PROCESSO Nº: 8322245-66.2892.12.1.8653 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NICOLAS NUNES DE ANA LUIZA VIANA ADVOGADO: Kaique Correia e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stella da Rosa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucca Viana JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laís Duarte (LC) . EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISSQN/ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 565.576/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISSQN/ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 05/01/2021. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL, contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, ora apelada, para determinar a exclusão da incidência do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no que se refere aos créditos tributários vincendos, ficando a demandante autorizada a efetuar os recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS sem incluir o ISS na base de cálculo, devendo a ré, por esse único motivo, deixar de aplicar sanções administrativas e negar expedição de certidões de regularidade fiscal em favor da autora, além de reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição, e condenar a União a restituir as custas que foram antecipadas e a pagar honorários advocatícios de sucumbência correspondentes a 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC. 2. Em suas razões, argumentou a apelante que: a) teria oposto embargos de declaração para obter modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 418.659 o que poderia resultar em efeitos infringentes, bem como em aplicação prematura do precedente; b) a sentença deveria reconhecer o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os valores correspondentes ao ISS efetivamente recolhido pelo contribuinte ao fisco municipal; c) a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, "b", da Constituição, além de possuírem embasamento legal pertinente às bases de cálculo, sendo inquestionável que tais dispositivos legais não autorizaram a exclusão do valor recolhido a título de ISS das bases de cálculo dessas contribuições. 3. No julgamento do RE 385.396/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 587.398/RS (Rel. Min. Vinicius Aragão), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 755.432/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 7.582.647/SP, Rel. Min. Og Enzo Gabriel Barbosa, Primeira Seção, Dje 25/01/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Neste sentido, precedente desta egrégia 1ª Turma: (PROCESSO: 12971780260834308894, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/11/2021). 6. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, o STF, em recente decisão de 01/02/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 276.092, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 7. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 19/10/2017, data em que foi julgado o RE 965.352/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 18/06/2021, DJ 92, divulgado em 28/12/2021). 8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 418.374/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 05/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 19/02/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 263.619/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN/ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 30/04/2017.
(PROCESSO: 92982565779225321614, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR ALMEIDA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2022)