DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO. EDITAL. SOMA DE ATESTADOS PARA EFEITO DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA QUANTO AO SERVIÇO DE "BASE DE BRITA GRADUADA". VEDAÇÃO EXPRESSA NO EDITAL APENAS PARA EMPRESAS. ATUAÇÃO DA APELADA EM CONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DO PATRIMÔNIO TANGÍVEL, TRANSFERÊNCIA VAZIA DE ACERVO TÉCNICO E DUPLICAÇÃO DE ATESTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO IMPROVIDA. APELAÇÃO DA CONTRAPARTE PREJUDICADA. POSSIBILIDADE DE IMEDIATO PROSSEGUIMENTO DA LICITAÇÃO, INCLUSIVE COM ASSINATURA DO CONTRATO.
1. Diante da permissão legal conferida pelo disposto no art. 51 do Decreto 7.581/2011 e expressamente prevista no Edital (item 70.8.4), no que se refere à possibilidade da soma dos atestados de capacidade técnico-operacional das empresas que concorrem no certame organizadas em consórcio (hipótese admitida pelo item 12.1 do edital), não há como se acolher a tese apresentada pela ora apelante, no sentido de que, a melhor interpretação do previsto nos referidos dispositivos legais (art. 51, III, do Decreto 7.581/2011 e item 39.0.5 do edital), seria de não ser permitido ao Consórcio somar todos e quaisquer quantitativos, mas tão somente aqueles que não fossem vedados expressamente no edital para qualquer licitante, seja empresa, seja consórcio de empresas, sob pena de se concluir que um Consórcio com pequenas empresas seria mais capacitado do que uma grande empresa que concorresse sozinha. Em verdade, a interpretação proposta pela ora apelante (segunda colocada na licitação) vai de encontro à própria finalidade de se admitir a participação de empresas constituídas em consórcio, que é justamente o de agregar capacidades e experiências. Neste sentido, não se pode deixar de consignar que, às empresas consorciadas, é conferida, por outra via, responsabilidade solidária por todos os atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação, quanto na de execução do contrato (art. 33 da Lei 8.666/93).
2. No que diz respeito à alegação da ora apelante quanto à impossibilidade de que o protocolo de cisão parcial ocorrido em 08/10/2013, por si, justifique a cessão de atestado relativo a obra ocorrida posteriormente, não se pode deixar de considerar -e isso está comprovado dos autos- que a obra cujo atestado foi vertido (que teve medições consideradas até 07/12/2014) contou, em sua equipe técnica, com engenheiro civil que consta do quadro técnico da pessoa jurídica que venceu a licitação, de modo que, diante da ocorrência de nova cisão em janeiro de 2016, foi o atestado vertido à ora recorrida. E, no referido atestado, há comprovação de 51.762,595m3de execução de "base de brita graduada".
3. Dessa maneira, além de não ser verossímil a tese, apresentada pela ora apelante, no sentido de que a pessoa jurídica que deu origem (CCM) às duas empresas cindidas (LCM e ETHOS) teria transferido o mesmo atestado de 75.248,175m3 (o que daria, na verdade, tão somente 66.562,09 m3 para cada uma das empresas resultantes da cisão) tem-se que o real quantitativo utilizado se mostra irrelevante, haja vista que apenas 9.649,825 m3foram efetivamente utilizados pela pessoa jurídica vencedora do certame.
4. Ademais, não se pode deixar de observar que a desconsideração do atestado vertido à pessoa jurídica LCM pela empresa CCM e, mais do que isso, a insubsistência da motivação do ato administrativo (que goza de presunção de legitimidade), somente poderiam ser verificados diante da evidência de que a cisão, ocorrida em janeiro de 2016, foi simulada. E, quanto a este ponto - invalidade da cisão empresarial ocorrida em 15/09/2016, a qual teria constituído simulação para ocultar transferência vazia de acervo técnico - bem como quanto a outros dois fundamentos apresentados na ação mandamental - impossibilidade de duplicação de atestados; existência de negociação de atestados - a própria natureza jurídica da ação intentada impede a análise.
5. Neste sentido, por direito líquido e certo, se deve compreender aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado em sua extensão e propício a ser exercitado no momento da impetração, devendo vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação. Em última análise, direito líquido e certo é aquele comprovável de plano. Pode-se, assim, referir que, o mandado de segurança, envolve duas lides: uma primeira, em que deve ser analisada a viabilidade da utilização desta forma especial de proteção de direitos (para tanto é fundamental que a questão fática exposta na inicial esteja devidamente provada); e uma segunda lide, correspondente ao próprio exame do mérito, na qual se verificará, considerando que os fatos se deram da forma como dito e provado na inicial, se a regra jurídica aplicável ao caso favorece ou não ao impetrante.
6. Assim é que, sendo a documentação juntada aos autos aquela constante do procedimento licitatório, se mostra inviável uma definição fática precisa acerca da configuração de simulação em procedimento de cisão empresarial. Registre-se, demais disso, estar-se apenas na fase de habilitação e adjudicação do objeto da licitação (uma obra de vulto, cuja edificação requer grande capacidade de investimento - o que naturalmente limita o número de licitantes), de modo que, uma vez configurada eventual ilegalidade, deve a administração atuar (e tem os meios para tanto) de modo proteger o seu interesse consistente na correta execução do contrato.
7. Portanto, não analisados os argumentos relativos à invalidade da cisão empresarial ocorrida em 14/12/2016, a qual teria constituído simulação para ocultar transferência vazia de acervo técnico; bem como a alegação de impossibilidade de duplicação de atestados; ou ainda a existência de negociação de atestados (as quais, inclusive, podem ser novamente submetidas a juízo em ação própria), conhece-se da apelação de S A PAULISTA DE CONSTRUCOES E COMERCIO, mas para lhe negar provimento, restando prejudicado o apelo de LCM CONSTRUCAO E COMERCIO S.A, notadamente diante da fixação quanto à possibilidade de imediato prosseguimento da licitação, inclusive com início da execução do contrato.
(PROCESSO: 20809163039571667931, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE CORREIA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/03/2018)