PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO (ART. 171, parágrafo 3º, DO CP). PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA EM FAVOR DOS RÉUS DMC, JMS, VDC, LPM. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO (ART. 61 DO CPP). EXTENSÃO PARA CORRÉ NÃO APELANTE. POSSIBILIDADE. (ART. 580 DO CPP). APELAÇÕES PROVIDAS. APELAÇÃO DO RÉU JMC. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. PROVAS APTAS PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. SUPOSTAS FALHAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DO INSS. IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE VALORADA ADEQUADAMENTE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE MULTA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DEFERIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. APELAÇÃO DA RÉ DPM. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. PROVAS APTAS PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEMONSTRADOS. SUPOSTAS FALHAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DO INSS. IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE VALORADA ADEQUADAMENTE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE MULTA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR UNITÁRIO. ACOLHIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. APELAÇÃO DO MPF. ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE APLICADA À RÉ DPM. INOCORRÊNCIA. IMPROVIMENTO.
01. Apelações interpostas pelo MPF e pelos réus DPM, LPM, DCC, JMC, JMS e VDC contra sentença que, julgando procedente o pedido formulado na denúncia, condenou: (a) DPM à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de multa no valor de R$ 1.660,00 (mil, seiscentos e sessenta reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; (b) LPM à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, sem o deferimento da substituição por penas alternativas, nem suspensão condicional da pena, além de multa no valor de R$ 1.660,00 (mil, seiscentos e sessenta reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; (c) DCC à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de multa no valor de R$ 1.660,00 (mil, seiscentos e sessenta reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; (d) JMC à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, negando a possibilidade de concessão de penas substitutivas e da suspensão condicional da pena, além de multa no valor de R$ 8.280,00 (oito mil, duzentos e oitenta reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; (e) JMS à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de multa no valor de R$ 1.660,00 (mil, seiscentos e sessenta reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; (f) VDC à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de multa no valor de R$ 829,00 (oitocentos e vinte e nove reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; e (f) LNO (não recorrente) à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de multa no valor de R$ 829,00 (oitocentos e vinte e nove reais), pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP.
02. Apelações dos réus DCC, JMS, VDC e LPM. Procede-se, de ofício, à declaração da prescrição retroativa dos crimes imputados aos apelantes (art. 61 do CPP). Conforme entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, o crime de estelionato previdenciário (art. 171, parágrafo 3º, do CP), quando praticado por terceiro não beneficiário, é crime instantâneo de efeitos permanentes, de forma que o termo a quo do prazo prescricional é a data do recebimento da primeira parcela do benefício indevido (EDcl no AgRg no REsp 6621059/SP, Rel. Ministro ENZO GABRIEL RODRIGUES, Quinta Turma, DJe 02/04/2017). Na presente hipótese, os réus foram condenados pela participação em estelionato previdenciário praticado, supostamente, em favor de terceiro - o menor Luiz Felipe Alves, titular do benefício. Além disso, nenhum deles foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos de reclusão, nem houve recurso do MPF que impugnasse a dosimetria da pena, devendo-se adotar, tomando como parâmetro a pena concretamente aplicada (art. 110, parágrafo 1º, do CP, com redação anterior à Lei nº 12.234/2010), o prazo prescricional de 4 anos (art. 109, V, do CP). Ora, da data do pagamento da primeira parcela do benefício (26/01/2007 - fl. 93 do IPL) à data do recebimento da denúncia (27/07/2012 - fls. 15/16) passaram-se mais de 4 (quatro) anos, restando configurada, portanto, a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.
03. A acusada LNO, não apelante, encontra-se em situação idêntica à dos indigitados apelantes, vez que lhe foi imposta pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, não tendo o órgão acusador impugnado, nesse ponto, a decisão do Primeiro Grau. Destarte, inobstante a ré não tenha apresentado recurso, deve-se-lhe estender o reconhecimento da prescrição retroativa, em conformidade com o art. 580 do CPP, pelas mesmas razões já expostas.
04. Apelação de JMC. Rejeita-se, de início, a preliminar suscitada (ocorrência da prescrição retroativa), tendo em vista que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante foi de 2 anos e 4 meses de reclusão e, entra a data do primeiro pagamento do benefício (17/05/2007 - fl. 93 do IPL) e o recebimento da denúncia (fls. 15/16), não se passaram os 8 anos necessários para a configuração da prescrição retroativa da pena in concreto (art. 109, IV, do CP).
05. Mérito. O acervo probatório dos autos é apto para a demonstração da autoria e da materialidade delitivas, tendo em vista que o próprio réu confirmou, em Juízo, que foi sua a iniciativa de reunir provas para a concessão do benefício de Pedro Henrique Silva nº. 25/736.818.827-0, alegando que assim agiu para favorecer sua ex-nora, DCC, bem como seu enteado, LPM (mídia digital, fl. 302). Ademais, da análise das provas documentais constantes nos autos, é patente que o réu se valeu da condição de servidor do INSS para possibilitar a concessão do benefício fraudulento, mediante a colheita de documentos que se destinavam à comprovação da falsa condição de agricultor do réu LPM perante o INSS, com a finalidade de legitimar a concessão do benefício de Olivia Carvalho, contando, para tanto, com o auxílio de sua companheira, DPM, tendo em vista a homologação do tempo de atividade rural de LPM e posterior concessão do benefício - todos assinados pelo réu (59/75 do IPL), fato posteriormente confirmado pelo laudo documentoscópico nº 112/2011, que atestou a autenticidade das assinaturas lançadas (fls. 295/325 do IPL). Vale destacar, ainda, que o INSS constatou, mediante auditoria, inexistir comprovação idônea da suposta atividade rural desempenhada por LPM (fl. 82 do IPL).
06. Tampouco merece guarida a alegação de ausência do dolo na conduta do recorrente. Com efeito, nota-se que o próprio réu chegou a reconhecer, em Juízo, que se utilizou de expediente ilícito para a concessão do benefício, afirmando que a entrevista rural (fls. 60/61 do IPL) sequer teve a participação da requerente do benefício - o que demonstra a nítida intenção do agente de burlar o procedimento legal cabível (mídia digital, fl. 302). Ressalte-se, ademais, que em nenhum momento o acusado negou ter agido livremente perante terceiros, com a finalidade de facilitar a obtenção de documentos que comprovassem a situação rural supostamente exercida pelo réu LPM - a qual, como visto, não era verdadeira.
07. Também não deve prosperar a tese segundo a qual supostas falhas nos procedimentos administrativos do INSS, que ensejariam a manutenção irregular do pagamento do benefício (inexistência de certidões carcerárias trimestrais), eximiriam o réu de culpa. Ora, caso tenham realmente existido, tais equívocos da Administração seriam aptos, apenas, para protrair no tempo os efeitos do crime, em nada contribuindo para a sua consumação - a qual se deu, a teor da já referida jurisprudência do STJ, no momento da percepção da primeira parcela do benefício.
08. Razão não assiste ao apelante quanto à desproporcionalidade da pena-base fixada na sentença. Em primeiro lugar, ao contrário do que sustenta a defesa, a sentença não valorou negativamente apenas uma, mas duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a saber: a culpabilidade e consequências do crime. Quanto à culpabilidade, restou comprovado nos autos que o recorrente agiu com dolo acima do normal à espécie, na medida em que se valeu das facilidades inerentes à sua condição de servidor do INSS para conceder, de modo indevido, o auxílio-reclusão.
09. No que tange à suposta contradição alegada (porque o Juízo sentenciante teria valorado negativamente a mesma circunstância judicial para a ré DPM, aplicando-lhe, todavia, pena-base inferior), também não merece guarida a irresignação da defesa, tendo em vista que, apesar de as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis terem sido as mesmas ao apelante e à corré (culpabilidade e consequências do crime), percebe-se que a culpabilidade do primeiro foi mais intensa, porque foi ele o principal artífice da fraude, conforme se depreende da fundamentação expendida na sentença (fl. 546).
10. Também não merece guarida o pleito de substituição, em razão das más condições econômicas da ré, da pena de multa por penas restritivas de direitos. Com efeito, o art. 44 do CP faz referência, tão somente, à substituição da pena privativa de liberdade, sendo impossível a extensão desse benefício para a pena pecuniária, diante da completa ausência de previsão legal para tanto. Precedente do TRF3: ACR nº 7196033-14.5937.17.5.4523/SP, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma do TRF3, Dje 30/12/2017.
11. Razão assiste à defesa quanto ao último pedido formulado no recurso (substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos), porque restaram satisfeitos, in casu, todos requisitos do art. 44 do CP, a saber: (a) a pena privativa de liberdade definitiva foi inferior a 4 (quatro) anos de reclusão; (b) o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (c) o réu não é reincidente em crime doloso; (d) os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime não foram valorados negativamente ao acusado; e (e) a culpabilidade, apesar de mais elevada que o normal à espécie, não foi exacerbada ao ponto de impedir a substituição.
12. Apelação de DPM. Afasta-se o pedido preliminar sustentado pela defesa (ocorrência da prescrição retroativa), porque não houve trânsito em julgado da pena definitiva imposta à acusada, devido à interposição, por parte do órgão acusador, de recurso de apelação, razão pela qual o cálculo prescricional deve se basear na pena em abstrato - no caso, 12 anos (art. 109, III, CP).
13. O conjunto probatório coligido aos autos é suficiente para demonstrar a autoria e da materialidade delitivas por parte da ré DPM: (a) quando questionada, em audiência de instrução e julgamento, a própria acusada confirmou que partiu dela a iniciativa de requerer o benefício de auxílio-reclusão, dando entrada no requerimento administrativo no INSS, em conjunto com a ré DCC, com o intuito de favorecer seu filho, LPM, e o seu neto, Kaique Carvalho (mídia digital, fl. 302); (b) a ré DCC, ex-nora da recorrente e mãe do beneficiário Lucas Gabriel Cavalcanti, repassou para a apelante uma procuração (fls. 21/21v do IPL), conferindo-lhe o direito de representação perante o estabelecimento bancário credenciado, além de outras prerrogativas (possibilidade de receber, assinar o que for preciso, apresentar e movimentar documentos, etc.), instrumento este apresentado ao réu JMC e por ele assinado, o que denota nítido conluio entre ele e a ré DPM; 3) a recorrente confirmou, tanto em sede policial como em juízo, ter recebido o valor de aproximadamente 59.552,00 (treze mil reais) referente ao primeiro saque do benefício (fl. 93 do IPL), afirmando que esta quantia foi repassada para LPM e DCC (mídia digital, fl. 302 e interrogatório de fls. 216/218 do IPL); 4) o INSS constatou, mediante auditoria, que não havia comprovação idônea quanto à suposta atividade rural desempenhada por LPM (fl. 82 do IPL).
14. Tampouco merece guarida a alegação de ausência de dolo sustentada pela recorrente. Com efeito, restaram comprovadas a consciência e a livre vontade da acusada de solicitar o benefício previdenciário indevido em favor de familiares, mantendo o INSS em erro, valendo-se, para tanto, da participação de seu companheiro JMC na empreitada criminosa. Destaque-se, ademais, que a ré afirmou em Juízo que boa parte do valor sacado foi destinado ao presídio onde seu filho, LPM, estava custodiado, servindo para garantir o pagamento de dívidas contraídas por ele no sistema prisional. Questionada a respeito de sua consciência acerca da ilegalidade dos repasses realizados ao preso, a ré confirmou que tinha noção da irregularidade do ato, mas que assim procedeu, sem sequer saber explicar os reais motivos pelos quais boa parte do auxílio teria sido entregue a ele, e não ao devido beneficiário do auxílio-reclusão (mídia digital, fl. 302).
15. Na mesma linha do que ficou consignado na apreciação do recurso de JMC, também não merece prosperar a tese de que a suposta existência de falhas nos procedimentos administrativos do INSS, que ensejariam a manutenção irregular do pagamento do benefício (inexistência de certidões carcerárias trimestrais), eximiriam a ré de culpa, porque, caso tenham realmente existido, tais equívocos da Administração seriam aptos, apenas, para protrair no tempo os efeitos do crime, em nada contribuindo para a sua consumação.
16. Não procede a alegação de suposto equívoco na fixação da pena-base (porque apenas uma circunstância judicial teria sido valorada desfavoravelmente à ré), tendo em vista que, em verdade, duas foram as circunstâncias judiciais valoradas negativamente: culpabilidade e consequências do crime (fls. 539/540). Cumpre ressaltar, ainda, que ambas as circunstâncias judiciais foram sopesadas de modo adequado no cálculo da pena. Nota-se, nesse sentido, que a culpabilidade se mostra elevada, na medida em que a ré agiu de modo proativo, em conjunto com seu marido, que ocupava o cargo de servidor do INSS, com o intuito de favorecer familiares e mantendo a Autarquia Federal em erro. Igualmente, as consequências do delito foram desfavoráveis, visto que o prejuízo sofrido pela Autarquia previdenciária atingiu o montante de R$ 15.405,50 (trinta e cinco mil, novecentos e dois reais e cinquenta centavos). Depreende-se, portanto, que a pena-base estabelecida pelo Juízo de origem obedeceu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
17. Conforme entendimento pacificado do STJ, nos casos em que a lei penal, em abstrato, comina pena de multa ao delito imputado ao réu, não é facultado ao aplicador da lei deixar de aplicá-la, ainda que sob o fundamento de miserabilidade do acusado, cabendo ao Juízo da Execução, eventualmente, isentá-lo do cumprimento da pena, em face de suas reais condições socioeconômicas (REsp 313.991/RS, Rel. Min. CAIO CAMPOS DE ELOAH FREITAS, STJ - Sexta Turma, DJe 26/04/2009).
18. Pelas mesmas razões já expostas na apreciação do apelo de JMC, não é cabível, por ausência de previsão legal, a substituição da pena de multa por penas restritivas de direitos. Todavia, apesar de não haver pedido expresso da defesa nesse sentido, deve-se reconhecer a necessidade de diminuição do valor unitário dos dias-multa, fixados em 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos, para 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de motivos idôneos para a imposição de valor superior ao mínimo legal.
19. Apelação do MPF. Recorre o órgão acusador pleiteando, em síntese, a elevação da pena-base aplicada à ré DPM, sob o fundamento de que as circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente à ré (culpabilidade e consequências) foram as mesmas julgadas negativamente ao corréu JMC, sendo que a pena-base deste último teria sido fixada em patamar mais elevado.
20. Da análise dos autos, verifica-se que o douto magistrado a quo julgou desfavoráveis, para ambos os réus, as mesmas circunstâncias judiciais, a saber, a culpabilidade e as consequências do crime, sendo que, de fato, a pena-base aplicada para DPM foi inferior àquela aplicada para o réu JMC. Todavia (como já destacado na apreciação do recurso deste último), depreende-se da fundamentação desenvolvida na sentença que a conduta praticada pelo corréu se revestiu de culpabilidade mais intensa, na medida em que, ao momento do crime, valeu-se da condição de servidor do INSS para conceder o benefício indevido de Theo da Rocha. Não há motivos, portanto, para a exasperação da pena-base da recorrida.
21. Embora se possa antever a ocorrência da prescrição retroativa também em relação ao crime praticado por DPM, deixa-se de declará-la agora, em razão da ausência de trânsito em julgado para a acusação quanto à dosimetria da pena a ela aplicada.
22. Apelações de DCC, JMS, VDC e LPM providas, para declarar a extinção da punibilidade do crime do art. 171, parágrafo 3º, do CP, pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, estendendo-se os efeitos à corré LNO, não apelante, e restando prejudicados os demais pedidos formulados nos recursos; Apelação de JMC parcialmente provida, para: (a) reduzir o valor unitário dos dias-multa para 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e (b) substituir a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal; Apelação de DPM parcialmente provida, apenas para reduzir o valor unitário dos dias-multa para a fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; Apelação do MPF improvida.
(PROCESSO: 66718833096991590057, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL SALES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/01/2018, PUBLICAÇÃO: 22/09/2018)