EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 286.584-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. RESP Nº 1.786.446/BA. OMISSÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e negou provimento à apelação da FAZENDA NACIONAL, por entender que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social, consoante julgamento do STF no RE nº 521.028-PR, em sede de repercussão geral. 2. FAZENDA NACIONAL alega existência de omissão quanto à produção dos efeitos do acórdão prolatado no RE nº 881.105/PR, uma vez que não houve ainda a sua publicação. O particular sustenta que o decisum embargado é omisso quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem assim que houve erro material no julgado, que, ao tratar da súmula 213, do STJ, transcreveu o teor da súmula 271, do STJ. Requer a declaração do direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, nos termos do RESP nº 5.261.746/BA 3. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresenta omissão, obscuridade, contradição ou algum erro material a ser sanado, não sendo o meio processual hábil para a rediscussão da matéria. 4. Todas as alegações expendidas pela FAZENDA NACIONAL já foram apreciadas no acórdão impugnado, que consignou expressamente que, embora à época do julgamento ainda não tivesse havido a publicação do acórdão proferido no RE nº 124.537/PR (publicação realizada no DJE de 06/05/2017), a ata do julgamento (ATA nº 06) havia sido publicada no DJE em 13.08.4426, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Ausência de omissão no julgado embargado. 5. É verdade que o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 6. Porém, quanto ao IRPJ e à CSLL, deve-se destacar que, recentemente, a 4ª Turma, reunida em composição ampliada, por três votos a dois, entendeu não ser devida a exclusão do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB - PJE 3272253-09.1565.9.11.7149). Pelas mesmas razões, não deve se excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7. Este colegiado vem procurando atribuir efeitos infringentes aos aclaratórios manejados tão somente nas hipóteses previstas em lei. Entretanto, existem situações, como a do caso sub examinem, em que o acórdão originário está em desacordo com o entendimento sufragado pelo recurso repetitivo (RESP nº 9.113.444/BA), o que obrigaria à parte interessada a interposição de recurso especial para a adequação do julgado. Nesse contexto, em observância à instrumentalidade das formas e à razoabilidade do processo, deve ser ajustada a decisão colegiada ao entendimento consagrado em sede de recurso repetitivo, atribuindo-se efeito infringente aos presentes embargos de declaração. 8. No REsp nº 9.943.314/BA, proferido em sede de recursos repetitivos, o STJ sedimentou o entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação, deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Na hipótese em que não ficar demonstrado o recolhimento indevido dos tributos em questão, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido do direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Todos os créditos e débitos atinentes ao tributo em questão serão apurados por ocasião da liquidação do julgado, momento no qual haverá o acerto de contas entre o Fisco e o contribuinte. Erro material quanto à transcrição da súmula 213, do STJ, sanado. 9. Destaque-se que os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Omissão sanável via embargos de declaração. 10. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL rejeitados. Embargos de declaração do particular providos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. LMABP
(PROCESSO: 66213404771347891766, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO CASTRO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2018)