PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES E DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (DECRETO-LEI Nº 201/67). PROGRAMAS GOVERNAMENTAIS (PNAE, PEJA, PDDE E PNATE). REPASSE DE VERBAS FEDERAIS PELO FNDE NOS ANOS DE 2006 E 2007 AO MUNICÍPIO DE BREJO DO CRUZ/PB. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90, LEI Nº 8.666/93). MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA QUANTO AOS CONVITES Nº 25/2006 E 35/2006. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90). PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAL. ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS DENUNCIADOS QUANTO AOS DEMAIS CONVITES (09/2007; 25/2007; 016/2006 E 21/2007). CRIMES DE RESPONSABILIDADE (DL Nº 201/67, ART. 1º, INCS. I, IV E V). ABSOLVIÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. CRIME DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93). LICITAÇÃO INEXISTENTE. CONVITES Nº 016/2006 E 21/2007. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE DO ART. 1º, XI DO DECRETO-LEI Nº 201/67. PRECEDENTE DO PLENO DO SAMUEL PINTO NA APE Nº 304/CE. AUSÊNCIA DE DOLO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. Cuida-se de Ação Penal ajuizada em face do atual Prefeito do Município de Brejo da Cruz/PB, do Secretário de Finanças, do então Presidente da comissão de licitação e de dois empresários licitantes, contra os quais se atribui a prática dos crimes de fraude e dispensa irregular de licitações (arts. 89 e 90 da Lei das Licitações) e crimes relacionados ao Decreto-lei nº 201/67 (art. 1º, incs. I, IV e V), nos Convites nº 16/2006; 25/2006; 35/2006; 36/2006; 09/2007; 21/2007; 25/2007, envolvendo recursos federais repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ao Município de Brejo do Cruz/PB, nos exercícios de 2006 e 2007, à conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, Programa Dinheiro na Escola - PDDE e do Programa de Educação de Jovens e Adultos - PEJA.
2. Crimes imputados com base no Decreto-Lei nº 201/67: i) Apropriação e desvio (art. 1º, inc. I), Convites 25/2006 e 35/2006 - absolvição (CPP, art. 386, inc. II), ante a inexistência de elementos probatórios suficientemente aptos a comprovar a ocorrência do desvio apontado no valor de R$ 7.302,45, os quais seriam destinados à compra de gêneros alimentícios; ii) Desvio de finalidade na aplicação de verbas públicas (art. 1º, IV) - absolvição (art. 386, incs. III e V do CPP), tendo em vista o valor ínfimo supostamente desviado de R$ 1.554,00 (mil quinhentos e cinquenta e quatro reais), o qual teria sido utilizado para compra de gêneros alimentícios destinados a um hospital, ao invés da rede de ensino, além do fato apontado não constituir infração penal, mas configurar mera irregularidade administrativa; iii) Realização de Despesa em Desacordo com Normas Financeiras (art. 1º, V) - absolvição (CPP, art. 386, incs. III e VII), pois apesar da irregularidade apontada quanto à ausência de atesto no recebimento dos produtos alimentícios (anos 2006 e 2007), não conseguiu a acusação demonstrar tivesse havido prejuízo significativo ao erário em nenhum dos dois exercícios abrangidos pela denúncia (2006 e 2007), tampouco que não tivesse havido a entrega das mercadorias, tanto que requereu a absolvição dos acusados em relação aos crimes de apropriação, seja pela inexistência de provas em tal sentido seja inexpressividade do suposto dano.
3. Crimes contra a Lei das Licitações (art. 90): Convites nº 25/2006 e 36/2006 (art. 90) - A partir da conjugação das várias irregularidades narradas pela denúncia com base no relatório da CGU constante nos autos em apenso, e os depoimentos prestados pelos envolvidos e testemunhas, chega-se à conclusão de que houve fraude e simulação nos Convites nº 25/2006 e 36/2006 realizados pelo Município de Brejo da Cruz/PB. A materialidade delitiva encontra-se configurada através do conjunto de indícios que apontam a intenção deliberada de frustrar a competitividade com o propósito de privilegiar determinado fornecedor, tais como: propostas apresentando o mesmo erro de grafia e com dois licitantes apresentando a maioria dos preços de seus itens exatamente iguais; realização de sessão no sábado, dia em que sabidamente não havia expediente, com os convites entregues praticamente na véspera e em desacordo com as disposições contidas no art. 21, parágrafo 2º, IV e parágrafo 3º da Lei nº 8.66/93; juntada de certidões negativas emitidas posteriormente à habilitação.
4. Comprovação da autoria do crime de fraude à licitação em relação aos Convites nº 25/2006 e 36/2006. O dolo do Prefeito está configurado tendo em vista a natureza das irregularidades apresentadas nos procedimentos em análise com o claro propósito de fraudar a disputa, havendo o gestor, nada obstante isso, homologado o resultado e adjudicado o objeto dos Convites 25/2006 e 36/2006 aos vencedores, não sendo crível a escusa de desconhecimento, dada a simplicidade do objeto e o conhecimento dos fornecedores na pequena cidade de Brejo do Cruz/PB. A tese de que apenas assinava mediante o prévio parecer da assessoria jurídica não é capaz de afastar a responsabilidade e o dolo de sua conduta, tendo em vista o conteúdo genérico e padronizado dos pareceres (cf. fl. 111 e 459, Apenso, vols. 2 e 4), sem contar que o relativo ao Convite nº 36/2006 não se encontra subscrito, reforçando a ideia uma simples montagem. Por sua vez, em conformidade com todos os depoimentos prestados, o secretario municipal de finanças era quem preparava e conferia toda a documentação, além de realizar os atos necessários à realização do certame.
5. A absolvição dos demais denunciados quanto ao crime de fraude à licitação em relação aos Convites nº 25/2006 e 36/2006 se impõe pela ausência de prova que evidencie, para além de uma dúvida razoável, a sua efetiva participação, considerando que o secretario municipal à época era quem preparava e conferia toda a documentação dos licitantes, além de materialmente realizar todos os atos necessários à disputa, entregando toda documentação ao presidente da CPL, o qual apenas assinava em confiança. Não há provas suficientes da efetiva participação dos dois licitantes vencedores denunciados, na medida em que as propostas eram preenchidas por um contador de nome Pedro Rezende, o qual não foi denunciado nem arrolado como testemunha pela acusação.
6. Diferentemente dos convites realizados no ano de 2006, a materialidade delitiva do crime de fraude não ficou suficientemente comprovada em relação aos Convites nº 09/2007 e 25/2007, os quais também tinham por objeto a aquisição de gêneros alimentícios, seja porque a denúncia não demonstrou quais seriam as irregularidades, seja porque as existentes não ostentam relevância penal. No caso, para autorizar um decreto condenatório, a prova indiciária deve ser veemente, permitindo a conclusão sobre a ocorrência do fato principal, o que não ocorreu nos dois procedimentos realizados no ano de 2007, visto que as provas e as irregularidades apontadas, as quais descreveriam uma suposta fraude ao caráter competitivo dos certames neste período, não confirmam a tese de sua existência, restringindo-se apenas a aspectos formais.
7. No que tange aos Convites nº 16/2006 e 21/2007, ambos foram instaurados pela Prefeitura de Brejo do Cruz/PB, com o objetivo de contratar serviços de transporte escolar com recursos do PNATE. Contudo, com base no lastro de provas documentais apresentadas e dos depoimentos prestados extrajudicialmente e em juízo, apesar da denúncia pretender distinguir duas situações, i) a primeira, de que teria havido uma simulação; ii) e a segunda, de que inexistiu licitação mas contratações diretas, verifica-se, na realidade, que em relação a esses dois convites sequer houve, de fato, a instauração de um procedimento de licitação, tendo em vista a falta de pessoas ou empresas capacitadas para prestação do serviço de transporte na região e a ausência de interesse de pessoas dos municípios vizinhos.
8. O tipo do art. 89 da Lei das Licitações pressupõe um ato de dispensa ou de inexigibilidade em que tais situações tenham sido reconhecidas pelo agente público (art. 26, Lei das Licitações), o que não ocorre quando simplesmente inexiste tal ato, dizendo-se o mesmo quanto a "fraude ou frustração ao caráter competitivo", previsto no art. 90 do mesmo diploma, a pressupor a efetiva existência de uma licitação, o que de fato não ocorreu quanto aos Convites nº 16/2006 e 21/2007. Precedente do Pleno do LUCAS MARTINS na APE 304/CE.
9. No que tange a esses procedimentos (nº 16/2006 e 21/2007), com base no art. 383 do CPP, o qual prevê a hipótese de emendatio Guilherme da Mata, o caso é de desclassificação das imputações iniciais (crimes do art. 89 e 90, Lei das Licitações) para o delito do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, o qual prevê como crime de responsabilidade a aquisição de bens, ou realização de serviços e obras sem a coleta de preços. Nada obstante a desclassificação empreendida, não ficou suficientemente caracterizado, para além de uma duvida razoável, o dolo no agir dos prepostos públicos de simplesmente não realizar um pesquisa de preços para contratação de transporte escolar, mas que, diante das circunstâncias e dificuldades existentes - falta de veículos regularizados, inexistência de pessoas habilitadas, baixo preço oferecido, difícil acesso das estradas - a administração municipal, bem ou mal, optou por contratar diretamente, não merecendo tal conduta responsabilização penal, tanto mais ainda pelo fato da acusação não ter feito qualquer alusão à ocorrência de prejuízo ou dano ao erário com tais contratações.
10. Parcial procedência da ação para condenar os réus Thiago Pires (prefeito de Brejo do Cruz/PB) e Pietro da Cruz (Secretário Municipal de Brejo do Cruz/PB) a uma pena final de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, e 13 (treze) dias multa, pela prática do crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, relativamente aos Convites nº 25/2006 e 36/2006, absolvendo-os quanto às demais imputações; ii) absolver os demais réus.
(PROCESSO: 66913246030986510532, AÇÃO PENAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, PLENO, JULGAMENTO: 04/06/2018, PUBLICAÇÃO: 25/09/2018)