PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. PROVAS ROBUSTAS DA AUTORIA DELITIVA DO BENEFICIÁRIO DO AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO INDEVIDAMENTE. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. PENA DE MULTA MANTIDA. PERÍODO DE CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA E CUSTAS A SEREM ANALISADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS DENUNCIADOS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A ENSEJAR DECRETO CONDENATÓRIO.
1. Nos termos do parágrafo 2º do art. 399 do CPP, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Contudo, as hipóteses previstas no art. 132, do antigo CPC, aplicável analogamente ao caso, excepcionam o princípio da identidade física do juiz. Nulidade afastada.
2. A denúncia imputa ao réu, ora apelante, a obtenção fraudulenta de benefício de auxílio-doença, mediante a falsa comprovação de vínculo empregatício com a empresa R B N Construções e Serviços LTDA - EPP e a simulação, em perícias médicas no INSS, de sintomas de doença incapacitante. Além da própria declaração em juízo do réu, outros elementos evidenciam ter ele participado do esquema criminoso para a obtenção de benefício a que não fazia jus, ciente de que se utilizaria de documentos e de procedimentos em desconformidade com a verdade.
3. A Suprema Corte já se posicionou no sentido de que o crime de estelionato tem natureza binária. "Isso porque é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva" (HC nº 904.192/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Min. Murilo Costa, DJe de 22/10/10). No entanto, na espécie, após a concessão do benefício, ao comparecer em oito novas pericias, sabendo, em todas elas, não possuir problema de saúde incapacitante, o réu incorreu em novos crimes de estelionato, todos em continuidade delitiva, mantendo em erro o INSS. Dessa forma, apesar de se tratar de crime de estelionato contra a Previdência, a hipótese dos autos é diversa daquela que deu origem à jurisprudência da Suprema Corte.
3. Assim, tendo em vista que a continuidade do recebimento dos valores, a título de auxílio-doença, só foi possível em razão do comparecimento do réu ao INSS, se submetendo a novas perícias e encenando problema de saúde inexistente, deve ser dado provimento à apelação criminal do Ministério Público para fazer incidir o art. 71 do CP.
4. Os Tribunais Superiores firmaram o entendimento de que a fração de aumento a ser aplicada à pena pela continuidade delitiva deverá ser arbitrada em função do número de infrações cometidas pelo agente. Precedentes (STF: HC no 35.239/RJ e HC no 29.943/SP; STJ: HC no 40.358/RJ e HC no 65.918/SP). A quantidade de resultados obtidos pelo réu autoriza aplicar a fração de 2/3, com o consequente aumento da pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão.
5. A pena de multa é sanção estabelecida pelo art. 171 do CP, em concomitância com a pena privativa de liberdade, sem que a sua aplicação decorra do juízo discricionário do julgador. Aplicada com razoabilidade e adequação à situação financeira do acusado, deve ser mantida, nos exatos termos da sentença.
6. O pedido de cumprimento da prestação de serviços à comunidade em tempo menor, conforme prevê o art. 46, parágrafo 4º, do CP, é pleito que deve ser direcionado ao juízo da execução.
7. Da mesma forma, quanto ao pedido de isenção das custas, o art. 804, do CPP, estabelece que caberá ao vencido o correspondente pagamento. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12, da Lei n.º 1.060/1950, devendo, para tanto, ser aferida a situação econômica do condenado pelo Juízo das Execuções. Precedentes do STJ.
8. Insuficientes as provas do envolvimento doloso dos demais denunciados, deve ser mantida a sentença absolutória.
9. Apelação criminal da defesa não provida. Apelação criminal do Ministério Público parcialmente provida.
(PROCESSO: 88058710656423100739, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2016, PUBLICAÇÃO: 26/04/2016)