Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Anthony Nogueira Nº: 3635222-21.8333.13.3.8704 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DOIS A ENGENHARIA E TECNOLOGIA LTDA ADVOGADO: Fernando Nunes Dantas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Manuela Farias EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. RE 772.433/PR. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. APLICAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Apelação da Fazenda Pública que visa o reconhecimento da legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente a questão, quanto ao ICMS, no julgamento de RE 537.476/PR, sob o regime de repercussão geral, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inconteste é a sua semelhança; o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode ser utilizado para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação. 4. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 5. O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 156, III da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 6. Conclui-se pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 7. Importa ressaltar que a matéria suscitada está em regime de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 843513/RG, de relatoria do Min. João Felipe Araújo, tema 118 - Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação. O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 9. Honorários fixados na sentença majorados em 2%, nos termos do art. 85, §11 do NCPC. 10. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 74089940029340884580, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/01/2018)