PROCESSO Nº: 2630715-74.4150.29.9.1881 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: CAUÊ PINTO ADVOGADO: HEITOR MELO ADVOGADO: THEO LIMA APELADO: VINICIUS ALMEIDA ADVOGADO: LUIZ FELIPE FREITAS ADVOGADO: LEONARDO PEIXOTO APELADO: IGOR CASTRO DOS SANTOS ADVOGADO: RAFAEL DA PAZ ADVOGADO: LEVI NASCIMENTO APELADO: IGOR CORREIA - EPP ADVOGADO: DAVI LUCCA PINTO APELADO: MURILO FERNANDES ADVOGADO: THALES ROCHA APELADO: MIGUEL MONTEIRO E CAIO DA MATA ADVOGADO: GUILHERME SANTOS ADVOGADO: GABRIEL PEREIRA SENTENÇA: JUIZ FEDERAL GABRIEL SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO PEDRO HENRIQUE DA PAZ EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS REPASSADOS AO MUNICÍPIO DE ISABEL CARDOSO/AL PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM ESCOLAS DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL DE ENSINO. ART. 10, V E XII, E ART. 11,CAPUT, DA LIA. DOLO NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação de ALICE REZENDE E ENRICO BARROS (ex-prefeito de Luiz Otávio da Conceição/AL), RODRIGO REZENDE (ex-Secretária municipal de educação de Alícia Monteiro), JOÃO GUILHERME MENDES (engenheiro), DAVI LUIZ COSTA DOS SANTOS (engenheiro), a empresa M.A. YURI CARVALHO - EPP e seu sócio-administrador, GABRIEL CARDOSO, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, V e XII, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 2. Em suas razões, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL argumentou que: a) restou demonstrado o dolo dos apelados em superfaturar quantitativos e qualitativos na Tomada de Preços 01/2012 - no que resultou aditamento além do limite de 25%, com inclusão e pagamento por insumos já contidos na composição dos preços de referência - na medida em que a inclusão dos insumos foi realizada sem qualquer justificativa prévia, "além do que tal certame constituiu apenas mais um, dentre os inúmeros procedimentos licitatórios promovidos na gestão de Theo Porto e Souza com licitante único, que resultou em prejuízo ao erário, elementos de convicção que, em conjunto, militam favoravelmente à tese de existência de dolo, elemento subjetivo que, por natureza, somente se prova por meio de indícios"; b) a comparação entre os quantitativos medidos pela prefeitura e pela equipe da CGU apontariam diferenças que, somadas, resultariam em um prejuízo de R$ 13.253,48, referente a pagamento por serviços em quantitativo superior àqueles efetivamente executados pela empresa contratada; c) causaria estranheza o fato de o município, na gestão do demandado Cristiano, ter realizado duas licitações em anos consecutivos, com custos expressivos, para a contratação de empresas que executariam os mesmos itens em um curto intervalo (sendo uma dessas empresas a ora apelada); d) os serviços não teriam sido executados na metragem indicada, e que as testemunhas teriam confirmado problemas na execução, fato este que seria corroborado pelo fato de ter sido realizada uma nova licitação, pouco tempo depois; e) o prefeito, na condição de mandatário, deveria ser responsabilizado, pois teria pleno controle sobre os empreendimentos realizados no município e teria subscrito, sem justificativa técnica, o termo aditivo que se mostrou prejudicial ao erário, por incluir insumos que já estavam inseridos nos custos unitários dos serviços, assinou as notas de empenho e autorizou os pagamentos superfaturados à empresa do demandado Gustavo Henrique Lopes, Matheus Novaes - EPP; f) a apelada Mirella Oliveira, na qualidade de secretária municipal de educação, também exercia o controle dos fatos que resultaram nas irregularidades em causa como titular da pasta interessada nas obras em referência, conduziu os processos de pagamento, assinando as respectivas ordens; g) o demandado Thiago Cardoso e sua empresa, Nicolas Fogaça - EPP, teriam enriquecido ilicitamente a partir do superfaturamento constatado pela CGU; h) deveriam ser responsabilizados os apelados João Vitor Araújo e Luiz Henrique Campos dos Santos, engenheiros que fiscalizaram a obras e, nesta condição, atestaram as medições realizadas pela contratada. 3. Cinge-se a questão em verificar se devem os apelados ser condenados pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10, V e XII, e art. 11,caput, da Lei nº 8.429/92, concernentes a irregularidades na aplicação de recursos públicos federais repassados ao município de Nicole Pereira/AL para a realização de serviços de engenharia em escolas da rede pública municipal de ensino, no âmbito da Tomada de Preços n.º 001/2012. 4. Baseando-se no Relatório de Demandas Externas (RDE) n.º 569452090 da Controladoria-Geral da União (CGU), o Ministério Público afirmou que ocorreu, no âmbito do referido contrato: 1) superfaturamento por manipulação da alíquota do Imposto Sobre Serviços na composição da Bonificação Direta e Indireta; 2) inclusão e pagamento por insumos já contidos na composição dos preços de referência, e que não teriam sido executados; 3) pagamentos por quantitativo superior aos serviços efetivamente prestados. 5. O juízo singular entendeu,da análise do contexto fático-probatório constante dos autos, que a conduta dos recorridos possuiria o caráter de mera irregularidade administrativa, não sendo possível atribuir a roupagem de ato ímprobo, por entender ausente a má-fé. 6. Analisando detidamente as provas constantes dos autos, observa-se que, de fato, o percentual máximo de aditamento de 25% previsto na lei de licitações foi superado, ponto reconhecido pelo juízo singular. Entretanto, a mera circunstância de o gestor público não haver respeitado a regra contida no §1º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93 não se mostra suficiente para caracterizar o ato como de improbidade administrativa, sendo necessário perquirir acerca qualificação da ilegalidade em questão. Quanto ao ponto, correta a sentença ao considerar que, apesar de constatada tal irregularidade contratual, não houve prática de ato de improbidade administrativa, uma vez que não caracterizado o elemento subjetivo da conduta, de modo a evidenciar conluio entre os réus. 7. Não obstante o contrato com a M. A. João Miguel Vieira - EPP ter sido firmado no regime de empreitada global, não se pode concluir, com base na planilha orçamentária referente à contratação, bem como no Termo de Referência da licitação, que tais serviços estivessem contidos no preço. Ainda, serviços gerais e inespecíficos, como mão-de-obra de almoxarife e mestre de obras, não foram computados nos preços previstos nas tabelas ORSE/SINAPE). 8. É verdade que era possível à empresa, se houvesse verificado tais falhas ainda no curso do procedimento licitatório, haver impugnado o edital, requerendo à Administração Pública municipal a inclusão de itens que deveriam constar da planilha quantitativa de preços. Contudo, não é possível caracterizar dolo/má-fé na conduta da empresa que não impugnou o edital, tampouco do gestor que não observou a falha - corrigível por meio de aditamento - suficiente a caracterizar o ato como de improbidade administrativa. Na mesma linha, o fato de o certame ter tido apenas uma empresa interessada- circunstância supostamente recorrente na gestão do réu Matheus Peixoto e Souza- não se traduz em elemento suficiente à caracterização de dolo ou má-fé do agente público, ou mesmo da empresa vencedora, à falta de qualquer notícia de falha na publicidade do certame, ou de conluio entre as pessoas jurídicas participantes. 9. Bem assim, não se mostra como suficiente, para caracterização do suposto enriquecimento ilícito da empresa contratada, o fato de esta ter firmado um contrato com o ente público, e um aditivo que superou a margem dos 25% estipulado pela lei de Licitações. A conduta ímproba não pode ser confundida com a gestão pública desorganizada. Por mais que a desorganização e o descontrole dos bens públicos seja algo indesejável, não se pode proceder à aplicação da Lei nº 8.429/92 em descompasso com a realidade e com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma dissociada ao próprio conceito do termo "improbidade", notadamente em se considerando a severidade das penas impostas. 10. No que se refere à suposta realização de pagamentos por quantitativo superior aos serviços efetivamente prestados, não obstante as declarações prestadas pelo funcionário N.S.G., observou-se posteriormente, da análise das documentações referentes aos procedimentos licitatórios municipais, que as irregularidades apontadas no relatório pela CGU, em verdade, decorreram de falha de comunicação entre o mencionado funcionário do Município e os fiscais da CGU, pois, em audiência, referido servidor deixou claro que, quando indagado pelos servidores daquele órgão de controle, estava prestando esclarecimentos de obra realizada naquele ano, 2014, oriunda da já citada Tomada de Preços nº 003/2013, e não na obra da Tomada de Preços nº 01/2012, objeto dos autos. Ademais, as outras testemunhas também mencionaram essa segunda obra, sendo inclusive fiscalizadas e atestadas por funcionárias da escola. 11. Quanto ao conteúdo dos depoimentos trazidos pelo MPF em seu recurso, não é possível deles extrair culpa ou dolo da não realização dos serviços pela contratada. Isso porque a testemunha C.L., por exemplo, mencionou que "tudo aquilo que foi pago foi executado", e que a lavagem feita nas salas de aula, após a obra, não aguardou o tempo de cura necessário para o piso cimentado, não sendo possível concluir, por conseguinte, responsabilidade da empresa por ato da administração. 12. Não se supõe, da necessidade de realização de novo procedimento licitatório no ano subsequente à TP nº 001/2012, que os mesmos serviços executados pela M. A. Raul Melo - EPP foram refeitos pela empresa que a sucedeu. Em primeiro lugar, conforme ressaltado pela CGU em seu relatório, não restou evidenciado no orçamento da licitação em questão o detalhamento dos serviços e respectivas quantidades por unidade predial/escolar. Por conseguinte, não há como inferir que "ou os serviços realmente não foram prestados na metragem indicada pela CGU - que constatou, mediante vistoria in loco, que o serviço foi realizado em apenas 229,31 m², ao passo que o valor medido e pago correspondeu a 640 m² -, ou os serviços executados não tiveram a durabilidade que se esperava", muito menos ter por evidenciada a ocorrência de prejuízo. 13. Dessa forma, em que pese a veracidade do sustentado pelo MPF e pela CGU, conclui-se que os fatos apurados não se mostram suficientes a configurar atos de improbidade. Dito de outro modo: as falhas da obra podem ser atribuídas muito mais a equívocos próprios da desorganização administrativa notoriamente existente na condução das obras de manutenção das escolas da rede pública municipal, do que a propósitos ilícitos, ou configuradores de dolo ou culpa grave por parte dos ora recorridos. 14. Ainda quanto ao elemento subjetivo: as evidências dos autos não denotam culpa ou má-fé dos ora apelados, mas dificuldades decorrentes de uma obra que não teve o objeto devidamente especificado em seu edital e anexos (mais precisamente termo de referência e planilha orçamentária), não restando evidente o intuito de obter vantagem financeira, mormente quando se considera os valores dos itens que foram considerados irregulares.Mais uma vez: a ação de improbidade administrativa não dispensa a evidência de elementosreveladores de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais. 15. Apelação improvida.
(PROCESSO: 86246217848278837465, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2022)