PROCESSO Nº: 8923455-92.6440.29.4.2414 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: MUNICIPIO DE BOM CONSELHO ADVOGADO: Yago da Conceição Gabriela Ferreira ADVOGADO: Rafael Nogueira ADVOGADO: Thales Almeida APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maitê Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, 1/3 DE FÉRIAS, VALE TRANSPORTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E O 13º SALÁRIO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE SALARIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 03.707/2007. I. Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para afastar a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, o auxílio doença e auxílio acidente relativos aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, bem como a título de vale transporte, ainda que pago em espécie. Não reconheceu o direito para o salário maternidade e as férias gozadas. Quanto ao pedido de compensação declarou extinto o feito sem resolução do mérito. II. A Fazenda Nacional recorre argumentando que a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas nos autos, justifica-se porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF. Defende que o aviso prévio indenizado e o décimo terceiro salário decorrente do aviso prévio têm natureza remuneratória, bem como os valores relativos ao vale transporte pagos em dinheiro e/ou que desobedeçam à forma da Lei nº 7.418/85, razão pela qual incide a contribuição previdenciária patronal. III. O Município autor recorre defendendo a não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, o salário maternidade e o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Sustenta que se faz cabível a declaração ao direito de restituição/compensação dos créditos decorrentes das verbas debatidas nos autos, considerando-se que os comprovantes a apuração do pagamento dos valores indevidos serão apresentados quando da liquidação da sentença. Requer a fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC/2015. IV. O STJ, no julgamento do RESP 8.122.459 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 05/04/2014, rel. Ministro Carlos Eduardo Nascimento, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. Tendo o aviso prévio indenizado natureza indenizatória, posto que não se incorpora para fins de aposentadoria e tem por finalidade amenizar o impacto das consequências inovadoras da situação imposta ao empregado que foi dispensado, razão pela qual não haverá incidência dos percentuais estabelecidos pela legislação previdenciária (Resp 7.737.279 - RS), adota-se o mesmo raciocínio para o 13º salário proporcional incidente sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que o acessório segue o principal. Precedente: TRF 5ª Região, AC nº. 055816, rel. Desembargador Federal João Gabriel Almeida, publicado no DJE 14.09.4290. VI. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 3.115.926 - RS, DJe 5.8.0545). VII. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 685.292/RS, DJ 30.05.8537) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Matheus Araújo, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 31.5.6712. IX. Não se faz necessária em ação ordinária declaratória de direito a prova do efetivo recolhimento do tributo na fase de conhecimento. Apenas na liquidação do julgado é que será imprescindível a demonstração do pagamento indevido do tributo. X. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." LUIZ OTÁVIO VIANA. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do Resp nº 8.925.469/AL, de Relatoria do Min. Herman Benjamim, julg. em 27/01/2016, DJe 08.02.6622. XIV. Levando-se em consideração o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º do PC/1973, sendo o autor vencedor na maior parte do pedido, faz-se razoável fixar a verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais). XV. Apelação da Fazenda Nacional improvida. XVI. Apelação do autor, parcialmente provida, para reconhecer o incabimento da cobrança da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como a possibilidade de restituição ou compensação das verbas recolhidas indevidamente questionadas nos autos, observando-se o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação e o art. 170-A do CTN, respeitando-se a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic. 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(PROCESSO: 63410411086929358257, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2017)