Ementa conferida por Nadja PJE 1922412-59.9145.30.3.2207 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PREVIDENCIÁRIO. LORENZO DA CRUZ. INEXISTÊNCIA DE DIREITO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS E RUÍDO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação de sentença que julgou improcedente a demanda (atinente à revisão de benefício com o reconhecimento de período, de 31/07/1998 a 03/09/2000, que teria sido laborado em condições especiais), sob o fundamento de que o autor não faz jus à revisão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, porque não comprovado o exercício da atividade especial no período descrito na petição inicial. Rejeitada a preliminar de coisa julgada e a exceção de decadência e acolhida a exceção de prescrição das parcelas e, com relação às prestações anteriores a 21/12/2011 (Súmula 85 do STJ), extinto o processo com resolução do mérito (CPC, art. 487, II). Condenação da parte autora no pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizada a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, submetida à condição suspensiva e temporária do §3º do art. 98 do CPC/2015. 2. Em suas razões, o autor sustenta que no período de 04/06/1998 a 22/06/2000 esteve exposto a agente nocivo, ruído, conforme consta no laudo técnico de condições ambientais do trabalho - LTCAT, assinado por médico do trabalho, afirmando, em continuidade, que o PPP está errado porque não considerou a informação técnica descrita no laudo. Pondera que no período de 17/04/1998 a 28/05/2000 esteve exposto a agentes nocivo químicos, solda elétrica, tendo sido desconsiderada na sentença a ineficácia do EPI (agente cancerígeno - EPI desconsiderado). Pontua que faz jus ao enquadramento do período em lide como especial, e, consequentemente, à revisão no seu benefício. 3. A sentença há de ser mantida, pelos seus próprios fundamentos, de onde se destaca o seguinte excerto: "Requereu, inicialmente, o benefício da tramitação prioritária do processo; a assistência judiciária gratuita; e a observância das prerrogativas da Defensoria Pública, e alegou, em síntese, que: pretende a revisão do seu benefício (NB 097.556.099-7) com o reconhecimento de períodos que teriam sido laborados em condições especiais; conforme tabela no anexo do contábil juntado aos autos, com o enquadramento do período de 05/07/1998 a 13/10/2000, o Autor teria totalizado um tempo de contribuição superior a 35 anos desde a DIB, que seria suficiente para a concessão da aposentadoria integral; tal período não teria sido objeto de análise da Sentença que lhe concedeu a aposentadoria, de modo que não haveria óbice em analisar o seu enquadramento no presente feito, pelo que não haveria ofensa ao postulado da coisa julgada; no período em questão o Autor teria estado exposto a agentes nocivos físicos (ruído com intensidade de 95 dB(A) e choque elétricos) e químicos (fumos metálicos e gases tóxicos); tais agentes nocivos estariam previstos nos itens 1.1.6, 1.1.8 e 1.2.9 do Decreto 82.190/64 e itens 1.1.5 e 1.2.9 do Decreto 03.746/79; o benefício teria sido deferido em 2008, portanto, não estaria esgotado o prazo decadencial previsto no art. 103 da lei 8.213/91; seria titular da Aposentadoria por Tempo de Contribuição integral (N.B. 598.020.024-9), com DIB em 05/11/2006, concedida mediante o cômputo de 34 anos de tempo de serviço (Sic.); no entanto, após a aposentadoria, teria permanecido trabalhando, totalizando 45 anos e 01 mês de tempo de contribuição; no período, teriam sido efetuados recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias para o RGPS; as contribuições efetuadas e o tempo de contribuição deveriam ser levados em consideração para que pudesse obter um benefício mais vantajoso; seu pleito de Maria Alice Ribeiro deveria ser deferido, com a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição na espécie integral; não seria necessário prévio requerimento administrativo, pois seria conhecida a posição do INSS no sentido de negar tal requerimento. Discorreu sobre o "direito à Gustavo Nogueira". Transcreveu ementas de decisões judiciais e acrescentou que teria direito à conversão do tempo especial em comum; e requereu: a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita; a tramitação prioritária do processo; o respeito às prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União; a citação do INSS; a procedência do pedido: "(...) de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (N.B. 002.747.145-1), com reconhecimento do período laborado sob condições especiais, determinando-se a conversão do benefício em aposentadoria INTEGRAL, com efeitos financeiros desde a DIB e consequente pagamento das parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais e moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento; 6) Seja julgado procedente o pedido de Felipe Correia, a fim de que seja o INSS condenado a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição com proventos INTEGRAIS, mediante o cômputo dos períodos laborados após a DIB anterior, em substituição à aposentadoria atualmente percebida, nos termos expostos acima, bem como seja o INSS condenado a abster-se de realizar descontos alusivos à restituição dos valores recebidos pela parte autora referentes à aposentadoria anterior. 7) Pede, subsidiariamente, caso se entenda ser devida a devolução dos valores já recebidos pela aposentadoria oficial, seja o INSS condenado a abster-se de realizar descontos alusivos à restituição do valor recebido pela parte autora em montante superior a 35% do valor da nova aposentadoria e/ou que implique o pagamento de mensalidade inferior à da aposentadoria originária." (...) A parte autora almeja a "Renan Viana", com o reconhecimento do direito de utilizar o período de contribuição efetuado após a concessão do benefício de aposentadoria e ulterior recebimento de aposentadoria mais vantajosa. Pretende, ademais, a revisão de sua aposentadoria, a fim de ser incluído nos cálculos do benefício, período laboral que não foi computado como tempo de serviço especial, mas sim como tempo de serviço comum, majorando-se o tempo de serviço, transformando-se a Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição Proporcional em Integral. 2.3.1 - Da "Levi Rodrigues" O objetivo do segurado é desfazer o ato de aposentadoria. Alega que trabalhou após a concessão do benefício e pretende obter novo benefício em que sejam considerados os posteriores salários de contribuição, além dos computados na primeira aposentação. Pois bem, é certo que o Superior Tribunal de Justiça apreciou a matéria, à luz da legislação infraconstitucional, ao julgar o REsp nº 0.139.337 pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 563), ocasião em que reconheceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 867.031/RS (Tema 503), reconheceu repercussão geral ao tema da "conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da Ana Carolina Nogueira", e, ao apreciar o mérito do recurso-paradigma, afastou o direito à Thomas Aragão, fixando a tese jurídica no sentido de que somente por meio de lei é possível estabelecer critérios para o recálculo dos benefícios já concedidos, com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do segurado ao mercado de trabalho, após a concessão do benefício de aposentadoria. Eis a suma da decisão: "O Tribunal fixou tese nos seguintes termos: 'No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'Luiz Felipe Novaes', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91'.[1] Assim, definida a tese jurídica no julgamento do Recurso Extraordinário nº 061.893/RS, formou-se precedente obrigatório a ser seguido pelos juízos em casos que contenham a questão repetitiva (CPC, art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...); III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;(...)." Nesse contexto, imperativo reconhecer a improcedência do pedido de renúncia à aposentadoria/Luiz Miguel Teixeira, formulado na petição inicial, pois em total dissonância com o decidido pelo STF em sede de recurso extraordinário repetitivo (RE n 778.123/RS). 4.2.8- Da revisão da aposentadoria Nos termos do art. 57, da Lei nº 8.213/91, é devida Aposentadoria Especial ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. Eis a redação do art. 57 (redação atual) da Lei nº 8.213/91: "Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. § 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. § 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. § 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei." (G.N.) O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado. O advento de lei nova estabelecendo restrições aos meios de prova do serviço realizado em condições especiais não tem aplicação retroativa, em respeito à intangibilidade do direito adquirido. Mas passa a ser aplicada de imediato. Até 28/04/95, para o reconhecimento das condições de trabalho como especiais, bastava ao segurado comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto nº. 64.399/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº. 38.709/79, não sendo exigida a comprovação efetiva da exposição às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº. 9.032/95, que alterou a Lei nº. 8.213/91, o reconhecimento da insalubridade passou a exigir a efetiva exposição aos agentes agressivos previstos no Anexo I do Decreto nº. 93.444/79 ou no Anexo ao Decreto nº. 39.647/64, cuja comprovação se dava através da apresentação do documento de informação sobre exposição a agentes agressivos (conhecido como SB 40 ou DSS 8030). Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº. 9.528/97, a qual conferiu nova redação ao art. 58 da Lei nº. 8.213/91, passou a ser exigida a elaboração de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Não obstante, o STJ firmou posicionamento no sentido de que essa exigência só é possível a partir da edição daquele diploma legal de 1997 e não da data da Medida Provisória mencionada. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Precedente (STJ. RESP. 6110. 5ª Turma. Rel. Ministro Joaquim Oliveira Maia Filho. DJ: 19/07/2007). Quanto ao uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPI), somente a partir de 07/08/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Relativamente à eficácia do EPI, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 961603, com repercussão geral reconhecida, fixou as seguintes teses: "(...) 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 013711, Relator(a): Min. FERNANDO ARAÚJO, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 24-10-6374 PUBLIC 05-10-1010[2]) Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 16/08/1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 70.759/64 e 96.735/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 13-01-1269, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. 2.3.3 - Do caso concreto O período controverso de atividade laboral supostamente exercido em condição especial é o seguinte: de 31/07/1998 a 20/07/2000. Objetivando comprovar o exercício da atividade laboral com direito à contagem especial do tempo de serviço/contribuição, a parte autora apresentou documentos, dentre os quais ressalto o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT. O PPP registra a exposição aos seguintes fatores de risco: físicos (ruído e calor); químicos (fumos metálicos e gases tóxicos); ergonômicos (situações de stress, postura inadequada, movimentos repetitivos); acidentais (choque elétrico, corte, queimaduras, fagulhas nos olhos, queda de nível, queda em piso molhado). Ocorre que, para todos os riscos a que o trabalhador, ora Autor, esteve exposto, está registrado no PPP o uso EFICAZ do Equipamento de Proteção Individual - EPI. Ademais, consta do LTCAT a anotação de que o "colaborador" era obrigado a usar os EPI´s "no ato das suas atividades laborais, utilizando de forma devidamente correta para fins de suas tarefas." Assim, à exceção do agente nocivo Ruído que será analisado separadamente, quanto aos demais fatores de risco anotados no PPP do Autor, tendo em vista que a nocividade foi neutralizada pelo uso eficaz dos EPI´s, não está caracterizado o labor especial. Saliento constar do LTCAT a informação de que havia exposição eventual a riscos pelo manuseio de produtos químicos, o que desqualifica a especialidade para fins previdenciários, consoante disposto no §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Quanto ao agente nocivo Ruído, o PPP registra a eficácia do EPI e a intensidade/concentração de 95dB (A). Com efeito, à luz do decidido pelo C. STF, embora esteja consignada no PPP a eficácia do EPI para o agente nocivo Ruído, a eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE 520961). Consta no PPP a concentração/intensidade do Ruído como sendo de 95dB (A). Já no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, quanto à intensidade do ruído, constam as seguintes medições: Intensidade / Concentração (unidade): 88,7 dB (A) Exposição Final / Atenuação do EPI: C.A.5745 / 16dB (A): 72,7 dB (A) C.A. 27972 / 22,0 dB (A): 66 dB (A). O médico do trabalho que assina o LTCAT concluiu, quanto aos agentes noviços, que: "o resultado do nível de ruído foi comprovadamente através de análises no local de 87dB." Observa-se que o nível de ruído indicado no PPP está incorreto[3] porque não reproduz o LTCAT, haja vista que o nível de ruído encontrado no LTCAT foi de apenas 87dB, inferior ao limite de tolerância vigente no período. Pois bem, no interregno controverso (04/01/1998 a 30/06/2000), havendo o LTCAT registrado a exposição do trabalhador a ruído no patamar de 87dB, abaixo do limite de tolerância vigente no momento da prestação do labor, que era de 90dB, não há direito à contagem do labor especial." 4. O STF, no Recurso Extraordinário nº 546.737/RS (Tema 503), afastou a pretensão à Antônio Duarte. 5. Na legislação previdenciária, a contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, instituída pela Lei 3.807/1960, era regulada pelos Decretos 30.130/1964 e 12.607/1979, em cujos anexos foram elencadas diversas atividades profissionais para as quais havia a presunção legal de insalubridade. 6. Até 24/01/1995, data de edição da Lei 9.032/1995, existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados nos referidos anexos, tão-só pelo exercício das atividades profissionais ali mencionadas. Após essa data, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição, mediante qualquer meio de prova, inclusive pela apresentação dos Formulários SB-40 e DSS-9911. A partir de 27/01/1997, data da publicação do Decreto 2.172/1997, que regulamentou a Lei 9.032/1995 e a MP 1.523/1996 - posteriormente convertida na Lei 9.528/1997 -, a comprovação passou a exigir também a apresentação de Laudo Técnico Pericial, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 7. A controvérsia cinge-se à análise quanto à especialidade do período de 16/09/1998 a 15/10/2000, durante o qual o autor alega ter estado exposto a agentes nocivos agentes nocivos físicos (ruído com intensidade de 95 dB(A) e choque elétricos) e químicos (fumos metálicos e gases tóxicos), na condição de caldeireiro. 8. Legítimo o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo trabalhador cuja atividade, antes da Lei 9.032/1995, encontrava-se catalogada nos Anexos dos Decretos 67.392/1964 e 22.308/1979. Para o período posterior a 21/07/1995, é necessária a comprovação da efetiva exposição, permanente, habitual e não intermitente, aos agentes nocivos à saúde e à integridade física do segurado. A partir de 29/04/1997, data da publicação do Decreto 2.172/1997, que regulamentou a Lei 9.032/1995 e a MP 1.523/1996 - posteriormente convertida na Lei 9.528/1997 - a comprovação passou a exigir também a apresentação de Laudo Técnico Pericial, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 9. Registre-se, ainda, que o Plenário do col. STF, nos autos do ARE 055018/SC (DJ 26/02/2015), decidido sob o regime de repercussão geral, assentou que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". 10. Naquele julgado, restou consignado que, "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". 11. Em se tratando de reconhecimento da insalubridade da atividade exercida com exposição a ruído, o tempo laborado é considerado especial, para fins de conversão em comum, quando a exposição ocorrer nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto 16.022/1964; superior a 90 decibéis, a partir de 24 de março de 1997, na vigência do Decreto 2172/1997; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto 4882, de 16 de dezembro de 2003. 12. No que se refere à exposição a agentes nocivos químicos, conforme destacado na sentença, consta que o requerente, apesar de eventualmente exposto a agente nocivo químico, sempre esteve sob utilização de equipamento de proteção individual eficaz (no campo referente ao EPI eficaz consta "SIM"), de maneira que não cabe o pretendido reconhecimento da especialidade do período de 15/06/1998 a 16/02/2000. A parte autora não faz jus à revisão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, porque não comprovado o exercício de atividade especial no período reclamado na inicial. 13. Apelação desprovida. Majoração dos honorários, de 10% para 11%, ex vi do art. 85, § 11, do CPC/2015, com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida. pc
(PROCESSO: 67947322845109829907, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/06/2022)