Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação ao presente caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 943.093/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. A data de 29 de setembro de 2017 fica definida como limite de retroação e respectiva compensação do indébito. Provimento parcial da apelação. 1. Cuida-se de apelação do particular ante sentença que denegou a segurança postulada, mantendo a inclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa. 2. O impetrante requer, em síntese, a modificação da sentença para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a violação ao art. 110 do Código Tributário Nacional ao considerar como receita bruta ou faturamento do contribuinte receita auferida exclusivamente pelo Município, não sendo agregado ao patrimônio da empresa. 3. Samuel Nunes, ainda, que seja concedida a medida liminar, com base no art. 311, inc. II, c/c parágrafo único ou, alternativamente, conforme o art. 300, todos do Código de Processo Civil. 4. A empresa postula, por fim, a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com a aplicabilidade da taxa SELIC e a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir de cada recolhimento indevido. 5. No caso em análise, refere-se à impetração de mandado de segurança que objetiva a suspensão do recolhimento das contribuições sociais PIS e COFNIS sobre os valores pagos a título de ISS. 6. Analisando os autos, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao julgar o RE 789.938/PR [min. Henrique Costela, julgado em 31 de janeiro de 2017], sob o rito de repercussão geral. 7. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 8. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 20 de fevereiro de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 9. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 769.884/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 26.6.0649 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 930.714 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 10. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 277.369/PR (Ata nº 13, de 01 de junho de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 28 de setembro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 11. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 382.114/PR, em 23 de dezembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 12. No presente caso, a impetrante fundamenta sua insurgência no fato de que o valor do referido imposto [ ISS] não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que o conceito de receita bruta, advinda do direito mercantil, refere-se apenas às receitas decorrentes de venda e prestação de serviços, portanto, não configura patrimônio ou receita do contribuinte. 13. Desse modo, considerando que o ISS não compõe a receita bruta da empresa, vez que constitui valor a ser repassado ao município. Logo, deve aplicado ao ISS a orientação proveniente do Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS. 14. No tocante ao pedido do particular em relação à compensação ampla, deve ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, os critérios a serem utilizados na futura compensação (Selic, prescrição, restrição a créditos da mesma natureza), analisando oportunamente no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado da decisão. 15. Sem condenação em honorários recursais sucumbenciais, por se tratar de mandado de segurança (art. 25, da Lei 12.016/2009, Súmulas 512/Supremo Tribunal Federal e 105/Superior Tribunal de Justiça). 16. Parcial provimento à apelação, para conceder a segurança e determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas, de ofício, aplico, desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 24 de junho de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 195.848/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 69229253207001637197, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN JESUS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2022)