EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 453.622-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela parte autora em face de sentença que concedeu a segurança pretendida para, nos termos do art. 487, I, determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo, ainda, abster-se de impor à impetrante, em relação ao presente objeto, medidas constritivas. Foi ainda reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos com tributos de mesma espécie, observadas as regras referentes à prescrição, a aplicação da taxa SELIC e à necessidade de prévio trânsito em julgado. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. Recurso da parte autora consubstanciado no reconhecimento de que a compensação poderia se dar entre tributos de espécies diferentes. Remessa oficial quanto à condenação na restituição do indébito, nos termos do art. 496, § 4º, II, do NCPC. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF recentemente decidiu, nos autos do RE nº 756.122-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O Colendo STJ, no REsp 7.443.000/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 6. Remessa oficial parcialmente provida, apelação da Fazenda Nacional improvida, prejudicado o apelo do particular. MEDC
(PROCESSO: 45009212325168394707, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO PEREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2017)