EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE DOLO, MÁ-FÉ, NA CONDUTA DE MEMBRO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO, EM VISTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS.
1. Embargos Infringentes em Apelação Cível interpostos pelo Ministério Público Federal contra acórdão da Eduarda Silveira desta Corte Regional (fls. 106-219), que, por maioria de votos, deu provimento à Apelação de João Gabriel Mendes e julgou Improcedente a Ação de Improbidade Administrativa ajuizada contra o mesmo, e as Apelações do MPF e da União foram prejudicadas (fls. 497/516).
2. Conforme a sentença de fls. 399/411, a Ação de Improbidade Administrativa foi proposta contra o ex-prefeito de Lagoa de Pedras/RN - Giovanna da Cunha e Fernando Pires, bem como contra os membros da Comissão Permanente de Licitação, dentre eles, o embargado Kevin Nascimento, por instaurarem de forma fraudulenta o processo de licitação nº 007/2002, na modalidade de Convite, destinado à reforma e ampliação da unidade de saúde local, com recursos oriundos do Convênio nº 3.536/2001, celebrado com o Ministério da Saúde, no valor de R$ 600.580,15 (cento e oito mil oitocentos e quarenta e dois reais e quinze centavos), além de contrapartida municipal no valor de R$ 04.597,57 (doze mil e noventa e três reais e cinquenta e sete centavos).
3. Essa decisão aponta um prejuízo ao Erário de R$ R$ 86.010,55 (sessenta e cinco mil quinhentos e catorze reais e cinquenta e cinco centavos), em valores atualizados até 25 de junho de 2010, correspondente à parcela das contas não aprovadas, conforme Relatório de Tomada de Contas Especial nº 28/2010 (fls. 256/260; anexo I).
4. A ação de improbidade foi julgada procedente, e, na dosimetria da sanção administrativa, o Juiz a quo atentando para o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a função ocupada por cada um dos réus na fraude de licitação montada, bem como a individualização das parcelas de responsabilidades atribuíveis a cada um dos réus, excluiu o réu Enrico Araújo Cézar Kaique Rezende da sanção de ressarcimento do dano ao erário, embora fosse membro da Comissão Permanente de Licitação daquele Município, o Julgador a quo, com relação a este réu, não vislumbrou no seu exercício funcional elemento volitivo direto na empreitada fraudulenta de licitação da Carta Convite nº 007/2002. Assim, condenou-o apenas ao pagamento da multa civil, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês, contar da data da sentença (18/01/2013), em face de sua participação individual na empreitada fraudulenta.
5. Contra a sentença foi interpostas apelações pelos réus Noah Lopes Cézar e Levi Gomes (ex-prefeito), pelo MPF e pela União Federal. Esta colenda Isabelly Rocha sob a Relatoria do Desembargador Federal Marcos Vinicius Correia não reconheceu o apelo do ex-prefeito em face de sua intempestividade, julgou prejudicados os recursos do Parquet e do ente público, e ao apelo do réu Marcelo Pinto Cézar, por maioria de votos, deu provimento, reformou a sentença e reconheceu a improcedência da ação de improbidade administrativa com relação ao mesmo. Contra este acórdão o MPF opôs os presentes embargos infringentes requerendo a este Plenário que fizesse prevalecer o voto vencido, para julgar improvido o recurso do réu Renan Ramos Cézar, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
6. Portanto, o julgamento da colenda Maria Fernanda Monteiro se pautou apenas em analisar a conduta do réu Raul Lopes Cézar frente à empreitada fraudulenta, como membro da Comissão Permanente de Licitação do Município de Lagoa de Pedras/RN, naquele procedimento licitatório. O Órgão Colegiado não se pronunciou no sentido de que não houve fraude no processo de licitação de Carta Convite nº 007/2002, de que não houve a prática do ato de improbidade administrativa, como assim quis deixar transparecer o voto vencido. O julgado se restringiu à análise da conduta do réu Gabriel Nogueira Cézar Rodrigo da Paz.
7. Na sentença cível o Julgador a quo reconheceu que na conduta do réu João Guilherme Campos Cézar faltou o elemento volitivo direto na fraude de licitação, e registrou que os defeitos apontados em Relatório da Controladoria Geral da União, atinentes à licitação empreendida pela Prefeitura Municipal de Lagoa de Pedras, decorrente do convênio celebrado com o Ministério da Saúde, para fins de ampliação e reforma da Unidade de Saúde daquele Município, atinentes à documentação apresentada pelas três empresas convidadas, se constituem em fatos a desafiar investigação criminal, mas sem condições de serem detectados pela comissão de licitação. Isso traduz que o elemento dolo subjetivo não está retratado nos autos, para caracterizar uma vontade intencional do réu, sua má-fé em proceder de forma fraudulenta no procedimento de licitação.
8. Do arcabouço processual se extrai uma desarmonia dos fundamentos com o decreto condenatório proferido pelo Juízo a quo, não se podendo retratar o réu/recorrido como um agente ímprobo.
9. O próprio STJ já pacificou o entendimento de que o ato de improbidade administrativa, em circunstâncias análogas à dos autos, se trata de uma ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas definidas no art. 10 desse diploma legal (STJ - REsp 6704050/SP, Rel. Ministra ESTHER AZEVEDO, ENRICO MOREIRA, julgado em 29/09/2016, DJe 24/12/2016).
10. Por outro lado, oportuno registrar que os mesmos fatos foram objetos da ação penal nº 4773.27.83.608143-4 (0024374-19.5563.24.7.2557), com tramitação na Segunda Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte contra os mesmos acusados da Ação de Improbidade (fls. 119/130 - volume I dos autos). Nessa demanda criminal, os réus foram acusados pela prática tipo penal descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, entretanto, o Juízo Criminal, na sentença, entendeu de forma diversa (art. 383 do CPP), e classificou suas condutas para o delito do art. 90 dessa Lei de Licitação, o que ensejou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, declarando a extinção da punibilidade, à luz do disposto no art. 107, inciso IV, c/c o art. 109, inciso IV, ambos do Código Penal. Esta decisão foi impugnada mediante Recurso em Sentido Estrito nº 1975-RN, julgado improvido por unanimidade, em 30/06/2014, pela Quarta Turma deste Egrégio Tribunal, nos termos do voto do Relator Desembargador Federal (Convocado) Thiago da Rocha, e, participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Federais Alexandre Aragão e Antônio Gonçalves (Convocado). Transitada em julgado esta decisão em 09/09/2014.
11. Embargos Infringentes improvidos.
(PROCESSO: 44599724132869934, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH SILVA, PLENO, JULGAMENTO: 28/07/2017, PUBLICAÇÃO: 01/03/2017)