Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação ao presente caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 073.665/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. A data de 25 de outubro de 2017 fica definida como limite de retroação e respectiva compensação do indébito. Provimento parcial da apelação. 1. Cuida-se de apelação do particular ante sentença que denegou a segurança postulada, mantendo a inclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa. 2. O impetrante requer, em síntese, a modificação da sentença para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a violação ao art. 110 do Código Tributário Nacional ao considerar como receita bruta ou faturamento do contribuinte receita auferida exclusivamente pelo Município, não sendo agregado ao patrimônio da empresa. 3. A empresa postula, por fim, a compensação de todos os valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da decisão, pelas vias administrativas e de autocompensação sujeito à homologação posterior ao Fisco. 4. No caso em análise, refere-se à impetração de mandado de segurança que objetiva a suspensão do recolhimento das contribuições sociais PIS e COFNIS sobre os valores pagos a título de ISS. 5. Analisando os autos, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao julgar o RE 796.127/PR [min. Lucca Cardoso, julgado em 24 de novembro de 2017], sob o rito de repercussão geral. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 31 de outubro de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 8. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 831.530/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.4.2126 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 117.703 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 9. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 302.558/PR (Ata nº 13, de 02 de dezembro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 11 de dezembro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 466.395/PR, em 16 de março de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 11. No presente caso, a impetrante fundamenta sua insurgência no fato de que o valor do referido imposto [ ISS] não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que o conceito de receita bruta, advinda do direito mercantil, refere-se apenas às receitas decorrentes de venda e prestação de serviços, portanto, não configura patrimônio ou receita do contribuinte. 12. Desse modo, considerando que o ISS não compõe a receita bruta da empresa, vez que constitui valor a ser repassado ao município. Logo, deve aplicado ao ISS a orientação proveniente do Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS. 13. Parcial provimento à apelação, para conceder a segurança e determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas, de ofício, aplico, desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 13 de outubro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 284.188/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 56081207939446401746, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS MOURA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 21/07/2022)