PROCESSO Nº: 6792761-70.0693.30.1.4037 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO APELADO: SAMUEL CALDEIRA ADVOGADO: Juan Jesus Júnior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Cardoso - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Felipe Melo EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA. EXCEÇÃO INDICADA PELO PRÓPRIO STF. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. EMBARGOS IMPROVIDOS. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UFPE contra acórdão desta Terceira Turma que manteve a sentença que concedeu a segurança, garantindo ao impetrante sua nomeação imediata na área de modelagem plana para design de moda ou tecnologia do vestuário: montagem e pilotagem, reconhecendo a preterição do apelado, em sede de novo julgamento de apelação interposta pela universidade contra sentença, determinado pela Vice-Presidência do Tribunal. 2. Em suas razões recursais, a UFPE alega que o processo foi novamente apreciado para que se verificasse sua adequação em relação ao Tema 784 do STF, que teria sido julgado favoravelmente ao ente público. Assim, o desprovimento da apelação não levou em consideração o referido tema e restou omisso quanto ao artigo 1.039 do CPC, que prevê a vinculação à tese firmada. 3. Conforme disciplina o art. 1022 do CPC/15, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão, a fim de que se esclareça obscuridade ou elimine contradição, para suprir omissão ou questão de que o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou para corrigir erro material. 4. No caso concreto, a UFPE alega que não houve a aplicação adequada do tema em virtude da inocorrência de preterição. Alega que, tendo o particular sido aprovado na terceira colocação, enquanto o concurso somente previa a existência de uma vaga, não foi aprovado dentro do número de vagas. 5. A tese firmada pelo STF no referido tema foi no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." 6. O que a Turma verificou no julgamento da apelação foi exatamente a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, o que justificaria a nomeação do impetrante. 7. Nesse sentido, o acórdão embargado destacou que "Para a caracterização do direito subjetivo à nomeação, cabe comprovar a aprovação dentro do número de vagas do edital; a preterição por nomeação que não obedeça à ordem classificatória; ou quando surgirem novas vagas ou aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. No caso concreto, o particular foi aprovado em terceiro lugar no seu concurso e comprovou a nomeação do primeiro e do segundo colocados, o que demonstra a expectativa de direito à nomeação. A controvérsia, no caso concreto, está em torno da coincidência ou não das vagas previstas em edital surgido ainda no prazo de validade do certame a que se submeteu com aquela para a qual concorreu, a fim de caracterizar ou não a preterição conforme a última hipótese acima descrita." 8. Verificada a identidade entre o cargo a que concorreu e aquele previsto em edital publicado ainda durante a vigência do concurso ao qual se submeteu, constatou-se a efetiva preterição arbitrária. 9. Sendo assim, não cabe falar em não aplicação da tese firmada. O reconhecimento do direito à vaga para além do número previsto no edital se deu conforme a exceção contida na tese, uma vez configurada a preterição arbitrária. 10. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 43300280366305981666, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME CARDOSO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/08/2022)