EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 357.974-PR). ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 4ª TURMA, REUNIDA EM COMPOSIÇÃO AMPLIADA. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1. Remessa oficial e apelações da Fazenda Nacional e do particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança postulada, para excluir o ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, condenando a União a restituir o indébito dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com incidência da taxa SELIC, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a necessidade de prévio trânsito em julgado desta decisão. 2. Pretensão recursal do particular consubstanciada na exclusão do ISS também da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ambos apurados pela sistemática do lucro presumido, com a declaração do respectivo direito de compensação do quinquênio anterior à propositura da ação, uma vez que a causa de decidir utilizada pelo STF no julgamento do RE nº 438.930/PR, sob repercussão geral, deve ser aplicada aos casos que versem sobre a mesma temática de fundo (faturamento/receita bruta das empresas). Fazenda Nacional defende a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo dos tributos em questão, com a denegação da segurança. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 745.649-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 4. É verdade que o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Entretanto, a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe receita, a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo, como é o caso do ISS. 5. Quanto ao IRPJ e à CSLL, embora não seja este o posicionamento deste relator, deve-se destacar que, recentemente, a 4ª Turma, reunida em composição ampliada, por três votos a dois, entendeu devida a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB - PJE 5316182-42.4792.29.4.0882). Por isso, ressalvando meu entendimento pessoal sobre a questão e prestigiando a coerência que deve prevalecer na interpretação das normas jurídicas, penso que o ISS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que incidem sobre a receita bruta. 6. O Colendo STJ, no REsp 0.933.158/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. Apelação do particular improvida. LMABP
(PROCESSO: 82112378440310338991, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN OLIVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/01/2017)