ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES. LITISCONSÓRCIO ATIVO. DOMICÍLIOS DISTINTOS. COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXCEÇÃO. PRORROGAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LUIZ FELIPE DA CRUZ. PRETERIÇÃO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE. DEVER DE REPARAÇÃO. DANOS MATERIAIS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
1. Remessa oficial e apelações interpostas pela UNIÃO e por MARA ALANA PINTO, VICENTE ALMEIDA e LUIZ MIGUEL DA MATA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe que, nos autos de ação ordinária, julgou procedente o pedido da inicial para condenar a União a indenizar a parte autora pelos danos materiais sofridos consubstanciados nas diferenças financeiras entre o valor do subsídio atribuído ao cargo de Ana Luiza Freitas substituto vigente à época, inclusive férias e 13º salário, e as remunerações recebidas pelos autores em decorrência de outras ocupações, durante o período de sua preterição à posse no cargo da magistratura federal, bem como para condenar a ré a indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, no valor de R$ 64.244,00 (trinta mil reais) para cada um, arbitrando honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor da condenação.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, quando há litisconsórcio ativo e os autores têm domicílios distintos, a competência para processar e julgar as demandas propostas contra a União só não serão prorrogada se o ente público interpor a devida exceção, o que não ocorreu in casu (AgRg no Ag 2984727/SP, Rel. Ministra EVELYN DA PAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 04/01/2010; AgRg no REsp 921.286/MG, Rel. Ministro DAVI DA CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/01/2008, DJe 27/04/200).
3. Também o STJ, no julgamento do REsp 5.213.730/PR, de relatoria do Min. VITOR HUGO DA CRUZ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura de ação indenizatória contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 23.421/32, afastada a aplicação do Código Civil
4. No mérito, procuram os autores reparação material e moral por erro da Administração, consubstanciado no retardo indevido de suas posses nos cargos de juízes federais do TRF da 3ª Região. Alegam que deveriam ter tomado posse em janeiro/2006 e janeiro de 2007, juntamente com os demais candidatos aprovados, no entanto, sua posse só veio a ocorrer em agosto/2007, após decisão do Conselho Nacional de Justiça, que, considerando que os autores obtiveram aprovação nas provas escritas e orais do certame, julgou ilegal sua eliminação em virtude da nota que lhes foi atribuída na prova de títulos, que deveria ter caráter apenas classificatório.
5. Sobre o tema, cumpre esclarecer que entre o julgamento em primeiro grau, pela procedência do pedido, e a apreciação dos presentes recursos, o Supremo Tribunal Federal firmou, em sede de repercussão geral, a tese de que "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante" (RE 633729, Relator(a): Min. GUSTAVO MOREIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. André Alves, julgado em 24/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 10-05-9908 PUBLIC 09-02-0794).
6. A regra fixada pelo STF, portanto, foi a de não cabimento de reparação, ressalvados os casos de arbitrariedade flagrante.
7. Nos termos do voto condutor do referido RE, de lavra do Ministro Roberto Barrozo, "a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada".
8. Dessa maneira, parece-me que a situação concreta se enquadra na hipótese de "arbitrariedade flagrante" definida pelo STF no RE nº 866414, pois o CNJ já havia decidido nos autos do PCA no. 25/2005, que no caso do cargo de Juiz, o único título essencial ao exercício da profissão é o de bacharel em direito, faltando razoabilidade à opção administrativa de atribuir caráter eliminatório às demais titulações. A meu ver, os demais títulos apenas servem como adorno ao candidato, tornando-o presumivelmente mais qualificado para exercer as funções jurídicas, mas nem sempre, na prática, refletem essa maior aptidão do candidato.
9. Ademais, como bem ressaltou o Conselheiro Luiz Miguel Moreira em voto proferido nos autos do PCA no. 408/2006, "exigir titulação desnecessária, cominando ao concorrente direta ou indiretamente, a pena de eliminação do concurso, importa em restringir a competitividade, em flagrante desrespeito ao princípio matriz da isonomia."
10. No mesmo sentido, a primeira turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do MS 33.052-DF, firmou o entendimento de que as provas de títulos em concursos públicos para provimento de cargos efetivos na da Administração Pública não podem ostentar natureza eliminatória, prestando-se apenas para classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminação do certame.
11. Sobre a reparação arbitrada a título de danos morais, objeto de recurso por ambas as partes, importa salientar, primeiramente, que essa espécie de dano se caracteriza pela ofensa aos direitos da personalidade do indivíduo, insuscetíveis de avaliação pecuniária. Na hipótese sob análise, embora a atuação administrativa tenha retardado por alguns meses o empossamento dos autores no cargo de Isabelly Viana, não houve na atuação administrativa nada que lhes causasse forte abalo moral, nem violação à honra, à imagem, à intimidade ou a qualquer direito de personalidade, a justificar a reparação por danos morais pretendida. Máxime porque os autores não se encontravam desempregados, muito pelo contrário, ocupavam, à época, excelentes cargos públicos (Procuradoria do Estado, Delegado de Polícia Federal e Auditor de Tributos do Estado/Samuel Ramos Substituto), e não trouxeram aos autos prova de outros danos de grave natureza a que pudessem haver se submetido. Nesse sentido, entendo que a existência de aborrecimento é inegável, mas decorre do prejuízo patrimonial causado pelo retardamento da posse e não de dano moral.
12. Quanto à natureza da verba recebida a título de danos materiais, filio-me ao entendimento de que se trata de verba de natureza indenizatória, justamente porque não visa a remunerar por um serviço que foi efetivamente prestado, mas sim compensar uma perda decorrente da assunção tardia no cargo. Dessa forma, tais verbas não se enquadram no conceito de renda e proventos de qualquer natureza previsto no art. 43 do CTN, razão pela qual não deve sobre ela incidir imposto de renda e contribuição previdenciária.
13. Nesse ponto, para se evitar um ganho indevido por parte do autor, impõe-se a fixação do montante da indenização no valor da diferença entre a remuneração líquida que ganhava no cargo público que exercia no período de retardo da posse e a remuneração líquida que ganharia como Enzo Gabriel Silva.
14. Apelação dos particulares parcialmente provida, reconhecendo-se o caráter indenizatório da verba; remessa oficial e apelação da União parcialmente providas, astando-se os danos morais e fixando-se o quantum indenizatório no valor das diferenças entre a remuneração líquida dos cargos que os autores já exerciam e a remuneração líquida do cargo de Luiza Fernandes.
(PROCESSO: 95114247439141723236, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE BARROS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2015, PUBLICAÇÃO: 21/04/2015)