PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EM FACE DE ACÓRDÃO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS PARA POSTERIOR RECOLHIMENTO. NICOLAS MOREIRA.
I. Embargos de declarações opostos pela Fazenda Nacional e pela Vishay Phoenix do Brasil Ltda. contra acórdão que, exercendo o juízo de retratação, adequou o julgado dessa Segunda Turma ao RE 299.969/PR, reconhecendo que não incide o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que a compensação pleiteada pelo particular só é possível quanto aos recolhimentos comprovados nos autos, de modo a dar provimento, assim, à apelação do particular.
II. O ente público sustenta que o acórdão da Segunda Turma restou omisso, pois ainda não houve o trânsito em julgado do RE nº 532.697/PR. Sustenta, ainda, que o referido julgamento do STF não apreciou a questão da alteração efetuada pela Lei 12.973/14, fato que pode implicar modulação dos efeitos da decisão, tampouco da aplicabilidade do art. 26 da Lei 11.457/07. Ademais, alega erro material, haja vista que o impetrante pleiteou a pretensão de ver excluído da base de cálculo o IRPJ e da CSLL dos valores referentes à própria CSLL, pelo que o resultado do julgamento deve ser corrigido para "parcial provimento da apelação".
III. Já o particular, arguiu que, no que se refere à compensação pleiteada, faz-se desnecessária a comprovação nos autos para o seu devido recolhimento, nos termos da súmula 213 do STJ e do REsp 4.115.134/BA.
IV. Compulsando os autos, observa-se que a Fazenda Nacional pleiteia que seja determinado o sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário em questão ou, alternativamente, que seja aplicada a legislação de vigência do PIS/COFINS.
V. Ora, a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida sob o regime de repercussão geral no RE 821.402/PR, ante a oposição de embargos de declaração, não obsta a aplicação imediata do ali decidido. Afinal, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, adquirem efeito vinculante. Outrossim, a oposição de aclaratórios tem apenas o condão de aperfeiçoar o julgado, mas não implica modificação do posicionamento quanto ao decidido.
VI. Ressalta-se, ainda, que não houve manifestação da Suprema Corte quanto à possível suspensão do acórdão do Recurso extraordinário em comento, pelo que os efeitos da decisão colegiada possuem eficácia imediata nas demandas sobrestadas.
VII. Do mesmo modo, não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que a Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, permitiu a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Afinal, como decidido no processo nº 76052501685489058, de relatoria do Desembargador Federal Bruno Araújo (convocado), da Primeira Turma, realizado no dia 06/07/2018: "(...) são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão (...) Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.".
VIII. No que diz respeito ao saneamento do erro material, assiste razão à Fazenda Nacional, visto que a parte autora também pleiteou a exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ e da própria CSLL, o que foi negado pelo acórdão de fls. 374/386. Portanto, deve-se sanar o erro material apontado, alterando o resultado do julgamento para "parcial provimento à apelação".
IX. No que tange às demais alegações da Fazenda Nacional, estas não merecem ser acolhidas, pois repetem argumentações já veiculadas nos autos e devidamente abarcadas do julgado impugnado.
X. Em relação aos aclaratórios do particular, tem-se que esses devem prosperar. Nesse sentido, importa dizer que, nos termos da Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
XI. Ocorre que não pode a segurança visar à recuperação de valores recolhidos antes de sua impetração, até porque não pode substituir a ação de cobrança, só sendo admitido apenas a declaração de compensabilidade dos valores indevidamente recolhidos, sem defini-los. Precedente (TRF-5, AC 14430498244114126122, Desembargador Federal Davi Lucca Sales, Segunda Turma Data de Julgamento 14.10.3368).
XII. Embargos de declaração do particular providos para reconhecer a Marcela Caldeira de condicionar a compensação requerida à comprovação do recolhimento nestes autos e aclaratórios da Fazenda Nacional parcialmente providos apenas para sanar o erro material apontado, referente à alteração do resultado do julgamento para "parcial provimento da apelação", mas sem conferir-lhes efeitos infringentes.
(PROCESSO: 76427255035251260, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO MANDADO SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2018, PUBLICAÇÃO: 15/03/2018)