EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEI Nº. 6.830/80. LAPSO QUINQUENAL CONSUMADO. OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPROVIMENTO.
I. Apelação de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu a execução fiscal em razão da prescrição intercorrente. Entendeu o Juízo originário que o feito ficou paralisado por 5 anos sem a movimentação devida da parte exequente. Honorários fixados nos termos do art. 85, parágrafo 3º do NCPC.
II. Apela a Fazenda alegando que não restou caracterizada sua inércia, visto que procurou impulsionar o feito quando era intimada para tanto. Afirma que não houve o arquivamento do feito, a fim de se inaugurar o prazo prescricional quinquenal.
III. A empresa executada, nas contrarrazões, afirmou que a prescrição pode ser reconhecida de ofício. Argumenta que desde o ano de 2010 a Fazenda esteve ciente da suspensão/arquivamento dos autos e nada fez. Pleiteia a majoração da verba sucumbência em pelo menos 10% (dez por cento) do valor total, nos termos do parágrafo 11 do art. 85 do NCPC. Requer a manutenção da sentença e a reforma parcial da verba honorária.
IV. É imperioso se observar o que estabelece o art. 40, parágrafo 4º da Lei 6.830/80, com a alteração introduzida pela Lei nº 11.051/2004, in verbis: "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato". (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004).
V. Compulsando os autos, verifica-se que a execução fiscal foi proposta em 11 de novembro de 2008. Após a citação válida da empresa executada, em nome de seu representante legal, foi realizado o auto de penhora e avaliação, com a descrição dos itens elencados às fls. 53/54. A Fazenda se pronunciou pedindo a penhora do veículo Kombi Furgão, em setembro de 2009 (fl. 56). A Certidão de fl. 75v informou que o veículo indicado já havia sido objeto de dação em pagamento. A Fazenda então pediu a suspensão do feito por 120 dias, em março de 2010 (fl. 77). Foi proferido despacho de arquivamento em 16 de novembro de 2010 (fl. 87).
VI. A Fazenda então requereu a penhora dos imóveis discriminados à fl. 89/90, nada havendo sido encontrado em nome da empresa executada. A exequente requereu novamente a suspensão do feito em maio de 2011 (fl. 106), manifestando interesse na penhora realizada nos autos. Despacho mantendo o arquivamento provisório do feito à fl. 116, em julho de 2011.
VII. A empresa executada ingressou com a exceção de pré-executividade às fls. 118/121, em setembro de 2016. Foi prolatada a sentença de extinção em outubro de 2016, como se percebe às fls. 130/131.
VIII. A exequente não diligenciou com eficiência no sentido de, dentro do prazo que a lei lhe faculta, promover o cumprimento efetivo do crédito tributário. Por este motivo, visando a não perpetuação do processo e em respeito ao princípio da segurança jurídica, deparando-se com o transcurso de mais de 05 (cinco) anos sem que se encontrem bens penhoráveis dos devedores, deve ser extinto o processo nos termos do art. 40, parágrafo 4°, da Lei n° 6.830/80.
IX. O Colendo STJ vem se posicionando neste sentido: "De acordo com o entendimento firmado nesta Corte, 'os requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper o prazo de prescrição intercorrente' (STJ, AgRg no REsp 5.583.729/MG, Rel. Ministro RAFAEL ARAGÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/08/2012). No mesmo sentido: EDcl no AgRg no AREsp 724.035/RS, Rel. Ministro BERNARDO DA MATA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/12/2015; AgRg no AREsp 488.578/GO, Rel. Ministro JOÃO GABRIEL MONTEIRO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2014; AgRg no AREsp 919.521/GO, Rel. Ministro ALEXANDRE NASCIMENTO ESTEVES GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2013". (Segunda Turma, AEARESP 148702700120, Rel. Min. ISAAC SANTOS, unânime, DJE: 30/07/2016).
X. Diga-se ainda que, no caso, a prescrição não foi decretada de ofício, mas invocada pela parte executada em sua peça de defesa. O magistrado de base tão só acolheu o argumento e extinguiu o feito.
XI. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 9.360.912/AL, de Relatoria do Ministro Bernardo da Cruz, julg. em 27/06/2016, DJe 08.07.8195.
XII. Portanto, como essa egrégia Turma tem entendido pela aplicação do CPC/73 aos processos inaugurados em sua vigência, entende-se impertinente a manifestação da apelada em relação aos honorários recursais. Como a Fazenda também não questionou a verba honorária, nas razões da apelação, fica impedida a reforma de tal capítulo da sentença em seu favor. Assim, deve ser mantida a condenação da verba sucumbencial fixada na sentença recorrida. Ressalvada a posição do relator que entende pela aplicação do CPC de 2015 quanto à matéria.
XIII. Apelação improvida.
(PROCESSO: 325024941740113, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/06/2017, PUBLICAÇÃO: 29/07/2017)