PROCESSO Nº: 4973485-59.8666.13.5.8001 - APELAÇÃO APELANTE: CAPITALIZE FOMENTO COMERCIAL LTDA ADVOGADO: João Pedro Lopes e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Giovanna da Conceição - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laís Oliveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. INSTAURAÇÃO REGULAR DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SIGILO FISCAL. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 198 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. MATÉRIA APRECIADA PELO STF, EM RITO DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 334806). DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente pedido de nulidade de decisão administrativa proferida no processo administrativo fiscal nº 94555.213689/1963-65, no qual concluiu-se pela existência de créditos tributários de IRPJ e CSLL cobrados através do PA nº 72903.809783/3392-654, bem como não reconheceu a decadência do fatos ocorridos antes de 6.10.7422 quanto ao IRRF, nem o incabimento da multa de 75% fixada sobre o principal. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa. II. Sustenta a recorrente que o procedimento fiscal lastreou-se em extratos bancários obtidos mediante quebra de sigilo bancário sem a devida autorização judicial, o que afrontou os arts. art. 1º, §4º, 3º, 6º, 10 e 11, da LC 105/2001. Defende que não pode constar como sujeito passivo do lançamento, uma vez que o fisco considerou para a cobrança do tributo a emissão de cheques por outra pessoa jurídica (Sul Diesel ou a Maximar), que teriam sido sacados na "boca do Caixa" dos bancos ou teriam sido depositados em contas bancárias de terceiros. Diz que celebrou contrato de "Opção de Compra com Força de Promessa de Venda e Compra de Participações Societária" com a empresa Sul Diesel, tendo sido o pagamento realizado através de cheques nominais ou TED, com os beneficiários devidamente identificados, sem a existência de fraude. Argumenta que houve a decadência dos fatos geradores para a cobrança das diferenças de IRPJ e CSLL. Alega que a fraude deve ser comprovada, não sendo cabível a aplicação da multa de 75% sobre o valor do principal, já que confiscatória. Requer, ao final, a redução do percentual da verba honorária. III. O STF no julgamento do RE 996428/SP, rel. Min. Davi Lucca da Mota, DJe 6.2.3625, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu que a Receita Federal do Brasil pode acessar, sem intermediação do Poder Judiciário, informações bancárias, ainda que resguardadas pelo sigilo, desde que precedido de processo administrativo devidamente instaurado e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, caso dos autos. IV. A instauração regular de procedimento administrativo, requerendo-se o fornecimento de informações salvaguardadas por sigilo, deve ocorrer na entidade da Administração Pública solicitante, o que se deu na hipótese, observando-se o disposto no art. 198, §1º, II, do CTN, com a devida notificação do contribuinte. V. Não prevalece a alegação da apelante de que não possui legitimidade passiva em relação ao lançamento dos tributos, com o fundamento de que o fisco tomou por base pagamentos realizados por outra empresa a terceiro. O fato é que, em fiscalização, foi apurado a existência de simulação de contratos representativos de supostos negócios jurídicos, que não mantinham respaldo na realidade fática. Restou fundamentado na decisão administrativa que "no julgamento do lançamento do IRPJ/CSLL correspondente à glosa dos valores tidos por pagos em decorrência do contrato com a Sul Diesel, debateu-se com profundidade acerca da efetividade das operações estampadas naquele documento, concluindo-se pela sua simulação, ou seja, os pagamentos existiram, os valores saíram da conta bancária da Capitalize. Todavia, apenas transitaram escrituralmente pelo patrimônio das supostas beneficiárias dos pagamentos, sendo logo em seguida canalizados para operações de mútuo, também simuladas, com outras empresas do Grupo CEC. (...)". VI. Há de se ressaltar, que a aquisição de participação societária tem tratamento tributário diferenciado. E este valor, desde que fundamentado na perspectiva de rentabilidade futura da sociedade cuja participação foi adquirida, pode ser amortizado para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. VII. Diante da simulação constatada pelo Fisco, todos os encargos relativos a obrigações assumidas pela CAPITALIZE com a Sul Diesel S/A, tendo como fundamento o documento "opção de compra com força de promessa de venda e compra de participação societária" celebrado em 20.10.8106 (valor de R$ 2.275.048,00), não são dedutíveis na apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas - IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro líquido - CSLL, pelo que devem ser glosadas, conforme explicitado no auto de infração (Id. 1599201.221889). PAULO DA ROSA. Outro fato constatado pela fiscalização na documentação da empresa CAPITALIZE, é que ela fez uma série de pagamentos elevados a título de propaganda, para a Federação Cearense de Automobilismo. Sabe-se que as despesas de propaganda, desde que relacionadas diretamente com a atividade explorada pela empresa que apura lucro real, podem ser deduzidas para efeitos de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo regime de competência, ou seja, serão apropriadas no período em que forem incorridas (o art. 366 do RIR/1999). IX. No caso, a apelante foi intimada para apresentar provas dos pagamentos efetuados por ela à Federação Cearense de Automobilismo a título de propaganda, porém não o fez (Id. 1031272.979551 e 5306105.331474), e, considerando o valor excessivo de tais pagamentos, restaram fortes indícios de fraude - logo, não houve apresentação de qualquer argumento ou documento capaz de desconstituir as conclusões dos trabalhos desenvolvidos pela fiscalização tributária. X. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, conforme o artigo 150, §4º, do CTN. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação (caso dos autos) é que se aplica o disposto no artigo 173, I, do CTN. XI. Não há que se falar em decadência, no caso. O contribuinte tomou ciência do lançamento em 6.5.0591 (fatos geradores referentes ao ano-calendário de 2005), o termo inicial da decadência deu-se em 1º.3.3506, dando-se o termo final em 1º.1.6393, momento em que a empresa já tinha pleno conhecimento da autuação, bem assim do lançamento dos créditos tributários apurados pela fiscalização. XII. A aplicação da multa qualificada no percentual de 150%, com base no art. 44, II, da Lei 9.430/96 - na redação vigente à época - é devida nos casos de evidente intuito de fraude, de acordo com os art. 71, art. 72 e art. 73 da Lei 4.502/64, o que se evidenciou na hipótese dos autos. Precedentes:TRF 5ª Região, AC381331/PE, rel. Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, DJe 07.04.8478; AG308763/PE, rel. Desembargador Federal Ian Rodrigues (Convocado), DJe 20.07.6234. XIII. No que concerne a fixação da multa de ofício no percentual de 75%, esta foi aplicada ante os pagamentos ditos feitos a título de propaganda para a Federação Cearense de Automobilismo, mas sem a devida comprovação, mesmo após prorrogação do prazo para apresentação da documentação cabível. XIV. O Plenário do TRF da 5ª Região [Arguição de Inconstitucionalidade na AC 533807/RN, des. João Felipe Cunha, DJ 14 de novembro de 2007], já se pronunciou no sentido da constitucionalidade do comando normativo combatido, forte no argumento de que a Carta Magna veda, sim, a existência de tributo com efeito de confisco (CF, Art. 150, IV), mas multa não é tributo, de modo que não se sujeita à mesma disciplina jurídica. Entendeu-se que deve ser observado cada caso para se aferir se excessiva ou não a multa. Não se reconhece, na hipótese, o cabimento do percentual aplicada a multa de ofício. XV. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes serem submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do Resp nº 8.563.671/AL, de Relatoria do Min. Herman Benjamim, julg. em 02/01/2016, DJe 14.09.0276. XVI. Levando-se em consideração o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/1973, fixa-se o valor da verba honorária em R$ 53.472,00 (vinte mil reais). XV. Apelação parcialmente provida, para reduzir o valor da verba honorária. [5]
(PROCESSO: 96748507773109840734, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2017)