PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ANOS-CALENDÁRIO 2000 A 2004. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. DAVI LUIZ BARROS DEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. NÃO SUPERAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PREVISTO PARA A PENA CONCRETA. QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DECISÃO FUNDADA NA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS VEEMENTES DA PRÁTICA DELITIVA. SUBMISSÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO AO CONTRADITÓRIO QUANDO EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NECESSÁRIA EXASPERAÇÃO. FIXAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SOPESADAS EM DESFAVOR DO RÉU. CONTINUIDADE DELITIVA. PERTINÊNCIA PELA RENOVAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. PATAMAR DE INCREMENTO DA PENA. ADOÇÃO DE CRITÉRIO PREVISTO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES E POR ESTE REGIONAL. OBSERVÂNCIA DO NÚMERO DE CONDUTAS. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. ART.. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE PEDIDO PELO ÓRGÃO ACUSADOR. PRECEDENTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. Narra a denúncia que o acusado Rafael Cardoso, na qualidade de gestor da empresa Laticínios Xingó Ltda., suprimiu o pagamento de tributos federais através de declaração falsa à Receita Federal quanto ao montante de receita obtida pela mesma nos anos-calendários de 2000 e 2001 e, também, omitiu qualquer informação referente aos anos-calendários 2002 e 2003, restando apontado um montante de R$ 083.813,73 (oitocentos e setenta e dois mil, setecentos e sessenta e sete reais e setenta e três centavos) de crédito tributário lançado referente aos ilícitos apontados.
II. Em suas razões o ora apelante aduz, em preliminar, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, dos exercícios financeiros de 2000 a 2002 e a nulidade processual decorrente da quebra do sigilo fiscal e bancário e do cerceamento de defesa e, no mérito, a ausência de configuração de ilícito penal, atipicidade da conduta, ausência de elemento de prova apto a demonstrar figurar o apelado como representante legal da pessoa jurídica investigada e de prova suficiente à condenação. Subsidiariamente, ser equivocada a dosimetria da pena aplicada e na aplicação da continuidade delitiva, além de se mostrar ser a sentença extra-petita quando da fixação da indenização.
III. À luz da Súmula Vinculante nº 24, a fluência do respectivo lapso temporal apenas tem início com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, e consequente constituição definitiva do crédito tributário, o que veio a ocorrer no curso do ano de 2008, como se observa da documentação que compõe o apenso à ação penal, razão pela qual é de ser, de logo, afastada a alegada preliminar de ocorrência da prescrição quanto aos exercícios financeiros de 2000 a 2002, tendo em vista que, no caso concreto, não houve o transcurso do lapso de 8 (oito) anos, ao se observar os marcos interruptivos elencados no art. 117 do Código Penal, diante da pena em concreto aplicada, de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, por desconsiderada no cálculo a continuidade delitiva, e por aplicável a hipótese do art. 109, IV, do Código Penal, seja entre as datas da constituição definitiva do crédito tributário (2008), do recebimento da denúncia (2011), da prolação da sentença (2014), e dessa até a presente data.
IV. Este Tribunal Regional Federal da 5ª Região, quando do julgamento do HC-4755/PE, já afastou o agora apontado vício de nulidade processual decorrente da quebra do sigilo fiscal e bancário, ao fundamento de que "a decisão impugnada louvou-se na existência de indícios veementes da prática dos delitos de sonegação fiscal e formação de quadrilha, com a utilização de 'laranjas', e atuando em diversos estados da Federação", cabendo "ao Juiz decidir pela conveniência e necessidade das diligências requeridas".
V. Toda a prova produzida, seja a partir da apontada quebra do sigilo, do procedimento administrativo-fiscal ou da fase inquisitorial, foi submetida ao contraditório quando em juízo, e inclusive nessa fase corroborada, o que retira qualquer vício de nulidade por cerceamento de defesa.
VI. O conjunto probatório foi conclusivo quanto à materialidade (demonstrada a partir do procedimento administrativo-fiscal) e à autoria delitiva, notadamente quando se observa, a partir da prova testemunhal produzida pela própria defesa, onde se confirma anterior prática delitiva - por fraude - e ser, de fato, o gestor da empresa, utilizando-se de terceiros como meros "laranjas", emprestando seus nomes tão somente para a constituição da empresa.
VII. Apresentando-se como desfavorável ao réu, ora apelante, quatro das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cujo sopesamento aponta dolo intenso e relevante valor objeto da sonegação fiscal, mostra-se pertinente a fixação da pena-base, como apontado na sentença, no patamar médio da cominação legal.
VIII. Por já superada a preliminar de apontada ocorrência da prescrição quanto aos anos-calendários 2000, 2001 e 2002, pelo que persistem, assim, as quatro condutas delitivas, firma-se, desta forma, a continuidade delitiva.
IX. Em relação ao incremento da pena pela continuidade delitiva, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em cuja esteira segue este Regional, firmaram a adoção de critério objetivo, matemático, com proporcionalidade ao número de condutas praticadas, nesta assentada em 4 (quatro), a permitir o gradiente de 1/4 (um quatro) da pena até então apurada quando no sistema trifásico, de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, é de ser a mesma aumentada em 1/4 (um quatro), e não como apontado na sentença em 1/2 (metade), a conduzir a uma pena, concreta e definitiva, em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, ainda em regime inicial de cumprimento semiaberto e não permitida a substituição por restritivas de direitos.
X. No que diz respeito da fixação do valor mínimo a título de reparação do dano, previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, neste ponto, esposo entendimento do Superior Tribunal de Justiça de incidir apenas para crimes praticados após a sua vigência e com pedido expresso do Ministério Público (STJ, 5ª T., RESP-2099717/RS, rel. Min. Benício da Luz, j. 24.10.3494, DJe 08.05.0871), o que não se apercebe no caso concreto, eis que não formulado na peça acusatória ou mesmo em sede de alegações finais, além do que, consoante noticia a Procuradoria da Fazenda Nacional nos autos, os respectivos créditos tributários já se encontram inscritos em Dívida Ativa da União, pelo que a afasto.
XI. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 61014396770737474345, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2017, PUBLICAÇÃO: 21/04/2017)