PROCESSO Nº: 7795688-01.3116.24.12.0653 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COMERCIAL ATACADISTA MARIA LUIZA FOGAÇA e outro ADVOGADO: Leonardo Pinto e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Augusto da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernanda Farias Pedro Lucas Aragão EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 292.529/PR. 1. Trata-se de apelação interposta por COMERCIAL ATACADISTA MARIA SOPHIA DA LUZ e OUTRO, por meio da qual se contrapõem à sentença proferida em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que denegou a segurança. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se os valores do ICMS-ST integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Desde já, importa consignar que o STF, em 13/11/2017, quando do julgamento do RE 701.153/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 5. Na referida assentada, a tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. Nesse contexto, em relação à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando o contribuinte assume a condição de substituto tributário, cumpre registrar que a própria Lei nº 12.973/2014, ao dar nova redação ao art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, fez inserir um novo dispositivo normativo (§ 4º) que afasta a pretensão de inclusão do valor do ICMS no conceito de receita bruta. 7. Evidente, portanto, que a alteração legislativa introduzida pela Lei nº 12.973/14, que incluiu o § 5º no artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 para consignar que também se considera receita bruta os valores dos tributos incidentes sobre esta, não é suficiente para validar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que, para aplicação dessa alteração, deve ser observado o § 4º do mesmo artigo, o qual estabelece expressamente que na receita bruta não estão incluídos os tributos não cumulativos e cobrados destacadamente pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de mero depositário. 8. Essa última afirmação se enquadra perfeitamente ao ICMS-ST relativo ao contribuinte substituto, responsável pelo efetivo pagamento do tributo devido na cadeia econômica, atuando como mero depositário, abrangido, portanto, por norma que afasta a sua inclusão do cômputo da receita bruta, de modo a não se cogitar, nessa específica conjuntura, que o seu valor integre a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 9. Acerca do tema, o STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 0541778 9492.37.58221-5, LUCCA CAVALCANTI, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 10/12/2016 ..DTPB:.) 10. Desse modo, à parte autora, enquanto atuando na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer ao demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 11. Por sua vez, na qualidade de substituído, melhor sorte assiste ao recurso da impetrante. Nessa situação, a questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. 12. É possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 13. Anote-se, ante a sua relevância, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). É dizer, trata-se do mesmo imposto, sendo diferente apenas o regime de arrecadação. 14. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 15. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 16. Importante pontuar, além disso, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a tese fazendária de índole eventual de limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final. 17. "Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 1.980.494/RS, Rel. Ministro KAIQUE CALDEIRA (Rel. Cauã Ramos Ministra MIRELLA AZEVEDO, DJe de 20/09/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído". (PROCESSO: 63956371111024875578, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN PINTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/05/2021) 18. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 19. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 2.980.053/SP, de relatoria da Ministra Clarice das Neves, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 20. Cumpre salientar que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 693.765/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 21. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento de que a compensação deve retroagir até os recolhimentos indevidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 29/05/2017, pois, consoante os termos da modulação, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em data anterior, ante a ausência de ação judicial ou requerimento administrativo, findou por ser reconhecida como válida. 22. Advirta-se, ainda, que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração acima citado, o STF consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 23. Por fim, acerca do direito subjetivo de optar por receber o indébito tributário por meio de precatório ou RPV, nada obstante em decisões anteriores esta Terceira Turma tenha acolhido o exercício dessa faculdade, observa-se que as turmas de direito público do STJ (Primeira Turma e Segunda Turma) passaram a rechaçar a pretensão de ver assegurada a restituição do indébito via precatório, ante a impossibilidade de conferir natureza de ação de cobrança à ação mandamental. 24. "A Segunda Turma desta Corte no REsp 3.600.025/SC, Rel. Min. Gustavo Sales, DJe 12/11/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF." (REsp 6451786/PR, Rel. Ministro ENZO GONÇALVES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/01/2021, DJe 06/01/2021) 25. Por conseguinte, deve prevalecer a diretiva interpretativa consagrada no âmbito do STJ, mormente tendo em vista que à referida corte cabe a relevante função de uniformizar a interpretação da lei federal. 26. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 03326846639394379412, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO CAMPOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2022)