Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Felipe Pereira Nº: 9085563-00.1170.27.4.0434 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LL TRANSPORTES DE CARGA LTDA - EPP ADVOGADO: Dayvis De Oliveira Lopes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Porto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Theo da Conceição EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 410.651 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 37.408/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1 - Apelação visando, preliminarmente, seja extinto o processo sem julgamento do mérito diante da incompetência do juízo federal, sob o argumento de que o valor da causa não ultrapassa os 60 salários mínimos, restando competente o Juizado Especial Federal e, no mérito, visa a reforma da sentença, sob a alegação de que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, e requer, também, a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, quanto ao pedido de modulação de efeitos, a ser enfrentado nos autos do RE nº 776.374/PR (tema nº 69 de repercussão geral). 2 - Quanto a preliminar sobre a competência do Juizado Especial Federal, observa-se que a inicial foi emendada e o valor das custas processuais recolhidos no valor máximo. Ademais, o valor da causa somente será conhecido quando da liquidação do julgado, no pois trata-se de ação de repetição do indébito dos valores pagos indevidamente pela autora nos últimos 5 anos de PIS e COFINS, em face da inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Preliminar rejeitada. 3 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 264.105/PR). 5 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 13.207/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 699.121, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 565.880/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 7 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-112.480, julgado em 11/08/2017 (acórdão publicado em 31/08/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 8 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. Manutenção da sentença. 9 - Honorários fixados na sentença majorados em 2%. 10 - Preliminar rejeitada. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 47326523788769266360, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2018)