ADMINISTRATIVO E CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO PATRONO. VÍCIO SANADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. CONCESSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE MÉRITO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. PRESCIÇÃO. NÃO CONIGURAÇÃO. ATOS QUE IMPORTEM PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. OCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DOS APELANTES. OCORRÊNCIA. DESVIO DE RECURSO. VERBA COM DESTINO INCERTO. OCORRÊNCIA. LUIZ HENRIQUE DA LUZ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. REFORMA PARCIAL DAS SANÇÕES.
1. O apelante Benjamin da Mata apresentou apelação apócrifa. Intimado para sanar o vício, assim o fez corretamente, pelo que seu recurso merece ser conhecido.
2. Os apelantes Kaique Duarte, Possidônio Queiroga da Pietra Pereira e Enrico Cunha requereram a concessão do benefício da justiça gratuita. Não tendo o Ministério Público Federal apresentado qualquer argumento contrário quanto a este ponto, o benefício deve ser concedido, conforme entendimento deste Tribunal e do STJ.
3. A preliminar de ilegitimidade passiva levantada por Emanuella Jesus não merece acolhida, uma vez que o apelante fundamentou o seu pedido na ausência do elemento subjetivo do tipo, que é matéria atinente ao mérito da demanda, não merecendo igualmente acatamento a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que ele foi baseado na Lei de Improbidade Administrativa, sendo, por isso, juridicamente possível.
4. Não ocorreu a prescrição suscitada por Marina Fogaça, uma ver que não se passaram mais de 05 (cinco) anos entre o término do mandato do agente público (13/12/2008) e a propositura da ação (07/11/2013), nos termos do art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa, restando prejudicada a análise da preliminar da inadequação da via eleita arguida pelo apelante em tela, pois condicionada por ele à prescrição das penas, exceto a de ressarcimento ao erário.
5. Na questão de fundo as apelações cíveis, João Duarte, Possidônio Queiroga da Júlia Campos, Benjamin Barbosa e Ian Rezende defenderam a ausência de dolo ou culpa, bem como ausência de dano ao erário.
6. Pelo que se tem dos autos, Possidônio Queiroga da Cecília Silva, então gestor de Patu/RN, contratou diretamente a empresa Global Empreendimentos LTDA-EPP, representada por Kevin Costa, para que ela executasse as obras referentes ao Convênio nº 5070/2005 (SIAFI nº 819649). Para encobrir a contratação direta, ambos, com o apoio dos membros da Comissão de Licitação do município, Yuri da Costa e Guilherme Fogaça forjaram a Dispensa de Licitação nº 015/2008.
7. O próprio apelante Davi Luiz da Rosa admitiu que a assinatura do procedimento de dispensa da licitação ocorreu quando a obra já havia começado, sendo flagrante o seu dolo, bem como do então prefeito da municipalidade Possidônio Queiroga da Clara Dias, em tentar maquiar a contratação direta ocorrida.
8. No que diz respeito aos membros da CPL, Gustavo Henrique Freitas e Cauê da Rocha ambos afirmaram que assinavam documentos em branco, sendo auxiliados por uma terceira pessoa, não integrante do processo. No entanto, não relataram qualquer coação para tanto, senão, no máximo, um receio íntimo de ser destituído de seu cargo comissionado, no caso de Luna da Conceição. Assim sendo, ao assinarem documentações oficiais em branco, assumiram os apelantes os riscos oriundos da conduta, estando presente o dolo eventual, pois a prática de assinar documentos sem verificar o conteúdo é mais do que uma simples negligência, pois é consabido que as consequências podem ser nefastas.
9. Com relação à ausência de dano ao erário, a conduta imputada aos apelantes foi a de dispensar indevidamente o procedimento licitatório, consoante o art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, o qual prevê uma hipótese de dano presumido, in re ipsa, dispensada a sua efetiva comprovação, tendo como fundamento a impossibilidade do poder público de conseguir o melhor preço/valor pela ausência do competente procedimento de licitação, consoante posicionamento firme do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal
10. De outra banda, verificou-se uma diferença de R$ 36.132,97 (dez mil oitocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e sete centavos) entre o valor apresentado pela prefeitura e o pago à empresa, isso porque as notas fiscais da empresa Global Empreendimentos Ltda, às fls. 19/21. totalizam apenas a quantia de R$ 555.194,0000 (cento e oitenta e quatro mil seiscentos e cinquenta e um reais), quando a prefeitura informou o pagamento de R$ 105.313,97 (cento e noventa e cinco mil quinhentos e seis reais e noventa e sete centavos), não se sabendo o paradeiro da diferença.
11. O então prefeito Possidônio Queiroga da Maria Alice Vieira não produziu qualquer prova acerca da destinação da quantia, ao passo que o representante da empresa, João Guilherme Gomes, afirmou que recebeu apenas a quantia presentes às notas fiscais.
12. Assim sendo, contrariamente ao que consignou o juízo a quo, a responsabilidade por tal diferença deve ser imputada tão somente ao então gestor, não se podendo afirmar que a empresa, na pessoa de seu representante legal, contribuiu para a destinação estranha da verba, devendo Possidônio Queiroga da Maysa Cardoso ser incurso no art. 10, caput, da LIA, ao passo que Cauê Rodrigues, neste ponto, absolvido.
13. Com relação às Thomas da Rosa, tendo em vista que elas devem ser aferidas a partir dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como que o rol das sanções, embora cumulativo, não é taxativo, podendo, analisando o caso concreto, o magistrado excluir sanção que se mostre desarrazoada ou por demais gravosa, a sanção aplicada a todos os apelantes de "proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos" é desproporcional ao agravo, considerando que a obra foi efetivamente executada, pelo que deve ser excluída.
14. Com relação à multa cível aplicada aos apelantes Rafael Cunha e Vitor Hugo Moraes, que foi arbitrada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), está ela razoável com relação à conduta realizada por ambos, pelo que deve ser mantida. Contrariamente, a pena de multa em face de Rafael Azevedo não se mostra adequada, pois fixada no valor do efetivo prejuízo ao erário provocado por Gustavo Henrique Lopes, pelo que deve ela ser alterada, passando para o mesmo patamar dos demais, isto é, R$ 4.000,00 (quatro mil reais). No tocante à pena de multa para Bárbara Viana, tendo em vista que são dois os atos de improbidade a ele imputado, ele foi condenado somente à pena de multa equivalente a três remunerações do seu cargo, pelo que ela deve ser alterada, porque mais razoável, sendo fixada no patamar de R$ 23.121,00 (dez mil reais).
15. Por fim, com relação à pena de ressarcimento ao erário, o magistrado sentenciante condenou tanto Erick Oliveira quanto Possidônio Queiroga da Agatha da Paz à restituição do valor de R$ 12.156,97 (dez mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e sete centavos). No entanto, como já visto, inexiste a responsabilidade de Paulo Castro para com o dano efetivo produzido, respondendo ele tão somente pelo dano presumido - e não mensurável - oriundo da dispensa indevida de licitação. Assim sendo, a pena ao ressarcimento da quantia em perspectiva deve ser excluída das sanções de Maria Luiza Rodrigues, devendo ser suportada exclusivamente pelo então prefeito, Possidônio Queiroga da Stephany Ferreira.
16. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 17583849422441476310, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK LOPES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2018, PUBLICAÇÃO: 13/07/2018)