CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE CRISTINÁPOLIS/SE. RECURSOS FEDERAIS. LICITAÇÕES NA MODALIDADE CONVITE. OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO DE RUAS E DE CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. OBRAS EXECUTADAS. PREÇOS DAS PROPOSTAS SIMILARES. MEROS INDÍCIOS. SEDE FÍSICA DOS LICITANTES. SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS RÉUS.
- Cuida-se de apelações interpostas por ANA SOPHIA DAS NEVES, por CRISTINAPOLITANA DE SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA - EMPEC, por AGATHA SILVA - ME, pela CONSTRUTORA SABRINA FOGAÇA e por STM SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM E MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA LTDA contra sentença que os condenara, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ao ressarcimento ao erário, em valor a ser liquidado em liquidação de sentença, e às sanções, em relação unicamente ao primeiro, de suspensão dos direitos políticos por 28 (vinte e oito) anos, de multa civil, para todos, no montante correspondente a 1,5 (um vírgula cinco) vezes o dano constatado em cada convite, e, em desfavor das empresas condenadas, a de proibição de contratar com o Poder Público e dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por meio de pessoa jurídica, pelo período de 10 (dez) anos, em decorrência da prática, em concurso material, de atos ímprobos descritos no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
- Assevera CRISTINAPOLITANA DE SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA - EMPEC, em seu apelo hospedado às fls. 775/783, trazendo à baila as seguintes razões para respaldar a pretendida reforma da sentença hostilizada: a) o CGU apontou como irregularidades apenas a proposta vencedora inexequível e a falta de recolhimento de INSS, não havendo, porém, qualquer imputação no sentido de que a obra não teria sido realizada; b) a suposta similitude entre as propostas apresentadas pelos licitantes não tem o condão de evidenciar possível violação ao sigilo ou mesmo conluio; c) teria havido prescrição da pretensão sancionatória, pois as licitações ocorreram em 2001 e 2002; d) a suposta diferença de valores não pode ser considerada inexequível, nem sequer se pode dizer que houve combinação de preços; e) os técnicos da CGU constataram a existência física da empresa.
- Sustenta a empresa LORENA MONTEIRO ME, na apelação encartada às fls. 785/793, que: a) participou do certame licitatório consistente no Convite nº 011/2001, que se destinou a realizar obras de pavimentação das ruas Jornalista Omer Monte Alegre, Heitor Vieira e Augusto da Mota, tendo sido indicadas os vícios de semelhança entre as propostas dos licitantes, de falta de recolhimento do INSS, de inexistência física da empresa, de projeto básico genérico e de superfaturamento nos preços; b) a suposta similitude entre as propostas apresentadas pelos licitantes não tem o condão de evidenciar possível violação ao sigilo ou mesmo conluio; c) o recolhimento previdenciário é matéria estranha à improbidade, devendo ser alvo de execução fiscal; d) o cadastro dos funcionários perante a CAGED não é parâmetro legal para aferição da existência ou não de empresas; e) não houve superfaturamento de preços, nem informações insuficientes no projeto básico, tanto que a obra foi inteiramente executada; f) teria havido prescrição da pretensão sancionatória, pois as licitações ocorreram em 2001 e 2002; g) não há qualquer prova de que tenha havido frustração do procedimento licitatório, violação ao sigilo das propostas.
- Afirma, em fórmula sintética, MARCOS VINICIUS FERNANDES, no recurso de apelação manejado às fls. 795/809, que: a) não restou demonstrada a existência de qualquer conluio que o beneficiasse, nem sequer houve desvio de verbas, superfaturamento ou outra irregularidade apta a se constituir como improbidade administrativa; b) as compras foram realizadas, os serviços prestados, os produtos entregues e os preços compatíveis com o mercado; c) a improbidade reconhecida na sentença atacada apenas se lastrou em supostas irregularidades relatadas no relatório da CGU; d) é possível identificar contradições na sentença impugnada, pois em determinado instante diz que houve superfaturamento de preços, porém, em outro, ressalta que uma das empresas vencedoras teria apresentado proposta inexequível; e) a afirmação no sentido de que o resultado da licitação já era conhecido de antemão consiste em mera suposição, sem qualquer embasamento probante; f) inexiste qualquer prova da existência do dolo em quaisquer de suas condutas; g) ausência de observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das penalidades.
- Defende a CONSTRUTORA ANA CLARA NOGUEIRA, no apelo que interpõe às fls. 811/818, em suma, que: a) teria havido prescrição da pretensão sancionatória, pois as licitações ocorreram em 2001 e 2002; b) inexistência de individualização da conduta ímproba imputada a ela; c) inocorrência de violação ao sigilo das propostas; d) a inexistência de empregados cadastrados no CAGED não significa que inexistia a empresa fisicamente; e) não houve superfaturamento de preços.
- Argumenta a empresa STM SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM E MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA LTDA, na apelação ostentada às fls. 820/826, que: a) todas as acusações desferidas contra ela não se sustenta, pois se constitui em empresa solidamente estabelecida desde o ano de 1997, com sede física e empregados devidamente registrados junto ao Ministério do Trabalho e INSS; b) é de conhecimento geral que os preços praticados nas licitações estão baseados em planilhas previamente estabelecidas por órgãos federais e estaduais; c) inexiste qualquer elemento de prova que sinalize eventual locupletamento ilícito, sobretudo porque a obra foi realizada a contento.
- Acusa o parquet federal, na peça vestibular, que BRYAN SANTOS, ex-Prefeito do Município de Cristinápolis/SE, cometeu no manejo de recursos federais diversas ilegalidades nas licitações desencadeadas durante a sua gestão à frente do município, ao promover conluios e violações aos sigilos das propostas apresentadas nos Convites nºs 11/2001 (urbanização de bairro carente), 14/2001 (unidades habitacionais), 08/2002 (construção de 8km de estrada em zona rural) e 09/2002 (construção de unidades habitacionais), o que teria favorecido indevidamente as empresas CONSTRUTORA JULIANA GONÇALVES, EMPRESA CRISTINAPOLITANA DE SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA - EMPEC, ANDRÉ CORREIA - ME e STM SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM E MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA LTDA.
- O objeto da presente improbidade repousa, em última análise, na possível constatação de condutas ímprobas decorrentes da inexistência física das sedes de tais empresas licitantes que acabaram vencendo os respectivos certames licitatórios, na combinação de preços entre eles e no superfaturamento dos preços cobrados. Foram, ainda, apontadas as seguintes irregularidades: projeto básico grosseiro das ruas a serem pavimentadas (Convite nº 11/2001), ausência de registro no Cadastro Geral de Empregados - CAGED de empregados de empresas licitantes (Convites nºs 11/2001 e 14/2001), inexequibilidade dos preços apresentados pela licitante vencedora (Convites nºs 14/2001 e 09/2002) e execução precária do objeto licitatório, com a construção de unidades habitacionais de modo divergente ao projeto, com uso de menos cimento que o necessário, além da supressão de itens como tomadas, correta amarração das ferragens, e de outros itens (Convite nº 09/2002). Os serviços contratados pela municipalidade consistiam na execução de obras de pavimentação de ruas e de construção de unidades habitacionais em várias localidades do Município de Cristinápolis/SE.
- Em princípio, não merece prosperar a alegação arguida pelas empresas apelantes de prescrição da ação de improbidade, na forma do disposto no art. 23 da Lei 8.429/1992. Acentua que o prazo teria se iniciado ainda nos anos de 2001 e 2002, época das realizações das licitações, e a presente demanda só teria sido proposta com mais 5 (cinco) anos, em 24 de outubro de 2010. Entrementes, ao contrário do que tentam fazer parecer os recorrentes, não ocorreu o fenômeno da prescrição quinquenal prevista no art. 23, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, porquanto o réu GUSTAVO HENRIQUE COSTELA apenas deixou de exercer o mandato eletivo em 02 de junho de 2008. Reza o art. 23 da Lei 8.429/1992 que, para fins de contagem da prescrição para todos os réus da improbidade, considera-se o término do exercício do mandato de um deles. O prazo prescricional para propor a ação de improbidade administrativa em desfavor não apenas do ocupante de mandato eletivo, mas de todos aqueles sujeitos à incidência da referida lei, somente se inicia após o término do exercício, não tendo, pois, havido a alegada prescrição da presente demanda. Em assim sendo, não há como acolher a preliminar ventilada nos apelos dos réu de prescrição da ação de improbidade administrativa.
- Como se observa do teor da sentença condenatória ora recorrida, o julgador singular partiu, basicamente, de duas premissas principais, para reconhecer improbidade administrativa nas condutas dos réus: a) a não localização pela CGU das sedes físicas das empresas vencedoras das licitações em questão; e b) preços próximos ou parecidos entre as propostas apresentadas pelos licitantes. Seria, portanto, improbidade administrativa na ótica do juiz sentenciante, num primeiro momento, a circunstância de as licitantes que se sagraram vitoriosas nos certames licitatórios não possuírem fisicamente sedes e, na verdade, constituírem-se em empresas de "fachada".
- Convém assinalar, antes de tudo, que todas as obras licitadas objeto destes autos foram executadas ainda nos anos de 2001 e 2002 e esse aspecto, inclusive, foi reconhecido na própria sentença hostilizada. Ao passo que a fiscalização da Controladoria Geral da União - CGU apenas ocorreu nos anos de 2004 e 2005. Ora, é evidente que não se pode exigir que, anos depois do término do contrato administrativo relacionados à construção civil, as empresas adjudicatárias do objeto licitado ainda permaneçam em suas respectivas sedes físicas, cujos endereços foram informados por ocasião da habilitação das propostas.
- Não passa de mera ilação, sem qualquer constatação probatória segura, a ideia de que a apresentação de preços próximos ou parecidos demonstraria a combinação de preços ou conluio entre os licitantes. Nada há mais nos autos que sinalize tal prática ímproba. No máximo, poder-ia-se constituir em prova indiciária e, portanto, insuficiente para servir de elemento probante para condenar qualquer agente. Seria necessário robustecê-la com outras provas que a ratificassem. Porém, essas provas, simplesmente, não existem.
- A improbidade pressupõe a prática de algum ato imputável. Se não há qualquer ato concreto a ser imputado, seja comissivo ou omissivo, mas mera ilação ou especulação, não se pode sequer cogitar de qualquer responsabilidade, muito menos por improbidade administrativa.
- Também se imputa superfaturamento de preços na ordem de 23,62% (vinte e três vírgula sessenta e dois por cento). Contudo, em que pese ter havido, de fato, aumento de preço, difícil concluir com sólida certeza de que foi arbitrária simplesmente porque subiu. A improbidade administrativa não encerra apenas a conduta de elevação de preços, mas elevação arbitrária e injustificada de preços, não tendo se comprovado tal circunstância nos casos licitatórios retratados nos autos.
- As demais observações relacionadas à apresentação de projeto básico grosseiro (Convite nº 11/2001), à ausência de registro no CAGED (Convites nºs 11/2001 e 14/2001), inexequibilidade dos preços (Convites nºs 14/2001 e 09/2002) e execução precária do objeto licitatório (Convite nº 09/2002) dizem respeito a meras irregularidades alheias completamente a qualquer nódoa de improbidade administrativa.
- É de bom alvitre realçar que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade.
- No caso dos autos, não há qualquer prova que estabeleça uma ligação, direta ou indireta, entre o então Prefeito BENJAMIN CARVALHO e as empresas licitantes quanto às condutas tidas como ímprobas. Com efeito, nenhum ato ou fato de maior gravidade deve ser imputado aos réus que possa revelar a perpetração de alguma conduta atinente a dolo, a desonestidade, a má-fé ou a imoralidade.
- A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
- Assim, evidentemente, não podem LEANDRO DA COSTA e as empresas licitantes apelantes serem responsabilizados por improbidade administrativa em relação às condutas indicadas na inicial, na medida em que se constituem em meras informações indiciárias extraídas do Relatório da CGU, sem que desfrutem de qualquer alicerce probante. Sem falar que, malgrado as imperfeições que foram verificadas, as obras de pavimentação de ruas e de construção de unidades habitacionais foram executadas. Por isso mesmo, os recursos de apelação hão de ser acolhidos para reconhecer as absolvições de DIEGO OLIVEIRA, por CRISTINAPOLITANA DE SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA - EMPEC, por CLARICE NASCIMENTO - ME, pela CONSTRUTORA MARINA ALVES e por STM SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM E MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA LTDA, por falta de comprovação e de configuração do elemento subjetivo entre as condutas apontadas como ímprobas a render ensejo à possível responsabilização político-administrativa.
- Provimento das apelações dos réus, para julgar improcedente o pleito autoral.
(PROCESSO: 06568875049588328295, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MELO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/09/2018, PUBLICAÇÃO: 02/03/2018)