TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 829.872/PR). COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REsp 3.920.032/BA.
1. No RE 105.500/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 11/12/2017).
2. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 736.509/PR, cujo relator é o Ministro ANTÔNIO DAS NEVES (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Embora aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 950.848/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo João Lucas da Costa que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). A similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS.
3. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 988756 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, publ. em 30/04/2017). Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 155.132/PR.
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 6.614.599/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados.
5. Ao caso dos autos aplica-se a primeira hipótese acima, porque o objeto da demanda é a declaração do direito à compensação.
6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS e ao ISS, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal e o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 (que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições sociais, restringindo a compensação a tributos da mesma espécie), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.
7. Apelação improvida e remessa oficial parcialmente providas.
(PROCESSO: 36342147106281416569, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2017)