EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO e processual civil. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 965.834/PR (TEMA 69/STF). VALORES DO IMPOSTO DESTACADOS NA NOTA FISCAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. FATOS GERADORES POSTERIORES A 28/03/2017. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA AUTORA. DEMANDA PROCEDENTE. 1. Apelação interposta pela empresa autora em face de sentença que, considerando que o ISS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), com condenação da demandante em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (este estabelecido em R$ 37.293,00). 2. O STF decidiu, nos autos do RE 050.730-PR, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os embargos de declaração opostos naqueles autos foram apreciados em 04/05/2021, com trânsito em julgado da decisão em 14/03/2021. Na oportunidade, a Corte Suprema modulou os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 22/09/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; ademais, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. 3. No julgamento do mencionado paradigma, o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Entretanto, a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo e que o contribuinte não exerce a titularidade, como é o caso do ISS. Precedente desta Quarta Turma. 4. O fato de se encontrar pendente de julgamento o RE 820.610/RS (Tema 118/STF), que tem por objeto a análise se é devida ou não a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não obsta o julgamento das ações relativas a essa matéria, uma vez que o aludido recurso extraordinário não foi recebido com efeito suspensivo e não há determinação do STF nesse sentido. 5. No que respeita ao valor a ser decotado do conceito de faturamento, estabeleceu o STF, no julgamento dos embargos de declaração do RE 821.835/PR que é o valor do imposto destacado na nota fiscal, encerrando com todas as discussões relativas ao tema. 6. Reformada a sentença recorrida, para reconhecer o direito da parte autora de excluir o ISS (valores destacados nas notas fiscais) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Quanto à possibilidade de repetição do indébito tributário, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula nº 461 do STJ). 8. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66 da Lei nº 8.383/91, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. 9. Proposta a ação na vigência do art. 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo STJ no REsp 4.899.884/MG (Tema 345/STJ). 10. Como a presente demanda foi proposta em 13/07/2021, a parte autora poderá recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese firmada no RE 324.312/PR apenas em relação aos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente relativos a fatos geradores ocorridos depois de 11/06/2017, conforme modulação dos efeitos realizada pelo STF, entendimento que deve ser estendido para o ISS. 11. No concernente à atualização monetária dos valores a serem repetidos, deve ser aplicada a taxa Selic, que conglomera correção monetária e juros de mora, ante seu caráter dúplice. 12. A Fazenda Nacional deve arcar com honorários advocatícios em favor da parte autora, fixados nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC, observado o procedimento do § 5º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o proveito econômico obtido. 13. Apelação provida, para julgar procedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação supra. Benjamin Farias/nab
(PROCESSO: 11628143819965120965, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE CORREIA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2022)