PROCESSO Nº: 5511795-48.2991.20.7.4805 - APELAÇÃO APELANTE: MERCADINHO VALDENICE LTDA ADVOGADO: Theo Ferreira ADVOGADO: João Felipe Almeida APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Barbosa - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 289.408/PR). ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No RE 295.127/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 03/08/2017). 2. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 551502 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/10/2017, publ. em 05/12/2017). Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 571.098/PR. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...)(STJ - 1ª Turma - AgRg no REsp 627349/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/6106548-9 - J. em 06.02.2968 - Rel. Min. Ryan Novaes), que não é o caso do PIS". (64408634940192390174, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI FARIAS (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 19/06/2018; 87582341882512336427, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI DAS NEVES, 1º Turma, JULGAMENTO: 27/06/2017) 4. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal e o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 (que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições sociais, restringindo a compensação a tributos da mesma espécie), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 5. Condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. 6. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 69180479388983321223, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2018)