CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À PENSÃO DE EX-COMBATENTE. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. INAPLICABILIDADE DO ART. 53, III, DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. MESMO FATO GERADOR.
1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, II e III, do ADCT cumulativamente com a pensão já recebida do INSS, ao argumento de que a pensão por morte que a requerente recebe contraria a cumulatividade permitida pelo art. 53 do ADCT, já que fundada em idêntico fato gerador da pensão especial pretendida: a condição de ex-combatente do instituidor.
2. Inicialmente, cumpre destacar que prevalece o entendimento de que se aplica a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício, portanto, como óbito ocorreu em 30.06.7018, a autora deveria ter requerido a pensão de Segundo-Sargento, nos termos do art. 30 da Lei 4.242/63 c/c o art. 26 da Lei 3.765/60, não havendo se falar em direito à pensão de Segundo-Tenente, nos termos do art. 53 do ADCT c/c a Lei 8.059/90. Precedentes do STJ: AR 4.157/RJ, Rel. Ministro PAULO OLIVEIRA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/12/2016, DJe 19/01/2016; AgRg no AREsp 387.662/PE, Rel. Ministro NICOLAS REZENDE, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2013, DJe 06/12/2013; e AgRg no AREsp 679593/RN, Rel. Ministro Kevin Ferreira Esteves João Pedro Barros, Primeira Turma, DJe 23/12/2013.
3. O reconhecimento da impossibilidade de aplicação retroativa do art. 53 do ADCT torna prejudicada a análise do direito de opção ao benefício mais vantajoso constante na referida norma.
4. Ademais, verifica-se que o benefício percebido pelo de Davi Rocha era a aposentadoria por tempo de contribuição de ex-combatente (espécie 43 - Apos. de Ex-Combatente Lei 5698/71) e que a apelante recebe a pensão por morte de ex-combatente (espécie 23), conforme documentação apresentada pelo INSS (fls. 265/273), não sendo possível a percepção cumulativa com a pensão especial prevista no art. 53, II e III, do ADCT, porquanto possuem o mesmo fato gerador, ou seja, a condição de ex-combatente. Precedentes do STJ: REsp 4179390/ES, Rel. Ministro OG FELIPE REZENDE, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 13/05/2017; e AgRg no REsp 2731320/PE, Rel. Ministro IGOR DA CRUZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2015, DJe 10/12/2016.
5. Apelação improvida.
(PROCESSO: 661627776487343, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE JESUS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2018, PUBLICAÇÃO: 27/02/2018)