APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ADEQUAÇÃO DE JULGADO TURMÁRIO. PIS/COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, MAS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
I - MAGNA HOTÉIS E TURISMO LTDA e OUTRO ajuizaram ação objetivando a obtenção do direito de exclusão da base de cálculo da CONFINS e do PIS das parcelas referentes ao ISS, bem como a imediata compensação da verba decotada com tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil. Ação julgada improcedente, veio a este Tribunal em apelo, sem sucesso, o que deu margem a recurso extraordinário. Em razão da repercussão geral no RE 875.548, o processo foi sobrestado e após o julgamento desse referencial, tornou à relatoria para eventual juízo de retratação.
II - Na reapreciação do apelo, não houve mudança. Foram agitados aclaratórios, ao fundamento de erro de fato, pois o acórdão de fl. 443 tratou de matéria diferente da que foi discutida na ação. Declaratórios desprovidos. Agora, PARTICULAR e FAZENDA, em peças autônomas, apresentam embargos novos declaratórios, alegando que houve erro material no acórdão, pois foi decidida matéria diversa da que ensejou a liça.
III - A discussão, desde a inicial, é no sentido de saber se os PARTICULARES têm direito ao decote, da base de cálculo da COFINS e do PIS, das parcelas referentes ao ISS, bem como a imediata compensação da verba decotada com tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil.
IV - O acórdão ora questionado tratou de tema diverso, assim como ocorreu no primeiro julgado turmário. Assim está a ementa da decisão da fl. 443 (juízo de retratação): CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA PATRONAL. ADEQUAÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINARIO Nº 565. 160/SC. AUSÊNCIA DE RETRATAÇÃO. I - No Julgamento do Recurso Extraordinário nº 565. 160/SC, em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal deliberou no alvitre de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". II - O Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5a Região ajusta-se a esta orientação, razão pela qual não se aplica o Juízo de Retratação de que trata o artigo 1.030, 11, do CPC22988. III - Manutenção do Acórdão, por seus Fundamentos.
V - No julgamento dos embargos declaratórios voltados à decisão acima transcrita, persistiu o equívoco (fl. 456), com a afirmação de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n º 20/1998".
VI - Diante do conflito entre o que foi pedido e o que foi dado em sede recursal, há que ser dado provimento aos embargos declaratórios do PARTICULAR e da FAZENDA, com força no art. 1.022, III, do Código de Processo Civil. Há erro material a ser corrigido.
VII - Adiantando passos na trilha aberta pelo art. 1.030, II, do CPC, chega-se ao juízo de retratação. Com efeito, o acórdão turmário que negou provimento ao apelo dos PARTICULARES (fls. 364 a 365) há que ser confrontado com a decisão consolidada no Tema 69 (RE 790.835/PR), no qual o STF firmou a tese seguinte: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
VIII - Vê-se que no presente caso os PARTICULARES desejam ter direito à exclusão, da base de cálculo da COFINS e do PIS, das parcelas referentes ao ISS. Sem ingressar na discussão sobre a distinção entre o ISS (tributo que deu margem à propositura da presente ação) e o ICMS (tributo expressamente versado na conclusão do Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, vejo em simples consulta ao site do STF que ainda não está inteiramente solvida a questão, pois o julgamento do RE 545.019/PR ainda pende de apreciação de embargos declaratórios, inclusive com possibilidade de modulação acerta das competências sobre as quais poderá incidir o referido entendimento (a consequente exclusão das parcelas ditas em somatório ou intercessão).
IX - Com ser assim, vejo que ainda não é oportuna a realização de possível adequação, nos limites do próprio instituto gizado no art. 1.030 do Código de Processo Civil.
X - Provimento aos embargos declaratórios, para fins de ordenamento sobre qual a matéria em discussão e para que que continue sobrestado o curso deste processo, até a decisão final por parte do Supremo Tribunal Federal do RE 846.662/PR.
(PROCESSO: 139793363377754, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO FOGAÇA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2018, PUBLICAÇÃO: 04/07/2019)