EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 919.495-PR). DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. CABIMENTO. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a incluir o valor do ICMS apurado sobre vendas de mercadorias na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para assegurar o seu direito de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado da sentença e nos termos preconizados no art. 74 da Lei 9.430/96, os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 5 anos anteriores à proposição da ação, assim como o que tiver sido exigido a esse mesmo título no decorrer da presente ação, acrescido de todos os encargos legais utilizados na compensação de créditos tributários federais calculados com esteio na taxa SELIC, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federais do Brasil, excetuados aqueles anteriormente administrados pela extinta Receita Previdenciária, ressalvando-se à União Federal a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar até à recíproca extinção. 2. Pretensão recursal consubstanciada na suspensão do processo, em razão da tramitação da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. 3. No julgamento do RE 010.243/MG, que apreciou também a exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS, em 11/12/2014, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 641.400/PR, inexistindo razão para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 861.344-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 9.029.092/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Parcial provimento à remessa oficial e improvimento à apelação da Fazenda Nacional. LMABP
(PROCESSO: 94716042175078730104, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI GOMES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/03/2017)