PROCESSO Nº: 1823428-86.7926.31.3.9045 - REMESSA NECESSÁRIA PARTE AUTORA: ELLETROSEG COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME ADVOGADO: Caio Alves PARTE RÉ: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Cunha - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Heitor Novaes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alexandre Rodrigues EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PRESTADORA DE SERVIÇO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO SOBRE FATURA. INCABIMENTO. I. Trata-se de remessa oficial de sentença que julgou procedente o pedido, para determinar a restituição de valores de contribuição previdenciária descontados da parte autora, optante do Simples Nacional, quando da emissão das notas fiscais indicadas na inicial, valor total a ser liquidado na fase própria, corrigido pela incidência da taxa SELIC. Condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §2º, do CPC/2015, no percentual mínimo de um dos incisos do art. 85, §3º, a ser definido por ocasião da liquidação da sentença. II. Pretende a parte autora a restituição de valores retidos pela empresa tomadora de serviços Net Serviços de Comunicação S/A, aduzindo que é optante pelo Simples Nacional e, portanto, está desobrigada de realizar a retenção das contribuições previdenciárias, no valor de 11% da fatura ou notas fiscais emitidas. III. Segundo a autora, durante os meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2014 pagou o valor do INSS dentro do imposto unificado conforme consta dos DAS-Simples em anexo. Contudo, a tomadora de serviços, Net Serviços de Comunicação S.A. durante todo o período acima mencionado realizou a retenção dos valores (11% do valor da nota fiscal), de modo que o Ministério da Previdência Social já havia tributado a empresa por meio do Simples e suportou ainda, o requerente, a exação duplicada por meio de retenção de notas fiscais. IV. A LC nº 123/2006 contempla tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, com um sistema tributário simplificado e uma gama de benefícios que lhes assegura competitividade no mercado, a teor dos artigos 170 e 179 da CF/88. V. No caso, a empresa individual de responsabilidade limitada autora (ELLETROSEG COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI LTDA - ME), é contrata pela Net Recife para realizar serviços de instalação de rede elétrica através dos quais foi prestado por aquela os serviços de provimento de acesso à rede mundial de computadores, televisão a cabo e telefonia. Apresentou documentos indicativos de recolhimento indevido de contribuição previdenciária, notas fiscais, pelo tomador de serviço, Net Serviços de Comunicação S/A. VI. A atividade da autora se enquadrada no regime tributário previsto no Anexo III da LC 123/2006, que tem a contribuição previdenciária incluída no recolhimento unificado e simplificado do Simples Nacional, afastando-se a retenção na fonte prevista na Lei nº 8112/91. VII. O art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo da RFB nº 08/2013 estatui que "os serviços de pintura predial, instalação, manutenção e reparação hidráulica, elétrica, sanitária, de gás, de sistemas contra incêndio, de elevadores, de escadas e esteiras rolantes exercidos por microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 06 de junho de 2006, são tributados pelo Anexo III da Lei Complementar nº 123, de 2006, e não estão sujeitos à retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991. VIII. Cuida-se da hipótese prevista no caput do art. 1º, a qual indica que a atividade desempenhada pela autora é tributada na forma do Anexo III e, portanto, incluem no SIMPLES NACIONAL a contribuição previdenciária. Assim, os valores de contribuição previdenciária destacados em separado do sistema simplificado, atinente às notas fiscais impugnadas, não são devidos pelo tomador de serviço. IX. A pretensão da autora de que seu tomador de serviço seja desobrigado à retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 encontra amparo legal, em face do disposto no art. 18, parágrafo 5º-C, da Lei Complementar nº 123/06. X. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 7.349.896/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 20.8.6607, em sede de recurso repetitivo, considerou que a retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. XI. O pedido de devolução dos valores deve obedecer, todavia, à legislação tributária. Nesse tocante, comprovou devidamente ser a pessoa de quem foi exigida, como sujeito passivo da obrigação tributária, o tributo em questão (art. 166 do CTN). O valor que lhe foi cobrado, todavia, deve ser apurado em fase de liquidação de sentença, para que, após correção por incidência de taxa SELIC, seja restituído. XII. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 4.355.100/SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Henrique Souza, DJ 06.01.7952, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. Também nesse sentido houve posicionamento do STJ ao julgar o Resp 8.674.936, em recurso repetitivo. BERNARDO SANTOS. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 2.782.051/AL, de Relatoria do Ministro Vitor da Cunha, julg. em 06/04/2016, DJe 05.09.4915. XIV. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada na vigência do CPC/1973, em 2015, devem ser aplicadas as normas ali previstas e não as do art. 85 do CPC/2015. Levando-se em consideração o disposto nos §§ 3º e 4º, do CPC/1973, faz-se razoável aplicar a verba honorária em R$ 3.000,00 (três mil reais). XV. Remessa oficial parcialmente provida, apenas para fixar a verba honorária em R$ 3.000,00 (três mil reais). [5]
(PROCESSO: 42349736672395026925, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2018)