Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lorenzo da Rocha Nº: 0033735-46.7100.10.11.2834 - APELAÇÃO APELANTE: DAVI LUCCA SANTOS: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isadora da Conceição - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4308603-39.9895.19.8.0748 - 4ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alexandre Freitas EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. JOÃO MIGUEL RODRIGUES. ARTIGO 28 DA LEI Nº 20.301/2006 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 00.164/2003. CONCURSO MATERIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. VALIDADE DO FLAGRANTE E DAS PROVAS OBTIDAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO NA SENTENÇA (03 DE 08 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS). EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO (SÚMULA 444/STJ). PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. DEFERIMENTO. ACUSADO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1-Sentença apelada que condenou o acusado pelas práticas dos crimes previstos no Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e no Artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, em concurso material (CP, Art. 69) à pena de 1(um) ano e 8(oito) meses de detenção, em regime semi-aberto, e 52 dias-multa. Preliminar de Incompetência da Justiça Federal. 2-Os crimes apurados nos IPL's 177/2017 e 178/2017 guardam liame entre si, a teor do que dispõe o art. 76, III do CPP, vez que a arma de fogo encontrada quando da realização do flagrante na residência do apelante (ref. IPL 177/2017) pertence à empresa Interfort Segurança de Heitor da Cunha. e constitui produto de roubo perpetrado contra a CEF (crime investigado no IPL 178/2017), razão pela qual deve ser mantida a competência da Justiça Federal na hipótese vertente, sendo hipótese de incidência da Súmula nº 122/STJ: "Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal". 3-A hipótese de conexão decorre do fato de o IPL 178/2017 (roubo à agência da CEF - Rua da Hora - Espinheiro - Recife), ocorrido em 13/05/2017, ter sido distribuído ao mesmo juízo singular, tendo a arma de fogo, cuja posse ilegal foi objeto da denúncia nesta ação penal, ter sido produto daquele roubo majorado, crime reconhecido pelo apelante em juízo e ainda na fase policial. Preliminar de nulidade do flagrante e das provas obtidas durante a abordagem policial. 4-Os elementos constantes dos autos indicam que os Policiais Militares obtiveram autorização da Sra. Benjamin Pinto, companheira do paciente, para ingressar no imóvel, sendo a versão apresentada pelos Policiais coerente, não tendo a defesa logrado êxito em comprovar, inclusive na instrução processual penal, a ocorrência de arrombamento da residência objeto da busca policial. 5-Os crimes de tráfico e porte de arma são permanentes, hipótese em que, segundo a jurisprudência firmada no âmbito do Colendo STJ, é prescindível a ordem judicial e o consentimento do proprietário para ingresso na residência, sendo autorizado o flagrante (RHC 56.937/RJ e RHC 05.079/PR). 6-Inexistência no caso concreto de qualquer intimidação por parte do acusado/paciente, que desse ensejo a declarações, na esfera policial ou em Juízo, não condizentes com a verdade, ou seja, não há qualquer comprovação, ainda que mínima, de que o réu tenha produzido prova contra si mesmo. 7-A sentença apelada (ID nº 7366736.0909969) registrou textualmente que sobre a questão "todos os policiais inquiridos em sede extrajudicial e em juízo foram uníssonos em afirmar que obtiveram, sim, a autorização da companheira do réu para ingressarem na casa. A defesa foi quem trouxe a alegação em sentido contrário, afirmando que o réu e sua companheira estavam dormindo em sua residência e foram acordados pelos policiais não fardados, já dentro de casa, contudo não conseguiu se desincumbir de comprovar essa afirmação (...) e que "o acusado até justificou em seu interrogatório judicial que não houve arrombamento de porta alguma de sua casa, pois a porta lateral que dá acesso aos fundos já estava aberta, fechada somente com um ferrolho, e a porte de trás é de zinco e a janela abre e justamente uma das ventanas de vidro estava quebrada e o policial possivelmente usou o braço e desvirou a chave, destravando a porta(...)" 8-Quanto à alegação de ter havido coação psicológica, ante ameaça, mais precisamente em relação à companheira do acusado, não há prova nesse aspecto. Ao revés, conquanto estivesse a companheira do réu enrolada em um lençol no momento da abordagem, os autos demonstram que havia a presença na ocasião de policial feminina, que presenciou que referida mulher se vestiu na sua presença. Inexiste nulidade qualquer a ser sanada neste aspecto. 9-Preliminares rejeitadas. MÉRITO: 10- Improcede o pleito de absolvição. Sentença que trouxe fundamento satisfatório e os autos evidenciam que: I - materialidade positivada, à vista do Auto de Apreensão de fls.12 do IPL (ID nº 7042750.1460903), que registra a droga, a balança e a arma de fogo encontradas na residência do réu. Laudo Preliminar que atesta que foi encontrada a presença de cannabis sativa Linneu (maconha) na droga apreendida; II - depoimento dos policiais que participaram das buscas na casa do acusado, que confirmaram que a balança (digital de precisão) apreendida na residência do réu era destinada para divisão da droga e para fins de tráfico de entorpecentes, que descaracteriza a versão de que a droga encontrada, na residência do réu, destinava-se tão-somente ao consumo dos ali residentes, incluído o réu; III- Laudo pericial (no mesmo identificador do auto de apreensão 2485968.5083758) que comprova a balança de precisão encontrava-se em bom estado de conservação, aparentando regular precisão de medida, realçando que o nível dessa precisão permite pesar a quantidade de apenas 01 grama de uma substância, até 05 quilogramas; IV - a arma de fogo encontrada (revólver marca Taurus - série nº FX233320) é aquela indicada no Boletim de Ocorrência, no Ofício e na tela do SINARM, juntos ao IPL, anexos à denúncia, (ID nº 8522588.9666290 - fls.32/36 e 38), como sendo um dos três revólveres pertencentes à empresa INTERFORT SEGURANÇA DE JUAN PIRES e subtraído do vigilante da agência da CEF do Espinheiro no dia 08/09/2017, em assalto ali ocorrido, cuja investigação está afeta a Inquérito Policial distribuído ao Juízo da 4ª Vara/PE; V - A autoria restou comprovada pela situação de flagrância, tendo sido demonstrado que os bens apreendidos não teriam sido "plantados (colocados)", pelos policiais, na residência do acusado, e que a quantidade de droga encontrada autorizou a desclassificação para a conduta de ser mantida sob a guarda do réu droga para fins de uso, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, realizando ele, com isso, a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, bem como o fato de o acusado ter confessado em sede policial e em juízo sua participação no roubo perpetrado na Agência da CEF - Espinheiro/Recife, mantendo sob a sua guarda arma de fogo, devidamente arrecadada, e subtraída dos vigilantes da CEF, realizando ele, com isso, a conduta descrita no art. 12 da Lei nº 10.826/03. 11-Não há indícios de que as provas da materialidade delitivas tenham sido "armadas/plantadas" na residência do acusado, quando da oportunidade da abordagem policial. 12-A materialidade e autoria dos delitos restaram amplamente comprovados, ante as confirmações pelos Laudos Periciais que constataram a natureza ilegal da substância apreendida e as características e a procedência da arma encontrada na posse do réu, bem como pelos testemunhos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do apelante e pela confissão do réu quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo. 13- Quanto ao aspecto quantidade da droga apreendida e encontrada na residência do acusado, a sentença modificou a capitulação do delito para o previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343 e não eliminou a ocorrência da conduta criminosa. Eis os fundamentos: [...] I - A jurisprudência, de seu turno, toma a quantidade de maconha apreendida no caso em apreço (menos do que 72g) como indicativa, em geral, de mero uso, associando a tráfico os casos em que encontradas quantidades maiores, muitas vezes acompanhadas, de fato, de balanças de precisão. Nesse sentido, os seguintes precedentes: STJ, RHC 291928247871, Relator Yago Castro - Quinta Turma, DJE de 23/09/2017 (524g de maconha: considerado caso de tráfico); STJ, RHC 555159661883, Relatora: Isabel Cunha de André Sales - Sexta Turma, DJE de 16/02/2017 (400g de maconha: considerado caso de tráfico); STJ, HC 807425678041, Relator Ministro Kaique Gomes - Quinta Turma, DJE de 23/05/2017 (321,9g de maconha: considerado caso de tráfico). II - Não se pode desconhecer, contudo, como bem relembrado pelo MPF em suas alegações finais, que as referências utilizadas por diversos Países para considerar a quantidade de droga indicativa de mero consumo pessoal são bem inferiores àquela apreendida in casu: variam de 3 (três) a 25 (vinte e cinco) gramas apenas! III - Apesar e além disso, não é somente a quantidade de droga encontrada que indicará se a sua destinação era uso ou tráfico. IV - Com efeito, conforme art. 28, §2º, da Lei n.º 11.343/2006, "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." Mesmo que se deva ponderar que a quantidade de maconha encontrada não era tanta a se concluir que fosse usada para fins de repartição em pedaços menores, com o fim de comercialização e, pois, tráfico, o laudo pericial do identificador 4624082.5803546 demonstra que a precisão da balança apreendida alcançava peso de apenas 01 (um) grama, de modo que não é crível que existisse esse instrumento na residência do réu para uso meramente culinário, nem outro uso foi reconhecido pelo réu que justificasse a posse desse tipo de objeto em sua casa. Isso indica, sim, que a balança muito mais provavelmente era usada, não para fins culinários, mas para divisão de droga, com o fim de mercância. VI - Nesse ponto, o acusado admitiu, na entrevista em sua audiência de custódia, que a balança era sua, sim, (embora desde então tenha negado a posse da droga) e disse que ali existia o objeto para fins alegadamente culinários, ao passo que sua esposa negou em Juízo já tivesse visto tal instrumento na casa em que ambos residiam. Em Juízo, contudo, passou a negar o réu que possuísse a referida balança, explicando que, quando disse realmente na audiência de custódia que a balança era sua e para cozinhar, na verdade quis dizer que até poderia ali existir uma balança desse tipo, pois não sabia ao certo se havia ou não, já que estava retomando o relacionamento com a companheira há pouco tempo. Negou que possuísse essa balança e acrescentou que existe muita coisa na casa, que está em fase de serem feitas reforma aos poucos, o espaço é pequeno, por isso a afirmação, sem na verdade ter certeza do que dissera. Frisou mais uma vez que nunca tinha feito uso de uma balança como a apreendida, nem mesmo sua esposa fizera. Disse, por fim, que a balança estava na sua casa, mas não é sua, nem poderia, contudo, afirmar que vira os policiais entrando no recinto com a balança, pois estava dormindo quando do ingresso deles. VII- O réu afirma desde sua prisão que a droga foi "plantada" em sua residência pelos policiais que ali estiveram e o prenderam e disse em Juízo que, embora não tenha visto os policiais entrarem na casa dele com a balança - porque estava dormindo - insinua que tenham sido eles quem também a tenha ingressado naquele local. As interceptações telefônicas a que submetido o acusado durante a investigação do roubo à agência da CEF do Espinheiro (vinculadas ao IPL 178/2017) não realçam qualquer aspecto ligado à venda de drogas, em que ele pudesse estar envolvido. VIII - É verdade que o momento a partir do qual o ora réu passou a ser interceptado não seria favorável a demonstrar eventual atividade de venda de droga que ele supostamente realizasse, porque já estava preso. Acontece que nem indiretamente ressai das comunicações interceptadas um eventual envolvimento dele com esse tipo de delito que, se existente, ali não está evidenciado. IX - Ainda que se considere que, em tese, poderia estar comprovado que a maconha (e balança) arrecadadas na residência do acusado correspondiam, sim, a objeto de tráfico, não comprovando apenas o mero uso da droga pelo réu, a prova acima referenciada pesa em favor do acusado, por isso a conclusão é de ao menos dúvida sobre a destinação exata do entorpecente ali encontrado. [...] 14- Improcede o pedido de absolvição formulado pela defesa. DOSIMETRIA: Pena-base. 15-Sentença que, quanto às circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do Código Penal, valorou negativamente: I - Culpabilidade: grau elevado em relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 e de grau mediano em relação ao crime do Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. II - Antecedentes: Levou-se em consideração o delito de roubo praticado pelo acusado ainda em fase de investigação. III - O motivo do delito de posse ilegal de arma extrapolou o tipo penal pois "sendo a vontade de ser revendida para que o valor apurado com o assalto, antes cometido, aumentasse, alemã de incluir no seio social de forma indevida mais uma arma sem controle, colaborando para incrementar ainda mais a violência". IV- Circunstâncias: "a arma trata-se de revólver de valor considerável, de mais de R$3.000,00, e constitui produto de crime, por isso, como a finalidade de ser guardada pelo réu foi declarada como a de ser por ele vendida, auferiria vantagem financeira considerável, o que deve ser também ponderado negativamente em desfavor do acusado." 16-Exceto no que se refere à valoração negativa dos antecedentes criminais, a dosimetria da pena-base não merece reparos. Conquanto tenha a sentença considerado a valoração negativa dos antecedentes, em confronto com a jurisprudência do STF e do STJ "não se pode utilizar inquérito policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (STF - HC 586807 - MINISTRO TEORI ZAVASCKI) e "ações penais, sem notícia de trânsito em julgado, não se prestam a fundamentar a valoração negativa dos antecedentes criminais, tampouco da conduta social ou da personalidade, por força da Súmula nº 444/STJ" (STJ - AGRHC 670355149267 - SEXTA TURMA- MINISTRO DAVI MOURA, 12/08/2017), o quantum da pena-base não merece ser alterado, uma vez que como dosada na sentença em 01 ano e 08 meses (cuja pena em concreto varia de 1 a 3 anos) é justificada pelas demais circunstâncias desfavoráveis ao réu (pesam em desfavor do réu 3 das 8 circunstâncias judiciais). 17- Sentença mantida no quanto da dosimetria: I - para o crime do art. 28, da lei n.º 68.628/2006, pela conduta de guardar, para consumo pessoal, maconha sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, deve ser mantida a dosimetria no sentido de submeter o acusado à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses (já que não há reincidência), nos termos como postos na sentença apelada. II - para o crime do art. 12, da Lei n.º 10.826/2003, pela guarda de arma de fogo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja pena em concreto varia de 01 a 03 anos de detenção, mantida a pena-base em 02 anos de detenção, e a redução em 02 meses em face da confissão relativamente à posse da arma, prevista no art. 65, III, d, do CP, tornando em definitiva em 01 ano e 08 meses de detenção, mantido o concurso material e somadas as penas impostas, seja a de detenção (decorrente do delito de posse ilegal de arma), 01 (um) ano e 08 (oito) meses, a ser cumprida em regime inicialmente semi-aberto - art. 33, §2º, II, e §3º, do CP - porque as circunstâncias do art. 59 do CP não lhe são inteiramente favoráveis (pesam em desfavor do réu 3 das 8 circunstâncias judiciais), seja aquela de prestação de serviços por cinco meses (decorrente do uso de maconha). 18-Rejeita-se a incidência da atenuante prevista no Artigo 66 do Código Penal, por força da aplicação da teoria da Lorena Novaes. Na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que "A teoria da Cecília Pinto não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. Ora, a mencionada teoria, no lugar de explicitar a responsabilidade moral, a reprovação da conduta ilícita e o louvor à honestidade, fornece uma justificativa àqueles que apresentam inclinação para a vida delituosa, estimulando-os a afastar da consciência, mesmo que em parte, a culpa por seus atos" - (STJ, HC Nº 960.587-MG, RELATOR MINISTRO LUCAS NOGUEIRA, QUINTA TURMA, JULGADO 12/10/2011; HC 872.522-SP, QUINTA TURMA, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, 12/01/2013). 19- A circunstância atenuante genérica, nos moldes previstos no artigo 66 do Código Penal, dispõe que "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". Prevê a atenuante inominada ou de clemência possibilitando que o juiz abrande a pena em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista na lei, seja ela relacionada com o crime ou com o seu autor, como medida de justiça no caso concreto. 20- Inexistiu no caso concreto a presença de qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, a autorizar a aplicação da referida atenuante. Não há nos autos nenhum substrato fático-probatório que autorize a aplicação da atenuante da Pietra da Rosa do Estado. Tem-se que o cometimento do crime não se deu por falta de opção, mas, simplesmente, pela busca do lucro fácil, não se podendo contemplar qualquer prova nos autos como suficientemente relevante para aplicar a atenuante do art. 66 do CP. 21- Pena de multa (52 dias-multa) que guardou a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, tendo sido levado em consideração a situação econômica do réu, vez que o dia multa foi fixado no seu mínimo legal (Art. 49,§ 1º, do Código Penal). ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS: 22-No que tange ao pleito de dispensa das custas processuais em virtude de ter sido representada pela Defensoria Pública da União em toda a instrução criminal, é verdade que o Superior Tribunal de Justiça entende que "consoante determina o artigo 12 da Lei 1.060/50, a concessão do benefício não afasta a condenação da parte vencida, ao pagamento do ônus da sucumbência, mas apenas viabiliza a suspensão da sua exigibilidade, enquanto subsistente o estado de penúria do sucumbente" (STJ, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº 2501164, SEGUNDA TURMA, MINISTRA JOANA MARTINS, DJE: 25/03/2013). 23-Merece ser ponderado, no caso concreto, que o acusado esteve sob a representação de Defensor Público durante toda a instrução criminal. 24- O patrocínio da Defensoria Pública da União pressupõe a hipossuficiência financeira do apelante, o que lhe dispensa, mesmo mantida a condenação, do pagamento das custas processuais. Precedentes desta Corte (TRF - 5ª R., 2ª T., ACR 5681, Relator Desembargador Federal Edílson Nobre, DJ 30/11/2008, p. 206); (TRF- 5ª REGIÃO - ACR13326/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DA MOTA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 09/09/2016, PUBLICAÇÃO: DJE Thomas Santos - Página 29); (TRF-5ª REGIÃO, ACR6120/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR CAMPOS, Quarta Turma, JULGAMENTO: 30/11/2009, PUBLICAÇÃO: DJ 06/03/2009 - Página 273). 25- Retira-se da sentença a condenação em custas processuais. 26- Apelação do réu parcialmente provida.
(PROCESSO: 30529399570420813062, YAGO REZENDE, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2018)