PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. FRACIONAMENTO DE DESPESAS. SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS NA AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS, MATERIAL ODONTOLÓGICO E CIRÚRGICO. ATOS QUE CAUSARAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO CONFIGURADO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
1. Apelações interpostas pelos réus e pelo Ministério Público Federal, em face da sentença que julgou procedente, em parte, o pedido inaugural, para condenar os ora recorrentes pela prática dos atos ímprobos descritos no artigo 10, "caput", incisos I, V, VII, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92.
2. Não há nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, tendo em vista que o magistrado fundamentou adequadamente o indeferimento da perícia técnica, consignando que os valores praticados pela empresa podem ser aferidos levando-se em consideração a média praticada pelo mercado, sendo a prova pericial, portanto, desnecessária. Agravo Retido a que se nega provimento.
3. Indeferimento do pedido de suspensão do processo formulado pelos réus. "Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do 'thema iudicandum', configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso." (REsp 9.089.695/SP, Rel. Min. Pedro Miguel Porto, Primeira Seção, DJe: 23/10/2009, decidido sob os auspícios do recurso repetitivo).
4. Os atos ímprobos apontados consistem em fraudes em procedimento de licitação, quais sejam: a) em 05/01/2011, houve dispensa de licitação (n° 05/2011) para aquisição de medicamentos com entrega imediata, sendo vencedora a proposta da empresa ré, no valor de R$ 7.934,87; b) no dia 07/09/2011, ou seja, apenas 2 dias depois, foi realizada licitação na modalidade Convite (02/2011), no valor de R$ 87.497,50, para compra de medicamentos, sagrando-se vencedora, mais uma vez, a referida empresa ré; c) a proximidade entre a data da dispensa e a realização da licitação na modalidade Convite, para a aquisição do mesmo produto (medicamento), deixa claro que houve fracionamento de despesas; d) o segundo ato de improbidade consistiu na aquisição de medicamentos (Convite 02/2011) com preços superfaturados; e) o terceiro ato de improbidade, da mesma forma do anterior, consistiu na compra de material odontológico e cirúrgico, por meio do Convite 03/2011, em que se verificou sobrepreço nos itens vencidos pela empresa ré, gerando prejuízo à União de R$ 51.215,60.
5. Foram os réus condenados no ressarcimento integral do dano no valor de R$ 05.453,09, atualizado de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, de forma solidária; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) e 8 (oito) anos; pagamento de multa civil equivalente à metade do valor do ressarcimento; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
6. Caso não houvesse o fracionamento de despesas, estaria o gestor municipal obrigado a realizar processo licitatório utilizando, no mínimo, a modalidade tomada de preços, uma vez que a soma dos valores da dispensa e do Convite é superior ao limite máximo para utilização da modalidade Convite, conforme art. 23, II, "a" e "b" da Lei 8.666/93. No entanto, o fracionamento de despesas possibilitou a utilização de uma modalidade menos rigorosa.
7. Em relação ao Convite 02/2011, os técnicos da CGU responsáveis pela auditoria detectaram sobrepreço em vinte itens, os quais correspondem a 67,30% do valor contratado, todos adjudicados à empresa ré, chegando em alguns casos a mais de 300% a diferença entre o valor contrato e o maior preço pesquisado, servindo os bancos de preços do Ministério da Saúde e da Secretária de Estado da Saúde/SE (pregão eletrônico 238/2010) de parâmetro para a verificação do superfaturamento. O prejuízo ao erário foi de R$ 81.765,28
8. O sobrepreço não decorre, pura e simplesmente, da comparação entre os valores contratados e os preços que serviram de parâmetro. No caso, é preciso levar em consideração que 6 (seis) desses itens foram objeto da dispensa 05/2001, realizada 02 dias antes da deflagração do Convite, tendo sido apresentado valores inferiores. Conforme tabela, a diferença dos seis itens fornecidos pela mesma empresa ré, tanto na dispensa 05/2011, quanto no Convite 02/2011, foi de R$ 4.290,00.
9. Foram analisados 13 (treze) itens do Convite 03/2011, adotando como critério maior valor individual, que juntos representam 44,63% do valor contratado. Comparando-se os preços das propostas vencedoras com os preços de Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde, constatou-se sobrepreço na ordem de R$ 29.185,60.
10. As circunstâncias do caso evidenciam, em realidade, um ajuste entre a empresa ré e o seu representante legal, com os gestores do Município de Nossa Senhora Aparecida/SE, ex-prefeito e ex-secretário de saúde, com o fim de favorecer os primeiros em detrimento do patrimônio público. Não é justificável a predileção dos requeridos, sobretudo dos agentes políticos, pela empresa ré, representada pelo seu sócio, que venceu dois processos licitatórios, na modalidade Convite (02/2011 e 03/2011), e uma dispensa (05/2011), sendo adjudicada a ela a quase totalidade dos itens, mesmo tendo essa praticado preços superior à média de mercado.
11. Comprovadas a autoria e a materialidade dos atos ímprobos, bem como a autuação dolosa dos réus, com o desiderato de atingir interesse próprio e alheio.
12. Mantém-se a absolvição dos réus, membros da Comissão Permanente de Licitação, vez que emergem das provas colhidas, principalmente dos depoimentos pessoais, os seguintes fatos: a) que os demandados não possuíam autonomia para decidir sobre o que deveria ser feito ou não em relação às licitações e agiam de acordo com ordens superiores (Prefeito e Secretário de Saúde) e b) a conduta a ser tomada em relação aos recursos disponíveis e modalidade de licitação a ser empregada era determinada diretamente pelos ordenadores de despesas (Prefeito e Secretários). Agravo Retido a que se nega provimento (item 2). Apelações dos Réus e do Ministério Público Federal (que pretendia a condenação dos membros da CPL) improvidas.
(PROCESSO: 24057934437832109679, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR LOPES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2016, PUBLICAÇÃO: 29/09/2016)