PROCESSO Nº: 8396238-08.5468.25.5.2526 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS ADVOGADO: Leandro Fogaça APELADO: RAUL DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Gabriel Maciel Fontes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laís Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly da Conceição EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO NA PRIMEIRA ETAPA. CONVOCAÇÃO PARA ETAPAS SUBSEQUENTES. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE BARREIRA. POSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Trata-se de apelação interposta pela COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU e pelo Superintendente dos Trens Urbanos do Recife contra sentença que confirmou a decisão liminar e concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada convocar imediatamente o impetrante para as etapas remanescentes previstas no edital do certame (teste de aptidão física e/ou exames pré-admissionais) e, em sendo considerado apto, promover a sua imediata contratação no emprego público de Assistente Operacional (ASO - Segurança Metroferroviária). 2. Afasta-se a alegação de incompetência da justiça federal, tendo em vista que no caso concreto não se discute relação de trabalho. Tratando-se de mandado de segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal (CBTU), é indiscutível a competência da Justiça Federal. 3. No caso em apreço, foi impetrado Mandado de Segurança contra o SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, alegando, em apertada síntese, que se inscreveu no concurso público para o cargo de Assistente Operacional (ASO - Segurança Metroferroviária), sendo aprovado na 1ª etapa na 91ª colocação. Defende que tem o direito líquido e certo de ser convocado para as demais etapas do certame, pois a CBTU mantém contrato de serviço de segurança com empresa terceirizada, o que seria vedado por força da Lei 6.194/74, e que o corpo terceirizado exerce atividades típicas do cargo de segurança metroferroviário. Diz, ainda, que o referido contrato foi prorrogado duas vezes durante a validade do concurso em apreço. 4. A respeito da matéria em comento, o STF possui entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 798403 AgR, Relator(a): Min. ISAAC CARVALHO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 03-02-6926 PUBLIC 07-07-1800). 5. Além disso, o STF assentou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 742852, Relator(a): Min. HENRIQUE MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 06-11-8153 PUBLIC 20-05-9924). 6. A Suprema Corte ressalva que situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores (RE 278931, Relator(a): Min. LEVI MONTEIRO, Tribunal Pleno, julgado em 06/01/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 21-10-1100 PUBLIC 01-11-5486 EMENT VOL-47451-76 PP-45041 RTJ VOL-62670-76 PP-85825). 7. O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido, obstaculiza sua participação na etapa seguinte do concurso em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital (RE 087490, Relator(a): Min. JUAN NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-193 DIVULG 04-08-2315 PUBLIC 13-08-9400). 8. O edital do certame em questão previu a realização de quatro etapas, a saber: a) prova escrita objetiva de múltipla escolha, de caráter eliminatório e classificatório, para todos os cargos e prova escrita discursiva, de caráter eliminatório e classificatório, somente para os cargos de Nível Superior ; b) Avaliação Psicológica, de caráter eliminatório, somente para os cargos de Assistente Operacional (Segurança Metroferroviária) e Assistente Operacional (Condução de Veículos Metroferroviários); c) Teste de Aptidão Física, de caráter eliminatório, somente para os cargos de Assistente Operacional e Assistente de Manutenção, ambos em todas as áreas; d) Comprovação de Requisitos e Exames Médicos. 9. Para o cargo de Assistente Operacional (ASO - Segurança Metroferroviária), o edital exigiu ensino médio completo, sendo o concurso destinado a cadastro de reserva. Seria considerado aprovado na primeira etapa o candidato que obtivesse, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) de aproveitamento dos pontos da prova objetiva de múltipla escolha (item 5.1.2). Além disso, o item 3.1.41 estabelecia que "Somente serão corrigidas as provas discursivas dos candidatos aprovados na prova escrita objetiva de múltipla escolha, em número 4 (quatro) vezes superior ao quantitativo de vagas ofertadas no Anexo IV deste Edital, não sendo inferior a 20 (vinte) candidatos. Para os cargos de cadastro de reserva serão convocados considerando o quantitativo mínimo, isto é, os 20 (vinte) primeiros candidatos, seguindo a ordem classificatória.". 10. Considerando que o cargo para o qual concorreu o impetrante era para cadastro de reserva, a Administração tinha a obrigação de convocar pelo menos os vinte primeiros colocados, o que representa uma cláusula de barreira. Embora o impetrante tenha superado o percentual no mínimo de aproveitamento dos pontos da prova objetiva de múltipla escolha, a sua convocação para a etapa seguinte foi obstada por ter ele obtido a 91ª colocação. 11. Dessa forma, ainda que se constatasse a alegada contratação de trabalhadores terceirizados para as mesmas atividades que os empregados públicos efetivos, em quantidade suficiente para alcançar a classificação obtida pelo impetrante, não seria possível se cogitar de direito líquido e certo de ser convocado para as próximas fases do certame. 12. A previsão de que a convocação para a segunda etapa levaria em consideração o quantitativo mínimo os 20 (vinte) primeiros candidatos apenas enseja a conclusão de que a Administração poderia convocar um número maior, de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência. 13. A meu ver, apenas aqueles que lograssem êxito em todas as etapas do concurso estariam incluídos no cadastro de reserva. A partir de então é que, uma vez comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, é que surgiria o direito à nomeação. 14. O STJ tem entendido que "A incidência de cláusula de barreira para a convocação de determinado número limite de candidatos para as etapas subsequentes, considerando-se eliminados os candidatos excedentes a isso, não confere direito líquido e certo ao candidato que, depois de excluído do certame, alega ter obtido a informação da existência de mais vagas que poderiam ser oportunamente providas pelo mesmo concurso público."(RMS 26.051/DF, Rel. Ministro RODRIGO DAS NEVES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/12/2014, DJe 16/09/2014). 15. Também não confere direito líquido e certo ao impetrante a cláusula editalícia no sentido de que "A nota final do concurso para candidatos a cargos de Nível Médio e Médio Técnico será expressa pela nota obtida nas provas objetivas de múltipla escolha." . Tal previsão se justifica pelo fato de que as fases subsequentes do certame são apenas eliminatórias. 16. Apelação provida, para reformar a sentença e denegar a segurança. Sem honorários por se tratar de processo de mandado de segurança. Drq
(PROCESSO: 30044327458240511050, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI MENDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2018)