CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. REALIZAÇÃO POR MODALIDADE DIVERSA. APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO PRODESA - PROJETOS DE DESENVOLVIMENTO DE SETOR AGROPECUÁRIO. PROJETO PATRULHA MECANIZADA. PREJUÍZO, DOLO OU MÁ-FÉ. AUSÊNCIA. ILÍCITO ATÍPICO. OCORRÊNCIA. SEM AS CONSEQUÊNCIAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA A ESPÉCIE.
1. O Município de Angicos/RN, através do Prefeito, celebrou com a CEF o contrato de repasse, no valor de R$ 12.351,00, sendo que o Município tinha a obrigação de repassar R$ 3.300,00 para a finalidade descrita na cláusula segunda. Em razão da contratação do repasse, o Município providenciou licitação e adjudicou a aquisição de um trator agrícola destinado à Secretaria Municipal de Agricultura junto à MARPAS S/A, no valor de R$ 56.110,00, em 23/07/2002 (fls. 38/44).
2. Posteriormente, em 22 de julho de 2003, o contrato de repasse 910652-21/2002/MAPA/CAIXA, foi rescindido pelas partes, por causa do atraso no repasse dos recursos pela Caixa Econômica Federal, não sendo mais possível a sua manutenção, conforme disposto no instrumento de fls. 45/46.
3. Em seguida, o Município de Angicos encaminhou à CEF ofício 015/2004, informando a realização de nova licitação nº 031/2003, referente ao repasse nº 451237-10/2002/MAPA/CAIXA, juntando o edital de convocação, fls. 48/49, e a proposta da empresa PIRÂMIDE TRATORES E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS LTDA, no valor de R$ 28.226,00. A MARPAS S/A, que apresentara anteriormente uma proposta menor, propunha agora o preço do produto de R$ 319.432,00 e a terceira licitante apresentou proposta do valor do bem no montante de R$ 765.096,00, nos termos da ata de apuração das propostas realizada em 28/07/2003, portanto, sagrando-se vencedora a PIRÂMIDE TRATORES E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS LTDA, conforme documentos de fls. 51/58.
4. Sustenta o MPF que o vício consistiria no fracionamento da licitação, porquanto os bens a serem adquiridos, um trator e seus respectivos acessórios, foram fornecidos pela mesma empresa e adquiridos em decorrência da aplicação de verbas do mesmo repasse do programa federal de fomento da agricultura, resultando, dessas circunstâncias, a ilicitude da conduta dos réus e ora apelados.
5. O fracionamento de despesas em licitação é conduta reprovada pelas normas contidas na legislação aplicável, tendo em conta o disposto no artigo 23, parágrafo 5º, da Lei nº 8.666/93, que tem o seguinte dispositivo: "É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço".
6. A conduta em análise constitui-se, como bem conceituam Danilo Dias e Pedro Henrique Duarte, in Ilícitos atípicos, Marcial Pons, São Paulo, 2014, págs. 26/27 e 97/98, em ato atipicamente lícito, porquanto não houve a intenção dolosa de violar dispositivo legal, afrontar princípios administrativos ou causar dano ao erário.
7. O col. STJ tem decidido que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o patamar grave de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do Administrador. Nesse passo, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva (STJ - RESP 242719163065, Caio Oliveira, 1ª Turma Dje. 30/09/2010).
8. Não restou demonstrada a má-fé ou mesmo o descaso que se possa imputar como ímprobo a justificar a aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92. Verifiquei, indiscutivelmente, a preocupação dos Administradores na realização da licitação ou das licitações e da despesa objeto do repasse da verba pública federal, nos termos das boas práticas geralmente aceitas, as propostas de empresas com plena atuação na área, a prestação de informações às entidades federais responsáveis pelo repasse e, principalmente, e aí está a grande justificativa dos Administradores na opinião deste julgador, a demora da realização do repasse que fundamentou e necessidade de mudança do objeto da licitação, vale dizer, o acréscimo de bens nitidamente acessórios ao bem principal, significando um percentual de cerca de 20% do valor da licitação.
9. Não há razão para enquadrar as condutas dos réus como atos de improbidade, tendo em conta que a aplicação da Lei nº 8.429/92 refere-se a situações de considerável gravidade, em que a ilegalidade cometida é permeada por uma atuação desonesta que não se confunde com uma mera inabilidade na gestão da máquina pública ou mesmo numa situação como essa em que a demora no repasse foi causa eficiente para ocorrência do impasse na aquisição do bem e seus acessórios.
10. Curial registrar que a condenação de um réu como incurso nas condutas do artigo 10, VIII e XI, da Lei nº 8.429/92 não prescinde do elemento subjetivo dolo, o que não se verificou no caso presente.
11. Não há prova e nem argumenta-se sobre supostos prejuízos causados ao erário pela conduta dos réus.
12. Apelação improvida.
(PROCESSO: 766381128884850, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/10/2015, PUBLICAÇÃO: 22/10/2015)