Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Vitor Pereira Nº: 9698347-59.8485.23.3.1976 - APELAÇÃO APELANTE: INSTITUTO DE TECNOLOGIA PARA O DESENVOLVIMENTO ADVOGADO: LUIZ MIGUEL CARDOSO APELADO: GABRIEL MORAES - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL THOMAS GONÇALVES - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL ARA MELISSA VIANA EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PRELIMINAR REJEITADA. OSCIP. LEI Nº 9.790/99 E DECRETO Nº 3.100/99. VÍNCULO DE COOPERAÇÃO. TERMO DE PARCERIA. INSTRUMENTO ESPECÍFICO. CONCURSO DE PROJETOS. FORMA DE SELEÇÃO. ATIVIDADES DE INTERESSE PÚBLICO. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PARTICIPAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. ISONOMIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Apelação interposta por Institutos LACTEC - Instituto de Tecnologia para o Desenvolvimento em face da sentença que denegou a segurança pleiteada na ação mandamental impetrada, objetivando a anulação do ato praticado pela autoridade coatora - Superintendente de Suprimento da CATARINA NASCIMENTO - Companhia Hidroelétrica do São Francisco - que impediu a participação da impetrante na Concorrência Pública objeto do Edital nº CN - 23.2.6335.6340, bem como a determinação de sua habilitação no certame, por considerar que as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP têm direito líquido e certo de participação em licitações públicas. 2. Ao contrário do que alega a apelante, a decisão proferida pela Comissão de Licitação da CN-20.2.2862.8558 está suficientemente fundamentada à luz do disposto no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/99. O pedido de inabilitação de Institutos LACTEC foi deferido ante a expressa adesão da Comissão de Licitação ao entendimento firmado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 746/2014, no sentido de que é vedada a participação das OSCIPs em procedimentos licitatórios promovidos pela Administração Pública. 3. A sentença combatida adotou como razões de decidir esta mesma orientação do TCU, tendo sido transcrita a ementa do Acórdão nº 746/2014 - Plenário, cujo item 2 faz transparecer que "a participação de OSCIP em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, eis que tais entidades possuem benesses fiscais, a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria". 4. Não há que se falar em violação ao contraditório ou à ampla defesa, porquanto a tese defendida pela apelante foi enfrentada e rechaçada nas searas administrativa e jurisdicional. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada. 5. A questão controvertida dos autos consiste exclusivamente na averiguação da legalidade, ou não, da participação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP - em procedimentos licitatórios, estabelecendo relacionamento com o Poder Público por meio de forma diversa da celebração de Termo de Parceria, conforme estabelece o art. 9º da Lei n. 9.790/1999. 6. A Lei nº 8.666/93, de fato, não contém qualquer dispositivo que exclua expressamente a participação das OSCIPs em licitações públicas. Todavia, analisando as disposições contidas na Lei nº 9.790/99 e no Decreto nº 3.100/99, exsurgem diversas particularidades que permeiam a qualificação e a atuação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, de sorte a evidenciar a inexistência de direito líquido e certo à participação em procedimentos licitatórios. 7. A qualificação concedida pelo Ministério da Justiça vincula a OSCIP a firmar instrumento específico nas relações estabelecidas com o Poder Público - o Termo de Parceria -, através do qual é formado o vínculo de cooperação entre as partes para a execução das atividades de interesse público elencadas no art. 3º da Lei nº 9.790/99. 8. A própria definição de serviço para os fins da Lei nº 8.666/93 conduz à incompatibilidade da participação das OSCIPs em certames licitatórios (art. 6º, inciso II). Qualquer atividade desenvolvida pela OSCIP deve visar ao fomento e à execução de atividades de interesse público, e não de interesse para a Administração. 9. O art. 23 do Decreto 3.100/1999 define o concurso de projetos como o meio adequado à seleção da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público para a celebração do Termo de Parceria. 10. A interpretação teleológica e sistemática da legislação de regência conduz à conclusão de que não há direito líquido e certo à participação das OSCIPs em procedimentos licitatórios promovidos pela Administração Pública. Precedentes do TCU. 11. A participação das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte na Concorrência Nacional nº 15.12.2629.4829 encontra expressa previsão no art. 47 da Lei Complementar nº 123/06, com a redação dada pela LC nº 147/14, instituindo o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. 12. O art. 47 da LC nº 123/06 garante tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, de sorte que não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia no caso concreto, porquanto essas pessoas jurídicas têm finalidade lucrativa, o que é vedado às OSCIPs. Ademais, o Tribunal de Contas da União vem entendendo que "a participação de OSCIP em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, eis que tais entidades possuem benesses fiscais, a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria", conforme consta do item 2 do paradigmático Acórdão 746/2014-Plenário. 13. O disposto no art. 1º, § 5º do Decreto nº 5.504/2005 não tem aplicação no caso concreto, pois disciplina a participação das Organizações Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público em pregão "relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria", o que passa ao largo do objeto do Edital nº CN - 22.8.2773.6865. 14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 33433599637181225620, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/05/2017)