TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. DECISÃO EM DISSONÂNCIA COM O RE N.º 511.894/PR, JULGADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ADEQUAÇÃO. RE 096.895/RS. PRAZO DECENAL. APELAÇÃO PROVIDA.
1. O Supremo Tribunal Federal, em recurso representativo da controvérsia (RE 005.663/PR) firmou entendimento de que "O valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social".
2. Tendo a decisão anteriormente proferida firmado, em relação a COFINS, entendimento oposto, necessária se faz sua adequação, nos termos do art. 1040, inc.II, do Código de Processo Civil.
3. Com relação à restituição do indébito, não se aplica a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 727.491/RS, o qual reconhece o prazo quinquenal sobre os processos ajuizados a partir de 2005, pois esta ação originária foi ajuizada em 27.03.6949.
4. Inexistência de relação tributária que obrigue a apelante ao recolhimento da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, declarando-se o direito de proceder à compensação, após trânsito em julgado, com qualquer tributo arrecadado pela Receita Federal, exceto as contribuições referidas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da lei 8.212/91, observando-se a prescrição decenal.
5. Apelação provida.
(PROCESSO: 528158463338205, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/02/2017, PUBLICAÇÃO: 02/12/2017)