PROCESSO Nº: 4263383-67.6075.9.4.5716 - APELAÇÃO APELANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF APELADO: GUSTAVO HENRIQUE DA CUNHA NEGROMONTE ADVOGADO: Filipe Rodrigues Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Julia Peixoto EMENTA: CIVIL. RESPONSABILIDADE. ALEGAÇÃO DE SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA POUPANÇA. UTILIZAÇÃO DE CARTÃO E SENHA EM CAIXAS ELETRÔNICOS. PERÍODO DE MESES ENTRE O SUPOSTO EVENTO DANOSO E A IRRESIGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO AUTOR. UTILIZAÇÃO DE CARTÃO E SENHA. AUSÊNCIA DE EXTRAVIO DO CARTÃO OU DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A FRAUDE NA OPERAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. BERNARDO DA CONCEIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LUIGI ROCHA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial e condenou a ré ao ressarcimento dos valores indevidamente sacados da conta do autor, no montante de R$ 578.443,58 (cento e trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e oito centavos) acrescidos de correção monetária e juros de mora desde o evento danoso (Súmulas 43 e 54 do STJ), bem como ao pagamento de indenização por dano moral equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de compensação moratória, a partir da citação, calculados exclusivamente pela taxa SELIC. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, em desfavor da CEF (art.86, parágrafo único, CPC). Apela a CEF alegando que as provas dos autos apontam a não ocorrência de fraude, argumentando que um estelionatário não iria se expor em fazer uma pequena retirada e ainda deixar um saldo remanescente para a suposta vítima, mas sim, iria fazer o máximo de retiradas até zerar a conta objeto da fraude. Afirma que estando o cliente de posse do cartão magnético, caberia a ele comprovar a irregularidade no saque impugnado. Sustenta que há entendimento jurisprudencial no sentido de que a instituição financeira não pode ser responsabilizada por transações que se efetivam exclusivamente através da utilização do cartão magnético e senha pessoal do correntista. Pugna também pela inexistência da ocorrência de dano moral. Requer o Leandro Barbosa do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos. O particular, nas contrarrazões do recurso, alega que nunca sairia de sua residência no Recife para efetuar saques bancários no bairro do Janga e em Pau Amarelo - Paulista-PE, pelo que está comprovada a existência de fraude. Aduz também que a apelante não se desincumbiu do ônus de provar que tais saques foram feitos pelo apelado ou por terceiro por ele autorizado, limitando-se a informar que não possui as gravações destes saques, pois as transações ocorreram em ambientes externos da apelante e sendo assim não dispunha de meios para obtê-las, salientando que foi concedida a inversão do ônus da prova em favor do autor/apelado, pela verossimilhança de suas alegações e pela sua condição de hipossuficiente frente à apelante. Afirma que isso indica falha na prestação do serviço aos consumidores. Diz ainda que demonstrado o ato ou fato, o dano (prejuízo) e o nexo de causalidade entre os dois primeiros, consistentes nos saques indevidos dos valores existentes na poupança do apelado e a falha na prestação dos serviços, são devidas às indenizações pelo dano material e moral, e que estes foram aplicados de forma proporcional pelo magistrado de base. Requer o improvimento da apelação e a manutenção da sentença em todos os seus termos. Cuida-se de pedido de indenização por danos materiais e morais, sob a alegação de que houve fraude na movimentação da conta bancária do autor, numa quantia de R$ 583.855,58 (cento e trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e oito centavos), decorrente de saques e compras não autorizadas pelo correntista. Compulsando os autos, verifica-se que foi realizado um boletim de ocorrência no dia 14 de junho de 2016, informando a ocorrência de saques indevidos ou não autorizados. Também consta no boletim que o demandante não relatou a ocorrência imediatamente porque havia acionado a CEF e estava à espera de uma resposta. Em resposta à contestação administrativa feita pelo requerente, em janeiro de 2016, a CEF decidiu no sentido de não se haver apurado a ocorrência de fraude, e que não se responsabiliza pelo uso da senha do correntista ou do cartão por terceiros. Foram constatados inúmeros saques realizados entre janeiro de 2015 e janeiro 2016, todos nos valores de R$ 500,00 (quinhentos reais), R$ 1.000,00 (mil reais) e R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Percebe-se ainda que tais saques ocorreram em caixas eletrônicos, posto que se pode atestar pelo documento de id: 7529302.0010372 a rubrica B24h ou ATM ao lado dos saques efetuados. Entende-se que os elementos de prova trazidos não comprovam a ocorrência de fraude. Explica-se. A primeira reclamação realizada pelo autor, em sede administrativa, data de janeiro de 2016, ou seja, um ano ou quase um ano do suposto evento danoso. Causa estranheza que alguém prejudicado por saques quase diários em sua conta bancária demore tanto tempo para tomar providências, nem que seja para simplesmente sustar ou cancelar o cartão objeto dos saques. Diga-se ainda que no boletim de ocorrência o demandante declarou a ocorrência de fraude entre março de 2015 e dezembro de 2015. Percebe-se, contudo, que saques semelhantes ocorreram antes do período informado pelo postulante na delegacia de polícia, em janeiro de 2015. Ou seja, considerando-se que o evento danoso começou a ocorrer em janeiro ou março de 2015, e que a reclamação administrativa formulada pelo apelado deu-se apenas em janeiro de 2016, é pouco crível a ocorrência de fraude. Ademais, este Regional já decidiu, em hipótese semelhante, que: "A apelada não logrou comprovar a ocorrência das fraudes, como a clonagem ou extravio do cartão, não demonstrando, também, que não foi a responsável pelos saques. Não há comprovação de qualquer conduta indevida adotada pela Caixa (...) Os saques foram feitos de forma regular, com uso do cartão magnético e das senhas do titular da conta, não podendo ser imputada ao banco qualquer atitude negligente ou imprudente. Os extratos da referida conta demonstram, de forma circunstanciada que a maior parte dos saques foram realizados em pontos de Banco 24 horas, discriminando o dia, a hora, o valor, o tipo de transação e o número do cartão utilizado nas operações financeiras" (Primeira Turma, AC/CE 79999145719960079505, Rel. Des. Federal Henrique da Luz, unânime, Julgamento: 01/04/2017). No caso, vislumbra-se que os saques foram realizados com o uso do cartão magnético nº. 5064177090310611746, com hora, data, valor e tipo de transação, com as senhas do titular, não havendo qualquer alegação de extravio do cartão. Assim, não se consegue atestar a procedência da alegação de fraude ou a existência de clonagem do cartão, pelo que os fatos danosos narrados só podem ser imputados à própria vítima. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 9.209.295/AL, de Relatoria do Ministro Erick da Conceição, julg. em 29/08/2016, DJe 28.06.2801. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73, em desfavor do postulante. A condenação fica suspensa enquanto perdurarem os motivos que ensejaram a concessão da Ana Carolina da Mota, respeitada a prescrição quinquenal. Apelação provida para julgar improcedente o pedido. [09]
(PROCESSO: 93398190254878557359, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2017)