PROCESSO Nº: 2889709-09.9577.14.6.9723 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL e outros ADVOGADO: Thiago Cardoso e outro APELADO: SS&B FRANCISCO PEREIRA DE EQUIPAMENTOS LTDA e outros ADVOGADO: Luiz Fernando Ribeiro e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe da Mota - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna Oliveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 056.641/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 328.789/PR (Tema 69). 2. Por meio de mandado de segurança, as impetrantes postulam o reconhecimento do direito de não ser compelida - face a inexistência de relação jurídico-tributária - ao recolhimento da contribuição para o PIS e a COFINS calculados indevidamente sobre o valor total devido de ICMS e ICMS-Substituição Tributária na qualidade de substituído, bem como assegurar o direito de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais título nos últimos 5 (cinco) anos. 3. Foi proferida sentença, concedendo parcialmente a segurança para assegurar às impetrantes o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS devido por elas em suas operações mercantis, bem a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição. 4. Interposta apelação por ambas as partes, o acórdão desta Terceira Turma deu parcial provimento ao recurso das impetrantes e negou provimento ao recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), afirmando, no que importa ao juízo de retratação, a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurando a imediata produção de efeitos da decisão do STF no RE 246.170/PR, pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa em sede de modulação de efeitos apta a mitigar o seu alcance. 5. Foi o que se deu no caso em tela, pois, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 286.494/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Desse modo, a repetição do indébito (restituição/compensação) só poderia se dar em relação ao período iniciado desde a data do julgamento do RE 679.714/PR (15/12/2017), eis que a decisão proferida nos embargos de declaração (modulação) expressamente reconheceu que os pagamentos realizados anteriormente eram devidos. 7. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 21/10/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo aos fatos geradores ocorridos a partir daquela data. 8. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 21/09/2019 (Identificador: 7693680.87763341), bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a restituição/compensação deve retroagir apenas para alcançar os fatos geradores ocorridos a partir de 16/07/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 805.527/PR. 9. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado, nos moldes prescritos no RE 356.713/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 990.840/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 10. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 791.042/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas para alcançar os fatos geradores ocorridos a partir de 19/12/2017. 11. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida.
(PROCESSO: 71718565362318064044, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO SANTOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/04/2022)