PROCESSO Nº: 3590043-87.2344.12.12.7510 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: SCIPIOTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. e outros ADVOGADO: Pietro Rezende APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabriel Cardoso - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Miguel Costa Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cauã Araújo EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PROVA INSUFICIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA EXEQUENTE. VALOR EXORBITANTE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A SCIPIOTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTROS interpõem apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor, para determinar o desapensamento das execuções fiscais nº 8289524-57.9591.11.2.8946, n° 3004927-35.8540.12.9.7558 e n° 9415061-06.8088.17.3.8538 e, ainda, para declarar a decadência dos créditos tributários anteriores a 01/1994, nos termos do art. 487, I, do CPC. Tendo em vista que a embargada sucumbiu em patamar mínimo, deixou de condená-la em honorários advocatícios, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. 2. Em suas razões recursais, alega a parte apelante a ausência da responsabilidade tributária, a prescrição do redirecionamento, a prescrição intercorrente do crédito tributário e a inexigibilidade das contribuições para o "Sistema S" que excedam o limite da base de cálculo de 20 salários mínimos previsto na Lei nº 6.950/81. Requer, ainda, que a apelada seja condenada na verba honorária, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, em alíquotas máximas, calculados sobre o valor atualizado do crédito tributário, considerando a sucumbência da Fazenda Nacional. 3. No caso concreto, o juiz a quo determinou a inclusão das embargantes no polo passivo da execução fiscal, apenas por entender que pertencem ao mesmo grupo econômico de fato, considerando a solidariedade tributária. 4. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, caracterizando os chamados grupos econômicos de fato, que é absolutamente legítimo para o mercado, não havendo ilegalidade nisso. 5. O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado. No entanto, vem se reconhecendo a existência não só dos grupos econômicos de direito como também dos grupos econômicos de fato para fins de delimitação de responsabilidade das sociedades componentes do grupo e de seus respectivos administradores. 6. No caso, apesar da existência de indícios de que há um grupo liderado pela família "Tenório", e que as empresas citadas nos autos (BMR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, IPPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, GALMAVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E SCIPIOTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A) desenvolvem atividades similares, com coincidências de endereços, por exemplo, entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização desse grupo, mas de existir o interesse comum no fato gerador, cujo ônus da prova é do Fisco, que não se desincumbiu a contento, pois é preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art.124 do CTN, só que, na espécie, tais indícios não se confirmaram. 7. A jurisprudência do STJ tem entendido que: "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, c/c o art. 30 da Lei n. 8.212/1991, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial." (1ª T., AgRg no AREsp 77.405/PE, rel. Min. GurgeldeFaria, julgado em 23/06/16, DJ 18/08/16). 8. Dispõe o art. 124 do CTN que "são solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; e II - as pessoas expressamente designadas por lei". O dispositivo legal apresenta duas situações em que ocorre a solidariedade. O primeiro caso de solidariedade, em que há interesse comum, denomina-se solidariedade de fato ou natural. O segundo caso, em que as pessoas se tornam solidariamente obrigadas por meio de previsão legal, denomina-se solidariedade de direito ou legal. 9. O STJ, no Resp nº 5.938.982/PR, de relatoria do Min. Cauã Melo de Faria, em 1º/03/2019, chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN). Isso significa que o Fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. 10. Quando do lançamento, o Fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. 11. Concluiu-se, portanto, naquele julgamento do REsp nº 2.671.321/PR, o qual se passa a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 12. Em obra específica sobre o tema, como ressaltado pelo Min. Paulo Moreira Faria, o Min. Ryan da Conceição Dantas lecionou que: "Ficou consignado que "ter interesses comum no fato gerador" não pode ser interpretado no sentido de comunhão de interesse econômico, já que a delimitação jurídica do fato tributável e da sujeição passiva, marcados pela tipificação da estrita legalidade, impede que o intérprete amplie o polo passivo da obrigação com fulcro em conceitos extrajurídicos. Nessa linha, [...] tanto a doutrina quanto a jurisprudência rechaçam a interpretação de interesse comum como sendo sinônimo de interesse econômico, exigindo que a solidariedade advenha de interesse jurídico compartilhado. [...] Aplicando-se o raciocínio acima aos grupos econômicos, constata-se que somente haverá solidariedade entre seus integrantes quando tais sujeitos participem na constituição do fato jurídico tributário. Ser parte de um grupo econômico, de per si, não representa a existência de um vínculo de solidariedade. [...] A única maneira pelo qual o agrupamento pode efetivamente responder, dentro dos dispositivos da lei tributária, é em caso de prática conjunta do fato tributário, nos termos do art. 124, I, da norma em comento (capítulo VI). Ademais, a maneira que o direito encontrou de fazer com que os grupos econômicos ilícitos respondam por suas condutas antijurídicas, foi através da desconsideração inversa da personalidade jurídica, consagrada no art. 50 do Código Civil, e que, agora, dentro do processo de execução, irá receber novo tratamento, em razão das novidades trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 133 a 137)" - (Dantas, Danilo da Mota. Grupos econômicos e a responsabilidade tributária em execuções fiscais. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 158 e 185). 13. O conjunto probatório trazido aos autos não é suficiente para demonstrar que as empresas pertencentes ao grupo econômico citadas na ação principal são solidariamente responsáveis pelas dívidas da executada, uma vez que não restou comprovado o interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. A Fazenda Nacional elabora conjecturas com base na identidade de entidades, algumas empresas ocuparem o mesmo espaço físico, terem alguns acionistas em comum, o parentesco entre sócios e decisões do ponto de vista trabalhista, sem apresentar nos autos evidências concretas à luz do direito tributário, usando petições padrões e as sentenças, por sua vez, repetem a decisão proferida em cautelar fiscal, para caracterizar a solidariedade desse grupo, mas não vai além disso, não se chega ao ponto, que tem orientado o STJ, que é a questão da necessidade de identificação do fato gerador comum, a regra do art. 124 do CTN. 14. Ademais, também não há elementos adicionais nos autos a apontar excesso de mandato, essa irregularidade de empresas, a fim de ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do CC, para não falar da já ação declaratória (PROCESSO: 38503560132483738348, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO BARBOSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2021) que esta QuartaTurma julgou em momento anterior, que, para evitar decisões contraditórias, deve ser também estendida ao caso presente. 15. Acolhida a ilegitimidade da parte autora para figurar no polo passivo da execução fiscal, torna-se prejudicada a análise das outras questões suscitadas pela parte embargante (prescrição intercorrente do crédito tributário, prescrição do redirecionamento da execução fiscal para os sócios e a inexigibilidade das contribuições para o "Sistema S" que excedam o limite da base de cálculo de 20 salários mínimos previsto na Lei nº 6.950/81). 16. Com relação à sucumbência, é cabível a fixação por equidade da verba honorária, considerando o valor vultoso atribuído à causa (R$ 45.997.630,49 à época da oposição dos embargos do devedor em 2020), que corresponde ao crédito tributário cobrado, entendendo a jurisprudência deste Tribunal que em tais situações os honorários advocatícios podem ser arbitrados por apreciação equitativa, de acordo com o disposto no art. 85, § 8º, do CPC, uma vez que a aplicação do § 3º do mesmo dispositivo legal resultaria em quantia exorbitante. 17. Apelação parcialmente provida, reformando a sentença recorrida, para excluir as embargantes do polo passivo da execução fiscal, desconstituir a penhora sobre os bens de sua propriedade e condenar a exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no valor de R$ 5.000,00. V
(PROCESSO: 58827503922783199809, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO SANTOS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2022)