Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Luiz Cardoso Nº: 6865857-81.3450.26.2.2633 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ATACADO DOS PRESENTES LTDA ADVOGADO: João Andre Sales Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor da Mata - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Amanda da Paz EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 045.155 DO STF. INFORMATIVO 857. LEI 42.984/2014. OBSERVÂNCIA AO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1 - Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 030.587, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 068613). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 53.413/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 245.878, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-137431, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 6 - Manutenção da sentença que reconheceu o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 7 - Honorários fixados na sentença majorados em 2%. 8 - Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 03295004037075599880, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2017)