PROCESSO Nº: 9181220-95.4337.18.6.6546 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL RECORRENTE ADESIVO: CALEBE RIBEIRO ADVOGADO: Luiz Felipe da Paz ADVOGADO: Renan da Conceição De Emanuella Teixeira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Arthur Lima - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Rocha Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO ENTRE O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO E O DE ANALISTA JUDICIÁRIO, POR ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. CABIMENTO. APELAÇÕES. PROVIMENTO PARCIAL 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e por particular, em face de sentença que, nos autos do Processo nº 9673124-66.4936.13.4.6281 (Ação Ordinária), julgou parcialmente procedente os pedidos aduzidos na exordial, condenando a União ao pagamento das diferenças remuneratórias oriundas do desvio de função do autor, em relação ao cargo de Técnico do MPU para o cargo de Analista do MPU, nos períodos compreendidos entre fevereiro de 2011 e maio de 2012 e entre outubro de 2013 e junho de 2014, observados a classe e o padrão ocupados pelo promovente na carreira em cada período, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, corrigido monetariamente desde o vencimento de cada parcela e acrescido de juros de mora desde a citação. 2 .A União requer a reforma da sentença alegando, em síntese, que: a) o demandante alega que durante os períodos de fevereiro de 2011 a maio de 2012 e de outubro de 2013 a dezembro de 2014, com exceção de julho de 2014, exerceu funções típicas do cargo de analista processual do MPU sem correspondente gratificação; b) contudo, o desvio de função fica configurado quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, diferentes das do cargo para o qual prestou concurso público. O exercício eventual e emergencial de funções que não inerentes aos seus cargos não se mostra suficiente a gerar o direito de reenquadramento ou mesmo percepção de diferenças remuneratórias; c) não pode a parte autora pleitear enquadramento ou mesmo diferenças salariais, por eventual desvio de função, em face da previsão do art. 37, II, da CF e Súmula 685 STF; e) as atividades exercidas pelo autor nos períodos mencionados na Exordial sempre manifestaram correlação com as atribuições do cargo para o qual prestou concurso público e no qual tomou posse, dentre as quais importa destacar: "Auxiliar, dentro ou fora do ambiente da sede de trabalho, os membros e as chefias em processos judiciais e administrativos e em procedimentos extrajudiciais; atuar em processos judiciais e administrativos e em procedimentos extrajudiciais; (...)" consoante disposto na Lei nº 11.415/2006, regulamentada pela Portaria PGR/MPU nº 68, de 14/7/2010, vigente em parcela do período em que o autor alega a ocorrência de desvio de função, posteriormente modificada por meio da Portaria PGR/MPU nº 268, de 7/3/2012 e atualmente (desde 22/2/2013) disciplinada pela Portaria PGR/MPU nº 122, de 06/01/2013, com as alterações implementadas pela Portaria PGR/MPU nº 98, de 15/03/2014; g) alegação do desvio de função, por si só, não é bastante para a sua configuração, sendo necessário que, aquele que alegue, efetivamente demonstre que ocorreu um desvio de função, circunstância que exige prova da ausência de correlação entre as atividades exercidas e as funções previstas para o cargo, o que nitidamente não se verifica no caso concreto; h) nos termos do Enunciado da Súmula Vinculante nº 37, "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia ", motivo pelo qual não se revela juridicamente possível o acatamento do pleito autoral, notadamente em razão do fato de que o demandante intenta, no presente caso, por via judicial e sob o argumento do desvio de função, obter a majoração de seus vencimentos em equiparação ao cargo de Analista do MPU/Apoio Jurídico/Direito; i) no período de 2012 a 2015 o Autor exerceu diversas funções comissionadas e, assim sendo, não houve mera determinação hierárquica para execução da atividade diversa de seu cargo, mas exercício duma função comissionada, havendo a contraprestação remuneratória pertinente, de modo que, no caso, diferente do alegado na inicial, não houve desvio de função, mas exercício de função comissionada, não podendo se pode confundir, portanto, o chamado desvio de função com o exercício de função comissionada; k) caso se entenda de acolher a pretensão inicial, hipótese ventilada só para atender o princípio da eventualidade, pugna-se, sem prejuízo ao direito de recurso para integral improcedência, que logo haja determinação para compensação entre o valor de eventual condenação e todos os valores pagos ao demandante em razão do exercício do cargo de Técnico do MPU e/ou função comissionada; l) Na remota hipótese de não serem acolhidas as alegações supra, a sentença merece ser reformada no que concerne aos juros e correção monetária, passando-se a observar os ditames do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 3. O particular, por sua vez, requer a reforma da sentença aduzindo: a) a necessidade de reversão da improcedência parcial quanto ao desvio de função relativo ao período de agosto a dezembro de 2014, visto que as provas colacionadas atestam com clareza o flagrante caso de desvio de função sem a devida remuneração pela Administração, de agosto a dezembro de 2014; b) as testemunhas deixaram claro que o autor trabalhou exercendo as funções inerentes ao cargo de analista do MPU - especialidade direito, em todo o interregno objeto da postulação. Especificamente quanto ao período em discussão, há que se atentar para o depoimento da testemunha a Sra. Luiz Fernando Silveira, que, de forma segura, corroborou as alegações de que o autor tinha atribuições pertinentes aos ocupantes do cargo de Analista do MPU - Processual/Apoio Jurídico; c) foge à razoabilidade concluir que, apenas neste curto período, o reclamante teria se afastado das atribuições que sempre lhe foram conferidas pelo órgão público; d) a análise das normas que disciplinam as atribuições dos cargos permite concluir que aos analistas cabem àquelas mais complexas e ligadas ao exercício da própria ciência jurídica, na execução da atividade-fim do Ministério Público Federal, enquanto que aos técnicos atribuições intermediárias, com feição de suporte técnico e administrativo; e) quanto aos honorários advocatícios devidos pela parte vencedora, restou decidido que a estes deveriam ser aplicadas às regras do CPC de 1973, que estava vigente ao tempo do início da relação processual, e não as do CPC de 2015, vigente ao tempo da prolação da sentença; f) ocorre que conforme restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a sucumbência deve ser regida pelas normas vigentes à época da sentença. Assim devem-se aplicar as normas relativas a honorários advocatícios, previstas no Novo Diploma Processual, para todas as sentenças proferidas a partir de 22 de outubro de 2016, termo inicial da sua vigência (Precedente: REsp 7407160/AL, Rel. Ministro GUSTAVO DA LUZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/07/2016, DJe 19/08/2017); g) requer, pois, que sejam recalculados os honorários advocatícios de sucumbência, conforme os parâmetros ditados pelos artigos 85, §3º e seguintes do Novo Código de Processo Civil, que determina que seja fixado de forma percentual incidente sobre o valor da condenação. 4. Na origem, cuida-se de ação ordinária proposta por particular em face da UNIÃO FEDERAL, na qual o autor requer o reconhecimento de desvio de função, em virtude do exercício de atribuições diversas daquelas do cargo para o qual foi nomeado, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes deste desvio funcional e os seus respectivos reflexos nas verbas remuneratórias. 5. O demandante alega que durante os períodos de fevereiro de 2011 a maio de 2012 e de outubro de 2013 a dezembro de 2014, com exceção de julho de 2014, exerceu funções típicas do cargo de analista processual do MPU sem correspondente gratificação. 6. Nesse sentido, busca o pagamento das diferenças salariais apenas em relação aos períodos em que ele desempenhou atribuições típicas do cargo de analista (assessoria) sem a correspondente gratificação, ou seja, busca-se a reparação relativa aos períodos de fevereiro de 2011 a maio de 2012 e de outubro de 2013 a dezembro de 2014, à exceção de julho de 2014. 7. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração, bastando a comprovação de que aquelas atribuições existem e de que as mesmas são próprias de cargo público diverso do por ele ocupado. 8.A esse respeito, esta Corte Regional, em consonância com o entendimento consolidado do STJ, entende que o servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração (Súmula 378 do STJ). Para a caracterização de tal desvio de função, no entanto, mostra-se imprescindível que o servidor comprove o exercício efetivo e habitual de função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido. 9. Precedentes: PROCESSO: 28050658104004986310, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE NUNES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2021 e PROCESSO: 58070275392643944452, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN CAVALCANTI (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2015) 10. No caso vertente, a Lei nº 11.415/2006, que dispunha sobre as carreiras dos servidores do Ministério Público da União e estava vigente quando da ocorrência do desvio de função alegado nos autos, estabelecia, no parágrafo único do seu art. 3º, que as atribuições dos cargos dos quais tratava aquela Lei, as áreas de atividades e as suas especialidades seriam fixadas em regulamento. 11. Desde a época dos fatos que ensejaram o alegado desvio de função, três regulamentos administrativos disciplinaram as atribuições legais das carreiras de Técnico do MPU - Apoio Administrativo e Analista do MPU - Processual/Apoio Jurídico, a saber: Portaria PGR/MPU nº 68/2010, vigente entre 28/08/2010 e 26/06/2012; Portaria PGR/MPU nº 268/2012, vigente entre 03/06/2012 e 07/09/2013; e Portaria PGR/MPU nº 122/2013, vigente entre 20/12/2013 e os dias atuais. 12. Da leitura desses normativos, pode-se inferir que as atribuições do cargo ocupado pelo autor (Técnico do MPU/Apoio Técnico-Administrativo/Administração) se referem, em regra, a atividades de nível intermediário de auxílio na prática de atos em processos judiciais e na instrução e acompanhamento de processos administrativos e procedimentos extrajudiciais, bem como o desempenho de atividades de apoio técnico-administrativo de menor complexidade. 13. Já as atribuições do cargo de Analista do MPU - Processual/Apoio Jurídico consistem em atividades de nível superior, privativas de bacharéis em Direito, com maior grau de complexidade, tais como: assessoramento aos membros do Ministério Público da União; planejamento, coordenação, supervisão e execução de tarefas relativas a análise de processos administrativos e judiciais; elaboração de minutas de petições, denúncias, recursos, acordos judiciais ou extrajudiciais, 14.termos de ajustamento de conduta, decisões, despachos, pareceres, notas técnicas, notificações, votos e atos congêneres; controle de prazos prescricionais; análise prévia e triagem de representações, denúncias, processos e procedimentos; realização de atividades de pesquisa, seleção e indexação de legislação, doutrina e jurisprudência; acompanhamento da atualização legislativa e da tramitação de processos judiciais e administrativos e de procedimentos extrajudiciais. 14. Com efeito, os documentos acostados aos autos, notadamente as certidões emitidas pelos Procuradores da República Gabriela Almeida e Bruno Cavalcanti, demonstram que, pelo menos no período de fevereiro de 2011 a junho de 2014, o autor exerceu atividades jurídicas próprias dos ocupantes do cargo de Analista do MPU - Processual/Apoio Jurídico. 15. Nas referidas certidões, foram mencionadas, inclusive, as seguintes atividades jurídicas exercidas pelo autor: análise de processos extrajudiciais e judiciais; elaboração de pareceres, denúncias, recursos, petições iniciais em ações de improbidade administrativa, além de outras peças processuais; pesquisa, seleção e processamento de legislação, doutrina e jurisprudência; colaboração na regularidade do cumprimento dos atos processuais, inclusive na observância dos prazos; dentre outras de mesma natureza e grau de complexidade. 16. Tais atividades estão inseridas no rol de atribuições pertinentes aos ocupantes do cargo de Analista do MPU - Processual/Apoio Jurídico, de modo que não resta dúvida acerca da ocorrência do desvio de função sobretudo considerando que nos referidos períodos o demandante não se encontrava no exercício de funções comissionadas (FCs). 17. Registre-se ainda que a prova oral colhida em audiência se demonstrou favorável às alegações do autor, uma vez que as testemunhas Sérgio Márcio de Lacerda Silva e Guilherme Pires, ambas ocupantes do cargo de Analista Processual do MPU, foram uníssonas em afirmar que, nos períodos em que trabalharam com o autor, não havia qualquer distinção prática qualitativa ou quantitativa entre o trabalho executado por elas e pelo demandante, bem como que não havia relação de hierarquia entre eles. 18. Quanto aos períodos do desvio de função sem recebimento de gratificação, deve-se observar que as certidões acostadas aos autos constituem prova material do desvio de função - e são ratificadas pela prova testemunhal - apenas nos períodos de fevereiro de 2011 a maio de 2012 e de outubro de 2013 a junho de 2014. 19. No que tange ao período de agosto a dezembro de 2014, em que o autor também alega ter trabalhado em desvio de função sem a percepção de gratificação, apesar de o depoimento da testemunha Júlia Cunha ter demonstrado que o promovente, à época, trabalhava em desvio de função, tal prova testemunhal, por si só, não é suficiente para corroborar a alegada situação irregular. Diante desse panorama, conclui-se que não restou demonstrado, nesse ponto, de forma cabal, por ausência de prova material, que o demandante desempenhava atribuições exclusivas do cargo de analista, no período compreendido entre agosto a dezembro de 2014, na forma da legislação de regência, motivo pelo qual não merece reparos a sentença nesse ponto. 20. Deve-se reconhecer, por outro lado, que a parte autora faz jus ao pagamento de indenização decorrente da diferença salarial existente entre o seu cargo de Técnico e o valor líquido que o autor receberia se fosse analista, observados a classe e o padrão ocupados pelo promovente na carreira em cada período, uma vez que demonstrada a condição de sua atuação em desvio de função, com o devido reflexo nas demais parcelas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal e excluído o único período em que não laborou em desvio de função, tal como determinado pelo ilustre sentenciante não merecendo reparos a sentença nesse aspecto. 21. Registre-se, por oportuno, que não há que se falar em provimento em cargo público em afronta aos princípios da moralidade ou de desobediência à necessidade de concurso público, como alegado pela União, notadamente porque não se está promovendo a investidura do Autor em novo cargo, mas apenas remunerando-o pelo exercício de atribuições por ele exercidas em cargo diverso daquele no qual fora investido, o que se mostra devido, sob pena de se albergar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração. 22. Inexiste, também, ofensa à Súmula nº. 339 do STF, tendo em vista que não se trata de aumento do vencimento de servidor ou reenquadramento, mas de indenização decorrente de desvio de função. 23.Por outro, registre-se que a sentença fixou os honorários segundo o art. 20 do CPC/1973. Contudo, tendo em vista o entendimento do STJ de que o diploma aplicável, para fins de honorários, é aquele vigente quando da prolação da sentença, merece guarida o apelo do autor para recálculo dos honorários advocatícios de sucumbência fixados, conforme os parâmetros ditados pelos artigos 85, §3º e seguintes do Novo Código de Processo Civil. 24. Precedente: PROCESSO: 82814708468015175707, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2022). 25. Neste contexto, observa-se que, no caso concreto deveria ter sido aplicado o disposto no art. 85, §3º, do CPC/2015, razão pela qual merece reforma a sentença. 26. Apelação da União improvida. Apelação do particular parcialmente provida para reformar a sentença para que sejam recalculados os honorários advocatícios de sucumbência fixados, conforme os parâmetros ditados pelos artigos 85, §3º e seguintes do Novo Código de Processo Civil.
(PROCESSO: 39610678182066709104, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO MONTEIRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2022)