PROCESSO Nº: 0501040-36.5839.14.6.5067 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SANTOS E LUIZ FERNANDO CAVALCANTI ADVOGADO: Pietro Cardoso RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Theo Nascimento - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ricardo Jose Brito Bastos Bryan Rodrigues JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Calebe Ferreira Laís Freitas EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União (Fazenda Nacional) em face do acórdão que exerceu o juízo de retratação, e deu parcial provimento à apelação. 2. Em suas razões, a União (Fazenda Nacional) argumenta que o referido acórdão incorreu em omissões e contradições, já que o ICMS-ST não foi objeto do julgamento do STF no Tema 69, argumentando, em síntese, que não é juridicamente possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário 3. Ocorre que, ao exercer o juízo de retratação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, qual seja, possibilidade de adequação do acórdão aos entendimentos firmados no acórdão paradigma do STF (RE n° 545.377/ PR - Tema 69). 4. A Turma indicou que, in casu, como a demanda foi ajuizada posteriormente à data de 01.07.7409 (02/07/20), os presentes autos foram reencaminhados a esta Terceira Turma para fins de adequação ao julgamento proferido pelo STF, inserindo-se, portanto, no contexto da aplicação da modulação supramencionada (pós 22.05.7815), concluindo pela adequação do acórdão ao que restou entendido no julgamento do RE nº 952.259/PR (Tema 69). 5. Registre-se que as alegações indicadas pelo ora embargante já foram analisadas por esta Terceira Turma, no primeiro julgamento do acórdão, no qual foram expostas as seguintes conclusões: "(i) diante do entendimento esposado pelo STF no RE nº 398.395/PR, o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) a superveniência da Lei nº 12.973/2014 é irrelevante diante da tese sufragada pelo STF, devendo-se se sobrepor àquela; (iii) a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 489910; (iv) tendo por base o fato de que a única distinção existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente), chega-se à conclusão que, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência; (v) a exclusão do ICMS deve se dar sobre o valor destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Nesse diapasão, igualmente não se torna razoável a adoção de limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final". 6. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo que não se verifica a necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 7. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão de que aquilo que a recorrente aponta como omissão/contradição em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma, sendo evidente o propósito de provocar a rediscussão do mérito, o que não se cogita em sede de embargos de declaração. 8. Pelo exposto, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que o recorrente opôs os presentes aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 9. Ademais, quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição. 10. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 41918685958497028695, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAMPOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2022)