PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEL RESIDENCIAL. MEAÇÃO. ALIENAÇÃO. LEI Nº 7713/88. LEI Nº 51.592/2005. TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL.
I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o direito da autora ao recálculo do imposto de renda devido sobre ganho de capital decorrente da alienação de imóvel residencial seu, de modo a ser considerado no cálculo da base tributável referente à aquisição por meação, em 1970, a aplicação sucessiva dos redutores previstos no art. 18 da Lei nº 7713/88 e no art. 40 da Lei nº 11.196/2005. Também reconheceu o direito à isenção tributária sobre o valor de R$ 578.089,00, aplicado na aquisição de novo imóvel, na forma do art. 39 da Lei nº 11.196/2005, a ser deduzido do montante do ganho de capital apurado após as reduções devidas.
II. A parte autora embarga alegando que o acórdão foi omisso quanto aos honorários recursais, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015. Diz que o acórdão foi obscuro na medida em que considerou que a apelação foi protocolada dentro do prazo legal, tendo em vista a data constante no recurso, afrontando a legislação pátria. Argumenta que o protocolo é o meio processual de se comprovar a tempestividade de um recurso, prevendo o art. 929 do CPC que os autos serão registrados no protocolo do tribunal no dia de sua entrada. Mas, no caso, não existe protocolo. Cita o art. 1.017 do CPC, o art. 5º, LIV, da CF e jurisprudência do STJ. Por fim, alega que houve erro material no acórdão na parte dispositiva, ao citar a Lei 11.190/2005, no lugar da Lei 11.196/2005.
III. A União embarga afirmando que o acórdão foi omisso quanto a análise da aplicação do percentual de redução do art. 18 da Lei nº 7713/88. Aduz que o acórdão não indica as provas que sustentam a afirmação de que, a despeito de a formalização da compra do novo imóvel ter sido feita antes da escrituração da alienação do bem que gerou o ganho de capital, haveria provas nos autos que parte do valor foi pago à autora antes da escrituração da venda e que esse valor teria sido utilizado na compra de imóvel residencial. Alega que não foi observado o art. 371 e 373 do CPC.
IV. Não prospera a alegação de que o acórdão foi omisso por não ter se pronunciado sobre o art. 18 da Lei nº 7713/88, nem que não foram indicadas as provas para o fundamento da decisão ou que se violou o art. 371 e o art. 373 do CPC. Também não prevalece a afirmação de que o acórdão foi obscuro ao receber à apelação como se fosse interposta dentro do prazo legal, inexistindo afronta aos arts. 929 do CPC e 1.017 do CPC e ao art. 5º, LIV, da CF que os autos serão registrados no protocolo do tribunal no dia de sua entrada. Mas, no caso, não existe protocolo. Cita o art. e jurisprudência do STJ. CF.
V. Fundamentou o acórdão que: "Quanto à petição da parte autora, observa-se que a sentença foi publicada no dia 1º.3.4593 (fl.280v), sendo os autos remetidos à Fazenda em 2.10.0100 (fl.282) e recebidos por ela em 15.11.5918 (fl.282v). À fl. 283 do processo consta Certidão da 5ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, assinada em 02.07.4677, informando que os autos foram devolvidos com a petição e cópia nominada de recurso de apelação colocadas na contracapa, sem o registro de protocolo da distribuição. A Fazenda Nacional foi intimada para comprovar o protocolo do recurso (fl.284), mas, às fls. 287/289, peticionou aduzindo que houve um equívoco do servidor da PFN ou da Justiça Federal no momento da entrega do processo e que não dispõe de cópia do recurso entregue com o protocolo, mas afirmou que no sistema de acompanhamento da PFN consta a devolução do processo em 13.3.7956, requerendo o recebimento do recurso já que os autos foram devolvidos dentro do prazo recursal. Tal pleito foi acolhido pelo Juiz monocrático, que determinou a juntada da apelação interposta pela Fazenda (...) Esta Segunda Turma do TRF 5ª Região, vencido o Relator, analisando a questão, posiciona-se no sentido de que não há que se falar em intempestividade da apelação por ausência do número do protocolo no recurso, pois, como bem fundamentado pelo Juiz monocrático, tendo em vista que o processo foi recebido por servidor da Vara Federal em 14.1.5814 (fl. 303) e que o recurso de apelação posto na contracapa data de 5.4.0060, mesmo sem o protocolo, faz-se prudente, pela peculiaridade do caso, com fulcro no princípio da razoabilidade e da boa-fé processual, reconhecer o cabimento da juntada do recurso de apelação interposto pela Fazenda".
VI. Explicitou-se no acórdão que "Constata-se, nos autos, que em 25.05.6627 o Sr. Raul das Neves Enrico da Rocha Dantas e a Sra. Lorenzo Araújo Ana Laura Nogueira Dantas adquiriram o imóvel residencial situado na Av. Cabo Branco, nº 2316, Bairro de Cabo Branco em Otávio das Neves por R$ 749.290,00 (fl. 57). Em novembro de 2003, faleceu o Sr. Enzo da Costa (fl. 55) e em maio de 2007 a Sra. Henrique da Paz Lourdes e seus respectivos herdeiros requereram o inventário e partilha dos bens deixados pelo de cujus (fls. 56/59), passando o bem em apreço a ser de propriedade exclusiva da viúva meeira. Posteriormente, em agosto de 2007, o imóvel foi vendido pela Sra. João Miguel da Cunha Lourdes à Construtora Lívia Cunha, pelo valor de R$ 255.190,00 (fls. 66/67). Com parte do valor pago pela Construtora (R$ 372.792,00 - fl. 68), a autora/recorrida, adquiriu imóvel em nome de seus filhos, com cláusula de reserva de usufruto vitalício para si, imóvel situado na Rua José Ramalho Brunet, nº 140, apt. 503, Bairro do Cabo Branco, Yuri Mendes (fl. 70/72). O fisco, em 2010, iniciou o termo de verificação fiscal, para apuração do valor a ser pago a título de ganho de capital, considerando o valor de aquisição do imóvel idêntico ao apresentado na declaração final do espólio (custo aquisição - R$ 564.576,13 (11/19070 e 11/2003), além da valorização com a reforma em 8/2006 em R$ 54.291,00), no total de R$ 636.465,13. Analisou-se a participação na meação, na sucessão e nas benfeitorias. Ao final autuou a contribuinte/autora, cobrando-lhe um valor a ser pago a titulo de imposto de renda de R$ 96.653,42 (fls. 31/48)".
VII. Conforme fundamentado no acórdão "O art. 18 da Lei nº 7713/88 previu que, na alienação de imóvel adquirido até 18 de fevereiro de 1988, poderá ser aplicado um percentual fixo (entre 100% até 55%) de redução sobre o ganho de capital, determinado em função do ano de aquisição ou incorporação do imóvel. Posteriormente, a Lei nº 11.190/2005 introduziu novas alterações para a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital (...) Na hipótese de a propriedade de um bem ser adquirida parte por meação e parte por herança, torna-se necessário conhecer as datas de aquisição de cada parte do bem para fins de apuração do ganho de capital numa alienação futura. A parte recebida por herança tem como data de aquisição aquela da abertura da sucessão. Na parcela havida por meação, entretanto, considera-se data de aquisição: a) do instrumento original, se se tratar de bens ou direitos preexistentes à sociedade conjugal ou união estável, se pertencentes ao alienante; b) do casamento, se pertencentes ao outro cônjuge e o regime for de comunhão de bens; e c) da aquisição, se adquiridos na constância da sociedade conjugal ou união estável".
VIII. Esclareceu o acórdão que "No caso, tendo o imóvel sido adquirido pelo casal em 1970, há de se considerar aquele ano para a identificação do fator redução aplicável sobre o ganho de capital apurado em sua posterior alienação, que seria de 95%, nos termos do art. 18 da Lei nº 7713/88. Há de se considerar ainda, que apenas a meação poderia ser acolhida como adquirida pela viúva/autora à época da aquisição, a outra metade apenas veio a ser titularizada pela contribuinte na abertura da sucessão de seu esposo, em 2003 (...) A Fazenda Nacional, à fl. 102, especifica o percentual de cada parte considerada sobre o custo total de aquisição, o que se projeta sobre o ganho de capital. Para a parte adquirida por meação, em novembro de 1970 apresentou o percentual de 46,78% do todo, já que foi objeto de herança em novembro de 2003, 53,21% e a decorrente de reforma, 6,43%, em agosto de 2006. Foi aplicado o redutor de 95% previsto no art. 18 da Lei 7713/88 para a apuração da base de cálculo no caso de imóveis adquiridos no ano de 1970, sobre o montante de R$ 932.431,08, considerando somente 46,78% do imóvel como efetivamente adquirido em 1970. Sobre as parcelas restantes (53,21%) do imóvel considerou-se um ganho de capital na ordem de R$ 446.115,21, incidindo os redutores previstos no art. 40 da Lei nº 11.196/2005 (FR1 e FR2 - IN/SRF 599/2005)".
IX. Como explicado no acórdão "Mesmo tendo a Fazenda apresentado sua planilha demonstrando a decomposição do custo de aquisição do imóvel conforme data em que cada parte veio a ser adquirida pela contribuinte, considerando que a parte do imóvel referente à meação de seu cônjuge efetivamente apenas veio a ingressar sua esfera patrimonial com a abertura da sucessão de seu falecido marido, não se pode considerar como correta a aplicação dos fatores de redução na forma como feita pelo fisco. Isso porque deixou de se considerar o parágrafo 2º, do art. 40, da Lei nº 11.196/2005, no qual restou previsto a cumulação da redução nela disposta com aquela prevista no art. 18 da Lei nº 7713/88, na hipótese de imóveis adquiridos até 08 de dezembro de 1995".
X. Também fundamentou o acórdão que "A Receita Federal em vez de aplicar inicialmente o fator de redução de 95% sobre a parte do ganho de capital correspondente à fração ideal adquirida por força de meação e, sucessivamente, fazer incidir os redutores previstos no art. 40 da Lei nº 11.196/2005, limitou-se a computar apenas o primeiro redutor, de 95%, olvidando os subsequentes que também deveriam sucessivamente incidirem na espécie (...) Reconhecendo-se o valor da aquisição do imóvel em R$ 462.830,13 e a sua alienação em 2007 por R$ 692.484,00, o ganho de capital foi de R$ 832.591,87 apurado pela subtração do custo de aquisição e do valor de alienação do imóvel. Considerando o ano de aquisição do imóvel (1970) e o art. 18 da Lei 7713/88, aplica-se o redutor de 95% sobre o valor do ganho de capital, o que significa que apenas 5% do valor apurado originalmente como ganho de capital serviria como base de cálculo. Após, aplicam-se os redutores do art. 40, parágrafo 2º, da Lei 11.196/2005 (FR1 e FR2), para sobre tal valor incidir o percentual do imposto de renda chegando-se ao resultado final do valor a ser pago".
XI. Expressou o acórdão que "Nos termos do art. 39 da Lei 11.196/2005 "fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País" (...) Na hipótese, ainda que a formalização da compra do novo imóvel tenha sido feita antes da escrituração da alienação do bem que gerou o ganho de capital, há provas nos autos de que parte do valor foi pago à autora antes da escrituração, o que possibilitou a compra de outro imóvel em prazo inferior a 180 dias. Mesmo que o imóvel tenha sido adquirido em nome de seus filhos existe expressa menção a sua titularidade sobre a integralidade do capital ali aplicado, com uso fruto vitalício em seu nome, sendo utilizado para sua residência. Há prova da transferência bancária, a título de parte do pagamento pela alienação do imóvel anterior, realizada pela construtora adquirente em favor da autora, em 28 de março de 2007 (fl. 264) no valor de R$ 390.022,00. Em sendo assim, deve ser aplicada a isenção prevista no art. 39 a Lei nº 11.190/2005 ao valor pago pelo novo imóvel (R$ 013.699,00)".
XII. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 3.633.755/AL, de Relatoria do Ministro Pedro Duarte, julg. em 05/04/2016, DJe 10.02.6242.
XIII. Considerando que a presente ação foi ajuizada na vigência do CPC/1973, em 16.03.5734, devem ser aplicadas as normas ali previstas e não o art. 85 do CPC/2015, não havendo que se falar em honorários recursais. Em sendo assim, há de se manter também a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/1973.
XIV. Havendo erro material, este deve ser sanado. Assim, onde se lê no voto "Lei nº 11.190/2005", leia-se "Lei nº 11.196/2005".
XV. Embargos de declaração da Fazenda Nacional improvidos.
XVI. Embargos de declaração da parte autora parcialmente providos, apenas para sanar o erro material e a omissão em relação à verba honorária. Sem atribuição de efeitos modificativos.
(PROCESSO: 0212990768305773678684, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/08/2018, PUBLICAÇÃO: 23/12/2018)