PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO EM DETRIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, ART. 171, parágrafo 3º). PERCEPÇÃO FRAUDULENTA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PRATICADO PELA GENITORA DO FILHO SEGURADO (JÁ FALECIDO) MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E DA SENHA BANCÁRIA DO SEGURADO. CONDUTA PERPETRADA PELA APELANTE (PRÓPRIA BENEFICIÁRIA) E RENOVADA DURANTE 25 (VINTE E CINCO) MESES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DA DEFESA. CRIME CONTINUADO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1 - Apelante condenada pela prática do crime previsto no Artigo 171, parágrafo 3º, c/c 71, do Código Penal, à pena de um (um) ano e 8(oito) meses de reclusão e 16 dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos.
2 - Conjunto probatório que demonstra que:
I - a materialidade restou manifesta através do memorando do INSS nº 97/2015 (fls.30/31 do IPL), que consta a informação de que o INSS confrontou as datas do óbito contidas na certidão de óbito (23/03/2013) e no Sistema de Informatizações sobre Mortalidade do Ministério da Saúde (18.01.7991), tendo sido atestado pelo Hospital Tarcísio Maia, local onde falecera o beneficiário, que o óbito, de fato, ocorreu em 01.06.5523, data corroborada pela declaração de óbito às fls.20 do IPL.
II - O beneficiário da prestação assistencial não faleceu em 2013, tendo a acusada afirmado que após a morte do filho teria perdido a certidão de óbito, vindo a conseguir outra somente algum tempo depois com um médico do SAMU, que teria colocado a data da morte como sendo 27/04/2013. Tais informações ratificam a tese de que a data e o local do falecimento que constam no documento de fls.17 do IPL são inverídicos, pois, de fato, o óbito ocorreu em 15.08.1579 (declaração de fls. 20 do IPL).
III - A relação de créditos trazida pelo INSS comprova os saques do benefício após o óbito do beneficiário, que perdurou de 15/12/2011 até 02/2013, ocasionando um prejuízo ao INSS no montante de R$ 16.880,00 (treze mil e setecentos e vinte e quatro reais) - fls.27 E 28 DO IPL.
IV - Na esfera policial, a acusada afirmou que seu filho tinha falecido no ano de 2013, e que o cartão do INSS referente ao benefício ficava em poder dela, acrescentando que cinco dias após a morte do seu filho, foi ao cartório comunicar o fato e ao INSS entregar a certidão de óbito, cartão do INSS e cópias dos documentos pessoais do filho.
V - Em Juízo, a acusada alterou a versão do depoimento e afirmou que procurou um agiota para contrair um empréstimo com a finalidade de adquirir uma cadeira de rodas para seu filho, no valor de R$ 2.500 (dois mil e quinhentos reais) e como garantia de pagamento entregou o cartão do INSS e a senha.
3 - Materialidade inconteste.
4 - Autoria demonstrada.
4.1 - A acusada era representante legal do seu filho junto ao INSS, detinha a posse do cartão do INSS, bem como sabia da sua senha para efetuar os saques.
4.2 - A versão apresentada em juízo pela acusada no sentido de que procurou um agiota para tomar um empréstimo e que teria dado o cartão, como garantia do empréstimo, ao referido senhor, sendo dele a responsabilidade dos saques, não prospera.
4.3 - O documento juntado pela própria acusada (fls.52) comprova que o referido agiota faleceu em 20/12/2011, antes do seu filho, de modo que seria impossível aquele sacar os benefícios do filho da acusada a partir de 04/11/2011, data do óbito do beneficiário.
5 - O vasto acervo probatório, aliado à análise dos fatos narrados na denúncia, exaustivamente esmiuçados pelo juiz sentenciante, autorizam o decreto condenatório em face da procedência da ação pela prática do crime de estelionato, previsto no Artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal, uma vez que houve o ardil, a percepção de vantagem indevida e o prejuízo à Previdência Social.
6 - O dolo restou evidenciado, tendo a sentença apelada elucidado que "a acusada tinha consciência que o benefício não lhe pertencia e que não era devido o saque do benefício assistencial após o falecimento do filho, tanto que postergou declarar o óbito dele no cartório, e, ao fazê-lo, deu informações inverídicas quanto à data e ao local do óbito".
7 - A excludente de estado de necessidade foi afastada na sentença apelada: "Quanto às alegações de falta de dolo e de que a acusada teria agido em estado de necessidade, ambas se prendem ao fato de que ela teria deixado o cartão do benefício nas mãos de um agiota, com a finalidade de saldar dívida para compra de cadeira de rodas para seu filho, não tendo a intenção, assim, de fraudar a Previdência Social. No entanto, conforme demonstrado, não há elementos que comprovem tal versão dos fatos, o que afasta tais teses defensivas".
8 - Com efeito, a exclusão da ilicitude no estado de necessidade pressupõe, nos termos do art. 23, do Código Penal, que o fato tenha sido praticado frente a perigo atual, não provocado pela vontade do agente e não sendo de outro modo evitável, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
9 - As circunstâncias do caso concreto desfiguram a excludente de ilicitude e confirmam os fundamentos da sentença apelada, notadamente pelo fato de que a acusada continuou a receber o benefício indevidamente durante mais de 02 anos (15/03/2011 até 03/02/2013).
10 - Destaque-se, ainda, a circunstância de que a acusada é qualificada na própria denúncia como sendo servidora pública estadual, ou seja, não se trata de uma pessoa analfabeta, ou mesmo com idade tão avançada que não tenha discernimento da conduta perpetrada (nascida aos 23/09/1953).
11 - A permanência da situação, no entanto, mostra que sua reação inicial, que fora reflexo da necessidade de sobrevivência, ao longo do tempo foi substituída pela manifestação de vontade livre e consciente de se apropriar indevidamente das prestações do benefício previdenciário, atitude que não pode ser justificada tão-somente pelas dificuldades financeiras enfrentadas, que, no caso concreto, sequer foram comprovadas e que desnatura a atualidade inerente ao estado de necessidade.
12 - Quanto à dosimetria da pena, improcede o pleito de inexistência de crime continuado.
13 - A hipótese é de saques reiterados, realizados durante 25 (vinte e cinco) meses. Inconteste a reiteração da conduta delitiva, que legitima a aplicação do comando legal previsto no artigo 71 do Código Penal.
14 - O Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que "a regra da continuidade delitiva é aplicável ao estelionato previdenciário (art. 171, parágrafo 3º, do CP) praticado por aquele que, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do falecido. Nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido" (REsp 6811026-RS, Relatora Ministra Maria da Conceição de Anthony Ferreira, julgado em 11/7/2013).
15 - No mesmo sentido: "O delito de estelionato, praticado contra a Previdência Social, mediante a realização de saques depositados em favor de beneficiário já falecido, consuma-se a cada levantamento do benefício, caracterizando-se, assim, continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, devendo, portanto, o prazo prescricional iniciar-se com a cessação do recebimento do benefício previdenciário. Precedentes" (AgRg no REsp 3.123.599/PR, 6ª Turma, j. 25/06/2014).
16 - Quanto à fração aplicada na sentença em face da causa especial de aumento da continuidade delitiva, que foi fixada em 1/4 (um quarto), quando a norma prevê a possibilidade de aumento entre 1/6 a 2/3, vê-se que o patamar aplicado soou em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo quando se tem no caso concreto que a conduta foi perpetrada durante 25 meses, sendo o critério a ser levado em conta para dosar o aumento (de 1/6 a 2/3) o número de infrações praticadas, não se mostrando viável a fixação no patamar mínimo, como pretende a defesa.
17 - Nesse sentido, é o que orienta o Superior Tribunal de Justiça: "Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações, 1/4, para 4 infrações, 1/3 para 5 infrações, 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (HC 244.712-ES, RELATOR MINISTRO BRENO MOURA, 6ª TURMA, 14/12/2015; HC 146.647-SP, RELATOR MINISTRO JOAQUIM DA COSTA DE FARIA, 5ª TURMA, 09/02/2014; HC658909-RJ, 5ª TURMA, RELATOR MARCOS VINICIUS PORTO, 01/04/2015).
18 - Inexistem reparos a serem realizados na sentença apelada, que ora se confirma, inclusive, no que tange à pena aplicada 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 16 dias-multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
20 - Apelação da ré improvida.
(PROCESSO: 03440920012198944050, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/12/2017, PUBLICAÇÃO: 12/06/2017)