PROCESSO Nº 7089793-25.6853.23.2.4499 (APELAÇÃO) APTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APDO(S) : LAELSON MENESES DA SILVA, GUSTAVO HENRIQUE DA COSTA, LUIZ GUSTAVO DA ROCHA, VALMIRA TAVARES DE SAO JOSE, VERDURAL DISTRIBUIDORA DE VERDURAS E FRUTAS EIRELI, ANDRÉ ARAGÃO, ATIVO COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA - ME, FERNANDO NOGUEIRA, PRO-ALIMENTOS COMERCIAL LTDA - EPP, CAPITAL REPRESENTACOES E GUSTAVO HENRIQUE NOGUEIRA - ME ORIGEM : 8ª Vara Federal de Sergipe RELATOR : DES. FEDERAL ISAAC DA PAZ (convocado) EMENTA ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. ADOÇÃO DA MODALIDADE DE CONVITE. VALOR FINAL DA COMPRA PÚBLICA SUPERIOR AO TETO LEGAL PARA A MODALIDADE DE LICITAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO MPF. NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ATO CAUSADOR DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ATO ATENTATÓRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARECER DA PRR PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. Apelação interposta apenas pela parte-autora (MPF) contra sentença que julgou improcedente o pedido autoral de condenação dos réus em atos a que atribuiu o órgão ministerial a natureza de ímprobos. A sentença assentou-se no entendimento de que (a) não houve prova de dano ao Erário, pelo fracionamento da licitação; (b) não houve prova do dolo na ilegalidade do fracionamento da licitação. O MPF opôs-se à sentença, alegando que o ânimo fraudulento do fracionamento estaria representado pelo fato de as empresas vencedoras possuírem como sócios parentes bastante próximos (favorecidos pela licitação-convite) e que a insuficiência da primeira compra ser previsível; bem como o dano ao Erário é "in re ipsa". Nos termos em que definidas as condutas ímprobas que causam prejuízo ao Erário (caso do art. 10 da Lei 8.429/92), exige-se para o enquadramento do caso concreto à tipificação legal: a) ação/omissão; b) dolo/culpa; c) lesão ao patrimônio público; d) no caso específico do inciso VIII daquele artigo, a ilicitude da dispensa da correta modalidade de licitação. No caso houve a licitação por convite (ação), do qual resultou o Termo de Homologação firmado pelo réu, na qualidade de Prefeito do município de Riachão do Dantas/SE, em 01.06.3783, indicando como vencedoras as empresas Verdural Distribuidora de Verduras e Frutas Ltda (para fornecimento de itens alimentícios no valor total de R$ 85.428,00), da Ativo Comércio e Representações Ltda - ME (para fornecimento de itens alimentícios no valor total de R$ 14.149,00) e da Capital Representações e Comércio Ltda - ME (para fornecimento de itens alimentícios no valor total de R$ 53.372,50). No entanto, não houve a demonstração da lesão ao patrimônio público, pois, como reportado na sentença, "não houve comprovação de sobrepreço ou qualquer tipo de efetiva lesão ao patrimônio público, já que os depoimentos das testemunhas são uníssonos em reconhecer que não houve interrupção no fornecimento da merenda aos estudantes". No próprio relatório da CGU, aponta-se que "os comprovantes de despesas apresentados para comprovar a aplicação dos recursos na aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar no exercício de 2005 atingiram um montante de R$ 225.830,96". Portanto, o relatório indicando a existência de comprovantes de despesas corrobora os testemunhos no sentido de que houve a entrega do produto licitado por meio de Convite. Neste contexto, consigne-se que a previsão contida no art. 21 da Lei 8.429/92 deve ser interpretada sistematicamente com os demais artigos da referida lei, do que decorre que a dispensa do efetivo dano para a configuração do ato de improbidade não se coaduna com a definição da improbidade que cause dano ao Erário (art. 10). Poder-se-ia cogitar de enquadramento da conduta dos réus na tipificação legal de improbidade administrativa por ato que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92). Porém, mesmo nesta hipótese, não há como enquadrar-se a conduta dos réus como ímprobas, uma vez que, embora haja a ação (dispensa da concorrência) e violação à legalidade (uma vez que o art. 23 da Lei 8.666/93 prevê que a modalidade de licitação por convite cabe apenas - "II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior" - no valor de até R$ 25.363,00), o que, conforme apurado pela CGU foi ultrapassado no caso dos autos, onde se apurou que, ao final do processo, no ano de 2005, foram comprados itens no total de R$ 362.599,96 (cento e setenta e quatro mil quinhentos e um reais e noventa e seis centavos), não restou comprovado o dolo. No caso, há elementos que permitem garantir aos réus a plausibilidade de não saberem ilegal o fracionamento da dispensa da licitação. Desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 56758548646733668427, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS ARAGÃO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2017)