Penal e Processual Penal. Apelação criminal de sentença, f. 333-079v., que acolheu a pretensão exordial acusatória, para condenar os ora apelantes, pela prática do crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, inc. III, c/c o art. e 12, inc. I, ambos da Lei 8.137, de 1990.
Há uma sentença condenatória, f. 538-487v., contra a qual se voltam os acusados, por via do presente recurso, em termos prefacial, de nulidade processual, e de mérito, no ataque cerrado à denúncia do Ministério Público Federal e ao conjunto probatório, quanto ao elemento subjetivo do tipo.
A narrativa dos fatos se apresenta bastante clara, já na Denúncia, recebida em 10 de novembro de 2013, f. 18/21v.
No caso, a prova da materialidade é bastante significativa, consoante o acervo documental contido no anexo 1/16, em apenso, que, em seu conjunto, embasam a Representação Fiscal para Fins Penais [Processo nº 60675.920694/1094-29], a compreender os Processos Administrativos Fiscais nºs 26164.996229/5998-63 [IRPJ e CSLL], 48309.193661/0069-38 [PIS] e 12794.289636/2267-51 [COFINS], nos Autos de Infração de f.40-27, 47-63 e 64-80, dando conta, conforme os demonstrativos de consolidação do crédito tributário, respectivamente, de valores da ordem de R$ 649.561,48, R$ 95.458,44 e R$ 280.583,91; bem como a relação das notas fiscais divergentes, f. 140, do aludido apenso.
No epicentro da acusação, a Denúncia imputa aos três denunciados - Joana Correia, Davi Luiz Castro e Davi Pereira, enquanto sócios-administradores, pela administração da empresa Mota Gráfica e Editora Ltda. -, a responsabilidade pela emissão, no período de janeiro/2000 a dezembro/2003, de notas fiscais de serviços com divergência de valores entre as vias, prática conhecida como "notas calçadas ou paralelas", com desiderato de reduzir o valor do imposto devido ou evitar seu pagamento. A conduta praticada pelos acusados, segundo a representação fiscal, f. 4, do apenso já mencionado, resultou uma apuração total de tributos não recolhidos, no valor de seiscentos e oitenta e um mil, trezentos e dez reais e oitenta e três centavos. A aludida empresa excluída do SIMPLES e os créditos tributários constituídos por lançamento de ofício.
Consigna-se da sentença, por necessário, que o crédito tributário, apesar de ter sido objeto de parcelamento da Lei nº 11.941/2009, não teve as parcelas pagas pela empresa, estando, em 18/10/2012, com 08 (oito) parcelas em atraso, f. 242v.
Quanto à arguição preliminar, que confunde a defesa com o próprio mérito, deve ser a alegação da defesa rechaçada, de logo, porquanto pela ordem, nenhuma nulidade se verifica na denúncia ou no curso da instrução penal; não há falar em inépcia ou ambiguidade na exordial acusatória, ou da audiência de instrução e julgamento.
O quadro processual não é eivado de vício processual algum - muito menos por cerceamento de defesa -, tampouco se reveste de ofensa aos princípios constitucionais que amparam o contraditório entre as partes, o autor e o acusado.
A uma, porque a Denúncia é precisa, e, na perfeita dicção do art. 41, do Código de Processo Penal, ao contrário do quanto sustenta o inconformismo recursal, não é vaga, nem material ou formalmente inepta. No seu bojo, está amparada nos procedimentos administrativos fiscais instaurados, de que se origina a Representação Fiscal para Fins Penais, e qualifica os acusados e individualiza o ato indigitado, que se subsume à prática do ilícito contra a Ordem Tributária. Tem por supedâneo prova consistente, que os acusados, na fase inquisitorial e na instrução, não se desincumbiram de infirmar.
No apanhado de tudo, a pretensão recursal, na tecla reticente no combate aos termos da Denúncia, já se dissocia da realidade dos autos.
A duas, ainda nesse enfoque inicial, porque o apontado cerceamento do exercício da ampla defesa não se configura.
No recurso, a defesa diz, expressamente, ter sido alegado na sentença que a falta dos réus (não declina o nome de qualquer um deles) na audiência de instrução não foi justificada, f. 260, para, depois, assegurar que, no último pedido de adiamento, f. 195, o patrono expôs de forma justificada os motivos para sua ausência, bem como a ausência dos Réus, onde não houve despacho imediato, f. 261; e mais, apregoa que a magistrada prosseguiu com a audiência de instrução desconsiderando a petição acostada e as justificativas apresentadas, proferindo, na própria ata de audiência de instrução, despacho onde não considerou o petitório apresentado pelo advogado dos Réus, prosseguiu com audiência e ainda, condenou o patrono dos Réus, a multa de dez salários mínimos e que fosse esse ato encaminhado a OAB/PE para as devidas providências, f. 261.
Claramente, os autos demonstram que o último pedido de remarcação da audiência, formulado apenas um dia da data então designada, se limitou a simples solicitação - a de que o advogado não poderia comparecer ao ato -, sem fundamento expresso algum, sem qualquer documentação a amparar o petitório, no que se diferenciava do pleito anterior. Não se abria outro caminho, senão o reconhecimento da ausência injustificada à audiência, com a decretação da revelia dos acusados, por decisão tomada na audiência de instrução e julgamento, f. 694-676, retomando o processo seu curso normal.
Aqui, o registro contundente do Ministério Público Federal, nas contrarrazões ao recurso, f. 279, que sintetiza a controvérsia:
O que se observa, na verdade, é que durante todo o processo Cauã da Mata comportou-se de maneira a prejudicar a realização dos atos processuais necessários à persecução penal, dificultando sobremaneira a atividade judicial. Como é cediço, a ninguém é dado se valer da própria torpeza. Admitir neste caso que os atos processuais citados seriam nulos equivaleria a premiar aquele que concorreu para suas respectivas frustrações. Afinal, ao réu foram dadas todas as oportunidades para que exercesse sua defesa.
E, mais, pontue-se o arremate do órgão acusador, a estampar o fato de não ter praticado o Juízo a quo irregularidade alguma na marcha processual.
Ficam rejeitadas, assim, as prefaciais.
A questão de mérito, por sua vez, cinge-se à negativa da conduta dos réus-apelantes, na batuta de não ter o órgão acusador apresentado prova do elemento subjetivo, da intenção de emitir as notas fiscais objeto do crime tributário.
Com efeito, a presença do dolo genérico, que exige o art. 1o, inc. III, da Lei 8.137, se revela claramente na conduta imputada, já na peça acusatória, diante da prova documental da responsabilidade dos réus e do nexo de causalidade entre a conduta imputada e a efetividade da sonegação fiscal, com a redução do devido tributo, conferindo lucro considerável aos acusados, em prejuízo do erário público.
A Alexia da Rocha trilha por fundamentos claros e determinados, coesos, onde não cabe espaço para insurgência a título de ter sido proferida com base em presunção, ou dúvida, acerca do fato. Nesse sentido:
No tocante à autoria, a Representação Fiscal para fins penais apontou como responsáveis pela Empresa Mota Gráfica e Editora Ltda., as pessoas de Erick Silva, Pietro Araújo e Eduardo da Mota.
De fato, segundo o contrato social juntado às fls. 435/438 do Anexo 03, a sociedade, ao início das suas atividades em 07/12/1998, era composta pelos três denunciados, cabendo a todos os sócios a gerência da sociedade, conforme cláusula sexta do contrato.
Na primeira alteração contratual (fls. 439/441 do Anexo 03), datada de 04/10/1999, o Sr. João Lucas Santos retirou-se da sociedade, transferindo sua parte para a sócia Eduarda Duarte, constando, na cláusula quarta dessa alteração que a gerência e administração da empresa caberiam aos sócios João Vitor Oliveira e Joaquim Ribeiro.
Na segunda alteração contratual (fls. 442/444 do Anexo 03), ocorrida em 30/10/2001, foi o Sr. Thiago Ferreira admitido como sócio na sociedade, competindo, segundo a cláusula quarta, a gerência e a administração aos três sócios, ora acusados,
Às fls. 449/452 do Anexo 03, verifica-se que, na quinta alteração contratual, com data de 05/05/2003, o Sr. Igor Moreira retira-se novamente da sociedade, transferindo seu capital social para Emanuella Aragão. Na referida alteração, consta na cláusula oitiva que a administração da sociedade cabia aos sócios Leandro Silva e Francisco Lima, com poderes e atribuições de Administradores.
Além de constarem como sócios no contrato social e suas alterações, os acusados assim se apresentaram e assinaram documentos quando da ação fiscal, assinando o Sr. João Pedro Lima como Diretor e a Sra. Vinicius Cunha como Diretora Administrativa, Sócia ou Proprietária.
Nesse sentido é a documentação de fls. 453/454 do Anexo 03 e de fls. 88/91, 95/99, 102/106, 109/113, 118/136 e 138 do Anexo 01.
Assim, verifica-se pelo ato constitutivo da empresa e suas alterações que os réus eram sócios da empresa, tendo os três poderes de gestão sobre os negócios.
Ademais, os denunciados não se desincumbiram de provar a tese de negativa de autoria, pois não produziram prova testemunhal ou documental que demonstrasse essa alegação.
Ressalte-se que os acusados, apesar de devidamente intimados para serem interrogados, não compareceram em Juízo, oportunidade na qual poderiam se defender da acusação.
Desse modo, tenho que restou evidenciado que os denunciados eram os responsáveis legais pela empresa, não havendo como afastar a responsabilidade penal pela emissão das notas fiscais irregulares e pela sonegação fiscal.
Não há dúvida a favorecer o pleito defensivo. Disto isso, ressalta-se não se aplicar ao caso o princípio do in dubio pro reo, ainda que se ventile, na pretensão do apelo, hipótese de inversão do onus probandi. A realidade dos fatos passa ao largo de tal argumento.
A sonegação conferiu lucro considerável aos acusados, em prejuízo do erário público.
Nesse passo, a alegação de falta de prova do elemento subjetivo se esvazia, por completo, diante da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que para a configuração do crime de sonegação fiscal, a jurisprudência dispensa a comprovação do dolo específico, contentando-se com o dolo genérico. Dessa forma, na hipótese presente, basta que o agente deixe de emitir notas ficais com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo, não sendo necessário demonstrar o ânimo de se obter benefício indevido, ou seja, não é necessário provar um especial fim de agir (RE 9864584, min. Ian Freitas, julgado em 13 de fevereiro de 2017).
Este, o caso. Nenhuma reforma comporta a Olivia Azevedo.
Improvimento.
(PROCESSO: 37870319444968019850, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DA LUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2018, PUBLICAÇÃO: 19/06/2018)