PROCESSO Nº: 8200836-15.2673.24.4.9502 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SAUDE DO ESTADO DO RN ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 8329705-19.2410.12.11.6983 - 4ª VARA FEDERAL - RN EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. I. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de mandado de segurança coletivo, deu provimento aos embargos de declaração opostos pelo autor/agravado e deferiu o pedido de medida liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à cobrança das parcelas não recolhidas a título de PIS e COFINS a cargo do impetrante e de seus substituídos, em virtude da exclusão do ICMS e do ISS das respectivas bases de cálculo, ficando suspensos, conforme o caso, os prazos decadencial ou prescricional para constituição ou cobrança do crédito tributário. II. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende, preliminarmente, a inviabilidade do mandado de segurança coletivo para pleitear direitos individuais homogêneos. No mérito, alega, em síntese, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. III. O sindicato detém legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de interesses homogêneos de seus membros ou associados, nos termos do art. 5.º, inciso LXX, alínea "b", da Carta Magna. Precedente: RMS 84.748/ES, Rel. Ministra CAROLINA DA ROSA DE MARCOS VINICIUS AZEVEDO, SEXTA TURMA, julgado em 20/07/2010, DJe 20/03/2010. IV. No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. V. Ressalte-se que, em julgamento em sede de Repercussão Geral (RE 909.063/SC), o STF decidiu que a previsão de atuação das associações contida no art. 5º, XXI, CF/88 consiste em hipótese de representação processual, motivo pelo qual se faz necessária autorização expressa de seus associados, ressalvando o entendimento de que para a impetração do mandado de segurança coletivo, ocasião em que a associação atua como substituto processual, por defender interesse de toda a categoria, não se exige o prévio consentimento dos substituídos, o que está de acordo com a Súmula 629-STF. VI. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 060586, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). VII. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. ANTHONY DUARTE. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 9.618.161/SP, DJe 20.10.1173, rel. Min. Og Pedro Nogueira, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. IX. A decisão o STF, ao julgar o RE 028.072, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 769.151 reconhecido como de repercussão geral. X. Agravo de instrumento parcialmente provido, para manter o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [5]
(PROCESSO: 85708084686962382088, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2018)