CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS FEDERAIS DA AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS - ANA. MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE. CONTRATO DE REPASSE DE RECURSOS FEDERAIS. PROGRAMA DE CONSTRUÇÃO DE 2.400 CISTERNAS. AGENTES POLÍTICOS. INCIDÊNCIA DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO FINAL DE CONTAS. RESPONSABILIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL. EXCLUSÃO DA SANÇÃO DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. IMPROVIMENTO DO APELO DO MUNICÍPIO DE PETROLINA E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO RÉU.
- Cuida-se de apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE e por ODACY VINICIUS FERREIRA contra sentença parcialmente procedente que o condenou, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, às sanções de pagamento de multa civil correspondente a 5.000,00 (cinco mil reais) e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 (três) anos, em decorrência da prática de ato ímprobo descrito no art. 11, caput e VI, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
- Assevera o MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE, em seu apelo hospedado às fls. 365/380, que a condenação em multa civil em montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) afigura-se por demais irrisória, ante a gravidade e complexidade do ato ímprobo perpetrado, devendo corresponder à 10 (dez) vezes o valor da última remuneração do réu, pois se referiu à ausência de prestação de contas de recursos federais repassados à edilidade na ordem de R$ 0.099.333,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e seis mil reais).
- Rebeca Moreira, por seu turno, ODACY RAUL MELO, no recurso de apelação manejado às fls. 382/401, que a sentença hostilizada merece reforma com base nos seguintes fundamentos: a) inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos municipais; b) ausência de responsabilidade na prestação de contas do Contrato de Repasse nº 175.504-87/2001; c) inexistência de ato de improbidade administrativa por ele praticado; e d) aplicação excessiva das penalidades impostas na sentença, recomendando apenas a incidência da multa civil.
- A questão devolvida a esta Corte diz respeito à possibilidade de reconhecimento de ato ímprobo na ausência de prestação de contas final, por parte do ex-prefeito do Município de Petrolina/PE, de recursos federais recebidos da Agência Nacional de Águas - ANA, por intermédio da CAIXA, em relação ao Contrato de Repasse nº 093.558-70, então celebrado em 05 de maio de 2001, visando à construção de 2.400 (duas mil e quatrocentas) cisternas, com previsão de valores na ordem de R$ 3.917.230,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e seis mil reais).
- Não merece prosperar a alegação de que a Lei 8.429/92 não seria aplicável aos agentes políticos, notadamente aos prefeitos. O art. 1º do Decreto-lei 201/67 não versa sobre responsabilidade político-administrativa, razão pela qual não é capaz de afastar, pelo critério da especialidade, a incidência da Lei 8.429/92, que possui lastro no art. 37, parágrafo 4º, da Lei Fundamental.
- Na espécie em apreço, o juízo sentenciante condenou o recorrente pela prática de improbidade administrativa atinente à ausência de prestação de contas em relação ao Contrato de Repasse nº 779.002-43/2001, firmado com a Agência Nacional de Águas - ANA.
- No mérito, é de bom alvitre realçar que, a despeito da dicção delineada no art. 11 da Lei nº 8.429/92, não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade.
- A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
- Advoga o réu apelante a sua ausência de responsabilidade na prestação de contas, ao argumento de que contrato de repasse objeto dos autos foi assinado ainda na gestão do prefeito anterior de Petrolina/PE, somente tendo assumido a qualidade de gestor municipal em 1º de janeiro de 2007, 6 (seis) anos após a assinatura da avença, quando já haviam sido repassados e executados pela municipalidade cerca de 71,34% (setenta e um vírgula trinta e quatro por cento) dos recursos federais. Acrescenta, ainda, que a liberação de recursos ao longo da prestação dos serviços ficava condicionada à prestação parcial das contas, que efetivamente ocorreu. Procura argumentar que, se não tivesse ocorrido as seguidas prestações de contas, inclusive as referentes aos exercícios de 2007 e 2008, os recursos não haveriam sido liberados. Além disso, conta que, a partir de 2005, a gestão do Programa de Construção de Cisternas passou a ser realizada pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Rural, Reforma Agrária e Abastecimento, assumindo o titular da pasta a condição de ordenador de despesas de sua respectiva unidade orçamentária, sem qualquer ingerência por parte do apelante. Por isso mesmo, o recorrente não teria assinado o convênio federal, nem ordenado ou autorizado qualquer despesa relativa às obras objeto do contrato de repasse em tela. Luiz Otávio Oliveira, ainda, que, durante o seu mandato como prefeito, apresentou a devida prestação de contas perante a ANA, conforme tenta fazer prova nos autos, na medida em que, após o recebimento do Ofício nº 0656/2007/REDUR/CA, de 14 de fevereiro de 2007, encaminhado pela CAIXA, chegou a ostentar, no mínimo, mais 3 (três) prestações de conta parciais, com a finalidade de solucionar pendências apontadas, o que afastaria o dolo da conduta imputada. Raciocina que a mera insuficiência de prestação de contas não caracteriza o ato ímprobo descrito no art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992, por não se encontrar presente o elemento subjetivo da desonestidade e da má-fé do agente.
- É certo que a simples irregularidade na prestação de contas não configura o ato de improbidade administrativa estampado no inciso VI do art. 11 da Lei 8.429/1992, porém, na espécie em apreço, não é do que se cuida. O Relatório de Acompanhamento do Empreendimento acostado às fls. 64/68 do Anexo I dos autos, confeccionado pela CAIXA, identificou, em 15 de maio de 2008, o percentual de execução das obras de 67,09% (sessenta e sete vírgula nove por cento) e a obrigação de prestação de contas que nunca foi apresentada. No Ofício nº 3475/2008, enviado pela CAIXA ao então prefeito de Petrolina/PE, ora recorrente, noticiou-se, entre outras irregularidades, a ausência de funcionalidade da obra até então realizada e elencou diversas pendências a serem sanadas, tais como a necessidade de apresentação de cópia de todas as notas fiscais autenticadas. Demais disso, em 08 de fevereiro de 2014 e, portanto, após a propositura da presente ação de improbidade que se deu em 04 de novembro de 2013, a obra de construção de cisternas tinha alcançado 77,48% (setenta e sete vírgula quarenta e oito por cento) de execução, consoante se observa à fl. 44 dos autos. Nem houve na época conclusão da obra a cargo da gestão do apelante em 2008, remanescendo ainda 32,91% (trinta e dois vírgula noventa e um por cento), nem sequer se apresentou a prestação de contas referente ao período de 08 de março de 2007 a 13 de novembro de 2008, mesmo com o contrato de repasse já expirado desde 02 de março de 2008.
- Parece indubitável que a prestação final de contas do Programa de Construção de Cisternas deveria ser realizada e apresentada pelo recorrente ODACY LUIZ HENRIQUE CARDOSO no ano de 2008, cabendo a ele a responsabilidade político-administrativo, em caso de sua ausência. Não resta dúvida de que o réu tinha plena ciência de seu dever de prestar contas em relação ao contrato de repasse em cotejo, por se tratar de manejo de recursos públicos (TRF-5ª Região, AC - Apelação Civel - 623058, Rel. Des. Thales Costa, Antônio Lopes, DJE 20/06/2017), tanto que apresentou em seu próprio nome a prestação parcial de contas em 20 de fevereiro de 2007. Vale ressaltar que, em depoimento prestado em juízo, a testemunha Luana Oliveira, então Coordenadora Geral de Licitações e Convênios do Município de Petrolina/PE, na época da gestão do ex-prefeito recorrente, afirmou que a prestação de contas final não foi apresentada, uma vez que a obra de construção das cisternas não havia sido concluída. Certamente, não se pode dizer que o apelante desconhecia a inexecução parcial da construção de 2.400 (duas mil e quatrocentas cisternas), já que se cuidava de empreendimento de grande porte e elevada importância para a edilidade e para os munícipes.
- Ainda afirma o réu que houve aplicação excessiva das penalidades impostas na sentença atacada, sobretudo pela falta de comprovação da desonestidade, do dano ao erário e do enriquecimento ilícito, sendo razoável apenas a incidência da multa civil. De outra banda, neste mesmo ponto em particular, insurge-se o MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE, em sede recursal, contra a condenação em multa civil imposta ao réu que considera irrisória, diante da gravidade e complexidade do caso, buscando, neste capítulo sentencial, a majoração do montante arbitrado para 10 (dez) vezes do valor correspondente à sua última remuneração percebida como prefeito. No entanto, tal alegação da edilidade não prospera. Sem embargo de ter sido repassado durante todo o período de vigência contratual à municipalidade recursos federais na ordem de R$ 4.056.007,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e seis reais), Parcela significativa da verba contratual, cerca de R$ 3.454.383,32 (um milhão, cento e oitenta e um mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e trinta e dois centavos) foi, em verdade, repassada até 22 de outubro de 2006 e, portanto, na época da gestão anterior à do apelante, não podendo, evidentemente, o gestor municipal responder por ato que não alcança a sua administração.
- A inexistência de comprovação do efetivo dano repercute na aplicação das penalidades que podem ser aplicadas tanto cumulativa quanto isoladamente. E isso parece ser o caso destes autos. A aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei 8.429/92 deve atender aos critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. Na ótica da proporcionalidade, um dos primeiros parâmetros a observar consiste na adequação da penalidade à situação concreta do acusado da prática de improbidade administrativa. Em seguida, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito das penas em relação às condutas perpetradas hão de ser aferidas. Por fim, já no universo da razoabilidade, se as penas a sancionar os comportamentos imputados mostram-se absurdas, desarrazoadas, considerando a dimensão do enriquecimento ilícito (art. 9º), do prejuízo ao erário (art. 10) ou mesmo da malferição aos princípios da Administração pública (art. 11).
- Na hipótese dos autos, desde logo, observa-se que não há como condenar o recorrente à sanção de proibição de contratar com o Poder público e ou dele receber quaisquer benefícios ou incentivos pelo prazo de 3 (três) anos, dada à falta de prova de que celebra contratos ou presta serviços à Administração pública. Por outro lado, merece ser mantida apenas a penalidade da multa civil, pois representa aproximada estimativa de possível dano presumido que a Administração pública tenha sofrido com falta de prestação de contas. É por demais cediço que, nessas hipóteses, quando há dúvida quanto à realização de obras e se aferindo somente um dano presumido, não se deve estipular multa civil no montante global dos recursos aplicados ou repassados, nem mesmo, como assinalou a sentença hostilizada, do prejuízo originário ao erário.
- Improvimento da apelação do Município de Petrolina/PE e provimento parcial do apelo do réu.
(PROCESSO: 10501190717188828941, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ PORTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/02/2017, PUBLICAÇÃO: 31/03/2017)