PROCESSO Nº: 3636192-19.0335.2.7.6590 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOAQUIM NASCIMENTO ADVOGADO: Brivaldo Goncalves Teixeira Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kevin Nogueira E João Lucas Duarte EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedendo o mandamus, para afastar a incidência de todo o valor destacado a título de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito da impetrante à repetição do indébito, com efeitos a partir de 05 de outubro de 2017. Repetição do indébito a ser feita após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN), com débitos próprios do contribuinte, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com a alteração promovida pela Lei n. 10.637/2002, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 265 (REsp 1.248.550/SP, Rel. Min. Samuel Moraes). Sem honorários, diante do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões de recurso, defende que. no RE 009.652-PR (tema 69 de repercussão geral) o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Bem entendido, essa decisão dá-se no contexto exclusivo do art. 195, I, "b", da Constituição Federal, não alterando outros modelos de tributação que se conhece no direito brasileiro. Entretanto, entende que o ISS não passa de um custo fiscal típico para quem explora determinada atividade econômica. Requer o sobrestamento do processo até que finalizado o julgamento do Tema 118 pelo c. STF (RE 489.181), aplicando o que for ali decidido ao presente caso - inclusive eventual modulação de efeitos. 3 No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.795.715/SP, DJe 1.5.8304, rel. Min. Og Pedro Miguel Freitas, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 4. A decisão o STF, ao julgar o RE 909.232, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 786.276 reconhecido como de repercussão geral. 5. Apelação e remessa necessária providas. [10]
(PROCESSO: 68599932301688838555, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2022)