Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Diogo Fernandes PJe-AC1901852-11.4874.27.9.3058 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: B & Q ENERGIA LTDA ADVOGADOS: FERNANDO NOVAES E OUTROS ORIGEM : 3ª VARA FEDERAL/CE RELATOR : DES. FEDERAL NATHAN DUARTE - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Apelação contra sentença que acolheu a pretensão para afastar/excluir da contribuição previdenciária patronal, contribuição ao seguro do acidente de trabalho - SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE) os seguintes valores: aviso prévio indenizado (incluindo o aviso prévio excedente, quando indenizado), décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, dobra remuneratória de férias (art. 137, da Consolidação das Lei do Trabalho), férias proporcionais indenizadas, adicional constitucional de 1/3 de férias e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador, possibilitando-se a compensação dos valores já recolhidos, observada a prescrição quinquenal. - A Fazenda Nacional apela, sustentando, em preliminar, a ausência de prova de que a contribuição previdenciária tenha incidido sobre as verbas discriminadas na inicial. No mérito, assevera a previsão constitucional de financiamento da seguridade social, e o disposto no art. 22, inc. I, da referida Lei 8.212, além da contribuição para o SAT e para terceiros, não sendo possível dispensar tais obrigações sem dispositivo legal expresso, sob pena de causar grave desequilíbrio atuarial. Alega que as verbas elencadas na exordial integram o conceito de salário de contribuição descrito no art. 18, da supramencionada Lei 8.212, e que apenas as verbas indenizatórias não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não é a hipótese dos autos. - Em se tratando de ação ordinária declaratória é prescindível a prova do efetivo recolhimento indevido do tributo, procedimento não extensível ao mandado de segurança. Assim, na liquidação do julgado será concretizado o efetivo encontro de contas. Afasto a preliminar de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. Precedente: PJe-AC25167709136377810639, des. Leonardo Farias, em 23 de maio de 2014. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 250.589/RS, em acórdão da lavra da min. João Lopes, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 8.435.710/MG, min. Pedro Lucas Cunha, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 11 de fevereiro de 2005. - Ressalte-se que as contribuições sociais destinadas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE) e ao SAT, por possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, seguirão as observações apresentadas quanto a estas. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da aludida Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. - O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 7.188.423/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 3776952 / RN, rel. min. Pedro Lucas Freitas, julgado em 07 de julho de 2016). Apelo provido nessa parte. - Assim, devem ser afastados da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição do SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), os seguintes valores: aviso prévio indenizado (incluindo o aviso prévio excedente, quando indenizado), dobra remuneratória de férias (art. 137, da Consolidação das Lei do Trabalho), férias proporcionais indenizadas, adicional constitucional de 1/3 de férias e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador. - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. - A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Remessa oficial provida nessa parte. - Apelo da Fazenda provido, em parte, para reconhecer que os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado integra a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição do SAT e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE).
(PROCESSO: 72580423823279875519, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ VIANA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2018)