PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93). INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITUOSAS COMPROVADAS. DANO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DOLO ESPECÍFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA DE MULTA.
1. Julgamento conjunto das apelações criminais (ACR 12519/RN e ACR 12498/RN), em virtude da unidade do comando sentencial.
2. Recursos de apelação contra sentença condenatória pelo cometimento do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, cominando pena corpórea de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, além de pena de multa no valor de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato licitado.
3. A denúncia imputa ao ex-prefeito do Município de Frutuoso Gomes/RN, a membros da comissão de licitação e a empresários a participação em esquema fraudulento na execução do Contrato de Repasse nº 999974-99/2004, firmado com o Ministério das Cidades, consistente na contratação direta da empresa Construtora Primos Ltda. e posterior montagem de procedimento licitatório fictício (Carta Convite nº 005/2005).
4. A peça inicial preenche os requisitos do art. 41, do CPP, expondo os fatos de maneira circunstanciada, com suficiente individualização das condutas atribuídas aos acusados, de modo a viabilizar o exercício da ampla defesa. Preliminar de inépcia da denúncia rejeitada.
5. "Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa. Precedentes." (STJ, Quinta Turma, AGRESP 789097022092, Ministro Antônio Peixoto, ERICK MARTINS)
6. Materialidade e autoria comprovadas, notadamente pelo Relatório de Fiscalização da Controladoria-Geral da União e pelas contradições e incoerências verificadas no interrogatório dos réus.
7. A participação de "empresa-fantasma", o recebimento do convite por todos os licitantes no dia da publicação do edital e a emissão de certidões de regularidade fiscal no mesmo dia e em horários contíguos (17h50min a 19h50min) são elementos contundentes de prova da inidoneidade do procedimento licitatório.
8. "O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente finalidade específica (elemento subjetivo do tipo) de obter vantagem decorrente do objeto de adjudicação, para si ou para outrem. Despicienda, pois, a efetiva obtenção da vantagem com a adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação." (STJ, Quinta Turma, RHC 57.529/GO, Rel. Ministro KAIQUE RIBEIRO, DJe 20/05/2015)
9. A respeito da dosimetria da sanção corpórea, inviável a exasperação da pena-base pela valoração negativa dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, ao fundamento de violação do princípio da competitividade e obtenção de vantagem indevida decorrente da frustração do caráter competitivo da licitação. Vedação ao bis in idem.
10. Pena redimensionada ao patamar de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de causas de aumento ou diminuição da pena.
11. O art. 99, da Lei de Licitações, prevê expressamente que o valor da pena de multa não será inferior a 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato licitado. Excessividade não caracterizada.
12. Recursos de apelação parcialmente providos.
(PROCESSO: 31409621425643768788, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2017, PUBLICAÇÃO: 21/10/2017)