EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 445.431/PR (TEMA 69/STF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF. REGIME JURÍDICO VIGENTE QUANDO DA COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DO CRÉDITO DEVIDO. CUSTAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS efetivamente suportado na base de cálculo do PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal; b) reconhecer o direito da empresa autora à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal. Ambas as partes foram condenadas em honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00, a teor do art. 85, § 8º, do CPC. 2. Nos autos do RE 869.506/PR (Tema 69), o STF decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título do imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. As alterações ocorridas nas Leis nos 10.637/02 e 88.634/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, não modificam a interpretação dada pelo colendo STF no decisum supracitado. 3. O caso não é de sobrestamento do presente feito, como pretende a recorrente, uma vez que os embargos de declaração opostos nos autos do mencionado paradigma foram apreciados em 27/01/2021, com trânsito em julgado da decisão em 22/04/2021. Como o STF modulou os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 08/04/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, a parte autora poderá recuperar créditos apenas em relação aos valores de PIS/COFINS recolhidos indevidamente relativos a fatos geradores ocorridos depois de 16/02/2017, conforme modulação dos efeitos realizada pelo STF. Apelo parcialmente provido nesse ponto. 4. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66 da Lei nº 8.383/91, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Apelo parcialmente provido nesse ponto. 5. Quanto aos créditos tributários de PIS/COFINS já declarados ou constituídos, assiste razão à Fazenda Nacional quanto à possibilidade de decotar os valores indevidos. Isso porque, como é possível aferir os valores das contribuições que incidiram sobre o ICMS, por simples cálculos aritméticos, cabível a retificação da cobrança, sem necessidade de nova declaração, constituição ou substituição de CDA. Nesse ponto, apelo provido. 6. Tendo em vista a sucumbência recíproca reconhecida na sentença, a Fazenda Nacional deve reembolsar apenas metade do valor que a parte autora adiantou a título de custas judiciais. Apelo provido nesse ponto. 7. Apelação parcialmente provida, nos termos da fundamentação supra. nab
(PROCESSO: 55942378876985455850, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY NOGUEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/12/2022)