Administrativo. Recurso movimentado por ex-prefeito, secretário de obras, diretor de construtora e construtora encarregada de diversas obras, objetivando a reforma da sentença que condenou o ex-prefeito como incurso nas sanções dos incs. XI e XII, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, e os demais demandados apenas no inc. XI, do referido art. 10, do mesmo diploma.
Concessão dos benefícios de justiça gratuita ao primeiro acusado, à míngua de prova de sua suficiência econômica.
Agravo retido - a atacar o indeferimento da prova pericial e testemunhal, pela desnecessidade das duas, quer ante a conclusão das obras, nove anos depois, - improvido.
Rejeição da preliminar de prescrição, levantada por todos os demandados, e de cerceamento de defesa, sacudida pelo primeiro dos demandados, por falta de qualquer respaldo legal no art. 17, parágrafo 7º., da mencionada lei.
No mérito, as condutas dos demandados, para serem aceitas como atos de improbidade administrativa, de acordo com a moldura da referida Lei de 8.429/92, devem se enquadrar, com perfeição, nos comandos dos incs. XI e XII, do art. 10.
No caso do ex-prefeito, a sua conduta, segundo a sentença, assim se concretiza: participou de todos os eventos tratados anteriormente, dos fatos que ensejam o superfaturamento em pagamento por obras não realizadas e ausência de prestação de contas, desvio de finalidade na aplicação de recursos no montante de R$ 17.837,30, além de não ter detectado a óbvia baixa qualidade na execução dos serviços de implantação das unidades sanitárias domiciliares, f. 378. No enquadramento de tais fatos aos tipos dos incs. XI e XII, do art. 10, constata-se que o apelante não liberou verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, e, por outro lado, no que tange a parte final do referido inc. XI, tal conduta se constitui em crime, previsto no art. 1º., inc. III, do Decreto-Lei 201, de 1967, de modo que fica aqui prejudicada a sua apreciação nos fatos atribuídos ao dito apelante, visto não caber ao Ministério Público [federal] invocar a Lei de Improbidade Administrativa, voltada para o agente público, quando, para o mesmo fato, o Decreto-Lei 201 se dirige especificamente ao prefeito. Por fim, nem ainda o ex-prefeito permitiu, facilitou ou concorreu para que terceiro se enriquecesse ilicitamente.
Já com relação aos apelantes João Miguel Costa e Pedro Ferreira, a sentença assim define a atuação dos dois, respectivamente: b) Bernardo Novaes, ex-secretário de Obras, engenheiro civil, além de ter assinado as ordens de serviço era responsável pela fiscalização das obras e inclusive, o recebimento da mesma [cláusula 9.1, fls. 342. 896-226 do p.a], f. 378; c) Jairo, também inscrito no CREA, era diretor comercial da corre, Construtora Lins Luiz Otávio Sales., beneficiária direta dos pagamentos indevidos, participou de todos os atos da contratação, da assinatura dos termos de vistoria, das faturas emitidas, dentre outros, recebendo o pagamento pelos serviços não prestados, ou executados em desacordo com o contrato, f. 378. Também não se enquadra na conduta de permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente, sem se falar no fato de a sentença não ter, ao menos, abordado a conduta ante a norma, nem feito, em conseqüência, nenhuma alusão a figura do terceiro.
Para que o ato seja considerado como de improbidade administrativa, no caso específico do art. 10, da lei específica, não é necessário somente a ocorrência de lesão ao erário público, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas pelo art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa. Fundamental, também, que de um dos atos relacionados nos incisos que formam o mencionado art. 10 se faça presente. É da conjugação dos dois que a conduta do administrador passa, então, a se revestir das cores da improbidade administrativa.
Depois, é preciso destacar que, em geral, se tem buscado enquadrar, na força, atos imputados ao administrador às condutas descritas na Lei de Improbidade Administrativa. No entanto, só o enquadramento perfeito, a revelar que o fato imputado e a norma se tocam e se adentram de tal forma que chegam a se tornar um só elemento, se batiza efetivamente como ato ímprobo, e, como tal, sujeito as sanções da Lei 8.429.
Enfim, a condenação dos administradores não se faz só com a invocação da Lei de Improbidade Administrativa, visto a real possibilidade de enquadramento em outras normas, de caráter penal, por exemplo, sem com isso se manter isenta de qualquer ação por parte do ente encarregado de defender o patrimônio e a moralidade públicas.
Sem o encaixe perfeito, ou, pelo menos o encaixe, não há como consagrar a douta sentença em sua conclusão condenatória, independentemente do manejo de outra ação, na esfera cível, ou penal, tendo os mesmos fatos como objetos, se o tempo ainda permitir.
Provimento dos recursos, para julgar a ação improcedente.
(PROCESSO: 49906211229779234680, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2013, PUBLICAÇÃO: 03/04/2013)