PROCESSUAL CIVIL. STJ. PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DE MÉRITO. LEGITIMIDADE PASSIVA PROCESSUAL DOS AGENTES POLÍTICOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO DO TCU. PETIÇÃO INICIAL GENÉRICA. COINCIDÊNCIA DOS VALORES OFERTADOS PELOS LICITANTES. DESCUMPRIMENTO DE METAS DE CONVÊNIOS. PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A REALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS SUPERFATURAMENTO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. FATOS DISCUTÍVEIS QUE PERMANECEM NA CONDIÇÃO DE INDÍCIOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ESPECIALISTA. URGÊNCIA. O ÔNUS DE COMPROVAR A DESNECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO É DE QUEM ALEGA. APELO IMPROVIDO.
1. Os autos retornam do STJ, onde foi provido recurso especial, que anulou o acórdão de mérito, uma vez que os termos do julgamento conflitam com a jurisprudência firmada naquele tribunal e no STF, no sentido de reconhecer a legitimidade passiva processual dos agentes políticos em ação de improbidade administrativa.
2. O MPF alega que houve irregularidades no Convênio 001/97, uma vez que não foi cumprido o reflorestamento das matas ciliares do rio Siriri, conforme os termos da celebração do convênio, embora os recursos tenham sido liberados.
3. Aduz a ocorrência de irregularidades no pagamento dos agentes de saúde (Convênio 156/97). Através da utilização do cheque nº 003.464, que o município supostamente pagou aos agentes o valor individual de R$ 680,00, valor que foi impugnado em entrevista realizada pela Secretaria de Controle Externo do TCU, que constatou o recebimento de R$ 280,00.
4. Acrescenta que há indícios de fraude no certame licitatório voltado a adquirir bolsas de lona, bonés, botas de couro, bacia plástica, martelo, entre outros, especificamente no Convite nº 96/97, ocorrida no supracitado Convênio 156/97. Assevera que houve grande coincidência nos preços unitários ofertados pelos concorrentes, o que indica que se reuniram para acertar previamente os preços superfaturados.
5. O mesmo ocorreu no Convite nº 01/98 relativo ao Convênio 437/97, no qual foram adquiridos dois microscópios, um estereoscópico e outro bacteriológico, pelo valor de R$ 8.000,00, instrumentos cotados pelo TCU no valor de R$ 1.200,00.
6. Da mesma forma, não foram executados os serviços de construção de 275 sanitários domiciliares, celebrado no Convênio nº 21/07, contratação irregular com dispensa indevida de licitação e pagamentos antecipados, além dos já mencionados pagamentos superiores aos de mercado.
7. Conclui que a improbidade administrativa é admitida na forma culposa, bem como ficou comprovada que houve favorecimento do ex-prefeito Dernival, por meio de superfaturamento dos preços.
8. O Convênio nº 001/97 não foi integralmente cumprido, uma vez que não foram cumpridas metas estipuladas, tais como o reflorestamento das matas ciliares do Rio Siriri e a construção de viveiro comunitário de mudas.
9. Consta dos autos Parecer Técnico (fl. 335), que atesta o plantio de várias espécies às margens direita e esquerda do Rio Siriri, medindo 1.500 metros de extensão por 30 metros de largura, a existência de viveiro comunitário e de calagem realizada no início da vigência do Convênio em lavouras de milho.
10. Ainda que os serviços realizados não tenham alcançado o fim exigido no plano de trabalho do referido Convênio nº 001/97, observa-se que foram parcialmente realizados, na forma como concluiu o Parecer Técnico acima mencionado, fato que demonstra que houve, ao menos, a tentativa de cumprir o avençado, sobretudo considerando que tal etapa concluía o programa (item 33 do plano de trabalho - metas fiscais).
11. No tocante às supostas irregularidade no pagamento dos agentes de saúde, houve apresentação de recibos assinados no valor individual de R$ 680,00, os quais foram contraditados em depoimentos testemunhais. Contrapõem-se, assim, documentos e testemunhos, mostrando-se imprescindível a produção de alguma prova ou mero indício, para que fosse possível a formulação de algum juízo concreto acerca da questão.
12. O Município foi lesado em cerca de R$ 4.876,68 na compra de microscópios (Convênio 156/97), fato que, por si só, caracteriza ilícito administrativo, mas não se demonstra o elemento subjetivo, imprescindível nesta espécie de ação, podendo o erro, perfeitamente, haver sido fruto de falta de experiência ou pressa no combate à epidemia (Dengue), que exige conhecimentos que muitas vezes não estão à disposição de pequenas estruturas administrativas.
13. Em relação ao Convênio nº 2107/98, observa-se, inicialmente, que houve perícia dez anos após a construção de sanitários, além de haver sido aprovada a obra pelo perito judicial.
14. Sabe-se que o comércio penaliza economicamente o estado com preços mais altos em razão, também, dos riscos que envolvem este tipo de transação, tais como revogação, retardo nos pagamentos, entre outras vicissitudes que acompanham os procedimentos de compra pública. A simples comparação de cotações não é suficiente para caracterizar a ilicitude administrativa, tampouco atribuir conduta ímproba do administrador.
15. Finalmente, em relação à dispensa indevida de licitação, a jurisprudência deste tribunal tem entendido não caracterizar improbidade administrativa quando há dificuldade na aquisição do bem ou na contratação de especialista, considerando as dificuldades locais, ou nas hipóteses em que exista urgência na resposta do estado diante de certos problemas.
16. A contratação de engenheiro agrônomo no valor de R$ 03.474,00, para dar orientação e assistência técnica na implantação de uma unidade demonstrativa de manejo integrado de conservação de solo não demonstra, por si só, a existência de má-fé, restando o ilícito na órbita administrativa há falta de qualquer outra informação. O ônus da prova de que não houve causa para a dispensa de licitação é de que acusa.
17. Ressalta-se que a demanda incluiu diversos convênios, que deram origem a outros tantos procedimentos licitatórios, de compra e contratação, envolvendo serviços de natureza bastante diferentes, cujos valores são razoavelmente vultosos, enquanto as irregularidades envolveram valores relativamente modestos em relação às verbas federais despendidas.
18. Verifica-se que, no curso do processo, o MPF resumiu-se a analisar e repetir os fundamentos do acórdão que concluiu o processo administrativo do Tribunal de Contas da União. Quanto aos indícios de superfaturamento, fraudes em licitação e pagamentos indevidos não foi produzida qualquer prova nova, providência essencial e indispensável ao êxito do processo, que não trouxe em sua origem fatos suficientes para a caracterização de ato ímprobo.
19. Nesta tônica, as razões da inicial parecem se referir a uma ação de reparação de danos ao erário, uma vez que não discrimina pormenorizadamente as ações individuais dos demandados, os nexos causais entre tais condutas e eventuais danos ao erário e, consectariamente, locupletamento ou favorecimento de terceiros, transgressões legais e violações de princípios da administração pública, restando a copiar os dados impugnados pelo tribunal administrativo e requerendo a aplicação de todas as sanções constantes do art. 12 da LIA.
20. Apesar de a ação de improbidade administrativa não ser legislação penal em sentido estrito, mantém com esta íntima similaridade, na medida em que reconhece a existência de ilícito culpável e punível. A pena é igualmente individual e não pode advir de pedido genérico. Por analogia à denúncia genérica, não seria inadequado definir a petição inicial do presente feito da mesma forma.
21. Ainda que se supere esta dificuldade processual sob o argumento de que os indícios seriam esclarecidos no curso do processo, que seria o meio para a demonstração da real natureza ímproba das condutas que lhes deram causa, não há qualquer petição da demandante informando fato descoberto ou qualquer pedido no sentido de determinação judicial de produção de novas provas, restando os fatos na esfera do que pode ter acontecido, mas não foi comprovado.
22. Improvimento da apelação.
(PROCESSO: 093492961007589, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA LUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/12/2017, PUBLICAÇÃO: 10/12/2017)