TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALORES REFERENTES AO FGTS. DESPACHO PARA ESPECIFICAR PROVAS. INTIMAÇÃO OCORRIDA NO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO. EQUÍVOCO QUANTO À DATA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INICIATIVA PROBANTE DO JUIZ. POSSIBILIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA.
- Trata-se de apelação interposta por ESTACAS BENÍCIO DA CRUZ contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal por ela opostos em desfavor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, buscando o reconhecimento de excesso de execução e a consequente minoração do crédito cobrado nos autos da Execução Fiscal nº 9551.97.55.520080-9.
- Pretende a empresa recorrente ver reconhecida a devolução do prazo estipulado no despacho proferido à fl. 79 e, se assim não entender, a nulidade da sentença vergastada, por considerar, em síntese, que houve inequívoco cerceamento de defesa.
- É de ressaltar que a execução fiscal objeto dos presentes embargos do devedor cuida de cobrar valores referentes à falta de recolhimento do FGTS. No apelo interposto, argumenta a apelante que não foi intimada pelo Diário Oficial do inteiro teor do despacho prolatado à fl. 79, que lhe concedia o prazo de 10 (dez) dias para especificar as provas que desejasse produzir, simplesmente porque não existiu a publicação supostamente ocorrida no dia 25/08/2012 que fora mencionada na certidão lavrada à fl. 80. Alega que consultou o Diário de Justiça Eletrônico SJPE nº 21.6/2012 e não encontrou qualquer publicação em relação ao presente feito. Advoga, outrossim, que, na peça vestibular, pugnou pela produção de provas nos seguintes termos: "Protesta desde já, por todos os meios de provas em direito admitidas, sem exclusão de nenhuma, inclusive pericial e ainda, protesta que no decorrer do processo, possa realizar a juntada de documentos supervenientes."
- No entanto, consoante se depreende da fl. 114 dos autos, o Diário de Justiça Eletrônico SJPE nº 7.9/2012 não é do dia 1º de maio de 2012, mas do dia 30 de abril do mesmo ano. E, naquela intimação por meio da publicação do Diário de Justiça Eletrônico, o advogado do recorrente consta como patrono judicial relacionado no rol dos intimandos e o presente feito encontra-se no item 4 dos processos da 22ª Vara Federal pernambucana. Assim, não se pode afirmar que inexistiu intimação da parte embargante, ora apelante, por meio da publicação oficial do Diário de Justiça Eletrônico da Seção Judiciária de Pernambuco.
- O equívoco eventualmente cometido na certidão exarada à fl. 80 não pode levar à nulidade da intimação realizada, pois poderia, perfeitamente, o recorrente, por meio de seu advogado constituído e destinatário da intimação, consultar no sítio do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ou da Seção Judiciária de Pernambuco, através do número do Diário de Justiça Eletrônico SJPE nº 1.10/2012 (Boletim 3716.902513).
- A parte recorrente sustenta, nos embargos à execução que opõe, excesso de execução e, portanto, deveria, desde o início, ter se desincumbido de demonstrar possível pagamento parcial do débito e, por via de consequência, apresentar o montante líquido do que considerava devido e o que transbordava. Em que pese tal aspecto, é de reconhecer que a única prova possível de ser produzida para aquilatar a possível existência de excesso de execução é a pericial e, mais especificamente a perícia contábil.
- A circunstância de ter havido pagamento de FGTS diretamente aos 47 (quarenta e sete) empregados pode, de fato, render ensejo à redução do montante exequendo e, por via de consequência, chancelar as razões esposadas na peça vestibular, ao menos em parte.
- Além das partes, o juiz, em caso de persistir dúvida fundada a respeito dos elementos fáticos controvertidos nos autos, desfruta de iniciativa probante à luz do disposto no art. 370 do novo Código de Processo Civil, ainda que de verniz subsidiário, podendo ex Pedro Azevedo determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
- Em face disso, não resta outro caminho senão decretar a nulidade da sentença e determinar a produção de perícia judicial contábil, a fim de averiguar se, diante dos elementos existentes nos autos e na contabilidade da empresa apelante, houve pagamento total ou parcial de FGTS aos empregados objeto dos autos e consequente excesso de execução e, em caso afirmativo, em que proporção.
- Apelação provida, para anular a sentença proferida e determinar a produção de perícia judicial contábil, no desiderato de aferir possível existência de excesso de execução nos valores cobrados na execução fiscal principal.
(PROCESSO: 590431178475945, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO LIMA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2017, PUBLICAÇÃO: 14/02/2018)