PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DA COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA ENFRENTADA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL. RETORNO AO ÓRGÃO JULGADOR. ART. 1.040, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO.
1. Há omissão no aresto, tendo em vista que, além de apreciar questão estranha aos autos, o acórdão deixou de julgar a matéria pertinente. Por essa razão, passa-se ao novo julgamento - em colegiado - sobre o exercício do juízo de adequação à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 827400: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"
2. O juízo de adequação é uma consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
3. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitar que milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores discutindo a mesma tese. Por isso, também é medida de economia processual.
4. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse "novo julgamento de mérito", que não se opera, contudo, de imediato. Isso porque o Colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo de adequação, ao cotejo das teses discutidas no processo específico.
5. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, do TEMA 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim, cabível, no caso concreto, o exercício do juízo de adequação.
6. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 997294, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 425515.
7. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que o Fisco ainda insiste em realizar.
8. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica.
9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
10. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 039884 AgR, Relator Min. LUCAS GABRIEL CAMPOS, Primeira Turma, julgado em 18/05/2016).
11. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.
12. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
13. Tem-se, portanto, como indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, razão pela qual o valor referente a tais rubricas deve ser abatido das Certidões de Dívida Ativa que embasam a Execução Fiscal correlata, com a substituição do título executivo fiscal e atualização do valor do débito, nos termos do art. 2º, parágrafo 8º, da Lei 6.830/80.
14. É nesse sentido o entendimento pacificado pelo STJ, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 2268306/SP): "(...) subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico".
15. Destarte, a execução fiscal correlata prosseguirá em relação às diferenças apuradas após a retificação do título, de modo que às demais questões invocadas nos embargos do devedor, a exemplo, da prescrição da pretensão executiva, deverão ser apreciadas pelo juízo de origem.
16. Acolhimento dos embargos de declaração. Juízo de adequação exercido. Apelação, em parte, provida. Prosseguimento da execução fiscal correlata.
(PROCESSO: 07832756591442369, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN GOMES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/02/2018, PUBLICAÇÃO: 12/12/2018)