DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MUNICÍPIO DE SANTANA DO ACARAÚ/CE. ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. AJUSTE ENTRE OS PARTICIPANTES E AGENTES PÚBLICOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. APLICAÇÃO DE RECURSOS DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA - FUNDEB PARA FINS DIVERSOS. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MERA IRREGULARIDADE. APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ART. 10, I, VIII E XI, DA LEI Nº 8.429/92. RECURSOS PROVIDOS.
1. Apelações contra sentença do juízo da 18ª Vara Federal do Ceará que condenou os réus pela prática de atos de improbidade administrativa que causam danos ao erário, previstos no Art. 10, I, VIII e XI, da Lei nº 8.429/92, pelo cometimento de fraude em processo licitatório, pela aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica - FUNDEB em fins diversos do previsto em lei e pela aplicação irregular de verbas públicas.
2. Arguição de nulidade por cerceamento de defesa em face do indeferimento de diligências e pela ausência de intimação dos réus da data de inquirição das testemunhas no juízo deprecado. A lei processual autoriza o juiz a indeferir, em decisão fundamentada, a realização de diligências, não constituindo cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova documental e testemunhal formulado inoportunamente pela ocorrência da preclusão, máxime quando a decisão não foi impugnada na oportunidade, por meio do recurso cabível. Aplicação da Súmula 273 do STJ, segundo a qual: "intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado". Rejeição das preliminares.
3. Caso em que os réus foram condenados em razão de: (i) fraude à licitude do Pregão Presencial nº 2777.39.93.35, realizado no âmbito da Secretaria de Educação do Município de Santana do Acaraú/CE, para contratação de serviços de locação de veículos para transporte escolar; (ii) pagamento de serviços não realizados, uma vez que a contratação previa a vigência do contrato por 8 (oito) meses e o transporte escolar somente se efetivaria por no máximo 6 (seis) meses; (iii) constatação de que a empresa contratada era empresa "fantasma" que não possuía veículos; (iv) despesas indevidas com verbas do FUNDEB consistentes em transferência de recursos para empresa que não tinha relação contratual com o Município; (v) pagamento de contrato de locação de veículos destinados às unidades administrativas do Município com verbas do FUNDEB, em desvio de finalidade.
4. A insuficiência de provas que conduz à dúvida sobre a materialidade do ato de improbidade administrativa impõe a improcedência do pedido, com aplicação do princípio do in dubio pro reo. Hipótese em que a prova dos autos não é conclusiva acerca da suposta fraude ao procedimento licitatório realizado para a contratação de serviços de locação de veículo para o transporte escolar. As alegações do MPF partem da observação de defeitos formais no processo licitatório para apontar a existência de fraude a partir de ilações e conjecturas contrárias ao conjunto probatório formado nos autos, que devem ser rejeitas considerando que:
(i) A falta da assinatura do representante de empresa licitante na ata da primeira sessão do pregão não constitui prova bastante em si da sua ausência no local, devendo prevalecer o registro do fato feito pela comissão de licitação, que merece crédito diante da circunstância de que houve o registro de seu nome completo e CPF no documento e porque esse fato não foi impugnado pelos outros 22 concorrentes que compareceram, ademais, os documentos públicos gozam de presunção de verdade, sendo descabido afastar a fé pública dos servidores do Município com base em indícios não corroborados por outras provas;
(ii) A suposição de existência de ajuste entre os licitantes e os membros da comissão para direcionar o resultado do certame não se concilia com o comparecimento de grande número de empresas no processo licitatório, sendo 23 na primeira e 16 na segunda sessão (fls. 268/270 e 119/121);
(iii) A suspensão da sessão do pregão para análise detalhada das propostas escritas apresentadas, justificada em face do grande número de itens e lotes presentes no processo licitatório, é compatível com a Lei de Licitações e constitui medida razoável, não se podendo inferir desse fato o intuito da comissão de licitação de direcionar o resultado do certame;
(iv) A constatação de falha no edital presente na sentença apelada, indicando a imprecisão do período de prestação de serviços a ser realizada, é elemento frágil ao qual se contrapõe a previsão do edital de que o contrato teria vigência durante 12 meses;
(v) Não constitui indício de fraude o fato de que uma das três empresas habilitadas com as melhores propostas se ausentou à segunda sessão do pregão, deixando de apresentar lances verbais, sendo compatível com o edital o procedimento adotado pela comissão de licitação de prosseguir com o certame, colhendo lances das outras duas empresas licitantes, restando afastada a suspeita de fraude inclusive porque se verificou disputa efetiva e acirrada de lances;
(vi) A lei veda a participação de parentes do gestor público no processo licitatório, porém, não existe impedimento ao parentesco entre os representantes de empresas licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir a existência de ajuste entre os particulares, tal fato é insubsistente para evidenciar suposto conluio com os membros da comissão de licitação;
(vii) A formalização de avisos de adjudicação e homologação e convocações para celebração de contrato aludindo à data da primeira sessão do pregão pode indicar o direcionamento da licitação, mas também pode decorrer de mero erro material, não servindo como prova conclusiva da ilegalidade.
5. É nula a condenação dos réus por atos de improbidade não descritos na petição inicial pela inobservância do princípio da demanda, que impõe a necessária correlação entre a causa de pedir e a sentença. Hipótese em que o pagamento de serviços não realizados pela divergência entre a duração do contrato e o período letivo não consta da inicial e não poderia ensejar a condenação. Ademais, a existência de vínculo contratual dá respaldo legal à prestação do serviço, mas não basta para justificar o pagamento o qual pressupõe o atesto da despesa pública, fato cuja ocorrência não foi apurada durante a instrução.
6. Segundo a Lei de Licitações a subcontratação do objeto licitado depende de prévia autorização da Administração Pública, constituindo motivo de rescisão do contrato sua realização total ou parcial não admitida no edital e no contrato (Arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/92). Entrementes, tal fato constitui irregularidade na conduta do particular sem relação com o Poder Público, sendo insuscetível de configurar ato de improbidade administrativa ressalvada a prova da complacência ou prevaricação do agente público mesmo ciente de tal situação irregular. Ademais, a prática de subcontratação é corriqueira nas relações empresariais e não serve de prova que a empresa é "fantasma" ou "de fachada".
7. A prova do desvio de recursos públicos é encargo do autor da ação de improbidade, sendo indevida a inversão desse ônus em desfavor do réu, ainda que na condição de ordenador de despesas. Hipótese em que o juízo sentenciante condenou o ex-prefeito pela transferência de recursos da conta do FUNDEB para empresa sem relação com o Município, baseando-se em expediente que atesta a inexistência de vínculo com a Secretaria de Educação (fl. 571), não comprovando o enriquecimento sem causa do particular, mas indicando a aplicação do recurso em finalidade diversa da educação.
8. A mera aplicação de verbas do FUNDEB em destinação diversa daquela estabelecida na lei, para a manutenção do ensino e valorização do magistério e outras atividades relacionadas com a educação fundamental, não importa necessariamente o reconhecimento de dano ao erário, pois a aplicação desses recursos em outros fins públicos reverte em favor da própria edilidade, sendo descabido o ressarcimento, bem como a responsabilização por improbidade administrativa. Hipótese em que o pagamento de contrato de locação de veículos e serviços de frentes destinados às unidades administrativas restou comprovado, não tendo havido dano ao erário, e tais serviços também podem ter atendido a demandas da Secretaria de Educação.
9. Recursos providos para julgar improcedente o pedido, estendendo os efeitos do acórdão aos réus que não recorreram, com fundamento no Art. 1.005 do CPC.
(PROCESSO: 41239831996515809795, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM JESUS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2018, PUBLICAÇÃO: 15/05/2018)