Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Caio Gonçalves Nº: 8037242-43.7294.18.4.1020 APELANTE: LEONARDO SALES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: UNIÃO FEDERAL ORIGEM: JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL/PE - JUÍZA NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA - 3º TURMA EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA DEFICIENTES. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO E EFEITOS RETROATIVOS. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Retorno dos autos a essa Eg. Turma Julgadora, por determinação do Colendo STJ, que deu provimento ao Recurso Especial para afastar a aplicação da Lei n. 7.144/1983, determinando o retorno dos autos ao Tribunal para regular prosseguimento do feito. 2. Apelação interposta pelo particular em face da sentença que declarou prescrita a sua pretensão, para que lhe fosse assegurada a nomeação para o cargo de Agente Administrativo, da Defensoria Pública da União, na localidade do Recife/PE, em virtude da aprovação em primeiro lugar, como candidato portador de necessidades especiais, no concurso público regulamentado pelo Edital nº 01 - DPU, de 27 de março de 2010, bem como indenização no valor equivalente aos vencimentos e demais vantagens inerentes à função que teria percebido, não fosse o óbice à sua nomeação. 3. Em suas razões recursais, alega o Apelante que restou demonstrada a preterição da qual foi vítima, uma vez que ultrapassado o patamar de nomeações previstas no item 3.1.2 do edital; ou seja, nomeados cinco candidatos para o cargo, a 6ª vaga aberta para a localidade, deveria, necessariamente, ter sido destinada à nomeação do candidato PNE classificado para a área, o que não ocorreu 'in casu', em claro desrespeito ao que preconiza o § 2º do art. 5º da Lei nº 8.112/90 e o §1º, do art. 37, do Decreto nº 3.298/99, que garantem aos PNE o mínimo de 5% das vagas dos certames públicos. 4. A questão discutida nos autos recai sobre a possibilidade do autor, ora apelante, candidato ao cargo de Agente Administrativo do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - PGPE do Quadro da Defensoria Pública da União para a localidade de Recife/PE, na condição de deficiente, ter ou não a sua nomeação assegurada, conforme percentual determinado por lei. 5. A Constituição Federal, como forma de proteção à pessoa com deficiência, garante ao portador de necessidades especiais o direito de concorrer a vagas em concursos públicos, em igualdade de condições com os demais candidatos. Assim, dispõe o art. 37, BRENO DA CONCEIÇÃO, da CF/88, que "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão". 6. Nesse contexto, o artigo 37, §1º do Decreto 3.298/99 prevê a reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concursos públicos no percentual mínimo de 5% (cinco por cento). Já o § 2º, do citado artigo, dispõe que "caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente". 7. O candidato deficiente concorre em condições de igualdade com os demais não deficientes, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser. O tratamento relativamente diferenciado, ou por outro lado, a "preferência" que se dá aos deficientes físicos foi o modo que encontrou o legislador constituinte de minorar o déficit de que são acometidos. A preterição do candidato deficiente na sua investidura para o cargo pretendido consiste em desobediência às normas que regem a situação. 8. Na mesma linha de raciocínio, o item 5.1 do edital do certame estabeleceu a reserva de vaga aos deficientes, no importe de 5% (cinco por cento) das vagas existentes ou que vierem a surgir no decorrer do concurso. 9. A jurisprudência tem se mostrado favorável à nomeação do primeiro candidato portador de deficiência a partir da 5ª vaga, a fim de conferir efetividade às disposições previstas na Constituição Federal e no Decreto nº 3.298/99, que asseguram o percentual mínimo de vagas a esses candidatos nos concursos públicos. O Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu (MS nº 54.699, DF, rel. Vicente da Conceição, j. 3.2.4510) que as frações deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90). 10. O direito de nomeação do candidato portador de deficiência teria início após a nomeação de 05 (cinco) candidatos aprovados na classificação geral. Assim, ultrapassado o patamar de nomeações previsto no edital, ou seja, nomeados cinco candidatos para o cargo, para uma 6ª vaga aberta para a localidade, deveria, necessariamente ser nomeado o PNE classificado para a área. 11. No caso dos autos, foram previstas no edital apenas duas vagas para o cargo ao qual o apelante concorreu em Recife/PE, para que, comprovadamente, restou aprovado na 1ª posição das vagas destinadas aos Portadores de Necessidades Especiais (Pietro Ribeiro). Ocorre que foram nomeados oito candidatos aprovados na classificação geral (seis candidatos a mais do que as vagas previstas no edital), sem que houvesse a nomeação do primeiro colocado da lista de Bianca Ferreira. Preterição caracterizada. 12. Quanto aos efeitos remuneratórios, entretanto, o Col. STJ, em consonância com a jurisprudência do eg. STF, firmou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido judicialmente, não faz jus à indenização por dano patrimonial pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo Poder Judiciário. Precedentes: AgRg no REsp 0301301/DF, Rel. Ministro HEITOR DA LUZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/12/2016, DJe 20/12/2016; AgRg no AREsp 349.542/DF, Rel. Ministra RAFAELA COSTELA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2016, DJe 12/10/2016; PROCESSO: 939695150611874, AC172783/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO CUNHA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 21/06/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 02/09/2013 - Página 368. 13. Apelação parcialmente provida, julgando parcialmente procedente o pedido formulado na inicial e, em consequência, condeno a parte ré à nomeação do autor no cargo para o qual foi aprovado. 14. Sem honorários advocatícios de sucumbência, em virtude do disposto na Súmula 421 do STJ.
(PROCESSO: 19749516159020272334, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ ALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2017)