TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DECORRENTE DE RECOLHIMENTO INDEVIDO DE TRIBUTOS PELO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR COM DÍVIDAS DO SIMPLES NACIONAL.
I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para condenar a Fazenda Nacional a restituir a parte autora, os valores referentes aos créditos adquiridos sob a sistemática do lucro presumido, relativamente ao saldo negativo do IRPJ (exercício 2005), saldo negativo da CSLL (exercício 2005), saldo de PIS e da COFINS não cumulativos referentes a 12/2006 e saldo negativo de IRRF sobre aplicações financeiras (exercício 2006), devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença, atualizado pela taxa Selic.
II. Em suas razões recursais, argumenta a recorrente que o juiz monocrático equivocadamente julgou com base na legislação ordinária federal já revogada do Simples Federal (Lei nº 9.317/96) e não levando em conta a Lei Complementar nº 123/2006 do Simples Nacional, no sentido de possibilitar a compensação/restituição à empresa que se encontra em tal sistemática, que tem tratamento diferenciado. Defende que os institutos regidos pela LC 123/2006 e pela Lei Ordinária nº 9.317/1996 não se conversam não podendo ser interpretadas de forma a convergi-los sob pena de fuga aos princípios norteadores do federalismo. Diz que o Juiz criou um regime híbrido ao contribuinte, mesmo lhe sendo vedado funcionar como legislador.
III. A Lei Complementar nº 123/2006 que instituiu o denominado Simples Nacional, em substituição ao anterior regime simplificado instituído pela Lei nº 9.317/1996, disciplina tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às micro e pequenas empresas, a que se refere o artigo 179 da Constituição Federal.
IV. Diante das características de tal regime de tributação, as regras gerais de compensação, previstas para tributos federais, não podem ser aplicadas, estabelecendo a própria LC 123/2006, que a matéria deve ser objeto de regulamentação específica pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN (artigo 21, parágrafo 5º), tendo sido baixada a Resolução 94/2011, cujo artigo 119, parágrafo 5º, reitera o parágrafo 10 do artigo 21 da LC 123/2006, prevendo que: "Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional" (parágrafo 10).
V. No caso, pretende a parte autora restituição/compensação de créditos apurados sob o regime do lucro presumido no período de 2005/2006, os quais não foram possíveis de serem compensados em decorrência de adesão ao Simples Nacional em 2007 (saldo negativo do IRPJ - exercício 2005, saldo negativo da CSLL - exercício 2005, saldo de PIS e da COFINS não cumulativos referentes a 12/2006 e saldo negativo de IRRF sobre aplicações financeiras - exercício 2006). Todavia, como o regime simplificado do Simples Nacional envolve tributos da titularidade de todos os entes políticos, mediante regime único de arrecadação, a compensação pleiteada encontra óbice diante das peculiaridades do mencionado regime diferenciado, somadas às vedações previstas na Lei Complementar nº 123/2006 e na Lei nº 9.430/96.
VI. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 8.766.287/AL, de Relatoria do Ministro Arthur Teixeira, julg. em 13/12/2016, DJe 09.11.9040.
VII. Considerando que a presente ação foi ajuizada na vigência do CPC/1973, em 2012, devem ser aplicadas as normas ali previstas e não o art. 85 do CPC/2015. Como a Fazenda está sendo vencedora na lide, faz-se razoável a fixação de honorários advocatícios em seu favor, os quais fixa-se em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observando-se os critérios do art. 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC/1973.
VIII. Apelação provida.
(PROCESSO: 91895159089672304979, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2018, PUBLICAÇÃO: 26/03/2018)