PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, PARÁGRAFO 3º C/C 71, AMBOS DO CPB. FRAUDE CONTRA O INSS. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS NO FEITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXCESSIVA. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ARTS. 109, V, E 110, DO CPB. CÔMPUTO DO TERMO INICIAL DA DATA DO ÚLTIMO ATO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FATOS ANTERIORES À LEI Nº 33.409/2010. APLICABILIDADE DA SÚMULA 497 DO STF. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA DE OFÍCIO.
1. A materialidade delitiva está sobejamente demonstrada no feito, em razão da documentação carreada aos autos às fls. 08/16, que demonstram que efetivamente ocorreram saques indevidos do benefício de aposentadoria por idade nº 41/796.879.022-1, titularizado pela sra. Kevin Almeida, genitora do ora apelante, valores estes que foram irregularmente sacados mesmo após o óbito da titular (fl. 12 do IPL).
2. Em relação à autoria delitiva, observa-se que esta também resta incontroversa à luz dos elementos de provas carreados aos autos, que demonstram que o ora apelante, utilizando-se de cartão e senha da titular falecida, realizou saques em nome da beneficiária por mais de dez meses. Nesse sentido, veja-se, ainda, que o apelante confessou, em sede policial e judicial, a prática do delito ora analisado.
3. Noutro giro, sabe-se que dolo é elemento essencial para caracterizar o tipo incriminador do art. 171, parágrafo 3º do CPB, posto que o estelionato previdenciário culposo é figura atípica, não prevista pelo legislador penal. Nesse sentido, é necessária, para a configuração do dolo, a presença simultânea do elemento volitivo (animus de fraudar) e do elemento intelectual (consciência da falsidade dos elementos utilizados para manter outrem em erro), ausente quaisquer deles, não se perfaz o tipo penal.
4. O elemento subjetivo do tipo restou satisfatoriamente demonstrado, eis que o acusado tinha plena consciência de que não fazia jus ao benefício e, ainda assim, optou por sacá-lo reiteradamente, por cerca de dez meses. Como bem observado pelo Juízo sentenciante (fl. 46) não há como se admitir qualquer alegação em sentido contrário ou mesmo qualquer alegação de erro de proibição, uma vez que o apelante é pessoa com boa instrução, cursando graduação, além de ter sido alertado por sua tia de que ele deveria informar o óbito de sua genitora ao INSS para cancelamento do benefício, o que não o fez.
5. DOSIMETRIA DA PENA. O delito capitulado no art. 171 do CPB tem pena abstrata fixada entre 1 (um) e 5 (cinco) anos de reclusão. Ao analisar as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CPB, o Magistrado a quo considerou negativas a culpabilidade, os motivos do crime e as circunstâncias do delito, pelo que fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.
6. Ocorre que os motivos do crime não poderiam ter sido utilizados pelo Magistrado a quo para majorar a pena, uma vez que o fato de ter "utilizado o dinheiro para custear despesas pessoais", ou mesmo do funeral, não são circunstâncias que Luiz Miguel Pires ao tipo penal, não sendo aptas a aumentar a pena-base, assim como a culpabilidade, uma vez que a justificativa apresentada relaciona-se com a determinação do dolo na conduta do apelante, mas não se apresenta como causa idônea a ensejar a majoração da pena. Isso posto, reduz-se a pena-base do apelante para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
7. Tendo em vista a incidência da atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, alínea "d", do CPB, como bem reconhecido pelo Juízo sentenciante, mantém-se a diminuição da pena em 04 (quatro) meses, resultando uma pena de 01 (um) ano de reclusão.
8. Na fase seguinte da dosimetria, deve incidir a causa de aumento prevista no parágrafo 3º do art. 171, em razão do crime cometido contra o INSS. Dessa forma, aumentando em 1/3 a referida pena, resulta uma pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
9. Em razão da continuidade delitiva (prática de 10 delitos de estelionato), mantém-se o aumento de pena determinado pelo Magistrado a quo em 1/2, previsto no art. 71 do CPB, resultando em uma pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão.
10. Considerando que a pena não ultrapassa o limite objetivo previsto no Código Penal e as demais circunstâncias autorizam a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, mantém-se a substituição da pena, por duas penas restritivas de direitos, nos termos esposados na sentença condenatória.
11. Em relação a pena de multa, tendo em vista a redução da pena privativa de liberdade, tem-se que esta também deve ser reduzida de 40 (quarenta) dias-multa para 24 (vinte e quatro) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo, por considerá-la mais proporcional ao delito cometido, e mais adequada às funções repressivas e preventiva da pena, além de melhor se adequar à condição econômica do agente.
12. Após o redimensionamento da pena, cumpre perquirir a possibilidade de ocorrência do fenômeno prescricional em sua modalidade retroativa. Nesse sentido, veja-se que, por se tratar de condenação em crime continuado, a prescrição no caso em concreto regula-se pela pena imposta, não se computando o acréscimo decorrente da continuação (Súmula 497 do STF).
13. Por conseguinte, no caso em tela, a pena a ser considerada para fins de prescrição é de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, que corresponde à pena aplicada ao apelante sem considerar o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, que no caso foi de 1/2 (um meio). Dessa forma, por força do art. 109, inciso V, do CPB, a prescrição no caso dos autos ocorre em 04 (quatro) anos.
14. Os fatos narrados na inicial, por sua vez, cessaram em junho/2008 (saque do último benefício), enquanto a denúncia somente foi recebida em março/2014 (fls. 08/10), de modo que, transcorrendo lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, há que se reconhecer, ex Fernando da Conceição, a ocorrência da prescrição em sua modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do apelante, com fulcro nos arts. 110, parágrafos 1º e 2º, c/c art. 109, inciso V, todos do Código Penal.
15. Quanto à pena de multa, também esta deve ser considerada prescrita, dada a ocorrência da prescrição da pena privativa da liberdade, conforme o disposto nos artigos 114, II e 118, ambos do Código Penal.
16. Frise-se, apenas, que o caso em apreço deve ser regido pelas disposições estabelecidas antes das alterações promovidas pela Lei Juan Barbosa, tendo em vista que os fatos delitivos ocorreram antes de 2010. Dessa forma, não há que se admitir a incidência da nova redação penal dada pela Lei. Davi Lucca Campos. Isso porque a nova lei, que entrou em vigor em 24/04/2010, ao modificar o sistema de contagem dos prazos prescricionais, extinguiu parte da prescrição retroativa, no caso, aquela referente ao prazo entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa.
17. A alteração fez surgir uma novatio legis in pejus, não podendo ser, portanto, retroativa, uma vez que a extinção de um dos lapsos temporais da prescrição retroativa revela natureza gravosa, prejudicial ao apelante, de modo que a nova lei somente se aplica aos fatos praticados após a sua publicação, ou seja, do dia 16/04/2010, em diante, o que não é o caso dos autos.
18. Dá-se parcial provimento à apelação da defesa, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade imposta ao apelante, e decreta-se, ex Joaquim Barros, a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, nos termos dos arts. 110, parágrafos 1º e 2º (redação anterior à Lei n.º João Felipe Rodrigues), c/c art. 109, inciso V, todos do Código Penal.
(PROCESSO: 13523049187234766410, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR DIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2015, PUBLICAÇÃO: 10/09/2015)