PROCESSO Nº: 4818256-85.6953.27.6.8169 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PE AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: RAUL COSTA GOIS e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benício das Neves - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. REDIRECIONAMENTO ÀS PESSOAS FÍSICAS DIRETORAS DE EMPRESAS INTEGRANTES DO GRUPO. DESCABIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento aviado pela FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco que, nos autos de execução fiscal, indeferira o redirecionamento da execução fiscal aos diretores da empresa Maria Julia Cunha do Brasil Açúcar e Álcool S/A, o Sr. KAIQUE DA PAZ GOIS e a Sra. ERICK RAMOS, ora agravados. 2. O Juízo a quo reconhecera a formação do grupo econômico denominado "GRUPO CUCAÚ", do qual fazem parte as empresas Ian Freitas do Brasil Açúcar e Álcool S/A, Cia Melhoramento de PE, Kelbe Participações Ltda., Vitor Gabriel Sales Irmãos Açúcar e Álcool e Brazil Ethanol Leão Participações S/A. Conforme as certidões de Dívida Ativa juntadas à inicial, a executada piloto, FRANCISCO NUNES DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A, teria feito a retenção do IRPJ na fonte, decorrente de pagamentos realizados a pessoas jurídicas, e de contribuições também na fonte, mas não recolhera aos cofres do erário, incorrendo, pois, em apropriação indébita, daí a causa para o ajuizamento de execução fiscal em seu desfavor. 3. De outro lado, quanto ao pedido de inclusão das pessoas físicas supostamente responsáveis tributárias, os agravados, considerou a decisão ora objurgada que o reconhecimento da formação de grupo econômico não induz automaticamente a responsabilidade solidária dos sócios pessoas físicas, visto que, em seu entendimento, o atributo de dirigente da empresa à época do não recolhimento de tributo, dissociado de outros elementos, não seria suficiente a atrair as pessoas físicas para o polo passivo da execução. Portanto, restou indeferindo o pedido da União nesse sentido. Daí o agravo fazendário. 4. O tema presente lembra o acontece nos casos em que o contribuinte deixa de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, de tudo fazendo registro contábil, e ali não é dado concluir a existência de dolo do sócio-gerente, de modo que a jurisprudência tem considerado descabida a persecução criminal. 5. Aqui, o crédito tributário perseguido trata de imposto de renda retido na fonte (IRPJ-Fonte), decorrente de pagamentos realizados a pessoas jurídicas, e de contribuições também na fonte, e não repassados ao Fisco. Entretanto, da mesma forma, não é possível considerar que os sócios-gerentes devam responder de imediato. É preciso que se demonstre a real ocorrência da retenção, é dizer, que não se tratou apenas de registro contábil para pagamento do líquido devido às pessoas jurídicas, e, pois, que teria havido apropriação dos valores que deveriam ter sido repassados e que ficaram, indevidamente na disponibilidade da empresa ou dos sócios. Mas não é assim que sói acontecer. 6. A norma que prevê a responsabilidade solidária do sócio-gerente com o sujeito passivo pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte (art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79) deve ser assim interpretada. Sob essa ótica, não há falar em redirecionamento da execução, à míngua da prova de que o referido sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tampouco que tenha participado do ato que ensejou o fato gerador do tributo em questão. 7. Não é demais lembrar, a propósito, que o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 167.969-PR , declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei 8.620 /1993 (revogado pela Lei n. 11.941 /2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. Por seu turno, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial 5.134.604/MG, submetido à sistemática de julgamento de recursos repetitivos, ajustou seu entendimento sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. 8. O Supremo Tribunal Federal destacou, no mesmo julgamento, que: "3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma". 9. Assim, não é mais possível concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124 , inciso II do CTN, que supostamente daria esteio ao art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79. Sob essa ótica, a responsabilidade fica restrita às hipóteses do artigo 135, inciso III do CTN, é dizer, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos. 10. Em outros termos, eventual responsabilização tributária solidária das empresas integrantes de grupo econômico de fato pelos débitos da executada originária não alcançam os respectivos sócios-gestores de tais empresas. 11. De resto, não colhe o argumento da Fazenda agravante de que os sócios diretores, ora agravados, agiram como depositários da importância retida na fonte a título de IRPJ e, ao deixarem de repassá-la ao Fisco, atuaram com flagrante infração à lei tributária, afinal não há, no caso e ao menos por agora, prova de que efetivamente tais verbas frequentaram o mundo real e não apenas o contábil. Precedente desta Corte. 12. Agravo de instrumento desprovido. ID
(PROCESSO: 38541643515607113508, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/08/2017)