PROCESSO Nº: 9405490-82.3273.16.6.4846 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: YAGO GOMES e outros ADVOGADO: Ian Martins e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexandre Aragão - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pietra Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rebeca Rezende EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 73.875/21. DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. NECESSÁRIA A EFETIVA E COMPROVADA PERDA PATRIMONIAL. ART. 10º DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDATIO JOÃO LIMA. VEDAÇÃO A QUE SE REFEREM O NOVO ARTIGOS17, § 10-D E § 10-F DA LIA. SITUAÇÃO PROCESSUAL INTERTEMPORAL. NECESSIDADE DE SE PROCEDER A UMA INTERPRETAÇÃO INTEGRATIVA ENTRE AS ANTIGAS E AS NOVÉIS DISPOSIÇÕES. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Apelações interpostas tanto pelos servidores públicos, pelo ex-gestor do Município de Várzea/PB à época dos fatos descritos na inicial, bem como pelo atual gestor no momento do ajuizamento da demanda, mas que à época dos fatos era profissional liberal (engenheiro civil), contra a sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, condenando os ora apelantes pela prática do ato ímprobo previsto no art. 10º, inc. VIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhes as sanções prevista no art. 12, inc. II, do referido diploma legal. 2. A inicial, que aponta violação apenas ao mencionado art. 10º, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa menciona a ocorrência de irregularidades durante o procedimento licitatório Convite nº 17/2007, que teve por objeto a perfuração e instalação de cinco poços tubulares profundos, no valor de R$ 09.076, com R$ 2.700,00 de contrapartida municipal, com recursos oriundos da Fundação Nacional de Saúde (Convênio 2112/2006), transferidos ao Município de Várzea/PB. 3. Segundo a inicial, teria restado frustrado o caráter competitivo do certame, pois não houve efetiva competição entre seus participantes na medida em que haveria ligação entre as construtoras participantes do certame, tudo a partir de uma combinação havida entre eles e os agentes públicos encarregados de levar a efeito a licitação e ordenar a respectiva despesa. O que teria havido, de acordo com o Ministério Público Federal fora uma "mera montagem do procedimento licitatório" a fim de assegura a contratação da execução da obra por determinada empresa que, efetivamente, se sagrou vencedora (Thiago Freitas). 4. Dentre as irregularidades consideradas indicativas do direcionamento mereceram destaques o fato de que as empresas convidadas, a saber, a Construtora Mavil, Hydrogeo Projetos e Serviços e a Maria Clara Porto Ltda, embora tendo sede em municípios diferentes, receberam a carta-convite no mesmo dia, na sede da Prefeitura; que as propostas apresentadas pelas 3 empresas foram elaboradas com semelhante formatação de texto, sendo que as da Mavil e da Hydrogeo foram feitas pela mesma pessoa, pois foi utilizado o mesmo tipo de fonte e conteúdo; que os valores das planilhas orçamentarias das três empresas também eram bastante semelhantes, e; que, na quase totalidade dos 90 itens, a Joana da Mota foi vencedora, sempre com uma diferença de apenas alguns centavos para menos. 5. Constatada a fraude no procedimento licitatório, segundo a sentença ora recorrida, foram os ora recorrentes condenados nas sanções previstas no art. 10, inc. VIII, da Lei 8.429/92, que até então exigia, para a configuração de improbidade administrativa, consistente em frustrar a licitude de processo licitatório, o prejuízo presumido, uma vez que o Poder Público deixou de contratar a melhor proposta cuja obtenção só é viável em um ambiente de competitividade. Com efeito, o Juízo de origem, embora entendendo não haver dano concreto ao erário, valeu-se da argumentação que, ao momento, encontrava-se em voga no Superior Tribunal de Justiça para considerar que a ilicitude do procedimento licitatório, de per se, faria decorrer o prejuízo patrimonial por "ser presumida a lesividade". 6. Entretanto, como sabido, a Lei 14.230/2021 trouxe consideráveis alterações à Lei 8.429/92 até então vigente, apresentando de forma diversa a matéria referente à fraude licitatória. Particularmente em relação às condutas descritas no art. 10 da Lei de Improbidade (ato que causam lesão ao erário), a redação originária foi alterada para explicitar que apenas com demonstração efetiva e comprovada da perda, vale dizer, do prejuízo suportado pelos cofres públicos. Não socorre mais ao autor da demanda, em tais situações, a utilização dessa ideia de lesão presumida ao erário, que, ao argumento de se trata de um dano in re ipsa na prática constitui-se como modalidade muito próxima de uma responsabilização patrimonial não pela existência de dano, senão que por mera conduta. 7. In casu, verifica-se que, de fato, em momento algum dos autos restou comprovada a efetiva perda patrimonial, necessária, como dito acima, à configuração da improbidade administrativa. Tanto é assim que o próprio Ministério Público Federal, na inicial da presente ação, afirmou que a FUNASA remeteu cópias integrais da prestação de contas do convênio, concluindo que foram inteiramente aprovadas. (id. 0675108.3789568), além do fato que, como destacado, teve a sentença de recorrer à noção do dano in re ipsa para dar fundamento viável à condenação. Por outro lado, como vem sendo destacado por esta e. 4ª Turma, inclusive em sua composição ampliada (art. 942 do CPC), e em debate recente ocorrido no plenário da Casa, as alterações trazidas pela Lei 14.230/21, por serem mais benéficas, devem retroagir, devendo ser aplicadas à presente demanda, ter aplicação imediata a fatos passados naquilo que se mostrem mais favoráveis ao agente público. 8. Por fim, importante ressaltar que existe distinção entre entes autos e a afetação conjunta dos Recursos Especiais nº 5.149.280/GO e 6.811.524/PI. No presente caso, prescindiu-se completamente da ideia de dano re in ipsa para absolver os requeridos. O que se está querendo dizer é que a Lei 14.230/21, ao ter extirpado qualquer possibilidade de presunção de dano para configuração de improbidade administrativa a que se refere o art. 10º da Lei 8.429/92 tornou desnecessária qualquer discussão sobre o que possa ou que não possa ser configurado como tal. Melhor dizendo, se as noveis disposições, que devem ser aplicadas retroativamente diante de seu caráter "penaliforme" exigem que todo e qualquer dano ao erário tenha natureza concreta, torna-se despiciendo indagar quais as hipóteses que seja considerado presumido, o que é justamente afetado nos referidos Recursos Especiais. 9. A aplicação da Lei 14.230/21 igualmente convergiria para a impossibilidade de se levar a efeito qualquer forma de emendatio em relação à tipificação que constou na petição inicial (art. 10, VIII) e o art. 11, V, da Lei de Improbidade. Assim, por mais que os atos ora descritos até se ajustem ao que é disposto neste último, a regra constante dos atuais artigos 17§ 10-D e 17, § 10-F, I, impedem a mudança. Verbis: "Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei"; e "Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial". Todavia, a situação, aqui, ostenta natureza processual, que, diferentemente das disposições de natureza de direito material, é regida pelo princípio tempus regit actum. Assim, é de se considerar que ao momento da prolação da sentença era perfeitamente possível ocorrer o ajuste na imputação, o que não ocorreu, preferindo o magistrado decidir conforme a previsão típica do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, ao invés de ajustar ao comando contido no art. 11 e que, ao fim e ao cabo, já existia na forma do caput, ou de seus incisos, I ou V. Ocorre que, como, no caso, não houve a correção a tempo e modo, preferindo o julgador a condenação pelo tipo nomeado ao invés de proceder à emendatio Danilo Nogueira, o único caminho, agora, é proceder à anulação da sentença para que, diante do vazio criado entre a anterior e a nova legislação, no ponto, se proceda a novo julgamento, agora, pelo tipo adequado, ou seja, o art. 11, V, da LIA. 10. É que, em conformidade com o posicionamento que resultou dominante na sessão de julgamento, a maioria dos membros desta e. 4ª Turma, com a ressalva de posicionamento do relator, considerou que haveria, aqui, uma zona cinzenta entre as Leis 8.429/92 em sua redação original e a nova Lei 14.230/21 e que, diante dessa anomia para o regramento de situações de direito intertemporal, sobre tudo em questões processuais, seria possível determinar o ajuste da tipificação se a sentença ocorreu em momento anterior à vigência desta última, porquanto no sistema anterior, como sabido, era dado ao tribunal promover tais ajustes, desde que não agravasse a condição do réu, obviamente no caso de não haver recurso do autor. Isso considerado, no caso dos autos, tem-se que a verificação sobre a prática de eventual improbidade constante da tipificação referida no art. 11 da LIA teria, de todo modo, de ser reapreciada pelo magistrado na origem, a bem da ampla defesa, dada a existência de nuances factuais que podem estar envolvidas e que, por imperativo lógico, não teriam sido consideradas na sentença ao optar por analisar o caso apenas pelas vestes do art. 10, VIII, da LIA. Note-se, ademais, que o retorno dos autos à jurisdição de origem poderá ensejar a verificação de possível prescrição intercorrente nos termos da Lei 14.230/21, mercê da presente anulação, que tem no juízo de instrução seu locus preferencial. 11. Sentença anulada. Retorno dos autos ao primeiro Grau, a fim de que o juiz, ouvidas as partes, aprecie o fato como incurso no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429, em sua nova redação, ressalvado o ponto de vista pessoal do relator.
(PROCESSO: 06649264171753835552, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL GOMES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/01/2022)