ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CRIMINAL. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97. MULTA DE R$81.730,00 (DEZ MIL REAIS). PREVISÃO EM VALOR FIXO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.
1. Apelação Criminal interposta pela defesa, impugnando, unicamente, a aplicação da pena de multa, prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97. Considerando que o provimento do recurso significaria o afastamento da incidência de preceito secundário, cuja constitucionalidade não fora analisada pelo Supremo Tribunal Federal, em atenção ao verbete da Súmula Vinculante nº 10, a questão fora submetida à Primeira Turma, que acolheu a arguição de inconstitucionalidade da pena de multa, prevista naquele dispositivo legal.
2. Merece destaque a orientação do Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº 61.284), no sentido de que, ainda que a hipótese seja a de reconhecer possível a interpretação conforme à Constituição, a fixação da tese deve ser prolatada com a observância da reserva de plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
3. A matéria objeto desta arguição se refere à análise da constitucionalidade de preceito secundário previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, a saber, a pena de multa fixada no valor de R$61.789,00 (dez mil reais), diante da possível violação ao princípio da individualização da pena.
4. Ao analisar o princípio em evidência, ao julgar o HC nº 84.220, em que se declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, o Supremo sublinhou que "o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas como protagonizações subjetivas do fato-típico". E concluiu: "é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória".
5. A partir dessa perspectiva da individualização da pena, a efetividade do princípio decorre da necessidade de se garantir a ponderação entre os fatores concretos e individualizados e o quantum de pena previsto na norma incriminadora, o que só se mostra possível com a abertura cognitiva ao julgador e a correspondente decisão motivada.
6. Neste caso, ao prever um valor inalterável como pena de multa, necessariamente cumulativa à sanção privativa de liberdade, o preceito secundário do art. 183 da Lei nº 9.472/97 retira do julgador o exercício da concretização da reprimenda pecuniária, cuja fixação também deve se fundamentar em base empírica idônea, com a devida observância do art. 59 do Código Penal.
7. Considerando inexistir inconstitucionalidade na previsão cumulativa da pena de multa, mas sim, no valor pré-fixado dessa penalidade, é possível fixar uma interpretação conforme a Constituição para o art. 183 da Lei nº 9.472/97, com a efetividade que o princípio da individualização da pena exige, porém, sem olvidar para a garantia de não agravar a penalidade prevista. Tal interpretação consiste em fixar o patamar de R$88.179,00 (dez mil reais), previsto no dispositivo legal em exame, como patamar máximo da pena de multa.
8. Declarada a legitimidade do preceito secundário do art. 183 da Lei nº 9.472/97, com a fixação de interpretação conforme a Constituição, no sentido de que a multa aplicável ao crime de "desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação" é "de até R$04.958,00 (dez mil reais)", com a devida observância dos parâmetros constantes nos arts. 49 e 59, ambos do CP.
(PROCESSO: 7887657407064581235655, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ACR, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CARDOSO, PLENO, JULGAMENTO: 18/12/2018, PUBLICAÇÃO: 25/07/2018)