EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. DISCRICIONARIEDADE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NÃO OCORRÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS. 1. Cuida-se de Remessa Necessária e de recurso de Apelação interposto em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a União a proceder, após o trânsito em julgado, à nomeação das autoras no cargo de Agente Administrativo do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) no Laboratório Nacional Agropecuário de Pernambuco (LANAGRO/PE), deferindo em parte a tutela antecipada para determinar a reserva de três vagas de agente administrativo disponíveis no âmbito do MAPA. 2. A Constituição da República dispõe, em seu art. 37, incisos II e IV que o concurso público é a forma de ingresso em cargo ou em emprego público e que o aprovado no certame deve ter prioridade na convocação durante o prazo de validade do edital. 3. Pacífico é o entendimento de que candidato aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação no período de validade do certame. 4. Em um Estado Democrático de Direito republicano, compete à Administração, no exercício de seu poder/dever discricionário, avaliar a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. 5. Porém, o Supremo Tribunal Federal, em sua composição Plenária, no julgamento do RE N.º 584.322/PI, dispôs que essa discricionariedade relativa à convocação dos aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 6. Depreende-se, portanto, daquela assentada tese de repercussão geral que a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação quando há a inequívoca necessidade de pessoal e, na vigência do concurso, ocorre preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado, porquanto esta configura ofensa aos referidos incisos II e IV do artigo 37, da Constituição da República, bem como aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência. 7. No caso em análise, as demandantes não lograram êxito em comprovar que a Administração deixou de nomeá-las em favorecimento a outrem, o que caracterizaria a ocorrência da alegada preterição arbitrária e imotivada daquelas candidatas aprovadas fora do número de vagas previstas em edital. 8. No âmbito da Administração Pública Federal direta, a contratação de empresas para execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade encontra permissivo no Decreto nº. 2.271/97. 9. A terceirização, por si só, não se configura em ilegalidade, não caracteriza preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos, tampouco implica necessária violação a princípios constitucionais. Somente há que se falar em desrespeito à legalidade por preterição quando houver a contratação temporária/precária de servidor com a finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos. 10. Cabe ao Administrador, no exercício de sua competência discricionária, definir se determinada atividade, desde que não seja de atribuições próprias de servidores efetivos, será desempenhada por meio de contrato de prestação de serviços, fugindo ao Judiciário a ingerência no mérito administrativo. 11. Merece reparo a vergastada sentença, para julgar improcedente o pleito autoral, com a condenação da parte demandante nos ônus relativos aos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos dos §§ 2º, do Art. 85 e 3º, do art. 98, ambos do CPC. 12. Remessa Necessária e Apelação providas, para julgar improcedente o pleito autoral, com a condenação da parte demandante nos ônus relativos aos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos dos §§ 2º, do Art. 85 e 3º, do art. 98, ambos do CPC. alp
(PROCESSO: 42070103027512624726, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO DA COSTA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2017)