EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 619.165-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional e do particular em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado, no sentido de declarar o direito da postulante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ISS na base de cálculo destas contribuições, bem assim a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 74, da Lei nº 9.430/96, somente após o trânsito em julgado, devendo o indébito ser atualizado apenas pela taxa SELIC. O Fisco Nacional foi condenado em honorários de sucumbência, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 2º, do NCPC). 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na suspensão do processo, em razão da tramitação da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. O particular pleiteia em seu recurso a reforma dos honorários de sucumbência, postulando que o percentual fixado (10%) incida sobre o valor da condenação ou do proveito econômico. Remessa oficial quanto à condenação na compensação do indébito, nos termos do art. 496, § 4º, II, do NCPC. 3. No julgamento do RE 956.352/MG, que apreciou também a exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS, em 22/09/2014, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 687.922/PR, inexistindo razão para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 4. É verdade que o STF, no julgamento do RE nº 124.008-PR, só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 5. O Colendo STJ, no REsp 7.646.618/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Hipótese em que não foi demonstrado o recolhimento indevido dos tributos em questão. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente providos. Apelação do particular improvida. LMABP
(PROCESSO: 73846400830911438637, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DIAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/06/2018)