Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Gabriel Souza PJe-APELREEX0098289-44.9750.29.3.4092 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: IMPERIAL CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADO: ANTÔNIO FARIAS: OS MESMOS ORIGEM : 2ª VARA FEDERAL/SE RELATOR : DES. FEDERAL IGOR MENDES - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Apelação e remessa oficial contra sentença que acolheu a pretensão para afastar/excluir da contribuição previdenciária patronal, os seguintes valores: aviso prévio indenizado e o respectivo décimo terceiro salário proporcional ao aviso, adicional constitucional de 1/3 de férias e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador, possibilitando-se a compensação dos valores já recolhidos, observada a prescrição quinquenal. - A lide buscava fosse afastada/excluída da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao seguro do acidente de trabalho - SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE) verbas que compõem a remuneração dos trabalhadores submetidos ao Regime Geral da Previdência. - A sentença não se manifestou sobre o pedido concernente à contribuição ao seguro do acidente de trabalho - SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), caracterizando-se, dessa forma, julgamento citra petita. Na hipótese dos autos, a citada nulidade é passível de correção, sendo desnecessário o reconhecimento da nulidade da sentença quanto a esse pedido (Art. 1013, § 3º, do vigente Código de Processo Civil). - A Fazenda Nacional assevera a previsão constitucional de financiamento da seguridade social, e o disposto no art. 22, inc. I, da referida Lei 8.212, não sendo possível dispensar tais obrigações sem dispositivo legal expresso, sob pena de causar grave desequilíbrio atuarial. Afirma que todo e qualquer pagamento feito pela empresa ao empregado deve estar sujeito ao pagamento de contribuição social para a previdência social, consoante julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 071945). Alega que as verbas elencadas na exordial integram o conceito de salário de contribuição descrito no art. 18, da supramencionada Lei 8.212, e que apenas as verbas indenizatórias não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não é a hipótese dos autos. - A parte autora, em seu recurso, protesta pela exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias os pagamentos referentes às férias gozadas, horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade, em razão do caráter indenizatório das rubricas destacadas. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 888.457/RS, em acórdão da lavra da min. Joaquim Freitas, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 5.520.814/MG, min. Nicolas Novaes, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 27 de janeiro de 2005. - Ressalte-se que as contribuições sociais destinadas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE) e ao SAT, por possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, seguirão as observações apresentadas quanto a estas. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. - Nesse contexto, não há espaço conferido pela norma de regência para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal, contribuição para o SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE) sobre férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, e sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), pois os dois primeiros integram o conceito de remuneração, e a terceira, por disposição expressa do § 7º, do já referido art. 28, compõe o salário de contribuição. Da mesma forma, pelo disposto no § 9º, alínea 'a', do aludido art. 28, o salário-maternidade integra o salário de contribuição. - No que diz respeito ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, o Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 2.995.359/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 2364698 / RN, rel. min. Leandro Nogueira, julgado em 10 de dezembro de 2016). Apelo da Fazenda Nacional e remessa oficial provida nessa parte. - No julgamento do Resp. 0.990.562/SP, a Corte Superior, em regime de recurso representativo de controvérsia, entendeu que as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária (Informativo de Jurisprudência n. 0540, período de 29 de janeiro de 2014). Apelo da impetrante improvido. - Num outro paradigma estão as verbas pagas ao trabalhador nos primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o adicional de um terço de férias gozadas e/ou indenizadas, o abono pecuniário de férias, o auxílio funeral, auxílio creche, auxílio-educação e aquelas devidas a título de aviso prévio indenizado, além de outras verbas indenizatórias ligadas à rescisão do contrato de trabalho. O próprio dispositivo já citado afirma que não integram o salário de contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 8.129.715 - RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil [de 1973] em 15 de agosto de 2014, min. Rodrigo da Luz, firmou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento, e o aviso prévio indenizado. - Assim, devem ser afastados da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição do SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), os seguintes valores: aviso prévio indenizado, adicional constitucional de 1/3 de férias gozadas e/ou indenizadas e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador. - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. - A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Provimento, em parte, ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial para determinar que o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado integra a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição para terceiros. Apelo da impetrante improvido.
(PROCESSO: 09002190558452706275, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/01/2018)