PROCESSO Nº: 2390368-43.2857.27.3.3345 - APELAÇÃO APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO e outro APELADO: CAIO COSTA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Miguel Oliveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: João Cardoso JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorena Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO PROVIMENTO DOS EMBARGOS DA UNIÃO E PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS DO ESTADO DE PERNAMBUCO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresentar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022, I a III, do Código de Processo Civil. 2. O acórdão não incorreu em omissão no tocante às questões aduzidas pela União quanto à responsabilidade de cada ente público, à organização de competências do SUS, à descentralização da saúde, à assistência terapêutica, à incorporação de tecnologias em saúde, bem como do direito à saúde, à separação dos poderes, à ampla defesa e ao contraditório, posicionado-se nos seguintes termos sobre as referidas questões: "2. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico, inclusive, no exterior) podem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto:. ((STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp n.º 6.852.090/DF, Relator Ministro Paulo Nunes, DJe 02.12.6671)3. Possuem, portanto, a União, o Estado e o Município legitimidade para figurar no polo passivo da causa. A divisão administrativa de atribuições estabelecida pela legislação decorrente da Lei 8.080/90 não pode restringir essa responsabilidade, servindo ela, apenas, como parâmetro da repartição do ônus financeiro final dessa atuação, o qual, no entanto, deve ser resolvido pelos entes federativos administrativamente ou em ação judicial própria, não sendo oponível como óbice à pretensão da população a seus direitos constitucionalmente garantidos como exigíveis deles de forma solidária. 4. No que tange à alegação de nulidade da sentença em face da não realização de prova pericial, verifica-se que o julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, nem tampouco prejuízo para contestar a demanda, uma vez que constam dos autos todos os elementos suficientes acerca do estado de saúde da demandante e a necessidade de se tratar com o medicamento prescrito. Ademais, prevalece tanto na doutrina como na jurisprudência o entendimento de que incumbe ao julgador examinar a necessidade e a conveniência em sua realização, eis que é o juiz o destinatário da prova. Este discricionarismo, expressamente conferido ao magistrado pelo CPC, decorre dos poderes instrutórios e de direção outorgados ao julgador na condução do processo. AC159350/SE, Rel. Des. Federal RAFAEL PIRES, Segunda Turma, DJE 03/04/2011, p. 212. 5. Na hipótese dos autos, as provas constantes dos autos mostraram-se suficientes para demonstrar a necessidade de a paciente utilizar a medicação apontada. É inconteste que a paciente é portadora de adenocarcinoma de pulmão EC IV (CID10- C34), evoluindo com resposta não satisfatória à terapêutica tradicional (radioterapia e quimioterapia) estando em estágio avançado (estágio IV) com metástases cerebrais (identificador 9313477.8629493) 6. Outrossim, assevera a médica perita da DPU, a medicação GEFITINIBE (IRESSA®) é indicado para o tratamento de primeira linha de pacientes com câncer de pulmão de não-pequenas células localmente avançado ou metastático, que têm mutações de ativação do receptor de fator de crescimento epidérmico tirosina quinase (EGFR); ou que receberam previamente quimioterapia; ou que não são elegíveis para quimioterapia. O estudo Ipass demonstrou benefícios significativos de qualidade de vida e melhora dos sintomas em pacientes com mutação do EGFR, bem como eficácia do gefitinibe em termos de sobrevida livre de progressão e taxa de resposta objetiva nestes pacientes. No entanto, a sobrevida livre de progressão foi de pequena magnitude. Diante disso, entendo desnecessária a realização de perícia para provar situação que está cabalmente demonstrada nos autos, não havendo que se falar em cerceamento de defesa (...) 8. No mérito, é de se observar que a saúde está expressamente prevista no art. 196 da CF como direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, bem como através do acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, sendo uma responsabilidade comum da União, dos Estados, do DF e dos Municípios a concretização de tal direito(...) 10. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são solidariamente responsáveis pela efetivação do direito à saúde (art. 23, inciso II, da CF), o que implica não apenas na elaboração de políticas públicas e em uma consistente programação orçamentária para tal área, como também em uma atuação integrada entre tais entes, que não se encerra com o mero repasse de verbas. O Poder Público não se exime de tal responsabilidade quando investe ou repassa recursos para serem aplicados na área da saúde. Em sendo investida verba pública para tais fins e não havendo a efetivação do direito que se quer garantir, é notório que a política adotada não se coaduna com a realidade a ser enfrentada ou que tal política não foi concretizada como programada, sendo dever de todos os entes federados atentarem para tal fato e atuarem de modo a cumprir com as suas responsabilidades constitucionais. (...) 12. Não se está, ressalte-se, diante de intromissão indevida do Poder Judiciário em esfera de atuação reservada aos demais Poderes, mas, ao contrário, de atuação judicial de natureza prestacional positiva calcada em relevante fundamento constitucional e na omissão ilegal do Poder Público em seu atendimento, sem que este tenha, concretamente, apresentado qualquer fundamento minimamente oponível à sua concretização (...) 18. Dessa forma, tendo-se comprovado a eficiência da medicação, a redução de risco de morte, a necessidade do autor em submeter ao tratamento com o referido medicamento, e, que não há qualquer outro medicamento com a mesma indicação clínica, o fármaco deve ser fornecido pela rede pública de saúde, inclusive, se for o caso, por determinação judicial. Acrescente-se, ainda, à condição de hipossuficiência do autor e o alto custo do medicamento. Tratando-se de questão de enfermidade, o médico que acompanha o paciente é quem melhor tem condições de analisar o caso e recomendar a medicação mais adequada 19. Nessa senda, não merece prosperar as teses aventadas nas apelações de que a droga em comento não está contida na lista de medicamentos elaborada pelo sistema de saúde e que haverá prejuízo irreparável ao Erário. O direito à vida se revela como um dos maiores princípios consagrados pela Carta Magna, tendo o Estado o dever de fornecer a medicação quando constatada a imprescindibilidade do tratamento com o medicamento indicado, ante o risco à saúde e a própria vida do paciente. Ressalte-se que o fármaco passou a ser fornecido pelo SUS (...) 24. Ainda, necessário esclarecer que não há que se falar em ofensa ao princípio de separação de poderes, vez que inexiste interferência judicial em atividade discricionária da administração quanto ao gerenciamento interno das políticas de fornecimento de medicamentos. Na verdade, o que se requer é uma ordem judicial para que o Estado cumpra com seu dever constitucional de prestar assistência médica àqueles que dela necessitam". 3. No tocante à apelação do Estado de Pernambuco, verifico que assiste razão quanto à alegada omissão no que diz respeito à questão sobre a incidência de multa na fase da sentença e sua suposta onerosidade, segundo o disposto no artigo 537, §1º, I, do CPC. 4. É cabível a aplicação de multa diária contra ente estatal para que realize a obrigação fixada na sentença conforme a jurisprudência do STJ: "É possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes -, ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer (AgInt no AREsp 113.428/RS, Rel. Ministro LEANDRO BARBOSA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 04/10/2016). 5. O valor fixado de multa diária pelo juízo a quo, R$ 2.000, 00 (dois mil reais), não desrespeita os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, servindo como um estímulo para que o Estado cumpra sua obrigação (STJ - AgRg no AREsp: 385584 AP 2013/1666983-8, Relator: Ministro MATHEUS ALMEIDA, Data de Julgamento: 22/08/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/11/2014). 6. As questões referentes ao cumprimento da sentença e aos honorários advocatícios só foram alegadas em sede de embargos de declaração, configurando inovação recursal, que é vedada em nosso ordenamento jurídico. Considerando que a sentença não foi submetida ao reexame necessário, não há como ser analisada a questão de ofício por este Tribunal. 7. O inconformismo da recorrente não se amolda aos contornos da via dos embargos de declaração, porque o acórdão ora combatido não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos fático-jurídicos anteriormente debatidos. 8. Mesmo tendo os embargos por escopo o prequestionamento, como pretende o embargante, ainda assim não se pode dispensar a indicação do pressuposto específico, dentre as hipóteses traçadas pelo art. 1.022 do CPC, autorizador do conhecimento dos embargos. 9. Nego provimento aos embargos de declaração da União e dou parcial provimento aos embargos de declaração do Estado de Pernambuco, apenas para reconhecer o cabimento da aplicação de multa diária e que seu valor não é excessivo, sem atribuição de efeitos infringentes .
(PROCESSO: 12124116717263629497, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MENDES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2018)