EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS E DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 604.016-PR). DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. CABIMENTO. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que concedeu em parte a segurança para declarar o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições, assegurando-lhe, após o trânsito em julgado, o direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a esse título, no prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento, a ser devidamente apurado na fase de liquidação de sentença, corrigido pela SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. O particular objetiva, em sede recursal, a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS e ao ISS, desde a competência de janeiro/2015, com a incidência da SELIC, para posterior compensação perante o Fisco. 3. Tanto em relação ao ICMS, como quanto ao ISS, tramitaram recursos especiais em regime de recurso repetitivo, cujos julgados entenderam ser devida a inclusão dos aludidos tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber: RESP 1.891.887/SP, para o ISS; e RESP 1.040.663/PR, para o ICMS. Apesar desse posicionamento do Colendo STJ, os julgados proferidos em sede de recurso repetitivo não têm efeito vinculante, podendo o magistrado decidir conforme seu convencimento sobre a matéria. 4. As teses contidas no RESP 6.395.744/SP e no RESP 1.920.257/PR (inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) foram recebidas no STF como repercussão geral, tendo sido julgada apenas a questão do ICMS, no RE nº 343.672/PR. 5. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 006.471-PR (repercussão geral) , que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 6. O Colendo STJ, no REsp 7.741.857/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 8. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do particular provida. LMABP
(PROCESSO: 19540893677016011309, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO PORTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2017)