CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE. MUNICÍPIO DE FERNANDO PEDROZA/RN. RECURSOS FEDERAIS DO FNDE. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. EXERCÍCIOS 2009 E 2010. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA LICITANTE INABILITADA. VÍCIOS APONTADOS EM RELATÓRIO DO FNDE. MERAS IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE ATOS ÍMPROBOS. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS RÉUS.
- Cuida-se de apelações interpostas por LUIZ HENRIQUE CAVALCANTI, KAIQUE MELO DE PEDRO MIGUEL RODRIGUES, LORENZO COSTA, MATHEUS FREITAS e THOMAS ROCHA DE MEDEIROS contra sentença que os condenou, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, às sanções de suspensão dos direitos políticos, à exceção da empresa, de pagamento de multa civil e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos, em decorrência da prática de ato ímprobo descrito no art. 10, incisos I, XI e XII, e art. 11, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
- Propugnam LUIZ HENRIQUE NUNES E COMERCIAL CUNHA LTDA, em apelo inserto às fls. 740/756, a reforma da sentença sustentando não terem envidado qualquer conduta capaz de contribuir para a prática do imputado ato ímprobo, visto não serem os responsáveis pelos atos que ensejaram o reconhecimento das irregularidades consistentes na existência de deslizes formais nos procedimentos licitatórios e a pontual troca de produtos efetivamente contratados. Ressaltam que não pode pesar em seu desfavor o fato de os procedimentos licitatórios encontrarem-se eivados de vícios, apontando que tal responsabilidade deve pairar sobre os agentes públicos. Quanto ao fornecimento de mercadorias diversas daquelas contratadas, justifica dizendo que se dava de forma esporádica, com a devida autorização da diretoria da escola, isso em razão da escassez do produto no mercado local.
- Os recorrentes BERNARDO DA MOTA DE LUIGI AZEVEDO, RENAN MELO, RENAN MELO e MARCELO SANTOS DE MEDEIROS, em apelação hospedada às fls. 759/774 dos autos, suscitam, preliminarmente, ilegitimidade passiva dos membros da Comissão de Licitação, ao argumento de que apenas cumpriam as diretrizes ordenadas pelo Pregoeiro Municipal Ubiraci Oliveira da Graça. Na seara meritória, por sua vez, sustentam a inexistência de conduta dolosa, necessária, nos termos da jurisprudência colacionada, à configuração do ato como ímprobo.
- Acusa a UNIÃO, na peça vestibular, que, no tocante ao Pregão nº 02/2009, desencadeado pelo Município Fernando Pedroza/RN, na época da gestão do então Prefeito CALEBE ALMEIDA DE ANDRÉ MOREIRA, foram constatadas as seguintes irregularidades pela Controladoria Geral da União, através do Relatório de Fiscalização nº 556389, no exame das contas do Programa de Alimentação Escolar - PNAE, cujos recursos teriam sido repassados no exercício de 2009 pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE na ordem de R$ 17.075,26 (vinte e cinco mil, oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e seis centavos): a) com o objetivo de contratar o fornecimento de gêneros alimentícios no ano de 2009, a municipalidade realizou certame licitatório na modalidade de Pregão presencial, quando não haveria qualquer justificativa para deixar de ter realizado na modalidade de pregão eletrônico; b) mesmo com a inabilitação formal ocorrida antes da fase da abertura das propostas, a empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS CUNHA LTDA acabou sendo contratada e adjudicando o objeto licitado, após a desistência da empresa vencedora da licitação, IT DA SILVA COMÉRCIO E SERVIÇOS-ME, em razão de considerar os lotes 01 e 02 inexequíveis e não possuir os certificados referentes aos produtos de origem animal e vegetal.
- Relata, ainda, que, no Procedimento Licitatório na modalidade convite nº 07/2010, destinado à aquisição de gêneros alimentícios atinentes ao exercício de 2010, e cujos valores alcançaram o patamar de R$ 27.277,24 (setenta e sete mil, trezentos e oitenta e nove reais e vinte e quatro centavos), ocorreram as seguintes irregularidades: a) não houve qualquer justificativa para ter deixado de realizar a licitação na forma de pregão eletrônico; b) o certame foi realizado com apenas duas propostas, uma vez que não consta a documentação de habilitação de uma da empresa N. P. DE LETÍCIA DA CRUZ; c) a empresa MARIA CLARA DA CONCEIÇÃO DA CUNHA-ME apresentou certidão negativa do INSS vencida há mais 11 (onze) meses da data da licitação; d) a empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS CUNHA LTDA apresentou certidão de regularidade do FGTS vencida, contrariando o disposto no item 3.1.1 do edital, não tendo, ainda, oferecido certidão negativa de débitos municipais e, ao invés disso, constar certidão de outra empresa, chamada J. F. DA CUNHA SOBRINHO.
- A qualidade de parte ilegítima que os apelantes intentam ver reconhecida não subsiste à mais singela e superficial análise. É que suas inserções no palco da cena fática retratada nesta ação desenrolaram-se na condição de coadjuvantes das supostas irregularidades perpetradas nos procedimentos licitatórios engendrados pela Prefeitura Municipal de Fernando Pedrosa/RN, e não apenas, como pretendem fazer parecer, como meros cumpridores de ordens de servidor público de superior hierarquia. Ademais, impende ressaltar que tal alegação, a bem da verdade, confunde-se com a própria matéria de mérito do recurso de apelação, não sendo oportuno tratá-la como simples questão atinente à condição da ação. Por assim ser, é de rechaçar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam aventada pelos apelantes.
- No campo do mérito, restou devidamente comprovado, mediante robusta prova documental e testemunhal, que, embora o réu GUSTAVO LOPES DE MARIANA SANTOS tenha promovido, na condição de gestor municipal, a contratação indevida da empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS CUNHA LTDA, administrada por GUSTAVO PIRES, como licitante adjudicatária do objeto licitatório, mesmo tendo sido inabilitada nos certames licitatórios 02/2009 e 07/2010, houve o efetivo fornecimento de gêneros alimentícios ao Município de Fernando Pedroza/RN nos anos de 2009 e 2010, com recursos federais provenientes do Programa de Alimentação Escolar - PNAE, disponibilizados pelo FNDE.
- É certo que irregularidades no cumprimento de convênio federal, tal como a contratação de empresa licitante considera inabilitada, não configuram, necessariamente, atos de improbidade administrativa estampados no art. 10 da Lei 8.429/1992.
- Não resta dúvida de que, com o efetivo fornecimento de gêneros alimentícios à municipalidade por empresa prestadora de serviço inabilitada em procedimentos licitatórios, esvazia qualquer discussão a respeito de possível existência de dano ao erário público, afastando a possibilidade de configurar ato ímprobo nos moldes do art. 10 da Lei 8.429/1992.
- Também não se pode imputar a LARA GOMES a conduta de improbidade administrativa, se efetivamente forneceu à Administração municipal os gêneros alimentícios por força de contrato administrativo que celebrou, não tendo havido, portanto, aproveitamento indevido ou ilícito de verbas federais.
- Note-se, outrossim, que todas as demais observações lançadas no Relatório de Fiscalização nº 830819 do FNDE dizem respeito a meras irregularidades documentais alheias completamente a qualquer nódoa de improbidade administrativa.
- Não se pode afirmar que houve a perpetração de outras condutas ímprobas por parte dos réus, sobretudo pelos membros da Comissão de Licitação da Prefeitura Municipal de Fernando Pedroza, os réus BENÍCIO NASCIMENTO, JOÃO GABRIEL DA COSTA e IAN COSTELA DE MEDEIROS. Ora, se nem sequer a conduta da contratação ilícita da empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS CUNHA LTDA pode ser reconhecida como ímproba, é forçoso concluir, na mesma balada, que os integrantes da Comissão de Licitação da Prefeitura de Fernando Pedroza/RN dela não participaram. A improbidade pressupõe a prática de algum ato imputável. Se não há qualquer ato concreto a ser imputado, seja comissivo ou omissivo, não se pode sequer cogitar de qualquer responsabilidade, muito menos por improbidade administrativa. Além disso, ficou por demais demonstrado que o real responsável pelos atos de licitação era o Pregoeiro Ubiraci Oliveira da Graça e que os réus IAN NOVAES, BRUNO CASTRO e LUIZ HENRIQUE REZENDE DE MEDEIROS, por sua vez, apenas assinavam os documentos licitatórios sem qualquer ciência ou consciência de possíveis irregularidades que estavam chancelando.
- É de bom alvitre realçar que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade.
- No caso dos autos, nenhum ato ou fato de maior gravidade deve ser imputado aos réus, em especial aos integrantes da comissão de licitação, que possa revelar a perpetração de alguma conduta atinente a dolo, a desonestidade, a má-fé ou a imoralidade.
- A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
- Assim, evidentemente, não podem os réus RAUL DA PAZ, MIGUEL CARDOSO DE CAIO MOURA, BERNARDO ALVES, VITOR HUGO DA LUZ e HENRIQUE BARROS DE MEDEIROS ser responsabilizados por improbidade administrativa em relação às várias irregularidades apontadas pelo FNDE e, sobretudo, pela contratação ilícita de empresa licitante inabilitada, nem mesmo quanto à eventual inobservância dos ditames exigidos no art. 11 da Lei 8.429/1992.
- Os recursos de apelação hão de ser acolhidos para reconhecer a absolvição de ANA JULIA FERREIRA, LUIZ HENRIQUE SANTOS DE ELOAH SALES, VINICIUS DIAS, YAGO BARBOSA e VITOR GABRIEL ALVES DE MEDEIROS, por falta de demonstração de atos ímprobos concretos a renderem ensejo à possível responsabilização político-administrativa.
- Provimento dos apelos de JOÃO GUILHERME SALES, de FERNANDA ALMEIDA DE GABRIELLY LOPES, da COMERCIAL ALIMENTOS CUNHA LTDA, de JÚLIA CARVALHO, de AMANDA CAVALCANTI e de MARIA FERNANDA NUNES DE MEDEIROS, para julgar improcedente a pretensão autora e, por conseguinte, absolvê-los da prática de atos ímprobos capitulados no art. 10, incisos I, XI e XII, e art. 11, da Lei 8.429/92.
(PROCESSO: 11772298799449931488, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN LOPES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2018, PUBLICAÇÃO: 02/08/2018)