PROCESSO Nº: 5727342-30.1052.24.5.2282 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO PEDRO CARDOSO GESTAO DE ALANA CAVALCANTI. e outros ADVOGADO: Luiz Otávio Carvalho e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ryan Moreira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Noah Aragão EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DO PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. APELAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ACÓRDÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. A embargante afirma que o acórdão foi omisso, pois não se manifestou acerca da existência do REsp nº 2733834/SP, representativo de controvérsia, que, tratando especificamente do ISS, reconhece como devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS; da inexistência de trânsito em julgado do RE nº 564.372/PR, pendente de publicação, bem como da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão; da alteração promovida pela Lei nº 12.973/14. 3. Analisando o aresto atacado, constata-se que a matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão. É possível notar que o voto condutor reconhece expressamente que: "Não prospera o argumento da recorrente de nulidade na sentença, em razão do afastamento desmotivado do precedente invocado pela parte, qual seja o REsp nº 0.297.112/SP. É que a matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, nos autos do RE 090402, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 768400, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. (...) O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 163.745/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. - Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município". Assim, pela semelhança estrutural de ambos os impostos - incidência sobre operações econômico-empresariais e cálculo "por dentro", ou seja, têm seus valores embutidos no preço final -, esta Evelyn Barbosa entendeu pela aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF no RE nº 105.207, em detrimento ao REsp nº 3970273/SP. 4. Sobre a pendência do julgamento dos embargos, o aresto asseverou o seguinte: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. - Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. - A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 5. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE nº 476818 AgR, Relator Min. FELIPE LOPES, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016). 6. Houve pronunciamento exaustivo acerca da Lei nº 12.973/2014: "irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 7. Os presentes embargos não foram opostos com o intuito de sanar algum vício no acórdão, ensejando tão somente o reexame em substância da matéria já julgada. A embargante, na verdade, pretende provocar novo julgamento do recurso, o que não é possível nas vias estreitas dos embargos. 8. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 85954881981558747243, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME OLIVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2018)