CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. REVELIA. EFEITOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. OUTORGA DE PARCELAMENTO DE DÉBITO. ATO DISCRICIONÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. DESRESPEITO AO CDC. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSUMERISTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. NÃO EVIDENCIAÇÃO. ANATOCISMO. INEXISTÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES INSTITUÍDAS PELA LC Nº 110/2001. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE DO VALOR ARBITRADO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO.
- Cuida-se de apelação interposta por SÃO LUIZ AGRO INDUSTRIAL S/A contra sentença que julgou improcedente pedido deduzido em ação anulatória de débito fiscal proposta em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA e da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em que se busca a anulação de débitos da contribuição destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS no período de jan/2003 a mar/2004 e, se assim não entender, a declaração da ilegalidade da cobrança de juros em percentual acima da taxa SELIC e dos demais encargos indevidamente aplicados, com a aplicação alternativa e subsidiária da TJLP, reconhecendo o direito ao parcelamento do débito no prazo previsto na Resolução nº 338/2000 do Conselho Curador do FGTS, a dispensa da multa moratória ou julgá-la ilegal nos débitos espontaneamente denunciados, a redução da alíquota para o percentual de 20% (vinte por cento), a restituição dos valores indevidamente pagos a pretexto de multas, juros e correção monetária e a consequente revisão dos valores lançados em nome da apelante, dada a ilegalidade da contribuição instituída pela LC 101/2001.
- Almeja a empresa apelante, em grau de recurso, a reforma da sentença atacada, ao argumento de se afigurar ilegal a cobrança do débito da contribuição destinado ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, no período de janeiro de 2003 a março de 2004, trazendo à tona extenso rol argumentos que reputa hábeis ao acolhimento de sua pretensão.
- No caso em apreço, a despeito da decretação da revelia da CAIXA e da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (fl. 65), descabe se aplicar os seus efeitos. Ao tratar presente demanda de contribuição para o FGTS, incide, pois, à espécie, o disposto no art. 345, inciso II, do CPC, por se referir a direito não inserido no âmbito da livre disposição das partes. Neste passo, em que pese a revelia, esta não terá o condão de produzir o natural efeito da presunção de veracidade da matéria fática veiculada pela parte autora na peça inaugural.
- Insurge-se a apelante contra o capítulo da sentença que impôs a condenação por litigância de má-fé, argumentando, para tanto, ter atendido às solicitações de apresentação de documentos que lhe foram determinadas. Em que pese constar na sentença hostilizada sedutora narrativa da suposta recalcitrância da apelante no cumprimento de diligências ordenadas pelo juízo a quo, não se pode dizer que se verificou situação de litigância de má-fé. Em princípio, é de realçar que não houve apresentação ao expert judicial, ao que tudo indica, de documentos fraudulentos. Demais disso, o oferecimento de elementos documentais por uma das partes, em razão de se constituírem em prova, representa tão somente ônus processual, de modo que, se não os oferece, perde a oportunidade de demonstrar os fatos que alega. E tanto isso é verdade que, justamente por não ter apresentado a documentação solicitada para a feitura da perícia judicial, o pleito autoral fora julgado improcedente. Nesta linha de pensar, não se vislumbra presente, na argumentação esposada no decreto sentencial, força suficiente para ratificar a condenação da empresa recorrente em litigância de má-fé, devendo o apelo, portanto, ser provido neste capítulo em particular.
- A apelante ventila tese no sentido de ostentar direito adquirido ao parcelamento do débito em 180 (cento e oitenta meses), com esteio na Resolução nº 338 e 31/8/2000, do Conselho Curador do FGTS e na Circular nº 195 da Superintendência Nacional do FGTS. A Resolução nº 338/2000, do Conselho Curador do FGTS, prevê, na alínea "b" do seu item nº 1.2, o prazo de 180 (cento e oitenta) meses para adimplemento da renegociação de débito vencido. Sucede que, ao contrário da tese sustentada pela apelante, no sentido de que a outorga de tal prazo está afeta ao âmbito de atuação vinculada do gestor do fundo, a jurisprudência revela entendimento diverso, cristalizado no sentido de se tratar de ato administrativo discricionário.
- Com esteio no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, a apelante defende ser prescindível o depósito judicial prévio como condição para a propositura de ação anulatória de débito. Pedro Henrique Vieira mencionar que o interesse é um dos pressupostos recursais subjetivos necessários ao recebimento do apelo, traduzido na situação desfavorável em que foi colocada a parte pelo provimento jurisdicional atacado, sendo condição inafastável para o regular processamento do recurso o seu preenchimento. Na hipótese dos autos, parece se revelar evidente que o recorrente carece de interesse recursal, uma vez que não consta do título judicial recorrido nenhuma imposição no sentido de se proceder ao depósito do montante da dívida como conditio sine qua non para propositura da presente ação anulatória de débito.
- A apelante pontua que os valores referentes às penalidades tributárias (juros e multa) resta indispensável a realização de procedimento administrativo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Na sequência, alega que, por não lhe ter sido oportunizado o exercício da ampla defesa nos autos do procedimento administrativo, há que ser declarada a nulidade da inscrição do débito em dívida ativa. Importar aduzir que a apelante não se desincumbiu de ostentar quais juros e multas e seus respectivos períodos e expressões financeiras deixaram de ser franqueados pelo princípio do devido processo legal, cingindo-se apenas e tão somente a genericamente imputar a mácula da nulidade, carente, portanto, do devidos meios de prova. Os percentuais incidentes sobre o débito de FGTS são de prévio conhecimento do apelante, uma vez que constam de expressa previsão no art. 22 da Lei nº 8.036/1990. De seu turno, dispõe o art. 3º da Lei nº 6.830/1980 que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez.
- A apelante acoima a pecha da nulidade à cominação de multa sobre os valores objeto de confissão espontânea, defendendo, nesta esteira, a aplicação do disposto no caput do art. 138 do CTN ("A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração."). A pretensão esposada pela recorrente nitidamente confronta com a regra jurídica plasmada no enunciado nº 353 de Súmula do STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.").
- Descabida a alegada violação ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto, no caso em análise, não se está diante de uma relação jurídica consumerista, mas antes a liame relativo a direito de índole social e trabalhista, que possui natureza jurídica definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 761.6577-DF. Logo, são inaplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor, sendo, em verdade, os percentuais aplicados a pretexto de multa aqueles previstos no art. 22 da Lei nº 8.036/1990.
- Assevera a apelante que a multa imposta sobre tributos não pode ultrapassar o percentual de 20% (vinte por cento), sob pena de configurar confisco. Em prol da sua tese, invoca a decisão proferida pelo STF na ADI nº 551/1991. Melhor sorte não alcança a apelante com tal argumentação, haja vista que o percentual a ser aplicado a pretexto de multa é de 10% (dez por cento), consoante previsão inserta no inc. II do parágrafo 2º-A do art. 22 da Lei nº 8.036/1990, apresentando-se, assim, bem abaixo do percentual que a própria apelante sustenta como dotado de feição confiscatória.
- Advoga a necessidade de perícia contábil, ao argumento de que a taxa aplicada a título de juros não corresponde ao percentual estabelecido na legislação que rege a espécie, porquanto corresponde ou se aproxima da SELIC. Total e absolutamente sem propósito a almejada realização de perícia contábil, quer seja por já ter sido produzida nos autos, quer seja por não prosperar a alegação de que teria sido aplicada a taxa SELIC. Como é cediço, aplica-se a SELIC em débitos revestidos de natureza tributária, o que não se evidencia na hipótese da contribuição para o FGTS que se apresenta com o figurino de direito de índole social e trabalhista, cujo percentual encontra-se previsto no parágrafo 1º do art. 22 da Lei nº 8.036/1990 ("Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.").
- Afirma que multa moratória foi imposta sobre o quantum decorrente do débito principal acrescido dos juros. Assim, esgrima a tese de que a multa deve ser aplicada tão somente sobre o valor principal, já que entendimento diverso constituiria prestigiar o vedado instituto do anatocismo. Sem razão a apelante, uma vez que sabidamente anatocismo constitui capitalização de juros, ou seja, incidência de juros sobre juros (cobrança de juros em capitalização mensal), situação diversa daquela ora narrada, que, como exposto anteriormente, seria a alegada incidência de multa sobre os valores dos juros. Importa fazer o registro de que tal alegação carece da respectiva prova, já que a apelante olvidou de demonstrar se, de fato, a multa foi imposta sobre o valor principal do débito e o montante de juros. Ademais, não há bis in idem na cobrança de multa de mora e juros moratórios. São parcelas cobradas a títulos distintos: a primeira visa à punição pelo atraso no pagamento da quantia devida, enquanto a outra compensa o credor pelo retardamento no adimplemento.
- Assevera a apelante que a cobrança de juros revela manifesta ilegalidade, uma vez que sobre estes ainda foi aplicado juros segundo a TR. Afirma, então, que sendo a TR "índice de juros" não poderia incidir sobre juros já cobrados. A taxa referencial - TR prevista no art. 22 da Lei nº 8.036/1990 ostenta nítida natureza de indexador monetário, e não de taxa de juros.
- Ao invocar disposições do Código Tributário Nacional, mormente do art. 112, argui em seu prol o argumento da interpretação mais favorável ao contribuinte, defendendo a inaplicabilidade da Taxa SELIC, na medida em que, diante de sua natureza híbrida, não pode ser cumulada com taxa de juros. A manifestada irresignação é desprovida de fundamento, uma vez que, não ostentando a contribuição para o FGTS natureza de tributo, a correção monetária não observou a SELIC, mas sim o indexador monetário previsto no art. 22 da Lei nº 8.036/1990, no caso a Taxa Referencial - TR.
- Entre os diversos pontos de irresignação manifestado pela apelante, esta também credita a mácula da inconstitucionalidade às contribuições sociais instituídas pelos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/2001. Aduz que o escopo de tais contribuições sociais é a formação de um fundo, nos termos do previsto no art. 4º da LC 110/2001, cujos recursos destinam-se a realizar complementos de atualização monetária sobre os saldos das contas do FGTS mantidas no período de 26/10/1988 a 13/2/1989 e no decorrer do mês de abril de 1990. De fato, ressalta que os recursos carreados para o Fundo são dotados de natureza indenizatória, não se amoldando, pois, à natureza jurídica ostentada pelas contribuições sociais, já que estas são tributos finalisticamente afetados às despesas expressamente previstas na Constituição Federal. Não prospera a alegada inconstitucionalidade, pois o Supremo Tribunal Federal já deliberou no sentido de que são constitucionais as contribuições previstas na LC nº 110/2001 (STF, ADI nº 4.683-DF, Plenário, Rel. Min. joaquim barbosa, unânime, j. 1/12/2012).
- Pretende a apelante que lhe reste assegurado o direito à compensação ou restituição ao suposto crédito que entende ostentar. Prejudicado o exame de tal pleito, uma vez que, dado o insucesso total da sua pretensão, a apelante não ocupa a posição de credora, mas sim de devedora dos valores objeto de cobrança em executivo fiscal.
- O derradeiro capítulo da sentença combatido pela apelante diz respeito à verba honorária advocatícia fixada, por entender que o montante arbitrado afigura-se excessivo. Não merece acolhimento o pleito de redução dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma vez que o montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) corresponde à montante razoável a ser fixado em demandas desse naipe. Por mais que esta ação não apresente contornos de alta complexidade, não se pode estabelecer honorários sucumbenciais em patamar que desvalorize o relevo da atuação advocatícia da parte adversa.
- Apelação parcialmente provida, para afastar a sua condenação em litigância de má-fé.
(PROCESSO: 381542507392074, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO DIAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/10/2017, PUBLICAÇÃO: 02/01/2018)