PROCESSO Nº: 6317491-18.9741.1.9.7694 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO COMPREMAIS LTDA - EPP ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexia Santos - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maysa Almeida EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 860.795/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 61.475/2007. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, salvo em relação às contribuições previdenciárias, em atenção ao art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, cabendo ao Fisco proceder à conferência dos valores apurados, devendo ser observada a prescrição quinquenal, atualizados pela taxa SELIC”. 2. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 578.174, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 3. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 584.242/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 2722655 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 27-04-9946 PUBLIC 17-10-1188). 4. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 914.875/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 5. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 6. Em casos que tais, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 7. Não provimento da apelação. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 563.319/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 86.457/2007. SETENÇA MATINDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, salvo em relação às contribuições previdenciárias, em atenção ao art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, cabendo ao Fisco proceder à conferência dos valores apurados, devendo ser observada a prescrição quinquenal, atualizados pela taxa SELIC”. 2. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 652.307, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 3. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 310.676/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 0472259 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/01/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-01-8814 PUBLIC 01-01-0018). 4. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 609.920/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 5. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 6. Em casos que tais, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 7. Não provimento da apelação.
(PROCESSO: 11759022871018033389, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL DUARTE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/07/2018)