PROCESSO Nº: 7810721-47.3373.12.5.9912 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RANCO EMBALAGENS S.A e outros ADVOGADO: Juliana Lousada Gonçalves Gomes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Silva - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alícia Monteiro JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Azevedo EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ADC 18. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 878.202/PR. I. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, declarar o direito das Impetrantes de não mais se submeter às referidas cobranças, bem como autorizar a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da data da impetração do writ, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. Sem condenação em honorários advocatícios. II. Em suas razões recursais, pugna, preliminarmente, a Fazenda Nacional pugna pela suspensão do feito de modo que deve ser observada a jurisprudência expressa na medida liminar da ADC n° 18. III. No mérito, sustenta que: a) é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS; b) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens e serviços não é levado aos cofres públicos; c) o vendedor não é mero depositário do valor do ICMS incidente na venda de bens e serviços; d) o valor do ICMS incidente sobre a venda de bens constitui custo ou despesa do vendedor ou prestador; d) a Constituição Federal não veda a cobrança de tributo sobre tributo; e) a Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos e as Súmulas 68 e 94 do STJ em defesa da inclusão do ICMS na base cálculo. IV. A pendência de julgamento da ADC n. 18 no Supremo Tribunal Federal, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, em nada obsta o prosseguimento do presente feito, porquanto cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar ali deferida. Assim entendeu a própria Suprema Corte, que não viu nenhum óbice ao julgamento do supracitado representativo de controvérsia (RE 677.574/PR). V. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 170305, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). VI. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". NOAH FERNANDES. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei n.º 11.457/2007. IX. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas. [10].
(PROCESSO: 34280800906361682248, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/12/2018)