TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO PIS/CONFINS. RE 692456. AUSÊNCIA TRÂNSITO EM JULGADO. INEXIGÊNCIA. ANÁLISE DA RATIO DECIDENDI. INCOMPETÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 STJ. CUNHO MERAMENTE DECLARATÓRIO. AUSÊNCIA REQUISITOS 1.022 CPC. IMPROVIMENTO. ERRO MATERIAL. VICÍO SANÁVEL SEM EFEITOS INFRIGENTES. PROVIMENTO.
1. Trata-se de embargos de declaração manejados pela Fazenda Nacional e pelo particular em face do acórdão que, nos termos do art. 1.030, II do CPC, deu provimento à apelação da impetrante, no sentido de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, em vista da do RE 616.327/PR, sob o regime de repercussão geral.
2. A teor do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração "contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material". De acordo com o seu parágrafo único, considera-se omissa a decisão que "deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; e incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, parágrafo 1º".
3. Não compete a este Tribunal questionar a ratio decidendi das decisões proferidas pelo Superior Tribunal Federal. Cabe às partes interessadas, como nesse caso a União, lançar mão dos institutos processuais admissíveis dentro daquele processo específico e lá expedir seus argumentos. O instituto de repercussão geral tem o condão de vincular todo o Poder Judiciário à tese que ali for firmada. Tanto é que, por expressa vedação legal, não poderá, sequer, ser dado seguimento a recurso extraordinário que contrarie entendimento do STF exarado no regime de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, CPC/15.
4. Ademais, a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 79.674/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 629.405, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei.
5. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do RE 348.721/PR, registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Ressalte-se, ainda, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 838491 AgR, Relator Min. ARTHUR SALES, Primeira Turma, julgado em 02/09/2016).
6. A súmula 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". É o que ocorre na decisão proferida neste processo, de cunho meramente declaratório. Compete a parte que provoque administrativamente a Fazenda Pública caso queira exercer o direito de compensação.
7. Inexistem quaisquer dos vícios apontados pela União ora embargante. O Acórdão restou devidamente fundamentado e a solução do caso foi suficientemente analisada.
8. Quanto aos embargos interpostos pelo particular, notada a omissão no referido acórdão quanto ao provimento da apelação por ele desafiada, uma vez que se insurgiu contra o não reconhecimento do direito de compensação na sentença de primeiro grau e, em sede recursal, obteve êxito quanto à pretensão, é o caso de dar-lhes provimento, sem efeitos infringentes, suprindo omissão existente no acórdão embargado, complementando-o para dar provimento à apelação do particular e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e a Remessa Oficial.
9. Embargos de declaração da Fazenda Pública conhecidos e improvidos. Embargos declaratórios do impetrante conhecidos e providos.
(PROCESSO: 76928633610708757, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI PIRES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/07/2018, PUBLICAÇÃO: 03/11/2018)