Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Felipe Peixoto PJe-EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 9131585-16.0264.18.9.8927 -PE EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL EMBARGADA: TC SERVIÇOS DE MARCELO FERREIRA - EPP EMBARGANTE: TC SERVIÇOS DE LUCAS GABRIEL MELO - EPP EMBARGADA: FAZENDA NACIONAL ORIGEM : 30ª Vara Federal - JFPE - (502485-46.3362.20.8.6827) RELATOR : DES. FEDERAL JOÃO PEDRO SILVA - 2ª TURMA (Ementa) Execução Fiscal. Embargos declaratórios opostos pela TC Serviços de Transporte Eireli - EPP e pela Fazenda Nacional, contra acórdão, que deu provimento ao agravo de instrumento a fim de extinguir a execução fiscal, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, afirmou no RE 735468/PE que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS [min. Luiz Miguel da Mata, julgado em 20 de dezembro de 2017]. 1- A empresa TC Serviços de Transporte Eireli - EPP aponta omissão quanto à condenação da Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais, diante da extinção da execução fiscal após a apresentação de exceção de pré-executividade pela empresa executada. 2- Por sua vez, a Fazenda Nacional aponta omissão quanto à: a) presunção de que goza a CDA, nos termos do art. 3º, da Lei 6.830, c/c o art. 204, do Código Tributário Nacional; b) inexistência de prova a cargo do sujeito passivo quanto a inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS; c) necessidade de embargos do devedor ante a exigência de dilação probatória a fim de apurar a base de cálculo do contribuinte, se é receita bruta ou faturamento; d) necessidade de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração oposto no RE 468055/PE, e, enfim, e) possibilidade de substituição da CDA, para prosseguimento da execução fiscal, conforme determina o art. 2º, § 8º, da Lei de Execução Fiscal. 3- No que se refere à condenação em honorários advocatícios, observa-se na inicial do agravo de instrumento a inexistência de requerimento de condenação em honorários sucumbenciais, não havendo que se falar em omissão, quando sequer houve pedido, sob o risco de proferir decisão extra petita. 4- Quanto ao apontado pela Fazenda Nacional, não há omissões no julgado conforme entendimento proferido na ementa abaixo transcrita: Processual Civil. Tributário. Constitucional. Agravo de instrumento interposto contra decisão, proferida em sede de execução fiscal, que indeferiu a exceção de pré-executividade a sustentar, em síntese, a cobrança indevida de ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 1- O decisum indeferiu a exceção por entender que a demanda a respeito da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS necessita de dilação probatória e elaboração de cálculos para apuração do valor efetivamente devido, após subtração de valor apontado como excedente, o que não é possível em sede de exceção de pré-executividade, f. 173 [dos autos originários]. 2- Iterativo que a exceção de pré-executividade não substitui os embargos do devedor na discussão de toda e qualquer matéria, tampouco apresenta a amplitude de uma ação declaratória de nulidade de título extrajudicial. 3- Entretanto, a matéria em questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 295551/PE, sob o rito de repercussão geral, a firmar o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS [min Leonardo Almeida, julgado em 14 de abril de 2017]. 4- Diante do mencionado julgamento, com efeito de repercussão geral, as CDA´s 41.5.86.376791-38 e 99.5.57.849407-10 - que fundamentam a execução fiscal originária - devem ser canceladas, ressalvando-se o direito de Fazenda Nacional expedir novos títulos executivos, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, desde que os créditos tributários não tenham sido alcançados pela prescrição. 5- Agravo de instrumento provido a fim de extinguir a execução fiscal [julgado em 19 de maio de 2017]. 5- Em sua peça recursal a própria Fazenda Nacional admite que o PIS e a COFINS foram instituídos para incidir sobre o faturamento (receita Bruta) das empresas, Lei complementar 7/1970 e 70/1991 e, posteriormente, as Lei 9.7155/1989 e 9.718/1998, mantendo a incidência de ambos sobre o valor do faturamento das empresas e que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito e que esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 6 - Evidencia-se, em verdade, que a intenção da embargante é de reapreciação da tese jurídica adotada por este relator, o que é inviável por meio de embargos de declaração, uma vez que eles não são a via própria para se discutir o acerto ou não da decisão. 7- Do mesmo modo, a decisão embargada não fechou as portas para a expedição de novos títulos executivos, desde que respeitados o prazo prescricional. 8- Tampouco, deve se perder de vista que os embargos de declaração não se prestam para questionar a interpretação jurídica ou para reformar a decisão embargada, tendo objeto restrito, devem evidenciar, ainda que para fins de prequestionamento, a existência de um dos requisitos de admissibilidade específicos desse recurso: obscuridade, contradição ou omissão. 8 - Embargos aclaratórios improvidos.
(PROCESSO: 16053048628669062818, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2018)