PENAL. SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO COM VISTAS À APROPRIAÇÃO E AO DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO DESTINADO À COMPRA DE MERENDA ESCOLAR. CRIME COMETIDO EM REGIME DE COAUTORIA. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO RÉU CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU, AJUSTANDO-LHE A PENA COMINADA. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MPF, CONDENANDO-SE, AINDA QUE NÃO DA FORMA PRETENDIDA NO RECURSO, OS RÉUS ABSOLVIDOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. Os autos comprovam que houve, no ano 2000, desvio de dinheiro público destinado à compra de merenda escolar do município de Traipú (AL), o que beneficiou o prefeito da época e duas outras pessoas - todas, afinal, foram favorecidas com cheques das contas vinculadas a esta despesa específica, os quais acabaram sacados na "boca do caixa", sem que qualquer despesa atinente à aquisição de alimentos tivesse sido devidamente comprovada, prova que deveria ter sido feita pela defesa --- e não foi ---, consoante disposições encartadas na CF, Art. 70, e do CPP, Art. 156;
2. O apelo do prefeito não tem razão quando discute: (i) a competência federal para a causa, vez que os recursos do PNAE são repassados via FNDE, a quem contas precisam ser prestadas, junto, claro, com aquelas dirigidas ao TCU; bem por isso, não tendo a verba sido incorporada ao patrimônio da municipal, deve-se obedecer à Súmula 208 do STJ ("compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal"); (ii) a existência um pretenso vício na fundamentação na sentença, já que, contrariamente àquilo que o recurso alegou, foram múltiplos os elementos de convicção considerados, e não apenas elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitorial (fls. 1162 a 1164), sendo certo que provas irrepetíveis não poderiam mesmo ser refeitas, nos termos do CPP, Art. 155; todavia, tem razão (iii) ao sustentar excesso na dosimetria da pena; é que a circunstância de cometimento dos crimes (através de fraude à licitação) e a culpabilidade do agente (gestor que acabou prejudicando uma das cidades mais pobres do país, em que as crianças, paupérrimas desde sempre, mais ainda precisam da merenda que lhes foi sonegada), conquanto presentes, não justificam seja triplicada a pena-base, máxime porque todas as outras circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu; ajuste que se faz, assim, nos seguintes termos: 04 anos de pena-base; ausentes fatores de alteração em segunda-fase, a pena deve ser acrescida, em terceira, de mais 1/3 por continuidade delitiva (CP, Art. 71), pois foram 06 os cheques emitidos para si, mais 02 em prol dos outros acusados, pelo que a pena-final resta dosada em 05 anos e 04 meses de reclusão (regime inicial semiaberto), mantidas as demais punições cominadas em primeiro grau (inabilitação para o exercício de cargo ou de função pública pelo prazo de 05 anos, mais condenação ao ressarcimento da quantia desviada);
3. O apelo do MPF deve ser provido em parte: (i) não o deve para condenar a ré Murilo Ferreira por fraude à licitação, mormente porque este foi crime meio para o desvio de recursos praticado junto com o Prefeito; (ii) mas deve sê-lo, sem embargo, para condenar os dois recorridos pelo ilícito capitulado no Decreto-lei 201, Art. 1º, I, em coautoria com o gestor; dosimetria que se faz nos seguintes termos: pena-base estipulada em 03 anos de reclusão; não há fatores de alteração em segunda-fase, nem em terceira -- para eles não houve continuidade delitiva, e assim a pena torna-se definitiva; fixam-se, outrossim, as punições de inabilitação para o exercício de cargo ou de função pública pelo prazo de 05 anos, mais condenação ao ressarcimento da quantia desviada;
4. Apelações de LUIZ GUSTAVO ALVES e do MPF parcialmente providas.
(PROCESSO: 945094149771423, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2014, PUBLICAÇÃO: 06/01/2014)