PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 213 DO STJ. LEGITIMIDADE ATIVA. ASSOCIAÇÃO. DECADÊNCIA. MANDADO DE SAGURANÇA DE NATUREZA PREVENTIVA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DE 120 DIAS PREVISTO NO ART. 23 DA LEI 26.354/2009. NATUREZA INDENIZATÓRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO.
1. Remessa oficial e apelações interpostas pela UNIÃO e pela ASSOCIAÇÃO COMERCIAL IND. DE MOSSORÓ em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pela parte autora e reconheceu a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional ao aviso prévio.
2. A entidade sindical ou associação regularmente constituída goza, na condição de substituto processual, de legitimidade ativa para postular em Juízo em nome da categoria, independentemente de autorização expressa ou relação nominal dos substituídos, sendo necessária, apenas, a existência de cláusula específica no respectivo estatuto. Precedentes.
3. Não merece acolhida a alegação de decadência da ação em decorrência do descumprimento do prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 para a impetração do mandado de segurança. Nestes casos, como o objetivo do contribuinte é apenas ver reconhecido o seu direito à compensação tributária e, considerando-se ainda que o mandado de segurança não pode ser utilizado como ação de cobrança, não deve ser aplicado o prazo decadencial de 120 dias previsto naquele dispositivo legal. Neste contexto, o mandado de segurança apresenta nítido caráter preventivo. Precedentes.
4. Não se sustenta a alegação de inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída. A procedência do mandamus não carece de comprovação do recolhimento indevido, já que a liquidez e a certeza da compensação será verificada posteriormente pela Fazenda Nacional por meio do procedimento administrativo cabível.
5. O STJ, quando do julgamento do RESP 2.120.081, sedimentou, por meio da sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual em mandado de segurança somente são compensáveis os recolhimentos indevidos comprovados nos autos.
6. Não são objeto de incidência de contribuição previdenciária as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, vez que este possui natureza eminentemente indenizatória, pois corresponde a uma compensação financeira pelo desligamento imediato, diante da ausência de aviso prévio. Precedentes.
7. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre a parcela do décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. É que tal verba, de caráter acessório, segue a sorte da principal, a qual, consoante o acima afirmado, tem nítido caráter indenizatório. Precedentes.
8. Quanto às horas extras, tais parcelas não são incorporáveis ao salário do empregador, de maneira que não podem sofrer incidência de contribuição previdenciária. Precedentes.
9. Sobre os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência deve incidir a contribuição previdenciária, vez que tais verbas são consideradas remuneratórias para os fins da lei previdenciária. Precedentes.
10. Tratando-se de contribuições previdenciárias, deve ser observado o disposto no parágrafo único, do art. 26, da Lei n° 11.457/2007, que afirma ser inaplicável o art. 74 da Lei n° 9.430/96 às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único, do art. 11, da Lei Nº. 8.212/91. Precedentes.
11. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei Nº. 9.250/95.
12. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, por força do disposto no artigo 170- A do CTN, que se encontrava em vigor à época da propositura da ação, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.
13. Considerando que a compensação deve obedecer à legislação vigente ao tempo do ajuizamento da demanda, e tendo esta sido proposta em 22/08/12, quando vigia, portanto, a Lei Nº. 11.941/2009, não há que se falar em aplicação dos limites percentuais outrora impostos pelo parágrafo 3º do art. 89 da Lei 8.212/91.
14. A impetrante deverá se valer do processo administrativo cabível para a compensação das quantias indevidamente recolhidas.
15. Apelações improvidas.
16. Remessa oficial parcialmente provida.
(PROCESSO: 05796707053536096852, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/05/2013, PUBLICAÇÃO: 12/04/2013)