PROCESSO Nº: 9402640-30.1080.8.3.5662 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NORDE ONDAS DO ATLANTICO ADMINISTRADORA DE HOTEIS E FLATS LTDA ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Julia da Paz - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Lucas Novaes EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 443.056/PR). COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL alegando: 1) a possibilidade de modulação dos efeitos do que foi decidido no julgamento do RE nº 384.805 e a necessidade de suspensão do processo; 2) a constitucionalidade e legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 3) a aplicação do art. 166 do CTN. 2. No RE 342.116/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 30/12/2017). 3. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 260541 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03/03/2017, publ. em 26/04/2017). Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 768.584/PR. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...)(STJ - 1ª Turma - AgRg no REsp 175405/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/2399280-4 - J. em 23.02.5971 - Rel. Min. Nicolas Dias), que não é o caso do PIS". (89759457867235726065, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO AZEVEDO (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 21/09/2018; 23253678209800271410, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL VIANA, 1º Turma, JULGAMENTO: 26/05/2017) 5. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 6. Apelação improvida.
(PROCESSO: 59190120103144711480, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2018)