PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O juízo de adequação é uma consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
2. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitar que milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores, discutindo a mesma tese. Por isso, também é medida de economia processual.
3. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse "novo julgamento de mérito", que não se opera, contudo, de imediato. Isso porque o Colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo de adequação, ao cotejo das teses discutidas no processo específico.
4. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, do TEMA 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim, cabível, no caso concreto, o exercício do juízo de adequação.
5. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 084383, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 725218.
6. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que o Fisco ainda insiste em realizar.
7. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica.
8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 201791 AgR, Relator Min. SAMUEL TEIXEIRA, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016).
10. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.
11. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
12. Quanto à compensação, ressalta-se, de logo, que o prazo prescricional a ser adotado deve seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal, no RE 360.971/RS, decidido sob os auspícios do regime da repercussão geral. Na ocasião, foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 18 de março de 2005.
13. Assim, considerando a data de propositura da ação - no ano de 2007 -, deve ser observado o prazo quinquenal para a prescrição. Destarte, a compensação deve respeitar a prescrição quinquenal (aplicação da LC 118/05), a aplicação da Taxa Selic e os ditames do art. 170-A, do CTN.
14. Condenação em honorários advocatícios nos moldes do art. 20, parágrafo 4º, do CPC/73, vigente ao tempo do ajuizamento da ação, em R$ 62.933,00 (dez mil reais).
15. Em juízo de adequação: provimento parcial da apelação do particular.
(PROCESSO: 324987973637652, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO FERREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2018, PUBLICAÇÃO: 28/04/2018)