PENAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL PELA PRÁTICA DA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. EX-PREFEITO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE-RN. RECURSOS FEDERAIS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, POR MEIO DE TRANSFERÊNCIAS DIRETAS NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE LABORATÓRIO PARTICULAR DE PATOLOGIA CIRÚRGICA, COM SEDE EM NATAL/RN, PARA EXAMES NA POPULAÇÃO INTERIORANA, DADA A INEXISTÊNCIA, NA LOCALIDADE, DE EMPRESAS PRESTADORAS DE TAL MODALIDADE DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE FORMALIZAÇÃO PRÉVIA - ACEITÁVEL - DE DISPENSA OU DE INEXIGIBILIDADE LICITATÓRIA. EMPRESA QUE, HÁ ANOS, ANTES MESMO DA GESTÃO DO RÉU FRENTE À EDILIDADE, PRESTAVA SERVIÇOS AO MUNICÍPIO. EFETIVO PERFAZIMENTO DO OBJETO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIRECIONAMENTO ILÍCITO. EMPREGO REGULAR DA VERBA OBJETO DO CONVÊNIO, NO MONTANTE DE R$37.271,38 (CINQUENTA E DOIS MIL, QUATROCENTOS E NOVENTA E OITO REAIS E TRINTA E OITO CENTAVOS), OBSERVANDO-SE OS VALORES TABELADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA DE DESVIO OU DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE RECURSOS PÚBLICOS, PELO RÉU OU POR OUTREM. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, NÃO SENDO SEQUER QUANTIFICADO EVENTUAL DESFALQUE DA VERBA CONVENIADA. ALEGAÇÃO, DA ACUSAÇÃO, DE "DANO PRESUMIDO". IMPROPRIEDADE. HODIERNA E PREDOMINANTE JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE SOMENTE ADMITIR A CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO EM CAUSA (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93), QUANDO COMPROVADO O DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA DE DISPENSA DA FORMALIDADE LICITATÓRIA E, NA SEQUÊNCIA, DA INDICAÇÃO PRECISA DO DANO AO ERÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SOBRE OS MESMOS FATOS -, EM QUE FOI JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO CONDENATÓRIO, À MÍNGUA DE QUALQUER PREJUÍZO AO ERÁRIO. PARECER DO CUSTOS LEGIS, NESTES AUTOS, ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE, PELA ABSOLVIÇÃO, À MÍNGUA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO SUBJACENTE À CONDUTA DO GESTOR PÚBLICO, E, AINDA, PELA INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. IMPÕE-SE, IN CASU, DAR PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, PARA REFORMAR, IN TOTUM, A SENTENÇA, ABSOLVENDO O ORA APELANTE, NOS TERMOS DO ART. 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APELO MINISTERIAL, PARA MAJORAR AS PENAS - CORPORAL E DE MULTA -, A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Cuida-se, em resumo, de julgamento dos apelos interpostos, simultaneamente, pelo Ministério Público Federal e pela defesa do réu em epígrafe, ambos em face de Sentença que deu pela condenação deste último à pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de detenção - automaticamente substituída por duas penas restritivas de direitos -, regime inicial aberto, além de multa, por entender o sentenciante, em suma, que o réu, enquanto prefeito do Município de São Gonçalo do Amarante/RN, de 2005 a 2008, e na esteira da acusação ministerial, "(...) efetuou a aquisição direta de serviços de realização de exames laboratoriais com recursos federais transferidos pelo Ministério da Saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, e, desse modo, dispensou licitação, não observando as formalidades inerentes à dispensa, aplicando recursos de maneira irregular e causando prejuízo ao erário, incorrendo em prática do crime insculpido no art. 89 da Lei nº 8.666/93, (...).".
2. Apesar da percuciente análise do sentenciante, no que diz respeito à valoração de todo o arcabouço probatório, é de se inferir que o elemento subjetivo imanente à configuração do tipo penal em espécie, como sendo, in casu, o dolo específico, não se houve, eficazmente, comprovado. Com efeito, na linha do magistério do Custos Legis, trazido à baila em sede de Parecer, em que se ressalva, inclusive, o dissenso quanto ao posicionamento ministerial proclamado na origem, pelo Dominus Littis, visto que este último não se desincumbiu do ônus de demonstrar a presença do dolo específico de causar prejuízo ao Erário na ação do recorrido, tampouco tendo sido quantificado qualquer prejuízo.
3. Fato é que, realmente, no caso dos presentes autos, não há como divisar a comprovação, extreme de dúvidas, aliás, única servível à responsabilização penal, de haver o apelante perpetrado o delito de dispensa fraudulenta de procedimento licitatório, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ora, do teor do veredicto condenatório não restou nítido o enfrentamento especificamente voltado a considerar o perfazimento das elementares do delito em causa, a partir da configuração do dolo específico subjacente à intencionalidade de apropriação indébita de verba pública e, por conseguinte, do inato propósito de causar prejuízo ao erário.
4. Assim é que a acusação não se desobrigou do ônus de ratificar, na instrução processual, os elementos - apenas indiciários - trazidos no bojo dos procedimentos administrativos investigatórios que supedanearam a formulação da denúncia penal, aí incluídos o Inquérito Civil Público - ICP nº 0.48.807. 870870/5196-71, bem como o Inquérito Policial - IPL nº 0239/ 9491-4 - SR/DPF/RN, constantes nos autos dos volumes apensados. É que dessas apurações não derivou, autonomamente, no campo penal, a efetiva comprovação do dolo específico subjacente ao tipo penal já referenciado.
5. Igualmente, ainda que aqui se reafirme a independência das instâncias cível/administrativa e penal, é de se realçar que a conduta do réu também foi objeto de apuração na esfera cível, em sede de Ação de Improbidade Administrativa - ocasião em que foi julgado improcedente o pedido -, fato lembrado pelo sentenciante.
6. Apesar do esforço acusatório em demonstrar a subsunção da conduta do denunciado à figura típica já referenciada, não se pode inferir do acervo probatório que, real e efetivamente, houve desvio ou apropriação, em benefício do acusado ou de outrem, das verbas objeto do convênio entabulado entre a edilidade de São Gonçalo do Amarante/RN e o Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, tendo, como finalidade, a contratação de serviços particulares para a realização de exames laboratoriais, empregando-se idêntico raciocínio, quanto à inexistência de provas do elemento subjetivo do injusto - dolo específico -, no tocante à acusação de dispensa ilegal de procedimento licitatório.
7. É necessário, in casu, adequar-se à jurisprudência, pacificada, do Superior Tribunal de Justiça - STJ, consolidada a partir do julgamento da APN-480/MG, pela necessidade, para a caracterização do delito licitatório do art. 89 da Lei nº 8.666/93, de comprovação do efetivo dano ao Erário, decorrente, diretamente, da dispensa do procedimento licitatório, além da exigência do dolo específico - tornando imprescindível a prova de que o suposto infrator teve a vontade livre e manifesta de causar prejuízo ao Erário e vulnerar os princípios administrativos da legalidade, da isonomia e da moralidade, dentro da administração pública (Superior Tribunal de Justiça - STJ. APN-480/MG. Rel. Ministra YASMIN ALMEIDA DE FRANCISCO NASCIMENTO, Rel. p/ Acórdão Ministro NOAH TEIXEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/06/2012, DJe 20/05/2012) -, conduta que não exsurgiu da persecução penal, conforme perscrutou, fundamentadamente, o representante ministerial - Custos Legis -, através de estudo prospectivo do acervo probatório. Ainda nessa linha do STJ: RHC 92434/MG. REL. MINISTRO JOÃO MIGUEL FARIAS. JOÃO FELIPE MARTINS. JOÃO VIANA. 13/04/2018 e AgRg no AREsp 853039/DF. Rel. Ministro DAVI LUCCA MOURA. JOÃO MIGUEL OLIVEIRA. Vicente Costela. 09/08/2018.
8. Não foram comprovados, minimamente, conluio e união de desígnios criminosos entre terceiros e o denunciado, voltados a operar efeitos tais, a ponto de direcionar a contratação pública em prol do laboratório contratado.
9. Não há provas de enriquecimento indevido do denunciado, então chefe da edilidade de São Gonçalo do Amarante-RN, aqui apelante, diretamente associado ao contrato administrativo em questão, à míngua de provas irrefutáveis de que se beneficiou com verbas públicas, portanto, sem demonstração de episódios que cabalmente comprovem posse ou desvio irregulares das verbas conveniadas repassadas, a exemplo, aqui meramente ilustrativo, de saques de valores sem justificação ou de depósito de numerários em contas pessoais ou, ainda, em direcionamento dos recursos públicos para propriedades particulares, em detrimento do objeto conveniado, tendo, como finalidade, a contratação de serviços particulares, para a realização de exames laboratoriais, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, com recursos transferidos pelo Ministério da Saúde ao Município de São Gonçalo do Amarante-RN.
10. Inexistiu, pois, prova de nexo causal estritamente delituoso - único a justificar o sancionamento penal -, entre as noticiadas irregularidades procedimentais associadas à dispensa licitatória e os somente aventados prejuízos - porquanto sequer quantificados - ao Erário, até mesmo porque houve, efetivamente, o perfazimento do objeto contratado, nos exatos valores objeto do repasse em causa, consoante se infere, inclusive, do teor do veredicto - improcedência do pedido - proferido em sede da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 2177353-74.6544. 26.1.9758, em que foi réu o aqui apelante.
11. Impõe-se dar provimento ao apelo do réu, para o fim de reformar, in totum, a Sentença de fls. 91/101, no sentido de absolvê-lo das imputações que deram azo à persecução penal nos presentes autos, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Impõe-se, ainda, por consequência lógica, negar provimento ao recurso ministerial, em que se buscou, em suma, a majoração do quantum das penas corporal e de multa.
(PROCESSO: 06836044989188110427, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS LOPES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2018, PUBLICAÇÃO: 26/03/2018)