PJE 2405439-41.5357.17.9.5232 EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA INSERIDA NO SIMPLES NACIONAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE TELEFONIA OU TV POR ASSINATURA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA FATURA PELO TOMADOR DE SERVIÇO. NÃO CABIMENTO. RESP REPETITIVO 3.256.902/DF. 1. Apelação interposta por LESHALOM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA - ME, contra UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara do Rio Grande do Norte, que julgou improcedente o pedido consistente na vedação das demandadas NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A e da CLARO S/A de fazer a retenção dos 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas em decorrência da prestação de serviços. O Juízo de origem condenou a demandante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do art. 85, §2º, do CPC/2015. 2. A apelante alega, em síntese, que: a) na condição de microempresa prestadora de serviços de reparação e manutenção de equipamentos de comunicação, entre outros serviços, por força do art. 31 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.711/1998 e disciplinada pelos arts. 140 e 145 da Instrução Normativa 3, de 13 de janeiro de 2005, do MPS/Secretaria da Receita Previdenciária, vem compulsoriamente suportando a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais de serviços; b) a retenção feita pelas empresas tomadoras de seus serviços - NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, CNPJ 40.850.017/8811-12, e CLARO S/A, CNPJ 30.034.295/9672-24 (Natal/RN) e 59.931.335/1249-54 (Caruaru/PE) -, posteriormente recolhida à Previdência Social, imposta por uma regra genérica, é incompatível com os optantes do sistema integrado de pagamento dos impostos e contribuições denominado SIMPLES NACIONAL, uma vez que trata de sistemática de recolhimento da mesma contribuição destinada à seguridade social; c) por já recolher o tributo previdenciário nos termos do sistema integrado específico, regido pela Lei Complementar 123/2006, mostra-se descabida a exigência da cobrança pelo sistema de substituição genérico, nos termos da Lei 8.212/1991 e da instrução normativa 03 do INSS; d) as atividades realizadas pela autora não se amoldam ao conceito de cessão de mão-de-obra constante do § 3º do art. 31 da Lei 8.212/1991, uma vez que jamais colocou seus empregados à disposição da contratante. 3. O Juízo de origem julgou improcedente o pedido, por considerar que, entre a autora (cujas atividades estão relacionadas à realização de ligações/conexões/instalações/ativações de serviços de TV por assinatura) e as empresas tomadoras de serviços, há execução de serviços mediante a cessão de mão-de-obra, o que, segundo disposição constante do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/1006, impossibilitaria o recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. Eis o teor da sentença (v. destaques): Insurge-se a autora contra o ato da empresa ré em reter a contribuição previdenciária sobre os serviços prestados pela demandante, uma vez que já se submete ao sistema de tributação unificado do Simples Nacional. Não obstante o mencionado sistema permita a unificação tributária, existem exceções à regra geral, consoante prevê o art. 18, § 5º-C, da Lei Complementar 123/2006: § 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; (...) VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação; VII - serviços advocatícios. (Incluído pela Lei Complementar 147, de 2014). Nesses termos, o enquadramento em alguma dessas exceções possibilita tratamento fiscal diferenciado às empresas que prestem serviços de construção de imóveis, obras de engenharia em geral, paisagismo, decoração de interiores, vigilância, limpeza ou conservação e serviços advocatícios. Essas hipóteses, por sua vez, não se amoldam à tese enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime de recursos repetitivos, do REsp 5915760/DF, ou ao Enunciado 425 da Súmula daquela Corte, que afastam a arrecadação da contribuição previdenciária para os optantes pelo Simples Nacional, em se tratando de regra geral. No caso em análise, observando detidamente o tipo de atividade desenvolvida pela autora em relação ao contrato celebrado com a empresa ré, percebe-se que ela consiste na realização de ligações/conexões/instalações/ativações de serviços públicos de TV por assinatura, previstos no inciso VIII, do art. 118, da Instrução Normativa 971/2009, e no § 2º, do art. 219, do RPS. Vejamos: Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 149, os serviços de: (...) VIII - corte ou ligação de serviços públicos, que tenham como objetivo a interrupção ou a conexão do fornecimento de água, de esgoto, de energia elétrica, de gás ou de telecomunicações; (...). Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - construção civil; IV - serviços rurais; V - digitação e preparação de dados para processamento; VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII - cobrança; VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX - copa e hotelaria; X - corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição; XII - treinamento e ensino; XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão; XX - portaria, recepção e ascensorista; XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais; XXII - promoção de vendas e eventos; XXIII - secretaria e expediente; XXIV - saúde; e XXV - telefonia, inclusive Luiz Fernando Pereira. Percebe-se, ainda, dos documentos constantes dos autos, que entre a autora e as empresas tomadoras de serviços há execução de serviços mediante a cessão de mão-de-obra, o que, segundo disposição constante no art. 17, XII, da Lei Complementar 123/1006, impossibilita o recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. A propósito: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra. As atividades realizadas pela autora amoldam-se perfeitamente ao conceito de cessão de mão-de-obra constante no § 3º do art. 31 da Lei 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei. § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Ademais, não há que se confundir controle e fiscalização da execução das atividades desempenhadas pelos funcionários da autora com o controle e fiscalização da relação trabalhista, sendo certo que aquele cabe à contratante, no caso, a demandada Cabo Serviços de Telecomunicações Ltda, nos termos assentados na Cláusula Quarta do instrumento contratual (doc. 3140530.878004). Sendo assim, configurada a cessão da mão-de-obra entre as empresas litigantes, correta a submissão da autora à retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212/1991. 4. O cerne da questão a ser dirimida diz respeito à submissão da autora à retenção do percentual de 11% (onze por cento), estabelecido pelo art. 31 da Lei 8.212/1991, das Notas Fiscais por ela emitidas, enquanto permanecer como optante do SIMPLES. 5. A pretensão da demandante de que seu tomador de serviço seja desobrigado à retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei 8.212/1991 encontra amparo legal, uma vez que as atividades por ela desempenhadas, de realização de ligações/conexões/instalações/ativações de serviços de TV por assinatura, não se inserem nas exceções previstas no art. 18, parágrafo 5º-C, da Lei Complementar 123/2006 nem se amoldam ao conceito de cessão de mão-de-obra constante do § 3º do art. 31 da Lei 8.212/1991. 6. Ressalte-se que o STJ, no julgamento do REsp repetitivo 5.605.970/DF, pacificou o entendimento no sentido de que, diante da incompatibilidade entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/1998 - que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal - e o regime instituído pelo SIMPLES (Lei 9.317/1996), há de prevalecer a norma especial que regula a matéria, no caso, aquela que possibilita o pagamento simplificado através da unificação de tributos para as pequenas e microempresas. Entendimento que foi, a propósito, Sumulado no verbete 425 - STJ, a dispor que a retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo SIMPLES. 7. Em questão similar à presente, decidiu esta eg. 2ª Turma no sentido de que "A LC 123/2006 contempla tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, com um sistema tributário simplificado e uma gama de benefícios que lhes assegura competitividade no mercado, a teor dos artigos 170 e 179 da CF/1988. No caso, a empresa individual de responsabilidade limitada autora (ELLETROSEG COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI LTDA - ME) é contrata pela Net Recife para realizar serviços de instalação de rede elétrica através dos quais foi prestado por aquela os serviços de provimento de acesso à rede mundial de computadores, televisão a cabo e telefonia. A atividade da autora se enquadra no regime tributário previsto no Anexo III da LC 123/2006, que tem a contribuição previdenciária incluída no recolhimento unificado e simplificado do Simples Nacional, afastando-se a retenção na fonte prevista na Lei 8112/1991". 8. Procedência do pedido. 9. Apelação provida, para desobrigar as empresas tomadoras de serviço NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A e da CLARO S/A de fazer a retenção dos 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas pela autora em decorrência da prestação de serviços, devendo sobre os atrasados incidir a prescrição quinquenal, a SELIC e o disposto no art. 170-A do CTN. Inversão do ônus da sucumbência (Honorários fixados em 10% sobre o valor da causa). pc
(PROCESSO: 71651883985772449193, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/04/2022)