PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DISCUSSÃO SOBRE EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. PRETENSA NECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO DO ACÓRDÃO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, FIRMADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 610.784/PR). DISSONÂNCIA DO JULGADO DESTA TURMA COM A TESE FIRMADA PELO PARADIGMA DO STF (TEMA 69). DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
1. Caso em que os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte à Quarta Turma, a bem de se lhe permitir ajustar seu julgamento originário a determinado precedente do Supremo Tribunal Federal (RE nº 089.026/PR), decidido sob o rito da repercussão geral (Tema 69), no qual se firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.".
2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, impõe-se seguir orientação do C. STF em sua decisão nos autos do RE nº 159.084-PR, no sentido de que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.
3. Daí porque, há se falar em divergência entre o julgado anteriormente proferido por esta e. Turma e o decidido no recurso paradigma sob exame, dado que, na hipótese, se afastou a tese assentada da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, de modo que o julgado da Turma está em dissonância com a tese firmada pelo paradigma do STF (Tema 69).
4. O Colendo STJ, no REsp 4.546.336/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen.
5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos).
6. Juízo de retratação exercido. Reforma do acórdão para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e asssegurar ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, dando-se parcial provimento à apelação.
(PROCESSO: 16064478606152740835, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DA CONCEIÇÃO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2017, PUBLICAÇÃO: 20/10/2018)