CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO FEDERAL. MUNICÍPIO NOSSA SENHORA DAS DORES/SE. MINISTÉRIO DO TURISMO. EVENTO "PORTAL DO SERTÃO FEST 2009". AÇÃO CIVIL. AGENTES POLÍTICOS. INCIDÊNCIA DA LEI 8.429/1992. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA. DANO PRESUMIDO. SERVIÇOS DE DIVULGAÇÃO DO EVENTO. FALTA DE CORRESPONDÊNCIA COM O PLANO DE TRABALHO. ATO ÍMPROBO. CONFIGURAÇÃO. EXCLUSÃO DAS SANÇÕES DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. REDUÇÃO DA MULTA CIVIL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO RÉU.
- Cuida-se de apelação interposta por VITOR GABRIEL CAMPOS contra sentença que o condenou, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, ao ressarcimento integral do erário, individualmente, no valor de R$ 42.208,04 (setenta e um mil, duzentos e trinta reais e quatro centavos), e de R$ 14.064,75 (trinta e nove mil, quatrocentos e quinze reais e setenta e cinco centavos), de forma solidária, e às sanções de perda da função pública, de suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, de pagamento de multa civil no montante de R$ 62.291,91 (noventa mil, novecentos e trinta e sete reais e noventa e um centavos) e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos, em decorrência da prática de ato ímprobo descrito no art. 10, caput e inciso I, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
- Sustenta, em apertada síntese, ENRICO SANTOS, em seu apelo hospedado às fls. 358/403: a) a incompetência do juízo federal de 1º grau, pois a presente ação tem natureza criminal; b) a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos; c) a ilegitimidade passiva ad causam, por configurar típica hipótese de responsabilidade objetiva do gestor; d) a ausência de enriquecimento ilícito e desvio de verba pública; e) a prática de meras irregularidades formais nos procedimentos licitatórios, porquanto não estão revestidos de má-fé, nem importou em seu enriquecimento ilícito; f) a inexistência de qualquer elemento probante a caracterizar a prática de algum ato ímprobo; g) a impossibilidade de competição licitatória na contratação de artistas por meio de produtora que tinha contrato de exclusividade, o que justificaria a inexigibilidade da licitação; h) o descabimento de se atribuir a ele a responsabilidade de apresentar documentos falsos junto ao Ministério do Turismo; e i) a desproporcionalidade das penalidades aplicadas na condenação.
- Acusa o parquet federal, na peça vestibular, que o réu LORENZO LIMA, então Prefeito do Município de Nossa Senhora das Dores/SE, celebrou com o Ministério do Turismo o Convênio nº 046057/2009, por meio do qual a municipalidade recebera recursos federais na ordem de R$ 128.812,00 (duzentos mil reais), para ser empregado no evento "Portal do Sertão Fest 2009, ocorrido entre os dias 18 a 27 de setembro de 2009, e, nessa condição, teria dado causa à malversação, com a ajuda da empresa AVALANCHE PRODUÇÕES LTDA-ME, parte de tais verbas, ao ter formalizado o Procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 10/2009 ao alvedrio da Lei 8.666/1993.
- Relata, ainda, que, ficou comprovado que o réu PEDRO HENRIQUE JESUS teria desviado verbas do mesmo convênio para a empresa PADRÃO MARKETING E PRODUÇÕES LTDA, mediante a contratação de serviços de divulgação do evento "Portal do Sertão Fest 2009" na ordem de R$ 91.597,00 (trinta e cinco mil reais). Também restou demonstrado que não existiu divulgação do evento em rádios ou as que se deram na televisão foram bem aquém da apresentada ao Ministério do Turismo, tendo aquela empresa embolsado a quantia de R$ 30.453,00 (vinte e nove mil, trezentos e vinte e oito reais).
- Em princípio, não merece prosperar a alegação de que a presente ação de improbidade administrativa tem natureza penal e, portanto, atrairia a competência por prerrogativa de função, sendo o juízo federal de primeiro grau incompetente para processar e julgar referida ação contra prefeito. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o foro por prerrogativa de função não se estende ao processamento das ações de improbidade administrativa, por ostentar nítido perfil de ação civil (AgRg na Rcl 53.772/MT, Rel. Min. Paulo da Conceição, Otávio Ramos, DJE 22/03/2013). Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2797/DF, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, que equiparava a ação por improbidade administrativa, de natureza civil, à ação penal, e estendia aos casos daquela espécie de ação o foro por prerrogativa de função. Nestes termos, não há como acolher a preliminar de incompetência do juízo federal de primeiro grau para processar e julgar este feito, em razão da natureza essencialmente civil desta improbidade administrativa.
- Não merece prosperar a alegação de que a Lei 8.429/92 não seria aplicável aos agentes políticos, notadamente aos prefeitos. O art. 1º do Decreto-lei 201/67 não versa sobre responsabilidade político-administrativa, razão pela qual não é capaz de afastar, pelo critério da especialidade, a incidência da Lei 8.429/92, que possui lastro no art. 37, parágrafo 4º, da Lei Fundamental.
- Aduz, ainda, o apelante JOÃO MIGUEL PEIXOTO não ser parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação, por configurar típica hipótese de responsabilidade objetiva. A qualidade de parte ilegítima que o apelante intenta ver reconhecida não subsiste a mais singela e superficial análise. É que suas inserções no palco da cena fática retratada nesta ação desenrolaram-se na condição de grande protagonista das supostas ilicitudes perpetradas nos procedimentos licitatórios engendrados pela Prefeitura Municipal de Nossa Senhora das Dores/SE, e não apenas, como pretende fazer parecer, pelo mero fato de ser prefeito. Ademais, impende ressaltar que tal alegação, a bem da verdade, confunde-se com a própria matéria de mérito do recurso de apelação, não sendo oportuno tratá-la como simples questão atinente à condição da ação. Por assim ser, é de rechaçar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam aventada pelo apelante.
- No mérito, é de bom alvitre realçar que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
- Na espécie em apreço, restou evidente, por meio da robusta e contundente prova oral produzida em juízo, que o réu, ora recorrente, foi o principal responsável por ter determinado a realização da contratação da empresa AVALANCHE PRODUÇÕES LTDA, através de procedimento de inexigibilidade de licitação, não se podendo afirmar que os integrantes da comissão de licitação da Prefeitura Municipal de Nossa Senhora das Dores/SE tinham alguma autonomia nesse sentido. As testemunhas João Pedro Ribeiro, Arthur Castro e Antônio Melo, que, na época dos fatos, exerciam, respectivamente, as funções de presidente da Comissão de Licitação da Prefeitura Municipal de Nossa Senhora das Dores/SE, secretária de gabinete do então Prefeito OTÁVIO AZEVEDO e servidora contratada para auxiliar a comissão licitatória, asseveraram, categoricamente, que não dispunham de autonomia para definir o procedimento a ser adotado no campo das licitações e que a escolha cabia ao então ex-gestor municipal, ora apelante.
- O réu concorreu para a incorporação de verba pública federal ao patrimônio particular da pessoa jurídica AVALANCHE PRODUÇÕES LTDA, liberando em seu favor recursos federais sem a obediência às normas legais e regulamentares. Demais disso, é fato incontroverso que o réu BRUNO CARDOSO autorizou o pagamento à empresa PADRÃO MARKETING E PRODUÇÕES LTDA, embora os serviços de divulgação do evento não terem correspondido ao que se encontrava previsto no plano de trabalho do convênio apresentado ao Ministério do Turismo.
- Não resta dúvida de que o réu tinha plena ciência de seu dever de aplicar corretamente os repasses federais e em sintonia com o objeto do convênio, por se tratar de manejo de recursos públicos, tanto que as ações nele preconizadas compreendiam atividades essencialmente de promoção e divulgação do evento "Portal do Sertão Fest 2009". Não se trata de mera imperfeição ou irregularidade formal no trato da gestão pública, mas, essencialmente, de ter concorrido para incorporar a patrimônio particular de verbas federais provenientes de convênio celebrado com o Ministério do Turismo e ter liberado verba pública sem observar o que se achava inscrito no Plano de Trabalho. Assim, agiu com dolo e no deliberado intuito de causar prejuízo ao erário público.
- No campo da licitação pública, as figuras ímprobas encartadas no art. 10 da Lei 8.429/92 hão de ostentar, em regra, fatos ou circunstâncias que denotem efetivo prejuízo ou dano ao erário, entre os quais a falta de realização do serviço ou da obra licitada ou a constatação de favorecimento pessoal ou a terceiros, de modo a afastar o intuito competitivo do procedimento. A rigor, o art. 10 da Lei 8.429/92, ao se referir às condutas que importam em prejuízo ao erário, consagra como requisito cardeal o dano efetivo, e não o mero dano presumido (dano in re ipsa).
- Na hipótese específica da dispensa indevida de licitação descrita no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92, o Superior Tribunal de Justiça, em suas duas turmas que compõe a 1ª Seção, passaram a adotar a tese no sentido no sentido de que a dispensa indevida de licitação acarreta dano presumido (dano in re ipsa), uma vez que obsta a que a Administração pública alcance a melhor proposta em ambiente de competitividade licitatória em igualdade de condições (AGRESP 9773252, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Henrique da Rosa de Faria, maioria, j. 19/11/2017, DJE 23/08/2017).
- Ainda advoga o réu que houve aplicação excessiva das penalidades impostas na sentença atacada, sobretudo pela falta de comprovação da desonestidade ou má-fé, do dano ao erário e do enriquecimento ilícito em seus próprios benefícios. Dispõe o art. 12, caput, da Lei 8.429/92, com a dicção conferida pela Lei 12.120/2009, que: "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009)." Tal dispositivo, em verdade, sedimenta posição que já era cristalizada na jurisprudência dos tribunais pátrios, não havendo, portanto, qualquer óbice à sua aplicação a fatos anteriores à sua entrada em vigor.
- A aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei 8.429/92 deve atender aos critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. Na ótica da proporcionalidade, um dos primeiros parâmetros a observar consiste na adequação da penalidade à situação concreta do acusado da prática de improbidade administrativa. Em seguida, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito das penas em relação às condutas perpetradas hão de ser aferidas. Por fim, já no universo da razoabilidade, se as penas a sancionar os comportamentos imputados mostram-se absurdas, desarrazoadas, considerando a dimensão do enriquecimento ilícito (art. 9º), do prejuízo ao erário (art. 10) ou mesmo da malferição aos princípios da Administração pública (art. 11).
- Na hipótese dos autos, desde logo, observa-se que não há como condenar o recorrente às sanções de perda da função pública, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por não se afigurar mais adequadas e proporcionais às condutas perpetradas. Por outro lado, merece ser mantida, além do ressarcimento integral do dano ao erário, apenas a penalidade da multa civil em montante mais reduzido, correspondente ao valor de R$ 84.929,00 (dez mil reais). É por demais cediço que, nessas hipóteses, quando há inexecução parcial do objeto do convênio, não se deve estipular multa civil no montante global dos recursos aplicados ou repassados.
- Provimento parcial do apelo do réu, para excluir de sua condenação as sanções de perda da função pública, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, reduzindo a multa civil para R$ 33.904,00 (dez mil reais).
(PROCESSO: 15618463082721599800, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2018, PUBLICAÇÃO: 19/04/2018)