PROCESSO Nº: 5380635-77.6645.15.5.5837 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA CAMILA FOGAÇA e outros ADVOGADO: Marcelo Carneiro Goes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Giovanna Costela - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Cecília Caldeira Dantas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa Gomes EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÕES NO JULGADO. FELIPE CUNHA. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) sob o argumento de ocorrência de omissões no acórdão, considerando que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 551.318/PR) ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos dos Art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Alegou, ainda, omissão acerca da vigência da Lei nº 12.973/2014, mormente tendo em vista que não é possível verificar se o RE 391.584/PR considerou a alteração efetuada pela Lei 12.973/14, para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 3. Ocorrência das omissões apontadas pela recorrente, eis que, por haver o acórdão recorrido utilizado a tese firmada no STF como razão de decidir, é de rigor que seja feita expressa alusão à sua força operante. Ademais, por ter sido a Lei nº 12.973/2014 trazida ao debate desde a petição inicial, não se afigura razoável que seja posta à margem por ocasião do julgamento da apelação. 4. A tese firmada no RE 828.113/PR foi utilizada de forma a harmonizar o tratamento da matéria com o recente pronunciamento do STF, contribuindo sobremaneira para a uniformização da aplicação do direito, eis que tal postura se afigura apta a afastar respostas judiciais díspares e o decorrente desprestígio da atividade jurisdicional, bem como para fortalecer a cultura do precedente, por confirmar a sua força persuasiva e, em alguns casos, vinculante. 5. Desnecessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 295.395, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 22/12/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 732072358016, LEONARDO DA CUNHA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE RODRIGO CARVALHO ..DTPB:.). 6. Ademais, o entendimento acolhido no RE 138.033/PR está sendo utilizado como recurso argumentativo, não como precedente com força vinculativa, postura essa que vem sendo adotada regularmente pelos demais tribunais, destacando-se nesse sentido recentes arestos do STJ, que alterou o entendimento outrora consagrado naquela sede, passando a utilizar como razão de decidir a tese firmada pelo STF (EDcl no AgRg no AREsp 427096 / SC 2012/4641449-8 Ministro Relator: DANIEL DA LUZ MAIA FILHO - PRIMEIRA TURMA - DATA DO JULGAMENTO: 29/06/2017). 7. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 8. A alteração realizada pela Lei nº 12.973/2014, acerca da abrangência do conceito de receita bruta, deve ser recebida com os devidos temperamentos e adequações, considerando as específicas características dos impostos a serem por ele absorvido, mormente tendo em vista que a diferença na forma como se realiza o cálculo dos impostos constitui peculiaridade que justifica a distinção, de modo a afastar a absorção dos seus valores no citado conceito. 9. Quando o contribuinte adquire determinada mercadoria, tributada pelo ICMS, significa que sobre o preço da operação está embutido o próprio tributo, de onde se conclui, por evidente, que para se obter o montante do efetivo faturamento da empresa se faz necessário excluir os valores da referida exação, que se configura, em verdade, como custos tributários residuais existentes nas cadeias de produção. 10. A pretensa impossibilidade de se excluir o tributo incidente sobre a circulação de mercadoria não se afigura bastante para transmutar a sua natureza de custos operacionais desembolsados na cadeia de produção para parcela correspondente ao faturamento. 11. Constitui-se como evidente contrassenso considerar-se a dificuldade prática de realizar a exclusão do ICMS da receita bruta das vendas de mercadorias como razão substancial para a sua inclusão definitiva no conceito de faturamento, ante a patente contraposição entre os seus elementos caracterizadores primordiais, eis que o tributo se afigura como desembolso, dispêndio, parcela que onera a atividade econômica desenvolvida, enquanto a receita é ingresso na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 12. A distinção de técnica de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. Entender de forma diversa corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases materiais de incidência dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro NICOLAS DIAS: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 517.846/PR) 13. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes. afr
(PROCESSO: 60017864581120224941, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2017)