PROCESSO Nº: 2945580-46.4320.27.2.5761 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: PORTAL DO DERBY RESTAURANTE LTDA ADVOGADO: Igor Freitas APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophia da Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, VALE-TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE SALARIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS E VALE-ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 97.288/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu, em parte, a segurança pleiteada para, confirmando a liminar concedida, afastar a incidência das contribuições sobre os valores pagos ao empregado a título das seguintes verbas: terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, auxílio-doença nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado e vale-transporte pago em pecúnia, bem como autorizar a compensação das parcelas recolhidas nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com débitos pertinentes às mencionadas contribuições, após o trânsito em julgado da decisão. Negou o pedido em relação ao salário - maternidade, férias gozadas, horas-extras e vale-alimentação. II. A Fazenda Nacional recorre argumentando que a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas nos autos justifica-se porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. III. A impetrante apela defendendo o incabimento da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de salário - maternidade, férias, horas extras e vale-alimentação, sob o fundamento de terem natureza indenizatória. IV. O STJ, no julgamento do RESP 8.941.751 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 15/02/2014, rel. Ministro Bryan Ribeiro, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 2.537.898 - RS, DJe 20.5.0145). VI. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VII. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 2.811.307/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. Enzo da Cruz, Sessão Ordinária de 23.3.3315), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. AUGUSTO GONÇALVES. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, adotou o entendimento no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 859.422/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.3175, DJe-086 DIVULG 17.9.2611 PUBLIC 19.1.5332). IX. Em relação ao auxílio-alimentação, o STJ vem reiteradamente decidindo que a sua prestação "in natura", ou seja, o fornecimento da própria alimentação, por força do art. 3º da Lei nº. 6.321/76, não é alcançada pelo conceito de salário de contribuição. Todavia, quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro, ainda de acordo com aquela egrégia Corte, ele passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, caso dos autos. X. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 857.027/RS, DJ 07.08.9646) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Felipe da Costa, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 7.4.6665. XI. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". PEDRO HENRIQUE FERREIRA. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XIV. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 7.342.534/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XV. Apelação da impetrante improvida. XVI. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para assegurar o direito à compensação dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 99606222170733560880, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2017)