PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO ACUSADO E PELO MPF. TENTATIVA DE ESTELIONATO QUALIFICADO. ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA E EMPRÉSTIMO JUNTO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FALSO EM NOME DE TERCEIROS. FRAUDE. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. KAIQUE DA MOTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REFORMA DA DOSIMETRIA. NÃO CABIMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Apelações criminais interpostas pelo acusado e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que condenou o réu à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa (24 dias-multa à razão de 1/30 do valor do salário mínimo), pela prática do delito previsto no art. 171, parágrafo 3º, c/c art. 14, II, ambos do CP (estelionato majorado tentado).
2. Narra a denúncia que, em 23 de janeiro de 2015, o denunciado foi preso em flagrante delito logo após tentar obter empréstimo bancário no valor de R$ 26.078,00 (doze mil reais), na modalidade de consignação em folha de pagamento, mediante a apresentação de documentos falsos em nome de J.A.A., perante correspondente bancário vinculado à Caixa Econômica Federal (CEF), abrindo conta bancária. Nesse ínterim, ao realizarem pesquisas de rotina no sistema da CEF, os funcionários daquela instituição identificaram uma conta já existente em nome de J.A.A., a qual havia sido registrada com o mesmo CPF informado pelo acusado, como se fosse próprio.
3. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pretende a reforma da sentença alegando que as circunstâncias e consequências do crime não foram avaliadas de maneira adequada e proporcional, além de o juízo a quo não ter ponderado a personalidade, os antecedentes criminais do acusado e o comportamento da vítima, o que deu ensejo à fixação de pena insuficiente à prevenção e repressão do delito. Requereu, ao final, nova análise das circunstâncias judiciais (art. 59 CP) para a majoração da pena privativa de liberdade.
4. A defesa, nas razões do recurso, pretende a absolvição com fulcro no art. 386, III, CPP ("não constituir o fato infração penal") em razão de manifesta atipicidade da conduta por ineficácia absoluta do meio empregado (Gustavo Henrique Duarte). Subsidiariamente, requer: a) a redução da pena privativa de liberdade, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP) ainda que fixada a pena abaixo do mínimo legal; b) a aplicação, em seu patamar máximo (2/3), da redução decorrente da tentativa; e c) a redução da pena de multa em razão da atual situação financeira do acusado.
DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE
5. Preliminar de intempestividade afastada. É certo que, segundo o princípio da voluntariedade recursal, a interposição depende do desejo da parte de contrariar a decisão proferida. Por outro lado, considerando não constar nos autos se o réu foi efetivamente indagado se teria (ou não) interesse em recorrer e, ainda, em respeito à garantia da ampla defesa, havendo que prevalecer sempre a vontade de quem quer recorrer, seja réu, seja defensor, tendo sido os autos, por determinação do Relator, encaminhados à DPU para apresentação do apelo. No caso, a DPU manifestou expressamente interesse na interposição da apelação a qual traz em seu bojo, entre outros, irresignações que poderiam ser apreciadas até mesmo de ofício pelo Magistrado, de modo que não há que se falar em intempestividade.
DO MÉRITO
6. Do art. 171 do CP, podem-se extrair os quatro requisitos necessários ao cometimento do delito em foco: a) obtenção de vantagem ilícita; b) prejuízo alheio; c) induzimento ou manutenção de alguém em erro; d) emprego de artifício, ardil ou outro meio fraudulento; e e) dolo.
7. Autoria e materialidade delituosas restaram eficazmente demonstradas diante do farto conjunto probatório carreado aos autos, especialmente o auto de prisão em flagrante, o auto de apresentação e apreensão, a Cédula de Crédito Bancário - Crédito Consignado CAIXA apresentando o nome de J.A.A., como emitente e fotocópia da carteira de identidade contrafeita, os depoimentos do correspondente bancário da CAIXA AQUI, vinculada à CEF, do agente da Polícia Militar, o depoimento da testemunha, vítima da contrafação, informando que esta perdeu seus documentos e nunca compareceu ao referido correspondente bancário da CEF para contrair empréstimos, além do interrogatório do réu.
8. Consta, ainda, que o denunciado, quando interrogado em juízo, confessou que utilizou a documentação contrafeita (em nome de J.A.A.). No entanto, negou que tivesse se dirigido àquela instituição para obtenção de empréstimo, tanto é que apresentou apenas cópias não autenticadas, afirmando não ter a intenção de pegar dinheiro.
9. A alegação de ocorrência de Fernanda Costa não se sustenta: "(...) apesar de o denunciado ter utilizado fotocópia do documento de identidade falsificada, esta situação não torna o fato atípico, uma vez que a intenção do réu foi obter vantagem ilícita, mediante o uso de meio fraudulento, o qual necessariamente não obriga ser a documentação original ou autêntica, porém, apta a induzir alguém a erro. In casu, a fotocópia da carteira de identidade contrafeita, o contracheque e o comprovante de renda, todos em nome da mesma pessoa, formaram um conjunto de documentos hábeis a induzir o correspondente bancário a erro, como de fato aconteceu, possibilitando a concessão de empréstimo, o qual não se deu em razão do flagrante. (...)".
DA DOSIMETRIA
10. Quanto às circunstâncias judiciais (art. 59 CP), o juízo a quo avaliou negativamente apenas as circunstâncias do crime ("que as circunstâncias devem ser valoradas, pois o réu estava em liberdade, porém cumprindo condições estabelecidas por este Juízo, em outro processo, pela prática do mesmo delito ora analisado e com o mesmo modus operandi, quando praticou o ilícito em riste"), o que deu ensejo à fixação da pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão. Nada a reparar.
11. Súmula nº 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".
12. O fato de o acusado ter cometido o delito estando em liberdade provisória já havia sido valorado pelo juízo de origem ao apreciar as circunstâncias do delito previstas no art. 59 do CP, ao fazer consignar que "as circunstâncias devem ser valoradas, pois o réu estava em liberdade, porém cumprindo condições estabelecidas por este Juízo, em outro processo, pela prática do mesmo delito ora analisado e com o mesmo modus operandi, quando praticou o ilícito em riste". Acatar o pedido ministerial resultaria em indevida violação ao princípio do ne bis in idem.
13. O simples fato de a CEF não ter contribuído ou incentivado à prática delituosa decorre uma apreciação no máximo neutra, mas nunca desfavorável ao réu. Precedentes STJ e TRF5.
14. Não incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CPB (confissão espontânea). A confissão espontânea é aquela que compreende o crime em toda a sua extensão, sem condição, sem temperamento. No caso concreto, quando do interrogatório judicial, o acusado afirmou que, no dia dos fatos, solicitou ao funcionário da CEF apenas pra ver o valor do empréstimo, que não disse que ia fazer um empréstimo e que o funcionário ficou insistindo pra fazer o empréstimo, mas não estava indo lá para pegar dinheiro algum, razão pela qual, por tentar esquivar-se da sua responsabilidade penal, a atenuante não pode ser aplicada em favor do acusado. Precedente TRF5.
15. O juízo de origem, acertadamente, aplicou a minorante do art. 14, II, CP (tentativa - diminuição de um a dois terços), à razão mínima legal de 1/3 (um terço) "haja vista o perigo que o bem jurídico foi exposto, representado pela extensão iter criminis".
16. A fraude apenas foi verificada no momento final do procedimento de obtenção do empréstimo, quando os valores já estavam prestes a serem creditados em favor do réu, faltando apenas a assinatura da ficha de autógrafo. Indeferimento do pedido de aplicação da minorante da tentativa em seu grau máximo (2/3).
17. Considerando que o Código Penal estabelece em abstrato a pena de 01 (um) a 05 (cinco) anos para o tipo do art. 171 do CP, e, ainda, que, das oito circunstâncias judiciais, apenas 01 (uma) foi valorada negativamente, razoável a manutenção da pena-base em 01(um) ano e 03 (três) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes/atenuantes, mantida a causa de aumento do art. 171, parágrafo 3º, CP (à razão de 1/3), bem como a causa de diminuição do art. 14, II, CP (à razão de 1/3) aplicadas pelo juízo de primeiro grau, resta a pena privativa de liberdade definitiva aplicada 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o acusado, pela prática do delito previsto no art. 171, parágrafo 3º, c/c art. 14, II, todos do Código Penal.
18. Correção de erro material - ora verificado - no cálculo da pena privativa de liberdade em definitivo, que passa a ser de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, ao invés de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão como registrado na sentença recorrida.
19. Pedido de redução da pena de multa indeferido. A fixação da quantidade de dias-multa (vinte quatro) um pouco acima do mínimo legal, deu-se em razão do reconhecimento da majorante do art. 171 parágrafo 3º, CP, e atende ao disposto no caput do art. 49 do CP. Por sua vez, o valor do dia-multa foi fixado na fração mínima legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo em razão de que "não ficou evidenciado nos autos que o denunciado possui uma boa condição econômica", o que também atende o previsto no parágrafo 1º do mesmo artigo. Ou seja, ao contrário do que alega o recorrente, o Juízo sentenciante na verdade sopesou a sua situação econômica em seu favor ao fixar o quantum da pena impugnada. Ademais, a diminuição do valor fixado na sentença levaria à total ineficácia dessa modalidade de sanção criminal, haja vista as circunstâncias pessoais do réu, auxiliar de enfermagem, o qual, apesar de desempregado, aufere aproximados R$1.000,00 (mil reais) quando realiza "bicos" nesta função.
20. No entanto, nada obsta que o Juízo da Execução, posteriormente, em audiência admonitória, munido de mais elementos, venha a aferir a real condição financeira do acusado e, assim, se for o caso, aplicar a sanção de forma que entender mais condizente.
21. Apelações criminais interpostas pelo MPF e pela defesa desprovidas.
(PROCESSO: 62324741848969749319, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/10/2017, PUBLICAÇÃO: 09/09/2017)