Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Gabriel da Rosa Nº 3391121-95.1107.12.2.5281 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AVIL TEXTIL LTDA ADVOGADO: THIAGO PEDROSA DE ARRUDA GONCALVES E OUTRO ORIGEM: 37ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ TEMISTOCLES GABRIEL NOVAES RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DA MATA - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 172.573 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Remessa Oficial e Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 248.602, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 049152). 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 81.016/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 205.640, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 477562, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7. Manutenção da sentença que reconheceu o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 8. Remessa oficial e apelação improvidas. Condenação da recorrente ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados em 2% (dois por cento).
(PROCESSO: 63841224787688148882, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2017)