PROCESSO Nº: 4161081-81.4893.15.4.8423 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: VIATEXTIL COMERCIO DE TECIDOS LTDA ADVOGADO: Lucas Gabriel Cardoso APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Otávio Ribeiro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriela Souza EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO PIS, COFINS, IRPJ/CLSS (APURADOS PELO LUCROS PRESUMIDO) E O ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 414.468/PR. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por VIATEXTIL COMÉRCIO DE TECIDOS LTDA, por meio da qual se contrapõem à sentença proferida em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que julgou parcialmente procedente o pedido, tão somente para reconhecer à autora o direito de recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base de cálculo o valor dos tributos incidentes sobre a receita bruta a título de ICMS/ICMS S.T. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se os valores do PIS, COFINS, IRPJ/CSLL (lucro presumido) e ICMS-ST integram a base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS (receita bruta). 3. No que concerne ao recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), importa consignar, desde já, que o STF, em 21/02/2017, quando do julgamento do RE 451.157/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. Naquela assentada, a tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. Ademais, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 015.970/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento de que a compensação/restituição deve retroagir até os recolhimentos indevidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 21/01/2017, pois, consoante os termos da modulação, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em data anterior, ante a ausência de ação judicial ou requerimento administrativo, findou por ser reconhecida como válida. 6. Nesse contexto, em relação à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando o contribuinte assume a condição de substituto tributário, cumpre registrar que a própria Lei nº 12.973/2014, ao dar nova redação ao art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, fez inserir um novo dispositivo normativo (§ 4º) que afasta a pretensão de inclusão do valor do ICMS no conceito de receita bruta, ao estabelecer expressamente que na receita bruta não estão incluídos os tributos não cumulativos e cobrados destacadamente pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de mero depositário. 7. Acerca do tema, o STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 2277711 0504.08.21722-5, LUCCA SALES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 23/02/2016 ..DTPB:.) 8. Desse modo, à parte autora, enquanto atuando na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer ao demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 9. Por sua vez, na qualidade de substituído, a questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. 10. Nesse ponto, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 11. Anote-se, ante a sua relevância, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). É dizer, trata-se do mesmo imposto, sendo diferente apenas o regime de arrecadação. 12. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 13. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 14. Importante pontuar, além disso, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 15. "Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 0.873.351/RS, Rel. Ministro MARCOS VINICIUS OLIVEIRA (Rel. Thomas Duarte Ministra NINA AZEVEDO, DJe de 06/06/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído". (PROCESSO: 54625871347444629088, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2021) 16. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 16. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 2.893.022/SP, de relatoria da Ministra Melissa Pinto, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 17. Acerca do recurso da parte autora, avulta realçar que a base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde à receita bruta mensal da pessoa jurídica, cujo conceito abrange o total das receitas, não se limitando àquelas oriundas de vendas de mercadorias e prestação de serviços, abarcando, inclusive, receitas não operacionais. Daí se extrai que o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e para a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações. 18. Registre-se, desde logo, que esse entendimento não se afigura logicamente inconciliável com aquele que reconhece que o valor do ICMS não pode ser considerado como faturamento ou receita, acolhido no RE 774.174/PR, haja vista que o importe referente ao referido imposto não constitui ingresso patrimonial efetivo, enquanto os valores do PIS e da COFINS se reportam necessariamente a essa ocorrência. 19. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Disso resulta que a especificidade do ICMS impõe o reconhecimento de que a tese firmada no RE 646.653/PR não se ajusta ao tema objeto desta apelação (inclusão dos valores correspondentes ao PIS e à COFINS na própria base de cálculo das referidas contribuições), eis que os valores do referido imposto se configuram como custos tributários residuais existentes nas cadeias de produção, não ingressando efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo, enquanto as contribuições sociais em questão, conforme visto, reportam-se especificamente à obtenção de receita. 20. Em verdade, afigura-se aplicável à situação posta a mesma razão de decidir que culminou na fixação da tese acolhida no RE 488.425/SP (tema 75), segundo a qual "É constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ". Por relevante, transcreve-se trecho da ementa do RE 744.813/SP: "O valor pago a título de contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL não perde a característica de corresponder a parte dos lucros ou da renda do contribuinte pela circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária". (RE 168615, Relator(a): Min. KEVIN DA PAZ, Tribunal Pleno, julgado em 22/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-026 DIVULG 30-08-1649 PUBLIC 15-09-2829) 21. Nessa ordem de raciocínio, seguindo-se a linha da interpretação que restou consagrada no precedente aludido (RE 527.400/SP), pode-se afirmar que o valor pago a título de PIS e de COFINS não perde a característica de corresponder à parcela da receita em decorrência da circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária. Ou seja, a destinação a ser dada à parcela da receita obtida não altera a sua natureza, de modo que, sendo o valor do PIS e da COFINS dela extraído, o fato de a respectiva fração haver sido objeto de tributação não autoriza a sua exclusão da própria base de cálculo das referidas contribuições. 22. Entender de forma diversa corresponderia a considerar que a base de cálculo do PIS e da COFINS seria a receita líquida, cujo valor se obtém após a aplicação de redutores sobre a receita bruta, dentre os quais consta os tributos sobre ela incidentes, conforme disposto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014. 23. Nesse contexto, desponta evidente a ausência de qualquer espécie de afronta à CRFB/88 oriunda da alteração perpetrada pela Lei 12.973/2014 em relação às contribuições ora em exame, considerando, conforme acima afirmado, que os respectivos valores representam frações da receita bruta, constituindo-se a afirmação de sua inclusão no cômputo das exações como mero reforço do efeito prático resultante do seu conceito. 24. Anote-se, ademais, que o acolhimento da tese da parte autora resultaria na evidente descaracterização do conceito de receita bruta, a par da fragmentação da sua abrangência, eis que de seu montante real seriam excluídos parcelas correspondentes aos tributos devidos, que, conforme anteriormente destacado, não foi o propósito do legislador ao instituir as multicitadas contribuições, mercê da ausência de previsão legal específica determinando a pretendida subtração da base de cálculo. 25. Cumpre salientar, ainda, que nada obsta, na espécie tributária em comento, a aferição do valor devido por meio da técnica de cálculo "por dentro", de modo que o valor da própria contribuição compõe efetivamente a sua base de cálculo (receita bruta), gerando como consequência a constatação de que a quantificação da operação econômica é indiferente à posterior destinação de parcela de seu conteúdo ao adimplemento da exação. 26. De se ver, portanto, que a dedução do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo indica evidente desrespeito ao critério material estabelecido pela lei que instituiu as referidas exações, a par do desvirtuamento do alcance semântico do vocábulo utilizado, razão pela qual a sentença recorrida não merece rechaço. 27. Acerca da inclusão do IRPJ/CSLL (lucro presumido) na base de cálculo do PIS e da COFINS (receita bruta), melhor sorte não assiste à parte autora, pois, consoante o acima exposto, a quantificação da operação econômica é indiferente à posterior destinação de parcela de seu conteúdo ao adimplemento da exação. 28. Nessa ordem de raciocínio, pode-se afirmar que o valor pago a título de IRPJ e CSLL, apurados pela sistemática do lucro presumido, não perde a característica de corresponder à parcela da receita bruta (base de cálculo dos referidos tributos, consoante o disposto nos arts. 15 e 20 da Lei 9.249/95) em decorrência da circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária, razão pela qual nada obsta a sua inclusão no cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS. 29. Essa intelecção, inclusive, já foi acolhida por este TRF da 5ª Região, que, ao afastar a exclusão do valor do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, concluiu que "O mesmo raciocínio é válido para a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, a qual é encontrada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida (arts. 15 e 20 da Lei 9.249/95), montante este que, nos termos do art. 12, parágrafo 5º, do Decreto-lei 1.598/77, engloba tributos como o PIS e a COFINS. Precedente: (AgInt no REsp 6934694/PR, Rel. Ministro Enrico da Rosa, Primeira Turma, julgado em 15/02/2018, DJe 10/02/2018)". (PROCESSO: 35077738852454984823, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 31/01/2019, PUBLICAÇÃO: ) 30. Por fim, quanto à opção da parte autora entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório, não existe óbice ao seu exercício, eis que cabe ao contribuinte munido de título executivo judicial que reconheceu a existência de indébito tributário a escolha da forma de execução do jugado. 31. Em outras palavras, não se cogita que o provimento jurisdicional imponha determinada forma de repetição do indébito, considerando-se que é direito do contribuinte a opção pela restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório ou pela compensação, realizada essa última no âmbito administrativo. 32. Inclusive, esse é o teor da Súmula 461 do STJ, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 33. Assim, deve ser assegurado à parte autora, ora apelante, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, o exercício da opção pela restituição do referido montante por meio de expedição de precatório. 34. Apelação da parte autora parcialmente provida, apenas para assegurar o exercício da opção pela restituição do indébito por meio de expedição de precatório. 35. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida, tão somente para reconhecer a ausência de interesse de agir à parte autora quando atua na qualidade de substituto tributário, bem como para restringir a compensação/restituição até os recolhimentos indevidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 25/10/2017. 36. Em arremate, considerando que os recursos interpostos não foram capazes de alterar substancialmente a sucumbência original, deixo de aplicar o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC, sendo de rigor a remessa da definição do percentual, dentre aqueles previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, para a fase de liquidação do julgado.
(PROCESSO: 23693923690583562668, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL DA CUNHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2022)