PROCESSO Nº: 8312633-01.8211.13.7.8666 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: M&G FIBRAS BRASIL LTDA. ADVOGADO: Thales da Rocha ADVOGADO: João Alves ADVOGADO: Enzo Gabriel Teixeira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: M&G POLIMEROS BRASIL S.A. ADVOGADO: Raul Campos ADVOGADO: Luiz Gustavo Viana ADVOGADO: Emanuel Pereira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Evelyn Pires PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Lima EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AJUDA DE CUSTO EM CARÁTER NÃO HABITUAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, HORA EXTRA, ADICIONAL NOTURNO E DE PERICULOSIDADE, INDENIZAÇÃO DE SOBREAVIO, DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO E INDENIZAÇÃO ESPECIAL EM CASO DE RESCISÃO DE CONTRATO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar à impetrada que se abstenha de exigir da impetrante a contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e valores pagos a título de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente do empregado, bem como para autorizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, respeitada a prescrição quinquenal. Determinou que a compensação fosse feita após o trânsito em julgado e que deveria ser requerida na esfera administrativa, com correção monetária e os juros de mora pela taxa SELIC. Esclareceu que a decisão judicial alcança, além das contribuições previdenciárias (incluindo o SAT), também as contribuições destinadas ao sistema "S". Negou o pedido para as horas extras, adicionais noturno e periculosidade, ajuda de custo, bônus e gratificações, indenização especial por rescisão decorrente de extinção de cargo ou função, sobreaviso, salário maternidade, férias gozadas e 13º salário. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91 e art. 60 da Lei nº 8213/1991. Diz que não mais se aplica para a correção monetária e juros a taxa Selic, devendo ser o art. 1º-F da Lei nº 9494/1997. III. As impetrantes apelam defendendo o direito à inexigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT e contribuição a terceiros - Sistema S), incidentes sobre as importâncias por elas pagas sobre as rubricas de (i) adicional de hora-extra; (ii) adicional noturno; (iii) adicional de periculosidade; (iv) ajuda de custo; (v) bônus e gratificações; (vi) indenização especial por rescisão decorrente de extinção de cargo/função; (vii) indenização por sobreaviso; (viii) salário-maternidade; (ix) férias gozadas; e (x) décimo terceiro salário. Pedem, ainda, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da petição inicial. IV. O STJ, no julgamento do RESP 8.054.406 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 26/02/2014, rel. Ministro Lucas Gabriel da Rocha, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Já o salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, V. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VI. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre os valores pagos a título de adicionais noturno, de periculosidade/insalubridade, além das horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 8.272.077/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. Vitor Lopes, Sessão Ordinária de 4.4.5280), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. VII. A jurisprudência deste Tribunal Superior, bem como deste Regional, adota o entendimento de que, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações. Precedentes: STJ, REsp 0271243 / PR, rel. Ministro DAVI LUCAS CARDOSO, DJe 21.11.4408; TRF 5ª Região, proc. 04118043474882001940, rel. Desembargador Federal Marcelo Freitas. 18.8.8257. VIII. O adicional de transferência/ajuda de custos não habituais, em razão do nítido caráter indenizatório, também não deve compor a base do cálculo da contribuição. A legislação, que trata da matéria, Lei nº 8.212, art. 28, parágrafo 9º, 'g' e "h", é expressa quanto a esse ponto. IX. É devida a incidência da contribuição previdenciária patrona sobre as verbas pagas a título de 13º salário, a qual possui nítido caráter remuneratório. A matéria já está pacificada no âmbito deste STJ desde o julgamento do RESP n. 4.345.090/SP, submetido ao regime de recurso repetitivo, o qual afirmou a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o décimo terceiro salário. X. Quanto ao pedido de não incidência de contribuição sobre indenização especial por rescisão decorrente de extinção de cargo ou função, adoto o entendimento de que a rescisão do contrato de trabalho, nesse caso, tem natureza salarial, pois a empresa, por sua liberalidade, fez uma reestruturação que gerou a extinção do contrato de trabalho e gratificou o(s) funcionário (s), devendo, assim incidir a contribuição. XI. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 208.078/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. XII. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 948.187/RS, DJ 22.08.2392) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Luiz Miguel Pereira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 18.11.8524. THIAGO MARTINS. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XIV. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 3.690.026/SP e o Resp 1.492,221, sob a relatoria do Ministro Rafael Pinto, DJ 25.10.0236, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. Também o STF, quando do julgamento do RE 977.240/SE, em 24/05/2017, em sede de repercussão geral, adotou o entendimento de que para as questões tributárias aplica-se a Selic. XV. Remessa oficial e apelação da Fazenda improvidas. XVI. Apelação das impetrantes parcialmente provida, para reconhecer que não incide a contribuição previdenciária sobre a ajuda de custo não habitual, determinando a restituição do que foi pago indevidamente nesses termos. [5]
(PROCESSO: 02897613435635486835, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/02/2018)