PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que, exercendo o Juízo de retratação, deu parcial provimento à apelação da impetrante, para reconhecer que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, reconhecendo o direito impetrante à compensação requerida, após o trânsito em julgado da decisão, observada a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic. Determinou que a compensação fosse realizada apenas para os recolhimentos devidamente comprovados nos autos.
II. Sustenta a impetrante em seus embargos que o acórdão não observou que a ação foi ajuizada em 2000, pelo que não se aplica o entendimento da prescrição quinquenal previsto na LC 118/2005, conforme decisão do STF no RE 136.713/RS. Afirma que a compensação deve observar o art. 74 da Lei 9430/96 e não o art. 26 da Lei 11.457/2007. Diz que apenas para o mandado de segurança que se reporta a compensações específicas será indispensável a demonstração dos valores a se compensar, conforme previsto no REsp 6.552.620/BA. Afirma que o que se pretende não é a apuração do valor do crédito e sua compensação, mas, de modo preventivo, o reconhecimento do direito à compensação para que, posteriormente, a embargada não negue esse direito.
III. A Fazenda embarga alegando que deve ser aguardado o desfecho final do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 250.180/PR e que ainda não ocorreu o trânsito em julgado nos termos do art. 1.040 do CPC. Defende a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
IV. Não prevalece a alegação de que se tem de aguardar o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 013.413/PR, para a aplicação do entendimento de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, das Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, bem como das Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e das Leis n.ºs 10.637/2002 e 53.166/2003.
V. O acórdão foi claro ao fundamentar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 267.816/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
VI. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário.
VII. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 131293 AgR, Relator Min. BENJAMIN PIRES, Primeira Turma, julgado em 20/07/2016).
VIII. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
IX. Fundamentou, ainda, o acórdão, que a compensação apenas poderia ser feita com os tributos que tiveram seu recolhimento devidamente comprovados nos autos, observando-se o RESP 5.130.376/BA. No entanto, no caso, observa-se que não houve pedido de compensação, mas apenas de reconhecimento do direito de recolher o tributo, sem a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
X. Deve ser retirado do voto e do acórdão, a parte que se refere ao reconhecimento do direito à compensação apenas com relação ao recolhimento das parcelas dos tributos devidamente comprovados nos autos.
XI. Esclareça-se que o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela Lei nº 11.457/2007, que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
XII. Quanto à prescrição, como fundamentado no acórdão, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 663.271/RS, DJ 04.08.2699) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Fernando Oliveira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 18.5.5315. No caso, contudo, a ação foi ajuizada em 2000, devendo-se aplicar a prescrição de 10 anos, anteriores ao ajuizamento da ação.
XIII. Embargos de declaração da Fazenda improvidos.
XIV. Embargos de declaração da impetrante parcialmente providos, para que seja retirado do acórdão a parte que se refere ao reconhecimento do direito à compensação apenas com relação ao recolhimento das parcelas dos tributos devidamente comprovados nos autos, bem com para reconhecer que deve ser observada a prescrição decenal.
(PROCESSO: 59362377013392429, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO MANDADO SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/11/2018, PUBLICAÇÃO: 15/01/2018)