DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO/RN. CONVÊNIOS COM A FUNASA. CONSTRUÇÃO E AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO E PAGAMENTOS INDEVIDOS POR SERVIÇOS NÃO REALIZADOS. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CAUSADORES DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ART. 10, VIII E XI, DA LEI Nº 8.429/92. IMPOSIÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA INTEGRALIDADE DO DANO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAR A PARTICIPAÇÃO DOS RÉUS NO ILÍCITO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Apelações da FUNASA e dos réus contra sentença do juízo da 4ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que julgou procedente ação de improbidade administrativa para condenar os réus pela prática de atos ímprobos causadores de prejuízo ao erário, previstos no Art. 10, incisos VIII e XI, da Lei nº 8.429/92, pela malversação de recursos públicos repassados ao Município de Santo Antônio/RN, no período de 1997 a 2004, em decorrência do fracionamento de licitação e da inexecução parcial do Convênio nº 1.970/1999 e do Convênio nº 2.094/2000, firmados com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, destinados à construção e ampliação do sistema de esgotamento sanitário do Município.
2. Caso em que os réus foram condenados pela prática de irregularidades consistentes no fracionamento indevido de despesa que ensejou a mudança da modalidade de licitação de tomada de preços para convite. A prova dos autos confirma a ocorrência de improbidade, por apontar que, além do fracionamento de despesas, as licitações foram montadas para beneficiar as empresas contratadas, conforme se verifica de depoimentos colhidos em juízo e indícios de as propostas foram elaboradas em conluio pelas empresas licitantes, configurando ato de improbidade previsto no Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.
3. O Convênio nº 1.970/1999, cujo objeto era a construção do sistema de esgotamento sanitário, gerou repasses no montante aproximado de R$ 330 mil. A Construtora Isadora da Conceição. foi contratada para construir o Emissário Final e outros serviços diversos, executados parcialmente, resultando em prejuízo ao erário de R$ 3.535,28. A Monte Alegre Ltda. foi contratada para construir a Estação de Tratamento de Esgotos, executada parcialmente, resultando em prejuízo ao erário de LORENZO FERREIRA. A Esfera Construção Civil Ltda. foi contratada para construir a Rede Coletora Básica, executada parcialmente, resultando em prejuízo ao erário de R$ 9.939,53.
4. Hipótese em que, a despeito das irregularidades verificadas na licitação, no âmbito do Convênio nº 1.970/1999, não existem elementos para reconhecer o cometimento de atos de improbidade administrativa na execução do ajuste, porque houve execução física da obra, concluída quase à totalidade, e o sistema de esgotamento sanitário funciona de forma satisfatória, atingindo sua finalidade social, não havendo notícia de pagamentos acima do preço de mercado (superfaturamento), sendo que os valores pagos a maior são irrisórios se comparados com o valor total do Convênio de R$ 330 mil.
5. O Convênio nº 2.094/2000, cujo objeto era a ampliação do sistema de esgotamento sanitário, gerou repasses no montante aproximado de R$317 mil. Foram contratadas as empresas Esfera Construção Civil Ltda. e G. G. Construções Ltda. A parte executada do Convênio foi avaliada em aproximadamente R$122 mil, sendo R$112 mil em serviços de lagoas de estabilização e R$10 mil em serviços de ramais condominiais. A inexecução foi estimada em 61,3% do total do repasse, traduzida em R$205.964,51. A realização de pagamentos por serviços não executados importa desvio de recursos públicos, configurando ato de improbidade administrativa causador de dano ao erário, previsto no Art. 10, XI, da Lei nº 8.429/92.
6. A responsabilidade pelo cometimento de atos de improbidade é subjetiva e deve ser individualizada, de maneira que cada agente responda proporcionalmente na medida de sua participação no ilícito. Hipótese em que não foi individualizada a responsabilidade de cada empresa, pois não foi esclarecida a parcela da obra executada por cada uma considerada satisfatória. Impossibilidade de impor a responsabilização objetiva pela integralidade do dano em valor maior do que a totalidade que cada uma delas recebeu para executar a parte da obra para qual foram contratadas. Situação que também foi verificada no Acórdão nº 2396/2011 da Primeira Câmara, referente às contas do Convênio nº 2.094/2000, onde o TCU julgou não ser possível imputar às empresas contratadas a responsabilidade integral do débito apurado, com base em meras presunções, sem que ficasse demonstrada sua participação efetiva no cometimento do dano.
7. A Construtora Maria Julia Costela. e seu sócio-gerente, Gabriel Duarte, e a Construtora Monte Alegre Ltda. e sua sócia-gerente, Francisco Carvalho Dantas, respondem por atos de improbidade previstos no Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, fatos considerados de menor gravidade no cenário do ilícito, sendo imputada a cada réu apenas a multa civil fixada na sentença, cujo valor é majorado para R$5.000,00.
8. As empresas contratadas para execução do Convênio nº 2.094/2000 e seus sócios e administradores respondem por atos de improbidade administrativa, porquanto provado o conluio com o ex-prefeito nas fraudes à licitação e por terem se beneficiado diretamente do desvio de recursos públicos decorrente do pagamento indevido por serviços não executados. No entanto, ausente a individualização da responsabilidade nos prejuízos ao erário, a Condenação da Esfera Construção Civil Ltda., seu sócio gerente, Luiz Gustavo Santos, e seu administrador de fato, João Vitor das Neves, e da empresa G. G. Construções e Serviços Ltda., sua sócia-gerente, Gerlândia do Nascimento Dantas, e seu administrador de fato, Severino Sales Dantas, deve ser limitada à multa civil fixada na sentença e à proibição de contratar com a Administração Pública e receber incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos. Afastadas a perda do cargo público e a suspensão dos direitos políticos impostas aos sócios e administradores, dada sua impertinência à situação dos réus que, sendo particulares, não exercem funções públicas.
9. O ex-prefeito responde pelos atos de improbidade configurados em decorrência de sua participação consciente nas fraudes, que tornou possível articular o esquema que visava dar aparência de licitude aos certames fraudulentos, principalmente em face das provas de que os membros da Comissão de Licitação de fato não exerciam suas atribuições, tudo indicando que o gestor decidia sobre as contratações realizadas sem se submeter a qualquer controle e sem observar as prescrições legais, além do que é indeclinável sua responsabilidade pessoal pelos pagamentos indevidos por serviços não executados, em valores expressivos, quando era perceptível que a obra não estava concluída, já que sequer iniciou seu funcionamento.
10. Tendo em vista a intensidade do dolo e ampla participação nos fatos é devida a responsabilização do ex-prefeito, Pedro da Rocha, ao ressarcimento integral do dano ao erário relativo à execução de ambos os convênios, suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos e pagamento da multa civil fixada na sentença, em R$45.686,00. Afastada a proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/92, sanção normalmente destinada ao particular que participa da prática de atos de improbidade de forma de afastá-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao erário, devendo ser examinado seu cabimento caso a caso, sendo que, na hipótese dos autos, as circunstâncias não demonstram a pertinência dessa penalidade.
11. A aplicação da correção monetária e dos juros relacionados ao prejuízo decorrente do ato de improbidade administrativa tem como marco inicial de apuração a data do fato danoso. Aplicação das Súmulas nº 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça.
12. Recursos parcialmente providos.
(PROCESSO: 598978469572148, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO VIANA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/08/2018, PUBLICAÇÃO: 11/05/2018)