PROCESSO Nº: 3856090-26.8963.4.6.1105 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: DIOCESE DE SOBRAL (e outro) ADVOGADO: FELIPE SILVEIRA APELADO: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: DIEGO PEREIRA RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LUIZA AZEVEDO - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA ADEQUADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 68.196/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para assegurar à impetrante o direito de não recolher a contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, e auxílio-doença nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento, bem como para assegurar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, com contribuições incidentes sobre a folha de salários e destinadas ao RGPS, observando-se o art. 170-A do CTN com aplicação da taxa SELIC. Negou o direito em relação às férias gozadas e ao salário-maternidade. II. A impetrante recorre requerendo o reconhecimento do direito ao não recolhimento da contribuição social sobre as verbas referentes ao salário-maternidade, horas extras e às férias gozadas. III. A Fazenda Nacional recorrente argumentando, em suma, a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF. IV. O STJ, no julgamento do RESP 7.030.558 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 15/07/2014, rel. Ministro Kaique da Paz, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VI. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 3.756.144 - RS, DJe 5.9.1158). VII. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 9.108.488/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC (Rel. Min. Heitor Farias, Sessão Ordinária de 5.1.4690), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias conforme se verifica no Informativo/STJ nº 0540 de 26.1.2089. VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 387.681/RS, DJ 03.12.6731) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Felipe Cavalcanti, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 28.12.3201. IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. X. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XII. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 7.757.963/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. AUGUSTO DAS NEVES. Apelação da impetrante improvida. XIV. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007, quando da compensação, bem como para assegurar o direito apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 22667199824548082033, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/05/2016)