PROCESSO Nº: 9363417-25.6609.28.6.8467 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ELOPLAST ARTEFATOS LTDA - EPP ADVOGADOS: Emanuel Martins e outro AGRAVADA: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Camila Aragão - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na Execução Fiscal nº 1049025-60.4230.1.3.9613, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, sob o fundamento de necessidade dilação probatória, uma vez que a excipiente, ora agravante, não teria comprovado, de início, que houve a incorreta incidência do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem demonstrado qual o valor corresponderia à incidência do ICMS no montante de PIS e COFINS devido. 2. O cerne da controvérsia consiste em verificar a (in)adequação da exceção de pré-executividade para análise da alegações da excipiente, ora recorrente, que buscavam a decretação da nulidade das CDAs nºs 01.8.38.458772-42, 14.1.10.492271-56 e 04.3.39.295947-31, com extinção da respectiva execução fiscal. 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) sedimentou o entendimento sobre o cabimento da exceção de pré-executividade para arguição de questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, desde que não demandem dilação probatória, tendo a matéria sido objeto da Súmula nº 393, nos seguintes termos: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 4. In casu, a excipiente pautou suas alegações na iliquidez e incerteza da dívida, sob o fundamento de que os créditos, relativos às CDAs em referência, teriam sido constituídos de forma majorada e inconstitucional, em virtude da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo de contribuições sociais (PIS e COFINS). 5. Entretanto, ainda que conste na fundamentação legal das CDAs impugnadas o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não se mostra adequada a via eleita pela agravante, visto que, como a hipótese envolve tributo sujeito a lançamento por homologação, foi a própria executada que apurou o montante devido e declarou ao Fisco. Nessa linha, sem a apresentação de memória de cálculo e de demonstrativos contábeis pela recorrente, tem-se por inviável, por meio de exceção de pré-executividade, a aferição, de plano, de suposta incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Assim, sendo patente a necessidade de dilação probatória, os embargos à execução fiscal é que constituem a via adequada para a discussão em tela, que visa desconstituir a presunção de certeza e liquidez das CDAs. 7. Precedentes desta Corte Regional: 56879977444120835681 AG/SE (Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre), AG548746/PE (Relator: Desembargador Federal João Lucas Fogaça) e 44128554019924813224 AG/SE (Relator: Desembargador Federal Henrique Ferreira). 8. Agravo de instrumento improvido. cbb
(PROCESSO: 74018464876244038158, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2018)