PROCESSO Nº: 9489069-13.0417.1.4.8792 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A ADVOGADO: João Miguel Pereira e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Melo - 2ª Turma EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A contra decisão que, em sede de Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, suscitado pela União Federal em sede de execução fiscal, em face da A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECCOES LTDA, DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A, MARCOS VINICIUS ARAÚJO - TECIDOS E CONFECCOES LTDA, BARBARA AMANDA NOVAES e CAIO RODRIGUES, com fundamento nos artigos 133 do CPC/2015; 50 do Código Civil; 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN, distribuído por dependência às execuções fiscais tombadas sob os nos: 5517709-42.7137.3.12.5703, 3368301-16.9090.23.3.7989, 3647760-71.4593.5.8.4055, 1820378-05.0700.2.10.4448 e 9715987-83.6401.19.12.5646, defiriu a tutela cautelar de urgência, antes da citação, nos estritos termos em que requerida pela Fazenda Nacional, para determinar a indisponibilidade de valores, bens e direitos indicados. 2. A decisão agravada fora proferida nos seguintes termos: PROCESSO Nº: 5349146-25.7339.3.2.6323 - INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA SUSCITANTE: FAZENDA NACIONAL SUSCITADO: LUIZ FERNANDO MOREIRA e outros (mrsc) DECISÃO Trata-se de procedimento cível de incidente de desconsideração de personalidade jurídica - IDPJ, ajuizado pela FAZENDA NACIONAL em face de A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECCOES LTDA, DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A, CAUÊ GONÇALVES - TECIDOS E CONFECCOES LTDA, BARBARA OLIVIA FOGAÇA e LUIZ HENRIQUE CARVALHO, com fundamento nos artigos 133 do CPC/2015; 50 do Código Civil; 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN, distribuído por dependência às execuções fiscais tombadas sob os nos: 9833459-11.0604.16.12.3192, 9485597-43.9644.25.3.7449, 4775563-64.9832.9.7.6984, 5831136-18.8494.13.5.8195 e 4090943-14.4072.21.12.1856. Pleiteia a Fazenda Nacional também o redirecionamento da execução fiscal tombada sob o nº 4931530-80.5611.10.7.7395 para os sócios BARBARA SARAH CARDOSO e LUIZ FELIPE NASCIMENTO, em razão da dissolução irregular da sociedade. Segundo alegou a Fazenda Nacional, o somatório dos créditos exequendos nas execuções fiscais que têm como devedora a empresa A NORDESTINA TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA. é de aproximadamente R$ 4.634.448,61. Já o montante do passivo de todo o grupo de empresas, as quais também se encontram dissolvidas, ultrapassa os R$ 2.294.709,00, conforme asseverado. Sustentou a Fazenda Nacional, em síntese, que as empresas devedoras foram dissolvidas irregularmente e, pela atuação de membros da mesma família (quais sejam: Caio Freitas (pai) Matheus Cunha (mãe), e dos filhos Bárbara Sarah Rezende, Matheus da Mota Filho, Benício Novaes e Benjamin da Rosa), estruturou-se planejamento fiscal ilícito, por meio de blindagem patrimonial familiar e societária, com o deslocamento da 1 of 13 06/08/21 09:36 1/13 responsabilidade tributária para uma determinada empresa previamente eleita. Invoca a similaridade de atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas apontadas, a coincidência de endereços eletrônicos, de número de telefone, de contador, de advogado, de sócios e o esvaziamento financeiro do patrimônio de algumas empresas, já dissolvidas, com dívidas fiscais cujo montante ultrapassa os R$ 2.165.529,00. Por outro lado, a empresa DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A (ARMAZÉNS NORDESTE) se mantém incólume, com movimentação financeira multimilionária. Salienta que foram criadas empresas com abuso de personalidade jurídica, caracterizada por desvio de finalidade e confusão patrimonial, com formação de grupo econômico de fato, a fim de praticar a evasão fiscal. Apresentou farta documentação, tais como contratos sociais, declarações de imposto de renda das empresas e dos sócios, extratos do CCS do Banco Central, relatórios de pesquisa e investigação fiscal, declarações feitas ao CAGED etc. Por fim, requereu a concessão de tutela cautelar de urgência, para obter o bloqueio de bens, direitos e ativos financeiros dos corresponsáveis apontados. É o relato do necessário. Fundamento e decido. De início, esclareço que, por se tratar de pleito em caráter de urgência, bem como ser crucial para o êxito das medidas postuladas o sigilo absoluto e temporário do feito, postergo eventual publicidade do feito para ulterior momento processual. De qualquer maneira, decreto o segredo de justiça nestes autos, pois a Fazenda Nacional apresentou grande quantidade de documentos fiscais de caráter sigiloso. Desse modo, no momento oportuno, deverá o feito continuar tramitando sob segredo de justiça, porém, poderá ser franqueado o acesso às partes. Por ora, deve-se analisar o pedido de tutela cautelar de urgência. A tutela de urgência, no novo regime do CPC, é cabível em qualquer tipo de procedimento cível, podendo ser cautelar ou antecipada, e será concedida "quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo" (art. 300 do CPC). Por sua vez, a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada por qualquer medida idônea apta a garantir a preservação do bem jurídico tutelado, enquanto durar o processo, em prol da eficácia futura deste (art. 301 do CPC). O primeiro requisito a ser analisado é a probabilidade do direito invocado ou a plausibilidade jurídica do pedido. 2 of 13 06/08/21 09:36 2/13 No caso vertente, considero que a Fazenda Nacional apresentou pedido de desconsideração da personalidade jurídica bastante consistente, delineado em 59 páginas em formato ".PDF", e referendado por imensa quantidade de documentos (mais de 4.500 páginas de documentos em formato ".PDF"). Adoto, assim, nessa análise superficial e não exauriente típica das medidas cautelares liminares, os fundamentos expostos na petição inicial do IDPJ, os quais torno efetivamente parte desta decisão, a fim de evitar redundância nos autos. Há, de fato, de acordo com os documentos apresentados pela Fazenda Nacional, forte probabilidade de reconhecimento do grupo econômico nesse IDPJ, com a consequente desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas indicadas na inicial (com base no art. 50 do Código Civil), bem como forte possibilidade de reconhecimento da responsabilidade tributária da sócia controladora das empresas (BARBARA MAITÊ MENDES), com base nas normas do art. 135, inciso III, e do art. 124, inciso I, ambos do CTN, pela prática de atos societários abusivos e ilegais, especialmente a dissolução irregular das devedoras originárias e pelo proveito obtido a partir dos seus atos (A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA.). A propósito, diz o art. 135 do CTN: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." (original sem destaque) Por seu turno, assim dispõe o art. 124, inciso I, do CTN: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...)" (original sem destaque) A responsabilização de terceiros por passivos fiscais, a par das regras pertinentes previstas no CTN, também pode ser fundamentada no art. 50 do Código Civil, alterado pela Lei nº 13.874/2019, no caso de abuso da personalidade jurídica. Confira-se o teor do art. 50 do Código Civil, na redação atual: "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da 3 of 13 06/08/21 09:36 3/13 pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)" (original sem destaque) Com efeito, de acordo com a interpretação conjugada das normas legais acima transcritas, a responsabilização de terceiros por créditos tributários pode ser baseada tanto nas regras do CTN como no disposto no art. 50 do Código Civil. Os elementos fáticos trazidos pela Fazenda Nacional apontam fortes indícios de abuso da personalidade jurídica pelo desvio de finalidade, considerada a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de fraudar credores, como bem delineado na nova redação do § 1º do art. 50 do Código Civil. Registre-se, a propósito, que o TRF da 5ª Região tem admitido a utilização do art. 50 do Código Civil para impor a solidariedade entre empresas do mesmo grupo econômico, quando há fortes indícios de que haja abuso da personalidade jurídica. Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RETIRADA FRAUDULENTA DOS SÓCIOS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. TERMO A QUO. 4 of 13 06/08/21 09:36 4/13 1. Agravo de Instrumento manejado em face da decisão que reconheceu a existência de grupo econômico e a solidariedade entre a empresa executada e as empresas, ora agravantes, e as pessoas físicas que as integram. 2. A existência de grupo econômico de fato - identidade de sócios e de endereço e objetos sociais assemelhados - resvala a responsabilidade tributária para todas as pessoas físicas e jurídicas que perpetraram atos fraudulentos com o fito exclusivo de escapar das obrigações tributárias. 3. Prova documental - alteração contratual - da qual se pode extrair que o sócio das empresas agravantes, Marajó Importação e Exportação Ltda e Cedro Empreendimentos Imobiliários Ltda, também integrava o quadro societário da empresa executada, o que prova o liame entre as pessoas jurídicas. 4. Também comprovada retirada fraudulenta do sócio, membro da família Pimentel, da empresa extinta de fato - executada originária - com a transferência de cotas a pessoas (laranjas) que não detinham condição financeira para tanto, tendo em vista o exame das declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) juntadas aos autos pela Fazenda Nacional. 5. Reconhecimento, pela Justiça do Trabalho, nos autos do Processo 650791-01.3311.21.10.2565, de que a empresa Marajó Importação e Exportação Ltda é a sucessora da empresa extinta de fato TODA CARNE (executada originária). 6. Fortes indícios de dissolução irregular das sociedades TODA CARNE, MARAJÓ e CEDRO, ora agravantes, que não apresentam declaração de rendimentos, respectivamente, desde os anos de 1995, 2004 e 2010, o que atrai a responsabilidade tributária dos sócios, pessoas físicas, que integravam as referidas empresas. 7. No que tange à prescrição, esta Corte Regional vem adotando o novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça com base no princípio da actio nata, isto é, o prazo prescricional deve ser contado não da citação da empresa, mas sim quando comprovada nos autos a dissolução irregular. Logo, no caso em apreço, não há que se falar em prescrição. 8. Determinada a penhora no rosto do processo de inventário de Nilson Albino Pimentel. Efetivada a constrição, os agravantes podem utilizar a via dos embargos de devedor para discutir, em cognição exauriente, a situação fático-jurídica apontada pela Fazenda Nacional nos autos da execução fiscal de origem. 9. Agravo de instrumento não provido." (original sem destaque) (PROCESSO: 01197587225019480317, AG238139/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS ALMEIDA, Luiz Otávio Silva, JULGAMENTO: 14/12/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 14/05/2014 - Página 130)(grifamos) "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. 5 of 13 06/08/21 09:36 5/13 1. O reconhecimento da existência de grupo econômico, configurado pela prática de fraudes, possibilita a inclusão de pessoas físicas e jurídicas no polo passivo de executivo fiscal. 2. Elementos constantes dos autos que permitem concluir que as agravantes integram grupo econômico especializado em promover blindagem patrimonial, dados esses caracterizados pela identidade de endereços; pela coincidência de composições societárias; pela utilização de telefones comuns; e pela confusão patrimonial. 3. Tema relativo à prescrição que não restou apreciado pelo magistrado na decisão combatida, de modo que há óbice à sua análise, sob pena de supressão de instância. Questão, ademais, já debatida nos autos do AGTR nº 92.211 - PE (Processo Originário nº 2386.12.01.575086-2), em que esta eg. Corte decidiu pela não consumação da prescrição do crédito tributário ora discutido. 4. Agravo de instrumento desprovido." (original sem destaque) (PROCESSO: 20296518278184583563, AG618524/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO BARROS DE FARIA, Luigi Rezende, JULGAMENTO: 28/09/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 28/05/2014 - Página 303) "TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO E SUCESSÃO EMPRESARIAL EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. LORENZO MORAES. EXCESSO NÃO COMPROVADO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. Legitimidade da Central Distribuidora de Produtos Ltda - CDP, para figurar no polo passivo de execução fiscal proposta contra aquela sociedade e as empresas São Mateus Frigorífico Industrial e João Vitor da Rocha do Brasil S/A. 2. Manutenção da autora citada como responsável tributária solidária em virtude da formação de grupo econômico de fato e sucessão empresarial em fraude ao Fisco, com a desconsideração da pessoa jurídica e redirecionamento da execução fiscal para os sócios. 3. A multa moratória é de 20% e não de 75% como alega a executada e a Taxa BRUNA DUARTE é utilizada na cobrança dos créditos tributários pagos em atraso. 4. A embargante não se desincumbiu do ônus de provar o excesso de execução no que diz respeito à base de cálculo da COFINS por inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, e 8º da Lei nº 9.718/98. 5. Inocorrência da prescrição. 6. Apelação não provida." (original sem destaque) 6 of 13 06/08/21 09:36 6/13 (PROCESSO: 32428568573533492319, AC516504/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL THALES LIMA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 25/06/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 02/03/2014 - Página 76) Note-se que os sócios responsáveis pelas empresas em tela, sabendo da situação precária delas, transferiram vários imóveis para uma empresa patrimonial familiar objetivando proteger os bens de futura execução. A Fazenda Nacional logrou êxito em demonstrar a similaridade de atividades empresariais desenvolvidas pelas pessoas jurídicas apontadas, a coincidência de endereços eletrônicos, de número de telefone, de contador, de advogado, de sócios e o esvaziamento financeiro do patrimônio de algumas empresas, já dissolvidas, ao passo que a empresa DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A (ARMAZÉNS NORDESTE) se mantém incólume, com movimentação financeira multimilionária. Esses fatos, em análise preliminar, são suficientes para demonstrar a confusão patrimonial e a existência de grupo econômico de fato, com comunhão de propósitos, qual seja, evitar o recolhimento de tributos ao Fisco. O perigo na demora é evidente, pois, sem a decretação da indisponibilidade de bens e direitos, eles poderão ser alienados para terceiros, frustrando os interesses legítimos da Fazenda Nacional. Redirecionamento da execução fiscal tombada sob o nº 4595015-86.5819.7.4.7016 para os sócios-administradores Noutra vertente, passo à análise do pleito de redirecionamento da execução fiscal tombada sob o nº 4980180-30.3374.12.1.2378 para os sócios-administradores, BÁRBARA GABRIELA MORAES e MARCELO CARDOSO, com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN, e no verbete nº 435 da Súmula da STJ. Argumenta a Fazenda Nacional que ocorreu a dissolução irregular da sociedade A Nordestina - Tecidos e Confecções Ltda., conforme comprovado nos autos da execução fiscal em tela. Inicialmente, cabe registrar que o CPC/2015 trouxe uma inovação procedimental para a "desconsideração da personalidade jurídica" das partes, conforme o art. 133 do novo diploma processual, que diz: "Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo." Todavia, tal norma processual não se aplica à execução fiscal, que é regulada por lei própria, a Lei n. 6.830/80 (LEF), que não prevê norma semelhante. Ao contrário, o art. 4º, V, da LEF prevê que a "execução pode ser promovida contra" o responsável legal por dívidas tributárias ou de outra natureza, donde se pode presumir que a execução pode ser redirecionada para o responsável independentemente do procedimento do art. 133 do CPC/2015. É que, no caso das dívidas tributárias, por exemplo, a responsabilidade pelo pagamento decorre não da "desconsideração da pessoa jurídica", mas antes da específica disciplina normativa da responsabilidade tributária, a qual pode ser atribuída a terceiro, vinculado ou 7 of 13 06/08/21 09:36 7/13 não ao fato gerador da obrigação tributária. O art. 128 do CTN, por sua vez, preceitua que: "Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.". Já o art. 135, inciso III, do CTN diz que: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." Em suma, no campo da execução de créditos públicos, especialmente os tributários, há normatização própria para a atribuição da responsabilidade patrimonial a terceiros, sem que isso possa ser considerado desconsideração da personalidade jurídica da empresa. O novo incidente do art. 133 do CPC/15 tem aplicação restrita na execução fiscal, apenas para os casos de formação de grupo econômico, com base no art. 50 do Código Civil, quando houver confusão patrimonial e abuso do direito de empresa. Com efeito, em encontro dos juízes federais das execuções fiscais do Brasil promovido pela Associação dos Juízes Federal - AJUFE, realizado em Brasília-DF entre 15 e 03/06/2016, a questão foi debatida e foi aprovado o seguinte enunciado: "Enunciado 2: O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 133 do NCPC, é aplicável aos casos em que há pedido de redirecionamento da execução fiscal da dívida ativa, com fundamento na configuração de grupo econômico, ou seja, nas hipóteses do art. 50 do CC." Assim, deve ser analisado o pedido da Fazenda Pública independentemente do procedimento do art. 133 do novel CPC. Eis um relato do meu pensamento. Não obstante a isso, penso que nada impede que, uma vez instaurado o IDPJ para aplicação do art. 50 do Código Civil, seja ele aproveitado inclusive para se promover o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-administradores. Sendo assim, no que tange ao pedido de redirecionamento da execução, os documentos apresentados pela credora (contratos sociais da empresa, especialmente, e extratos do banco de dados da Receita Federal - IDs 5027463.29212299, 1402762.08086889, 3259437.47948054, 8104204.20503025, 3834206.66765476, ambos de 08.07.7680) comprovam que as pessoas indicadas participavam da dissolução irregular da sociedade. 8 of 13 06/08/21 09:36 8/13 E, nessas circunstâncias, havendo dissolução irregular da sociedade - que se presume a partir da não localização da empresa na sede habitual e da ausência de declaração de atividade econômica desta - é possível o redirecionamento do feito para a figura do sócio gerente/administrador, conforme ampla jurisprudência dos tribunais superiores. Com efeito, assim nos ensinam os termos do verbete nº 435 da Súmula do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" Esclareça-se que a jurisprudência vem evoluindo no sentido de que o redirecionamento nos termos do art. 135, inciso III, do CTN é cabível para o sócio gerente/administrador presente à época da dissolução irregular da sociedade, porquanto esse fato é que constitui infração à lei, prescindindo analisar se o sócio também estava presente no momento do fato gerador da dívida. Ademais, na hipótese de o sócio ter ingressado no quadro societário após a ocorrência do fato gerador, é presumido o seu conhecimento de eventuais dívidas preexistentes da empresa. Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 557, CAPUT, DO CPC/73. QUESTÃO SUPERADA PELO PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. CONDIÇÃO: EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE, NO MOMENTO DA SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. EXERCÍCIO DO ENCARGO, QUANDO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO SONEGADO OU DO SEU VENCIMENTO. IRRELEVÂNCIA. NOVA ORIENTAÇÃO PROMANADA DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo Regimental interposto em 30/08/2015, contra decisão monocrática, publicada em 29/08/2015. II. No que tange à suposta ofensa ao art. 557 do CPC/73, na forma da jurisprudência desta Corte "o julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC, perpetrada na decisão monocrática" (STJ, REsp 2.285.523/SP, Rel. Ministro LUCCA NASCIMENTO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 27/01/2013). III. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ, até recentemente, orientava-se no sentido de que a autorização judicial do redirecionamento de Execução Fiscal, em face de sócio-gerente, estaria subordinada a dois requisitos cumulativos: a) que o referido sócio-gerente tivesse exercido o encargo, ao tempo em que se deu o inadimplemento do tributo; b) que o referido sócio-gerente tivesse permanecido no exercício do encargo, durante a dissolução irregular da sociedade. IV. Entretanto, a Segunda Turma do STJ veio a alterar, em parte, esse entendimento, de modo a condicionar a responsabilização pessoal de sócio-gerente a um único requisito, ou seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da sociedade, no momento da sua dissolução irregular. 9 of 13 06/08/21 09:36 9/13 V. Nos termos do mencionado precedente inovador, "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito" (original sem destaque) (STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 4197893, Rel. Ministra PIETRA MONTEIRO, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/10/2016.) Antes mesmo da realização dos atos processuais para a citação do sócio, entendo que o caso é de arresto cautelar de eventuais depósitos em dinheiro ou aplicações financeiras em contas bancárias, via sistema SISBAJUD, bem como de veículos, por meio do sistema RENAJUD. Não se desconhece que há entendimento - inclusive no TRF da 5ª Região - no sentido de que a penhora dita "prévia", antes da citação, não é possível, por afronta ao contraditório e à ampla defesa (AG932909/PE, Des. Fed. ALEXANDRE SOUZA, 3ª Turma, DJE 09/01/2015). Todavia, a situação no presente caso é diversa, pois já foi constatada existência de um ato ilícito por parte dos sócios-administradores, os corresponsáveis pela dívida fiscal na forma da legislação tributária, o qual é, exatamente, a dissolução irregular da empresa. Nesse caso, entendo caber o arresto cautelar via sistemas SISBAJUD/RENAJUD, com base no poder geral de cautela do juiz (mantido no CPC/2015, nos artigos 297 e 301), pois já houve uma lesão jurídica aos interesses da Fazenda Pública quando da dissolução irregular da empresa, de forma que tal medida processual não viola o exercício da ampla defesa e do contraditório, na medida em que é apenas uma reação à ilicitude do encerramento irregular da sociedade empresária. Já decidiu o STJ sobre a possibilidade de arresto cautelar na vigência do antigo CPC: "RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ARRESTO VIA BACENJUD. POSSIBILIDADE. .... 2. Consoante já decidiu a Quarta Turma, ao julgar o REsp 959.841/PR (Rel. Min. Davi Luiz Mendes de Ana Clara Peixoto, RT, vol. 760, p. 209), "as hipóteses contempladas no art. 813 CPC não são exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a concessão do arresto, o risco de dano e o perigo da demora". Também a Maria Vitória Cardoso, por ocasião do julgamento do REsp 340.668/SP (Rel. Min. André Cunha, DJ 1º.7.6955, p. 548), deixou consignado que "as hipóteses enumeradas no art. 813 do CPC são meramente exemplificativas, de forma que é possível ao juiz deferir cautelar de arresto fora dos casos enumerados". Posteriormente, a Terceira 10 of 13 06/08/21 09:36 10/13 Turma reafirmou que "o art. 813 do CPC deve ser interpretado sob enfoque ampliativo, sistemático e lógico, de sorte a contemplar outras hipóteses que não somente as expressamente previstas no dispositivo legal" (REsp 365.565/GO, Rel. Min. Miguel Silveira, DJ 16.3.3790, p. 249). 3. No caso concreto, consta do acórdão recorrido que não é permitido ao julgador, utilizando-se do poder geral de cautela, deferir a medida de arresto fora das hipóteses expressas no art. 813 do Código de Processo Civil, cujo rol, aliás, o Tribunal de origem considerou taxativo. Ocorre que, em assim decidindo, a Turma Regional acabou por contrariar o dispositivo legal em questão, além do que divergiu da jurisprudência dominante desta Corte, como demonstram os precedentes supracitados. 4. O sistema Bacenjud pode ser utilizado para efetivar não apenas a penhora on line, como também o arresto on line. Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode utilizar-se do Bacenjud para realizar o arresto provisório previsto no art. 653 do Código de Processo Civil, bloqueando contas do devedor não encontrado. Em outras palavras, é admissível a medida cautelar para bloqueio de dinheiro via Bacenjud nos próprios autos da execução. Nesse sentido é a orientação firmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 8.821.641/PA, submetido ao regime de que trata o art. 543-C do Código de Processo Civil, em que ficou restabelecida a decisão do Juízo Singular, que, em 09.06.0888, determinara, com base no poder geral de cautela, o "arresto prévio" (mediante bloqueio eletrônico pelo sistema Bacenjud) dos valores existentes em contas bancárias da empresa executada e dos co-responsáveis (Rel. Min. Antônio Monteiro, DJe 24.8.7161). 5. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 5909981/RS, Rel. Ministro HENRIQUE CARVALHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/07/2011, DJe 10/04/2011) Enfim, o arresto cautelar via sistemas SISBAJUD/RENAJUD - antes da citação do corresponsável - é uma medida processual razoável para equilibrar os efeitos do ato ilícito de dissolução irregular da sociedade empresária, pois há o efetivo risco de que o devedor, que já agiu irregularmente antes fechando a empresa sem a devida formalização, tente novamente furtar-se à execução, transferindo os valores depositados em sua conta bancária para contas de terceiros, ou alienando eventual veículo existente. Repita-se que o caso não é de penhora prévia antes da citação, mas de medida cautelar especial e necessária para evitar nova tentativa de evasão fiscal e/ou tributária. De todo modo, caso o arresto seja efetivo, fica desde já expressamente garantido ao devedor corresponsável a possibilidade de eventual substituição do arresto pela penhora de bens valiosos e de fácil alienação (art. 9º, incisos I a IV, da LEF), que possam garantir a dívida para fins de apresentação dos embargos à execução, tudo também em nome do princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015). Ante o exposto, deverá ser acolhido o pleito de redirecionamento da execução fiscal para os sócios-administradores em tela, porquanto nessa análise preliminar o período de gestão na empresa coincidia com o período da dissolução irregular, de forma que eles, na prática, geraram o ato ilícito ao deixar a empresa em péssimas condições materiais. 11 of 13 06/08/21 09:36 11/13 Dispositivo Ante o exposto, com fundamento nos artigos 300 e 301 do CPC/2015, defiro a tutela cautelar de urgência, nos estritos termos em que requerida pela Fazenda Nacional, para determinar a indisponibilidade de valores, bens e direitos indicados pela Fazenda Nacional, descritos no item 4 das pp. 57/58 do ID 0837845.02710360, de 16.11.3334 (petição inicial). Adote a Secretaria todas as providências necessárias no sentido de dar cumprimento às determinações acima, nos estritos termos em que requerido, devendo ser utilizadas, preferencialmente, as ferramentas eletrônicas disponíveis. A cautelar poderá ser ampliada ou diminuída, conforme o caso, se for mais gravosa do que o necessário ou insuficiente. Também fica garantido o direito dos requeridos de ofertarem outras garantias idôneas para o crédito tributário, em substituição de eventual indisponibilidade que venha a ser concretizada. Qualquer oferta de bens à penhora que vier a ser formulada deverá ser feita nos autos das execuções fiscais acima relacionadas. Após o esgotamento das medidas cautelares ora concedidas: Fica determinado, ainda, o processamento do IDPJ, com a citação, por mandado, dos requeridos (A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECCOES LTDA - CNPJ/MF 45.562.817/0772-13; DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A - CNPJ/MF 96.628.181/1773-18, ISAAC DUARTE - TECIDOS E CONFECCOES LTDA - CNPJ/MF 19.492.966/9075-80, BARBARA MANUELA DA CONCEIÇÃO - CPF/MF 505.865.457-97; e MATHEUS TEIXEIRA - CPF/MF 582.402.265-70), conforme especificado nos itens de 5 a 9 das pp. 58/59 do ID 4316191.60864844, de 22.06.0260 (petição inicial), para apresentação de resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Por cautela, o nome dos requeridos constará do polo passivo das execuções fiscais, para eventual ciência de terceiros em nome da segurança jurídica, no caso de tentativa de alienação de bens. Traslade-se esta para os autos das execuções fiscais elencadas no início desta peça, as quais também tramitarão em segredo de justiça, por ora. Defiro o pleito de redirecionamento da execução fiscal tombada sob o nº 6991093-78.9064.10.7.0959 para os sócios-administradores, BÁRBARA MARCELA DAS NEVES (CPF/MF nº 331.591.258-57) e PIETRO BARBOSA (CPF/MF nº 305.582.947-43). Incluam-se os nomes dos corresponsáveis pela dívida no polo passivo da referida execução fiscal. Proceda-se imediatamente ao arresto cautelar de valores depositados em contas bancárias, bem como de veículos, via sistemas SISBAJUD e RENAJUD (artigos 297 e 301 do CPC/2015 c/c 185-A do CTN), nos autos da referida execução. Traslade-se esta decisão para os autos da execução fiscal correlata. Por ora, intime-se apenas a Fazenda Nacional. Cumpra-se. 3. A agravante alega que se a Fazenda Nacional pretende a extensão dos efeitos das obrigações eventualmente não cumpridas pela pessoa jurídica A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECÇÕES à pessoa jurídica agravante DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÀO E EXPORTAÇÃO S/A, deveria ter demonstrado o benefício, seja ele direto ou indireto, da agravante (DISTRIBUIDORA RECIFE) em relação aos atos praticados pela primeira (A NORDESTINA), o que não o fez, motivo que enseja a improcedência do incidente proposto. 4. Sustenta que a agravante DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A, aberta em 1981, sempre teve como seu objeto social a VENDA DE TECIDOS NO ATACADO. Por sua vez, a Sra. BÁRBARA MARIA JULIA DA MATA nasceu no mesmo ano, 1981, 02 meses antes da abertura da mencionada pessoa jurídica. Ademais, a NORDESTINA foi criada apenas em 2009 e, diferente da DISTRIBUIDORA RECIFE, sempre atuou na comercialização dos chamados "artigos de cama, mesa e banho" no VAREJO, ou seja, de maneira absolutamente distinta à agravante DISTRIBUIDORA RECIFE, que como dito acima, atuava unicamente na venda NO ATACADO de TECIDOS. Ou seja, são pessoas jurídicas que atuam em segmentos absolutamente distintos. 5. Aduz que a Sra. BÁRBARA SARAH FREITAS renunciou, na qualidade de acionista, ao cargo de direção da sociedade anônima agravante DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A. Por sua vez, em relação à afirmativa de que a Sra. BÁRBARA continuaria a exercer atos de gestão da Sociedade Anônima agravante, apesar do acesso irrestrito a dados sensíveis pela proponente do incidente, não se comprovaram nos autos, afastando-se a Fazenda Nacional agravada do ônus da prova que recaiu sobre si, apesar de tantas informações e dados consultados. 6. Pondera que o acionista de qualquer sociedade anônima pode ser remunerado pela sua participação acionária, ainda que não exerça a administração da Sociedade em questão. Por outra, o fato de empresas compartilharem contadores ou até mesmo advogados não importa na formação de um grupo econômico fraudulento, menos ainda na caracterização de confusão patrimonial. 7. Destaca, ainda, a agravante: De outro lado, o § 4º do mesmo artigo 50/Código Civil, nos diz que a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Vale dizer que o grupo econômico A NORDESTINA encontra-se devidamente admitido na petição inicial da ação de recuperação judicial a seguir mencionada. Ou seja, não há qualquer conluio de empresas como sugerido pela Fazenda Nacional, mas nada além de pessoas jurídicas que atravessam dificuldades financeiras e por essa razão encontram-se em recuperação judicial, tanto o grupo A NORDESTINA (compostas pelas empresas abaixo), como também a DISTRIBUIDORA RECIFE, ora agravante. ......................................................... Logo, ainda que fosse caracterizado um grupo econômico entre diferentes pessoas jurídicas, não é sua mera existência que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, como se pretende no incidente instaurado. Além disso, não é o mero inadimplemento de determinada obrigação tributária que leva à responsabilização extensiva, seja de administrador, seja de sócio, seja de acionista, seja de pessoa jurídica, sobretudo se não há a comprovação inequívoca de favorecimento direto ou indireto em relação à obrigação descumprida. É o que nos ensina a Súmula 430 do STJ. (O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.) ....................................................................... Oportuno grifar, Nobre Julgador, que as empresas que de fato compõem o grupo econômico "A NORDESTINA", que são; NORDESTINA COSTA DOURADA LTDA, NATAL COMÉRCIO DE TECIDOS, CAMA, MESA, BANHO E CONFECÇÕES LTDA, A NORDESTINA -TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA. e GUILHERME MONTEIRO -TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA, encontram-se em recuperação judicial, conforme se observa dos autos do processo judicial 3922049-91.1766.21.8.7148, em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca do Cabo de Santo Agostinho. Conforme despacho trazido aos autos, a recuperação judicial foi iniciada no ano de 2011 e concedida em 03 de setembro de 2014 pelo MM Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca do Cabo de Santo Agostinho. Durante todo esse período, vale dizer, Vossa Excelência, as empresas que integram o mencionado grupo econômico A NORDESTINA, conforme empresas acima listadas, encontram-se fiscalizadas pelo Ministério Público e geridas pelo Administrador Judicial nomeado, que tem peticionado mensalmente nos mencionados autos de recuperação o RMA - Relatório Mensal de Atividades, e demonstram que não há qualquer das hipóteses previstas para fins de desconsideração da personalidade jurídica de qualquer das empresas constantes do grupo econômico recuperando A NORDESTINA. Nada se fala em abuso de personalidade, nada se fala em confusão patrimonial, nada se fala em desvio de finalidade. Por sua vez, a pessoa jurídica agravante DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A também se encontra em recuperação judicial, 7056291- 62.0518.30.4.1064, perante a Segunda Vara Cível da Comarca de Jaboatão Guararapes. Vê-se, portanto, Nobre Julgador, a absoluta autonomia jurídica das mencionadas empresas, que tem atuações próprias, atividades próprias, sedes próprias, sócios próprios, ou seja, absolutamente independentes. Não há, portanto, dissolução irregular de empresa alguma, Vossas Excelências, sobretudo por que ambas encontram-se em recuperação judicial. ..................................................................... Por mero amor ao debate, Vossa Excelência, cabe rechaçar de plano a insinuação da agravada do incidente, de que o acervo patrimonial acumulado pela agravante DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A teria sido constituído a partir do eventual inadimplemento de obrigações tributárias por parte da A NORDESTINA. A condução desse raciocínio esbarra na linha do tempo que reproduz a ordem cronológica dos fatos, pulverizando qualquer possibilidade de aceitação dessa tese. Vejamos, a MATRIZ da A NORDESTINA, CNPJ 27.578.379/2262-59, teve sua abertura em 28/08/2009 ...................................................................... Como dito alhures, sua recuperação judicial foi iniciada no ano de 2011 e concedida em 06 de janeiro de 2014 pelo MM Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca do Cabo de Santo Agostinho, e que tramita sob a numeração 3113275-90.0936.4.3.9698. Já a execução fiscal 7246790-00.8229.21.3.5793, a que este incidente de desconsideração se vincula, Vossa Excelência, ocorreram entre 2013 e 2014, e foram inteiramente praticados pela A NORDESTINA: ....................................................................... Por sua vez, o inteiro conjunto de patrimônio de propriedade da agravante DISTRIBUIDORA RECIFE foi constituído em data anterior aos eventuais inadimplementos da pessoa jurídica A NORDESTINA. Não pode, portanto, prosperar a frágil tese de que a DISTRIBUIDORA RECIFE seria uma empresa cofre, pois teve sua data de início de atividades muito antes da constituição de qualquer outra pessoa jurídica mencionada in casu, bem como teve seu acervo patrimonial criado há muitos e muitos anos atrás, em total independência às demais pessoas jurídicas narradas nos presentes autos .................................................................... Vê-se, portanto, que o acervo patrimonial construído pela agravante DISTRIBUIDORA RECIFE deu-se entre 1992 e 2009, ou seja, antes dos FATOS GERADORES praticados pela A NORDESTINA, que tiveram suas obrigações tributárias vinculadas supostamente não pagas e deram origem à execução fiscal a qual esse incidente se vincula. Esse raciocínio, inclusive, foi reproduzido equivocadamente na decisão agravada, em que se pese ele esbarrar na impossibilidade por conta da linha do tempo aqui confeccionada: ................................................................... Além disso, apesar de uma quantidade enorme de documentos acostados aos autos, que a bem da verdade, fazem uma devassa na vida fiscal das empresas, a Fazenda Nacional agravada não foi capaz de comprovar nenhuma transferência injustificada de recursos entre as empresas, ou mesmo o cumprimento de obrigações tributárias, financeiras e/ou de qualquer outra espécie de uma das empresas em relação à outra que pudesse ensejar a caraterização de confusão patrimonial. ................................................................. Além de todo o exposto, ainda analisando-se a alegada confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas "A NORDESTINA" e a agravada "DISTRIBUIDORA RECIFE", tem-se que a A NORDESTINA estava sediada na Rua do Livramento, 80, bairro de Santo Antônio, nesta cidade do Recife, CEP 31052-908, conforme trazido aos autos pela própria Fazenda Nacional: ................................................................ Por sua vez, A DISTRIBUIDORA RECIFE, Vossa Excelência, encontra-se sediada na Rua Pastos Bons, 650, Prazeres, CEP 53.971-933, Jaboatão dos Guararapes, Pernambuco. Não se trata de uma empresa de fachada, ou uma empresa patrimonial, ou cofre, como sugere a Fazenda Nacional, mas efetivamente, uma empresa operacional, com atividade empresarial intensa. A foto trazida aos autos pela Fazenda Nacional ardilosamente retrata a rua dos fundos do galpão da empresa, e não sua fachada: ............................................................ Portanto, além de toda a argumentação meritória no que tange ao incidente em si, vê-se que a medida cautelar ora deferida deve ser revista, pois demonstra-se uma medida absolutamente ilegal, que afronta o contraditório e a ampla defesa, desrespeita por absoluto o juízo universal das recuperações judiciais das duas pessoas jurídicas e principalmente, simplesmente não se pauta em seus próprios fundamentos, ante a ausência de comprovação da necessidade da adoção das medidas cautelares deferidas pelo Juízo a quo. Isto é, por que não há nos autos qualquer prova, ainda que indiciária, sobre qualquer perito de dano, perigo de demora ou qualquer risco ao resultado útil da execução, sobretudo no que tange à risco de frustração da execução. .......................................................... 4. DO PEDIDO. Ante todo exposto, assim requer a agravante: a) Seja recebido o presente recurso de agravo de instrumento por essa Egrégia Corte; b) Ato contínuo, e inaudita altera pars, pugna pela atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso, e com efeito, seja suspenso todos os efeitos da decisão agravada, revogando-se toda e qualquer ordem de indisponibilidade cautelar sobre o patrimônio da agravante, tendo em vista a flagrante ilegalidade da medida, que se deu antes da citação da agravante, em absoluto desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, além da ausência de comprovação da necessidade de tal medida extrema, mantendo-se a ordem suspensiva até julgamento final do presente recurso; c) Após, pugna pela fixação de prazo à agravada para, querendo, contrarrazoar o recurso; d) Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, de modo que seja revogada a decisão agravada, afastando-se a medida cautelar deferida, liberando-se todo e qualquer constrangimento ao patrimônio da agravante, incluindo bens, direitos e valores eventualmente constritos e atacados por qualquer medida de indisponibilidade acautelatória, frente todos os argumentos aqui já expostos, destacando-se a flagrante ilegalidade da medida, que se deu antes da citação da agravante, em absoluto desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, além da ausência de comprovação da necessidade de tal medida extrema, bem como demais argumentos de mérito detalhadamente expostos ao longo do presente agravo de instrumento; 8. A jurisprudência do STJ tem entendido que: "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, c/c o art. 30 da Lei n. 8.212/1991, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (1ª T., AgRg no AREsp 25.602/PE, rel. Min. GurgeldeFaria, julgado em 23/06/16, DJ 18/08/16). 9. Dispõe o art. 124 do CTN que "são solidariamente obrigadas as pessoas que I- tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; e II- as pessoas expressamente designadas por lei". O dispositivo legal apresenta duas situações em que ocorre a solidariedade. O primeiro caso de solidariedade, em que há interesse comum, denomina-se solidariedade de fato ou natural. O segundo caso, em que as pessoas se tornam solidariamente obrigadas por meio de previsão legal, denomina-se solidariedade de direito ou legal. 10. Em recente julgado, o STJ, no Resp. 5.247.215/PR, de relatoria do Min. Eduardo Farias de Faria, em 1º.88.5556, chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (CTN, art. 124, par. único). Isso significa que o fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. Quando do lançamento, o fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. 11. Concluiu-se, portanto, naquele julgamento do Resp 5.803.731/PR, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 12. O art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991 ("as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei") não permite o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que não tenha participado da situação de ocorrência do fato gerador, ainda que integrante do grupo econômico. 13. Acerca da desconsideração da personalidade jurídica, o Código Civil de 2002, em seu art. 50, prevê que, apenas excepcionalmente, quando configurado o abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, os bens dos sócios respondem pelas dívidas da pessoa jurídica, conforme abaixo transcrito: "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica" 14. A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria de maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). Precedente: STJ, AgRg no AREsp 214650 / SP, Ministro THOMAS BARBOSA, DJe 23.12.1792. 15. Acontece que, o CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deram início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". 16. É fato que a execução fiscal é procedimento especial para a cobrança do crédito da Fazenda Pública e está regulada pela Lei 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais (LEF), mas, apesar da especialidade procedimental, é possível inserir a execução fiscal como subespécie de execução singular forçada por quantia certa, com base em título executivo extrajudicial, possuindo, portanto, as mesmas bases estruturais traçadas pelo Código de Processo Civil. 17. A instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos previstos pelo art. 50 do CC/2002. O novo incidente do art. 133, do Código de Processo Civil de 2015, tem aplicação restrita na execução fiscal, apenas para os casos de formação de grupo econômico, com base no art. 50, do Código Civil, quando houver confusão patrimonial e abuso do direito de empresa. Também prevê o §2º do art. 134 do CPC, que se dispensa a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. 18. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV. 19. Assim, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento evita algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos. 20. No caso de que se cuida, a pretensão veiculada no incidente de desconsideração da personalidade jurídica padece de graves fragilidades, porquanto a própria executada originária, A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECCOES LTDA, não teria sido extinta irregulamente, afinal está em fase de recuperação judicial, e a DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A que, por seu turno, também está em recuperação judicial, não ostenta a condição de sócia daquela, tampouco de executada. 21. Mais que isso, o referido incidente tem lugar quando pessoas físicas constituem pessoas jurídicas, de responsabilidade limitada, tais como LTDA e SA, com o propósito de causar danos a terceiros, não podendo ter os seus patrimônios particulares atingidos. É para chegar ao patrimônio dos sócios que o incidente deve ser usado. Com ele, é possível apanhar o sócio, desconsiderando-se a proteção que a personalidade jurídica da empresa oferecia. Portanto, o IDPJ não pode ser utilizado para a responsabilização de outras pessoas jurídicas, salvo aquelas eventualmente integrantes do quadro societário da empresa abusivamente constituída, o que não é o caso. 22. Infelizmente, os credores, cansados de pretender acionar diretamente outras empresas pretensamente integrantes de grupos de fato, agora têm se servido do IDPJ como se essa medida de natureza puramente processual implicasse o surgimento da responsabilização de terceiros que não a tinham. 23. Note-se que a liminar atacada deferiu, ante a mera instauração do incidente, o imediato bloqueio de bens de pessoa jurídica diversa da executada. Nem com o julgamento do incidente esse efeito será possível. Menos ainda em decisão liminar, dita acautelatória. No caso, o perigo da demora é inverso, não sendo razoável antecipar bloqueios e penhoras de bens de pessoas que não estão no polo passivo da execução. 24. Dessa forma, e tendo em vista a impertinência do incidente para, no caso, se perseguir o patrimônio, não de sócio pessoa física da executada (o agravo versa a constrição de bens de pessoa jurídica - DISTRIBUIDORA RECIFE IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A, que não era sócia da executada - A NORDESTINA - TECIDOS E CONFECCOES LTDA), mas sim de sociedade empresária diversa, bem assim à míngua de comprovação do interesse comum no fato gerador da ora agravante, conforme se tem exigido por este Regional em casos semelhantes que tratam de grupo econômico , é medida de rigor suspender os efeitos da decisão agravada no que concedeu o arresto cautelar em desfavor da recorrente. Precedentes. 25. Agravo de instrumento provido, para deferir a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pretendida pela agravante. MN
(PROCESSO: 94910556351574012106, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2022)