PROCESSO Nº: 2856703-61.0139.14.1.9407 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SINDICATO DOS HOSPITAIS E CLINICAS DO ESTADO DE SERGIPE ADVOGADO: Breno Monteiro APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Lucas Rodrigues PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, VALE-TRANSPORTE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA, FÉRIAS INDENIZADAS, AUXÍLIO-FUNERAL, AUXÍLIO-CRECHE, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 794/94. INCIDÊNCIA SOBRE SALARIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, QUEBRA DE CAIXA. RECURSO REPETITIVO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. I. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, para assegurar o direito à compensação dos créditos previamente comprovados na via mandamental, bem como para que fosse observada a prescrição das parcelas que antecederam os cinco anos do ajuizamento da ação. II. Sustenta a embargante que o acórdão foi contraditório quanto à incidência ou não de contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia. Diz que houve omissão quanto a decisão do STF no julgamento do RE 488.258/SC, onde se definiu que a contribuição previdenciária, à luz dos arts. 195, I, "a", e 201, § 11, da CF/88 deve incidir sobre ganhos habituais do empregado, de que natureza for. Argumenta que a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas nos autos justifica-se porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91 e que o acórdão foi omisso sobre o fato de que nesse último dispositivo não consta remissão ao valor pago pelo empregador ao empregado nos 15 primeiros dias de afastamento, em razão de doença, nem ao aviso prévio, nem a participação nos lucros após a edição da MP 794/94, indistintamente. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF. III. O Sindicato dos Hospitais e Clinicas do Estado de Sergipe embarga afirmando que o acórdão incorreu em erro material ao reconhecer que a compensação apenas poderá ser feita com créditos previamente comprovados nos autos. Isso porque o precedente citado não é análogo com o presente caso, não se fazendo necessária prova pré-constituída. Afirma que não há pedido de compensação e que se trata de ação coletiva. IV. Fundamentou o acórdão que "O STJ, no julgamento do RESP 6.551.724 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 21/06/2014, rel. Ministro Bruno Pires, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado (...) O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 7.364.552 - RS, DJe 3.2.2289)". V. Fundamentou o acórdão que "Conforme se verifica no art. 28, §9º, da Lei nº 8213/91, as rubricas relativas às férias indenizadas e ao abono de férias, já estão afastadas do cômputo do salário de contribuição (...) A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 6.186.641/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. Noah Fogaça, Sessão Ordinária de 16.7.0993), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias". VI. Com relação à incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros, esclareceu o acórdão que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 081.370/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, entendeu pela incidência apenas no período compreendido entre a promulgação da CF/88 e a edição da MP nº 794/94, deixando, de conseguinte, de irradiar efeitos tributários sobre os fatos geradores concretizados após a vigência desse ato normativo. VII. Quanto à verba "quebra de caixa", explicitou o acórdão que esta é paga com o escopo de compensar os riscos assumidos pelo empregado que manuseia numerário, tendo natureza salarial e, por conseguinte, incidência a contribuição previdenciária. OTÁVIO PINTO. Em relação ao auxílio-alimentação, fundamentou o acórdão que "o STJ vem reiteradamente decidindo que a sua prestação "in natura", ou seja, o fornecimento da própria alimentação, por força do art. 3º da Lei nº. 6.321/76, não é alcançada pelo conceito de salário de contribuição. Todavia, quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro, ainda de acordo com aquela egrégia Corte, ele passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, caso dos autos". IX. Explicitou o acórdão que tem natureza indenizatória, não integrando a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária patronal, as verbas pagas pelo empregador aos seus empregados, a título de auxílio-transporte/vale -transporte, mesmo que em pecúnia, bem como os valores pagos a título de auxílio-creche e auxílio-funeral. X. Não prospera a alegação do Sindicato de que o acórdão incorreu em erro material ao reconhecer que a compensação apenas poderá ser feita com créditos previamente comprovados nos autos. O pedido de declaração ao direito de compensação dos créditos consta da petição inicial, tendo sido apreciado por este Regional na forma da jurisprudência do STJ. XI. Trata-se de mandado de segurança coletivo, pelo que cabe a aplicação da decisão proferida pelo STJ, em sede de recurso repetitivo de controvérsia (Resp 5.042.705/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 15.01.7034), na qual restou decidido que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XII. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. ANTHONY PORTO. Embargos de declaração da Fazenda e do Sindicato improvidos. [5]
(PROCESSO: 48016015147386277036, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2018)