Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Gabriel Nogueira Nº: 1043924-82.0121.24.3.1809 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: BRENO DAS NEVES - ME ADVOGADO: OTÁVIO MOREIRA: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA 1 RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ALEXIA MONTEIRO - 3ª TURMA PROCESSO ORIGINÁRIO: 9398658-74.9726.15.2.0136 - 10ª VARA FEDERAL - PE - JUIZ FEDERAL ENZO GABRIEL SANTOS EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. INFRAERO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA SEM INVESTIMENTO. PREÇO ESPECÍFICO MENSAL. INADIMPLEMENTO PELO CONCESSIONÁRIO. REVISÃO DE CONTRATO. FATOS EXCEPCIONAIS NÃO COMPROVADOS. RISCO DO EMPREENDIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por RYAN CAMPOS - ME contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para condenar a INFRAERO: a) na obrigação de, no prazo de 3 (três) dias, equalizar o valor do preço da concessão, ajustando a operação comercial ao valor de mercado no momento atual da economia e de acordo com os seus próprios parâmetros; b) na obrigação de, no mesmo prazo, apresentar os relatórios de faturamento da empresa vencedora do certame por meio de pregão eletrônico nº 150/LCRF/GUSTAVO ARAGÃO relacionados à exploração comercial do RESTAURANTE, para corroborar o dano causado e viabilizar sua posterior quantificação exata, e c) a manter o parcelamento do prejuízo causado até o momento, em 30 cotas mensais e sucessivas, conforme consta no Ofício nº1496/SCFI (FIFC)/2017, salientando que toda a operação está assegurada pelo Seguro Garantia da JMlucelli até 01/05/2018", tudo isso sob pena de multa diária fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais). 2. No caso concreto, diversas circunstâncias evidenciam que o faturamento abaixo das expectativas da agravante não pode ser atribuído a qualquer conduta da INFRAERO, mas o próprio risco inerente a qualquer empreendimento comercial. 3. Conforme restou demonstrado na decisão de primeiro grau, não se vislumbra a necessária probabilidade do direito afirmado, considerando que: i) as diferenças existentes entre os editais de pregão eletrônico nº0041/LCRF/EMANUEL PINTO e de nº150/LCRF/ARTHUR DA MOTA, demonstram que os referidos certames têm objetos distintos, razão pela qual, não teria havido, em primeira análise, ofensa ao princípio da isonomia. ii) O preço mensal de R$77.192,00 pago pela parte autora foi por ela própria ofertado para ganhar o certame licitatório no segundo lance, tendo assumido o ônus desde o início do contrato por sua própria escolha; iii) a cláusula 15.4 do contrato nº08.8200.687.2875 só previu revisão do preço após 5 (cinco) anos de vigência para adequação ao mercado, não se podendo antecipar a revisão após 3 (três) meses de funcionamento efetivo do estabelecimento da autora; iv) deve-se observar que a citada concorrente vencedora do pregão eletrônico nº150/LCRF/DIEGO DA MATA não iniciou o seu contrato antes de outubro de 2016, uma vez que a licitação só ocorreu no dia 08/08/2016, tendo a autora demonstrado problemas financeiros em adimplir com sua oferta antes mesmo do segundo pregão; v) não há que se falar em concorrência desleal porque poderia inclusive a autora ter participado do segundo certame e ter optado por ele em detrimento do primeiro, segundo o item 4.5 do edital pregão eletrônico nº150/LCRF/DIOGO VIEIRA. Entretanto, por sua conta e risco, aceitou a maior oferta da primeira licitação e assumiu o risco do negócio com maior abrangência e, por conseguinte, maior custo; vi) depreende-se do contrato firmado pela autora de nº 32.0959.226.6596 que já havia previsão expressa de que não haveria exclusividade na exploração da atividade; vii) em relação à alegada placa indicativa que teria supostamente a Infraero colocado em propaganda para a concorrente e não o teria feito nos mesmos moldes em benefício da autora, percebe-se que segundo o item 6.1 do multicitado contrato, "qualquer mensagem de natureza publicitária" que se destine a promover o nome do concessionário seria de sua responsabilidade própria, competindo à concedente apenas a exploração e negociação da área publicitária para outra finalidade. Deste modo, se a autora não promoveu a publicidade de sua marca, não o fez por sua própria escolha e responsabilidade, afastando-se mais uma vez as alegações de quebra de isonomia e de concorrência desleal; viii) A minuta do contrato é parte integrante dos editais licitatórios por força do §2º, do art.40 da Lei nº 8.666/93, tendo o contrato da parte autora previsto expressamente as condições de preço, de uso da publicidade, e inexistência de exclusividade e de abrangência do objeto, sem qualquer ilegalidade aparente. 4. Ademais, a Movimentação Operacional do Aeroporto Internacional do Recife/Guararapes - Sarah Porto disponibilizada aos licitantes no Pregão Eletrônico nº 150/LCRF/JOÃO LUCAS ALMEIDA, demonstrava uma considerável redução no número de passageiros do ano de 2014 (1.687.119) para o ano de 2015 (4.304.873), conforme se infere dos documentos acostados pela própria agravante no processo originário (8445886-84.7568.11.6.9164). 5. Por fim, o Contrato de Concessão nº 81.6464.554.9332 foi firmado em 20/08/2016, ou seja, durante a atual crise econômica, de sorte que, em juízo de cognição sumária, não se pode invocá-la como fato excepcional ensejador da pretendida revisão contratual. 6. Por outro lado, não se pode apreciar no agravo de instrumento questão que não tenha sido submetida ao Juízo de primeiro grau, nem se pode conceder pedido não formulado na ação originária, sob pena de incorrer-se em supressão de instância. Sendo assim, não se mostra viável o deferimento do pedido objetivando a suspensão da concorrência pública (PREGÃO ELETRÔNICO) nº 207/LALI-2/SBRF/2017 realizada pela INFRAERO, e a manutenção da Agravante na posse do imóvel em questão até a apreciação e julgamento final deste agravo ou da ação proposta. 7. Resta claro, portanto, não merecer qualquer reforma a decisão agravada que, fundamentadamente, considerou desatendidos os requisitos legalmente exigidos para conceder a medida liminar requerida pela agravante. 8. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 14913160116678928433, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2017)