PROCESSO Nº: 9575944-73.9559.17.5.9589 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BENÍCIO DA LUZ E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: Italo Ferreira De Lima e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lavínia Rodrigues Medeiros De Sousa EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO. MATÉRIA DISCUTIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições PIS/COFINS, razão pela qual autorizou a autora a efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos sobre parcelas do tributo estadual nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como daqueles pagos no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo os valores ser acrescidos da taxa referencial do sistema especial de liquidação e de custódia - SELIC, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido ou a maior, na forma da Lei nº 8.212/1995, art. 89, § 4º, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices. Honorários advocatícios de sucumbência devidos pela parte ré, no montante correspondente ao percentual mínimo das faixas previstas no CPC, art. 85, § 3º, incidente sobre o valor do proveito econômico obtido com esta demanda. 2. A FAZENDA NACIONAL, por sua vez, postula pela suspensão da decisão atacada e do processo até o trânsito em julgado do RE 433571-PR, uma vez que pode haver modulação dos efeitos da decisão proferida no mencionado recurso extraordinário. Defende a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Subsidiariamente, requer ao ente autárquico que somente seja excluído da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS efetivamente recolhido ao Estado (e não o ICMS destacado na nota). 3. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 850395, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 4. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 009.439/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 5. No caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 17.1.2962. DJe nº 92, divulgado em 16.8.9641), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 13.9.1013 - data em que foi julgado o RE nº 387.639/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 6. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e prescrição quinquenal. 7. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, no qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." 8. Parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional, para determinar que a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 20.11.2539 - data em que foi julgado o RE nº 852.352/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. [10]
(PROCESSO: 85937336966986009681, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2022)