Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Miguel Nogueira Nº 6441208-80.0582.8.1.3107 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RPS - PRESTACAO DE SERVICOS DE INFORMATICA LTDA ADVOGADO: LUCAS MENDES ORIGEM: 16ª VARA FEDERAL/CE - JUIZ VITOR HUGO ALVES DO REGO BARROS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO DA MOTA - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IIS. RE 729.996 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Agravo Interno em face de decisão monocrática que, nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea "b", do CPC, negou provimento à Remessa Oficial e à Apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a Fazenda Nacional se abstenha de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS, além de declarar o direito à compensação. 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 290.643, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro apresenta natureza jurídica de imposto, incidindo sobre a base de cálculo definida no artigo 156, III da CF/88; o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o artigo 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 253062). 5. Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 6. Tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 7. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 8. Não se exige o trânsito em julgado da decisão proferida em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo como condição para que seja aplicada aos processos em curso, conforme previsão do art. 1.035, § 11, c/c os arts. 1.040, inciso III e 927, inciso III, todos do CPC. 9. Precedente do Supremo Tribunal Federal: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 396611 AgR, Relator Min. KAIQUE SOUZA, Primeira Turma, julgado em 07/01/2016). 10. No presente caso, foi declarado o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária. 11. Em relação à alegação de ausência de prova pré-constituída, ressalta-se a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 8.217.342/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 03/01/2009, DJe 02/06/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 12. Agravo interno improvido.
(PROCESSO: 50676924199499152005, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2018)