Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Felipe Nascimento PJe-APELREEX1425224-50.5444.23.6.6559 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELANTE : VITÓRIA REAL CONSTRUÇÕES LTDA ADVOGADO : SAMUEL LIMA : OS MESMOS ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL/CE RELATOR : DES. FEDERAL CAUÊ DA PAZ - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Remessa oficial e apelações, a primeira interposta pelo ente público e, a segunda, pelo particular, a desafiar sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança pleiteada para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado; b) assegurar a compensação dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição, nos termos da fundamentação; c) determinar ao Impetrado que se abstenha de adotar quaisquer medidas coercitivas em face da Impetrante (negativa de certidão de regularidade fiscal, propositura de execução fiscal e inclusão em cadastros de inadimplência) em razão do não recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre a citada verba, id. 4651575.6141767. O ente público sustenta a previsão constitucional de financiamento da seguridade social, e o disposto no art. 22, inc. I, da Lei 8.212/91, não sendo possível dispensar tais obrigações sem dispositivo legal expresso, sob pena de causar grave desequilíbrio atuarial. Alega que todas as verbas elencadas na exordial integram o conceito de salário de contribuição descrito no art. 18, da supramencionada Lei 8.212, e que apenas as verbas indenizatórias não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não é a hipótese dos autos. Quanto ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente anteriormente à impetração do presente writ, defende que não se afigura cabível a eleição da via do Mandado de Segurança para veicular tal pleito, em face dos efeitos patrimoniais pretéritos, ao que não se presta a ação de segurança, consoante pacificado pelas Súmulas 269 e 271, ambas do Pretório Excelso, id. 2973852.2686907. Já o particular, em seu recurso, busca a reforma da sentença, a fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que legitime a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referentes ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como determinar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente sem necessidade de esperar o trânsito em julgado ou prévio requerimento administrativo de habilitação de créditos, id. 8278543.5208061. O presente feito devolve a discussão a respeito da incidência contribuição previdenciária (em verbas pagas ao trabalhador, submetido ao Regime Geral da Previdência Social), sobre o aviso prévio indenizado e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Não assiste razão ao ente público quanto à incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do REsp 7066504/ RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil 1973], então vigente, de 05 de outubro de 2014, min. Isaac Fernandes, firmou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Portanto, deve ser mantida a sentença para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal os valores pagos a título da referida exação. Por outro lado, o apelo do particular não é digno de acolhimento no tocante à incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Não há espaço conferido pela norma de regência para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, e sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), pois os dois primeiros integram o conceito de remuneração, e a terceira, por disposição expressa do § 7º, do já referido art. 28, compõe o salário de contribuição. Da mesma forma, pelo disposto no § 9º, alínea 'a', do aludido art. 28, o salário-maternidade integra o salário de contribuição. No caso específico da irresignação da impetrante, sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, o Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 3.907.709/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 6365259 / RN, rel. min. Breno da Mota, julgado em 17 de fevereiro de 2016), nada havendo a reparar na sentença recorrida. Rejeita-se a pretensão do particular no tocante à compensação, que fica restringida a tributos da mesma espécie, pois, em se tratando de contribuições previdenciárias, aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou a aplicação do art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. Esclareça-se, ainda, que as disposições contidas no § 3º, do art. 89, da Lei 8.212, alterado pela Lei 8.129, de 1995, as quais estipulavam limites percentuais para a compensação de tributos mensalmente, a fim de impedir que esta se operasse integralmente, foram revogadas pela Lei 11.941, de 2009. A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. A legislação infralegal aplicável à matéria, como destacou a sentença combatida, deve ser observada. Na repetição do indébito deve ser aplicada a taxa SELIC, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas e apelação do particular improvida.
(PROCESSO: 67464975731906433196, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/12/2017)