PROCESSO Nº: 3578778-66.4884.20.11.1713 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CEARA AMENDOAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Pietro Silveira e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Costa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Levi da Conceição JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yago Carvalho (LC) . EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 087.994/PR. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta por JOÃO LUCAS DA CRUZ AMÊNDOAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, contra sentença que denegou a segurança, em ação mandamental que buscava fosse assegurado o alegado direito líquido e certo da contribuinte de: a) não incluir, na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor referente ao ICMS; b) que declarado o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação. 2. Em suas razões, argumentou a apelante que: a) o fato de a decisão do STF nos autos do RE 603.873/PR não ter transitado em julgado ainda não alteraria em nada o mérito da discussão, pois os precedentes dessa natureza deveriam ser aplicados de imediato; b) a decisão do STF supracitada serviria como parâmetro acerca do mérito, pois seria uma situação em que as maiores autoridades judiciais do país discutiram exaustivamente a questão e efetivamente decidiram que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS; c) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral n° 459.070/PR, afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o Superior Tribunal de Justiça passou a seguir o entendimento firmado pelo STF. 3. No julgamento do RE 615.080/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 05.374/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 28.219/2002 e nº 88.512/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 956.559. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 25/06/2017, data em que foi julgado o RE 909.771/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 02/10/2021, DJ 92, divulgado em 03/03/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 925.718/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 17/08/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 10/05/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 945.647/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 17/02/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 26/05/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 872.866/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 67986517932215741557, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CORREIA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/03/2022)