EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 488.812-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, para determinar que a parte ré abstenha-se de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim para assegurar a compensação integral, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A, do CTN), dos valores recolhidos a maior, com incidência da taxa SELIC, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. Requer a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 399.058; que sejam julgados improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Por último, alega ausência de comprovação da parte apelada quanto à transferência do encargo financeiro do pagamento dos valores pagos ao consumidor final. 3. Embora o acórdão proferido no RE nº 519.357/PR tenha sido publicado em 22/05/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, verifico que ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 09.06.8107, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Deste modo, não há razão para sobrestar os referidos autos. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 259.791-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. A exclusão do ICMS efetivamente pago da base de cálculo do PIS e da COFINS já foi concedida pelo Juízo a quo. Na liquidação do julgado é que se realizará o acerto de contas e será levantado o tributo efetivamente pago pelo contribuinte. 6. O Colendo STJ, no REsp 5.036.065/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a este aspecto. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 97056708620179072695, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DAS NEVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2018)