PROCESSO Nº: 5417553-38.1887.9.9.6606 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BASE PROPAGANDA LTDA ADVOGADO: Ryan Rodrigues De Rafael Lopes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Carvalho Miguel Gonçalves EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedendo a ordem pleiteada, para reconhecer o direito da parte impetrante de proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ISS destacado da nota fiscal, bem como para assegurar seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título nos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus, limitado à data a partir da qual o STF fixou a tese (03 de abril de 2017). As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação dos arts. 166 e 170-A do Código Tributário Nacional. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/09. 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões de recurso, defende que. no RE 586.450-PR (tema 69 de repercussão geral) o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Bem entendido, essa decisão dá-se no contexto exclusivo do art. 195, I, "b", da Constituição Federal, não alterando outros modelos de tributação que se conhece no direito brasileiro. Entretanto, entende que o ISS não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica. Requer o sobrestamento do processo até que finalizado o julgamento do Tema 118 pelo c. STF (RE 029.659), aplicando o que for ali decidido ao presente caso - inclusive eventual modulação de efeitos. 3. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.586.312/SP, DJe 21.3.9619, rel. Min. Og Nathan Martins, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 4. A decisão o STF, ao julgar o RE 966.302, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 928.391 reconhecido como de repercussão geral. 5. Remessa oficial e apelação providas. [10]
(PROCESSO: 91113629532032442369, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/12/2022)