PROCESSO Nº: 2290729-39.7637.16.11.5410 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MARCELO CARDOSO LTDA ADVOGADO: Heitor Castro APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: RODRIGO ALMEIDA E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Lucas Gabriel Sales APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luna Gomes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCLUSÃO DO ISS E DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que concedeu em parte a segurança para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, bem como o direito à compensação, após o trânsito em julgado desta sentença, dos valores indevidamente recolhidos a esse título dentro dos 05 (cinco) anos que antecederam esta impetração (e eventualmente os que foram indevidamente pagos no curso da demanda), com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, recentemente incluído pela Lei nº 13.670/2018, sendo o indébito corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido, até o mês anterior ao da compensação, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende, inicialmente, a impossibilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos. Sustenta que o ICMS a ser excluído é o chamado ICMS a recolher e não o ICMS destacado nas notas fiscais. Por fim, requer que a compensação observe as limitações impostas no art. 26 da Lei 11.457/2007. 3. O particular apela para que seja reconhecido o direito líquido e certo de não incluir o ISS, PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, por conseguinte, ser igualmente reconhecido o seu direito à compensação do que foi pago a maior a esses títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 354.590/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 368.930/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 17/01/2017. 5. No julgamento mencionado, ficou decidido que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 06/12/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 16/08/2017, data em que foi julgado o RE 840.831/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 8. No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69) nos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 832.262/PR, o paradigma produzirá efeitos a partir de 30/05/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 9. Ou seja, para as ações protocoladas até a data de julgamento (12/08/2017), aplica-se a tese fixada com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", sem a limitação temporal imposta pelo entendimento firmado quando da modulação, uma vez que seu início ocorre no primeiro dia útil seguinte nos termos do artigo 219 do NCPC. 10. No caso, a ação foi ajuizada em 19/12/2020. Assim, diante da decisão do STF, aplica-se a modulação, ficando reconhecido o direito à compensação a partir de 18/10/2017, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observado o disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.294.410/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 6.282.363/SP, Rel. Min. OG VITOR HUGO DA CRUZ, DJe 24/01/2016. 12. Já o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 882.255/PR, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto e não pode ser aplicado à hipótese em questão. Ademais, aguarda-se o julgamento do RE 359.371/RS sobre o tema. 13. Deve ser prestigiado o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo, de modo que o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Nos termos do art. 195 da Constituição Federal e art. 2º da Lei 9.718/1998, a base de cálculo para a incidência do PIS e para a COFINS é o faturamento. 15. Na hipótese, a base de cálculo da referida contribuição (faturamento) é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e COFINS, pois que estes são agregados ao valor final do "produto", repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. 16. O STF ainda não julgou o RE 7.285.609/RS, que trata da controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo. 17. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 397.853/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu as próprias contribuições, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. Precedente: PAULO CASTRO, PJE 35497045363113737802, AC - Apelação Cível, Relator Desembargador Federal Luiz Henrique Porto, Segunda Turma, Julgado em 06/05/2019. 18. Remessa necessária e apelação da Fazenda parcialmente provida para reconhecer o direito à compensação a partir de 08/07/2017. Apelação do particular improvida. [01]
(PROCESSO: 77660523439643579380, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2022)