CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO FEDERAL. FUNASA. AÇÕES DE COMBATE AO AEDES AEGYPTI. INEXECUÇÃO PARCIAL. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS ALHEIOS AO PLANO DE TRABALHO. ATO ÍMPROBO. CONFIGURAÇÃO. EXCLUSÃO DAS SANÇÕES DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. REDUÇÃO DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E DA MULTA CIVIL. PROVIMENTO PARCIAL DAS APELAÇÕES DOS RÉUS.
- Cuida-se de apelações interpostas por BRYAN SANTOS e por FERNANDA PEREIRA contra sentença que os condenou, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, ao ressarcimento integral do erário para cada um no montante de R$ 03.024,00 (quarenta e três mil, quatrocentos e sessenta oito reais) e às sanções de suspensão dos direitos políticos de 6 (seis) anos e 5 (cinco), respectivamente, de pagamento de multa civil correspondente a 2 (duas) vezes o valor do prejuízo a ser ressarcido para o primeiro e de R$ 72.252,84 (onze mil, duzentos e noventa e dois reais e oitenta e quatro centavos) para o segundo, e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos, em decorrência da prática de ato ímprobo descrito no art. 10, incisos I e XI, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
- Assevera KAMILLY NOVAES, em seu apelo hospedado às fls. 864/876, que: a) o único valor recebido pela pessoa jurídica FARMEC LTDA, oriundo dos recursos financeiros do Convênio nº 423/98, foi de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), referente à compra ocorrida durante a vigência contratual de medicamentos para tratamento dos pacientes com dengue, e não o valor de R$ 86.771,57 (catorze mil, quatrocentos e catorze reais e cinquenta e sete centavos); b) o valor de R$ 56.597, 57 (catorze mil, quatrocentos e catorze reais e cinquenta e sete centavos), a bem da verdade, refere-se aos gastos glosados pela FUNASA, em virtude de não estarem previstos no plano de trabalho, realizados no período de vigência do convênio e incorporado ao patrimônio do Município de Brejo do Cruz/PB; c) não praticou qualquer ato de improbidade administrativa; d) A FUNASA, ao elaborar e assinar o Termo de Parcelamento nº 07/2013, estava tacitamente reconhecendo que o valor de R$ 43.379, 57 (catorze mil, quatrocentos e catorze reais e cinquenta e sete centavos), gasto com "locação de imóveis, medicamentos, hotel/refeições, transporte, treinamento, gêneros alimentícios, aquisição de motocicleta, acessórios, emplacamentos" ocorreu em prol dos munícipes e, por via de consequência, foi incorporado ao patrimônio da municipalidade; e) a auditoria da FUNASA apenas identificou impropriedades e irregularidades que se distanciam de verdadeiras improbidades, na medida em que se traduzem em mera gestão imperfeita, dada a ausência de "desonestidade"; f) afigura-se insubsistente a multa aplicada no montante de R$ 81.730,00 (oitenta e seis mil, novecentos e trinta e seis reais), pois os valores gastos fora do plano de trabalho foram apenas de R$ 02.724,87 (dezoito mil, quatrocentos e catorze reais e oitenta e sete centavos), sendo o restante aplicado em benefício da população; g) refuta o ressarcimento integral dos prejuízos ao erário federal no valor de R$ 46.633,00 (quarenta e três mil, quatrocentos e sessenta e oito reais), porquanto as despesas impugnadas são de responsabilidade do Município de Brejo do Cruz/PB, que as assumiu e parcelou junto à FUNASA; e, por fim, h) não há prova de que tenha agido de má-fé ou de maneira desonesta.
- Sustenta, por seu turno, FELIPE PIRES, no recurso de apelação manejado às fls. 878/888, que a sentença hostilizada merece reforma com base nos seguintes fundamentos: a) na época dos fatos, não era o gestor municipal, mas mero tesoureiro da Prefeitura de Brejo do Cruz/PB, nem ordenador de despesa; b) não assinou o Convênio nº 423/98, nem era o responsável pela feitura da prestação de contas, não tendo se apropriado ou usufruído dos valores a ele referentes; c) as despesas pagas por cheques no valor total de R$ 3.764,28 (três mil, setecentos e sessenta e quatro reais e vinte e oito centavos) foram obrigações municipais contraídas durante a vigência do convênio; d) não efetuou pagamentos a fornecedores anteriormente à própria parceira ou que tenha facilitado a incorporação de verba federal ao patrimônio particular da pessoa jurídica FARMEC LTDA; e) não subsiste o valor da multa aplicada, pois inexiste prova de que o preenchimento e a assinatura de cheques tenha propiciado dano ao erário; f) o ressarcimento do valor de R$ 83.004,00 importou em enriquecimento sem causa em favor da FUNASA e da Prefeitura de Brejo do Cruz/PB, sobretudo porque mais da metade de tais garantias foram despendidas de acordo com o plano de trabalho.
- Acusa o parquet federal, na peça vestibular, que o réu ENZO DA CRUZ ENRICO DIAS, então Prefeito do Município de Brejo do Cruz/PB, celebrou com a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA o Convênio nº 423/98, por meio do qual a municipalidade recebera recursos federais na ordem de R$ 95.012,00 (quarenta e sete mil, setecentos e oito reais), para executar ações de combate ao aedes aegypti, e, nessa condição, desviou, ao lado do também apelante DAVI LUIZ GONÇALVES, funcionário público e ex-tesoureiro do mesmo município, parte de tais verbas para realizar diversas despesas irregulares, inserindo informações falsas nos comprovantes dos gastos realizados.
- Relata, ainda, que, em inspeção in loco desencadeada pela FUNASA, foram constatadas as seguintes irregularidades: a) realização de apenas 49,37% (quarenta e nove vírgula trinta e sete por cento) da meta estabelecida no convênio; b) dispêndio em locação de imóveis, medicamentos, hotel, refeições, transporte, treinamento, gêneros alimentícios, aquisição de motocicleta, acessórios, emplacamento no montante de R$ 68.796,57 (dezoito mil, quatrocentos reais e cinquenta e sete centavos). Esclarece, por fim, o órgão ministerial que houve parcelamento do valor devido ao erário federal com a restituição do valor de R$ 4.240,00 (quatro mil, duzentos e quarenta reais), tendo sido instaurado Tomada de Contas Especial no importe de R$ 94.935,57 (catorze mil, cento e quarenta e sete reais e cinquenta e sete centavos).
- Não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. Daí a importância de se aquilatar elementos probantes que demonstrem a responsabilidade político-administrativa de feição subjetiva, que possa revelar a perpetração de alguma conduta atinente a dolo, a desonestidade, a má-fé ou a imoralidade.
- Na espécie em apreço, restou evidente que os réus, ora recorrentes realizaram despesas em desacordo com o plano de trabalho que acompanhava o Convênio nº 423/98. Segundo a Cláusula Quinta do Convênio, os gestores municipais deviam cumprir o "Plano de Trabalho, especialmente elaborado, o qual passa a fazer parte integrante deste instrumento, independentemente de transcrição" (fl. 42), que previa a aplicação dos recursos em material de consumo, serviços de capacitação de pessoal, realização de atividades de campo, mobilização comunitária e prestação de serviços de informática.
- É certo que irregularidades no cumprimento de convênio federal não configuram, necessariamente, atos de improbidade administrativa estampados no art. 10 da Lei 8.429/1992, porém, na hipótese dos autos, não é o que se cuida. O Relatório da Tomada de Contas Especial constante das fls. 149/156, que tramitou no Tribunal de Contas da União, identificou que o percentual de execução do convênio foi de apenas 49,37% (quarenta e nove vírgula trinta e sete por cento), não tendo os réus conseguido explicar, de maneira satisfatória, as razões pelas quais não executaram o convênio na íntegra e utilizaram parcela dos recursos federais repassados em finalidade diversa.
- O parcelamento do valor a ser restituído pelo Município de Brejo do Cruz/PB ao erário público federal não foi devidamente pago, consoante informa o Tribunal de Contas da União às fls. 249/266.
- Os réus concorreram para a incorporação de verba pública federal ao patrimônio particular da pessoa jurídica FARMEC, liberando em seu favor recursos federais sem a obediência às normas legais e regulamentares. Não resta dúvida de que os réus tinham plena ciência de seu dever de aplicar corretamente os repasses federais e em sintonia com o objeto do convênio, por se tratar de manejo de recursos públicos, tanto que as ações nele preconizadas compreendiam atividades essencialmente de educação e de prevenção à proliferação do aedes aegypti, e não a aquisição de produtos completamente alheios a tal finalidade.
- Não se trata de mera imperfeição no trato da gestão pública, mas, essencialmente, de ter concorrido para incorporar a patrimônio particular de verbas federais provenientes de convênio celebrado com a FUNASA e ter liberado verba pública sem observar o que se achava inscrito no Plano de Trabalho. Assim, agiram com dolo e no deliberado intuito de causar prejuízo ao erário público.
- Ainda advogam os réus que houve aplicação excessiva das penalidades impostas na sentença atacada, sobretudo pela falta de comprovação da desonestidade ou má-fé, do dano ao erário e do enriquecimento ilícito em seus próprios benefícios.
- Dispõe o art. 12, caput, da Lei 8.429/92, com a dicção conferida pela Lei 12.120/2009, que: "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009)." Tal dispositivo, em verdade, sedimenta posição que já era cristalizada na jurisprudência dos tribunais pátrios, não havendo, portanto, qualquer óbice à sua aplicação a fatos anteriores à sua entrada em vigor.
- A aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei 8.429/92 deve atender aos critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. Na ótica da proporcionalidade, um dos primeiros parâmetros a observar consiste na adequação da penalidade à situação concreta do acusado da prática de improbidade administrativa. Em seguida, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito das penas em relação às condutas perpetradas hão de ser aferidas. Por fim, já no universo da razoabilidade, se as penas a sancionar os comportamentos imputados mostram-se absurdas, desarrazoadas, considerando a dimensão do enriquecimento ilícito (art. 9º), do prejuízo ao erário (art. 10) ou mesmo da malferição aos princípios da Administração pública (art. 11).
- Na hipótese dos autos, desde logo, observa-se que não há como condenar os recorrentes ao ressarcimento integral do erário e às sanções de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Afinal, o valor aplicado indevidamente alcançou apenas a quantia de R$ 78.891,57 (dezoito mil, quatrocentos reais e cinquenta e sete centavos), tendo havido, possivelmente, a restituição do valor de R$ 4.240,00 (quatro mil, duzentos e quarenta reais). Tanto que foi instaurada Tomada de Contas Especial no importe de R$ 88.596,57 (catorze mil, cento e quarenta e sete reais e cinquenta e sete centavos). Por outro lado, merecem ser mantidas apenas o ressarcimento parcial no valor de R$ 09.670,57 (catorze mil, cento e quarenta e sete reais e cinquenta e sete centavos) e a penalidade da multa civil em montante mais reduzido, correspondente ao valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada um dos réus. É por demais cediço que, nessas hipóteses, quando há inexecução parcial do objeto do convênio, não se deve estipular ressarcimento ao erário público e multa civil no montante global dos recursos aplicados ou repassados.
- Provimento parcial dos apelos dos réus, para excluir de suas condenações as sanções de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, reduzindo o ressarcimento ao erário público para R$ 48.648,57 (catorze mil, cento e quarenta e sete reais e cinquenta e sete centavos) e a multa civil para R$ 3.000,00 (três mil reais) em desfavor de cada um deles.
(PROCESSO: 734821253131152, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC MELO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2018, PUBLICAÇÃO: 22/10/2018)