PROCESSO Nº: 3176843-95.4513.24.8.1827 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO O PAULISTAO LTDA ADVOGADO: Igor Lopes Suassuna De Medeiros e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick Farias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Sophia Santos EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito do autor à compensação dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado desta sentença, ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente pela administração tributária. Determinou, ainda, que não deverá ser computado para fins de compensação o período de 02 (dois) anos em que o autor foi optante do SIMPLES. 2. O cerne da presente controvérsia consiste perquirir se: (i) deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) houve sucumbência recíproca em virtude da exclusão, para fins de compensação, do período de 02 (dois) anos em que o autor foi optante do SIMPLES. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 63.349/2002 e 52.871/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 628.072 - Relatora RAFAELA BARROS). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 26/12/2017, do RE 039.482/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. Quanto à alegação de que houve sucumbência recíproca, em virtude da exclusão, para fins de compensação, do período de 02 (dois) anos em que o autor foi optante do SIMPLES, cumpre registrar que a parte autora pleiteou o ressarcimento do que foi recolhido indevidamente nos últimos 05 anos, de maneira que, por decorrência lógica, os valores recolhidos a titulo de PIS e COFINS durante o período que era optante do SIMPLES NACIONAL (2012/2013) não podem ser considerados como incluso no pedido inicial, porquanto (i) não são indevidos, bem como (ii) não há qualquer pedido expresso de ressarcimento de valores recolhidos de PIS e COFINS sob o regime do SIMPLES NACIONAL. Ademais, o particular, ao ser intimado para se manifestar acerca da Cota da Fazenda Nacional que trouxe a informação de que estava no regime do SIMPLES em determinado período, deixou claro que não havia pleiteado o ressarcimento dos valores recolhidos no âmbito do SIMPLES NACIONAL. 7. A sentença condenou a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10%(dez por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, § 3º, I c/c §4º, III, 86, parágrafo único do CPC, o quais são majorados (§11 do art. 85 do CPC) no percentual de 1%(um por cento). 8. Apelação não provida.
(PROCESSO: 97466482489988840290, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2017)