CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO MODALIDADE CONVITE. RECURSOS DO PNATE. PREFEITURA MUNICIPAL DE ASSUNÇÃO/PB. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR DE ESTUDANTES RESIDENTES NA ZONA RURAL. PESSOAS FÍSICAS RESIDENTES NO MUNICÍPIO E EM OUTROS CIRCUNVIZINHOS. CLÁUSULA RESTRITIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EMANUEL PEREIRA AO CARÁTER COMPETITIVO. COMBINAÇÃO ENTRE LICITANTES. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL EXCLUSIVAMENTE PRODUZIDA EM INQUÉRITO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS RÉUS.
- Cuida-se de apelações interpostas por ANA MOURA, VITOR GOMES e por MARIA VITÓRIA MONTEIRO contra sentença que os condenara, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, às sanções de ressarcimento integral do dano, em caráter solidário, no valor de R$ 93.779,00 (quarenta e sete mil e trezentos reais) para cada um deles, de multa civil, e de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por meio de pessoa jurídica, pelo período de 5 (cinco) anos, em decorrência da prática de atos ímprobos descritos nos arts. 10, Pedro Henrique Nascimento, e 11, caput, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
- Pretendem os réus, ora apelantes, a reforma da sentença condenatória em improbidade administrativa para que seja julgado improcedente o pleito ministerial, por entenderem, em essência, que a prova invocada para condená-los foi exclusivamente produzida no inquérito civil instaurado pelo órgão ministerial, sem que tivesse se sujeitado ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
- Acusa o parquet federal, na peça vestibular, que LUIZ FERNANDO DA ROCHA, então Prefeito Municipal de Assunção/PB, ISAAC MOREIRA, na condição de Presidente da Comissão de Licitação e responsável pelo desencadeamento dos atos licitatórios, e DIEGO PINTO, na época Assessor Jurídico da Prefeitura Municipal de Assunção/PB, teriam lesado o erário público, ao aplicar de forma indevida recursos do FNDE, através do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, destinados a propiciar transporte escolar de alunos do ensino público fundamental residentes na zona rural. Relata, ainda, que foi realizada licitação na modalidade convite (Carta Convite nº 002/2005), tendo a Controladoria-Geral da União detectado as seguintes irregularidades apontadas no Relatório nº 711/05-CGU: a) teria havido cláusula restritiva injustificada e ilegal no edital, de modo a limitar a concorrência do certame a pessoas físicas residentes no Município de Assunção/PB; e que b) teria havido homologação da licitação com a apresentação, mediante convite, de apenas três licitantes a concorrer a três rotas de transporte escolar, sem que se levasse a cabo qualquer amplitude concorrencial. O serviço contratado consistia na contratação, por um período de 10 (dez) meses, de veículos destinados ao transporte de estudantes residentes na zona rural do Município de Assunção/PB.
- Não merece prosperar a alegação de nulidade da sentença impugnada suscitada pelo réu FRANCISCO FARIAS, em sua peça recursal, ao argumento de que estaria fundada exclusivamente em depoimentos prestados perante o órgão ministerial na fase pré-processual do inquérito civil, pois se trata de matéria que se traduz em verdadeira temática meritória a ser apreciada no momento oportuno da fundamentação que se desfilará nas linhas seguintes.
- A primeira conduta imputada consiste na existência de cláusula restritiva no instrumento convocatório da licitação na modalidade de convite, que limitaria a concorrência do certame a pessoas físicas residentes no Município de Assunção/PB. Entretanto, o instrumento convocatório não adstringiu a participação na licitação a residentes apenas do Município de Assunção/PB, como tenta fazer parecer o órgão ministerial, mas também a pessoas físicas de municípios circunvizinhos.
- Dispunha a cláusula 4.1 do Instrumento Convocatório do Convite nº 02/2005 (fls. 210 do Apenso I) que: "Poderão participar deste Convite apenas pessoas físicas com domicílio residencial no território do município e circunvizinhos cuja qual encaminhar proposta de preços para um ou mais lotes". E isso, muito possivelmente, em decorrência da inexistência de pessoas jurídicas que se dedicavam ao transporte escolar na zona rural de um pequeno município, com apenas 3.500 (três mil e quinhentos) habitantes aproximadamente, e, sobretudo, da necessidade de se viabilizar o transporte de alunos conduzidos por pessoas físicas da região que possuíssem veículos adequados e conseguissem cumprir os horários de início e de término das aulas das escolas públicas de ensino fundamental, que normalmente se principiavam nas primeiras horas da manhã. João Guilherme Viana imaginar pelo valor do contrato estipulado que se despertasse interesse de outras pessoas físicas ou jurídicas em cidades mais longínquas.
- É de bom alvitre realçar que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade.
- No caso dos autos, nenhum ato ou fato de maior gravidade deve ser imputado aos réus que possa revelar a perpetração de alguma conduta atinente a dolo, a desonestidade, a má-fé ou a imoralidade. Da forma como restou assentado no instrumento convocatório a permitir a participação de licitantes de municípios circunvizinhos, a responsabilidade dos apelantes decorreria apenas da inserção de cláusula supostamente restritiva que, certamente, devia estar muito mais preocupada com a viabilidade concreta da prestação do serviço de transporte escolar de estudantes da zona rural.
- Também acoima de ímprobas as condutas dos recorrentes em frustrar o caráter concorrencial da licitação, devido à sua homologação ter se consubstanciado com a apresentação, mediante convite, de apenas três licitantes a concorrer com as três rotas de transporte escolar disponibilizadas.
- Cumpre acentuar, logo de início, que o instrumento convocatório do Convite nº 002/2005, desde o princípio, já oferecia aos licitantes a possibilidade de participar dos três lotes disponíveis (fls. 210/214): Lote 01 (Assunção - Riacho do Juá - Mucutu - Retorno a cidade), Lote 02 (Assunção - Canoas - Cazajeiras - Retorno a Cidade) e Lote 03 (Assunção - Canoas - Cajazeiras I, Cajazeiras II, Cajazeiras III, Samambaia, Retorna a Cidade). Aliás, previa a cláusula 5.2 do Instrumento Convocatório (fls. 210 do Apenso I) que: "É facultado aos licitantes participar em mais de um lote devendo para tanto apresentar envelopes distintos em número de tantos quantos desejarem participar identificando no envelope o número do lote conforme exemplificado acima.
- Neste ponto em particular, o juízo sentenciante condenou os recorrentes pela prática de improbidade administrativa, calcado unicamente na prova produzida no inquérito civil instaurado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. No entanto, não parece que o raciocínio a formar a convicção de índole condenatória deve ser construído a partir de elementos probantes constantes exclusivamente de procedimento administrativo que não se submeteu à aferição do contraditório e da ampla defesa. Neste caso em particular, o próprio julgador reconheceu a fragilidade da prova oral produzida em juízo, não podendo o juízo decisório simplesmente desprezá-la em favor de elementos probatórios mais convenientes à condenação dos réus.
- Se houve indícios de prática ímproba a justificar o recebimento da inicial de improbidade, a prova produzida em juízo, para possibilitar a condenação, há de ostentar fôlego que termine por corroborá-los, não o contrário. Eventual desconstituição de tais elementos indiciários, se se evidenciar na instrução processual, enseja a absolvição, jamais a condenação, sobretudo nos moldes em que ocorreu nesta hipótese em julgamento. O juízo a quo considerou a prova produzida no inquérito civil, sem o exame crítico do contraditório e da ampla defesa, mais interessante e verossímil para condenar os réus e simplesmente rechaçou aquela que fora colhida na audiência instrutória.
- A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
- As testemunhas arroladas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e ouvidas no inquérito civil instaurado para apurar irregularidades na licitação objeto dos autos, também foram inquiridas em audiência instrutória realizada nesta demanda de improbidade administrativa. Ficou por demais clarividente pelo relato uníssono das testemunhas indicadas pela acusação que a escolha dos respectivos lotes somente ocorreu, segundo a terminologia eleita na audiência de instrução processual, após a "licitação", que pode ser perfeitamente interpretada como a fase de abertura e o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes. Uma delas declarou que era agricultor e morava no sítio, tendo trabalhado com transporte de estudante. Informou, claramente, que, embora já soubesse qual o trecho que preferia ganhar, somente no dia da licitação ("abertura das propostas"), os licitantes tomaram conhecimento do trecho que ficaria para cada um deles. Esclareceu também que, antes desse dia de abertura das propostas, não sabia qual o trecho que iria pegar. A outra testemunha, por sua vez, afirmou que só participaram os três licitantes, já que não tinham outros e que não combinaram entre eles antes da licitação ("abertura das propostas") com quem ficariam as linhas. Esclareceu que, quando disse no inquérito civil não ter havido concorrência na licitação, era porque o licitante precisava ter um carro e nem todos o possuíam. Narra também que os três licitantes vencedores pediram à Comissão de Licitação que cada um ficasse com o trecho que mais conheciam. E uma outra ouvida como mero declarante, em razão de seu vínculo de parentesco com o réu VICENTE NOGUEIRA, explicou que foram os licitantes quem escolheram os respectivos lotes, após a sessão de abertura das propostas.
- Assim, evidentemente, não pode GUILHERME CAVALCANTI, VITOR GABRIEL CORREIA e PEDRO HENRIQUE GOMES serem responsabilizados por improbidade administrativa em relação à suposta fraude no caráter concorrencial da licitação e cuja execução do objeto licitatório não importou em qualquer prejuízo ao erário público, na medida em que, ao que tudo indica, o serviço foi integralmente prestado pelos três licitantes. Por isso mesmo, os recursos de apelação hão de ser acolhidos para reconhecer a absolvição dos réus GABRIEL CAVALCANTI, DAVI LUCAS RODRIGUES e PEDRO SALES, por falta de demonstração de ato ímprobo a render ensejo à possível responsabilização político-administrativa.
- Provimento das apelações dos réus, para julgar improcedente o pleito autoral.
(PROCESSO: 11759301319589533805, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO JESUS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2018, PUBLICAÇÃO: 08/06/2018)