PROCESSO Nº: 8528120-07.6670.6.8.9992 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LUIZ FELIPE MARTINS ADVOGADO: Lorenzo Silveira Nobel Sobreira Vita RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Gabriel da Luz - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucca da Cunha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel da Rocha EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.243/21. DISPENSA DE LICITAÇÃO E DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, LUIGI OLIVEIRA. DOLO NÃO CONFIGURADO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. NECESSÁRIA A EFETIVA E COMPROVADA PERDA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em face do então Gestor do Município de Cacimbas/PB em razão de irregularidades em procedimentos licitatórios. 2. A ação de improbidade administrativa foi ajuizada pelo Ministério Público Federal, objetivando a condenação do réu pela prática do ato de improbidade descrito no art. 10, Carlos Eduardo Costela, da Lei 8.429/92, devido a supostas irregularidades em relação a Dispensa de Licitação nº 001/2009, Convite nº 002/2009, Tomada de Preços nº 001/2009 e Convite nº 009/2009. Em sede de alegações finais, o Órgão Ministerial requereu a procedência parcial da ação, apenas pelos atos ímprobos praticados pelo demandando na realização da Dispensa de Licitação nº 01/2009, cujo objeto era a contratação de veículos para efetuar o transporte escolar em caráter emergencial no município de Cacimbas-PB até que fosse concluído o processo de Tomada de Preços nº 003/2009, no valor de R$ 72.635,00 e no Convite nº 02/2009, para contratação de instrutor para ministrar curso de informática, no montante de R$ 91.155,00, envolvendo recursos federais oriundos do Ministério da Educação. 3. Afirmou o MPF que a Prefeitura Municipal de Cacimbas, em 2009, realizou, por meio de Dispensa de Licitação, para contratação de transporte escolar de estudantes até que fosse concluído o processo de Tomada de Preços n° 003/2009, que tinha o mesmo objeto. Para tanto, o Gestor municipal baseou sua decisão no inciso IV do art. 24 da Lei n° 8666/1993 que trata das situações de emergência ou calamidade pública. Todavia, a situação adversa (suposta emergência) originou-se integralmente de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão, tendo em vista que o processo licitatório (Tomada de Preços nº 002/2009, foi anulado de ofício por única e exclusiva culpa do gestor, que não se atentou às exigências previstas na Lei 8.666/93, quanto à clareza das informações previstas no edital, durante sua confecção. Por sua vez, no Convite 002/2009, igualmente constatou-se irregularidades, uma vez que não há planilha de preços unitários, mas o apenas as quantidades e o detalhamento dos itens que seriam licitados. Ainda se verificou indícios de conluio entre os licitantes, pois as certidões negativas de débitos estaduais, em nome das empresas licitantes, foram expedidas na mesma data e em horários bem próximos; as certidões negativas de débito relativos aos tributos federais e dívida da união dos licitantes também foram emitidas na mesma data e em horários bem próximos e as diferenças entre os preços das propostas do licitante vencedor e o segundo lugar e esse e o terceiro lugar iguais no valor de R$ 2.750,00. 4. A dispensa da licitação ocorreu devido a anulação da Tomada de Preços nº 02/2009 lançado com o intuito de promover o transporte escolar de alunos residentes na zona rural e adjacências para a sede do município, por culpa exclusiva do então Gestor, que não fez constar do edital item específico descrevendo os itinerários e localidades que iriam ser atendidas pelo transporte escolar, bem como pela demora no período de matrículas, que poderiam ter sido feitas com antecedência. Em suma, a situação decorreu de descuido da administração no preparo do edital. 5. É certo, que a situação de emergência ou de calamidade pública, não pode ter sido originada da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis. Também é certo que para a configuração de ato de improbidade administrativa não basta a subsunção do fato à norma, devendo-se observar se no ato praticado há evidências de má-fé, desonestidade ou intenção de enriquecimento ilícito, o que não restou provado nos autos. 6. Segundo consignado na sentença, "embora a contratação direta tenha se realizado de maneira equivocada (pois, tal como concluiu a CGU, a emergência de que trata a Lei de Licitações não abarca as situações de falta de planejamento administrativo), tal circunstância por si só não configura ato de improbidade. Reiterando o que disse alhures, o ato ímprobo deve estar maculado pela inequívoca intenção desonesta, pela má-fé do agente público, o que não restou demonstrado no caso em tela. Inexiste, nos autos, qualquer indício de que o certame foi dispensado no intuito de favorecer pessoas determinadas, de que tenha havido prejuízo concreto nas contratações ou o menor indicativo de má-fé do gestor municipal. Pelo contrário, ao que tudo indica (considerando os documentos acostados), a dispensa de licitação foi utilizada para remediar o equívoco cometido anteriormente pela gestão municipal tão-somente até que o novo procedimento licitatório pudesse ser realizado". 7. Isso considerado, merece destaque a distinção entre ilegalidade e improbidade. A esta, a legislação proferiu tratamento mais severo, por considerar a gravidade do elemento subjetivo do agente. "Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas no art. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AgRg no AREsp 265.253/RJ, Rel. Min. Diego da Conceição, Primeira Turma, julgado em 22/07/2014, DJe 25/07/2014). 8. Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir os agentes públicos inábeis ou inexperientes, mas sim aqueles que agem com má-fé para com a Administração Pública, dolosamente infringindo seus deveres com finalidades ilícitas. Se isso já era verdadeiro quando da redação originária da Lei n. 8.429/92, após a alteração levada a efeito pela Lei n. 14.230/21 revela-se rutilar, mercê de suas novéis disposições, que não basta o simples atuar na condição de agente público, senão que se torna necessária a efetiva, a concreta demonstração do dolo para a caracterização do ato ímprobo. 9. Tal conclusão, que se dessume, logo de pórtico, do atual art. 1º, § 3º, da Lei de Improbidade é a coroação da assertiva defendida pelos tribunais de que existem outros meios adequados para a devida responsabilização do gestor desorganizado, ou mesmo relapso, se esse for o caso, mas não a utilização de reprimendas tão severas como são as da Lei n. 8.429/92. Em resumo: a improbidade é algo, como já dito, bem mais qualificado que a eventual irregularidade no atuar como agente público. 10. Além disso, a Lei n° 14.230/2021 trouxe consideráveis alterações à Lei nº 8.429/92 até então vigente, apresentando de forma diversa a matéria referente à fraude licitatória. Particularmente em relação às condutas descritas no art. 10 da Lei de Improbidade (ato que causa lesão ao erário), a redação originária foi alterada para explicitar que apenas com demonstração efetiva e comprovada da perda, vale dizer, do prejuízo suportado pelos cofres públicos. Não socorre mais ao autor da demanda, em tais situações, a utilização dessa ideia de lesão presumida ao erário, que, ao argumento de se trata de um dano in re ipsa na prática constitui-se como modalidade muito próxima de uma responsabilização patrimonial não pela existência de dano, senão que por mera conduta. 11. In casu, verifica-se que, de fato, em momento algum dos autos restou comprovada a efetiva perda patrimonial, ou a presença do dolo, como dito acima, necessários à configuração da improbidade administrativa. 12. No que tange ao Convite nº 02/2009, apenas se afirmou que o processo licitatório foi homologado sem planilha de preços unitários, o que facilitaria a combinação de preços pelos licitantes e afastaria a obtenção da proposta mais vantajosa, tendo o Gestor agido de forma ao menos culposa. Todavia, embora haja indícios de irregularidades no procedimento licitatório, não restou suficiente comprovado o envolvimento do Gestor no conluio entre os licitantes, pois, os membros da comissão de licitação em depoimento em juízo no qual descreveram as atividades que lhe eram atribuídas, não indicaram qualquer ato desonesto ou de má-fé que se possa ser atribuído ao prefeito. 13. Inexistência o elemento subjetivo da conduta (dolo), indispensável à configuração de improbidade administrativa, uma vez que a Lei 14.230/21 extirpou do art. 10, da Lei 8.429/92 a atuação culposa do agente, restando previsto que "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei". 14. Por outro lado, mesmo que as condutas restassem configuradas, como não houve dano ao erário (que é imprescritível), verifica-se, de logo, que estão fulminadas pelo advento da prescrição, tendo em vista as alterações da Lei 8.429/92 pela Lei 14.230/21. 15. A matéria da prescrição da pretensão sancionadora do Estado por atos de improbidade administrativa sofreu, igualmente, grande alteração a partir da vigência da nova LIA. Veja-se que o art. 23 unificou os prazos de prescrição para 8 anos, tendo como termo a quo a data do fato, trouxe ainda, a hipótese de prescrição intercorrente, § 4º, dispondo que a prescrição se interrompe pelo ajuizamento da ação, pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça e Tribunal Regional que confirme sentença condenatória ou reforme sentença de improcedência, pela publicação de decisão ou acórdão do STJ ou do STF que confirme acórdão condenatório ou reforme acórdão de improcedência. Por sua vez, o parágrafo 5º do referido artigo preconiza que, se a prescrição for interrompida, o prazo volta a correr pela metade contados a partir de sua interrupção. 16. Na hipótese em análise, verifica-se que o ajuizamento da ação de improbidade ocorreu em 01/02/2014. Por sua vez, a sentença de improcedência foi proferida em 14/03/2019. Destarte, observa-se que a prescrição se encontra consumada, eis que entre a o ajuizamento da ação e a prolação da sentença transcorreu lapso de tempo superior a 4 anos, prazo suficiente para a ocorrência da prescrição, já que o prazo prescricional voltou a fluir da data da interrupção, pela metade (4 anos). 17. Reconhecimento, de ofício, da prescrição. Extinção do feito com resolução do mérito.
(PROCESSO: 16583245802702546322, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI GOMES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/10/2022)