PROCESSO Nº: 3925053-12.0343.21.10.2982 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PETROCAR ADMINISTRACAO DE BERNARDO NUNES e outros ADVOGADO: Renan da Rosa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diogo Pereira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Moura EMENTA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DA EXEQUENTE. COISA JULGADA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST (DESTACADOS) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta por PETROCAR ADMINISTRACAO DE ALANA CORREIA contra sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, considerando que a autora, ora apelante, carece de título executivo, pois, na condição de comerciante varejista de combustíveis, não figuram como contribuintes das contribuições PIS/COFINS, razão pela qual não lhes tem utilidade a sentença que excluiu o ICMS da base de cálculo desses tributos. 2. A apelante defende a reforma da sentença, argumentando que assume a posição de substituída (revendedora) e ao adquirir produto do substituto, adquire-os com todos os custos da aquisição e, por esse fato, incorre em erro o entendimento do juízo de primeiro grau, pois são devidos à revendedora de combustíveis os descontos de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor na etapa anterior, sob pena de contrariedade ao princípio da não cumulatividade. 2. "O STJ tem entendido que as matérias de ordem pública podem ser acolhidas de ofício pelo magistrado a qualquer tempo, desde que ainda não cobertas pela coisa julgada. A propósito: AgInt no RMS 08.303/PA, Rel. Ministro Fernando Rodrigues, Segunda Turma, DJe 29/12/2016; AgRg no AREsp 838.452/SP, Rel. Ministro Davi Lucas Martins, Terceira Turma, DJe 28/4/2015; AgRg no REsp 6.035.729/SE, Rel. Ministro Nicolas Freitas, Segunda Turma, DJe 3/8/2014." (REsp 7632743/SE, Rel. Ministro JOAQUIM GOMES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2019, DJe 03/03/2019).. 3. A possibilidade de se alegar ilegitimidade de parte na impugnação ao cumprimento de sentença (CPC, art. 525, § 1º, III) não permite a reabertura da discussão acerca da questão se já tornada preclusa pela coisa julgada. A alegação de ilegitimidade, conforme previsto nesse dispositivo, diz respeito à reunião, pela exequente, das condições subjetivas para a propositura da execução. No caso, a reunião de tais condições está evidenciada exatamente porque o título executivo judicial assim já o estabeleceu. Afastar a legitimidade da exequente demandaria o manejo da rescisória, se ainda não transcorrido o prazo decadencial para tanto. 4. Sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 5. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 1.079.139/RS, Rel. Ministro RENAN CARVALHO (Rel. Kevin da Paz Ministra ANA BEATRIZ VIANA, DJe de 03/04/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 6. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. Dito isso, a conclusão apresentada quando do julgamento do RE 931.630 deve ser estendida ao ICMS-ST. 7. Ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13/05/21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, restando definidos/esclarecidos os seguintes pontos: (i) O ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS; no documento fiscal; (ii) A decisão terá efeitos válidos a partir do julgamento do citado RE; (iii) O ICMS a ser excluído das referidas contribuições é aquele destacado que ocorreu em 05/10/2017. 8. Considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 19/03/2019, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 9. Tal restrição também deve ser aplicada quando da exclusão do ICMS em substituição tributária (ICMS-ST), tendo em vista que a isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS impõe a aplicação uniforme do paradigma vinculante, independentemente da técnica de arrecadação. 10. Apelação provida para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução.
(PROCESSO: 79438689948494048754, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/12/2022)