PROCESSO Nº: 9524037-91.9427.13.12.9338 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: YAGO DA ROSA ADVOGADO: Bernardo Teixeira AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Otávio da Rocha - 2ª Turma AGRAVANTE: THOMAS CARDOSO AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL, PEDIDO DE CANCELAMENTO DO PROTESTO DA CDA. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. CONFIGURAÇÃO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu o pedido de cancelamento do protesto da CDA exequenda, formulado pelo sócio da empresa executada, considerando que a execução foi para ele redirecionada. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que há nos autos três decisões com a mesma data (03/06/2019), duas delas pela mesma Magistrada Dra. João Miguel da Paz S. C. Porto de Barros, tratando o tema dos autos. Em duas o redirecionamento foi indeferido e, numa delas, a Dra. Diogo da Rosa deferiu o redirecionamento ao agravante, sem, contudo, a existência de qualquer ato judicial visando a citá-lo ou mesmo intimá-lo da decisão ou qualquer demonstração do exequente dos requisitos legais para tanto. Ainda, não houve a interposição do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 135 do Código de Processo Civil. Registra que também nunca houve a análise da prescrição para o redirecionamento da execução aos sócios conforme determina a legislação pátria, uma vez que a empresa executada fora devidamente citada em 01/01/2011 e apenas em 25 de Novembro de 2019 - ou seja, 8 (oito) anos e 9 (nove) meses depois - houve a tentativa de redirecionamento da execução aos sócios. Sabe-se que, após quase nove anos de trâmite, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do REsp 1.922.682, que trata da contagem do prazo de prescrição para o redirecionamento de execução fiscal aos representantes (sócios, diretores, gerentes etc.), nos casos em que a pessoa jurídica que inicialmente figura no polo passivo deixe de adimplir a dívida e entenda a exequente caracterizada a responsabilidade pessoal prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN) 3. Sustenta que a exequente, por força do que determina o art. 10 da Lei n° 6.830/80, ao ser intimada para pagar a quantia exequenda, utilizou-se do seu desiderato indicando bens à penhora, visando à suspensão do feito para discussão da origem do débito. Inicialmente, lançou mão do seu estoque para garantir a dívida executada, o que foi aceito pelo Juízo. Posteriormente, visando a atender melhor a gradação prevista no art. 11 da citada lei, procedeu a executada com a indicação de bens imóveis em seu nome, livres e desembaraçados de quaisquer ônus, suficientes para a garantia do Juízo. Contudo, sem qualquer justificativa legal, calhou a douta Procuradoria da Fazenda na rejeição dos bens ofertados e, sem qualquer intimação à executada, determinou que a penhora recaísse sobre bem do coexecutado, sem que houvesse o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme determina o novo CPC. Salienta que, ao contrário dos argumentos da r. decisão atacada, justamente com arrimo no art. 674 do novo CPC observa-se a legitimidade ativa da empresa agravante. Aliás, esta particularidade constitui fator determinante para caracterizar o Sr. Enzo Novaes como terceiro, posto que somente foi cientificado depois de incluído no polo passivo, ou seja, após o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o que não poderia ter ocorrido. Frisa que em nenhum momento foi cientificado acerca do incidente processual formulado pelo exequente no sentido de redirecionar a execução e transferir a responsabilidade patrimonial para o agravante Francisco Costela Enzo Porto, que já havia, inclusive, sofrido os efeitos de bloqueio realizado nas suas contas correntes, sem ser previamente citado, o que implica em violação ao art. 880 consolidado. Defende que o juiz a quo desconsiderou por completo os basilares princípios da ampla defesa e do contraditório, tampouco concedeu à parte requerida o direito de ser citado e manifestar sobre o requerimento da parte exequente/embargado, na forma como impõe o art. 135 do novo CPCP, retro destacado. Argumenta que, ainda que o art. 135 transfira a responsabilidade para terceiros, isso só ocorrerá quando eles possuam a função de gerência da pessoa jurídica e procederem com manifesta malícia contra aqueles que representam, for constatada a prática de ato eivado de excesso de poderes ou ainda se houver infração de lei, contrato social ou estatuto. Dessa forma, diz que, tendo em vista o enunciado do caput do art. 135 do CTN, deve ser afastado da relação jurídico-tributária o agravante, vez que nunca assumiu a função de gerente e/ou administrador da empresa, e, ainda que estivesse atuando, seria necessária prova de intenção ilícita por parte dele. 4. O redirecionamento nos termos do art. 135, III, do CTN é cabível para o sócio-gerente/administrador presente à época da dissolução irregular da sociedade, porquanto esse fato é que constitui infração à lei, sendo certo que o redirecionamento da execução da empresa para o sócio deve ser feito no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ciência pela Fazenda Pública do encerramento da empresa (princípio da actio nata). 5. Também o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 2.188.490/SP, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, sedimentou o entendimento de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005), retroage os seus efeitos à data da propositura da ação (art. 219, § 1º, do CPC/1973, c/c art. 174, parágrafo único, I, do CTN), desde que não tenha havido inércia do exequente, nos termos da Súmula 106 do STJ ("Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência"). 6. Fixou-se a seguinte tese, na decisão do STJ: a) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; b) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.975.818/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). 7. No caso, observa-se nos autos, que a ação foi ajuizada no ano de 2000 em desfavor da empresa: RAIO LAZER PROMOÇÕES E PUBLICIDADE LTDA, cujo um dos sócios cotistas era o ora recorrente, constando no contrato posto no id. 2405200.19203036 (autos principais) que "A sociedade será administrada e representada ativa/passivamente em Juízo ou fora dele por qualquer de seus sócios cotistas, sob a denominação indistinta de sócio gerente." 8. No entanto, também se verifica que houve a citação da empresa executada, através de seu representante legal, ora recorrente, apenas em 2009 (id. 0913584.59324797 - fl.48), ocorrendo, no ano de 2011, penhora de bens da devedora, que não integrou o total da dívida. Em 2011, a Fazenda solicita que seja determinado a parte executada que se manifeste sobre a atividade da empresa, já que desde o ano de 2007 não apresenta declaração perante a Receita Federal e que desde o ano de 2003 se declara inativa, visando o redirecionamento da execução baseando-se na dissolução irregular da executada. Não tendo sido encontrados bens passíveis de penhora, em setembro de 2015, a Fazenda requereu a suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei LEF, pelo prazo de um ano. Em 2015 foi deferido o redirecionamento (9535212.24518139 - fl. 103) e em 2017 foi deferido o pedido de suspensão do feito por um ano. Novamente, em 2019, o juiz determinou o redirecionamento para os sócios (id. 8759288.29725602) e o recorrente peticionou nos autos da execução, informando que não tinha conhecimento de que estava sendo executado também e que só passou a saber após protesto pela Fazenda na CDA 71.8.17.435316-60 que embasa a execução, mas que nunca foi citado ou intimado para se defender nos autos (id. 3844693.99980313). 9. Apesar de existirem duas decisões conflitantes proferidas na mesma data, em 12.08.3801 (ids. 3075746.91162680 e 4334572.95885783), uma deferindo e outra indeferindo o pedido de redirecionamento, há de se reconhecer que, em 2015, já tinha sido proferida a decisão que determinou o redirecionamento do feito para os sócios. Apenas não ficou evidenciado se o ora agravante foi intimado da decisão de 2015. No entanto, mesmo que não tenha sido intimado o agravante da decisão de 2015, teve conhecimento de que em 2019 tinha ocorrido o redirecionamento da execução para ele, pelo que deveria ter questionado a decisão no prazo legalmente previsto. 10. Já em relação à prescrição, esta pode ser arguida a qualquer tempo. Como já mencionado, desde o ano de 2003 a empresa executada se declarava inativa e desde o ano de 2007 deixou de apresentar declaração perante a Receita Federal. Ou seja, o fisco tinha conhecimento que a empresa não estava em atividade já há um bom tempo. Ademais, o Oficial de Justiça apenas localizou o sócio, como representante legal da empresa executada em 2009, para a citação, penhorando-se bens da empresa que se encontravam em sua posse. 11. Assim, entende-se que ocorreu a prescrição para o redirecionamento da execução ao ora recorrente, uma vez que desde 2003 a empresa vem se apresentando inativa, conforme reconhece a própria Fazenda. 12. Agravo de instrumento provido. [10]
(PROCESSO: 53938785338024137167, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/12/2022)