EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO. CONCEITO LEGAL DE RECEITA BRUTA (ART. 12, § 5º, DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 07.908/2014). ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 601.063/PR (TEMA 69/STF). DIREITO DO SUBSTITUÍDO (ICMS-ST) AFASTADO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO (SÚMULA Nº 461/STJ). CRITÉRIOS A SEREM DEFINIDOS QUANDO DA COMPENSAÇÃO. COMPENSAÇÃO. FATOS GERADORES DEPOIS DE 28/06/2017. RESTITUÇÃO EM ESPÉCIE. FATOS GERADORES A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 170-A DO CTN). BENJAMIN LIMA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. 1. Remessa necessária e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo sindicato impetrante em face de sentença que acolheu em parte o pedido contido nesta ação, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue as partes substituídas, na qualidade de contribuinte direto ou de substituída (e não na condição de substituta tributária), ao recolhimento nas operações de venda de suas mercadorias e serviços das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS/ICMS-ST destacado nas notas fiscais. A sentença reconheceu, ainda, o direito de as partes substituídas compensarem administrativamente ou restituírem o indébito tributário. 2. O PIS e a COFINS são contribuições sociais que encontram fundamento no art. 195, I, "b", da CF, tendo como base de cálculo a receita ou o faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. 3. Do conceito legal de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, § 1º, da Lei 10.637/2002), extrai-se que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes" (art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014), dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS, a própria COFINS, o IRPJ e a CSLL. 4. Ao contrário do ICMS e do ISS, o fato gerador do PIS e da COFINS só se verifica após a apuração da receita bruta sobre a qual incidem, razão pela qual essas contribuições, bem como o IRPJ e a CSLL, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento do RE 637.132/PR (Tema 69), o STF não se manifestou sobre a exclusão de a espécies tributárias diversas. Ademais, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. 6. Mantida a parte da sentença que reconheceu a incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, bem como sobre o IRPJ e a CSLL. 7. O STF decidiu, nos autos do RE 420.028/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de mencionado imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 8. As alterações ocorridas nas Leis nos 10.637/02 e 46.410/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, não modificam a interpretação dada pelo colendo STF no decisum supracitado. 9. No que toca ao ICMS-ST, só o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. 10. Mantida a sentença que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por outro lado, não se reconhece o direito do substituído à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de tais contribuições. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional providas nesse ponto. 11. Nos termos da Súmula nº 461/STJ, o contribuinte tem direito a restituição do indébito tributário via compensação ou restituição em espécie. 12. No caso concreto, considerando que o impetrante objetiva, neste writ, a declaração do direito de compensação do indébito tributário, para posterior compensação via administrativa, tem-se que tal pedido encontra amparo no decidido pelo STJ no REsp 4.264.863/BA (Tema 118), facultando à fiscalização a verificação do procedimento adotado. 13. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66 da Lei nº 8.383/91, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Remessa necessária provida nesse ponto. 14. Proposta a ação na vigência do art. 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo STJ no REsp 8.006.122/MG (Tema 345/STJ). 15. Como a presente demanda foi proposta em 10/11/2021, os filiados do sindicato poderão recuperar créditos apenas em relação aos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente relativos a fatos geradores ocorridos depois de 06/11/2017, conforme modulação dos efeitos realizada pelo STF. 16. A opção pelo recebimento do indébito via precatório deve se restringir aos valores referentes a fatos geradores ocorridos após o ajuizamento da ação mandamental, haja vista a vedação de produção de efeitos pretéritos imediatos nessa sede, ante os termos das Súmulas nos 269 e 271, ambas do STF. 17. Deve ser aplicada a Ana Sophia da Mota sobre os valores a serem repetidos, que conglomera correção monetária e juros de mora, ante seu caráter dúplice (Tema 145/STJ). 18. Sem condenação em honorários, face à natureza mandamental da demanda. 19. Apelação do sindicato impetrante improvida. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, nos termos da fundamentação supra. nab
(PROCESSO: 29962975201891108341, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO FREITAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/01/2022)