TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO DO STF. RE 140.935/PR
1. Os autos foram conclusos em razão do disposto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil para averiguar a necessidade de realizar juízo de retratação, com adequação do acórdão que fora proferido pela Turma ao entendimento sedimentado no RE 662.083/PR pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
2. A sentença julgou improcedente o pedido formulado em ação ordinária visando assegurar à autora a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação do indébito recolhido nos últimos 10 (dez) anos.
3. No primeiro julgamento, a Turma julgadora negou provimento à apelação, por entender que "O ICMS é imposto indireto cujo custo, embutido no preço da mercadoria, é repassado ao consumidor final, integrando o conceito de receita bruta da pessoa jurídica e, consequentemente, o faturamento, sendo devida sua inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS".
4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 469.150/PR, apreciou a questão no âmbito dos recursos sujeitos à repercussão geral, tendo firmado a tese no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
5. Impõe-se, portanto, ajustar o acórdão supra ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fim de prevalecer o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições.
6. No que concerne à necessidade de aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a decisão prolatada no RE nº 941.330/PR, entendo que não deve prevalecer, eis que a tese ali sufragada espelha entendimento já consolidado no STF, cujos termos não se afiguram passíveis de serem modificados em decorrência do deslinde do recurso de integração.
7. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
8. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 7.401.329/SP, de relatoria da Ministra Letícia Cunha, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973.
9. Inversão do ônus da sucumbência. Condenação da ré em honorários advocatícios fixados em 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, vigente à época do ajuizamento da ação, em homenagem aos princípios da causalidade e sucumbência, já observados o grau de dificuldade do feito e suas peculiaridades.
10. Adequação do acórdão a tese firmada no julgamento do RE 228.004/PR para dar provimento, em parte, à apelação.
(PROCESSO: 041379934386776, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR PIRES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2017, PUBLICAÇÃO: 08/12/2018)