Processual Penal e Penal. Recursos das partes ante sentença que condena o acusado, pela prática de delito hospedado no art. 168-A, do Código Penal, excluindo a prática do crime embutido no art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, de 1990, f. 885-121. O recurso do demandante persegue a condenação do acusado nas penas, também, do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, em concurso material com o art. 168-A, do Código Penal, f. 622-811. Outro, do acusado, a defender a existência de excludente de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa - crise financeira da empresa e necessidade de pagamento dos salários de natureza alimentar, f. 295, cf. f. 136-978.
Os dois delitos estão bem assentados na Ana Clara Lopes: ... o acusado, gestor da empresa Colégio Padrão Ltda., teria, no período de 04/2009 a 12/2009, descontado dos seus empregados as contribuições devidas à Seguridade Social, deixando, porém, de efetuar o devido recolhimento, f. 218, perfazendo, desta forma, o delito do art. 168-A, do Código Penal. Narra, ainda que o denunciado teria deixado de informar na GFIP os dados cadastrais e os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, f. 218, no período de abril a dezembro de 2009, na materialização do crime do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137. 218.
No que tange ao primeiro ilícito (apropriação indébita previdenciária), a Turma já firmou entendimento de sua inocorrência, - v. g., no julgamento da ACR65732-CE, desta relatoria, na sessão de 29 de abril de 2017 -, cujas razões, por analogia ao presente caso, merecem ser reiteradas. Transcreve-se:
O dispositivo em foco, ao apregoar o deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, reclama, de um lado, que o desconto tenha, de fato, existido, e que esse quantum venha parar nas mãos do dono da empresa, no caso, da acusada, ora apelante, demonstrações que, aqui, não foram sedimentadas.
Não se pode conceber a aplicação do dispositivo em foco calcada em folhas de pagamentos a empregados, quando tais folhas já se apresentam com modelo próprio, no qual se enfia um bocado de números, no caso, os descontos, que, em realidade, deveriam existir, e, aqui, ante o quadro de falência, não ocorreram, revelando-se um castigo a mais à empresa que, por qualquer motivo, tenha suas atividades atingidas pelo vírus do declínio, com o fantasma da falência a bater à porta.
Na perspectiva, o fato, colhido no campo tributário, nem sempre é delito na seara penal.
Já no que se relaciona ao delito do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, - que a Rafaela Mendes considerou ter sido absorvido pelo crime embrenhado no art. 168-A, do Código Penal -, é, em verdade, o que sobra. Nesse sentido, não resta nenhuma dúvida da presença de omissão de informações nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, fato, inclusive, que não é negado pelo acusado, mercê das justificativas dadas. Na dicção da peça recursal, consoante a Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 12/15 do IPL), a análise das folhas de pagamento de segurados empregados e dos recibos de pagamentos dos contribuintes individuais, permitiu ao Auditor-Fiscal da RFB concluir que foram omitidas as bases de cálculos dos fatos geradores decorrentes de remunerações pagas, devidas ou creditadas pela empresa (...)", f. 238.
O acusado, em suas razões de inconformismo, centralizou-se na defesa de não ter tido sucesso no empreendimento do Colégio Padrão, razão pela qual não teria outra conduta senão a que adotou, em não recolher os impostos devidos. A argumentação se destina ao delito imposto pelo art. 168-A, do Código Penal, mas não se estende à omissão de informações, ilícito escudado pelo art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, que, com a exclusão do delito atinente ao art. 168-A, do Código Penal, permanece vivo, porque a omissão de informações não se justifica, antes demonstra, no aspecto, o caráter doloso que caracteriza a conduta perpetrada contra a Ordem Tributária.
Está cheio de razão o demandante ao perseguir a condenação do acusado nas penas do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137.
No que se relaciona à dosimetria da pena, impõe-se a aplicação do princípio da non reformatio in pejus.
Assim, na primeira fase, pelas mesmas razões, acolhe-se a análise feita pela Daniela da Luz, embora tomando como padrão o delito encarcerado no art. 168-A, do Código Penal, por ser o mesmo no que tange ao tempo de reclusão, para manter a pena-base em dois anos de reclusão. Não se vislumbra, como reconhecido na sentença, circunstância agravante ou atenuante. Na terceira fase, aumenta-se a pena provisória, na proporção de um quarto, correspondente a seis meses, que se atraca, no final, em dois anos e seis meses de reclusão, tornando-se definitiva, a ser cumprida em regime aberto. Mantêm-se inalteradas a pena pecuniária, de doze dias-multa, e a substituição da pena privativa de liberdade.
Com efeito, as reprimendas se encontram em estrita observância aos ditames previstos no art. 59, do Código Penal, e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Parcial provimento ao recurso do demandante e parcial provimento, também, ao apelo do acusado.
(PROCESSO: 44062591059178172129, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2018, PUBLICAÇÃO: 31/10/2018)