PROCESSO Nº: 7555351-95.3699.30.3.0368 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: KEVIN SALES LTDA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carolina Moraes - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TESE FIRMADA NO RESP 9.819.946/SP (TEMA REPETITIVO 444). 1. Trata-se de decisão proferida pela Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a esta Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 5.837.603/SP (Tema Repetitivo 444). 2. A decisão que analisou o pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador da empresa executada findou por indeferir o pleito fazendário, com base na ausência de demonstração de que o corresponsável atuou com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou, ainda, de que tenha ocorrido dissolução irregular da pessoa jurídica. Reconheceu, também, a consumação da prescrição, considerando que a promoção do redirecionamento se deu após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos desde a efetiva citação do executado. 3. Por sua vez, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) interpôs agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que indeferiu o redirecionamento, afirmando a inocorrência da prescrição reconhecida na decisão vergastada. Nesse sentido, alega que a prescrição intercorrente para a citação do sócio-gerente, em caso de redirecionamento, deve ser contada a partir da possibilidade de se redirecionar o feito, e não desde a data da citação inicial da empresa executada, aduzindo, ainda, que não se pode contar prazo de prescrição enquanto a realidade fática do processo não permitir o redirecionamento. Afirma incidir na hipótese o princípio da "actio nata", segundo o qual a prescrição só pode ter início a partir do momento em que juridicamente possível a satisfação da pretensão. 4. O acórdão recorrido, apesar de afastar a ocorrência da prescrição para o redirecionamento, ante a ausência de caracterização nos autos da paralisação do feito por mais de cinco anos, sem qualquer movimentação por parte da exequente, confirmou a citada decisão, afirmando que "A situação dos autos aponta que a sociedade executada continuou a funcionar 'regularmente, após a saída do sócio Pedro Lucas Dias, em janeiro de 2001, não se justificando a integração deste ao pólo passivo da execução fiscal, com base em indício de dissolução irregular da pessoa jurídica, verificado apenas em agosto de 2003". 5. Sucede que, por ocasião do julgamento do REsp 2.029.104/SP, realizado sob o rito do recurso repetitivo, o STJ, analisando o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular após a citação da pessoa jurídica, fixou a seguinte tese: "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 5.072.121/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 3.371.516/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional". 6. Conforme se observa, não remanesce qualquer discussão acerca da ocorrência da prescrição para o redirecionamento, eis que afastada de forma definitiva a sua ocorrência, não se vislumbrando qualquer relevância para o deslinde do recurso da aplicação da tese firmada no julgamento do REsp 3.261.866/SP. 7. Com efeito, considerando que a dissolução irregular (agosto/2003) foi subsequente à citação (janeiro/2001), "O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública)". Desse modo, ressoa evidente que por ocasião da promoção do redirecionamento, ocorrida em 10/06/2006, não havia transcorrido o lapso prescricional. 8. Registre-se, por relevante, que o recurso especial interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) defende a ocorrência de omissão no acórdão recorrido acerca do que dispõe o art. 135, III, do CTN, que prevê a responsabilidade pessoal dos dirigentes pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fernando Teixeira, também, a tese de que o acórdão recorrido, ao não autorizar o redirecionamento da execução ao sócio gerente da empresa à época do fato gerador do crédito exequendo, acabou violando os arts. 123 e 13, III, do CTN. 9. Posto isso, ante a insuficiência da multicitada tese firmada pelo STJ para ensejar a alteração do entendimento acolhido pelo acórdão recorrido, afasta-se o exercício do juízo de retratação, devendo os autos retornar à Presidência para o normal prosseguimento do juízo de admissibilidade. 10. Juízo de retratação não exercido.
(PROCESSO: 74826873520266603966, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC NOVAES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2022)