Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Pedro da Mota - PROCESSO Nº 9145221-58.4351.8.6.4306 - APELAÇÃO APELANTE : SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO DO ESTADO DO CEARÁ - SINDIPOSTOS ADV : JOÃO GABRIEL LOPES APELADO : AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP RELATOR : Desembargador Federal (Convocado) Gustavo Henrique da Mata - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz Federal Pedro Sales (6ª Vara - SJCE) EMENTA CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. RESOLUÇÃO ANP Nº 50, DE 23/02/2013. COMERCIALIZAÇÃO EXCLUSIVA DO DIESEL S-10. REDUÇÃO DO NÍVEL DE ENXOFRE. PROGRAMA DE CONTROLE DA POLUIÇÃO DO AR POR VEÍCULOS AUTOMOTORES (PROCOVE). PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA IGUALDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO. - Trata-se de recurso de apelação interposto pelo SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO DO ESTADO DO CEARÁ (SINDIPOSTOS) contra sentença que julgou, em ação anulatória movida em desfavor da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS, improcedente pedido de suspensão dos efeitos da Resolução nº 50/2013, expedida pela ANP, que obriga, no âmbito da região metropolitana de Fortaleza, a comercialização exclusiva do óleo Diesel S-10. - Almeja o sindicato apelante a reforma da sentença denegatória do pleito prolatada pelo juízo a quo, por entender que o ato normativo vergastado malfere os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana e os postulados normativos aplicativos da proporcionalidade, da razoabilidade e da igualdade. - A Resolução nº 50/2013 da ANP resulta do Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores - PROCOVE, criado pela Resolução CONAMA nº 18/86, para fins de implementação das atribuições do Conselho Nacional do Meio Ambiente, que tem, dentre as suas atribuições, o dever de "estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes", em consonância com o disposto no art. 225 da Constituição Federal. Dito dispositivo constitucional, por sua vez, impõe ao Poder Público, como à coletividade, o dever de preservar o meio ambiente, como no caso, em que as medidas adotadas pela ANP visam à redução na utilização de combustível com alto teor de enxofre. - Nunca é demais lembrar que o art. 170 da Carta Política de 1988 estabelece a livre iniciativa como um dos postulados fundantes do regime constitucional pátrio, na linha do art. 1º, inciso IV, porém a condiciona ao respeito de outros princípios igualmente dignos de tutela, como a proteção ambiental (inciso VI). O art. 170 da Constituição Federal de 1988 traduz o modelo de ordem jurídico-constitucional que procura harmonizar os interesses da atividade negocial privada, como a livre iniciativa, com os interesses da dignidade da pessoa humana, da justiça social, da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da redução das desigualdades regionais e sociais e da defesa do meio ambiente. E, nesse desiderato, vê-se que se trata de um rol meramente exemplificativo, já que outros interesses igualmente relevantes podem servir também de balizamentos e limites à iniciativa privada, desde que evidentemente haja justificativa considerada razoável e proporcional. Daí a necessidade de investigar com rigor se existe fundamento suficiente para restringir a liberdade de iniciativa do particular, o que só poderá ser aferido à luz do critério da proporcionalidade, assim compreendido na doutrina e na jurisprudência brasileiras como princípio. - O critério da proporcionalidade, que não se confunde com o da razoabilidade, pressupõe nexo de causalidade proporcional entre o meio utilizado e o fim almejado, porém apenas o afere se o aplicador do direito empreender exame acurado dos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. - Este caso ora submetido à apreciação pode ser considerado típica situação de utilização do princípio da proporcionalidade, na medida em que pressupõe o debate acerca da possível ofensa da Resolução nº 50/2013 da ANP (ato normativo estatal), que restringe o direito fundamental à livre iniciativa, previsto no art. 170, caput, da Constituição de 1988. Esse diploma normativo infralegal tornou obrigatória a comercialização do óleo diesel B S10 nas regiões metropolitanas das cidades de Belém, Fortaleza e Recife, a partir de janeiro de 2013, justificando-se a escolha inicial destas regiões por questões logísticas que facilitariam a implantação do projeto. No caso dos autos, insurge-se o apelante contra esta determinação, por supostamente implicar desrespeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, uma vez que este novo tipo de combustível apresenta algumas desvantagens, do ponto de vista econômico, causando prejuízo às unidades de comercialização. - Na espécie, a medida restritiva que pode estar falseando a livre iniciativa consiste na obrigatória a comercialização do óleo diesel B S10 nas regiões metropolitanas das cidades de Belém, Fortaleza e Recife, a partir de janeiro de 2013. Certamente, o fim desejado pela medida restritiva corresponde à diminuição da poluição ambiental nos grandes centros urbanos, provocada pelo enxofre produzido pelos escapamentos dos veículos que utilizam o combustível diesel. A bem da verdade, cuida de política nacional de redução da poluição causada pelo uso de combustíveis fósseis, envolvendo a Agência Nacional de Petróleo, o IBAMA, o Ministério Público Federal, a Petrobrás, a Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores, e outras, que, preocupada com a responsabilidade ambiental, determinou um plano de substituição paulatina do óleo diesel por outros com menor índice de enxofre e partículas poluentes. - No exame da proporcionalidade, observa-se que a medida adotada na Resolução nº 50/2013 da ANP é apta (subprincípio da adequação) a alcançar o fim visado (diminuir poluição ambiental nos grandes centros urbanos), não havendo, ainda, outros meio menos restritivo ou gravoso e igualmente eficaz, para atingir esta mesma finalidade (subprincípio da necessidade), a não ser proibir a comercialização de diesel mais poluente na região metropolitana das cidades aderentes ao programa, pois, justamente nesses locais, é onde se transitam parcela considerável da frota de veículos (ônibus, caminhões e carros de maior porte) que usam referido tipo de combustível. Por fim, no que toca à proporcionalidade em sentido estrito, não é difícil perceber o equilíbrio ou proporção entre a livre iniciativa e a proteção ao meio ambiente, como bem delineia o art. 170 da Constituição, não se cogitando, neste plano, de qualquer desproporcionalidade na restrição que se faz no primeiro em nome e em sobrenome da tutela ambiental e da melhor qualidade de vida em sociedade. - A proibição de comercialização de combustível reconhecidamente mais poluente nas regiões metropolitanas de Belém, Fortaleza e Recife, nesta primeira etapa do programa, não inviabiliza ou compromete em nada a competitividade das empresas representadas pelo sindicato agravante, porquanto, a rigor, os eventuais consumidores não alterarão, de maneira impactante a ponto de levar aqueles a significativo e grave prejuízo e falência em seus respectivos negócios, os hábitos de consumo já utilizados atualmente para se deslocar a regiões onde o combustível apresente preço mais competitivo. Afinal, a restrição diz respeito a um único tipo de combustível (diesel), e não à totalidade dos produtos comercializados pelas empresas. Demais disso, somente com a proibição de comercialização de um produto, como se constata em relação ao combustível, é que os consumidores passam a adquirir, efetivamente, uma postura mais consciente de proteção e zelo ao meio ambiente. Sem isso e permitindo o utente a escolher entre o combustível mais caro e outro mais barato, ainda que mais poluente, certamente aquela política pública de redução da poluição causada pelo uso de combustíveis fósseis estaria fadada ao completo fracasso, daí ser considerada absolutamente necessária. A experiência tem demonstrado que outras medidas menos gravosas (conscientização e educação ambientais) não surtem os efeitos minimamente desejados e que, mesmo adotando tais ações, a aquisição de combustível mais poluente, por ser justamente menos custoso, continua a ser predominante. - A escolha da ordem em que as regiões metropolitanas darão início à comercialização do óleo diesel S10, longe de malferir o princípio da isonomia, foi embasada em critérios logísticos de distribuição do produto no mercado brasileiro, de acordo com orientação da Petrobras, considerando a capacidade de refino no País e a necessidade de cumprimento dos objetivos e dos limites de emissões estabelecidos pelo PROCOVE, atende a parâmetros rigorosamente técnicos, e, portanto, objetivos, completamente distantes de qualquer eiva de pessoalidade, personalização, subjetivismo ou odioso clientelismo a favorecer ou prejudicar determinadas regiões do país. Definitivamente, de ferimento à isonomia não se trata. - Não parece razoável a interferência do Judiciário nestes critérios técnicos, que estabelece a maneira como se dará a substituição gradual de óleo diesel em uso, por outro menos poluente. É claro que uma operação de tamanha magnitude e complexidade não pode se dar de uma única vez em todo o território brasileiro. Há de se esperar, naturalmente, uma implementação gradual e paulatina, à medida que se obtém resultados satisfatórios, segundo metas estabelecidas pela ANP. - Apelação improvida.
(PROCESSO: 60163467294746265344, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/04/2017)