Processual Civil. Recurso do réu, condenado em ação civil pública por improbidade administrativa, pela prática das condutas alojadas no art. 10, incs. I e XII, e art.11, incs. I e II, da Lei 8.429, de 1992, em decorrência da aplicação de recursos oriundos do Ministério do Turismo, destinados a implantação do Réveillon de 2009.
No seu apelo, f. 784-623, o demandado-apelante alevanta várias preliminares, como, v. g., cerceamento de defesa, f. 311; inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos, f. 314; ilegitimidade passiva do recorrente em decorrência de gestão descentralizada, f. 316; dos graves vícios do processo administrativo, f. 318.
A primeira e a quarta se ligam ao procedimento, instaurado na esfera administrativa, de influência relativa na órbita judicial, pela abertura, na última, de espaço para o demandado poder se defender. Qualquer que seja o vício, em geral, é de pouca monta a consequência, dado que simboliza apenas uma perspectiva de condutas sobre a qual o feito judicial vai pairar, como pairando está. Ademais, se imiscuem ambas com o mérito da demanda, de modo a deixar para este a palavra final na apreciação de toda a prova produzida contra ou a favor do réu. A segunda já é matéria vencida no Pleno desta Corte, de modo que este relator, que chegou a defendê-la, já se quedou ante a realidade contrária ao seu entendimento. Fica, assim, rejeitada. A terceira aqui não surte efeito algum, sendo apenas realidade no âmbito municipal. O convênio é assinado pelo Município, representado pelo Prefeito, de modo a lhe cabe a responsabilidade de prestar contas. Se o Secretário encarregado deixou de fazê-lo, o problema não repercute na esfera judicial. Rejeita-se, igualmente.
No mérito, o demandado foi condenado pela prática de condutas alojadas no art. 10, incs. I e XII, e, ainda, no art. 11, incs. I e II, todos da Lei 8.429, de 1992, f. 302, por não ter sido prestadas as contas atinentes aos recursos recebidos do Ministério do Turismo, no total de R$ 616.145,00, para a realização do Réveillon 2009, bem como deixou o município sem qualquer documentação comprobatória acerca de tal movimentação, deixando o município inadimplente junto ao Governo Federal, f. 301. A inicial, por seu turno, refere-se à reprovação das contas no que toca à realização do objeto (execução física), f. 04.
Instruindo a inicial, há nota técnica de análise nº 0647/2012, a concluir que não foram apresentados elementos suficientes que permitam a emissão de parecer técnico conclusivo a respeito do cumprimento do objeto do convênio, sendo necessário diligenciamento junto ao Convenente, f. 29.
Quais os senões, então, apresentados?
As ressalvas assim demonstram, f. 27-28:
Com relação ao relatório do cumprimento do objeto, o RCO encaminhado (fl. 85) foi preenchido de forma incorreta posto que traz data de execução do convênio divergente do período de execução aprovado no Plano de trabalho.
No que se refere ao relatório de execução físico-financeira, o REFF apresentado (fl.84) foi preenchido da forma incorreta posto que não apresentou detalhamento das etapas/fases, bem como das respectivas quantidades, conforme previsto no Plano de Trabalho aprovado.
No que se liga a realização do evento, encaminhar fotografia, filmagem e/ou material de divulgação pós-evento (publicação em jornais, revistas ou reportagens televisivas0, que comprovem a efetiva realização do evento e a utilização da logomarca do MTur).
No que diz respeito a apresentações artísticas, musicais - Forró Noda de Cajú, Gustavo Ribeiro e Forró Largado, Samboeh e Taty Girl e Leandro Campos -, encaminhar fotografias/filmagens ou matérias de repercussão pós-evento (publicação em jornais, revistas ou reportagens televisivas) de forma a comprovar a realização das apresentações artísticas no evento proposto. Ressalte-se que, no caso da comprovação por imagens, o material comprobatório deverá conter registros, em plano aberto, com a respectiva data e identificação (nome da banda) dos itens que se pretende comprovar, além de trazer elementos pelos quais seja possível verificar a execução física da ação especificamente na localidade e evento objeto do convênio.
No que pertine aos itens de infraestrutura, como banheiros químicos, geradores, iluminação, palco, projeto, sonorização e telão, encaminhar fotografia e/ou filmagem de cada item listado no Plano de Trabalho.
Com referência à contratação de serviços, de limpeza e segurança, o servidor Deusdete Davi Lucca Nunes, matrícula SIAPE nº 3471276, em seu relatório de fiscalização in loco nº 410/2009 (fls. 57 e 62), afirmou que não houve a execução dos serviços de segurança e de limpeza. O convenente deve justificar o ocorrido.
No que se prende à declaração de exibição do vídeo institucional, encaminhar declaração ou comprovação que durante o evento apoiado pelo MTur foi exibido o vídeo institucional de promoção do turismo brasileiro.
Já no que se alude à declaração de gratuidade, encaminhar declaração do Convenente acerca da gratuidade ou não do(s) evento(s) apoiado(s) pelo MTur e, em caso de cobrança, comprove seu recolhimento à conta do Tesouro Nacional.
Finalmente, no que se liga a apoios e patrocínios, encaminhar declaração do Convenente acerca da existência de patrocinadores para o evento informando o nome dos patrocinadores, além do montante arrecadado e as despesas custeadas (conforme o que preconiza o Relatório de Fiscalização/TCU nº 832/2011, decorrente do Acórdão 2.113/2011-TCU-Plenário).
O que se colhe de tudo é que ocorreu a prestação de contas, de forma incorreta e incompleta, despojada, então, da documentação devida, tendo o fator tempo ingressado na história para conferir a tudo um colorido diferente. Vejamos.
O Réveillon foi o de 2009. O demandado foi afastado da Prefeitura Municipal de Pacajus no dia 25 de agosto de 2011, cf. f. 76. A análise técnica só foi procedida no ano de 2012, ou só foi encaminhada ao Coordenador-Geral de Monitoramento, Fiscalização e Avaliação de Convênios em 28 de abril de 2012, f. 30, ou seja, dois anos e oito meses depois do Réveillon de 2009 e oito meses depois do afastamento do demandado da cadeira de Prefeito de Pacajus. Para completar, o demandado foi notificado em endereços que alega não ser mais o seu, f. 116 e 117, expondo tal situação ao Ministério do Turismo em 01 de janeiro de 2012, f. 151-244, sem obter resposta.
A Daniela Viana condenou o demandado pelas condutas de dois artigos, o 10 e o 11, da Lei 8.429, e, do art. 10 os incs. I e XII, e, do art. 11, os incs. I e II, f. 302.
Já por aí se observa uma certa desarmonia entre a acusação e a condenação, porque a prestação de contas incorreta e/ou incompleta, não é suficiente para a conduta se estender por dois incisos do art. 10 e dois incisos do art. 11.
Em verdade, o fato - reitere-se, a prestação de contas incorreta e/ou indevida - não se acomoda em nenhum dos dispositivos a que apontou a Rebeca Rezende. Não se colocou em dúvida os gastos feitos com o pagamento das bandas, em número de quatro, tampouco com os recursos aplicados nos itens da infraestrutura, f. 27. O que se ressalta é a falta de demonstração de prova fotográfica da realização do evento, da apresentação musical, da presença dos itens de infraestrutura, da contratação de serviços, da declaração de exibição do vídeo institucional e da necessidade de prova de ter sido gratuito o ingresso das pessoas e se, afinal, ocorreu ou não algum patrocínio.
A conexão dos fatos atribuídos ao demandado com o teor dos dois artigos (10 e 11) e respectivos incisos (I e XII, e I e II), da mencionada Lei 8.429, não existe, nem de forma direta, nem oblíqua, não havendo como uma prestação de contas incorreta e/ou incompleta pode facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º, da aludida Lei 8.429 (inc. I, do art. 10), ou de permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente(inc. XII, do art. 10).
Por outro lado, não se praticou ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência (inc. I, do art. 11) ou retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (inc. II, do art. 11).
Nunca um enquadramento se mostrou tão incompatível com os fatos, com as mais robustas vênias.
No entanto, durante as discussões empreendidas, capitaneadas pelo des. Erick Castro, atracou-se na classificação do fato - ausência de comprovação das despesas atinentes ao Réveillon de 2009 - no art. 9º, inc. XII, da Lei 8.429, de modo a se reconhecer como verdade ter o apelante se utilizado, em proveito próprio, de recursos federais, importando em enriquecimento ilícito, conclusão que se extraí do fato de não ter o demandado, mesmo ao tomar conhecimento da falta de aprovação de suas contas, relativas à utilização dos recursos federais destinados ao Réveillon aludido, se preocupado em demonstrar os gastos efetuados com todos os elementos grifados pelo Ministério do Turismo.
Mesmo afastado do comando do Poder Executivo Municipal e, ainda, levando em conta que o ingresso da presente ação só ocorreu no ano de 2013, revela-se sintomático não ter o demandado demonstrado, via prova testemunhal, a realização dos festejos alusivos ao Réveillon de 2009, não ter tangido fotos e notícias em jornais, colocando em dúvida a própria realização da festa, o que torna adequado o enquadramento no art. 9º, inc. XII, da Lei 8.429, independentemente da sentença ter atracado em outros dispositivos. Aqui, como na esfera criminal, o que importa é o fato, e este, na sua extensão, a se completar com a palavra do demandado, aqui, no caso, reclama alteração, que se opera com a invocação do art. 9º, inc. XII, da referida Lei 8.429, o que ora se consagra.
Nesse rumo, mantém-se, como pena, apenas a devolução da quantia destinada ao Réveillon, no total de R$ 318.418,00, com as atualizações devidas, a partir do trânsito em julgado, excluindo-se as demais penas aplicadas pela Lavínia da Paz, João Pedro Azevedo.
Parcial provimento ao recurso.
(PROCESSO: 20684819466967397308, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/01/2017, PUBLICAÇÃO: 25/04/2017)