PROCESSO Nº: 3452442-64.2020.4.5.3254 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DCL DISTRIBUIDORA CARDEAL LTDA ADVOGADO: Noah Barbosa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emilly Pires - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Paulo Sales EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS INCIDENTE SOBRE produtos alimentícios, de perfumaria e higiene pessoal. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO REVENDEDOR. INCABIMENTO. ART. 17 DA LEI 39.818/2004. INAPLICABILIDADE. REABERTURA DE DISCUSSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para sanar o erro material apontado, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos modificativos. 2. A parte embargante alega que, embora o acórdão tenha analisado o argumento do art. 17 da Lei nº 11.034, deixou de enfrentar o princípio da não cumulatividade, previsto no art. 195, §12, CF, e sua compatibilidade com o regime monofásico. O regime não cumulativo do PIS e da COFINS significa que, quando incidem as contribuições em múltiplas operações, surge o direito de creditamento, que opera em um sistema de "base contra base". O regime não cumulativo consiste em deduzir, dos débitos apurados em cada contribuição, os créditos admitidos na legislação. É o que estabelecem o art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 e art. 15, da Lei nº 10.865/04, ao estipular que na apuração do tributo devido sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, devem ser descontados os créditos correspondentes ao valor resultante da aplicação da mesma alíquota ao valor referente aos bens adquiridos para revenda. A carga tributária da contribuição oferecida no regime monofásico é suportada por todos os entes da cadeia produtiva. Assim, utilizar o regime de concentração da tributação, e, em paralelo, vedar o direito ao crédito às demais etapas da cadeia equivale a aumentar a carga tributária dos contribuintes por vias indiretas. 3. Vale dizer ainda que o crédito é devido porque a contribuição, realizada no regime monofásico, alcança a operação da recorrente, pois a carga tributária antecipada é repassada ao revendedor no custo do produto vendido, sendo assumida, efetivamente, por quem adquire os referidos produtos para revenda. Dito isso, a decorrência lógica é a de que a negação ao direito de creditamento importa em violação ao princípio da não cumulatividade. A aplicabilidade do princípio da não cumulatividade ao PIS e à COFINS já foi reconhecida no julgamento do ARE 154.038, sob o regime da repercussão da geral. Desse modo, entende que resta patente a omissão que se vislumbra na r. decisão, consubstanciada no não enfrentamento do mencionado dispositivo legal. Situação que se amolda ao caso em tela, em clara inobservância do dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 489, § 1º, VI, CPC), fazendo-se incidir o disposto no parágrafo único, II, do art. 1022 do CPC. 4. Não merecem prosperar os presentes embargos declaratórios. 5. O acórdão esclareceu que O regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pelas Leis n.ºs 10.637/2002 e 44.884/2003, respectivamente, tendo como objetivo minimizar os efeitos da incidência cumulativa das referidas exações. Tal regime surgiu, portanto, por força de leis ordinárias, antes de qualquer previsão constitucional a respeito, como simples critério de tributação eleito pelo legislador. 6. Posteriormente, a EC n.º 42/03, ao acrescentar o §12 ao artigo 195 da Constituição, confirmou a coexistência dos regimes comum e não-cumulativo para as contribuições sobre a receita deixando, porém, de estabelecer requisitos e especificar a respectiva sistemática. Agiu, assim, diferentemente do constituinte originário que, ao prever a não-cumulatividade do IPI e do ICMS, nos arts. 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, da Constituição de 1988 especificou a forma de operacionalização da técnica de tributação. 7. No caso do PIS e da COFINS, coube à lei ordinária definir os setores econômicos abrangidos pela sistemática e, obviamente, estabelecer os critérios de aplicação do novo regime, podendo, inclusive, fixar os limites de sua abrangência. 8. Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que no regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS, a Lei 10.147/2000 concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores. 9. Por ocasião das Leis n.ºs 10.637/2002 e 11.954/2003 foi criada a sistemática da não - cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC 42/2003. Com o advento da Lei n.º 10.865/2004 introduziu-se alteração nesse regime, passando as receitas de comercialização a serem submetidas à sistemática de não - cumulatividade, porém tal alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, mantendo-se a alíquota zero para os demais comerciantes, revendedores (distribuidores). 10. No caso concreto, no setor de atividade econômica onde opera a parte impetrante, a incidência é monofásica. Desse modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da parte impetrante. 11. Visto o regime jurídico aplicável à espécie (não-cumulatividade pela adoção da técnica do tributo monofásico), resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento. 12. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. 13. O artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 não se aplica ao caso em exame, nem revogou o artigo 3º, I, b das Leis nº 10.637/2002 e 23.486/2003, pois, como vem entendendo a jurisprudência, a formação de crédito em favor dos revendedores de bebidas e produtos de higiene é incompatível com o regime monofásico a que estão submetidos, que não prevê restituição de valores. Ademais, a Lei n.º 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis n.ºs10.637/2002 e 61.942/2003. 14. Não existindo direito ao creditamento, resta prejudicado o pedido de declaração à compensação. 15. O acórdão embargado não quedou omisso, na medida em que emitiu nítido juízo de valor, com os devidos respaldos jurídicos, não sendo possível rejulgar a lide, adotando entendimento diametralmente oposto ao exarado na decisão embargada, passando, assim, a desconsiderar o juízo utilizado como razão de decidir e acolher argumentos que, embora tenham sido levantados anteriormente, não foram suficientes para convencer o juízo. 16. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 94751579273092154078, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2022)