EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RE Nº 128.352/PR. JULGAMENTO PELO STF DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. OMISSÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRIGENTES. CABIMENTO. 1. Segundos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que rejeitou seus aclaratórios, mantendo decisão que afastou a incidência do ICMS (valores destacados nas notas fiscais) da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurada, ainda, a repetição do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal. 2. Hipótese em que o acórdão embargado não aplicou a modulação do Tema 69 do STF (RE 925.523/PR), mantendo decisão que determinou que a repetição de indébito tributário deverá se limitar pela prescrição quinquenal, uma vez que não foi formulado pedido relativo à compensação na apelação interposta. 3. Existência de omissão no julgado quanto ao pedido de sobrestamento do feito, que respeita à modulação do paradigma. Com efeito, observa-se que na apelação manejada há pedido expresso da embargante para sobrestamento deste feito com o fito de aguardar o julgamento dos embargos de declaração interpostos contra o RE 663.922/PR. Integração do julgado, sanando a omissão. 4. A Corte Suprema, no RE 802.210/PR, considerou válida, até 19/06/2017, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a tese fixada ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") passou a valer somente depois de 16/11/2017. Portanto, para o cálculo do PIS e da COFINS devidos até 14/02/2017, é válida a inclusão do ICMS no conceito de faturamento, ainda que o recolhimento das mencionadas contribuições apenas ocorra depois dessa data. 5. A repetição do indébito garantida na presente demanda se limita aos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente relativos a fatos geradores ocorridos depois de 09/07/2017. 6. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos da fundamentação supra. LMABP
(PROCESSO: 52943320570852221061, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL FERREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/12/2022)