PROCESSO Nº: 2528066-34.4714.27.12.3949 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: COMPANHIA DE AGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE AGRAVADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF e outro ADVOGADO: Arthur Barros De Faria Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Peixoto - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. PEDRO ROCHA. TUTELA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO MATERIAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento da COMPANHIA DE AGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE contra decisão que, em sede de ação declaratória de nulidade, indeferiu o pedido de tutela antecipada concernente à suspensão de eventual tomada de contas especial aplicada à DANILO DA CUNHA em razão do Termo de Compromisso nº 1977.829-53/2007 e, consequentemente, determinar a CAIXA que expeça Certidão Positiva de Débitos com efeito de Negativa, em favor da promovente, além de abster-se de incluir o nome da promovente no JOAQUIM DA ROCHA em razão do ato administrativo em tela ou promover a exclusão do nome da promovente. 2. A pretensão recursal não merece guarida, porquanto o caso demanda dilação probatória. 3. Consoante se colhe do teor da decisão agravada, cujos fundamentos são adotados, não se revela presente a plausibilidade do direito material, "in verbis": 15. Instada para falar sobre a tutela pretendida, a União destacou que a Controladoria Geral da União-CGU foi extremamente detalhista na apuração das irregularidades em debate, frisando, outrossim, que a postulante não logrou êxito em infirmar a presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, como mostra a transcrição a seguir (ID nº 8698801.9214590): "Curiosamente, agora, a ISABELLA DA MATA tenta rediscutir as irregularidades constatadas pela CGU. Com efeito, não procede a alegação de que, antes da Súmula 254/2010, o TCU não considerava a inclusão do IRPJ e CSLL no BDI, como uma irregularidade, pois tal Súmula foi apenas a sedimentação do entendimento que já vinha sendo difundido no âmbito da Corte de Contas. Sobre a suposta subjetividade no Relatório que concluiu pelo sobrepreço ou superestimativa de serviço e materiais contratados, importa dizer que a CGU foi extremamente detalhista na apuração das irregularidades praticadas, cujos extratos de auditoria E-aud nº 744963, oriunda do Relatório de Auditoria nº 280456710 - Relatório de Ação e Controle - Fiscalização nº 946346483, acompanham a presente manifestação. Logo, em face das irregularidades bem demonstradas pela CGU, na execução do contrato de repasse em discussão, e da presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, o pedido de urgência deve ser indeferido. III.2- DO DIREITO. DA CONTRARIEDADE À LEGISLAÇÃO FEDERAL A Administração Pública tem o DEVER de zelar pela legalidade e moralidade na gestão dos recursos públicos. Assim, verificada a inadimplência da requerente, exsurge inevitável a obrigação de proceder à sua inscrição no SIAFI/ VITOR GABRIEL NUNES/ CAUC evitando-se o perecimento/desvio de mais recursos públicos. Ora, sabe-se que os atos administrativos são revestidos da presunção de legalidade e legitimidade. Deste modo, para que seja possível se cogitar de ilegalidade ou abusividade na conduta da Administração quando recomendou a instauração de TCU, seriam necessárias provas substancialmente capazes de elidir tal presunção. (...) Assim, não há como negar que, no caso ora sob exame, simplesmente foi cumprida a legislação pertinente. Através da presente ação, o que intenta a parte autora, inutilmente, é a obtenção de vantagem indevida, tentando apontar a existência de ilegalidade na conduta da administração, que nada mais fez senão providenciar o perfeito cumprimento da lei. Resta evidente, pois, que não há qualquer ilegalidade na recomendação de instauração de TCE, não tendo havido, por outro lado, recomendação de inscrição da Demandante nos cadastros de inadimplentes, por ora. A rigor, o que se verifica é a existência do periculum in mora inverso, na medida em que, se atendido o pedido da parte Demandante, mais recursos públicos poderão vir a perecer ou ser mal aplicados. Logo, reitera-se que, instauração de TCE e a eventual inscrição da parte autora nos cadastros de inadimplentes do Governo Federal não se reveste de qualquer ilegalidade, não tendo ficado demonstrado pela Demandante, sequer, que envidou esforços à regularização das irregularidades praticadas, nem tampouco sido efetivadas a devolução dos valores superfaturados. Por outra banda, a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n.º 424/16, em vistas ao esclarecimento dos dispositivos da Lei n.º 10.522/02, dispõe expressamente que o pedido de instauração de tomada de contas especial requer a inserção dos documentos e justificativas pertinentes no SICONV - Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse, iniciativa da Administração Pública Federal para administrar todas as fases concernentes aos convênios com outros entes públicos (art.59, §7º). Segundo estatui o art. 5º, § 2º, da Instrução Normativa n.º 1/97 - STN, para ser liberado e receber novas transferências, o requerente deveria ter comprovado a "instauração de tomada de contas especial, com imediata inscrição, pela unidade de contabilidade analítica, do potencial responsável em conta de ativo "Diversos Responsáveis", o que não restou comprovado. Portanto, não comprovou que cumpriu TODAS as providências objetivando o ressarcimento ao erário." (grifado). 16. Oportuno ainda trazer a lume esse trecho da NOTA INFORMATIVA Nº 228/2021, emitida pela CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, a qual se encontra anexada no ID nº 9867428.5258801, em que refuta pontualmente os argumentos de defesa aduzidos pela ANA JULIA PIRES, no que concerne ao método de limitação dos preços unitários (MLPUA) utilizado pela CGU para apuração dos montantes apontados, e também quanto à inclusão do IRPJ e CSLL na composição do BDI, nos moldes adiante: "13. Considerando os argumentos da Justificativa Técnica da MARIA JULIA NOVAES (página 87 dossiê SEI 1501558), verifica-se que a companhia se insurge em relação a duas Nota Informativa 228 (6204185) SEI 72792.971789/8453-37 / pg. 4 4/21situações: (i) quanto ao método de limitação dos preços unitários (MLPUA), utilizado pela CGU para apuração dos montantes apontados, alegando que sua aplicação somente seria possível na fase editalícia e não na fase de contratação, fase em que deveria ser utilizado o método da limitação ao preço global (MLPG); e (ii) quanto à inclusão do IRPJ e CSLL na composição do BDI da contratada que não estaria vedada pela jurisprudência do TCU. 14. Em relação ao método de cálculo utilizado para apuração dos valores a serem ressarcidos, considera-se que, na época de emissão do Relatório da CGU, o método de limitação de preços unitários (MLPUA) era validamente utilizado pelos órgãos de controle, porém, posteriormente, tanto o TCU quanto a CGU, atualizaram seus posicionamentos para considerar que, nos casos de contratos já firmados, deve ser utilizado o método de limitação por preço global (MLPG) e não de limitação por preços unitários. Conforme se verifica no histórico das análises da recomendação, quanto a esse aspecto, desde 2017 a equipe da CGU já havia acatado o posicionamento do gestor federal e considerado o atendimento parcial. Assim, os apontamentos relacionados à superestimativa no orçamento base companhia e o sobrepreço na planilha da contratada, após a aceitação da utilização do MLPG, foram considerados superados pela CGU. 15. Quanto à alegação relativa à impossibilidade da inclusão dos tributos IRPJ e CSLL no BDI da contratada, verifica-se também que, à época de emissão do Relatório da CGU, esse era o entendimento assente no TCU, conforme Acórdãos nº 325/2007 - Plenário e 2.189/2007 - Plenário, citados do Relatório da CGU. Entretanto, posteriormente, o TCU reformou sua posição e permitiu que a empresa ajustasse seu BDI, desde que mantido o valor de BDI constante da proposta e que os preços praticados estejam em acordo com os valores de mercado. A EMANUELLA SALES complementou em sua Justificativa que a retirada dos impostos da planilha da contratada, reduziria seu BDI de 32% para 28,85% e se, essa redução fosse extrapolada para a planilha base, o novo valor de referência seria de R$ 6.370.186,51, ainda 1,59% acima do valor contratado que foi de R$ 5.139.116,93 e que o valor global contratado é inferior ao valor global de referência, conforme o relatório da CGU (item III- Conclusão). 16. Ainda na questão do BDI, esclarece-se que até o ano de 2020, o gestor federal vinha realizando tratativas junto ao Tomador (VITOR HUGO SALES) no sentido da necessidade de devolução dos recursos considerados, até então, como irregulares, ressaltando que em janeiro de 2018 o próprio Tomador solicitou à Caixa (Mandatária da União) a emissão de GRU para efetuar este pagamento desse valor. Após conhecimento e análises das novas justificativas técnicas e pareceres jurídicos apresentados pela ELISA ALMEIDA, em março de 2021, o gestou federal apresentou suas considerações e solicitou reunião junto à CGU para esclarecimento e encaminhamentos. 17. Sobre a controvérsia da possibilidade de inclusão dos tributos no BDI da contratada, caso o gestor federal acate as justificativas do Tomador, a princípio, equipe da CGU também considera que o apontamento estaria superado, uma vez que o valor global contratado foi inferior ao valor global de referência da licitação, conforme o Relatório de Ação de Controle n° 272324440 (página 86 dossiê SEI 7551903). Mesmo após eventual ajuste no valor de referência da licitação com a redução do BDI, o valor global contratado estaria abaixo, conforme justificativa da MILENA TEIXEIRA a ser validada pelo gestor federal." 17. Nesse pórtico, com base nos elementos até então colacionados, e até prova em contrário, observa-se assistir razão à União, ao defender a inexistência de ilegalidade no procedimento da Administração, na hipótese em cotejo. 18. Deveras, como bem destacou a ré nas ponderações acima, considerando as irregularidades constatadas pela CGU na execução do contrato de repasse em tela, e tendo em vista a presunção de legitimidade de que goza o ato administrativo, que, na espécie, concluiu pelo sobrepreço ou superestimativa de serviço e materiais contratados, não há como ser acolhido o pleito de urgência, neste momento. 4. De outra banda, também não colhe sua irresignação quanto ao entendimento do juízo no sentido de que apenas o depósito do valor integral, e em dinheiro, deve ser reputado apto para suspender imediatamente a cobrança questionada, na forma requerida pela STELLA MARTINS. Ora, a alegação sobre concessão à ANTÔNIO CAMPOS de tratamento próprio da Fazenda Pública não merece guarida, sobretudo porque o juízo já indeferiu o reconhecimento do direito à equiparação à Fazenda Pública, com a aplicação das prerrogativas processuais e do regime de precatório a ela inerentes, com a consequente dispensa do recolhimento das custas processuais, por meio da decisão acostada no ID nº 0214813.6024009, da qual não se tem notícia de modificação. 5. Ademais, é direito do contribuinte fazer o depósito de quantia em dinheiro para suspender exigibilidade de crédito tributário e obter a certidão positiva com efeito de negativa. Entretanto, tal depósito deve ser feito no valor integral da exação questionada, de acordo com o disposto no art. 151, inciso II do CTN. De resto, como destacado pelo juízo, o oferecimento de caução real somente pode ser admitido em hipóteses excepcionais, em virtude da inversão da ordem estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/1980, ocupando os bens imóveis apenas o quarto lugar da ordem legal. (Sobre o assunto, confira-se: TRF5, AG 09945365941630938826, Rel. Des. Fed. Emanuel Rezende, DJ 08/07/2017). 6. Em síntese, só o regular processamento do feito permitirá, após dilação probatória oportuna, alcançar-se o juízo de certeza necessário ao julgamento da demanda, de modo que no presente momento, no nascedouro da lide, não há a demonstração da plausibilidade do direito material. 7. Agravo de instrumento desprovido, prejudicado o agravo interno. MN
(PROCESSO: 66329285686699788890, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2022)