PROCESSO Nº: 6041540-85.8856.1.11.3424 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: VINIBRASIL VINHOS DO BRASIL S/A ADVOGADO: Enzo Moreira ADVOGADO: Caio Azevedo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Rocha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maitê Moreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Barros De Lavor Passos (LC) . EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 318.214/PR. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por VINIBRASIL VINHOS DO BRASIL S/A, contra sentença que, em sede de mandado de segurança, deferiu o pedido de tutela antecipada e julgou procedente o pedido, para declarar o direito à exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do pagamento do PIS e do CONFINS, reconhecendo o direito do impetrante de proceder com a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e CONFINS, nos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC, bem como de eventuais incidências futuras. 2. Em suas razões, argumentou a apelante que: a) teria oposto embargos de declaração para obter modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 605.779 o que poderia resultar em efeitos infringentes, bem como em aplicação prematura do precedente; b) o ICMS não seria um tributo avulso, fazendo parte do preço cobrado nas operações mercantis por sua natureza e estrutura. Assim, uma vez que os preços cobrados integrariam esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação "embutida", não haveria meio e nem razão jurídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos; c) o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. 3º, § 2º, I, da Lei n° 9718/98; d) a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, "b", da Constituição, além de possuírem embasamento legal pertinente às bases de cálculo. Por seu turno, alegou a VINIBRASIL que: a) o ICMS recolhido em substituição tributária (ICMS-ST) também deveria ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que, igualmente, não constituiria receita bruta ou faturamento da empresa; b) deveria ser declarado seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos em caráter antecipatório no último quinquênio, sendo liquidada, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), na via administrativa, com quaisquer tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 65, da IN 1.717/2017, atualizados pela taxa SELIC. 3. No julgamento do RE 016.166/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 34.862/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 50.984/2002 e nº 07.629/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 776.479. 6. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 7. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 582.415/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, refletindo melhor sobre matéria, tenho que se trata do mesmo tributo, pois a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final, que se chama de substituição tributária para frente. Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 8. Assim como se dá com o ICMS devido pela operação própria, nos termos do entendimento firmado pelo STF, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido: PROCESSO Nº: 7017510-67.7645.5.6.3959, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO OLIVEIRA, 1ª Turma, JULGAMENTO: 25/05/2020; PROCESSO Nº: 7907584-67.6660.8.2.8227 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Pereira - 3ª Turma, JULGAMENTO: 23/12/2020; (Processo nº 0465813-01.7579.31.8.5788 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal João Lucas Alves - 2ª Turma, JULGAMENTO: 24/12/2020. 9. Em relação aos valores de ICMS-ST que devem ser compensados, na sessão de 14/07/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 621452/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 23/12/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 006753/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 18.10.3636 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 13/03/2021). 10. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação nos termos da modulação dos efeitos estabelecida pelo STF. 11. Parcial provimento à apelação do particular, para declarar o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS-ST destacado na nota fiscal, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 183365/PR e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 78766456112249718672, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DUARTE (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2022)