PROCESSO Nº: 4049009-70.4006.5.5.1614 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PIETRO BARBOSA ADVOGADO: Kelly Correia Pereira De Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laís Nunes - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Thomas Porto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diogo Viana (LC) . EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISSQN/ISS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 714.173/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISSQN/ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 04/05/2021. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL, contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, ora apelada, para determinar a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor do ISS e do ICMS, declarando: a) o direito à compensação do montante indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela SELIC, após a respectiva comprovação do recolhimento; b) a submissão da compensação ora autorizada ao trânsito em julgado da sentença, uma vez que a existência ou não do direito invocado na inicial dependeria de prévia averiguação da Administração acerca da existência ou não de créditos a compensar; c) que o valor do ICMS e do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 073.876/PR; d) que, na forma da consolidada jurisprudência do STJ, seria facultado ao contribuinte credor a opção de receber seu crédito por meio de precatório regular ou compensação, eis ambas se constituírem modalidades de execução à disposição dele. 2. Em suas razões, argumentou a apelante que: a) teria oposto embargos de declaração para obter modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 198.016 o que poderia resultar em efeitos infringentes, bem como em aplicação prematura do precedente; b) a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, "b", da Constituição, além de possuírem embasamento legal pertinente às bases de cálculo, sendo inquestionável que tais dispositivos legais não autorizaram a exclusão do valor recolhido a título de ISS das bases de cálculo dessas contribuições; c) o PIS e a COFINS foram instituídos para incidir sobre o faturamento das empresas, sendo inquestionável que tais dispositivos legais não autorizaram a exclusão do valor recolhido a título de ISS das bases de cálculo dessas contribuições. 3. No julgamento do RE 462.548/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 567.800/RS (Rel. Min. Felipe Aragão), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 259.326/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 5.396.092/SP, Rel. Min. Og Danilo Almeida, Primeira Seção, Dje 27/09/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Neste sentido, precedente desta egrégia 1ª Turma: (PROCESSO: 24829662129867012596, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM CAVALCANTI, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/03/2021). 6. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, o STF, em recente decisão de 18/05/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 201.249, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 7. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 19/06/2017, data em que foi julgado o RE 541.069/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 28/02/2021, DJ 92, divulgado em 04/10/2021). 8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 721.870/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 21/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 20/03/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 849.820/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Apelação parcialmente provida, apenas para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN/ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 24/12/2017.
(PROCESSO: 51564635493121641102, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO DA CUNHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2022)