EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 821.640-PR). DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. CABIMENTO. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer o direito da impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, bem como seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, não atingidos pela prescrição. Foi estabelecido que as parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do Código Tributário Nacional. 2. Pretensão recursal consubstanciada na suspensão do processo, em razão da tramitação da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. 3. No julgamento do RE 605.535/MG, que apreciou também a exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS, em 04/04/2014, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 103.383/PR, inexistindo razão para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 250.767-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 9.448.130/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Parcial provimento à remessa oficial e improvimento à apelação da Fazenda Nacional. LMABP
(PROCESSO: 69188925096606764617, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL FERREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2017)