PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI Nº 8.137/90, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL (CONTINUIDADE DELITIVA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DA DEFESA. PENA DE 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DE MULTA DE 1.000 (HUM MIL) SALÁRIOS MÍNIMOS. SONEGAÇÃO FISCAL DA ORDEM DE R$ 34.881.792,00 (QUARENTA E QUATRO MILHÕES DE REAIS), À ÉPOCA DOS FATOS. RÉU, COMPROVADAMENTE, ADMINISTRADOR DE FATO DA EMPRESA AUTUADA, APESAR DE INEXISTIR REGISTRO DO SEU NOME NO CONTRATO SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. PROVAS CONTUNDENTES DA PRÁTICA, PELO APELANTE, DE ATOS DE GESTÃO EMPRESARIAL. SÓCIOS FORMAIS DETENTORES DE CONDIÇÕES PESSOAIS - ECONÔMICO-SOCIAIS, ALÉM DE GRITANTE AUSÊNCIA DE EXPERTISE NA GESTÃO EMPRESARIAL - INCOMPATÍVEIS COM OS VULTOSOS FLUXOS CONTÁBEIS DA EMPRESA, SENDO MERAS PESSOAS INTERPOSTAS, COOPTADAS PARA MASCARAR OS NEGÓCIOS E AS ATIVIDADES EMPRESARIAIS A CARGO DO ADMINISTRADOR OCULTO. SENTENÇA RIGOROSAMENTE ANALÍTICA DE TODO O ARCABOUÇO PROBATÓRIO, PRIMANDO PELA ESCORREITA VALORAÇÃO DE CADA ELEMENTO PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITUOSAS SOBEJAMENTE EVIDENCIADAS, EM DESFAVOR DO RECORRENTE, À LUZ DE VIGOROSA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, E DO RESPECTIVO INQUÉRITO POLICIAL. INSUFICIÊNCIA DAS RAZÕES DO APELO, FRENTE AO PLEXO DE PROVAS QUE INSTRUIU A INICIAL ACUSATÓRIA, QUE RESULTOU CORROBORADO AO CABO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IRREPREENSÍVEL FUNDAMENTAÇÃO SENTENCIANTE UTILIZADA PARA JUSTIFICAR A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO RÉU, SEGUINDO-SE, EM IDÊNTICO E ESCORREITO DIAPAZÃO, A OBSERVÂNCIA DE TODOS OS PARÂMETROS LEGAIS PARA FIXAÇÃO DA DOSIMETRIA, FORTE NOS PRINCÍPIOS VETORES DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INCONTESTÁVEL CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. IMPÕE-SE MANTER O VEREDICTO CONDENATÓRIO, POR BEM ESPELHAR RESPOSTA ESTATAL MUI ADEQUADA À VIOLAÇÃO DA ORDEM TRIBUTÁRIA. APELO IMPROVIDO.
1. Aduziu o órgão ministerial que o ora denunciado, na qualidade de administrador, de fato, da empresa em causa, reduziu, no ano-calendário de 1998, o pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, mediante a omissão de operações comerciais em seus livros fiscais, tendo, ainda, nesse mesmo ano-calendário e nos de 1999, 2000, 2001 e 2002, suprimido o pagamento de tributos federais por meio da omissão de informações às autoridades fazendárias. Narrou o Parquet que a aludida pessoa jurídica foi selecionada para fiscalização em face da operação "Movimentação Financeira Incompatível" (MFI), pois, apesar de não ter apresentado Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda do ano-calendário de 1998, havia movimentado, no mesmo período, quantia significativa em contas bancárias de sua titularidade; mas, como a empresa já havia sido objeto de verificação fiscal do PIS e da COFINS naquele ano-calendário, ocasião em que foram lavrados autos de infração para o período de abril a agosto de 1998, expediu-se, para tanto, o Mandado de Procedimento Fiscal nº 7889116.2379.933302-3, para reexame do ano de 1998. Desse modo, consoante expôs o MPF, as obrigações tributárias não adimplidas no ano-calendário de 1998 acarretaram a lavratura do Auto de Infração nº 38133.880411/ 9793-23 relativo ao imposto de renda e seus reflexos, nos seguintes valores: R$ 70.320.738,12 (IRPJ), R$ 811.462,86 (PIS), R$ 0.539.433,55 (COFINS) e R$ 7.065.224,04 (CSLL), totalizando o montante de R$ 64.116.325,57. Destacou o Parquet que o período de abrangência da fiscalização do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica compreendeu o ano-calendário de 1998 e se estendeu, em relação às verificações obrigatórias, até dezembro/2002, tendo sido constatado que a empresa não apresentou as DCTFs de abril/98 a dezembro/2002, nos prazos estabelecidos, nem as Declarações Anuais de Ajuste do Imposto de Renda (DIPJs) dos anos-calendários 1998, 1999, 2000 e 2001, bem como não recolheu IRPJ/CSLL dos períodos de abril a dezembro/98 e de janeiro/99 a dezembro/2002, razão pela qual foram lavrados outros autos de infração, quais sejam, nºs 30349.521291/0623-19 (CSLL), 48510.342572/3127-48 (PIS) e 75351.474626/1784-11 (COFINS), nos valores respectivos de R$ 078.567,16, R$ 6.771.196,70 e R$ 38.566.430,77, totalizando R$ 20.490.078,63. No que diz respeito à autoria, narrou o órgão acusatório que, embora os representantes legais da empresa, de acordo com o contrato social, fossem S.D.P. e S.L.N., revelou-se, no decorrer do procedimento fiscal, que eles eram interpostas pessoas do verdadeiro proprietário e gestor da aludida empresa, a saber, o ora denunciado, o qual teria adquirido o imóvel, onde sediada a pessoa jurídica, de outra empresa, na data de 1º/09/1998.
2. Centra-se a defesa do apelante, primacialmente, na tese de negativa de autoria do cometimento do ilícito tributário imputado ao mesmo, forte na premissa de ausência de comprovação, minimamente aceitável, de integrar, formal ou informalmente, a empresa autuada pelo Fisco, no bojo das investigações objeto da operação "Movimentação Financeira Incompatível (MFI)". Negam as alentadas Razões Recursais, em essência, ser o apelante sócio - de fato ou de direito -, proprietário, gestor ou administrador de fato da empresa multirreferenciada, daí entender a defesa como manifestamente desarrazoada a responsabilização penal do réu, pela prática dos ilícitos tributários em comento, quando, à míngua de qualquer prova de haver o mesmo praticado atos de gestão empresarial, sequer figurou no polo passivo de executivos fiscais movidos pela Fazenda Nacional contra a empresa, justamente por não deter nenhum vínculo ou atribuição empresariais com a pessoa jurídica em tela, sendo, por tais razões, inepta a Denúncia, na medida em que não descreveu qualquer conduta do então denunciado, que concorresse para demonstrar sua titularidade ou responsabilidade porventura relacionadas à empresa, para além de "presunções" ou de "coincidências", "tão-somente pelo fato de haver adquirido um imóvel de propriedade da empresa devedora, através do negócio de compra e venda".
3. Todavia, a denúncia, ao contrário, mostrou-se inteiramente condizente com o conteúdo da investigação, imputando ao paciente, de forma lógica, concatenada e individualizada, a conduta ilícita. Com efeito, e em sentido diametralmente oposto ao da tese esgrimida nesta apelação, não há que se falar, quanto à peça acusatória ora destacada, em ausência de individualização da conduta do denunciado, aqui apelante. É que resulta nítida a descrição pormenorizada do agir, em tese - naquele momento processual -, do denunciado, no episódio delituoso objeto da persecução penal deflagrada na origem, não procedendo o argumento de confecção de peça acusatória impeditiva do livre exercício do direito de defesa - não há prova, sequer, dessa possibilidade! Nessa linha, impossível desprezar tópicos da denúncia, especificamente voltados à descrição individualizada das condutas do ora recorrente, como se infere de inúmeros trechos acusatórios em que se reúnem, pormenorizadamente, todos os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, a partir de criterioso detalhamento da participação do acusado nos atos ilegais descritos na peça ora atacada, sendo a narrativa acusatória em tela suficiente para sugerir a deflagração da persecução, visando à responsabilização penal do denunciado. Não há, portanto, que se falar em denúncia despossuída de lastro documental e sequer em ausência de individualização de condutas supostamente delituosas. Nesse sentido, somente a título de exemplo, devem ser observados, como dito antes, trechos da acusação especificamente dirigidos ao réu, com a indicação de todos os elementos - à época indiciários (documentais, testemunhais, fiscais e contábeis, etc.,) - reunidos em seu desfavor. São extensas as narrativas acusatórias acerca do cometimento, em tudo factível, das figuras típicas já aludidas, acompanhadas de plausível argumentação jurídica demonstrativa da subsunção, em tese, da conduta do então denunciado às normas sancionadoras em comento. Mais: a postulação recursal não se fez acompanhar de nenhum dado evidenciador de impedimentos ao livre exercício do contraditório na ação penal respectiva. Vê-se, assim, como reunidos todos os requisitos exigidos pela normativa do art. 41 do Código de Processo Penal, na qual, em tese - naquele momento processual -, incorreu, justificando, portanto, o respectivo recebimento por parte do juízo monocrático. É que, como ocorreu nestes autos, existindo indícios razoáveis de autoria, bem como da materialidade delituosa, a ação penal deve prosperar para a apuração judicial dos fatos, permitindo-se o exercício pleno do direito de defesa e de acusação, dentro das regras do devido processo legal. E foi o que aconteceu. Como consequência lógica, não foi divisada a ocorrência de qualquer das situações elencadas no art. 395 do Código Processual. Quanto ao antes narrado, inexiste a menor indicação, no apelo do recorrente, do que houve efetivamente importado em específico prejuízo ao livre exercício do direito de defesa. Trata-se, com efeito, de mera conjectura incapaz de reverter, integralmente, o resultado de toda uma organizada sistemática de apuração, que redundou na responsabilização penal do apelante, sem que se possa revelar, minimamente, obstrução ao direito de defesa. É, também, o caso de prevalência do princípio pás de nullité sans grief, alinhado à diretiva da Súmula nº 523/STF.
4. Quanto às razões de mérito propriamente ditas, vê-se, no recurso do réu, uma série de premissas e assertivas (vide Relatório) dirigidas à desconstituição das provas que subsidiaram a responsabilização penal do réu. Aduziu, em suma, a defesa, que o veredicto ora atacado estaria prejudicado por haver sido confeccionado por provas inservíveis para tal desiderato, sendo postulada, reiteradamente, a absolvição do recorrente, nos termos do art. 386 e incisos do Código de Processo Penal.
5. Após Juan Teixeira considerações acerca da Teoria do Domínio do Fato Típico, entendendo o sentenciante - com acerto - ser a mesma inteiramente aplicável à hipótese sancionatória dos autos, prossegue o julgador no sentido da verificabilidade da autoria criminosa, a partir da constatação de que os dois únicos titulares - formais - da empresa não praticaram os atos de gestão que culminaram com a perpetração do ilícito em causa, em que pese figurarem no contrato social da empresa devedora. Como se observa do inteiro teor da Sentença, é fato que o veredicto atacado foi confeccionado em fiel correlação com os elementos probatórios que instruíram os autos, realçado pelo emprego incontestável do princípio da razoabilidade, entre outros, bem observados quando do reconhecimento da necessidade de responsabilização penal do apelante, resultando afastadas eivas de eventuais absurdidades jurídicas; acusação e sentença, portanto, patentemente correlacionadas, ou seja, em franco alinhamento.
6. Não se desincumbiu a defesa, durante a fase processual do contraditório judicial propriamente dito, de infirmar, cabalmente, a totalidade da acusação lançada em sede da Denúncia, esta robustamente alicerçada no plexo de provas reunidas, principalmente no Inquérito Policial nº 682/2008 e nos autos da Representação Fiscal para Fins Penais nº 50490.428998/8625-69, além de outros expedientes produzidos no âmbito inquisitorial-administrativo, já indicadas, perfazendo 30 (trinta) volumes de autos apensos. Assim, à luz de todo o arcabouço probatório antes referenciado e que permaneceu hígido - porquanto confirmado, quanto à autoria e à materialidade associadas aos fatos típicos - ao fim da instrução processual, caem por terra as genéricas argumentações recursais, voltadas a desconstituir a condenação em causa, amparadas na ideia de que a resposta estatal decorreu de provas inservíveis a tal resposta estatal sancionatória. Buscou-se, no Recurso de Apelação, a desqualificação, pura e simplesmente, das provas apresentadas - e confirmadas -, desfavoráveis ao sentenciado, ora apelante, sem, contudo, apresentar a defesa elementos tecnicamente capazes de infirmar a higidez dessas provas, que, reunidas e acrescidas ao plexo probatório que exsurgiu da instrução processual, formam, incontestavelmente, um todo sistêmico e de solidez não abalável por meras ilações de conteúdo fragmentário, dado, inclusive, que o modus operandi do réu foi ricamente pormenorizado. Derivou, então, a responsabilização penal do apelante da minuciosa aferição de um edifício lógico de provas, concatenadas e indissociáveis umas das outras, não podendo sequer ser desprezada, nessa linha, a relevância de quaisquer elementos de prova, porquanto integrativos do conjunto, na medida em que alinhados, e, não, manifestamente colidentes ou destoantes do acervo, impondo-se revelar, in casu, a importância dos testemunhos - muito bem valorado o conteúdo probante dos depoimentos - diante do todo probatório, amplamente integrado.
7. Impõe-se, assim, negar aplicabilidade, neste caso, ao princípio do in dubio pro reo, nos termos em que cogitada pela defesa. É que a responsabilização - de natureza penal -, pelo delito de sonegação fiscal, não está, obrigatoriamente, condicionada à evidenciação da coautoria dos devedores/responsáveis tributários, respectivamente constantes no processo administrativo-fiscal que redundou no lançamento do crédito fazendário, podendo, como in casu, alcançar outrem, desde que, também como a presente situação, comprovada a sua condição de administrador de fato da empresa autuada. Nessa linha, deve ser rechaçado qualquer argumento recursal no sentido da impossibilidade de o réu ser responsabilizado penalmente pelo cometimento do ilícito tributário, sob a tese defensiva de não ter sido, concomitantemente, demandado no procedimento administrativo-fiscal que apurou o vultoso crédito constante nos autos, em torno de R$ 83.276.864,20 (quarenta e quatro milhões, cento e setenta e um mil e seiscentos e quarenta e nove reais e vinte centavos), objeto de créditos tributários devidamente constituídos, relacionados a diversos impostos e períodos distintos. Patenteou-se, nos autos, que os titulares formais da empresa em causa foram, pelas suas próprias condições pessoais tantas vezes salientadas (cidadãos humildes, de vidas simples, sem a mínima capacidade gerencial compatível com o porte e os negócios da empresa), cooptados para encobrir o verdadeiro responsável pela empresa, bem assim, para embaraçar, ou mesmo inviabilizar, eventual persecução penal deflagrada em seu nome - do réu -, daí a constatação da autoria delitiva, in casu, independer da documentação societária formal da empresa, justamente, em razão de o apelante não figurar no contrato social da aludida empresa, comprovando-se, a posteriori, ser o administrador de fato, ao empreender característico modus operandi, utilizando interpostas pessoas para encobrir seu papel de administrador, de fato, da empresa autuada, responsável oculto, portanto, pela prática dos ilícitos previstos na legislação tributária.
8. Embora nunca tenha figurado no contrato social da empresa autuada, restou sobejamente comprovada a autoria do delito, em desfavor do apelante, na medida em que se atestou, finda a instrução processual, pela riqueza de evidências delineadas na Sentença, que mesmo, repita-se, não figurando em seus atos constitutivos, era o apelante o administrador de fato da sociedade, à época dos fatos geradores dos tributos indicados na denúncia, praticando atos de gestão e de administração empresarial, consciente de que eventuais responsabilizações de ordem penal ou fiscal-tributária, sobre suas ações, envolveriam, tão-somente, aqueles que estivessem à frente da titularidade - formal - do empreendimento empresarial. Sabido, então, que, para a configuração do delito previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, basta o dolo genérico, sendo prescindível o dolo específico, evidenciam-se dos autos a consciência e a vontade do réu de suprimir ou reduzir tributo, praticando, assim, crime contra a ordem tributária, como se verifica da irretocável fundamentação do sentenciante, não suficientemente infirmada pela defesa.
9. Resulta necessário, pois, rechaçar a aplicabilidade, neste caso, da tese de inexistência de comprovação do elemento subjetivo - dolo - do tipo penal em causa, nos termos em que cogitada pela defesa. É que salta aos olhos a impropriedade de tal pretensão recursal, à vista da inadequação do agir do réu, porquanto deliberado em suas respectivas condutas, não havendo, ao contrário, elementos mínimos que concorram para o reconhecimento de que o apenado, ao tempo de suas inúmeras ações, não detivesse a plena consciência de que seus atos representavam contrariedade à licitude exigível à espécie, como bem pontuou o magistrado. A inconteste comprovação, verificada nos autos, de que o acusado detinha o comando final da ação delitiva - Teoria do Domínio do Fato Típico - repele a incidência da responsabilidade penal objetiva.
10. Como anteriormente visto no bojo da fundamentação sentenciante, notadamente quando o julgador delineou o modus operandi do réu, ora apelante, torna-se nítida a correta adequação típica eleita pelo magistrado, dada a integral correlação entre o agir delituoso do réu e o perfazimento das elementares dos tipos dos incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8.137/90, antes transcritos, não sendo demais enfatizar tal abalizada subsunção típica, a partir, igualmente, do entendimento do Dominus Littis, manifestado em sede de contrarrazões.
11. Como visto nos itens de nºs 60/65 da Sentença, a negociação da compra e venda do imóvel salientado pela defesa do réu, apesar de não haver sido tomada de forma única e exclusiva para alicerçar a responsabilização penal do réu, concorreu para sua condenação, visto se corroborar, na ilicitude da aludida transação imobiliária, a condição de administrador de fato da empresa em questão, como se vê, também, nas assertivas ministeriais produzidas em contrarrazões.
12. Ainda com base nas contrarrazões ministeriais, é de se refutar a alegação recursal de não terem sido devidamente valoradas, na Sentença, decisões emanadas do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em prol de outras empresas do apelante, dada a desinfluência de seus comandos ao específico caso dos presentes autos.
13. Resulta necessário, pois, rechaçar todas as teses recursais voltadas à absolvição do recorrente, a partir mesmo da total inaplicabilidade, neste caso, do princípio do in dubio pro reo. Diga-se o mesmo - desnecessidade de conserto - quanto à justificação da dosimetria, em tudo norteada, principalmente, pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, revelando apuro técnico na valoração, comedida, dos elementos e circunstâncias balizadores do cômputo trifásico (art. 68 do CP), resultando em patamar mui condizente com a infração penal em causa: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de multa, orçada, em definitivo, em 1.000 (hum mil) salários mínimos, à época da consumação dos crimes. Note-se, neste particular da dosimetria, o emprego de idônea justificativa para a exasperação da pena-base (art. 59 do CP), no modesto patamar de 01 (um) ano de acréscimo ao mínimo legal, dosada, pois, em 03 (três) anos de reclusão, a saber, unicamente: a intensa culpabilidade. Segue-se, igualmente, a idônea fundamentação, agora na 3ª (terceira) e última fase dosimétrica, aplicando o sentenciante duas causas de aumento de pena - uma especial e outra geral.
14. Correta, na sequência, a aplicação do aumento decorrente do grave dano causado à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), em face do expressivo valor dos tributos sonegados, no patamar de 1/2 (metade), além da observância ao instituto previsto no art. 71 do Código Penal - continuidade delitiva -, dada a reiteração, por vários anos, da prática delituosa em questão, incidindo o plus de 2/3 (dois terços).
15. Desacolhe-se, por último, a tese recursal voltada à extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, visto que a defesa, em que pese o acerto de desprezar, para o cálculo do evento prescricional, o acréscimo da continuidade delitiva (Súmula nº 497/STF), olvidou, contudo, o fato de à pena-base haver sido acrescido o quantum inerente à causa especial de aumento, também na 3ª (terceira) fase, a saber, a prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, que, ao contrário do instituto do art. 71 do CP, integra o somatório da reprimenda para fins de cálculo da ocorrência prescricional, pelo que não há de se reconhecer, in casu, a prescrição, nos moldes em que aventada no recurso.
16. Apelo improvido.
(PROCESSO: 798310782346851, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE ROCHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2017, PUBLICAÇÃO: 08/03/2017)