PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO CONFIGURADA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO CONTADOR DA EMPRESA NÃO COMPROVADA. AUTORIA IMPUTADA AO SÓCIO-GESTOR DA EMPRESA. OMISSÃO DA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES AO FISCO. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO MINISTERIAL IMPROVIDA.
1. Impossibilidade de declaração da extinção da punibilidade pela incidência da prescrição retroativa. Considerando a pena aplicada na sentença de 02 (dois) anos e 04 (três) meses de reclusão, excluída a pena do crime continuado, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (03.04.6526) e a data do recebimento da denúncia - 27.10.5164, e data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória (24.11.9296), não transcorreu o lapso temporal de 08 (oito) anos, necessário à configuração da prescrição pela pena aplicada.
2. Apelante, que, na qualidade de responsável pela empresa HS e J Comércio e Serviços e Refeições Ltda, prestou informações falsas à Receita Federal, entregando Declarações de informações Econômico-Fiscais da pessoa Jurídica (DIPJs) com valores de receita zerados, bem como Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais trimestrais do mesmo ano sem informações de débitos tributários referentes ao IR, PIS, CSLL e COFINS, causando ao FISCO um prejuízo de R$ 947.213,21 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e oito reais e vinte e um centavos).
3. A conduta do Apelante constitui conduta que se subsume melhor à descrição típica do art. 1º, I, da Lei n 8.137/90 e não na do art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90. A omissão de informação ao Fisco acarretou a efetiva supressão dos tributos devidos, constituindo, pois crime material.
4. A opção de não declarar informações relevantes ao Fisco que dariam ensejo à cobrança de impostos de valor significativo (R$ R$ 985.776,21), reveste-se de dolo. Autoria e materialidade delitivas comprovadas.
5. Tornou-se praxe a conduta de imputar ao contador da empresa os fatos delituosos entre os acusados de crimes de sonegação fiscal. Além de não apresentar provas de que foi o profissional de contabilidade o responsável pelo delito, se o contador efetivamente tivesse fornecido declarações que valores falsos ou ausentes, caberia a ele, como administrador da empresa, ao menos questiona-lo acerca dos fatos e da divergência de valores, o que não fez, participando ativamente da sonegação, especialmente quando o valor era significativo, superior a quatrocentos mil reais.
6. Dosimetria da pena. Sentença que aplicou a pena referente à continuidade delitiva, na fração de 1/6, e, em seqüência, a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração de 1/3 (um terço). Inversão da ordem de aplicação das majorantes. Pena fixada na sentença em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão.
7. Pena-base mantida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, porque a supressão do pagamento de tributos na ordem de R$ 626.306,21, causando sério dano à coletividade, porque parte dos tributos arrecadados pelo Governo Federal se destina a programas sociais (como o FUNDEB, o SUS, etc) voltados para população carente do Brasil, acarretando um aumento na fração de 1/3 (um terço), sendo a pena elevada para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.
8. Incidência da majorante referente à continuidade delitiva. Conduta delituosa realizada em 02 (duas) vezes, autorizando o aumento de pena em 1/6 (um sexto), como recomenda o eg. Superior Tribunal de Justiça, totalizando a pena definitiva em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, a qual torno definitiva.
9. Apelação Ministerial restrita ao pedido de aplicação do concurso formal, por serem quatro os delitos sonegados. O Apelante, com uma única conduta, consumou o tipo previsto na norma, omitindo um fato econômico (movimentação financeira da empresa, que, por sua vez, deu origem ao fato gerador de vários tributos), atingindo a ordem tributária com a sonegação de impostos, não importando a quantidade deles, devendo ser ressaltado que, a omissão da receita, na época dos fatos, implicava sempre em supressão de quatro tributos (IRPJ, do PIS, da COFINS e CSLL) com a prática de apenas uma conduta. Inaplicabilidade do concurso material. Precedentes.
10. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes na prestação e serviços à comunidade em instituição a ser definida pelo Juiz das Execuções Penais e ao pagamento da pena pecuniária no valor de 30 (trinta) salários mínimos, pagos à vista ou em 30 (trinta) parcelas mensais, para o Lar Infantil Nossa Senhora Santana - Lar de Zizi, em Aracaju/SE.
11. Pena de multa fixada no valor de 28 (vinte e oito) dias-multa, cada um equivalente ao valor de 01 (um) salário mínimo mensal vigente à época dos fatos. O valor total da multa corresponde a R$ 10.600,00 (catorze mil, duzentos e oitenta reais), do ano de 2012, a ser devidamente atualizada.
12. Não há plausibilidade na alegação de exorbitância da citada pena. Assoma dos autos que o Apelante deixou de recolher aos cofres públicos a cifra de R$ 976.380,21 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e oito reais e vinte e um centavos). Além disso, o Apelante não logrou trazer aos autos qualquer comprovação, ou mesmo a mera afirmação da impossibilidade em dar o devido cumprimento à imposição, não fornecendo qualquer indicativa do (s) respectivo (s) destino (s) do valor sonegado.
13. Apelação Criminal do Réu provida em parte, para concedendo-se habeas corpus de ofício, corrigir a inversão da aplicação das majorantes na aplicação da penal.
14. Apelação do Ministério Público Federal improvida.
(PROCESSO: 90250736611416872570, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2013, PUBLICAÇÃO: 19/11/2013)