PROCESSO Nº: 9613127-44.6024.18.8.0157 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTES: HENRIQUE CARVALHO e outros ADVOGADOS: Emanuel da Costa e outro AGRAVADO: SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (PREVIC) RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Peixoto - 3ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS MULTAS ADMINISTRATIVAS APLICADAS E DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ART. 300 DO CPC/2015. PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO NÃO CARACTERIZADA. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, nos autos do Processo nº 7300680-44.9009.11.7.9966 (ação ordinária), indeferiu pedido de tutela provisória de urgência, que visava a suspensão da exigibilidade das multas administrativas impostas aos agravantes, bem como da inscrição dos nomes destes em Dívida Ativa, sob fundamento de que não restara evidenciada a probabilidade do direito invocado. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em verificar se os requisitos do art. 300 do CPC/2015 estão ou não presentes, a fim de justificar a concessão da tutela provisória de urgência que restou indeferida pelo juiz de primeiro grau. 3. Nos termos do art. 300 do CPC/2015, a concessão da tutela provisória de urgência depende da configuração simultânea dos seguintes requisitos: i) a probabilidade do direito invocado; ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. Assim, a ausência de um deles é suficiente para obstar a concessão da liminar pleiteada. 4. Observa-se que, na ação originária, a parte autora Helena Teixeira a aparência do bom direito (probabilidade do direito invocado), no que diz respeito à nulidade/impropriedade do auto de infração, em 5 (cinco) pontos, a saber: (i) ofensa ao parágrafo único, do art. 3º, do Decreto nº 4.942/2003; (ii) ofensa ao inciso III, do art. 4º, do Decreto nº 4.942/2003; (iii) ausência de prejuízo financeiro para a FAPECE, a consubstanciar, conforme decisões da própria ALEXIA VIEIRA, falta de motivação do auto de infração; (iv) ofensa ao § 2º, do art. 22, do Decreto nº 4.942/2003; e (v) possibilidade de celebração de TAC, nos termos da Instrução nº 03/2010 - MPS/PREVIC. 5. Inicialmente, não se há de falar em nulidade da decisão combatida, por afronta ao art. 492 do CPC/2015, uma vez que, em que pese o magistrado de origem ter adentrado, quando da análise do pedido liminar, no mérito da autuação, aquele também não anteviu comprovação de prejuízo à defesa da parte autora, ora recorrente, pela ausência de lavratura de autos de infração individualizados para cada irregularidade constatada pelos fiscais da PREVIC, bem como entendeu justificada a lavratura de um único auto de infração, quando as irregularidades apontadas pelos fiscais guardam relação entre si (hipótese dos autos), ou seja, o juiz a quo não deixou de apreciar causa de pedir assentada em vício formal do auto de infração para afastar a presença do fumus boni iuris. 6. O vício formal, fundado na afronta do disposto no parágrafo único, do art. 3º, e no inciso III, do art. 4º, ambos do Decreto nº 4.942/2003, não tem o condão de anular o procedimento fiscalizatório e o correspondente auto de infração, mormente quando se pode vislumbrar que a parte recorrente exerceu plenamente sua defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, até porque o auto de infração descreveu detalhadamente as condutas, os fundamentos e os motivos da imposição da penalidade, conforme relatório que acompanhou a autuação. 7. No caso em tela, verifica-se, nas próprias razões recursais, que a parte agravante teve plena condição de identificar as infrações que lhe foram imputadas pelos fiscais da PREVIC, tanto foi assim que conseguiu listá-las, de forma resumida. Outrossim, a parte agravante mostrou que teve ciência das demais infrações, de "natureza burocrática", tanto que, a título exemplificativo, destacou duas delas. Constata-se que a parte recorrente apresentou normalmente sua defesa administrativa, bem como interpôs os recursos cabíveis para julgamento pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar (ARTHUR SILVA). 8. Registre-se ainda que a parte agravante não demonstrou concretamente nenhum prejuízo à sua defesa pelo fato de não terem sido lavrados autos de infração para cada uma das infrações/irregularidades apontadas pelos fiscais da PREVIC ou de não haver descrição sumária de todas as infrações a ela imputadas. Neste ponto, não se sustenta a alegação de que não seria possível a lavratura de mais de 60 (sessenta) autos de infração na mesma oportunidade, especialmente quando os fiscais da PREVIC conseguiram contemplar todas as infrações no mesmo auto. Assim, na prática, os recorrentes teriam o mesmo prazo de 15 (quinze) dias para se defender, seja na hipótese de auto de infração único ou na de lavratura de autos de infração individualizados. Na verdade, neste particular, deve ser aplicado o princípio pas de nullité sans grief, isto é, de que não há nulidade sem prejuízo. 9. No que se refere à aplicação do benefício previsto no § 2º, do art. 22, do Decreto nº 4942/2003, bem como à possibilidade de celebração de TAC, nos termos do art. 3º da Instrução nº 03/2010 - MPS/PREVIC, também não restou consubstanciada a aparência do bom direito da parte agravante, pois a lavratura do auto de infração decorreu, dentre outras coisas, da realização de operações em desconformidade com as diretrizes da Resolução nº 3.792/2009 - CMN, no tocante aos procedimentos de avaliação, monitoramento e controle de riscos, ou seja, diz respeito à situação já consumada, que não pode ser corrigida (requisito para incidência do benefício ou para a celebração de TAC), visto que não é possível retroagir no tempo para fazer as análises e avaliações pertinentes. 10. Não se reputa consubstanciada a probabilidade do direito invocado no tocante à alegação de nulidade do auto de infração por ausência de motivação. Primeiro, porque se pode verificar do auto de infração e de seu respectivo relatório que os fiscais da PREVIC indicaram as condutas, os fundamentos e os motivos da imposição da penalidade. Segundo, porque os precedentes administrativos da MANUELA SILVA colacionados pela parte agravante não exigem a efetiva comprovação de prejuízos financeiros à entidade fechada de previdência complementar (EFPC), mas sim de prejuízos (gênero). In casu, foi reconhecida pela ANA JÚLIA VIANA, quando do julgamento do recurso administrativo da parte agravante, a ocorrência de risco ou perigo abstrato ao plano de benefícios em decorrência das falhas nos controles e na governança da FAPECE - Fundação Assistencial e Previdenciária da EMATERCE. Neste ponto, ganha relevo o disposto no § 2º, do art. 22, do Decreto nº 4.942/2003, que não se refere apenas a prejuízo financeiro. 11. Desse modo, ausente o fumus boni iuris (probabilidade do direito invocado), mostrou-se legítima a decisão recorrida. 12. Precedente desta Corte: AC301069/SE (Relator: Desembargador Federal Leonardo Alves) 13. Agravo de instrumento improvido. cbb
(PROCESSO: 94837125593477742873, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2017)