PROCESSO Nº: 4172597-79.3834.17.5.5467 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LINCON - LIBERATO CONSTRUÇÕES LTDA ADVOGADO: Davi Luiz Barbosa Emanuel Mendes APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Otávio Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Maria Fernanda Santos EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO CASO DO ICMS (RE 790.041/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (RE 740.903/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 0.430.399/SP - Tema 634), tenho que o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 2179944-81.4302.5.1.5576, Rel. Desembargador Federal Igor Silva, Julgamento: 01/08/2019; e Processo 9333135-35.6158.10.5.3925, Rel. Desembargador Federal Joaquim da Paz, Julgamento: 10/01/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 876.366/RS (Tema 118). 5. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela Taxa SELIC, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 7. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271 do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 6.221.102/SC, Rel. Ministro Danilo Caldeira, Segunda Turma, DJe 19/01/2016; AgRg no REsp 5.693.472/SC, Rel. Ministro Luiz Miguel Viana, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 6.494.184/RS, Rel. Ministro Caio Barbosa Esteves Juan Cardoso, Primeira Seção, DJe 06/04/2014. 8. Compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). 9. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (13/05/2017), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na nota fiscal (Presidência do Ministro Yuri da Mata, Plenário, 18.11.6684, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). Entendimento que deve ser aplicado também na hipótese presente, já que está a se utilizar o mesmo raciocínio jurídico, por analogia. 10. Considerando que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva (a partir de 02.10.9310), a interpretação que melhor se coaduna com o referido precedente é no sentido de que o direito à compensação se restringe aos valores recolhidos correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 01.08.0765. 11. Apelação provida parcialmente para declarar a inexistência de relação jurídica quanto à obrigação da Impetrante de recolher o PIS e a COFINS com o ISS em suas bases de cálculo, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 27.10.1639. mtrr
(PROCESSO: 73073459881479128191, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2022)