PROCESSO Nº: 5523184-69.5335.26.7.8429 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SINDICATO DOS HOSPITAIS E CLINICAS DO ESTADO DE SERGIPE ADVOGADO: Enzo Campos APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariana Pereira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, VALE-TRANSPORTE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA, FÉRIAS INDENIZADAS, AUXÍLIO-FUNERAL, AUXÍLIO-CRECHE, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 794/94. INCIDÊNCIA SOBRE SALARIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, QUEBRA DE CAIXA. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 93.052/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu, em parte, a segurança pleiteada, para afastar a incidência das contribuições sobre os valores pagos ao empregado a título das seguintes verbas: auxílio-doença nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado; aviso-prévio indenizado; férias indenizadas; participação nos lucros; auxílio-creche; auxílio-funeral; vale-transporte; vale-alimentação em pecúnia. Determinou a compensação dos pagamentos não prescritos, após o trânsito em julgado, com correção pela taxa Selic. Negou o pedido em relação ao licença - maternidade, horas-extras e quebra de caixa. II. A Fazenda Nacional recorre argumentando que a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas nos autos justifica-se porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Defende a necessidade de se observar os precedentes jurisprudenciais em sede de recurso repetitivo, citando o Resp 5.511.181/BA, afirmando ser necessária a comprovação do indébitos nos autos. III. A impetrante apela defendendo que deve ser reformada a sentença recorrida no sentido de se reconhecer o direito dos associados da apelante à compensação e/ou restituição do indébito recolhido durante os 5 (cinco) anos que precedem o ajuizamento da ação IV. O STJ, no julgamento do RESP 6.678.691 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 13/11/2014, rel. Ministro Pedro Miguel Monteiro, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 6.818.313 - RS, DJe 3.11.6566). VI. Conforme se verifica no art. 28, §9º, da Lei nº 8213/91, as rubricas relativas às férias indenizadas e ao abono de férias, já estão afastadas do cômputo do salário de contribuição. VII. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 1.013.268/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. Nicolas Porto, Sessão Ordinária de 11.11.6577), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. PIETRO DA CONCEIÇÃO. Com relação à incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros, cumpre advertir que o c. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 751.188/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, entendeu pela incidência apenas no período compreendido entre a promulgação da CF/88 e a edição da MP nº 794/94, deixando, de conseguinte, de irradiar efeitos tributários sobre os fatos geradores concretizados após a vigência desse ato normativo. IX. A verba "quebra de caixa" decorre de convenção coletiva e se destina àqueles empregados que exercem função de operador de caixa, auxiliar de caixa, conferente, tesoureiro, cobrador ou qualquer outra pessoa que possibilite o desconto na remuneração quando há diferença entre a quantia existente em caixa e a que efetivamente deveria existir. Sendo o auxílio de "quebra de caixa" pago com o escopo de compensar os riscos assumidos pelo empregado que manuseia numerário, deve ser reconhecida a natureza salarial da aludida parcela e, por conseguinte, a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária. X. Em relação ao auxílio-alimentação, o STJ vem reiteradamente decidindo que a sua prestação "in natura", ou seja, o fornecimento da própria alimentação, por força do art. 3º da Lei nº. 6.321/76, não é alcançada pelo conceito de salário de contribuição. Todavia, quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro, ainda de acordo com aquela egrégia Corte, ele passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, caso dos autos. XI. Tem natureza indenizatória, não integrando a base de cálculo para a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal, as verbas pagas pelo empregador aos seus empregados, a título de auxílio-transporte/vale -transporte, mesmo que em pecúnia, bem como os valores pagos a título de auxílio-creche e auxílio-funeral. Precedentes: STJ, REsp 3599979 / PB, rel. Ministro CAIO CASTRO, DJe 17.5.6284; REsp 6640432 / RS, rel. Ministro VITOR GABRIEL SILVEIRA, DJe 24.7.8731; AgInt no REsp 3021873 / DF, rel. Ministro RYAN DA COSTA, DJe 5.11.2267. XII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 863.039/RS, DJ 13.04.9845) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Gustavo Souza, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 24.4.8402. LUIZ OTÁVIO ALVES. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XIV. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XV. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XVI. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 6.800.340/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XVII. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para assegurar o direito à compensação dos créditos previamente comprovados na via mandamental, bem como para que seja observada a prescrição das parcelas que antecederam os cinco anos do ajuizamento da ação. [5]
(PROCESSO: 62671427326503065699, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/08/2017)