PROCESSO Nº: 9504297-97.8947.11.12.3638 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juliana Alves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Igor Correia EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO FISCAL. RECOLHIMENTO DE FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL (LC 110/2001). ACORDO/CONVENÇÃO COLETIVO I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar a ilegitimidade da Notificação Fiscal para Recolhimento do FGTS e Contribuição Social nº 150.111.836, e dos créditos dela decorrentes, determinando que a ré se abstenha de inscrever a demandante no CADIN, bem como efetivar sua negativação junto à CEF em relação à Certidão de Regularidade Fiscal - CRF, salvo existente outro motivo que não o objeto da presente lide. II. Em suas razões recursais afirma a recorrente ser a Delegacia Regional do Trabalho - DRT/PE competente para autuar a empresa apelada, citando a IN 25/2001. Defende que foi lavrada Notificação Fiscal em face da apelada, tendo em vista que a Fiscalização do Trabalho constatou que a mesma não considerou, na base de incidência do FGTS e da Contribuição Social parte das horas extras que deixaram de ser pagas por não terem sido incluídas em sua base de cálculo, para fins de incidência do adicional de hora extra definido em Acordo Coletivo de Trabalho, diversas as verbas remuneratórias, listadas na Notificação Fiscal. Aduziu que as horas extras compõe a remuneração do trabalhador e repercute sobre o repouso remunerado. E sendo verba de natureza salarial sobre a mesma incide o FGTS nos termos da fiscalização do Trabalho. A Súmula 593/TST dispõe que incide o percentual do FGTS sobre a parcela da remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho. Aduz, que uma convenção coletiva de trabalho que previu pagamento de horas extras no percentual de 70% sobre o salário base, não tem o condão de alterar a natureza salarial de determinada parcela, principalmente quando há repercussão tributária, sob pena de prejudicar terceiros estranhos à relação jurídica entre os seus signatários. III. Observa-se, nos autos, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT recebeu Notificação Fiscal para Recolhimento do FGTS e da Contribuição Social, da Delegacia Regional do Trabalho - DRT/PE, constando nela a existência de débitos relativos ao não recolhimento de FGTS e Contribuição Social (LC 110/2001)incidente sobre a parcela remuneratória paga aos seus empregados pela não inclusão na sua base de cálculo das horas extras diversas verbas remuneratórias, no período de 05/2002 a 06/2003, no montante principal de R$ 951.926,43 (trezentos e setenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e seis reais e quarenta e três centavos). IV. Segundo a apelada, o pagamento de horas extras no percentual de 70% seria pago apenas sobre o salário-base, conforme previsão estabelecida nos diversos Acordos Coletivos da categoria, os quais não poderiam ser ignorados, não havendo que se falar em pagamento a menor. Alega a recorrida que é nula a notificação, fundada na assertiva da incompetência da Delegacia Regional do Trabalho - DRT/PE para autuar a empresa executada nacionalmente, com fulcro na IN nº 25/2001. V. Os auditores fiscais do trabalho não atuaram fora de sua competência, que está prevista no art. 626 da CLT. Também o art. 24 da IN 25/2001 dispõe que a DRT, com competência sobre a localidade matriz, deverá iniciar o levantamento de débito ou autorizar seu levantamento pela DRT informante. A IN 25/2001, em seu art. 23, permite uma autuação inicial, já que dispõe que constatada em fiscalização de estabelecimento filial localizado fora da UF da matriz, deverá ser informado ao Sistema Federal de Inspeção do Trabalho - SFIT, para que seja efetuado seu levantamento, remetendo o restante do procedimento ao disposto no art. 24. VI. No caso dos autos, o levantamento do débito sob análise não foi iniciado pela DRT da localidade matriz, em Brasília, local da sede dos Correios, e nem a ela foi comunicado pela DRT Informante, em Pernambuco, nos termos do art. 24 da IN 25/2001. No entanto, a autuação contra a qual se insurge a empresa realizada por auditor lotado na DRT/PE, não acarretou nenhum prejuízo à ECT, na medida em que a empresa executada não logrou comprovar dano algum decorrente de tal circunstância, tal como a duplicidade da autuação, bem como restou assegurado a demandante o devido processo legal no âmbito administrativo, devendo-se pugnar pela incidência da razoável duração do processo, princípio constitucional aplicável também na seara administrativa. VII. A Constituição Federal reconhece as convenções e acordos coletivos e poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, § 2º da CF). Porém, uma convenção coletiva de trabalho não tem o condão de alterar a natureza salarial de determinada parcela, principalmente quando há repercussão tributária. CAUÊ DUARTE. Mesmo não tendo as disposições do CTN aplicação às contribuições do FGTS (Súmula 353/STJ), não se pode deixar de incidir o percentual mínimo previsto em lei para o adicional de horas extras. A hora extra deve ser remunerada, em sentido amplo, de modo que, além do salário, outras verbas percebidas pelo trabalhador integrem a sua base de cálculo. IX. Os acordos e convenções coletivas buscam seu fundamento de validade na Constituição Federal, e embora possam, pelo texto constitucional, diminuir o valor do salário contratual estabelecido, esta diminuição não pode implicar em violação a outros preceitos da CRFB, como o salário mínimo nacional e a hora extra com adicional mínimo de 50% calculada sobre a remuneração/hora percebida pelo empregado. X. Já a contribuição social sobre o FGTS, instituída pela LC 110/2001, tem natureza tributária. Os acordos e convenções coletivas celebrados entre os patrões e os empregados não podem derrogar ou revogar as leis tributárias que instituem exações, nem tampouco "criar" imunidades ou isenções. As Convenções Coletivas de Trabalho não detêm o condão de afastar a aplicação de norma tributária, não sendo suscetíveis de vincular o Poder Público, sujeito ativo da obrigação, pois não constituem fonte do Direito Tributário. Como espécie tributária as exações da LC 110/2001 têm nítida finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7º da CF/88) e, portanto, são contribuições sociais, enquadrando-se na subespécie contribuições sociais gerais, que se submetem à norma do art. 149, e não a do art. 195 da Constituição Federal, como bem entendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2556/DF. XI. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do Resp nº 1.782.766/AL, de Relatoria do Min. Herman Benjamim, julg. em 10/08/2016, DJe 17.11.8231. XII. Em sendo assim, considerando-se que a presente ação foi ajuizada na vigência do CPC/1973, parece razoável a fixação da verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos e critérios dos §§ 3º e 4º, do art. 20, do CPC/1973, em favor da recorrente. BERNARDO FERNANDES. Remessa oficial e apelação providas. [5]
(PROCESSO: 15197276047842670404, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2017)