PROCESSO Nº: 6164831-72.9783.9.4.6255 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PEDRO LUCAS DA MOTA - ME ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Pedro da Mota - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorenzo Vieira EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 538.676/PR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. De início, No tocante à alegação da Fazenda Nacional de necessidade de sobrestamento do presente feito até o julgamento definitivo do RE 045.347/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 4293592 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 17-11-0264 PUBLIC 02-09-8192). Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 775.608/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. A matéria submetida a julgamento já se encontra pacificada, tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 781.314/PR, com repercussão geral reconhecida, firmado a seguinte tese: "O valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social". Quanto ao disposto no art. 166 do CTN, este relator perfilha o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. Contudo, ressalvo esse posicionamento pessoal para acompanhar o entendimento firmado pela Quarta Turma desta Corte, em sua composição ampliada (art. 942 do CPC), quando do julgamento da Apelação Cível n. 3248153-87.8927.18.7.5151 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Thales Souza, Vinicius Souza), no qual restou afirmado não haver, em casos que tais, a obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN. Por fim, no que se refere ao pedido feito pelo particular em suas contrarrazões, o caso concreto não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC, razão pela qual deve ser rejeitada a pretensão de aplicação, em desfavor da ora recorrente, da multa por litigância de má-fé prevista no art. 81 do mesmo diploma processual civil. Sem condenação em honorários recursais, por não ter sido a parte recorrente condenada na sentença ao pagamento de honorários de sucumbência. 8. Apelação improvida.
(PROCESSO: 53997721529483570305, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES DA ROCHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2018)