PROCESSO Nº: 4696153-40.2377.5.12.5244 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: LUCCA MOURA ADVOGADO: Danilo Oliveira ADVOGADO: Heitor Silveira APELANTE: LUIZ MIGUEL FERREIRA CANDIDO ADVOGADO: Vinicius da Cunha ADVOGADO: Pedro Lucas Barros APELANTE: HENRIQUE MENDES ADVOGADO: Vitor da Costa ADVOGADO: Lucca Souza APELANTE: DAVENICE EDUARDO ROCHA ADVOGADO: Samuel da Mota ADVOGADO: Theo Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA A REALIZAÇÃO DE EVENTO DENOMINADO CORTÊS CULTURAL VI. REPASSE DE VERBAS POR CONVÊNIO FIRMADO PELO MINISTÉRIO DO TURISMO NO VALOR DE R$ 142.970,00 EM DEZEMBRO DE 2007. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ONDE SE CONSTATAM REITERADAS ILEGALIDADES COMO A FALTA DE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE DO EMPRESÁRIO PARA REPRESENTAÇÃO DAS BANDAS A SEREM CONTRATADAS E AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇOS. PRESTAÇÃO DE CONTAS REPROVADA ANTE A FALTA DE QUALQUER ELEMENTO COMPROVADOR DE QUE AS BANDAS REALMENTE SE APRESENTARAM NO EVENTO. SITUAÇÃO EM QUE, PARA ALÉM DA POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA, VERIFICA-SE CLARA LESÃO AO ERÁRIO. DOLO CONFIGURADO DIANTE DE TAIS ELEMENTOS BEM COMO DA TENTATIVA DE CONTRAFACÇÃO DE FOTOGRAFIAS PARA INDUZIR A ERRO OS AGENTES ENCARREGADOS DE VERIFICAR A PRESTAÇÃO DE CONTAS. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDENAR AD FUTURUM NAS PENAS DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS PELA DE MULTA POR SER REVELAR MAIS CONFORME A TÁBUA DE PRINCÍPIOS DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que, em sede de ação de ação civil pública de improbidade administrativa, deu parcial provimento às apelações, para substituir a penalidade de suspensão dos direitos políticos, pela de multa (10% sobre o valor repassados pelo Ministério do Turismo por convênio ao Município de Cortês). 2. Em suas razões recursais, a parte embargante alega que o acórdão incorreu em omissão e contradição. Afirma que o TCU nos autos da Tomada de Contas Especial 223.392/4529-5, instaurado por meio do processo administrativo 4763.406022/7070-57 em função de suposto dano causado no âmbito do convênio 927/2007, tendo como objeto a promoção do turismo por meio de implementação do projeto intitulado "Cortês Cultural ano VI-PE", entendeu por arquivar a TCE sem o julgamento do mérito, uma vez que há elementos nos autos de convicção obtidos pelo TCU que apontam pela ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Da mesma forma, alega que o MP emitiu parecer concordando com o arquivamento da Tomada de Constas Especial. Argumenta que, se o TCU entendeu por arquivar o processo administrativo pela regular prestação de contas, não se verifica razões para que o MPF ajuizasse ação civil pública por ato de improbidade administrativo inexistente. Defende que houve contradição no acórdão quando se baseia na suposta irregularidade cometida pelo embargante na execução do convênio 927/2007. Afirma que também existiu omissões no acórdão, na medida em que, as fotos e filmagem que se tornaram exigíveis posteriormente ao contrato, não puderam ser apresentadas, diante de fortes chuvas que acometeu a região, o que levou a perda do material exigido. Ou seja, houve fato natural alheio a sua vontade. Lembra que somente a partir da entrada em vigor da Portaria 112/2012 do Ministério do Turismo, é que se passou a exigir, na prestação de contas, a comprovação da execução do evento por meio de fotografias/filmagens. Frisa que, em que pese a ausência de fotografias oficiais, tal situação não macula o conjunto da prestação de contas, vez que existem substratos probatórios da existência dos eventos, com o reconhecimento pelo TCU. Destaca que, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar-se a presença do elemento subjetivo da conduta, o qual deverá corresponder ao dolo, nas condutas previstas nos arts. 9º e 11º da Lei 8429/1992 ou, pelo menos, conduta grave prevista no art. 10. Requer o pronunciamento sobre o art. 5º, XXXVI, da CF, art. 28da Lei 13.655/2018 e art. 6º do DL 4657/1942. 3. Não há que se falar em omissão ou contradição no acórdão embargado, que foi claro ao fundamentar que: No ponto, asseverou a sentença: "Dessa forma, em juízo foi conferida ao réu uma ampla gama de possibilidades para que houvesse a devida comprovação da realização dos shows objeto do convênio pactuado, não havendo que se falar em prova tarifada ou de aplicação retroativa do art. 59 da Portaria MTur nº 112/2012, que exige fotografias como meio de comprovação necessário da realização de shows, ao invés da IN 01/97 da STN. Outrossim, não obstante o réu tenha prestado contas do convênio Cv Mtur 927/2007, a documentação enviada ao Ministério do Turismo autos foi considerada insuficiente, não por mera irregularidade formais, mas em virtude de que não foi comprovada a realização dos shows contratados. Registre-se, ainda, que existe ofício do Comando da Polícia Militar de Pernambuco atestando que não há qualquer registro da ocorrência do evento "Cortês Cultural - Ano VI - PE, ocorrido entre os dias 24 a 04 de junho de 2007, nos arquivos daquela corporação." 4. Fundamentou o acórdão que "Tanto a sentença como a petição inicial destacaram que não houve qualquer prova da comprovação dos shows por parte da empresa contratada pela Prefeitura para sua respectiva realização, a saber, a CRA Promoções e Eventos Ltda.; ou seja, não houve qualquer prova nos autos, mesmo após terem sido deferidas todas as oportunidades aos requeridos, de que houve a contratação da bandas, de que os recursos foram efetivamente a elas destinados e, mais grave, de que o evento foi realizado, pois, em última análise, o que paira nos autos é a ausência de evidências de que o evento em si mesmo teria ocorrido, levando à conclusão de que aqui, de forma concreta, o patrimônio público teria restado malbaratado pela não execução dos serviços contratados. 4. Adicionalmente, pode-se dizer que os vícios na conduta dos requeridos podem ser evidenciados não somente em função da desaprovação da prestação de contas conforme acima mencionado, mas mesmo antes dela por força de não terem os réus apresentado a comprovação do direito de exclusividade pelos show das bandas e a justificativa de preços, nos termos do art. 25, III, e 26, III, ambos da Lei n. 8.666/93, com referência à empresa que restou contratada por inexigibilidade para tanto (CRA Promoções e Eventos Ltda.); a ausência de tais elementos, com efeito, pode ensejar a aplicação, ao caso, da orientação jurisprudencial pacificada no Superior Tribunal de Justiça segundo a qual, para os fins do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa é possível admitir-se que haja dano presumido na medida em que se impede a possibilidade de a administração pública receber proposta mais vantajosa." 5. Explicitou o acórdão que "No caso concreto, o total descaso com a coisa pública, e de conseguinte do dolo dos envolvidos, é passível de ser evidenciado pela ausência mínimas de elementos que comprovem a existência do evento, agravada pelo fato da primariedade pela qual os requeridos procuraram burlar a prestação de contas, inserindo grotescamente elementos visuais tais como logomarcas em fotos desconexas apresentadas junto ao Ministério do Turismo para dar a impressão de que o evento Cortês Cultural VI fora realizado de modo correto. 6. Sobre a dosimetria empregada na sentença para calibrar as sanções, revela-se ela correta quando deixou de aplicar a pena de perda do cargo público em razão de os envolvidos não serem mas funcionários públicos ao momento da propositura da demanda, seja porque chegou ao término o mandato eletivo de que era detentor o Prefeito Municipal, seja porque, em relação aos demais, deixaram de ocupar, por conseguinte funções de confiança; no ponto, torna-se inviável e prenhe de sentido decretar uma punição para futura e eventual outra função pública e não para aquela onde ocorreram os atos de improbidade, como pretendeu o Ministério Público em seu apelo, parece ser desproporcional mesmo em relação às gravosas formas de punição estabelecida pela Lei n. 8.429/92. 7. Contudo, parece ser mais adequado com os objetivos práticos da Lei de Improbidade Administrativa que a perda de suspensão dos direitos políticos por cinco anos seja revertida em pena de multa, cuja incidência ao caso não foi dada pelo Juízo de origem e que chegou até mesmo a ser postulada no apelo do Ministério Público Federal; a suspensão de direitos políticos perante um Estado que se arroga democrático e de direito deve ser considerada medida excepcional a ser fixada em casos pontuais de de extremada gravidade mercê de gerar consequências quase idênticas ao ostracismo; por outro lado, a pena de multa, se bem dosada, pode impor ao condenado a efetiva sensação de efetividade da Justiça, mas sem impactar em seu status civitatis; de conseguinte, substitui-se a pena de suspensão de direitos políticos pela de multa, não aplicada na sentença, a qual é fixada, para cada um dos réus, em 10% (dez por cento) do valor repassado pelo Ministério do Turismo, mediante convênio, para o Município de Cortês, a saber, R$ 898.058.61 (sem mil reais), em dezembro de 2007, devidamente atualizados até a presente data. 8. Apelações dos particulares e do Ministério Público conhecidas e em parte providas nos termos acima destacados. " 6. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 7. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 94508696722116210895, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/10/2022)