DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO RETIDO. HABILITAÇÃO DO FUNDO NACIONAL DE EDUCAÇÃO (FNDE) COMO ASSISTENTE SIMPLES. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ATOS QUE ATENTAM CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ATOS CAUSADORES DE DANO AO ERÁRIO. MUNICÍPIO DE FLORÂNIA/RN. PROGRAMA NACIONAL DE APOIO AO TRANSPORTE ESCOLAR (PNATE/2005). PROGRAMA DE EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS (PEJA/2005). PRATICAR ATO VISANDO FIM PROIBIDO EM LEI E FRUSTRAR A LICITUDE DE PROCESSO LICITATÓRIO. ART. 11 E ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DOLO OU DA CULPA GRAVE DO EX-PREFEITO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO É MEDIDA DE JUSTIÇA, PARA NÃO SE INCORRER EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelação contra sentença do juízo da 9ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que julgou procedente ação de improbidade administrativa para condenar o réu pela prática de atos que atentam contra princípios da Administração Pública e atos causadores de dano ao erário, previstos nos Arts. 11 e 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92.
2. Agravo retido arguindo a nulidade da sentença pelo deferimento do ingresso do Fundo Nacional de Educação (FNDE) na condição de assistente simples, com efeitos retroativos, em violação à regra do Art. 50 do CPC, segundo a qual o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
3. Hipótese em que o juízo, em homenagem aos princípios economia e celeridade processual, deferiu a participação do procurador do FNDE em audiência de instrução, concedeu à parte autora, ora agravante, prazo para se manifestar sobre o requerimento de intervenção e, posteriormente, deferiu a habilitação requerida convalidando os atos instrutórios praticados com a participação do FNDE.
4. A decisão do juízo está correta à luz do princípio da instrumentalidade processual, não importando violação à regra do Art. 50 do CPC, cuja finalidade é evitar que o processo retorne a fases anteriores, burlando o instituto da preclusão, situação que não se verificou no caso concreto. Inexistência de nulidade, inclusive porque o réu não demonstrou ter sofrido qualquer prejuízo em decorrência da participação do FNDE na audiência de instrução, ou da apresentação de documentos, o que constitui motivo bastante em si para afastar a alegação de nulidade (pas de nullité sans grief). Agravo retido improvido.
5. Caso em que o réu, ex-prefeito do Município de Florânia/RN, foi condenado por ter indicado o Secretário de Educação para integrar o Conselho de Acompanhamento Social do FUNDEF/FUNDEB, dispensar indevidamente a licitação na execução do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, no exercício de 2005 (PNATE/2005) e não ter comprovado a realização de licitação ou de dispensa na aquisição de merenda escolar com verbas do Programa de Educação de Jovens e Adultos, no exercício de 2005 (PEJA/2005).
6. A composição do Conselho de Acompanhamento Social do FUNDEF/FUNDEB está disciplinada no Art. 24, inciso IV, alínea "a", da Lei nº 11.494/2007, que prevê a participação de dois representantes do Poder Executivo Municipal, dos quais pelo menos um da Secretaria Municipal de Educação ou órgão educacional equivalente, sendo impedidas de integrar referido órgão as pessoas relacionadas no parágrafo 5º do referido dispositivo, dentre as quais não se inclui o Secretário Municipal de Educação. Não é possível interpretar extensivamente a regra que estabelece o rol impedimentos legais, com base na moralidade administrativa, para proibir a indicação do Secretário Municipal de Educação, muito menos com a finalidade de qualificar esse ato de designação como atentatório aos princípios que regem a Administração Pública, para responsabilizar o gestor por improbidade administrativa, a partir de ilações desprovidas de base concreta sobre o dolo e má-fé do administrador em prejudicar a eficiência do controle.
7. O prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação ou de sua não realização é presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação da melhor proposta, o que é buscado com a licitação. Precedentes do STJ. Configurado o elemento material dos atos de improbidade administrativa previstos no Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, pela execução de gastos sem licitação no âmbito do PNATE/2005, no valor total de R$ 8.567,65, e do PEJA/2005, no valor total de R$ 9.854,50, que excederam o limite legal da dispensa.
8. Em respeito ao PNATE/2005, a alegação de que de que havia um único posto de combustível em funcionamento no Município não procede, porque a inviabilidade da licitação não pode ser aferida apenas no local sendo, em todo caso, exigida a formalização de processo de inexigibilidade. Por outro lado, quanto ao PEJA/2005, a aprovação das contas pelo FNDE não constitui óbice à responsabilização por ato de improbidade, a teor do disposto no Art. 21, II, da Lei nº 8.429/92.
9. Todavia, não ficou demonstrado o elemento subjetivo do ilícito necessário à responsabilização do ex-prefeito, consistente na má-fé do gestor, porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. Improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
10. Hipótese em que as circunstâncias do caso concreto não revelam a intenção de causar prejuízo ao erário, vez que os fatos envolvem valores irrisórios, e há ausência absoluta de elementos indicando a desonestidade do agente público, pois não consta que os pagamentos tenham sido realizados em valores incompatíveis com os preços de mercado inexistindo alegação de sobrepreço ou superfaturamento, e também não se aponta enriquecimento ilícito, desvio de recursos, pagamentos indevidos ou o intuito de obter proveito próprio ou beneficiar terceiro indevidamente.
11. Apelação provida.
(PROCESSO: 27198580697138365600, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO NOGUEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2018, PUBLICAÇÃO: 05/08/2018)