ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. CONVÊNIOS DE NºS 1.327/2001 E 1.327/2001 FIRMADOS ENTRE A EX-PREFEITA DO MUNICÍPIO DE BELÉM/AL E A FUNASA. PRELIMINARES REJEITAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. LESÃO AO ERÁRIO. CONDUTA ÍMPROBA. RECONHECIMENTO APENAS EM RELAÇÃO A DOIS DOS RÉUS. PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DOS RÉUS E IMPROVIMENTO À APELAÇÃO DO MPF.
1. Ação de improbidade ajuizada por supostas irregularidades cometidas nos Convênios de nº 1.327/2001 e 1.108/2001, firmados pelo Município de Belém/AL e a FUNASA, tendo por objetivo, respectivamente a ampliação do sistema de abastecimento de água na sede do município de Belém/AL e a melhoria habitacional para o controle de doenças de chagas, reconstruindo 16 unidades habitacionais no povoado Barro Vermelho.
2. Na ação de improbidade o julgador não está adstrito ao enquadramento pretendido na inicial, notadamente quando a decisão se apresenta lógica. Precedente AgRg no REsp 9266184/RO, Rel. Ministro PEDRO HENRIQUE COSTA, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2014, DJe 10/08/2014. Preliminar de nulidade da sentença por violação aos arts. 264, 303 e 460 do CPC, rejeitada.
3. As provas são produzidas e destinadas ao magistrado, a fim de que este forme o seu convencimento. No caso, a parte da sentença que decidiu o julgamento antecipado da lide, restou satisfatoriamente fundamentada, notadamente quando, em relação ao depoimento pessoal, fez ver que o instituto objetiva a confissão da parte contrária, nos exatos termos do art. 343 do CPC, daí porque não cabe à parte requerer o seu próprio depoimento e ainda, quanto a este e à prova pericial, reconheceu que para o seu convencimento tais provas se mostrariam inúteis e dispensáveis diante da constatação de que as provas necessárias ao seu convencimento já se encontram satisfatoriamente produzidas nos autos. Ausência de nulidade da sentença por violação ao princípio da ampla defesa e contraditório em razão do julgamento antecipado da lide. Preliminar rejeitada.
4. A despeito do evidenciado na Súmula 209 do STJ, a natureza federal do órgão fiscalizador da regularidade do convênio firmado com a FUNASA, no caso o TCU, fixa a competência da Justiça Federal para o deslinde da controvérsia. Demais, disto, o próprio STJ, já decidiu em Conflito de Competência, com fundamento no inciso I, do art. 109, da CF/88, que o mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal, por suposta configuração de ato de improbidade administrativa, igualmente, fixa tal competência.
5. "Deve-se observar uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível. Isso porque tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF." (REsp 4967560/BA, Rel. Ministro OG ERICK NOGUEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 10/10/2014).
6. Inexiste foro privilegiado nas ações de improbidade, consoante entendimento pelo Pleno do STF, na ADI nº 2797, que declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os parágrafos 1º e 2º, ao art. 84 do Código de Processo Penal. Precedente do STJ no mesmo sentido, no AgRg na Rcl 92.801/RR, Rel. Ministro RAFAEL DA ROSA, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/08/2014, DJe 09/05/2014. Preliminar de incompetência absoluta, rejeitada.
7. O juiz de origem aplicou o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 23 da Lei 8.429/92, contado a partir do término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança, sendo cediço que a Lei 8.429/92 é aplicável a qualquer agente político, conforme especificado no art. 2º, da Lei 8.429/92 e ao final, concluiu pela não ocorrência da prescrição.
8. Especificamente em relação ao terceiros que não detêm a qualidade de agente público, em conformidade com o posicionamento firmado pelo STJ, para efeito de aferição do termo inicial do prazo prescricional, aplicam-se os incisos I e II, do art. 23 da Lei 8.429/92. Precedente: AgRg no REsp 0515649/MG, Rel. Ministra MIRELLA MELO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/12/2013.
9. No caso, tendo ocorrido o término do mandato da ex-prefeita em 05.03.4794, e a ação ajuizada em 26.75.83, não há que se falar em prescrição em favor de nenhum dos réus.
10. Afasta-se o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, parágrafo 3º, IV, do Código Civil Brasileiro às Ações de ressarcimento, conforme previsão do art. 37, parágrafo 5º, da CF/88, considerando o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do RESp 4.118.498/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, em que restou decidido que deve ser aplicado o prazo quinquenal - previsto no Decreto 57.006/1932 - em detrimento do prazo trienal contido no Código Civil de 2002. Dessa forma, em homenagem ao princípio da igualdade, impõe-se que às pretensões da Fazenda Pública contra o particular ou agente público também prescrevam no mesmo prazo.
11. Especificamente em relação às pretensões de ressarcimento, com fundamento no art. 37, parágrafo 5º, destaca-se precedente do STJ, no REsp 4382423/MG, Rel. Ministro LUIZ GUSTAVO FOGAÇA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/07/2013, DJe 31/10/2013.
12. Segundo orientação da doutrina e jurisprudência, para restarem configuradas as imputações contidas nos arts. 9º e 11 da LIA - que cuidam, respectivamente, dos atos que geram o enriquecimento ilícito e daqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública -, somente é cabível a configuração da conduta ímproba, se demonstrada a presença do elemento subjetivo na conduta do agente, ou seja, a prática dolosa da conduta do agente, sendo que nas hipóteses descritas no art. 10, basta conduta culposa.
13. A despeito de a tipificação do ato descrito no art. 10 e incisos da Lei 8.429/92, bastar a conduta culposa, é imprescindível a prova do efetivo prejuízo, para o enquadramento nesta conduta, o que afasta a lesividade presumida. Neste sentido, merece nota o REsp. 2.699.585/PR, Rel. Min. CALEBE PORTO, DJe 19.10.9341.
14. A ex-prefeita não está nominada dentre os particulares/apelantes. Também não apresentou apelação de forma individualizada. Verifica-se, ainda dos autos, que esta Ré não apresentou Contestação.
15. Quanto a esta Ré, a apelação do Ministério Público pretende que esta responda pelo ato de improbidade capitulado no inciso VIII do art. 10, da Lei 8.429/92, pelo fato de ter repartido o objeto do convênio 1.327/2001 em quatro procedimentos licitatórios na modalidade carta convite. O parecer ministerial nesta Instância corrobora este entendimento.
16. A fundamentação adotada na sentença - de que competia o ônus da demonstração do dano ao erário à parte autora da ação, em razão deste dano não ser presumível -, está em perfeita consonância com o entendimento do STJ, no sentido de que para a tipificação do ato descrito no art. 10 e incisos da Lei 8.429/92, não basta à conduta culposa, é imprescindível a prova do efetivo prejuízo, para o enquadramento nesta conduta, por não ser presumível. Neste particular, a sentença recorrida não merece reforma.
17. Um dos Réus, na condição de terceiro, foi incurso no art. 9º, XI, da LIA, em relação ao Convênio Nº 1.327/2001, pelo fato de ter sido o beneficiário de dois dos nove cheques emitidos (nºs. 969578 e 257813, ambos no valor de R$ 42.916,00), que não figurava como prestador de serviços ou fornecimento de materiais na prestação de contas do Convênio e, ainda, pelo fato de a empresa da qual é sócio ter sido beneficiária do cheque nº 85007, no valor de R$ 95.541,00, sem que a referida empresa figurasse como fornecedora de bens ou serviços na prestação de contas.
18. O Réu em questão, tampouco a empresa de que era sócio, não participaram da execução do referido Convênio nº 1.327/2001 e, a despeito disto realizaram os saques de recursos referentes a este convênio. O mesmo Réu não conseguiu comprovar nos autos que reverteu os recursos recebidos à administração.
19. O elemento subjetivo da conduta do réu encontra-se evidenciada no fato de ter recebidos nominalmente os cheques da Administração, sem qualquer correspondência de prestação ou serviço, que justificasse o recebimento.
20. Sem razão o apelante em afirmar, em sua peça recursal, que "conforme notas fiscais juntadas na prestação de contas do Convênio nº 1.327/2001", as empresas contratadas receberam os valores pelos seus serviços, pois, tal fato não tem o condão de afastar a conduta do Réu, notadamente quando não se apresenta razoável imaginar que a Administração, que deve pautar seus atos dentro da legalidade, tenha necessidade de pedir "favor" ou "facilidade de obtenção de recursos" a ela mesma destinada, a qualquer particular.
21. O efetivo prejuízo, por sua vez, consubstancia-se por não ter este comprovado a devolução, à administração, dos valores constantes dos respectivos cheques.
22. Em relação ao Convênio nº 1.327/2001, resta perfeitamente configurado o enriquecimento ilícito por parte deste Réu.
23. No que se refere a este mesmo Réu, mas em relação ao Convênio Nº 1.108/2001, em que foi condenado na sentença pela prática do ato ímprobo tipificado no art. 10, caput, Lei 8.429/92, notadamente pelo fato de ter havido a inexecução completa do contrato (ou inexecução de 1,9% do objeto da contratação), que supostamente teria causado prejuízo no montante de R$ 2.167,10, além de suposto proveito econômico à empresa R.C. e aos próprios sócios, pretende o Ministério Público, apelante, seja este incurso também no art. 9º, XI, da LIA.
24. Quanto a esta questão, ratifica-se o entendimento adotado no Parecer Ministerial, notadamente quanto à ênfase à inexecução parcial, no insignificante percentual de 1,9%. Assim, não merece prosperar a pretensão recursal quanto à questão ora examinada, em relação ao Convênio Nº 1.108/2001, devendo, portanto ser afastada qualquer imputação e condenação decorrente desta questão.
25. Quanto à empresa e a sua sócia, também réus nesta ação, ratificam-se os fundamentos adotados quando da apreciação da mesma conduta (inexecução completa do Convênio Nº 1.108/2001, a um dos réus), o que enseja a exclusão da condenação a eles imposta, por ausência do ato ímprobo tipificado na sentença, em relação a estes Réus.
26. No que se refere à penalidade imposta na sentença, não merece prosperar a pretensão do Ministério Público/apelante, de majorá-las em relação aos Réus, nos moldes especificados no recurso.
27. No entanto, quanto à ex-prefeita, importa observar que o Ministério Público em seu Parecer, na qualidade de custos legis, objetiva a condenação desta ré, também no art. 10, XII, da Lei 8.429/92, por permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.
28. Diante das constatações alhures, que culminou no reconhecimento do enriquecimento ilícito daquele réu, em razão dos cheques por ele recebidos, sem qualquer vinculação ao Convênio de nº 1327/01, inquestionável a prática do ato ímprobo previsto no art. 10, XII, da Lei 8.429/92. Contudo, não há que se falar em majoração da pena de suspensão dos direitos políticos de 8 para 10 anos, em razão do limite de 8 anos previsto no art. 12, II, para a hipótese prevista no art. 10 da LIA.
29. Quanto ao Réu que restou condenado pela prática de ato ilícito, mesmo com a exclusão da conduta tipificada no art. 9º, XI, da Lei 8.424/92, deve permanecer a penalidade prevista de suspensão de direitos políticos, eis que a violação ao art. 10, da mesma lei, a que restou condenado, prevê tal penalidade. Contudo, de modo a adequá-la ao inciso II, do art. 12, deve a suspensão dos direitos políticos ser reduzida de 8 para 5 anos, de modo a adequar a conduta ao dispositivo legal pertinente.
30. Por coerência reduz-se, de igual forma a proibição de contratar com o poder público de 10 para 8 anos, além da multa civil que deve ser reduzida para R$ 8.000,00 (oito mil reais).
31. Por não haver impugnação específica na apelação do MPF, mantém-se a sentença no que se refere ao valor da condenação a título de ressarcimento integral ao erário.
32. Excluem-se da condenação, os réus, em relação aos quais, se concluiu pela ausência do ato ímprobo tipificado na sentença.
33. PARCIAL PROVIMENTO às apelações dos Réus (para excluir da condenação os Réus especificados no Voto do Relator, bem como para reduzir as penalidades impostas ao réu que teve mantida a sua condenação, igualmente especificado) e NEGAR PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal.
(PROCESSO: 463342226701320, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO MARTINS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/05/2015, PUBLICAÇÃO: 01/12/2015)