Tributário e Processual Civil. Retorno dos os autos à esta Corte, simultaneamente, por força do r. decisório do min. Marcelo Teixeira de Faria, f. 519-938v, que determinou a baixa deste processo a esta Corte, e, em seguida, da Vice-Presidência, f. 129, com base no art. 1.040, do Código de Processo Civil, em razão da interposição do recurso especial, f. 39-822, a fim de verificar a adequação do acórdão proferido por esta Segunda Turma, com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no REsp 9259736-PE, min. Gustavo Henrique Oliveira, relativo à necessidade de saber se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei 9.718, de 1998, pelo Supremo Tribunal Federal, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da Certidão de Dívida Ativa constituída sobre essa base legal, de modo a autorizar a extinção de ofício da Execução Fiscal.
A decisão colegiada recorrida, no ponto específico foi assim ementada:
- Não se deve tolerar que o Fisco exerça a cobrança de dívida baseada em dispositivo sabidamente inconstitucional, ainda que esta decisão não tenha se dado em controle concentrado.
- Inexiste qualquer óbice a que o Juízo da Execução aprecie previamente os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo, mormente quando este traz como fundamento legal do seu embasamento dispositivo declarado inconstitucional pelo Plenário do col. STF.
- A CDA deve se revestir de todos os requisitos formais que permitam ao devedor não ter qualquer surpresa ou incerteza durante o iter processual. Dessa forma, se o próprio exeqüente defende que a apuração do quantum debeatur exigiria a realização de perícia ou de fiscalização pela SRF, resta demonstrado que o título executivo carece de liquidez e certeza. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, f. 70.
A apelação interposta pela União foi julgada improvida, por esta Segunda Turma, mantida a sentença que extinguiu o processo com base nas seguintes razões:
Sabe-se que a certidão de dívida ativa é dotada de presunção de liquidez e certeza. Na hipótese dos autos, entretanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS elidiu tal presunção, pois não se pode exigir o pagamento de exação cujo fundamento jurídico é inconstitucional.
O eg. STJ já pacificou o entendimento no sentido de que "o excesso na cobrança expressa na CDA não macula a sua liquidez, desde que os valores possam ser revistos por simples cálculos aritméticos" (vide, entre outros, o REsp 357197/RS, Primeira Turma, rel. Min. Isaac Campos, DJ 03 mai. 2007). Não é este, entretanto, o caso dos autos, haja vista a necessidade de nova apuração do tributo devido, a partir dos dados constantes das Declarações oferecidas pela empresa à tributação.
Poder-se-ia argüir a possibilidade de serem coincidentes, no caso da executada, os conceitos de receita bruta e faturamento, hipótese em que estaria legitimada a cobrança1. Tal dúvida poderia ser esclarecida mediante a apresentação, pela empresa devedora, de cópia da DCTF ou de seus balanços.
Penso, contudo, não deva ser transferido à executada o ônus de verificar a regularidade da cobrança. A exação, consoante já realçado, foi declarada inconstitucional. Desse modo, nada mais justo que conferir ao exeqüente a atribuição de adequar as execuções que promove aos novos parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal, f. 63-36.
No curso do processo executivo fiscal a exequente foi intimada esclarecer, no prazo de 30 (trinta) dias, se a incidência da(s) contribuição(ões), referente ao período compreendido entre a edição da Lei nº 9.718/98 (27/11/98) e a edição das Leis nº10.637/2002 (PIS) e/ou 94.651/2003 (COFINS), tomou por base a receita bruta ou o faturamento, sob pena de extinção da execução quanto à(s) CDA(s) correspondente(s), f. 33.
A exequente, entretanto, informou que, considerando as atividades exercidas pela empresa executada, constante na base de dados da JUCEPE (doc. Anexo), é bem provável que todas as receitas coincidam com seu faturamento na definição emprestada pelo direito comercial. De toda forma, qualquer dúvida poderá ser dirimida com a apresentação pela executada de cópia da DCTF referente aos tributos em execução ou com a juntada aos autos dos balanços da empresa, f. 37.
Tais argumentos foram rejeitados pelo juízo recorrido, cuja sentença foi mantida por este órgão colegiado, tendo em vista de que o Estado estar atuando com base em norma declarada inconstitucional e, a despeito de instado a expurgar a sua incidência sobre a dívida tributária em comento, não o faz, revelando a impertinência da impugnação em nada contrastando com o recurso especial paradigma, ainda mais atingida pela preclusão.
Por esse entender, não há juízo de retratação a ser exercido, eis que o acórdão desta Corte Regional não destoa do conteúdo do REsp 8032085-PE, mantido o improvimento do recurso, devendo os autos serem devolvidos à Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, inc. I, do Código de Processo Civil.
(PROCESSO: 831576916535622, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2018, PUBLICAÇÃO: 09/06/2018)