TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. WRIT PREVENTIVO. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 515, PARÁGRAFO 3º, DO CPC. EFETIVIDADE. PRESCRIÇÃO. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO EM VIRTUDE DE AUXÍLIO DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS-EXTRAS. SEGURADOS EMPREGADOS VINCULADOS AO RGPS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Apelação contra sentença que extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, por ter se entendido impetrado o writ contra lei em tese, cuja pretensão objetivava afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre: a) os primeiros 15 dias de afastamento do empregado por auxílio-doença/enfermidade; b) terço constitucional de férias; c) aviso prévio indenizado; d) horas-extras.
2. Mandado de segurança preventivo e não contra lei em tese. Demonstrou-se que a impetrante viu-se receosa de sofrer uma violação na sua condição de contribuinte. Está claro que o writ foi impetrado sob contornos de preventividade, estando em risco o direito do contribuinte de ver-se obrigado a pagar tributo o que não é devido. A impetrante comprovou, plenamente, a necessidade da segurança preventiva.
3. "A necessidade de dar rápido deslinde à demanda justifica perfeitamente o julgamento da ação pelo mérito. O art. 515, parágrafo 3º, do CPC permite, desde já, que se examine a matéria de fundo, visto que a questão debatida é exclusivamente de direito, não havendo qualquer óbice formal ou pendência instrumental para que se proceda à análise do pedido merital. Não há razão lógica ou jurídica para negar a esta Corte Superior a faculdade prevista pelo aludido dispositivo legal. Impõe-se, para tanto, sua aplicação, sem que ocorra supressão de instância." (AgRg no REsp 879282/RR, Rel. Min. Cauã Moreira)
4. O STF, no julgamento do RE nº 423107/RS (DJe 03/03/2011), decidiu acerca da aplicação da prescrição de 05 anos estabelecida pela LC nº 118/05 às ações ajuizadas após a sua vacatio legis. A Sophie Santos Relatora, Francisco Pereira, destacou no voto que "vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data".
5. Ação ajuizada em 05/11/2012. Prescrição dos créditos anteriores a 24/01/2007.
6. Os proventos de aposentadoria dos segurados empregados vinculados ao RGPS têm por base o salário-de-contribuição que compreende "a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa" (art. 28, I, da Lei nº 8.212/90).
7. As verbas que não compõem o salário-de-contribuição estão elencadas no parágrafo 9º, "d", do citado art. 28 da Lei nº 8.212/90, que não exclui as horas extras.
8. Incide a contribuição previdenciária, face à sua natureza salarial, sobre as horas-extras.
9. Não incide a referida exação, por se tratar de verbas indenizatórias, sobre: a) abono constitucional de 1/3 de férias, b) valores pagos ao empregado nos primeiros 15 dias de seu afastamento em razão de doença ou acidente, c) aviso prévio indenizado.
10. Precedentes do colendo STJ e desta Corte Regional.
11. Apelação provida. Segurança parcialmente concedida.
(PROCESSO: 54647712796812109393, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2013, PUBLICAÇÃO: 04/06/2013)