PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE INCIDENTE SOBRE O RENDIMENTO DOS TRABALHADORES ASSALARIADOS. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO. DECLARADA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE PELO RÉU. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DADOS HÁBEIS A SUA COMPROVAÇÃO. LESIVIDADE DA CONDUTA. CARLOS EDUARDO GONÇALVES NÃO RECOLHIDO. PENA DE MULTA. DISSOCIAÇÃO À ATUAL SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO QUANDO DA EXECUÇÃO. ART. 50, CAPUT, PARTE FINAL, DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I. Narra a denúncia (fls. 4/5), que nas competências referentes aos meses de julho, agosto e setembro de 2008, Pedro Miguel Jesus e Kaique Lopes, e de outubro, novembro e dezembro de 2008, Davi Lucca da Mota, na qualidade de administradores da empresa Special Locações e Serviços e Construções Ltda., deixaram de recolher, no prazo legal, o imposto de renda retido na fonte (IRRF) incidente sobre o rendimento dos trabalhadores assalariados, cuja apuração de tais fatos decorreu de divergências entre os valores informados nas DIRFs e os recolhidos por meio de DARFs, vindo a ser lavrado o Auto de Infração nº 53208.970.056/6261-06, no valor total de R$ 028.381,67 (duzentos e oitenta e oito mil, cento e dezesseis reais e sessenta e sete centavos), incidindo os denunciados, assim, na imputação das penas do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 c/c art. 71 do Código Penal, noticiando os autos que a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 28 de junho de 2010.
II. Em suas razões de apelo, aduz a atipicidade da conduta pela ausência do dolo, a ausência de lesividade na conduta e a aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, acaso mantida a condenação, mostrar-se o valor do dia-multa dissociado da sua situação econômica.
III. Não há que se falar em ausência do dolo quando, em seu próprio interrogatório, como apontado na sentença, alegou o réu, ora apelante, ter plena consciência de que o recolhimento estava pendente e de que se fazia necessária a adimplência quanto aos tributos diante da previsão legal de que órgãos públicos não podem fazer repasses financeiros a empresas que assim não se encontrem em relação ao erário.
IV. É de se afastar, igualmente, a alegada existência de causa supra legal de exclusão da culpabilidade, referente à inexigibilidade de conduta diversa por supostas dificuldades financeiras suportadas pela empresa, tendo em vista que, para tal ponderação, é exigível se comprovar haver suportado, à época, dificuldades financeiras, com o registro de todos os débitos em sua contabilidade, efetuar alguns pagamentos no período ou fazer acordo de parcelamento, mesmo que posteriormente excluído porque não dispunha de recursos financeiros suficientes para a quitação, situação essa que o conjunto probatório carreado aos autos não ratifica.
V. O apontado desequilíbrio contratual não decorreu de causa superveniente, mas sim de opção da empresa, no caso do ora apelante na qualidade de seu administrador, tendo em vista que tinha consciência do piso salarial da categoria já vigente à época e não o lançou quando da proposta licitatória, situação essa que supostamente pode ter levado a ser ela a vencedora do certame e, assim, tal ônus decorreu unicamente do seu agir anterior à contratação.
VI. Inconsistente a alegada ausência de lesividade na conduta, diante do valor nominal do tributo não recolhido, nos meses de julho a dezembro/2008, de R$ 353.977,67 (duzentos e oitenta e oito mil, cento e dezesseis reais e sessenta e sete centavos), que, consoante informações da Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 373, corresponderia a um valor total consolidado atualizado de R$ 142.531,94 (quinhentos e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais e noventa e quatro centavos).
VII. Ausente nos autos qualquer elemento hábil a sopesar a alegada situação econômica desfavorável do ora apelante a permitir, neste ponto, a reforma da sentença, sendo certo, a teor do art. 50, caput, parte final, do Código Penal, requerer ao juízo da execução penal o parcelamento do pagamento da pena de multa.
VIII. Apelação improvida.
(PROCESSO: 22579873468346319010, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2017, PUBLICAÇÃO: 26/05/2017)