PROCESSO Nº: 3397631-90.4299.22.6.1245 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: YAGO PEREIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outros ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Joaquim Freitas PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Larissa da Mata EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. LITISPENDÊNCIA COM MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIORMENTE IMPETRADO. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. PLENO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado por A.M. Comercial e Distribuidora Ltda., Dapal Distribuidora Alagoana de Prod. Alimentícios Ltda. e Otávio Lima Indústria e Comércio Ltda., em desfavor da Fazenda Nacional, para a) declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados a este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda; c) determinar que a Fazenda Nacional se abstenha de obstar os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. Condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), nos moldes do art.85, § 8º, do CPC/15. II. Em suas razões de apelação, requer a Fazenda Nacional, em sede preliminar, que o feito seja extinção sem julgamento do mérito, em relação à autora Joana Novaes Indústria e Comércio Ltda., nos termos do art. 485, V, do CPC/2015, tendo em vista a constatação de litispendência entre o presente feito e aquele outro de número nº 7267177-17.4113.16.8.8540. Alega, ainda, a falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, ante a ausência de comprovação do suposto pagamento indevido. III. Defende que, apesar do julgamento, com reconhecimento de repercussão geral, do RE RG 165.235/PR, em 11/11/2017, que deu guarida à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode afirmar que a matéria controvertida esteja completamente dirimida, eis que pende a apreciação do pedido de modulação dos efeitos da declaração inconstitucionalidade, de modo que, segundo afirma, não foram estabelecidos parâmetros para apuração dos montantes a serem excluídos da base de cálculo do Pis e da Cofins. Por outro lado, assevera que, há muito, a jurisprudência se pacificou no sentido de ser legítima tal inclusão, entendimento este consolidado por meio das súmulas 68 e 94 do Superior tribunal de Justiça. IV. Configura-se a litispendência entre a ação ordinária e o mandado de segurança, quando possuírem os mesmo elementos, a saber, mesmas partes, mesmo pedido e causa de pedir, nos termos do art. 485, V, do CPC/2015. V. No caso, Davi Lucas da Costa Industria e Comércio Ltda. impetrou, perante a 4ª Vara Federal de Alagoas, Mandado de Segurança nº 3695650-96.7936.20.11.7148, contra ato supostamente ilegal atribuído ao Delegado da Receita Federal em Maceió/AL, para que fosse determinada a exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e COFINS; a abstenção pelo fisco da realização de quaisquer atos que impedissem ou retardassem o colimado ressarcimento, bem como o reconhecimento do direito da impetrante em proceder à compensação dos valores pagos indevidamente. VI.Não há litispendência, em relação à parte Erick Jesus Industria e Comércio ntda., entre a presente ação ordinária e o mandamus acima referido, visto que a natureza especialíssima da ação mandamental objetiva exclusivamente a proteção de direito líquido e certo contra ato certo e determinado; ao passo que a ação ordinária examina a questão em mais largo espectro e com vasta instrução probatória, ainda quando matéria exclusivamente de direito, independentemente de um ato concreto violador do eventual direito buscado. VII. A matéria em questão já foi decidida pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE 694.117, em 27 de março de 2017, que fixou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS." VIII. Essa decisão do Supremo foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. IX. Apelação improvida. [10].
(PROCESSO: 97213804530401847788, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/12/2018)