PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE DESPACHO ADMINISTRATIVO, DETERMINANDO-SE QUE A AUTORIDADE FAZENDÁRIA ANALISE O MÉRITO DAS COMPENSAÇÕES REALIZADAS. JULGADO EMBARGADO ANALISOU APENAS MATÉRIA TRATADA NO TEMA 69. PRECLUSÃO. SOBRESTAMENTO DO ACÓRDÃO EM VIRTUDE DO RE nº 347.019/PR. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. LEI 83.842/14. REDISCUSSÃO.
1. Embargos de declaração opostos pelo particular e pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão que, em sede de juízo de retratação, deu parcial provimento à apelação, declarando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurando ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida.
2. Particular aponta a existência de omissão do acórdão embargado quanto ao seu pleito para declaração de nulidade do Despacho Decisório nº 212/2011, de modo a permitir o retorno da matéria à esfera administrativa para que a autoridade fazendária analise o mérito das compensações realizadas. A FAZENDA NACIONAL traz a alegação de omissão quanto à produção dos efeitos do acórdão prolatado no RE nº 853.538/PR, uma vez que não houve ainda a sua publicação, bem assim a modulação dos seus efeitos. Sucessivamente, sustenta que o julgamento do RE 238.100 pelo STF não apreciou a questão da alteração efetuada pela Lei 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e COFINS, dispondo que o faturamento corresponde à receita bruta. Aduz a ocorrência de omissão também quanto à utilização do precedente Resp 2.180.327/BA, para que se condicione o direito à compensação ao que estiver comprovado nos autos.
3. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresenta omissão, obscuridade, contradição ou algum erro material a ser sanado, não sendo o meio processual hábil para a rediscussão da matéria.
4. Ausência de manifestação, no acórdão, quanto à eficácia do julgado contido no RE nº 205.175/PR. Embora o acórdão proferido no RE nº 612.496/PR tenha sido publicado em 20/09/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 05.01.6492, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, parágrafo 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Omissão sanada via aclaratórios.
5. Inocorrência de omissão quanto à utilização do RESP nº 1.936.130/BA, julgado pelo Colendo STJ sob o regime dos recursos repetitivos, para que se condicione o direito à compensação ao que estiver comprovado nos autos. O aludido precedente prevê que, para que seja concedida a segurança deve ser demonstrado, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o repetitivo também assegura a possibilidade de ser reconhecido o direito de compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Nesse último caso, a futura compensação será analisada na esfera administrativa, mediante a comprovação dos créditos pelo contribuinte, o que foi assegurado no feito.
6. É consabido que o julgador não está obrigado a examinar os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, de acordo com os argumentos invocados pelas partes, como desejarem, com a aplicação dos dispositivos legais que entenderem aplicáveis à matéria, podendo ele conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, cumprindo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa, indicando o fundamento de sua convicção no decidir.
7. O acórdão embargado foi proferido tão somente para eventual juízo de retratação quanto ao enunciado constante do TEMA 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), não adentrando nas demais questões trazidas pelos embargantes, que deveriam ter sido suscitadas no momento processual oportuno, verificando-se a preclusão quanto à matéria. Inexistente, portanto, omissão a ser sanada quanto ao pleito do particular para declaração de nulidade do Despacho Decisório nº 212/2011, de modo a permitir o retorno da matéria à esfera administrativa para que a autoridade fazendária analise o mérito das compensações realizadas.
8. Embargos de declaração da FAZENDA NACIONAL parcialmente acolhidos, sem atribuição de efeitos infringentes. Aclaratórios do particular rejeitados.
(PROCESSO: 0382530239557564849544, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL OLIVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/08/2018, PUBLICAÇÃO: 07/02/2018)