PROCESSO Nº: 1996700-89.4528.9.8.6534 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: PS CONSTRUCOES E SERVICOS DE ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Davi Lucas Cardoso APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isadora da Mota - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pietra Monteiro JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ian Jesus Igor Costela (MC) . EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 304.024/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. RE 130.886/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE 407595/PR PELO STF, EM 14/07/2021. 1. Apelações a desafiar sentença, que concedeu a segurança para, 1) acolher o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS COFINS; 2) autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, com efeitos financeiros a partir de 25.08.9687 (modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 836.953/PR); 3) os valores restituídos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, respeitada a limitação dos arts. 166 e 170-A do CTN, devendo a compensação operar-se preferencialmente na via administrativa, sob ampla fiscalização do órgão fazendário, id. 7666151.92976038. 2. O ente público em seu apelo, alega, em síntese, 1) o sobrestamento do processo até que seja finalizado o julgamento do Tema 118 pelo STF (RE 102.831), aplicando o que for ali decidido ao presente caso - inclusive eventual modulação de efeitos; 2) no mérito, provimento do recurso, para que seja rejeitada integralmente a pretensão de exclusão do valor atinente ao ISSQN da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, condenando-se o particular ao pagamento de custas e despesas do processo, id. 57140420. 3. A pretensão do recorrente é o direito a compensação do crédito tributário, considerando os cinco anos anteriores à data da propositura da demanda, sem a aplicação da modulação, amparado em alegação de distinção entre os precedentes (Tema 69 e Tema 118), id. 56779762. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No julgamento do RE 101.070/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 015.995/RS (Rel. Min. Theo Teixeira), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 6. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 885.753/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 8.269.692/SP, Rel. Min. Og Thomas Jesus, Primeira Seção, Dje 17/07/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 7. Neste sentido, precedente desta egrégia 1ª Turma: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 443.634/PR). COMPENSAÇÃO. APURAÇÃO DO VALOR A SER EXCLUÍDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (PROSPECTIVOS) DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE 536058/PR PELO STF (PROCESSO: 11303491679760509577, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR OLIVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2021). 8. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 209.180/PR, questão (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, porém não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 325.500/PR, é de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). 9. Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por analogia, segue o dispensado ao ICMS 10. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, o STF, em decisão de 16/07/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 195.717, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 11. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 210.326/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 24/10/2021, DJ 92, divulgado em 19/11/2021). 12. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 003.016/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 04/04/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 06/06/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 13. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 262.369/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 14. Apelações improvidas. Aplicação, de ofício, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, a partir de 01/02/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 746.292/PR.
(PROCESSO: 53792959929212554982, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/10/2022)