Execução Fiscal. Tributário. Apelação cível movimentada em face da Fazenda Nacional, contra sentença que, em embargos à execução fiscal, julgou improcedentes os pedidos referentes a: a) sua ilegitimidade passiva do apelado, b) prescrição do direito ao redirecionamento; c) prescrição do crédito tributário; d) ausência de prova de que agiu com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto; e) ausência de notificação quanto ao lançamento.
1 - No que diz respeito à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio gerente, fundado no inc. III, do art. 135, do Código Tributário Nacional, esta Segunda Turma adota o princípio da actio nata. Conforme tal princípio, apenas com a ocorrência concreta da hipótese de redirecionar é possível ter início o lapso prescricional, sendo este o momento em que a exequente teve vista dos autos para manifestação acerca da certidão que atesta a não localização da empresa em seu domicílio fiscal.
2 - Embora o agravante alegue que se retirou da sociedade em 14 de novembro de 1991, na sétima alteração contratual da empresa Comercial Caramelos Ltda., não acosta aos autos a mencionada alteração contratual, como, também, não acosta cópia integral da execução fiscal a fim de cotejar a data em que a Fazenda Nacional tomou conhecimento da dissolução irregular da empresa e a data em que foi requerido o redirecionamento.
3 - Nos termos da sentença apelada, e, em respeito ao princípio da actio nata, o marco inicial para o redirecionamento da execução contra o agravante ocorreu após sua condenação criminal nos autos do processo 9014.64.17.167118-7, pela prática de crime contra a ordem tributária, nos termos do inc. I, do art. 1º, da Lei 8.137/1990, em sentença proferida em 23 de maio de 2008, em processo que tramitou no juízo a quo, posteriormente confirmada através de decisão proferida em 30 de março de 2009, na ACR 5903-PE [processo originário 5631.29.37.422237-2], transitada em julgado em dezembro de 2009, conforme baixa definitiva dos autos ao juízo de origem, f. 206-276.
4 - Tenha o agravante se retirado da sociedade em abril de 1997, como consta do relatório da ação criminal, ou, em agosto de 1991, como afirma o agravante, o marco inicial da prescrição para o redirecionamento da ação contra o sócio, condenado por crime contra a ordem tributária, nos termos do inc. I, do art. 1º, da Lei 8.137/1990, inicia-se a partir do conhecimento do trânsito em julgado da ação criminal, que o condenou por crime contra a ordem tributária, ocorrido em dezembro de 2009, f. 183, a caracterizar os atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional.
5 - Nos termos da decisão agravada, o marco inicial para a contagem do prazo para o redirecionamento é 19 de janeiro de 2009, data em que o exequente fez carga dos autos após a decisão condenatória em primeiro grau, tendo a Fazenda Nacional requerido a inclusão do agravante em 17 de junho de 2012, f. 91v, e, sua citação efetivada em 27 de junho de 2013, dentro do prazo prescricional para o redirecionamento, que é de cinco anos, f. 95v. Afastadas, portanto, as alegações de ilegitimidade passiva e de prescrição do redirecionamento da execução fiscal.
6 - Diante da sentença transitada em julgado na ação criminal 4037.42.53.314381-8 [ACR 5903/PE], não procede à alegação de ausência de prova de que o apelante tenha agido com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto.
7 - No que diz respeito à decadência e a prescrição, a fixação de prazo para a constituição e cobrança do crédito tributário é matéria reservada à lei complementar, nos termos do inc. III, alínea "b", do art. 146, da Constituição, e, neste caso, as normas do Código Tributário Nacional são invocadas para resolver a controvérsia.
8- Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação [Finsocial e CSLL], e, nos casos em que o contribuinte não apresente a declaração, ou mesmo efetue pagamento a menor, cabe ao Fisco adotar as providências de constituição do crédito e realizar a notificação do lançamento, nos temos do art. 149, inc. V, do já mencionado código tributarista, dentro do prazo decadencial de cinco anos, que deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inc. I, do art. 173, deste mesmo diploma legal.
9 - No caso, uma vez que o contribuinte só veio a ser notificado em 28 de maio de 1998, f. 39-52, foram alcançados pela decadência os valores inscritos relativos aos meses de janeiro a novembro de 1992, todos com vencimentos em 1992, uma vez que o prazo decadencial correrá a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao vencimento, ou seja, 22 de agosto de 1993 e terminará em 20 de agosto de 1998.
10 - Quanto à prescrição dos créditos não alcançados pela decadência, ou seja, aqueles referentes aos meses de dezembro de 1992 a março de 1993, constantes na CDA 42.7.25.554503-21, o prazo prescricional da ação de cobrança é de cinco anos, segundo o art. 174, do Código Tributário Nacional, contado da constituição definitiva do crédito tributário.
11 - A certidão de dívida ativa de número 81.1.02.022332-32, f. 41-52, demonstra que os créditos tributários foram regularmente constituídos através de notificação por edital, publicado em 24 de dezembro de 1998, não havendo nos autos, notícia de sua impugnação, iniciando-se o prazo prescricional em 04 de agosto de 1998, nos termos do art. 15, do Decreto 53.783/1972. Por sua vez, a execução fiscal foi proposta em 14 de março de 1999, dentro do prazo quinquenal de prescrição, f. 41.
12 - Não procede a alegação de ausência de notificação quanto ao lançamento, uma vez que ela foi realizada através de edital, publicado em 10 de fevereiro de 1998, em nome da empresa Comercial Caramelos Ltda, conforme constam das CDA¿s, f. 37-52, em acordo com o disposto nos incs. I, II e III, do art. 23, do Decreto 12.390 [então vigente], ao determinar que a intimação será feita por edital, quando resultarem improfícuas pela via pessoal, ou, por via postal ou telegráfica.
13 - Ademais, a certidão da dívida ativa é contemplada com presunção de liquidez e certeza que só pode ser ilidida através de prova robusta. In casu, o agravante não juntou a cópias do processo administrativo 89748.164434/98-82, nem, tampouco, cópia integral do processo de execução, como já mencionado, a fim de demonstrar qualquer afronta ao disposto no art. 23, do mencionado Decreto 75.078.
14 - Encontram-se atingidos pela decadência todos os créditos inscritos na CDA 47.9.93.409763-71 e os anos base/exercícios que vão de janeiro a novembro de 1992, da CDA 35.4.60.880525-37. Encontram-se hígidos os anos base/exercícios que vão de dezembro de 1992 a março de 1993 constates da CDA 85.2.99.964859-68.
15 - Apelação parcialmente provida.
16 - Sucumbência recíproca.
(PROCESSO: 00923332590049291825, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2017, PUBLICAÇÃO: 25/09/2017)