PROCESSO Nº: 9475391-93.1094.28.1.3843 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TECCOL ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Theo da Mata APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yasmin Barros - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alexia Costela JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Laura Nogueira (LC) . EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISSQN/ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 866.577/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISSQN/ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 18/05/2021. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela TECCOL ENGENHARIA LTDA., contra sentença que denegou a segurança em que ação mandamental na qual se pleiteava o reconhecimento do direito de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, com base no entendimento firmado no acórdão do RE n.º 415.842/PR, com repercussão geral, e nos acórdãos deste Tribunal Regional n.º 524606583615299578 e 90495898696836852649. 2. Em suas razões, argumentou a apelante que: a) o RE 468.707/PR destacou a similaridade entre o ICMS e o ISS, tendo em vista que ambos integram o preço dos serviços e, consequentemente, o faturamento ou a receita bruta da empresa; b) o voto já apresentado pelo Ministro Gabriel Lopes aplicou ao ISS o mesmo entendimento já manifestado pelo STF em relação ao ICMS no RE 544.273-PR, não integrando a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, sob a justificativa de qualificar como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição. 3. No julgamento do RE 862.493/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 446.927/RS (Rel. Min. Cauã Carvalho), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 256.999/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 3.670.856/SP, Rel. Min. Og Gabriel Barbosa, Primeira Seção, Dje 13/07/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Neste sentido, precedente desta egrégia 1ª Turma: (PROCESSO: 04178959609044321798, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN GONÇALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2021). 6. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, o STF, em recente decisão de 03/10/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 818.667, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 7. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 02/09/2017, data em que foi julgado o RE 981.000/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 22/12/2021, DJ 92, divulgado em 07/10/2021). 8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 907.335/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 04/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 04/07/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 204.880/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN/ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 01/11/2017. Sem honorários.
(PROCESSO: 28913468067991381713, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN GONÇALVES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/12/2022)