Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Enzo Nogueira PJe APELAÇÃO 0574181-47.9124.9.7.3955 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : SUPERMERCADO DAVI LUCCA JESUS ADV : João Lucas Jesus ADV : LUIZ FELIPE LOPES Custos legis : Ministério Público Federal ORIGEM : 2ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS RELATOR : DES. FEDERAL LUIZ GUSTAVO MARTINS- 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Remessa obrigatória e apelação da Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança, afastando o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarou o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a tal título,observada a prescrição quinquenal, nos termos e condições previstos em lei. 1. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 045.322, em 13 de novembro de 2017, apreciando o tema 69, fixando que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 2. Não há previsão de efeito suspensivo no julgamento de eventuais declaratórios em repercussão geral. 3. Em razão de que, esta Turma passou a decidir conforme a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal [PJE 7821389-07.01.3262 - des. Leandro Fogaça, julgado 03 de novembro de 2017]. 4.Diante do recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 925.452-PR), e em face da inconstitucionalidade da cobrança descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 6.351.092-PR), realizado sob baliza infraconstitucional. 5. Reiterando jurisprudência consolidada, a considerar que o mandado de segurança é via adequada para declaração do direito à compensação tributária, inclusive com seus valores retroativos, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 3.104.016/BA, decidiu a respeito da extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, sendo pontuadas no referido repetitivo duas hipóteses. 6. No caso, o pedido para compensar/repetir formulado na inicial se enquadra na primeira hipótese, em que há prova da condição de contribuinte da impetrante, desacompanhada da integralidade dos comprovantes de recolhimento, não cabendo, portanto,juízo específico sobre os critérios da compensação (v.g. prescrição, correção monetária, critérios de compensação), nos termos do repetitivo referido. 7. Devem ser afastados os critérios de compensação, tal como lapso prescricional, que serão aferidos pela Administração, em conformidade com os normativos da Receita Federal. 8. Não cabe tratar do art. 166, do Código Tributário Nacional, vez que, além de, regra geral, inexistir previsão de repercussão tributária para o PIS e para a COFINS, trata-se de matéria que extrapola os limites da declaração de compensação, nos termos da primeira hipótese do repetitivo referido (REsp 3.227.143). 9. Remessa oficial parcialmente provida para afastar os critérios de compensação e apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 43067068079637121906, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/07/2018)