DIREITO PROCESSUAL E PENAL. "OPERAÇÃO CARRANCA". IMPUTAÇÃO DE CRIMES LICITATÓRIOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1º, XI, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. PROVA INSUFICIENTE DA MATERIALIDADE DELITIVA E/OU DO DOLO, EXCETO EM RELAÇÃO A UM FATO. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. CONSUNÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDO EM PARTE. PRONÚNCIA DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
1. Apelação do Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Federal de Alagoas que julgou improcedente ação penal cuja investigação foi deflagrada pela Polícia Federal na "Operação Carranca", absolvendo os acusados de todas as imputações. A apelação pretende a condenação dos Apelados pelo cometimento de crimes envolvendo a aplicação de recursos federais no âmbito do Município de São Brás/AL, capitulados como desvio de recursos públicos, Art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, dispensa indevida da licitação, Art. 89 da Lei nº 8.666/93, e uso de documento falso, Art. 304, c/c Art. 297 do Código Penal.
2. A conduta dos acusados, considerado o princípio da legalidade estrita, subsume-se ao crime do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, que tem a seguinte redação: "adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei". O termo concorrência deve ser entendido, na espécie, como licitação, já que quando editado o Decreto-lei nº 201/67, estava em vigor a Lei nº 4.370/64, a qual previa a figura da "concorrência" como único procedimento de disputa para seleção daquele a ser contratado pelos órgãos federais (art. 1º, caput e parágrafo 1º, e art. 4º, parágrafo 3º).
3. Desclassificação das condutas descritas na denúncia para o crime previsto no art. 1º, inciso XI, do Decreto-lei nº 201/67. Passados mais de nove anos entre a data dos fatos (2000 e 2001) e o recebimento da denúncia (3/8/2011) impende reconhecer a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. A extinção da punibilidade pela prescrição é matéria de ordem pública, pelo que deve ser conhecida de ofício pelo juízo, nos termos estatuídos pela regra do art. 61 do Código de Processo Penal: "Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício".
4. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Precedentes do STJ e do TRF 4. Reconhecimento do valor probatório do Relatório nº 221 da CGU e do Laudo Pericial Técnico da FUNASA como provas aptas a ensejar juízo condenatório.
5. A insuficiência de provas, que conduz à dúvida quanto à materialidade ou dolo no cometimento do crime, impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Hipótese em que não se demonstrou a materialidade delitiva e/ou o dolo em relação aos fatos seguintes:
(i) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na movimentação irregular da conta corrente vinculada ao Contrato de Repasse nº 940063-84 (SIAFI n. 216981). Apesar do forte indício de desvio, decorrente do saque na "boca do caixa" da quantia de R$ 50 mil, a sentença consignou haver provas de que o valor foi pago à empresa contratada para a realização dos serviços, consubstanciadas em recibo e nota fiscal, documentos que não sofreram impugnação séria da Acusação.
(ii) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na execução do Contrato de Repasse nº 982187-68 (SIAFI n. 516901). As conclusões do Relatório da FUNASA não são hábeis a formar um juízo condenatório, porque os peritos afirmaram que foram prejudicados em suas avaliações pela ação do tempo, não sabendo sustentar com absoluta certeza se os serviços foram ou não realizados, destacando que vislumbraram pequenas irregularidades e asseverando a inexistência de superfaturamento.
(iii) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na execução do Contrato de Repasse nº 652834-38 (SIAFI n. 143166). A vistoria da FUNASA constatou a execução de apenas 23,09% das obras em vistoria de 28/11/2004, mas a empresa contratada continuou a executar o objeto do contrato, havendo outras visitas da Caixa Econômica Federal - CEF, em 22/2 e 4/5/2005, que constataram a execução física de 100% das obras, além do que constam nos autos outros documentos que suscitam dúvida fundada sobre a materialidade do delito, como fotografias e declarações dos beneficiados.
(iv) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas por superfaturamento no Contrato de Repasse nº 496554-41 (SIAFI n. 556218). Não restou provado o superfaturamento, porque o Laudo Técnico Pericial elaborado pela FUNASA tem escasso valor probatório, não por ser pré-processual, mas pela forma como foi realizado, limitando-se a indicar a variação a maior dos preços praticados, sem mencionar as fontes e os critérios adotados, nem mesmo uma simples pesquisa de mercado, sendo insuficiente para respaldar um juízo condenatório.
(v) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na execução do Contrato de Repasse nº 436059-28-26 (SIAFI n. 343971). A acusação baseia-se em divergência de valor encontrada pela CGU, de aproximadamente R$ 1 mil, referente à emissão de um cheque e a prestação de contas, mas não há nos autos a prestação de contas nem o cheque mencionados no relatório da CGU, constando apenas o extrato da conta vinculada, sendo inviável prova da correlação que demonstraria o desvio imputado.
(vi) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na execução do Contrato de Repasse nº 6271832-98 (SIAFI n. 170192). Em que pese tenham sido verificadas irregularidades nas obras, que não atenderam ao plano de trabalho, a diferença apurada de R$ 6 mil chega a ser ínfima, indicando que as divergências se devem menos a uma ação deliberada no sentido de desviar recursos e mais à deficiência na gestão da obra pública, resultado da desorganização e incompetência dos administradores, fatos que são insuscetíveis de materializar as condutas tipificadas na regra do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.
(vii) Apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na execução do Convênio nº 811/1999 (SIAFI n. 810470). A materialidade delitiva restou comprovada diante da inexecução parcial da obra de construção de reservatório e rede de abastecimento de água, porém, não ficou evidenciado o dolo, porque o fato não caracterizou situação evidente que pudesse ser verificada a olho nu, não havendo elementos de prova de que o ex-prefeito estivesse ciente da ocorrência do desvio de modo a justificar sua responsabilização criminal, principalmente considerando que o reservatório foi construído e veem cumprindo sua finalidade. Afastada a responsabilidade dos réus acusados na condição de sócios da empresa, um dos quais apenas constava formalmente no quadro social e o outro, filho do dono de fato da empresa, somente ingressou na sociedade quando da saída do pai, fato ocorrido depois d contratação e início das obras, tudo apontando que o responsável pela gestão e beneficiário na realidade foi o ex-sócio, que não figurou como acusado na ação penal.
6. Comprovadas a materialidade delitiva e autoria do delito de apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas na execução do Contrato de Repasse nº 092544-16 (SIAFI n. 593047) pela inexecução parcial da obra de construção do calçadão da Rua São José. O pagamento integral de uma obra pública que foi parcialmente realizada configura o desvio de uma parcela da verba, que deixou de ser aplicada na obra para integrar o patrimônio da empresa contratada. Responsabilização criminal do ex-prefeito, dos sócios da empresa contratada, do dono de fato da empresa e do empregado da CEF que atuou como fiscal da obra.
7. Se o documento falso serviu apenas como crime meio para a prática do crime licitatório, ocorre a consunção do delito pela fraude de licitação, porque produzido unicamente para encobrir a falta de processo licitatório ou de regularidade deste, porquanto a intenção dos agentes, ao utilizar os documentos falsificados, era unicamente burlar a licitação e vencê-la. Precedente desta Corte Regional.
8. Aplicadas aos réus penas abaixo do patamar de 4 (quatro) anos de reclusão, verifica-se a prescrição retroativa pela pena imposta em concreto, porquanto passados mais de 9 (nove) anos entre a data das contratações, ocorridas nos anos de 2000/2001, e o recebimento da denúncia por decisão datada de 05 de abril de 2011. A extinção da punibilidade pela prescrição é matéria de ordem pública, devendo ser conhecida de ofício pelo juízo (Art. 61 do CPP).
9. Recurso do Ministério Público Federal parcialmente provido. Reconhecimento de ofício da prescrição retroativa com a extinção da punibilidade dos agentes.
(PROCESSO: 26146623100426193141, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/07/2018, PUBLICAÇÃO: 24/07/2018)