PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. FORMA TENTADA. NATUREZA FORMAL. PENALIDADE DE MULTA. SITUAÇÃO FINANCEIRA DO RÉU E GRAU DE CULPABILIDADE. APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1. Recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente a pretensão acusatória para condenar ambos os réus pelo crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação), à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, substituída por suas penas restritivas de direito, e multa, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais).
2. No caso presente, a conduta deflagrada para a fraude à licitação se deu com plena superação das etapas de cogitação, preparação e execução, não tendo ocorrido a adjudicação em virtude de aferição imediata do pregoeiro. É hipótese, portanto, de tentativa perfeita.
3. O conjunto probatório dos autos mostra-se harmônico e coeso, composto de elementos hábeis a demonstrar a prática da conduta delitiva pelos acusados. As partes tiveram ciência dos documentos colhidos no curso do procedimento inquisitivo, sendo-lhes oportunizado se manifestar sobre essa documentação, conforme impõe o princípio do contraditório que, neste caso, é adiado para o período posterior à sua juntada aos autos.
4. Dentre o farto conteúdo probatório presente nos autos, os seguintes fatos documentados no caderno processual ressaltam a prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93: a) o objeto social da empresa LUAR ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA EPP, contempla, praticamente, todas as modalidades de serviços com perspectiva de oferta a órgão público, incluindo, dentre outras, atuação na construção civil, limpeza, impressão, alimentação, venda e locação de móveis e imóveis e até mesmo organização de concurso público, abrangendo uma extensa gama de atividades; b) no contrato social da empresa NORDESTE ASSESSORIA E CONSULTORIA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÕES verifica-se que se trata de EIRELE-ME, com objeto social significativamente amplo e praticamente semelhante ao objeto social da LUAR ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA EPP; c) a carta de proposta apresentada pela LUAR ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA EPP aponta de forma expressa, como preposto, responsável pela assinatura do contrato, o esposo da dita proprietária da NORDESTE ASSESSORIA E CONSULTORIA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÕES; d) nos autos, há cópia de procuração que conferiu amplos poderes para que a dita proprietária da NORDESTE ASSESSORIA E CONSULTORIA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÕES pudesse representar a empresa LUAR ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA perante estabelecimentos bancários e repartições públicas; e) os documentos relacionados à empresa NORDESTE ASSESSORIA contêm em seu bojo o nome da empresa LUAR ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, o mesmo logradouro de sua sede, além de conter o mesmo endereço eletrônico; f) proposta de preços apresentada pela LUAR ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA EPP, no Pregão Eletrônico nº 16/2012 - correspondente apenas ao material a ser fornecido na correspondente licitação -, compreende o valor de R$ 515.710,00 (setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e setenta e três reais).
5. Durante o contraditório promovido na fase judicial, os demandados não conseguiram infirmar as provas presentes no Inquérito Policial, não havendo, desse modo, que se falar em insuficiência de provas.
6. O convencimento do juiz adveio não só do conteúdo presente no Inquérito Policial, mas de todo o conjunto probatório acostado e produzido conforme a legislação pertinente.
7. A conduta descrita no art. 90 da Lei n.º 8.666/93 tem como elemento subjetivo o dolo específico consubstanciado, na finalidade do agente em obter vantagem para si ou para outrem em decorrência da frustração ou fraude do caráter competitivo da licitação, não havendo que se falar que o crime em comento possui natureza material. Trata-se de tipo penal formal, na medida em que não se exige resultado naturalístico para a consumação, que corresponde ao efetivo prejuízo para a Administração. O relevante para consumação desse tipo penal é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre os participantes da licitação, por qualquer mecanismo.
8. Para a caracterização do delito é suficiente a prova de que houve favorecimento com potencial de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação em benefício de terceiro ou do próprio agente, restando comprovado, in casu, que as condutas dos réus tiveram o claro intuito de fraudar o procedimento licitatório realizado pelo 1º Batalhão de Engenharia e Construção do Rio Grande do Norte.
9. Na fixação da pena pecuniária dos delitos previstos na Lei de Licitações, deve o julgador observar o teor do art. 99 da Lei nº 8.666/93, de forma a adotar valor percentual que corresponda à vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. O juízo a quo atentou que a conduta foi na modalidade tentada, na qual não se pode aquilatar o valor do prejuízo, razão pela qual ficou a penalidade utilizando como parâmetros a situação financeira do réu, bem como o seu grau de culpabilidade. Portanto, acertada a penalidade de multa fixada no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
10. Deve ser mantida na íntegra a sentença que julgou procedente a pretensão acusatória para condenar os réus como incursos nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 14, parágrafo único, do Código Penal.
11. Recursos de apelação improvidos.
(PROCESSO: 95837991701818414850, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2018, PUBLICAÇÃO: 04/08/2018)