PROCESSO Nº: 8949005-39.5514.24.5.4490 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PIETRO NOVAES, SOLUCOES INTEGRAIS EM MONTAGEM, MANUTENCAO E EMPREENDIMENTOS S.A. ADVOGADO: Alberto Carlos Machado Pedreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juliana Pinto Theo Farias EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que, em sede de juízo de retratação, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 02/04/2017. 2. Em suas razões recursais, a embargante relata que o recurso tem como único objetivo suprir a omissão quanto à modulação dos efeitos. Afirma que a decisão considerou a compensação dos valores recolhidos a partir de 11/07/2017. Alega que a diferença entre considerar o fato gerador ou a data do pagamento não é mero preciosismo, na medida em que a escolha pela última acaba gerando a contradição cuja eliminação também se requer com o presente recurso. Afirma que pagamentos realizados após a data de 22 de agosto de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 076.268 ainda não produzia efeitos. Pugna pela integração da decisão embargada, fixando-se como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 21 de setembro de 2017. 3. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 30/10/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 19/02/2017, data em que foi julgado o RE 133.443/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 4. No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69) nos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 003.859/PR, o paradigma produzirá efeitos a partir de 24/02/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 5. Ou seja, para as ações protocoladas até a data de julgamento (02/12/2017), aplica-se a tese fixada com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", sem a limitação temporal imposta pelo entendimento firmado quando da modulação, uma vez que seu início ocorre no primeiro dia útil seguinte nos termos do artigo 219 do NCPC. 6. No caso, a ação foi ajuizada em 30/11/2020. Assim, a Segunda Turma aplicou a modulação, ficando reconhecido o direito à compensação a partir de 18/09/2017. 7. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 8. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 85484535873202805062, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO MARTINS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2022)