PROCESSO Nº: 4450971-72.5452.10.11.1190 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ FERNANDO OLIVEIRA ADVOGADO: Rogerio Feitosa Carvalho Mota APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Diogo Fernandes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maitê Rodrigues EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. ARTIGOS 168-A E 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO E REDUÇÃO DE TRIBUTOS E DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E PREVIDENCIÁRIAS. MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. DOLO CONFIGURADO. PROVA DO DANO RELATIVO AO DELITO INSCRITO NO ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM" ENTRE O DELITO IMPUTADO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) E O DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL (ARTIGO 1º, I, DA LEI N. 8.137/90). DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASES APLICADAS NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90 E NO ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL E DO CONCURSO MATERIAL ENTRE ELES E O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Apelação interposta pela Ré em face da sentença que a condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 168-A, caput, e 337-A, III, do Código Penal, e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos de reclusão e à pena de multa de 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à data do fato, sendo a pena de cada um dos delitos fixada individualmente em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 49 (quarenta e nove) dias-multa. 2. Segundo narra a denúncia, com amparo na Representação Fiscal para Fins Penais oriunda do Processo Administrativo Fiscal - PAF nº 74498.370597/1475-00, a ora Apelante, na qualidade de sócia-fundadora e representante legal do Colégio Castro Ltda. (doravante denominado Colégio Castro), no período compreendido entre 01/2010 e 12/2011, teria praticado os ilícitos pelos quais foi condenada, e que redundaram na lavratura dos Autos de Infração nº 92.540.828-7, 71.002.537-7 e 14.711.128-4, correspondentes, nessa ordem, aos valores de R$ 74.255,78 (oitenta e dois mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e oito centavos), R$ 199.934,95 (quatrocentos e noventa e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e noventa e cinco centavos) e R$ 196.447,92 (cento e dez mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e noventa e dois centavos). 3. Requer a Apelante que: a) a rejeição da denúncia por ausência de pressuposto de existência e de desenvolvimento válido da relação processual, quanto ao crime previsto no artigo 168-A do Código Penal, em face da ausência de comprovação do efetivo prejuízo ao Erário; b) a declaração da ocorrência de "bis in idem" entre o delito de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, I, do Código Penal) e do delito de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90), alegando que o inciso I, do artigo 1º, da Lei nº 8.137/90 foi tacitamente revogado pela Lei nº 9.983/2000, que inseriu o artigo 337-A do Código Penal; c) a absolvição pela ausência de prova do dolo específico de causar dano ao Fisco; d) absolvição pela falta de provas de que a ela, na qualidade de administradora de fato da empresa, também era responsável pela escrituração contábil; e e) o reconhecimento da inexigibilidade da conduta diversa por causa das dificuldades financeiras atravessadas pela empresa. 4. O egrégio STJ e este Regional consolidaram o entendimento de que o delito descrito no artigo 168-A do CP é crime material, sendo consumado com a constituição definitiva do crédito tributário, não se exigindo sequer a fraude sua configuração. 5. Há nos autos prova do prejuízo causado à Previdência Social advindo da conduta criminosa de apropriação indébita previdenciária, restando demonstrado um crédito tributário, em desfavor da Ré (BENJAMIN GONÇALVES nº 39.286.915-3), no valor de R$ 48.347,78, em virtude das contribuições previdenciárias recolhidas e não repassadas à Previdência Social. 6. Inocorrência de "bis in idem" entre o delito de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A, I, do Código Penal) e do delito de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90). O art. 1º da Lei n. 8.137/90 e o art. 337-A do CPB, tutelam dois bens jurídicos distintos, sendo o primeiro referente à sonegação de contribuições sociais "lato sensu" e o segundo às contribuições sociais especificamente destinadas à Previdência Social, não sendo o caso de absorção de um delito por outro, mas sim de aplicação do Princípio da Especialidade, sem que haja qualquer ofensa ao princípio do non bis in idem, já que, como exposto, os bens jurídicos são diversos, assim como os tipos. 7. Com relação ao elemento subjetivo do tipo, e conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação fiscal não é necessária a demonstração do dolo específico do agente, basta a presença do dolo genérico deste no tocante à omissão intencional do recolhimento de valores devidos ao fisco (STJ - AgRg no AREsp 176.541/RS). 8. Presença do dolo na conduta da Apelante, que confirmou em Audiência a ausência de repasse dos valores descontados dos empregados em face da grave crise financeira em seu negócio (o Colégio Castro), a qual a deixou numa situação em que "tinha de escolher entre pagar os tributos ou os funcionários", inexistindo, todavia, prova da suposta hipossuficiência financeira para arcar com as obrigações tributárias. 9. Como salientado na sentença, "consoante declarado pela acusada na audiência de instrução e julgamento, realizada aos 08 de novembro de 2018 (Identificador: 3370403.07326310), a crescente perda de alunos, utilizada como justificativa para a aventada crise econômica, estaria ocorrendo há 05 (cinco) anos, ou seja, desde o ano de 2013, o que não abrange o período dos fatos imputados - anos de 2010 e 2011 -, demonstrando, mutatis mutandis, a impropriedade da alegação" de dificuldades financeiras". 10. Apelante que, na qualidade de Administradora de fato, tinha uma relação de confiança com o Contador, que acompanhou toda a fiscalização como representante do Colégio Castro junto à Receita Federal, na posse de uma Procuração com poderes especiais outorgada por ela, e, ainda que não tivesse tal proximidade, ela própria tinha consciência de que não estava repassando as contribuições descontadas dos empregados aos órgãos competentes, em face das dificuldades financeiras do Colégio tal como afirmou na audiência. 11. O Contador, seja empregado ou prestador de serviços, elabora a documentação destinada aos Órgãos Fazendários de acordo com as orientações e com base na documentação fornecida pelo administrador da Pessoa Jurídica, competindo a este o poder de decidir se haverá ou não supressão de tributo, ou seja, de forma que caberia à Apelante, de zelar pelos repasses e recolhimentos tributários, optando por omitir à Receita Federal informações concernentes às contribuições devidas à Previdência Social e a outras entidades. 12. Manutenção da condenação da Apelante pela prática dos crimes previstos nos arts. 168-A, caput, e 337-A, III, do Código Penal, e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Embora a defesa não tenha realizado qualquer insurgência quanto à dosimetria da pena, esta pode ser analisada de ofício, em face do Princípio da ampla devolutividade, bem como devido ao posicionamento deste Regional no sentido de não se admitir revisão criminal para "ajustes finos" na sanção penal e, por considerar que a pena final aplicada à apelante (7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto) foi desproporcional. Precedente deste Regional. 13. Aplicável ao caso a figura de concurso formal entre os delitos do art. 1º da Lei n. 8.137/90 e do art. 337-A do CPB. Consoante se infere das regras previstas no art. 70 do CPB, em caso de penas iguais, como foi o caso dos autos, deve ser considerada apenas uma delas, mas aumentada, em qualquer caso de 1/6 (um sexto) a 1/2 (metade). 14. A pena privativa de liberdade com relação aos crimes previstos nos art. 337-A e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, aplicando-se a regra do concurso formal, então, resta dosada nos seguintes termos: (a) 2 anos de pena-base; (b) sem agravantes e/ou atenuantes em segunda fase; (c) em terceira fase aumento de 1/6 (um sexto) pelo concurso formal (CP, art. 70); (d) ainda em terceira fase, aumento de 1/6 (um sexto) pela continuidade delitiva pelos 2 (dois) anos de sonegação (CP, Art. 71); (e) ficando a pena fixada em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, que somadas à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão relativa à prática do crime do 168-A, caput, do Código Penal, totaliza 5 (cinco) anos e 20 (vinte) de reclusão, a ser iniciada em regime semiaberto, restando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 15. A pena de multa, em face da aplicação do concurso formal, passa a ser de 66 (sessenta e seis) dias-multa, para os delitos previstos no art. 337-A, III, do Código Penal e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, mantida a pena de 49 (quarenta e nove) dias-multa para o crime previsto no art. 168-A do CP, totalizando 115 (cento e quinze) dias-multa, com o dia-multa arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 16. Apelação provida em parte, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade e de multa. nge
(PROCESSO: 87363147058855250324, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS DA PAZ SEGUNDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/04/2022)