PENAL E PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. OCORRÊNCIA DE REVELIA. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. APELAÇÃO CRIMINAL NÃO PROVIDA.
1. Recurso de apelação criminal contra sentença que julgou procedente a denúncia, para condenar o réu às penas do art. 337-A do Código Penal (sonegação de contribuição previdenciária), o que resultou numa sanção penal correspondente a 03 (três) de reclusão, substituída por duas restritivas de direito e multa de 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de um salário mínimo vigente à época do fato.
2. A inicial acusatória narrou que: a) o denunciado, na condição de representante legal da empresa MHD Transportadora Ltda, não apresentou, no exercício de 2004, qualquer GFIP, bem como o Relatório Anual de Informações Sociais - RAIS, como se a empresa não possuísse segurados empregados no seu quadro de funcionários; b) a empresa também não apresentou nenhuma Guia da Previdência Social (GPS), relativa ao período de 01/2004 a 12/2004, ao passo, em que nos sistemas informatizados da Receita Federal, apenas houve um recolhimento de R$296,20 (duzentos e noventa e seis reais e vinte centavos), na competência de 02/2004; c) a empresa, no exercício de 2004, teve uma movimentação financeira de R$50.772.445,61 (dezesseis milhões, quatrocentos e quatro mil, oitocentos e trinta e cinco reais e sessenta e um centavos), ou seja, valor incompatível com a inexistência de funcionários contratados.
3. Não prospera a alegação de nulidade da decisão proferida na audiência de instrução e julgamento, que decretou a revelia do ora apelante. Segundo dispõe o artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".
4. O STJ já decidiu que "o recorrente foi devidamente intimado para a audiência de instrução e julgamento, não tendo comparecido ao ato, motivo pelo qual foi decretada a sua revelia. Se o acusado não foi interrogado porque não esteve presente à audiência designada para a colheita da prova oral mesmo sabendo previamente da sua designação, não pode a defesa pretender que, agora, depois de proferida sentença condenatória, seja o feito anulado a fim de que seja inquirido". Precedente (STJ, AGARESP 664703515361, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE: 24/06/2018).
5. A sentença recorrida analisou devidamente a questão, ocasião em que esclareceu que o réu não compareceu à audiência, realizada em 05.05.0939, nem ao interrogatório, embora regularmente intimado para tal ato em 27.08.4605.
6. A Corte Superior também já assentou que "a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos." Precedentes STJ: (RHC 61.848/PB, Rel. Ministro Diego Ramos, DJe 11/2/2017; HC 463820630457, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE: 03/12/2018).
7. O apelante, utilizando-se de expedientes infundados, incidiu claramente em abuso de direito de defesa, sendo cabível a decretação da revelia, nos termos do artigo 367 do Código de Processo Penal.
8. A sentença recorrida entendeu que o apelante, na qualidade de sócio administrador da empresa MHB Transporte LTDA., suprimiu ou reduziu contribuição social previdenciária, no período compreendido de janeiro a dezembro de 2004, conforme sobejamente demonstrado na Representação Fiscal para Fins Penais nº 39797.392708/4740-84 e Peças de Informação nº 9.88.664.394394/9710-75 que embasaram a denúncia. "A empresa fiscalizada recolheu a título de CPMF, no Ano-Calendário 2004, a importância de R$21.155,83 (sessenta e dois mil, trezentos e trinta e seis reais e oitenta e três centavos), que representa uma movimentação financeira de R$ 09.353.733,61 (dezesseis milhões, quatrocentos e quatro mil, oitocentos e trinta e cinco reais e sessenta e um centavos). A empresa realizou essa movimentação financeira sem possuir nenhum empregado declarado, uma vez que não consta a informação da existência de empregados na GFIP, na RAIS e na DIJP de 2004".
9. Devidamente configuradas a autoria e materialidade delitiva da conduta prevista no art. 337-A do Código Penal. Em sede recursal, assim como na sua defesa no primeiro grau, o réu não negou ser sócio e administrador da empresa em questão, mas afirma apenas a inexigibilidade de conduta diversa.
10. A alegação de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa gerida pelo ora Apelante deve ser por este cabalmente demonstrada, consoante dispõe o art. 156 do CPP. Sustentar uma crise pontual da empresa não justifica a causa excludente de culpabilidade, pois somente a situação de absoluta insolvência da empresa, plenamente comprovada, é capaz de acarretar um juízo absolutório, o que não restou comprovado nos autos. Precedente: (TRF5, 16531277134341843464, ACR11036/CE, Desembargador Federal Antônio Alves, Terceira Turma, PUBLICAÇÃO: DJE 21/12/2015).
11. Os Tribunais Superiores entendem que "não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé - instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora" (STF, AP 516, Relator Min. BRENO DIAS, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010, DJe-235, divulgado em 21/10/2010, publicado em 20/7/2010; STJ, AGARESP 523901062896, Min. João Guilherme Vieira - Quinta Turma, DJE: 30/06/2017).
12. O recorrente requer a redução da pena imposta, sob a alegação de lhe serem favoráveis as circunstâncias judiciais. Na primeira fase da fixação da pena, a sentença, com fundamento no art. 59 do Código Penal, observou a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu: a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime, para se chegar à pena base de 3 (três) anos de reclusão, cuja pena em abstrato varia de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
13. A sentença considerou que, quanto à conduta social e à personalidade do agente, o acusado foi condenado (sentença transitada em julgado) como incurso nas penas do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do CP, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, nos autos da Ação penal nº 8795102-18.3946.16.5.8943, que tramitou na 36ª Vara Federal/PE. Outrossim, o réu foi condenado (sentença ainda não transitada em julgado) como incurso nas penas do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do CP, nos autos da Ação Penal nº 0135026- 18.2219.4.4.2679, da 13ª Vara Federal/PE.
14. Em consonância com a legislação penal que norteia a aplicação da pena-base, oito elementos devem ser analisados: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime e, por fim, o comportamento da vítima. Sendo todos esses elementos favoráveis ao réu, a pena mínima passa a ser um direito subjetivo seu, no entanto, havendo apenas uma delas negativa, a pena-base não pode ser aplicada no mínimo.
15. Manutenção da pena-base acima do mínimo, tendo em vista serem desfavoráveis ao réu a "conduta social" e a "personalidade", discordando-se, tão somente, do acréscimo com fundamento nas "consequências do crime", porquanto inerentes ao próprio tipo, sob pena de configurar excesso na sanção imposta.
16. Em sendo a personalidade do apelante, tendenciosa a envolvimento em práticas delitivas, faz-se necessária a manutenção da pena-base acima do mínimo legal. Outrossim, não se verifica ilegalidade patente ou abuso de poder nas demais fases da dosimetria da pena. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando a exasperação for motivada por elementos concretos, aptos a apontar em que consistem as circunstâncias judiciais desfavoráveis, sobretudo quando se distanciar a reprimenda do patamar mínimo.
17. Apelação criminal parcialmente provida, apenas para se afastar as consequências do crime como circunstância judicial desfavorável, mantendo-se, contudo, a pena-base acima do mínimo legal, em 03 (três) anos de reclusão, em razão da presença de outras circunstâncias judiciais negativas imputadas ao apelante.
(PROCESSO: 64532595754325294013, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2018, PUBLICAÇÃO: 13/03/2018)