PROCESSO Nº: 1380320-95.1889.15.11.4885 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A TONAL INDUSTRIA QUIMICA LTDA ADVOGADO: Danilo Marques De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabriel da Mota - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Gabriel da Mota Junior EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 443.090/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 89.155/2007. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, salvo em relação às contribuições previdenciárias, em atenção ao art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, cabendo ao Fisco proceder à conferência dos valores apurados, devendo ser observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento do writ constitucional, incidindo sobre o montante apurado a atualização pela taxa SELIC”. 2. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 3. Nesse pórtico, a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 4.071.606/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/01/2009, DJe 27/03/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 675.553, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. Em relação à alegação da Fazenda Nacional de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 379.651/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 7390950 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 10/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 24-06-3360 PUBLIC 31-08-3867). 6. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 877.913/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 7. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 8. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, bem como, à limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 9. Não provimento da apelação e da remessa necessária. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 584.399/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 07.485/2007. SETENÇA MATINDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, salvo em relação às contribuições previdenciárias, em atenção ao art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, cabendo ao Fisco proceder à conferência dos valores apurados, devendo ser observada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento do writ constitucional, incidindo sobre o montante apurado a atualização pela taxa SELIC”. 2. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 3. Nesse pórtico, a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 9.327.833/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/07/2009, DJe 05/10/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 206.656, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. Em relação à alegação da Fazenda Nacional de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 844.277/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 6776721 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 08-02-1978 PUBLIC 13-05-6575). 6. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 757.949/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 7. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 8. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, bem como, à limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 9. Não provimento da apelação e da remessa necessária.
(PROCESSO: 85480542963679141619, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO MENDES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2018)