Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Juan Viana Nº 2129695-96.0562.12.4.5971 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO CESTAO LTDA - ME ADVOGADO: BENÍCIO ALMEIDA ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL/PB - JUÍZA JULIANA CORREIA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA ROSA - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 513.258 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar o direito do Autor, ora Apelado, ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas e declarar o direito do autor à compensação dos valores pagos a maior, não anteriormente a 17.07.0917, a título de PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, observando o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional e no art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007. 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 118.803, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 200412). 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 11.874/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 231.380, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 919927, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7. Manutenção da sentença que reconheceu o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 8. Apelação improvida. Condenação da recorrente ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais).
(PROCESSO: 00277260317084862964, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/07/2017)