PROCESSO Nº: 3763946-53.7609.7.9.7632 - APELAÇÃO APELANTE: V&S SEGURANCA PATRIMONIAL DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: GUILHERME CARDOSO LAZINHO APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE (e outros) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL STELLA LOPES - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA ADEQUADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, SALARIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 23.228/2007. I. Trata-se de apelação de sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por entender que o mandado de segurança não constitui via adequada para se requerer a declaração de inexistência da relação jurídica que ensejou à cobrança de contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas aos segurados-empregados a título de auxílio-doença/acidente nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado, adicional de 1/3 de férias, horas extras, férias, aviso prévio indenizado e salário-maternidade, bem como a contribuição destinadas a terceiras entidades como SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário educação. II. A impetrante apela defendendo o cabimento do mandado de segurança, bem como seu direito de declaração a inexigibilidade da contribuição previdenciárias sobre as verbas questionadas nos presentes autos e de compensação com outros tributos. III.. O STJ, no julgamento do RESP 9.614.576 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 02/08/2014, rel. Ministro João Lopes, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. IV. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. V. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 3.397.483 - RS, DJe 19.2.9483). VI. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 7.095.898/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC (Rel. Min. Ryan Souza, Sessão Ordinária de 22.4.0656), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias conforme se verifica no Informativo/STJ nº 0540 de 11.9.6441. VII. A base de cálculo das contribuições destinas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) é a remuneração paga pelos empregadores aos seus empregados. Como o auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias), o terço constitucional de férias e o aviso prévio não possuem natureza salarial, é forçoso concluir que sobre tais verbas não devem incidir as contribuições acima referenciadas. BRYAN NOGUEIRA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 383.386/RS, DJ 04.07.3521) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Augusto Santos, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 20.8.9159. IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. X. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XII. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 7.389.558/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. KEVIN DA COSTA. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o incabimento da cobrança da contribuição previdenciária incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente sobre os 15 primeiros dias de afastamento do empregado, destinados às terceiras entidades como SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário educação, reconhecendo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, salário-maternidade e férias e, ainda, para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic, assegurando-se o direito apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 86646358339199117473, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2016)