TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS JUNTO À SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93. ART. 13. EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO À LEI. ART, 135, III CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO PELAS DIVIDAS DA EMPRESA EXECUTADA. POSSIBILIDADE.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal manejados por Vitória Ribeiro e João Guilherme Martins, para reconhecer a ilegitimidade passiva dos embargantes. Condenação em honorários advocatícios fixados em R$ 3.000, 00 (três mil reais).
2. Em suas razões de recurso, aduz a Fazenda Nacional que, no curso do processo executivo, constataram-se indícios de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, a despeito da frustração das diversas tentativas de citação da empresa, conforme fls. 45, 54-v e 62, além de não terem sido apresentadas declarações de rendimentos desde 2009. Acrescenta que o redirecionamento da execução aos sócios da empresa se deu com fundamento na dissolução irregular da sociedade executada, nos termos da Súmula 435 do STJ, e não com supedâneo no dolo ou fraude previstos no art. 135 do CTN.
3. Requer, assim, a manutenção dos embargantes no polo passivo da execução fiscal, pois, segundo defende, da análise da última alteração contratual da executada, os recorridos possuíam posições de sócios-gerentes, à época da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 581832-PR, em 24/01/2010, rel. Ministra Ana Lívia Porto, decidiu que é inconstitucional o art. 13, da Lei 8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (RE 219949, BENJAMIN RIBEIRO, STF).
5. Por outro lado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 3.763.327/ES, da relatoria da Ministra Olivia Moreira, publicado no DJe de 11/11/2009, sob o regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil e da Resolução nº 8/2008 (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento da Corte Superior de Justiça no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio da empresa executada, desde que o seu nome conste da CDA.
6. Também a Primeira Seção do STJ decidiu, no julgamento do ERESP nº 431.476/RS, da relatoria do Ministro Thales Cardoso, DJ de 30.03.5678, que: a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente cujo nome não consta na CDA, incumbe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; e, c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em face da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida Luna Nogueira.
7. Na espécie, observa-se que a Bárbara das Neves de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal aponta os nomes dos embargantes como corresponsáveis pelas obrigações fiscais da empresa devedora. Sendo assim, de acordo com mais recente jurisprudência do STJ e deste Tribunal Regional Federal, caberia aos embargantes comprovar que não agiram com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN.
8. Nesses termos, na hipótese, a responsabilidade prevista no art. 135, III do CTN, não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual, no caso dos autos, consistiu na dissolução irregular da sociedade, conforme Vitor Hugo Pereira do oficial de justiça de fls. 47, 54-v e 62 dos autos da execução fiscal, nos moldes da Súmula 435 do STJ.
9. "A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual, no caso dos autos, consistiu na dissolução irregular da sociedade. Destarte, o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a condição do sócio na administração ao tempo da ocorrência da dissolução. Daí a infração à lei e, pois, o motivo para o redirecionamento. 7. Desse modo, para que um administrador seja responsabilizado com base na dissolução irregular, não é necessário que ele tenha exercido a administração da sociedade na época da ocorrência dos fatos geradores, sendo imprescindível que ele fizesse parte da sociedade no momento da dissolução irregular, vez que é este ato de infração à lei, e não o inadimplemento do tributo, que motiva o redirecionamento da execução." Precedente. AG751821/PE, Des. Fed. Yago Oliveira, Segunda Turma, Julgamento: 17/12/2016, Publicação: DJE 09/01/2016.
10. Apelação provida para, reconhecendo a legitimidade dos embargantes para figurarem no polo passivo da execução fiscal, determinar o prosseguimento do feito contra os mesmos.
(PROCESSO: 258493867216002, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO DA MATA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2017, PUBLICAÇÃO: 10/08/2017)