Ementa Tributário e Processual Civil. Apelação em ação de conhecimento pelo rito comum. Exclusão do valor correspondente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza [ISS] da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 986.054/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. Modulação aplicada de ofício. Compensação. Regramento. Parcial reforma da sentença. Parcial provimento da apelação da Fazenda Nacional. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional ante sentença que julgou procedente a pretensão autoral, determinando a exclusão dos valores devidos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza [ISS] da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS nas operações mercantis promovidas pela empresa, compensando-se os valores indevidamente recolhidos e condenando a parte apelante em honorários advocatícios. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões de apelação, requereu a suspensão do feito até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 509.453 (Tema 118), sob a sistemática da repercussão geral, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Passando ao mérito recursal propriamente dito, a Fazenda Nacional defende a plena legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, consoante legislação de regência, sendo considerado um custo do processo produtivo, a integrar o conceito de receita bruta, base de cálculo daquelas exações. Nesse sentido, aduz ser inaplicável, ao ISS, as mesmas razões de decidir consignadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 933.256/PR (Tema 69), que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No caso em análise, o cerne da controvérsia diz com a pretensão de se excluir o valor do Imposto sobre Serviços [ISS] da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a inexistência de relação jurídico-tributária. 5. Preliminarmente, tem-se que o pedido de sobrestamento não comporta acolhimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, para a aplicação de decisões proferidas em sede de recursos extraordinários sob o regime de repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos via embargos de declaração. Em adição, registra-se que não houve determinação, pelo relator do RE 668.938 (Tema 118), quanto à suspensão nacional dos processos (arts. 1.035, § 5º, e 1.037, inc. II, ambos do Código de Processo Civil). 6. Analisando os autos, tem-se não merecer reparo, em essência, a sentença que julgou procedentes os pedidos, ao aplicar, por analogia, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 780.900/PR [min. Arthur Ferreira, julgado em 12 de novembro de 2017], sob o rito de repercussão geral, no sentido de que deve ser excluído o valor do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Na sentença apelada, mediante raciocínio por analogia, restou consignado que a fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS autoriza também a exegese segundo a qual o ISSQN não deve integrar a base de cálculo das referidas contribuições, bem como descaberia aplicar o entendimento contrário do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que realizado sob baliza infraconstitucional, devendo prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que considerou a matéria de ordem constitucional. 8. Deveras, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 26 de novembro de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 9. O Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 637.539/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 10.5.5049 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 022.305 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 10. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 259.284/PR (Ata nº 13, de 30 de novembro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 13 de julho de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 11. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 923.738/PR, em 27 de outubro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 12. No presente caso, sendo o ISS, assim como o ICMS, um tributo indireto, que se constitui numa entrada transitória no faturamento da empresa, deve ser estendido para tal espécie tributária o referido julgamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 547.434/PR (Tema 69) quanto à impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 13. Desse modo, o valor referente ao ISS também não compõe a receita bruta da empresa, vez que constituirá grandeza a ser repassada ao município, a escapar do âmbito de incidência do PIS e da COFINS. Precedente: Apelreex 8371638-30.8563.31.10.6768, des. João Gabriel Jesus, julgado em 23 de junho de 2021. 14. Quanto ao pedido de restituição, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic, bem assim com observância da prescrição quinquenal (RE 820.715/RS) e da modulação estabelecida no mencionado paradigma, o RE 242.047/PR, e a legislação vigente na data do encontro de contas (REsp 0.193.757/MG, min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 23 de março de 2010), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, a merecer reparo a sentença, nesse ponto, vez que assegurava tal pretensão de forma mais ampla. 15. Aplica-se, de ofício e desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 14 de setembro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 555.276/PR (repercussão geral), ficando a data de 04 de maio de 2017 igualmente definida como limite de retroação e respectiva compensação do indébito quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 16. Parcial provimento da apelação da Fazenda Nacional, apenas quanto ao regramento da compensação. gabvc/ico
(PROCESSO: 38741066111972571409, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI COSTA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/12/2022)