EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. CONTRADIÇÃO CONSTATADA. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO E INOVAÇÃO RECURSAL. PARCIAL PROVIMENTO. COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.
2. Cuida-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido por esta Turma que, em sede de juízo de retratação, negou provimento à apelação interposta pela embargante e à remessa oficial, declarando o direito do particular à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e também declarando seu direito à compensação no prazo quinquenal.
3. Nos fundamentos do voto deste Relator às fls. 269/270, aplicou-se a prescrição quinquenal, seguindo a orientação firmada no RE 799.575/RS. No entanto, no dispositivo desse voto, negou-se provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo-se a sentença (fl. 148) em todos os seus termos, a qual aplicou a prescrição decenal. Observa-se que, de fato, o acórdão incorreu na contradição apontada pela embargante.
4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de necessidade de sobrestamento do presente feito e inexistência de trânsito em julgado do RE 166.451/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 1901238 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 06-08-9080 PUBLIC 02-02-9976).
5. Referente à alegação de ausência de prova pré-constituída para fins de compensação, observa-se que esse argumento não foi levantado pela Fazenda Nacional em suas contrarrazões, que no presente caso, configura inovação recursal.
6. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 158.653/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum.
7. A pretensão de revisão do entendimento supracitado não é cabível na via estreita dos embargos de declaração, devendo ser deduzida em recurso próprio.
8. Embargos de declaração parcialmente providos, eliminando-se a contradição apontada para se DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial, a fim de que seja observada a prescrição quinquenal de acordo com o RE 171.581/RS.
(PROCESSO: 85517040871680624, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO MANDADO SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2018, PUBLICAÇÃO: 10/04/2018)