PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. NULIDADE POR USO DE PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA QUE DESCONSIDEROU AS PROVAS EIVADAS DE ILICITUDE, INCLUSIVE POR DERIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DA CONDENÇÃO EM PROVAS INDEPENDENTES. SÚMULA VINCULANTE Nº 24, DO STF. INAPLICABILIDADE EM CASO DE SONEGAÇÃO POR EMPRESAS FICTÍCIAS OU COM SÓCIOS "LARANJA". AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ELEMENTAR DO DELITO USADA PARA AGRAVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO CRIME CONTINUADO. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA, APLICADAS DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DOS RÉUS.
1. Prova do falecimento de um dos Apelantes, ocorrido em 18/07/2013, conforme a certidão de óbito do Réu/Apelante A.L.A.N., devidamente autenticada pelo Cartório do Quarto Ofício de Notas do 1º Distrito de Natal/RN, declarando-se a extinção de sua punibilidade, devido ao seu óbito, nos termos do art. 107, I do Código Penal.
2. Apelação dos Réus que alega, em preliminar, a nulidade do processo, por ter sido fundamentado em provas cuja ilicitude foi reconhecida no HC 4.748/RN, devendo por isso serem absolvidos, e por contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante nº 24, do STF, porque não houve constituição definitiva do crédito tributário em nome dos Apelantes e pede a redução das penas privativas de liberdade e de multa e a exclusão do aumento de pena decorrente da continuidade delitiva.
3. Na sessão de julgamento do dia 29/06/2012, esta eg. Gustavo Souza concedeu, em parte, a ordem de "Habeas Corpus" 4.748/RN, impetrada pelo Réu ora falecido para excluir do procedimento administrativo instaurado sem seu desfavor as informações bancárias obtidas diretamente pela Administração Tributária sem a prévia autorização judicial, em face da violação ao sigilo bancário, mas não acatou o pedido de trancamento da Ação Penal, que pode estar amparada por outras provas, não relativas ou decorrentes da quebra indevida do sigilo bancário dele.
4. No acórdão do referido "habeas corpus" não foram especificadas as provas decorrentes das declarações de nulidade, de forma que, como exige o art. 573, parágrafo 2º, do CP: "O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende", justamente porque em julgamentos de habeas corpus não é possível revolver as provas colhidas durante a instrução criminal em processos penais.
5. A sentença excluiu, para efeito de condenação, as provas relativas às informações globais nas contas do acusado falecido, nas quais são detalhadas as informações financeiras e aquelas sobre a titularidade das contas, fundamentando-se apenas nas provas independentes, que não estariam contaminadas pela ilicitude, inclusive por derivação, e, por isso, puderam ser utilizadas como base para a condenação.
6. Permaneceram as provas referentes às informações das empresas Uvifrios Distribuidor Atacadista Ltda. e Casa da Uva Ltda., e dos Réus, obtidas em dados cadastrais oficiais como a Junta Comercial e o Cadastro Nacional de Empresas, entre as quais os atos constitutivos, contratos e aditivos das firmas e as declarações do Imposto de Renda das Pessoas Física e Jurídica prestadas pelos próprios Apelantes à Receita Federal, bem como os depoimentos dos sócios "laranja" e constantes nos atos constitutivos das empresas e outras testemunhas por eles referidas, todas estas provas independentes da quebra do sigilo bancário, sendo, portanto, ausente a nulidade do processo e incabível a absolvição dos Réus.
7. Ausência de violação à Sumula Vinculante nº 24, do STF, sendo admissível a persecução penal quando não constituído definitivamente o crédito tributário, em casos de ilícitos tributários praticados mediante a utilização de interpostas pessoas - "testas de ferro" e "laranjas" -,visto que tal prática é utilizada na tentativa de blindar o patrimônio dos verdadeiros responsáveis pela empresa, bem como inviabilizar a persecução penal em seus nomes. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
8. Apelantes, que, na qualidade de responsáveis pelas Uvifrios Distribuidor Atacadista Ltda., Casa da Uva Ltda. e Distribuidora de Frutas Pernambuco Ltda., cometeram fraudes no intuito de omitir rendimentos auferidos e não isentos de tributação através da constituição das empresas e/ou da abertura de conta bancária em nome de terceiros, sem o consentimento deles, sendo condenados pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (sonegação de tributos) pela supressão de tributos no montante que, em novembro de 2010, era de R$ 8.971.175,90 (um milhão, novecentos e sessenta mil, noventa e três reais e noventa centavos).
9. Autoria e materialidade incontestes. Dosimetria da pena. Apelante LUIZ OTÁVIO ALVES. condenado na sentença à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e à pena de multa de 476 (quatrocentos e setenta e seis dias-multa), cada um deles no valor de 04 (quatro) salários mínimos vigente à época dos fatos.
10. Sentença que fixou a pena do Apelante LUCAS GABRIEL MELO. em 04 (quatro) anos de reclusão, por considerar desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. A culpabilidade foi elevada, uma vez que ele se utilizou de terceiros, pessoas simples, para a prática do crime, cujos nomes acabaram por ser indevidamente incluídos em cadastro de restrição ao crédito.
11. As circunstâncias foram consideradas desfavoráveis em face da fraude utilizada para a prática delitiva. Todavia, a sonegação fiscal incrimina a conduta de deixar de pagar tributo com base em alguma forma de fraude, que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação de documentos, na constituição da empresa por interposta pessoa, etc, de forma que tal circunstância não poderia ser usada em prejuízo do Réu.
12. As consequências são graves, porque a fraude praticada por ele gerou um prejuízo considerável ao Fisco federal, tendo em vista que deixaram de ser recolhidos o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, a CSLL, o PIS, COFINS, causando ao erário um prejuízo considerável que, em novembro de 2010, era de R$ 3.644.212,90 (um milhão, novecentos e sessenta mil, noventa e três reais e noventa centavos)
13. Com suporte em 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduz-se a pena-base do Apelante 04 (quatro) anos de reclusão para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição de pena.
14. A sentença fez incidir, na espécie, a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, na fração de 1/2 (metade), afirmando que teria havido continuidade delitiva porque as atividades da empresa se iniciaram em 1995 e apenas se extinguiram no ano de 2005. Exclusão da pena correspondente à continuidade delitiva, porque a denúncia se restringiu à sonegação fiscal ocorrida no ano-calendário de 1998, de forma que não poderia a sentença aumentar a pena pela continuidade delitiva dos anos de 1995 até 2005.
15. Pena privativa de liberdade de MARIA SOPHIA DA COSTA. tornada definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade a serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais. Pena de multa também diminuída, a fim de que ela guarde consonância com a pena privativa de liberdade, a um total de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 04 (quatro) salários-mínimos em vigor na data do crime, em razão de o acusado gozar de boa situação econômica.
16. A Apelante M.C.S. foi condenada na sentença à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e à pena de multa de 476 (quatrocentos e setenta e seis dias-multa), cada um deles no valor de 02 (dois) salários mínimos vigente à época dos fatos.
17. A sentença fixou a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar desfavoráveis a culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias e as consequências do crime. Realmente a culpabilidade foi elevada, uma vez que utilizou-se de terceiros, pessoas simples, para a prática do crime. Quanto à personalidade, a sentença considerou que a Apelante teria má índole, porque se aproveitou da falta de instrução de uma pessoa que a tinha como irmã para fazê-la assinar o contrato social da empresa "fantasma".
18. Quanto às circunstâncias, a sentença as considerou desfavoráveis em face da fraude utilizada para a prática delitiva. Todavia, a sonegação fiscal incrimina a conduta de deixar de pagar tributo com base em alguma forma de fraude, que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação de documentos, na constituição da empresa por interposta pessoa, etc., de forma que tal circunstância não poderia ser usada em prejuízo da Ré.
19. As consequências são graves, porque a fraude praticada pelos acusados gerou um prejuízo considerável ao Fisco federal, tendo em vista que deixaram de ser recolhidos o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, a CSLL, o PIS, COFINS, causando ao erário um prejuízo considerável que, em novembro de 2010, era de R$ 0.187.470,90 (um milhão, novecentos e sessenta mil, noventa e três reais e noventa centavos)
20. Com suporte nas circunstâncias judiciais, reduz-se a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão para 03 (três) anos de reclusão. Inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição de pena.
21. A sentença fez incidir, na espécie, a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, na fração de 1/2 (metade), afirmando que teria havido continuidade delitiva porque as atividades da empresa se iniciaram em 1995 e apenas se extinguiram no ano de 2005. Exclusão da pena correspondente à continuidade delitiva, porque a denúncia se restringiu à sonegação fiscal ocorrida no ano-calendário de 1998, de forma que não poderia a sentença aumentar a pena pela continuidade delitiva dos anos de 1995 até 2005.
22. Redução da pena da Apelante M.C.S. para 03 (três) anos de reclusão, tornada definitiva, a ser cumprida em regime aberto, e substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade a serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais.
23. Diminuição da pena de multa, a fim de que ela guarde consonância com a pena privativa de liberdade, a um total de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 2 salários-mínimos em vigor na data do crime, em razão de a acusada gozar de boa situação econômica.
24. Incabimento da declaração imediata da extinção da punibilidade dos Apelantes porque ainda não transcorreu o trânsito em julgado para o Ministério Público Federal.
25. Extinção, de ofício, da punibilidade do Réu falecido, devido ao seu óbito, nos termos do art. 107, I, do Código Penal. Provimento, em parte, da Apelação dos Réus, apenas para reduzir-lhes as penas privativa de liberdade e de multa.
(PROCESSO: 96592142236212266727, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2016, PUBLICAÇÃO: 28/12/2016)