DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEITADA. MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE/RN. PROGRAMA DE APOIO AOS SISTEMAS DE ENSINO PARA O ATENDIMENTO À EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS - PEJA. IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS (2005). ATO DE IMPROBIDADE CAUSADOR DE DANO AO ERÁRIO. ART. 10 DA LEI Nº 8.429/92. DANO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. CONTAS APROVADAS COM RESSALVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS. ATO DE IMPROBIDADE VIOLADOR DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, VI, DA LEI Nº 8.429/92. CONTAS PRESTADAS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO. CUSTAS E HONORÁRIOS RECIPROVAMENTE DISTRIBUÍDOS. ART. 21 DO CPC/73. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Conforme sumariado no relatório, trata-se de apelações contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que julgou procedente ação de improbidade administrativa, movida pelo FNDE, imputando ao réu atos ímprobos previstos no Art. 10, caput, incisos IX e XI e no Art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92, e condenando-o a ressarcir o dano causado ao erário, no valor de R$ 6.411.555,04 (um milhão, quinhentos e quarenta e três mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e quatro centavos), suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, proibição de contratar com o Poder Público, bem como de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos e pagamento de multa civil no valor correspondente a 5 (cinco) vezes o valor do subsídio que era recebido por ele na época.
2. Caso em que o réu, ex-Prefeito do Município de São Gonçalo do Amarante/RN, foi condenado por ter omitido, na prestação de contas relativa à execução do Programa de Apoio aos Sistemas de ensino para o Atendimento à Educação de jovens e Adultos - PEJA (2005), informações e documentos obrigatórios e imprescindíveis à verificação da regular aplicação de recursos públicos, além de ordenar despesas não previstas no regulamento de execução do programa e informar outras que já haviam sido registradas na prestação de contas do exercício anterior e também por ter deixado de apresentar a prestação de contas referente ao PEJA (2006).
3. A Constituição Federal previu que caberia à lei ordinária disciplinar as sanções cabíveis nos casos de improbidade administrativa, conferindo essa competência ao Congresso Nacional. A previsão legal de outras penalidades pela Lei nº 8.429/92, além daquelas já previstas no texto constitucional, como a incidência de multa civil, proibição de contratar e de receber incentivos fiscais, não afronta a regra do art. 37, parágrafo 4º, da Lei Constitucional, cingindo-se à competência própria do legislador ordinário. Prejudicial de inconstitucionalidade rejeitada.
4. Os atos de improbidade administrativa previstos no Art. 10 da Lei nº 8.429/92 ocorrem quando o agente público causa dano ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa; para sua materialização é necessário que seja comprovada a perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres do erário.
5. Caso em que não existem elementos concretos nos autos apontando que tenha havido desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres do erário. Cogita-se de indícios de possível prejuízo ao erário, em face de divergências entre as prestações de contas de 2004 e 2005, e possíveis desvios da finalidade do programa, seja porque não foram apresentados elementos suficientes para identificar a correta destinação dos recursos, ou ainda porque parte desses recursos efetivamente foi aplicada fora dos objetivos do programa. Não há, porém, prova de desonestidade ou má-fé na gestão da verba pública, nem foram apresentadas provas cabais de desvio ou apropriação dos valores destinados ao PEJA em 2005. Ademais, a mera aplicação de verbas fora de sua finalidade específica, ainda que constitua uma irregularidade, não perfaz necessariamente conduta ímproba, sendo necessário verificar as circunstâncias de cada caso.
6. Ademais, corrobora a impossibilidade de responsabilizar o réu por atos de improbidade relativos a danos decorrentes da má aplicação de recursos do PEJA (2005) o fato de que, no processo de Tomada de Contas Especial nº 892.451/9218-8 que tramitou perante o TCU, o réu conseguiu elidir as irregularidades atribuídas, tendo suas contas sido julgadas regulares com ressalvas pelo Acórdão nº 53/2016 - TCU - 2ª Câmara.
7. Pratica ato de improbidade administrativa violador de princípios da Administração Pública o agente que deixa de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, nos termos do Art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92. A apresentação dos documentos referentes ao emprego da verba anos depois do fim do prazo e após o ajuizamento da ação de improbidade não tem o efeito de apagamento do ilícito.
8. Na omissão do dever de prestar contas a má-fé ou desonestidade se configura, porque sem a prestação de contas o Fundo Nacional de Educação - FNDE não poderia fiscalizar a aplicação dos recursos que repassou com destinação específica à entidade municipal nem punir o gestor responsável em caso de malversação.
9. A prestação de contas pelo gestor público é um dever, que tem como finalidade possibilitar a fiscalização da correta aplicação dos recursos. A omissão da prestação configura ato ímprobo previsto no art. 11, VI, da LIA. Contudo, de acordo com o art. 21, inciso I, da referida lei, faz-se necessária a efetiva ocorrência de dano ao Erário para a aplicação da pena de ressarcimento. A ausência de prestação de contas, neste sentido, não traduz, ipso facto, a existência de dano concreto aos cofres públicos.
10. A proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/92 é sanção destinada sobretudo ao particular que participa da prática de atos de improbidade de forma de afastá-lo do comércio com a Administração prevenindo a repetição de atos lesivos ao erário, sendo descabida sua cominação ao agente público cuja conduta, diante das circunstâncias do caso concreto, não guarda pertinência com essa penalidade.
11. Revisão parcial das penalidades aplicadas para impor ao réu multa civil no valor correspondente a 5 (cinco) vezes o valor do subsídio que era recebido por ele na época.
12. Apelação do FNDE para obter a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários nos termos do Art. 85 do CPC/2015.
13. Considerando o ajuizamento da ação em 2013, e em se tratando de normas de direito material aquelas que regulam o quantum dos honorários advocatícios, devem ser aplicadas as disposições do art. 20 do CPC/1973, para fins de sua análise, privilegiando-se o princípio da não surpresa, já que o CPC/2015 traz um regime processual financeiramente mais oneroso para as partes.
14. Custas e honorários advocatícios reciprocamente distribuídos e compensados.
15. Recursos parcialmente providos.
(PROCESSO: 82444962990168547362, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA MOTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2018, PUBLICAÇÃO: 06/05/2018)