Penal e Processual Penal. Apelações criminais desafiadas pelo acusado e pelo Ministério Público Federal, em contrariedade à sentença nos autos da ação penal em epígrafe, que julgou procedente a ação penal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 337-A, do Código Penal (suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório), às penas de, reclusão de três anos e nove meses e duzentos e quarenta dias-multa, à razão de dois salários-mínimos, o dia-multa.
Feito criminal, instaurado para perseguir perpetração do crime de suprimir contribuições sociais previdenciárias devidas pelo empregador ou tomador de serviços, por meio da omissão, nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs), de segurados empregados e segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, bem como valores das remunerações a eles pagas (declaradas na RAIS) e a contribuintes individuais (declaradas na DIRF).
Os elementos carreados à instrução, especialmente o Processo Administrativo, 39063.664292/1147-48, em cotejo com às provas do processo 9062717-54.2797.24.1.8501, a demonstrar, segundo a denúncia, que o acusado, na qualidade, de fato, de sócio-administrador da pessoa jurídica Inteligência Informática S.A., de forma livre e consciente, teria perpetrado essas condutas no período compreendido entre janeiro de 2004 e abril de 2005.
Sob a ótica da materialidade delitiva, não pairam dúvidas sobre o fato típico, em face da constituição definitiva do tributo devido, mercê do Processo Administrativo, 60534.338893/6775-56, f. 144 (apenso 2/3), em perfeita consonância com a Súmula Vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incs. I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A estranheza da referida súmula é a adoção do conceito de crime omissivo material, em que se ajuntam duas expressões, em tese, incompatíveis, mas reconhecidas por aquele pretório para se classificar a conduta perseguida, porém exigindo o mesmo tratamento quanto aos demais crimes materiais tributários.
Do referido processo administrativo fiscal, que constituiu o tributo devido e definiu o momento consumativo do crime, apurou-se que o acusado, na qualidade, de fato, de sócio-administrador da pessoa jurídica Inteligência Informática S.A., de forma livre e consciente, teria perpetrado essas condutas no período compreendido entre janeiro de 2004 e abril de 2005.
Em vista disso, a conduta do acusado causou aos cofres públicos prejuízo financeiro, constatada por atuação do Fisco Federal em processo orientado nos estritos cânones do devido processo legal e da ampla defesa, que resultou na constituição de crédito tributário em 19 de agosto de 2009
A defesa do apelante centra sua tese na negativa de autoria, no fato de que o apelante, por ocasião dos fatos, entre janeiro de 2004 e abril de 2005, não pertencia mais ao quadro social da empresa, pois, antes de janeiro de 2004, já havia se desligado, não se lhe podendo imputar qualquer responsabilidade penal pelos ilícitos cometidos, assim, atribui, veementemente, a autoria aos gestores Vitor Gabriel Pinto e Diego Porto, o primeiro responsável pela área técnica e, o segundo pela comercial, administrativa e financeira.
Vigendo no Direito Penal a responsabilidade subjetiva, a imputação de um fato criminoso só pode ser atribuída a quem lhe deu causa, daí ser do Sistema Processual Penal a procura da verdade real, no sentido, do caso vertente, nem sempre quem figura nos estatutos formais da pessoa jurídica deve ser penalmente responsabilizado, a não ser que tenha contribuído efetivamente para o crime. No caso, logrou-se demonstrar a efetiva e real atuação do acusado na perpetração das condutas
E é exatamente o mote, muito repetido, que a defesa tenta convencer, que, por não ter participação formal no quadro societário, não poderia suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária. Faz a escusa, acusando o gestor Davi da Costa, entretanto, o mesmo foi absolvido do mesmo fato, por insuficiência de provas na ação penal 8610415-57.3587.25.6.7012.
No mais, o que se vê neste apelo é uma tentativa confusa de, através de uma análise pontual e seletiva do depoimento das testemunhas, ora desclassificando algumas, ora lançando suspeição sobre outras, eximir-se da responsabilidade penal e para incluir no cenário do crime Calebe Silveira e Pedro Henrique Martins.
Assim irretocável o tópico sobre a autoria desenvolvida na sentença a aclarar e afastar as supostas contradições arguidas na apelação, f. 253-782:
Portanto, nada a reparar na sentença em que se demonstrou que o apelante, livre e conscientemente, praticou a conduta tipificada no art. 337-A, do Código Penal (suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório).
Melhor sorte socorre o acusado quanto à dosimetria da pena. Inicialmente, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz considerou em desfavor do apelante seis das oitos circunstâncias judiciais, a que alude o art. 59, do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima.
Quanto à culpabilidade o julgado atacado recrudesceu a avaliação em desfavor do acusado levando em conta a própria estrutura do comando da norma incriminadora, que o réu no ano de 2004 e início de 2005, de forma voluntária e consciente, suprimiu as contribuições previdenciárias, f. 255, não se lhe podendo valorar em desfavor do réu por ser elemento constitutivo do tipo.
Também foi em prejuízo do acusado a valoração negativa da conduta social em razão de execuções fiscais e ações penais em tramitação, eis que sedimentado na Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Não se poderia, outrossim, majorado a pena-base pela circunstância judicial comportamento da vítima, pois quando a vítima não contribui para o delito ou é normal à espécie, tal não pode ser sopesado em desfavor do acusado. Essas três circunstâncias iniciais exacerbadas indevidamente em desfavor do réu, foram apontadas no parecer do Procurador Regional da República, f. 358-228.
Quanto à personalidade do acusado, a valoração negativa está fundamentada na impressão do julgador, deixando ver que levou em consideração as mesmas razões que fundamentaram o tópico relativo à conduta social, no pertinente à existência de execuções fiscais e ações penais em tramitação, o que não se admite.
Por fim, no caso das consequências do delito o montante suprimido integra, em tese, o tipo penal, sendo essencial a figura do ilícito, não se podendo considerar negativamente em desfavor do acusado.
Essas considerações acerca das circunstâncias judiciais ostentadas pelo acusado, motivam o improvimento da apelação do Ministério Público Federal, permitindo fixar a pena no mínimo de dois anos de reclusão, mantida no mesmo patamar, na segunda fase da dosimetria eis que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, observa-se presente a causa de aumento da continuidade delitiva, por pelo menos quinze condutas, pelo que deve ser aumentada a pena corporal em um meio (um ano), não havendo causas de diminuição da pena, culminando com uma pena definitiva de três anos de reclusão, em regime aberto, substituída a pena corporal, por duas penas restritivas de direito, a cargo do juízo da execução, a teor do art. 33, parágrafo 2º, combinado com o art. 44, do diploma repressivo.
Em consequência, mantendo a proporcionalidade, reduz-se a pena de multa para 190 dias-multa, à razão de dois salários mínimos o dia multa, nos termos do art. 49, parágrafos 1º e 2º, do Código Penal.
Entre a consumação do crime com a constituição definitiva do tributo, em 01 de junho de 2009 f. 144 (apenso 2/3), e o dia do recebimento da vestibular acusatória, 29 de junho de 2014, f. 13-16, transcorreram-se cerca de quatro anos e oito meses, tempo superior ao exigido pelo art. 109, inc. V, do Código Penal, para que a pretensão punitiva estatal possa ser extinta pela prescrição, considerando a pena reduzida para três anos, desprezado o acréscimo da continuidade delitiva de um ano, resultando na pena de dois anos para fins de contagem prescricional, ex-vi da Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. Prescrita a pena de multa aplicada cumulativamente com a pena corporal, nos termos do art. 114, inc. II, do Código Penal.
Parcial provimento à apelação do acusado e concessão de habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade, pela incidência da prescrição retroativa e improvimento à apelação do Ministério Público Federal.
(PROCESSO: 83909672983814152346, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO VIANA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/08/2017, PUBLICAÇÃO: 01/02/2017)