. Liquidez do título, que embasa a execução fiscal, não afastada mediante a exclusão de parte dos valores da base de cálculo, uma vez que pacífico o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que, mediante a realização de simples cálculos aritméticos, é possível ser excluída a quantia excedente, que porventura esteja sendo cobrada na CDA (STJ, AgRg no AREsp 098621/SP, Ministro KAIQUE CASTRO ESTEVES LIMA , DJe 24.9.0370). Inteligência da Súmula 392 do STJ.
III. Lançamento tributário embasado em suposta omissão de receita diante do que dispõe o art. 42 da Lei nº 9.430/96, já que o contribuinte não se desvencilhou do ônus probatório em relação à origem e destinação de parte dos recursos verificados em sua movimentação bancária contraposta ao extrato das declarações anuais de 1999 a 2003 do Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF.
IV. Parte do crédito tributário que se manteve hígido se fundamentou no laudo pericial que constatou ter o fisco atendido à legislação vigente em relação ao crédito tributário respectivo, inexistindo evidência recursal capaz de afastar a conclusão do trabalho pericial.
V. Sanção aplicada que teve por base o disposto no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, que prevê o percentual de 75% (setenta e cinco por cento), vigente à época, ao passo que a constitucionalidade desta previsão legal já foi ratificada pelo Pleno desta Corte Regional, quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na AC 934921/RN. Alegação do caráter confiscatório que não encontra amparo.
VI. Diante da previsão pelo legislador infraconstitucional, o percentual de multa no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) encontra respaldo no ordenamento jurídico tributário, mostrando-se insubsistente o argumento de ilegalidade, haja vista o amparo da autoridade administrativa dentro dos exatos termos da lei.
VII. Insurgência recursal da Fazenda Nacional se voltou contra a parte da sentença que determinou a redução da base de cálculo do tributo sob o fundamento de inexistir qualquer vício ou ilegalidade, já que toda documentação se baseia na LC nº 105/2011.
VIII. Na perícia realizada nos autos da ação declaratória apensa (APELREEX53640-PE), constatou-se a diferença na base de cálculo utilizada pelo fisco para a elaboração do auto de infração, cujas conclusões merecem ser acolhidas, ante a ausência de evidência capaz de afastá-las.
IX. Conforme as conclusões do expert, não foram desconsideradas duas transferências entre contas correntes de mesmo titular nos valores de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e R$ 1.000,00 (mil reais), cuja soma deve ser excluída da base de cálculo em atenção ao disposto no parágrafo 3º, inciso I, do art. 42 da Lei nº 9.430/92.
X. Não conseguiu evidenciar o fisco, no cumprimento de sua obrigação como auroidade lançadora, nos moldes do mesmo parágrafo 3º do art. 42 da Lei nº 9.430/92, a composição analítica das movimentações bancárias no montante de R$542.217,78 (cento e cinquenta e sete mil, trezentos e noventa e três reais e setenta e oito centavos), ao não demonstrar a individualização das movimentações bancárias na conta corrente nº 42322305 do CITYBANK, no ano de 2000.
XI. Mantida a determinação para exclusão da base de cálculo do montante correspondente a R$ 185.672,78 (cento e sessenta mil oitocentos e noventa e três reais e setenta e oito centavos), tendo em vista o descumprimento da legislação tributária.
XII. É de se manter o trabalho realizado pela perícia, já que apesar de se insurgir Noah Moura contra decisão judicial, que se amparou nos esclarecimentos prestados pelo auxiliar do Juízo, não trouxe a Fazenda Nacional qualquer evidência idônea a acolher a pretensão de manter incólume o lançamento tributário originário.
XIII. Cabível a manutenção da sucumbência recíproca, em todos os seus termos, diante da evidenciada sucumbência recíproca.
XIV. Remessa oficial e apelações da Fazenda Nacional e do particular conhecidas mas não providas.
(PROCESSO: 244644775164655, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME ARAGÃO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2015, PUBLICAÇÃO: 17/04/2015)