PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APRECIAÇÃO DAS PROVAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº. 82.187/2006). EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Embargos de declaração opostos contra o v. acórdão que negou provimento à apelação do Ministério Público Federal e deu parcial provimento à apelação do réu para: a) acolher a minoração da pena-base fixada para os delitos (delitos previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, I e V e 35, da Lei nº. 11.343/2006), fixando-as no mínimo legal, acrescido de 80%; b) reduzir a pena total privativa de liberdade de 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão para 16 (dezesseis) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e reduzir a pena de multa total de 2.560 (dois mil, quinhentos e sessenta) dias-multa, para 2.160 (dois mil, cento e sessenta) dias-multa, mantendo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato.
2. O acórdão atacado apreciou devidamente todas as provas colhidas nos autos, inclusive a nulidade processual arguida pela parte embargante, reconhecendo que as alcunhas "alemão" e o "alemão de bigode" não dizem respeito à mesma pessoa. O primeiro é o réu, ora embargante, que tem os olhos e a pele clara, com feições de alemão, o qual elaborou toda a logística para o transporte da droga de Mato Grosso para o interior do Ceará, juntamente com o acusado Joaquim Lima. E o segundo é um dos adquirentes da droga, pessoa de estatura baixa e compleição física diferente.
3. Reconhecida a omissão e contradição do acórdão por ausência de análise de causa especial de diminuição da pena, qual seja, o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, do CP), indicada na apelação do embargante, por haver entendido inexistir causa de diminuição da pena. Contudo, tal causa de diminuição não se aplica ao caso em exame.
4. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que na hipótese de existir condenação pela prática do delito (associação para o tráfico) tipificado no art. 35, da Lei nº. 11.343/2006 em que existe o animus associativo estável e permanente, não é possível a aplicação da causa de diminuição da pena de que trata o art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº. 11.343/2006.
5. Precedente: Quinta Turma, HC 070404/SP, Relator: Min. Pedro Henrique Monteiro. 07/02/2017, publ. DJE: 09/11/2017, decisão unânime.
6. No caso em tela, como o embargante foi condenado às sanções do art. 35, da Lei nº. 11.343/2006, em concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, resta evidenciada a sua atuação de modo permanente na prática da conduta delituosa, pois era o responsável pelo transporte da droga e exercia ainda a tarefa de coordenação da rota da aeronave (plotagem das coordenadas para o pouso do helicóptero usado para transportar a droga). Esse animus associativo permanente obsta a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
7. Embargos de declaração parcialmente providos para sanar a omissão quanto ao disposto no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, sem atribuição de efeitos infringentes.
(PROCESSO: 9069892638924923390121, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE REZENDE (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2018, PUBLICAÇÃO: 07/08/2018)