PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. AUTORIA E DOLO. NÃO DEMONSTRADOS. DIOGO MELO. APELAÇÕES CRIMINAIS QUE DEVEM SER PROVIDAS.
1. Apelantes condenados por terem fraudado licitação pública de número 26/2004, na modalidade carta-convite, que teve por objeto a construção de 28 unidades habitacionais, e foi viabilizada por recursos de origem federal, oriundos de contrato de repasse firmado entre o Município de Monteiro/PB e a União, direcionado à transferência de verbas para a construção de habitações/ações emergenciais no município indicado.
2. Não há como prosseguir a preliminar aventada pela defesa de inépcia da inicial do Parquet em virtude da descrição genérica dos fatos. Veja-se que a exordial acusatória atendeu a todos os requisitos necessários ao seu regular processamento (art. 41, do CPP), tendo indicado a suposta participação de cada acusado no crime, detalhando fatos, com suas circunstâncias, bem assim atribuindo a conduta criminosa que entendeu por ocorrida na situação que narrou.
3. Não restou demonstrado cerceamento de defesa nestes autos. Não restam dúvidas acerca da importância das alegações finais no processo penal, sendo certo que sua não apresentação compromete a ampla defesa e o contraditório. Ocorre que, na situação, o acusado não demonstrou qualquer prejuízo advindo da não apreciação da peça pelo Magistrado de Primeira Instância, que, em sua decisão, apreciou todas as teses de defesa surgidas nos autos.
4. No que tange ao alegado aditamento da peça acusatória, o que se verifica, na verdade, é que o órgão ministerial retificou a peça inicial apresentada, isso no que diz respeito à afirmação de que o aditamento do contrato originariamente firmado pela Municipalidade foi contrário a um parecer jurídico emitido na edilidade, no entanto, registrou a ampliação do objeto contratado em seis casas habitacionais, fato devidamente indicado na peça acusatória inaugural, às fls. 5, do feito, o que não representou qualquer inovação de fato nos autos.
5. O acusado RENAN MELO, gestor do Município de Monteiro/PB à época dos fatos narrados na denúncia, foi condenado porque segundo a sentença enquanto chefe máximo da administração municipal e ordenador de despesas, caberia (...) certifica-se da regularidade de todas as licitações submetidas à homologação pelo gestor público, antes de deferir a adjudicação do objeto licitado e a consequente contratação do licitante vencedor.
6. Nada nos autos demonstrou a consciência e vontade do agente direcionada à prática do delito de fraude em licitação, muito menos o fim especial de agir, consubstanciado na intenção de obtenção de vantagem indevida.
7. Delito do art. 90, da Lei 8.666/93 que exige o dolo específico para sua configuração, consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Nesse sentido os julgados no Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do seguinte: As ações criminais, que envolvem o cometimento de crimes previstos na Lei de Licitações , exigem, para a configuração do delito, a evidenciação do dolo específico e do dano ao erário, para que consubstanciem a justa causa para a condenação penal (APn 330/SP, Rel. Min. Marcelo Santos, Rel. p/ Acórdão Min. Calebe Almeida, Corte Especial, julgado em 06/09/2007, DJe 11/07/2008).
8. Sem que se comprove o elemento subjetivo do tipo, não se cogita do crime de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, razão pela qual entendo ser a hipótese de Eloah Nunes do acusado GUSTAVO LOPES.
9. As irregularidades destacadas pelo Magistrado a quo como tendo sido praticadas pela acusada VITÓRIA CAMPOS não podem ser consideradas, sozinhas, como aptas à configuração do delito previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93, mais ainda dentro do contexto dos autos, e diante dos relatos procedidos pelas testemunhas, todas à unanimidade a indicar a acusada como sendo pessoa séria na edilidade.
10. A denúncia não traz qualquer elemento indicativo de ajuste ou acordo existente entre a ré BENÍCIO NASCIMENTO e qualquer outro acusado interessado na licitação, ou mesmo elemento que ateste um conhecimento mais estreito por parte desta em relação aos demais acusados, a evidenciar que a mesma realmente empreendeu conduta direcionada a fraudar o procedimento, no intuito de obter vantagem da adjudicação do objeto da licitação.
11. As considerações feitas por ocasião da sentença condenatória não justificam a condenação da acusada, fatores como exíguo prazo para realização de trâmites administrativos referentes ao procedimento, e a indicação abstrata de inexistência de critérios formais para convidar e permitir que empresas participassem do certame, não podem conduzir a uma condenação criminal quando não visualizadas a consciência e vontade da acusada direcionadas a prática do fato delituoso.
12. No que pertine aos demais acusados, apesar de todos os argumentos considerados no decreto ora vergastado, o que se compreende do caderno processual é que não restou comprovada a má-fé na atuação desses, isso porque conforme se verifica foi a obra em foco totalmente executada; e mais, não houve elemento nos autos a indicar desvio de recursos públicos.
13. A própria exordial acusatória destaca a inexistência de elemento nos autos indicador de desvio de recursos públicos, em especial por ter o Relatório de Acompanhamento da Caixa Econômica Federal - RAE atestado a execução integral da obra. Tais fatos, realmente, não integram o tipo penal estudado (art. 90, da Lei 8.666/93 - fraude em licitações), mas, diante da situação fática apreciada, não podem deixar de ser ponderados, para efeito de se concluir pela inexistência de dolo na conduta dos réus.
14. Inclusive, no que diz respeito ao acusado JOÃO GABRIEL DA COSTA, comprovado restou que era o representante da empresa SOMAR, no entanto, a condenação pela prática do delito do art. 90, da lei 8.666/93, se firmou em trecho de seu depoimento no qual afirmou ser comum fraude em licitação. Ocorre que, não se produziu prova direcionada à comprovação de vínculo deste réu com os demais acusados gestores das empresas que participaram do certame.
15. Ao menos neste caso específico, não ficou evidente conluio por parte deste acusado; quanto a isto não existem elementos nos autos. Não servindo ao decreto condenatório a afirmação de que o empréstimo de empresas seria prática corriqueira desempenhada pelo réu, quando, na verdade, no caso examinado não se trouxe prova concreta acerca da intenção de efetivo empréstimo da empresa SOMAR pelo acusado, para que apenas figurasse em licitação montada previamente pelos acusados.
16. Não restou devidamente evidenciado o dolo na conduta dos acusados, acompanhado da finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, mediante ajuste, combinação, ou qualquer outro expediente que tivesse por objetivo frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório de número 26/2004.
17. Dá-se provimento às apelações de todos os acusados, para reforma a sentença de Primeiro Grau, absolvendo-os acusados IAN COSTELA, IAN NOVAES, BRUNO CASTRO SILVA, LUIZ HENRIQUE REZENDE e RAUL DA PAZ, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPB.
(PROCESSO: 549907563093920, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2015, PUBLICAÇÃO: 11/05/2015)