PROCESSO Nº: 9639802-11.4605.7.2.5620 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PULSE EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS LTDA - ME ADVOGADO: Gabriel Dias RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Peixoto - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Cecília Fogaça Dantas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariana Ribeiro Benjamin Ramos EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS e o ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 52.040/2002 e 06.347/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 688.460 - Relatora ISABEL MOREIRA). 3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. Nesse sentido, o STF, quando do julgamento, em 21/03/2017, do RE 193.561/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A indicação da dificuldade prática de realizar a exclusão do ICMS da receita bruta das vendas de mercadorias como razão substancial para a sua inclusão definitiva no conceito de faturamento não se demonstra adequada, ante a patente contraposição entre os seus elementos caracterizadores primordiais, eis que o tributo se afigura como desembolso, dispêndio, parcela que onera a atividade econômica desenvolvida, enquanto a receita é ingresso na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 7. De se ver, então, que a distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. No que concerne ao ISS, melhor sorte não assiste ao apelante, eis que a tese consagrada no RE 896.478/PR, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica à exação acima aludida, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 9. A similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, afigura-se como motivo determinante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 10. Afastada a nulidade da sentença pela ausência de manifestação acerca do precedente do STJ em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que a ausência de manifestação expressa do juiz sentenciante acerca do tema se deu exclusivamente pela perda superveniente da força vinculante, em face de decisão proferida pelo STF, enquanto órgão jurisdicional de cúpula em matéria constitucional. 11. Apelação não provida. afr
(PROCESSO: 87965540906190615309, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2017)