PROCESSO Nº: 5173657-46.3809.4.4.8993 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: VITOR HUGO ROCHA ADVOGADO: Mauricio De Fontes Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ian Pereira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laura Rodrigues EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CRSS. CUMULAÇÃO DE CARGOS. FUNÇÃO PÚBLICA. CONSELHEIRO DO CRSS. ASSESSOR PARLAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO PRÉVIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APELAÇÃO. PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL, em face de sentença que, em sede de ação ordinária com pedido de tutela de urgência, julgou parcialmente procedente os pedidos deduzidos na inicial pela autora determinado à União que se abstenha de, com base na decisão proferida pela Presidente da 2ª Composição Adjunta da 27ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos do Seguro Social, impedir o exercício das funções da autora como Conselheira do Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS. 2. Em suas razões recursais, o ente apelante alegou que: a) a autora, ora apelada, exerce as funções de Conselheira do Conselho de Recursos do Seguro Social desde 21/04/2014, tendo sido reconduzida ao cargo para novo mandato, com início em 06/03/2016 e término em 15/02/2018 conforme Portaria nº 167, publicada no DOU nº 32); b) em 27 de agosto de 2017, a agente pública foi nomeada e entrou em exercício no cargo em comissão de Assessora Parlamentar Municipal - APM-6, da Câmara Municipal de Natal/RN, com carga horária de 30 horas semanais e 6 horas diárias, permitida a compensação de horários, conforme declaração anexa; c) assim, desde a referida data, a recorrida passou a acumular as funções de Conselheira do INSS com a de Assessora Parlamentar Municipal da Câmara dos Vereadores de Natal/RN; d) ocorre que, no dia 10 de outubro de 2017, conforme afirmado pela apelada, a mesma foi surpreendida com e-mail da Presidente da 2ª Composição Adjunta da 27ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos do Seguro Social comunicando de seu afastamento preventivo de suas funções de Conselheira do CRSS, com suposto fundamento no art. 25, § 2º, da Portaria MDSA nº 116/2017, bem como assinalando o prazo de 5 (cinco) dias para apresentação de defesa. Tal medida seguia determinação do Presidente da 27ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos do Seguro Social e) o afastamento preventivo das funções foi motivado pela acumulação ilegal das funções de Conselheira do CRSS com o exercício de cargo comissionado no Poder Legislativo municipal de Natal/RN; f) entende a apelada que referido afastamento e o procedimento ora em recurso, tendente a declarar a perda do mandato de Conselheira do CRSS, por ela titularizado, são absolutamente ilegais e abusivos; g) nesse sentido, ajuizou, contra as autoridades acima referidas, o Mandado de Segurança nº 0814623-51.7656.25.7.4644, distribuído inicialmente no plantão judicial e, após, à 5ª Vara Federal, tendo sido deferido o pedido liminar, para suspender o afastamento preventivo, sob a constatação de que a aplicação de sanção não poderia se dar sem o devido processo legal , tendo, ainda, o I. Magistrado acolhido a compatibilidade entre as funções públicas por ela exercidas; h) em face das informações das autoridades coatoras de que o seu afastamento se deu por determinação da Presidente da CRSS, em Brasília, o MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Natal extinguiu o mandamus sem resolução de mérito, por sentença, entendendo pela ilegitimidade passiva das autoridades apontadas; i) tomando ciência da sentença, manifestou seu conformismo para que pudesse impetrar novo remédio heroico, abdicando do prazo recursal, diante da iminência do afastamento de suas funções e da manutenção da ilegalidade; j) todavia, o novo mandado de segurança foi extinto sem resolução do mérito, sob o argumento de que o mandamus deveria ter sido impetrado perante a Justiça Federal de Brasília, em razão de o foro competente ser o da autoridade coatora; k) ajuizou a presente demanda buscando provimento jurisdicional para sustar os efeitos do ato reputado ilegal que a afastou de suas funções públicas; l) na origem, houve deferimento de tutela provisória de urgência e no mérito o juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos ratificando a decisão liminar determinando à União que se abstenha de, com base na decisão proferida pelo Presidente da 2ª Composição Adjunta da 27ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos do Seguro Social (id. 6913354.8804738), impedir o exercício das funções da autora como Conselheira do Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS; m) é possível notar que a sentença guerreada não adentrou o mérito acerca da ilegalidade da acumulação indevida de cargos públicos, restringindo-se a apreciar a atenção ao contraditória devotada pelo procedimento administrativo empreendido pela Administração Pública. Neste sentido, merece reforma a decisão. 3. Nessa linha, requer a UNIÃO que esse Egrégio Colegiado dê provimento ao presente recurso de Apelação para que, reformando a sentença, reconheça a inexistência de ofensa ao contraditório e, abordando o mérito, julgue improcedente o pleito autoral 4. Na origem, trata-se de Ação Ordinária proposta por particular em face da UNIÃO FEDERAL por meio do qual busca provimento jurisdicional, inclusive em sede de tutela de urgência provisória, para determinar a suspensão do afastamento preventivo imposto, possibilitando o pleno exercício de suas funções, bem como para, no mérito, determinar à ré, ora apelante, que se abstenha de aplicar qualquer sanção, pelo fato da acumulação de funções públicas, quando a referida acumulação não causar prejuízos ao exercício das funções de Conselheira do Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS. 5. O cerne do presente recurso consiste em perquirir se houve ilegalidade no ato administrativo que, antes de apresentação de defesa, afastou preventivamente a autora/apelada do exercício da função de Conselheira junto ao CRSS em suposto desrespeito ao exercício do contraditório e da ampla defesa, assim como se há possibilidade de cumulação da função exercida no CRSS com o cargo de assessora parlamentar da Câmara Municipal dos Vereadores de Natal-RN. 6. No caso vertente, a parte recorrida demonstrou através do documento colacionado aos autos que foi comunicada de seu afastamento preventivo por meio de e-mail, antes mesmo que lhe fosse oportunizada defesa. 7.O referido e-mail, assinado por, possui o seguinte teor [grifos acrescidos]: "Senhora Conselheira Cecília Jesus, Em virtude do comunicado retransmitido a esta Presidente da 2a CA da 27a JRSS solicitando que sejam tomadas as providências regimentais administrativas referente ao conteúdo RESERVADO do Memorando 13 CGT/CRSS, informo que a conselheira já se encontra com impeditivo no sistema E-recursos (impedimento preventivo) em 06/11/2017 efetuado por esta presidente. Esclareço que os processos eletrônicos de sua carga serão retidos, e ainda, que a conselheira poderá, querendo, apresentar defesa no prazo máximo de 5 (cinco) dias da notificação da retenção de processos, acompanhado dos motivos, devidamente comprovados, assim preconiza os arts. 12 e 13 do Provimento nº 3 - CRSS de 29/10/2017, com observância do Art. 25 da PT MDSA 116/2017. Isto posto, encaminho também o presente com cópia para a Senhora Pietra Nunes, presidente substituta da 27a JRSS, em face da ocorrência de férias do Sr. Calebe da Luz, presidente titular da Unidade Julgadora" 8.Ora, a aplicação de qualquer sanção pressupõe a garantia prévia dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Tais princípios estão expressamente previstos na Constituição Federal em capítulo que preconiza os Direitos e Garantias Fundamentais, senão vejamos: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" 9.Nessa mesma toada, o art. 2º da Lei 9.784/99 dispõe que: "Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". 10. Ocorre que, como bem consignou o magistrado de piso, a lógica jurídica assegura a apresentação de defesa antes de decisão desfavorável. O art. 3º, III, da Lei nº 9.784/99 é expresso neste sentido: Art. 3º. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. 11. Desse modo, a conduta da Administração de afastar a apelada antes mesmo apresentação de sua defesa constitui ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório não encontrando amparo no ordenamento jurídico pátrio. 12. Noutro giro, o ente apelante requer, em suas razões recursais, a apreciação por este Tribunal Regional acerca da ilegalidade da cumulação da função de Conselheira do Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS com a função de Assessora Parlamentar Municipal da Câmara dos Vereadores de Natal/RN. 13. Nesse ponto, faz-se necessário realçar que na sentença recorrida o magistrado a quo ressaltou que não analisou a legalidade em si da cumulação não seguintes termos: "Ressalte-se, todavia, que a constatação aqui esposada no sentido da ilegalidade do ato administrativo que suspendeu a autora do exercício da função de Conselheira junto ao CRSS encontra-se alicerçada tão somente na constatação de que não foi a ela oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos termos acima exaustivamente elencados. Tal ressalva é essencial no sentido de esclarecer que não se está aqui a analisar a legalidade em si da cumulação da função exercida no CRSS com o cargo de assessora parlamentar". 14. Desse modo, consoante o que preconiza o §2º do art. 1.013 CPC ao dispor que quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais, passo, portanto, a análise da suposta ilegalidade da cumulação de cargos. 15. Nesse sentido, cumpre consignar, inicialmente, o que dispõe o art. 37 da Constituição Federal sobre o tema [grifos acrescidos]: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) (...) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)" 16. Por outro lado, a Portaria nº 116 de 10 de janeiro de 2017 estabeleceu o Regimento Interno do CRSS, que dispõe no art. 20, §1º que o exercício da função de Conselheiro do CRSS será considerado serviço público relevante, não gerando qualquer espécie de vínculo de natureza empregatícia, estatutária ou contratual, sendo que o mandato não caracteriza relação de trabalho. 17. O citado Regimento Interno ainda dispõe em seu art. 25, VIII, "a", que: "Compete ao Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e Agrário, sem prejuízo dos demais procedimentos e cominações legais atendendo a solicitação fundamentada do Presidente do CRSS declarar a perda do mandato do Conselheiro, titular ou suplente, nos casos em que: (...) VIII - exercer atividades incompatíveis com o exercício de suas atribuições, tais como: Felipe Dias em exercício em qualquer cargo, emprego ou função pública, inclusive cargo eletivo". 18. Nesse sentindo, percebe-se, a partir da interpretação do mencionado Regimento Interno que é vedada a cumulação da função de Conselheiro do CRSS com o cargo de Assessor Parlamentar da Câmera Legislativa do município de Natal - RN. 19. A parte agravada, por sua vez, alegou, em suas razões recursais, que exercício de serviço público relevante não se confunde com a assunção de cargo (relação estatutária) ou emprego público (relação empregatícia), de modo que, em relação a esse múnus público, não incidem as vedações para acumulação de cargos contidas no art. 37, XVI, da Constituição Federal. 20. Nessa linha, alega que inexistindo vedação constitucional, legal, impossibilidade fática ou mesmo conflito de interesses entre a função de Conselheira do CRSS e o cargo comissionado de assessor parlamentar municipal, entende-se pela inaplicabilidade, na espécie, da vedação contida no art. 25, VIII, alínea "a", da Portaria MDAS n. 116/2017, uma vez que se trata de proibição desprovida de qualquer amparo em lei ou outro ato normativo primário que lhe dê sustentação jurídica. 21. Ainda nessa esteira, aduz que o CRSS admite a acumulação do exercício da função de Conselheiro com qualquer cargo, emprego ou função na iniciativa privada, de modo que não se mostra razoável o tratamento diferenciado e discriminatório entre os ocupantes de funções públicas ou privadas. 22. Todavia, o inciso XVII do art. 37 da CF estende tal vedação a empregos e funções e abrange também as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Desse modo, entende-se que a função pública de Conselheiro do CRSS também foi abrangida no normativo constitucional e, portanto, a portaria ministerial encontra-se dentro dos limites legais do poder regulamentar, na medida em que o CRRS atualmente encontra-se vinculado ao Ministério da Cidadania integrando, portanto, a Administração direta. 23. Apelação parcialmente provida entendendo pela impossibilidade de cumulação do cargo de Assessora Parlamentar e Conselheira do CRSS com efeitos financeiros a partir da publicação desta decisão e manutenção do entendimento esposado na sentença recorrida pela impossibilidade de afastamento da agente pública prévio à apresentação da defesa.
(PROCESSO: 08036100804709041724, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO ARAÚJO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/07/2022)