TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. APLICAÇÃO DO ART. 1.013 DO CPC. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS EX-SÓCIOS CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. Trata-se de apelação interposta por FLUVIO MURILO PIRES e MARCELO COSTA APARECIDA COSTA ESTHER SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal da SJ/PE, que, em sede de embargos à execução fiscal, extinguiu o processo sem resolução de mérito, em razão de litispendência existente entre a rejeitada exceção de pré-executividade, apresentada pelos embargantes nos autos da execução fiscal, e os presentes embargos.
2. Ocorre a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada e que ainda esteja em curso, sendo necessário que haja a identidade das partes, causa de pedir e pedido (art. 337, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CPC); ocorre coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. In casu, observo que quando a sentença extintiva dos embargos foi prolatada, em 18/04/2016 (fl. 520), a decisão proferida na exceção de pré-executividade já havia transitado em julgado em 26/09/2016 (fl. 588). Portanto, a princípio, seria hipótese de coisa julgada e não litispendência. De toda sorte, o caso não se trata de coisa julgada ou litispendência, porque não há identidade nas causas de pedir e nos objetos deduzidos na exceção de pré-executividade e nos presentes embargos. Enquanto, naquela exceção, se objetivou o reconhecimento da prescrição do próprio crédito tributário e da ilegitimidade passiva dos embargantes, fundada na ausência de dissolução irregular da empresa, nos presentes embargos, a pretensão veiculada objetiva o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal e a ilegitimidade passiva dos embargantes, em razão da saída destes do quadro societário antes da dissolução irregular da empresa executada.
3. Afastada a alegação de litispendência, impõe-se a aplicação do art. 1.013 do CPC (causa madura) para, anulando-se a sentença, proceder-se de logo ao julgamento do mérito dos presentes embargos, ainda que a parte contrária (Fazenda Nacional) não tenha sido intimada para apresentar impugnação aos presentes embargos, tendo ela sido instada, em 2º Grau, a se pronunciar sobre a prescrição para fins de redirecionamento da execução fiscal e sobre a ilegitimidade passiva dos embargantes, matérias, aliás, de ordem pública e cognoscíveis de ofício.
4. No julgamento do REsp 3.833.306/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do STJ consolidou entendimento segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa. No presente caso, há fortes indícios de que os apelantes se retiraram da sociedade mediante conduta fraudulenta, utilizando-se indevidamente de nome de terceiro para modificação do contrato social da empresa, com intuito de se eximirem do dever legal do pagamento dos tributos ora devidos. É o que se depreende da documentação acostada aos autos (fls. 121/221), especialmente dos contratos sociais da empresa. De acordo com o Instrumento de Alteração Contratual da Sociedade (fl. 169), datado de 25/10/1997 e devidamente arquivado na Junta Comercial do Estado de Pernambuco - JUCEPE, os Apelantes FERNANDO CUNHA e NATHAN DA CUNHA APARECIDA COSTA SOPHIA FARIAS, então sócios da empresa executada POP ART LTDA, se retiraram da sociedade mediante cessão de suas cotas para Olivia Sales e PEDRO CARDOSO. Quanto a este último, a Receita Federal confirmou que sua inclusão na sociedade se deu mediante fraude (Memorando da Receita Federal nº 330/09 - GAB/DRF/REC, fl. 189, e petição de fls. 183/184) e que, por isso, foi excluído dos quadros das sociedades POP ART LTDA e Comercial Portugal Ltda, em virtude de decisão administrativa proferida nos Processos Administrativos nºs 21982.398404/5105-50 e 74504.164539/2468-70, nos quais se concluiu pela desconsideração dos respectivos atos de alteração contratual registrados na JUCEPE (docs de fls. 189/221), por ter ele (NILVAN) sido vítima de suposto ato ilícito, consistente no uso indevido dos seus dados pessoais por terceiros, para fazê-lo figurar como sócio da empresa executada. Os indícios da apontada fraude, a propósito, podem também ser extraídos do referido Instrumento de Alteração Contratual (fl. 189), em que assinam os sócios retirantes (ARTHUR MARTINS e ANDRÉ FARIAS APARECIDA COSTA ANA VITÓRIA LOPES) e o suposto sócio remanescente (NILVAN), cuja assinatura, ao que tudo indica, restou falsificada. As informações acima destacadas foram acolhidas pelo juízo da execução que, a pedido da Fazenda Nacional (petição de fls. 183/184), deferiu a exclusão do sr. JUAN DA COSTA do pólo passivo da execução fiscal (na qualidade de co-responsável), determinando a citação dos ex-sócios AUGUSTO VIEIRA e JOÃO VITOR DA COSTA APARECIDA COSTA STEPHANY CASTRO, ora apelantes (fls. 224/225). Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ, constando o nome do sócio da empresa no título executivo como responsável pelo débito tributário (situação dos autos, conforme inicial da execução fiscal, fls. 30/38), cabe ao executado o ônus da prova de que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou ao estatuto, para se permitir o redirecionamento da execução fiscal (REsp Repetitivo 5.847.869/ES, Min. Bryan Duarte, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), o que no caso não restou demonstrado, limitando-se os embargantes a defender unicamente a tese de sua não responsabilidade pela saída do quadro societário antes da dissolução irregular da empresa, quando, nos termos do recurso repetitivo supra, a responsabilização tributária pode ser atribuída a sócio na hipótese de dissolução irregular ou no caso em que tenha ele agido com excesso de poderes ao tempo em que compunha os quadros societários. Portanto, caracterizada a responsabilidade solidária dos sócios embargantes, são eles partes legítimas para figurar no polo passivo da execução.
5. No que tange à prescrição, partindo-se das conclusões estabelecidas no tópico anterior, consistentes na constatação de fraude perpetrada pelos ex-sócios da empresa devedora, , ora apelantes, considera-se deflagrado o prazo prescricional apenas quando preenchidos os requisitos para a pretensão de redirecionamento. Nos termos da jurisprudência iterativa do STJ e desta Corte, o termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata. In casu, a condição da existência de conduta fraudulenta (os apelantes se retiraram da sociedade, utilizando-se indevidamente de nome de terceiro para modificação do contrato social da empresa, com intuito de se eximirem do dever legal do pagamento dos tributos ora devidos) foi constatada em maio de 2009, quando o sr. DAVI LUCCA COSTELA, citado na condição de suposto sócio da empresa executada, peticionou nos autos da execução fiscal (fls. 121/143), comunicando a ocorrência de fraude, tendo a Fazenda Nacional, intimada, requerido, em outubro/2009 (fls. 183/221), o redirecionamento da execução aos ex-sócios CAUÃ OLIVEIRA e NATHAN LIMA APARECIDA COSTA RAFAELA CORREIA, ora apelantes, circunstância que afasta a tese de ocorrência de prescrição, porque não transcorrido o quinquênio legal para o perecimento do exercício da pretensão de redirecionamento. De outra parte, ainda que se adote o aspecto fático da dissolução irregular como marco temporal para aferição da prescrição, também não se verifica a consumação do decurso do prazo quinquenal para o redirecionamento da execução, uma vez que este foi realizado de forma regular, em razão do Oficial de Justiça haver certificado, em agosto/2007 (fl. 102), que a empresa executada não funcionava no último endereço localizado pela Exequente (e depois de haver sido indeferido o pedido de citação por edital), ocasião em que a Fazenda Pública requereu (em 01/05/2008) e teve deferido (em 09/03/2008) o redirecionamento do feito contra o então suposto sócio PEDRO MIGUEL CAMPOS (fl. 112/116) e, posteriormente, em outubro/2009 (fls. 224/225), contra os ex-sócios ANDRÉ CAMPOS e CAUÃ GOMES APARECIDA COSTA ANA JULIA MOURA, ora apelantes. É certo que, antes da certificação pelo Oficial de Justiça, houve tentativa de citação da empresa devedora pelos Correios, em novembro/2000 (fl. 45). No entanto, é cediço que a simples devolução da carta por Aviso de Recebimento - AR não configura indício suficiente para caracterizar encerramento irregular da sociedade (AgRg no REsp 2878757/SP, Rel. Ministro PEDRO MIGUEL FERREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2010, DJe 23/04/2010), já que "não possui o funcionário da referida empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência como prova de encerramento das atividades da empresa" (AgRg no REsp 3012070/SP, Rel. Ministro JOÃO VITOR DA LUZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2009, DJe 24/11/2009), de tal sorte que, ao contrário do que alegam os apelantes e ainda que tenha sido mencionado pela Exequente, a devolução da correspondência não pode, por si só, e independente de qualquer outro elemento, ser considerada marco temporal para a contagem da prescrição, sendo de rigor a tentativa de citação por Oficial de Justiça (por constituir direito da Exequente esgotar todos os meios de citação da pessoa jurídica), a fim de comprovar in loco o funcionamento ou não da empresa no último endereço indicado. Portanto, não sendo frutífera a citação pelos correios, deve a Fazenda Nacional providenciar a citação por Oficial de Justiça (ou por edital), em atenção ao princípio da presunção de legitimidade dos atos do agente público, antes de se presumir ter havido a dissolução irregular da sociedade (Nesse sentido: AgRg no AREsp 137.510/SC, Rel. Ministro NICOLAS DA CRUZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2015, DJe 11/03/2015; AgRg no REsp 6048337/SP, Rel. Ministro IAN VIANA, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/07/2009, DJe 03/10/2009). Assim sendo, não tendo sido encontrada a empresa devedora no seu domicílio fiscal, em dois endereços diferentes, sendo certificada tal circunstância por Oficial de Justiça, em agosto/2007, com a ciência da Exequente, presume-se juridicamente dissolvida irregularmente, tendo a União requerido dentro do prazo legal (em outubro/2009) o redirecionamento do feito contra os ex-sócios gerentes. Ainda que se analise a questão sob a ótica defendida pelos apelantes, no sentido de se considerar, para fins de contagem do prazo prescricional, a data de 31/10/2003 (atinente ao registro na Receita Federal da situação cadastral INAPTA da empresa, na condição de "omissa não localizada", fl. 66 e 114), ainda assim a prescrição não se configurou, porque a condição de "omissa não localizada" deveu-se ao fato de ainda constar, dos cadastros da Receita Federal, o antigo endereço da executada (Rua Guaianases, 378 e 388, Campo Grande, Recife/PE, fl. 171), sendo Gustavo Silveira que empresa executada já havia devidamente registrado na JUCEPE, em 24/03/2000, a transferência de sua sede para o novo endereço: Av. Joaquim Nabuco, 1385, Loja b, Guadalupe- Olinda/PE, conforme Instrumento de Alteração Contratual de fls. 177/178. Portanto, tendo sido regularmente comunicada a mudança de endereço ao Órgão competente (JUCEPE), ainda não se podia presumir a dissolução irregular da sociedade. (Nesse sentido: REsp 3723554, rel. Ministro OG FERNANDES, DJU 17/03/2017; AgRg no Ag 6090962/RS, Rel. Ministro THIAGO VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/09/2014, DJe 20/12/2014). Não fora isso, sobreleva notar que o processo de execução fiscal permaneceu sem qualquer movimentação, por culpa exclusivamente do Poder Judiciário, por mais de quatro anos (de julho/2001 a outubro/2005), não podendo a Fazenda Nacional ser prejudicada por falhas no mecanismo judiciário, nos termos da Súmula 106 do STJ. É premente que se deixe claro que a Fazenda Nacional requereu, em fevereiro/2001 (fl. 48), a citação da executada por Oficial de Justiça, cujo despacho citatório, proferido em julho/2001, permaneceu sem qualquer cumprimento até outubro/2005 (fls. 49/52). Portanto, entre a data de 06/12/2003 (certidão de inaptidão da empresa) e 29/05/2008 (primeiro pedido de redirecionamento), deve ser subtraído o período em que o processo de execução permaneceu inerte, sem impulso oficial. Ademais, cabe aqui o registro de que, na exceção de pré-executividade, os ora apelantes alegaram, desde o início, sua ilegitimidade passiva, fundada na inexistência de dissolução irregular da sociedade. Agora, nestes embargos, tentam sustentar, a todo custo, a ocorrência da prescrição, exatamente sob o fundamento contrário: ocorrência de dissolução irregular. É dizer: pretendem os apelantes se beneficiar, agora, de sua própria torpeza, para fazer valer sua pretensão recursal, o que não é admitido pelo direito.
6. Apelação provida para anular a sentença e, aplicando o art. 1.013 do CPC, julgar improcedentes os presentes embargos à execução fiscal.
(PROCESSO: 68413869931360849558, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2018, PUBLICAÇÃO: 17/04/2018)