PENAL E PROCESSUAL PENAL. EX-PREFEITA. APELAÇÕES MANEJADAS PELA ACUSAÇÃO E DEFESA. SENTENÇA QUE ABSOLVEU A ACUSADA DA IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART.1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 E A CONDENOU PELO CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM FACE DO CRIME DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA ATUAÇÃO CONCRETA DA RÉ NO QUE SE REFERE À APROPRIAÇÃO/DESVIO OU DE APLICAÇÃO INDEVIDA DOS VALORES DESTINADOS À COMPRA DE PRODUTOS DESTINADOS À MERENDA ESCOLAR NA EDILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1- Denúncia que narra que, na condição de Prefeita do Município de Ipueira/RN, a acusada dispensou indevidamente a realização de procedimentos licitatórios para aquisição de produtos relacionados ao PNAE (Programa Nacional de Alimentação), bem como utilizou, em proveito próprio ou alheio, parte das verbas federais vinculadas ao citado programa (efetuou despesas do PNAE sem a devida comprovação e adquiriu bens superfaturados).
2- Sentença proferida pelo Juízo Federal da 9ª Vara/RN (Caicó) - fls.6.603/1.208, que julgou procedente em parte a denúncia para: a) absolvê-la pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67 e, b) condená-la pelo crime tipificado no artigo 89 da Lei nº8.666/93, duas vezes, em continuidade delitiva, à pena de 03 anos e 03 meses de detenção. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos.
3- Houve por parte do Magistrado sentenciante, através da análise de fatos concretos revelados nos autos, da prova testemunhal e documental, além da plausibilidade de verificar a existência da materialidade e autoria delitivas em face do crime previsto na Lei de Licitações - Artigo 89 da Lei nº 8.666/93, a conclusão de ausência de prova de materialidade delitiva pelo crime de responsabilidade da ex-prefeita, previsto no artigo 1º, inciso, II, do Decreto-Lei nº 201/67.
RECURSO DA DEFESA (absolvição em face do artigo 89 da Lei nº 8.666/93)
4- Em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, o Superior Tribunal de Justiça "passou a considerar indispensável a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93" (STJ, HC nº 238.362/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, Dje: 05/08/2013).
5- No caso concreto, o dolo específico encontra-se caracterizado pela própria dispensa ilegal de licitação, que se mostrou evidente no contexto em que aconteceu e ante a ausência de justificativa para referida dispensa (fls.56/85 do Inquérito Civil Público e doc. fls.69).
6- Os procedimentos licitatórios objetivavam a aquisição de produtos relacionados ao PNAE (alimentos destinados à merenda escolar), nos exercícios do ano de 2009 e primeiro semestre do ano de 2010, tendo sido os produtos adquiridos diretamente (procedimentos de dispensa de licitação 009/2010 e 017/2009).
7- Ocorre que, referidos processos de dispensa não contemplaram os produtos adquiridos no âmbito do PNAE. Foi a conclusão a que chegou o Parecer Pericial nº 173/2012 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão - Assessoria Técnico-Pericial (fls.224/228 e seus apêndices e anexos - fls.229/241) - que, especificamente no que se refere ao Processo de Dispensa nº 17/2009 da Prefeitura de Ipueira/RN "(...) 17.1.não foram apresentados quaisquer procedimentos licitatórios para os meses de abril a julho de 2009, e, conforme se apura do Apêndice B deste Parecer, houve diversos débitos em conta corrente nesse período; 17.2. o procedimento em tela não refere à abrangência material deste parecer - recursos do PNAE nos anos de 2009 e 2010 -, uma vez que não há débitos em conta corrente (Apêndice B) dos valores ali apresentados (R$ 11.455,00 e R$ 49.470,40), nem tampouco identificação de contratos firmados com os nomes ali citados (Alexandre Lopes e Antônio Caldeira); o que corrobora com a constatação de tratar-se de outros recursos enviados à Prefeitura de Ipueira/RN para aquisição de merenda escolar(...)" - fls.226verso - Volume 1-2 - apenso 7.
8- O prejuízo ao Erário sobressaiu da própria ausência de concorrência de fornecedores, impedindo que a Administração Pública selecione aquele que se apresentasse mais vantajoso e com a aquisição de produtos superfaturados.
9- A documentação referente à dispensa de Licitação do processo nº 009/2010 (aquisição de alimentos não perecíveis) encontra-se às fls.36/55 (do ICP - volume 1) e às fls.05/134 (anexo III vol.5 de 7 do ICP) verificam-se as compras realizadas previamente à referida dispensa de licitação. Referidas compras, se somadas no conjunto, não autorizariam, em sede a dispensa de licitação.
10- Às fls.52 (volume I do ICP) há o termo de dispensa de licitação pela acusada, na condição de prefeita do Município de Ipueira/RN, e a conseqüente contratação direta do fornecedor Maria de Lourdes de Araújo-ME.
11- No que se refere à dispensa da Licitação do processo 017/2009 (fls.56/85 - volume I do ICP) - aquisição de gêneros alimentícios e de cozinha - houve a contratação direta com os fornecedores JOAILTON ALENCAR MEDEIROS e VITOR GABRIEL CARDOSO (fls.69 - volume I do ICP).
12- Desacolhe-se o argumento da defesa de que os processos de dispensa de licitação realizados seguiram os rigores da norma prevista no artigo 24 e incisos da referida Lei de Licitações, sobretudo quando se sobressai uma justificativa plausível para tais dispensas. A acusada, de forma consciente e deliberada, por duas vezes, autorizou a contratação de itens de merenda escolar, bem após o início do ano letivo, subscrevendo os termos de dispensa de licitação, empenhos e ordens de pagamentos, argumentando que a contratação direta era autorizada em face de evitar solução de continuidade (prejuízo ao serviço público), quando na verdade, feriu os interesses da administração pública, cuja violação é apenada pela norma penal prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93.
13- Existência de prova testemunhal clara, como ressalvada na sentença, que corrobora o conjunto de prova documental, e que autorizam a convicção da existência de dispensas em dois exercícios distintos, sendo devida a condenação pela prática do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações pelo reconhecimento de dois delitos em concurso, sendo certo que, a despeito de terem ocorrido a dispensa de licitação sem amparo legal, os alimentos destinados à merenda escolar foram comprados, consoante a prova documental coligida nos autos.
RECURSO DA ACUSAÇÃO (condenação pela prática de crime de responsabilidade previsto no Artigo 1º, II, do DL 201/67)
14- A despeito de o Ministério Público Federal no primeiro grau ter manejado o recurso de apelação para fins de condenar a apelada nas sanções do Artigo 1º, II, do DL 201/67, houve oferta, nesta Corte Regional, de Parecer ofertado pela PRR-5ª Região, desta feita atuando como fiscal da lei (custos legis), que requereu a absolvição da acusada, entendendo que a sentença de primeiro grau não merece reparos ante a incontestável insuficiência de provas de materialidade delitiva em face do crime previsto no artigo 1º, inciso II, do DL nº 201/67.
15- Nas próprias alegações finais, ofertadas pela Acusação, antes da sentença recorrida, o Ministério Público Federal pugnou tão somente pela condenação da ré em face do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93.
16- O sistema penal assenta-se na presunção de inocência do réu. A prova da autoria deve ser concludente e estreme de dúvidas.
17- Vê-se da narrativa da sentença recorrida, das provas coligidas, que inexiste qualquer prova documental que comprove a atuação concreta da ré no que tange à apropriação, desvio ou de aplicação indevidos atinentes aos valores destinados à compra de produtos destinados à merenda escolar na edilidade de Ipueira/RN, enquanto ordenadora de despesas do PNAE - Programa Nacional de Alimentação Escolar, referentes ao exercício de 2009 e primeiro semestre do exercício de 2010, inexistindo da documentação acostada aos autos prova de ilegalidade dos empenhos e dos saques dos cheques ou mesmo de pagamento sem nota fiscal relativos aos repasses do PNAE.
18- A prova documental em nada apontou para o desvio/apropriação e a prova testemunhal em nada contribui para a elucidação da prática do crime previsto no artigo 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, embora haja prova da prática do crime de dispensa indevida de licitação, mas que, por si só, não autoriza, tampouco traz reflexo para a condenação pelo desvio/apropriação, sobretudo quando os autos não apontam argumentação alguma de aumento de patrimônio ou movimentação bancária suspeita no período indicado na denúncia.
19- Acolhe-se o Parecer Ministerial ante os argumentos convincentes que fundamentaram a sentença recorrida absolutória no que tange a não demonstração do crime de responsabilidade.
20- Sentença mantida.
21- Apelações improvidas.
(PROCESSO: 06275182457126336941, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE MONTEIRO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2015, PUBLICAÇÃO: 23/12/2015)