Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Diego Duarte Nº 9164134-08.1243.29.4.2230 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DAVI LUIZ DA COSTA S A ADVOGADO: KEVIN JESUS SETTE MATTANA APELADO: FAZENDA NACIONAL APELANTE: BERNARDO FERREIRA S A ADVOGADO: YAGO ARAÚJO SETTE MATTANA ORIGEM: 10ª VARA FEDERAL/PB - JUIZ OTÁVIO SOUZA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO DA MOTA - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE QUINZE DIAS PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO DE FÉRIAS E AUXÍLIO TRANSPORTE. RESP 3.223.529-RS - RECURSO REPETITIVO. INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, DÉCIMO TERCEIRO E ADICIONAL DE HORA EXTRA, DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. TAXA SELIC. 1. Remessa Oficial e Apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para: 1) determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir do impetrante a contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas pagas pela filial da Construtora Marcela Correia/A de CNPJ nº 95.690.452/3287-79: a) auxílio transporte; b) remuneração dos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento nos casos de auxílio-doença/acidente; 2) declarar o direito de o impetrante compensar - após o trânsito em julgado desta sentença (art.170-A do CTN) - os valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária patronal sobre as rubricas referidas nos itens a e b acima, observando-se a prescrição da pretensão de compensar os valores indevidos recolhidos anteriormente a 12.08.1215 2. Preliminarmente, não há que se falar em inadequação da via eleita, por não caber mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que o que se objetiva é atacar ato concreto, qual seja, o da obrigatoriedade do pagamento da contribuição previdenciária sobre determinadas verbas. 3. Preliminar de ausência de prova pré-constituída rejeitada, uma vez que os documentos anexados aos autos são suficientes para a cognição completa da matéria. 4. Mantém o entendimento da sentença, no sentido de que não há interesse de agir com relação aos pedidos no que tange ao reconhecimento de não incidência da contribuição previdenciário sobre os valores pagos a título de abono pecuniário de férias, auxílio creche e multa de 40% do FGTS, uma vez tais verbas são expressamente excluídos da base de cálculo das contribuições para o custeio da seguridade social (Lei n.º 8.212/91, art. 22, parágrafo 2.º, c/c art. 28, parágrafo 9.º, alíneas "d", "e", "g" e "t"). A parte demandante não prova que vem sofrendo incidência de contribuição previdenciária sobre tais parcelas remuneratórias. 5. A Primeira Seção do Benício Caldeira, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.269.675-RS, Rel. Min. Fernando Carvalho, julgado em 30/5/2014), assentou o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre verbas pagas aos empregados de natureza indenizatória. 6. Quanto ao auxílio-transporte, a jurisprudência do STJ, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia. (STJ - Segunda Turma, MC 191124194869, Joaquim Moreira, DJE: 14/07/2014). 7. No caso, quanto às verbas pagas aos empregados a título de horas extras; salário maternidade; adicional noturno, de periculosidade e de insalubridade; férias gozadas e décimo terceiro, existe hipótese de incidência da contribuição previdenciária, tendo em vista a natureza salarial das referidas verbas, as quais incorporam à remuneração para outros efeitos legais. 8. O salário maternidade apresenta natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. De acordo com o art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". 9. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Precedentes: AgRg no Ag 2.627.294/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Davi Dias, DJe de 20.03.9145; AgRg nos EDcl no REsp 0.638.610/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Cauê Monteiro Esteves Lima, DJe de 3.12.5028; AgRg no REsp 0.470.330/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Henrique Souza, DJe de 13.7.0912. 10. Na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no julgamento do REsp 2.082.586-SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, é legítima a cobrança de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional noturno (STJ, 2.471.137-SP, rel. Min. ANTHONY DIAS, Primeira Seção, DJe. 24/09/2013). 11. O Superior Tribunal de Justiça apresenta entendimento consolidado de que incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. (Precedentes: AgRg no REsp 2.453.427/ES, Rel. Min. Bernardo Monteiro de Faria, Primeira Turma, DJe 1/6/2016; AgRg nos EREsp 6.500.217/AL, Rel. Min. João Vitor Jesus, Primeira Seção, DJe 18/3/2015). 12. As importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. Em decorrência do raciocínio adotado, é inadmissível a incidência de contribuição previdenciária sobre os reflexos proporcionais do aviso prévio indenizado, como o décimo terceiro proporcional, dada a sua acessoriedade. 13. Declaração do direito à compensação que deve ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal, anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizado como índice de atualização (correção e juros de mora) tão somente a taxa SELIC. 14. Remessa Oficial e Apelação da Fazenda Nacional improvidas. Apelação do particular parcialmente provida apenas para declarar inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a impetrante a incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias, admitindo-se a compensação dos valores não abarcados pela desistência parcial, respeitada a prescrição quinquenal.
(PROCESSO: 53171844053476279854, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/05/2017)