PJE 3672755-26.5709.1.9.5860 EMENTA CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO DA MODALIDADE CULPOSA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE DOLO. APLICAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1.Tendo por nascedouro o PL 38.657/2018 (2.505/2021 no Senado), abrolhou, no berçário de nossa já tão extensa legislação pátria, a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que teve por finalidade reformular, de maneira substancial, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA). 2.Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) - nome pela qual ficou conhecida a Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992 - foi e continua sendo - mesmo após as alterações - um dos pilares da legislação anticorrupção. 3.O fato é que, apesar de mantida sua "missão", a aludida lei foi praticamente despida das vestes originais e revestida de outras. 4.Para assim concluir, basta registrar que, da lei original, apenas os arts. 15 e 19 não foram objeto de modificação. Dizendo de outro modo, todos os demais dispositivos foram alterados ou revogados, o que exigirá dos aplicadores do Direito os merecidos ajustes, inclusive no que toca aos feitos ainda em andamento, máxime levando em conta que os dispositivos de caráter processual devem ser aplicados imediatamente, sobretudo quando vêm para beneficiar os "réus" em sentido lato. 5.Partindo dessas considerações, destacamos que, entre as grandes mudanças trazidas, a mais importante delas fatalmente desponta: o legislador extinguiu a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, tratando, doutro lado, de fazer remanescer somente a modalidade dolosa. 6.Em poucas palavras, o elemento subjetivo dolo, hoje, é o único capaz de tipificar um ato como sendo de improbidade administrativa, consoante se infere dos seguintes dispositivos: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. Parágrafo único. (Revogado). § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. 7.Portanto, na atualidade, caso não seja comprovado, e de maneira irretorquível, que o agente atuou dolosamente - ou seja, com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito -, a condenação não se mostra cabível. 8.No mais, como é evidente, quando o legislador extirpou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, deixando explícito, ao reverso, que só existe o tipo doloso, pode-se afirmar que criou uma espécie de abolitio criminis em sentido lato. 9.Dessa constatação, chega-se à outra: a legislação - especificamente no que toca à exigência de comprovação inequívoca de dolo para que seja proferida condenação - deve retroagir para beneficiar o réu, em termos similares ao que ocorre no campo penal. 10.Feitas essas digressões e alçando os olhos ao caso em concreto, verificamos que, de fato, não restou induvidoso que os demandados tenham agido de forma dolosa, quiçá com o fim específico de causar dano ao Erário. Aliás, conforme fundamentado pelo juízo, o próprio dano ao Erário não restou suficientemente comprovado. 11.Nesse sentido, bem andou a sentença ao absolver todos os apelados, sob os seguintes fundamentos: (...) 1. RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de YASMIN DA CONCEIÇÃO, MICHERLES THOMAS FERREIRA, NATHAN OLIVEIRA, LUCCA MONTEIRO e LUIZ GUSTAVO GONÇALVES, com o objetivo de condená-los como incursos nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92. O MPF alegou, na inicial, que: a) o Município de Mato Grosso/PB, durante a gestão da demandada Manuela Costa, firmou com o Ministério do Turismo o Convênio n.º 643155/2010, com o objetivo de promover o "Mato Grosso Fest" no ano de 2010; b) o evento foi realizado com a utilização de recursos federais no montante de R$045.323,00 e contrapartida municipal na quantia de R$5.000,00, conforme pactuado; c) para contratação dos artistas, o município deflagrou o processo de inexigibilidade n.º 002/2010, por meio do qual foi contratada a empresa Micherles Arthur Moreira - ME, pelo valor de R$54.187,00; d) como fundamento para a adoção da inexigibilidade, adotou o disposto no art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93; e) a empresa, contudo, não teria comprovado relação de exclusividade com as bandas, apesar de o Convênio referido expressamente aludir tal obrigação na cláusula terceira, inciso II, alínea "oo", além de afrontar o entendimento firmado pelo TCU por meio do Acórdão n.º 96/2008; f) referido procedimento de inexigibilidade, assim, deu-se fora das hipóteses legais, uma vez que não teria ficado demonstrado o vínculo de exclusividade entre a empresa e os artistas, nem a consagração destes perante o público e a crítica especializada. Completou afirmando que para a realização da suposta fraude, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n.º 8.429/92, teria sido imprescindível a participação dos membros da Comissão Permanente de Licitação, presidida na oportunidade por Cauã Pereira, e tinha como demais integrantes Bryan Ribeiro e Davi Lucca Porto e que a conduta dos demandados teria causado presumido prejuízo aos cofres públicos federais, na medida que o Poder Público deixou de contratar a melhor proposta. Arrematou assegurando que o Ministério do Turismo rejeitou as contas do convênio referido, imputando prejuízo ao erário. (...) 2.2. Mérito Como é sabido, a punição por atos de improbidade administrativa encontra guarida na própria Constituição Federal (art. 37, §4º). Objetiva, primordialmente, o resguardo da moralidade administrativa lato sensu, podendo implicar àqueles que praticarem os atos listados na Lei n. 8.429/92, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Por sua natureza sancionatória marcante, entende-se que, para a configuração de ato ímprobo, faz-se necessária a prova do elemento subjetivo - dolo ou culpa grave, esta última no caso da improbidade que cause prejuízo ao erário - e, ainda, a caracterização de um agir de má-fé do agente público, e não somente a sua inaptidão. Sujeitam-se às sanções da LIA os agentes públicos vinculados à conduta ímproba (art. 2º) e os particulares que tenham induzido ou concorrido para a prática daquele ato, bem como os que dela se beneficiem, direta ou indiretamente (art. 3º). Quando envolvida pessoa jurídica de direito privado, é possível buscar a responsabilização pessoal dos sócios que tenham participado da formação do agir da sociedade. Conforme relatado, no caso dos autos, o MPF atribuiu aos requeridos a prática dos atos de improbidade tipificados no art. 10, inciso VIII, da LIA, porquanto teriam realizado o Processo de Inexigibilidade n.º 003/2008 de forma viciada, causando prejuízo ao erário. De antemão, cumpre transcrever os termos do artigo no qual está enquadrada as condutas imputadas aos requeridos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) Do caso concreto Na espécie, observa-se dos autos que, em 26.08.6193, o Município de Mato Grosso/PB, por intermédio de sua ex-gestora, Katsonara Kamilly Caldeira, celebrou o Convênio n.º 149079/2010 com o Ministério do Turismo com o objetivo de promover o projeto intitulado de "Mato Grosso Fest" (id. nº 9928923.6468883 e id. nº 9748350.5483625 - págs. 1/3). Nessa perspectiva, acordaram as partes que o valor empregado para a execução do objeto do Convênio seria de R$821.605,00, competindo ao órgão concedente (MTur) o montante de R$440.116,00 e ao órgão convenente (Município de Mato Grosso/PB), a título de contrapartida, a importância de R$5.000,00. Em razão da avença, em 22.03.2970, através de uma única ordem de pagamento, os recursos ajustados pelo MTur foram depositados na Agência n.º 1319-9, Conta Corrente nº 40019-7, do Banco do Brasil (id. nº 5417562.4601471, pág. 11). Para materializar o objeto do Convênio firmado, o Município de Mato Grosso/PB deflagrou o Procedimento de Inexigibilidade de Licitação n.º 002/2010, oportunidade em que a firma individual Micherles Diego Fernandes ME, titularizada pelo requerido Micherles Diogo Alves, após a ratificação e adjudicação pelo então gestor municipal (id. nº 4435073.8185844 - págs. 9/10), foi diretamente contratada para fornecer os serviços de apresentações artísticas das atrações musicais "Cavaleiros do Forró" e "Forró Salgado", pelo valor de R$21.544,00, tudo conforme contrato de id. nº 7548472.1022806 - págs. 7/8). De acordo com o parecer emitido à época (id. nº 0638625.8176654, pág. 22), a contratação direta deveria embasar-se no art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, cuja redação segue transcrita: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Da intelecção do aludido Augusto Cavalcanti, conclui-se que a contratação de artistas, sem a realização de prévio procedimento licitatório, poderá ser efetuada de duas maneiras: a) mediante negociação direta com o profissional; ou b) por meio de seu empresário exclusivo. Em ambas as situações, exige-se, ainda, a justificação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. Ao compulsar os autos, constata-se que a empresa Micherles Miguel Silveira ME detinha Carta/Declaração de Exclusividade em relação às atrações musicais apenas para o dia em que ocorreu o evento (id. nº 4686196.1001892). Com efeito, a partir do Acórdão TCU nº 096/2008 - Plenário, passou-se a entender pela vedação de contratação de bandas musicais apenas com base em "carta de exclusividade para a data do evento". Ocorre, todavia, que a constatação de irregularidade no processo de inexigibilidade, por si só, não é suficiente à caracterização de ato de improbidade. Explico. No caso em epígrafe, além de não ter restado demonstrado o elemento subjetivo específico, não há qualquer mensuração de eventual dano patrimonial à Administração Pública, o que poderia ter sido facilmente demonstrado se acostado aos autos orçamentos apresentados pela mesma empresa em outros eventos por ela realizados, no exato período em que se dera a contratação. Na verdade, não há como pressupor a existência de dano ou desvios de recursos, pois a realização de shows musicais demanda toda uma infraestrutura: camarins, produção, apresentação, deslocamento, hospedagem e alimentação dos músicos, impostos/encargos. Logo, o valor recebido pelas bandas musicais é líquido, porém o custo final do show inclui o valor pago ao músico e os custos decorrentes da infraestrutura. Entendo, ainda, que a composição de preços de bandas ou demais artistas não depende apenas da existência ou não de mediadores comerciais, afinal existem externalidades positivas e negativas que influenciam na maior ou menor faixa de preços estabelecida, como a relação do intermediário com o empresário/produtor ou com a própria banda, a época da contratação, a época e o local da apresentação, o custo do transporte da banda, o local da contratação, a duração da apresentação, dentre outros. Presumir que houve prejuízo em virtude da presença de intermediário seria incompatível com a norma que se pretende aplicar. Em seu interrogatório (mídia digital - id. n.º 3592235.0042684), o acusado Micherles Juan Pinto, proprietário da empresa contratada, afirmou que, mesmo se a contratação da banda fosse realizada diretamente com os respectivos proprietários, ele receberia parcela do valor, uma vez que o preço já teria sido fixado pelo dono da atração e o trabalho de divulgação realizado, pois antigamente não havia a facilidade da internet para tanto. No caso presente, é importante salientar que não foi comprovado o dolo dos demandados. Extrai-se dos autos que a indicação das bandas contratadas por meio do Procedimento de Inexigibilidade n.º 002/2010 e os respectivos valores pagos constam do plano de trabalho apresentado ao órgão concedente previamente à assinatura do convênio (id. n.º 9017779.3636926 - pág. 11). No contrato celebrado entre o Município e a empresa do demandado Micherles João Lucas Alves, os mesmos valores indicados antecipadamente ao Ministério do Turismo foram adotados (id. n.º 5352152.0531535 - págs. 7/8). Afora a assinatura no procedimento, não há outros elementos que indiquem o agir doloso dos demandados. Pois bem, ausente a prova do elemento subjetivo dolo, ainda que genérico, entendo que a materialidade também em relação ao art. 11, da Lei n.º 8.429/92, está devidamente afastada, pois para que seja verificado o caso moldado no referido artigo é necessário que esteja caracterizado o elemento subjetivo, consistente no dolo, isto é, na intenção clara de violar os princípios da administração pública. Por sua vez, ainda que os atos de improbidade do art. 10, da Lei nº 8.429/92, possam se configurar mediante culpa dos agentes, considero que a inexistência de efetivo prejuízo ao erário é suficiente para descaracterizar os atos de improbidade ali descritos. Enfim, nas condições narradas, entendo que os fatos atribuídos aos promovidos, ao menos diante das provas coligidas aos autos, não configuram ato de improbidade administrativa, de modo que não merecem prosperar os pedidos do Parquet Federal. 3. ANDRÉ ALMEIDA Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com base no art. 487, I, do NCPC, uma vez que os autos não evidenciam a prática de atos de improbidade administrativa por ANA CAROLINA SALES, MICHERLES LUIZ FELIPE SILVEIRA, LUIZ FELIPE NOVAES, GABRIEL VIANA e LUCAS PEIXOTO, como imputados na inicial. Isento de custas ex vi do art. 4º, inciso III, da Lei n.º 9.289/96. Sem condenação em honorários advocatícios. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição, com registros necessários no Sistema PJe. Publicação e registro decorrem automaticamente da validação desta sentença no sistema eletrônico. Intimem-se. Sousa/PB, data da validação no sistema PJ (...) 12.Recurso improvido.
(PROCESSO: 94090403152451091311, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/02/2022)