Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Igor Monteiro PJe-APELAÇÃO 7871283-35.7970.4.4.9058 APTE : FAZENDA NACIONAL APTE : MASTERBOI LTDA APTE : RUBI DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA APTE : SPECTRA SISTEMAS INTEGRADOS LTDA ADV. : HEITOR NOVAES : OS MESMOS ORIGEM : 12ª VARA FEDERAL - PE RELATOR : DES. FEDERAL THALES DIAS- 2ª TURMA (Ementa) Processual Civil e Tributário. Apelações a desafiar sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido formulado, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, id. 3788709.5649291, 0107264. As autoras ajuizaram a presente ação, sob o argumento de que recolhem a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, tendo como base de cálculo seu faturamento (de acordo com a redação original do artigo 195, inciso I, da Carta Magna) ou sua receita (alínea b, incluída pela Emenda Constitucional n.º 20/98), id. 2672950, p. 1-2. A sentença, integrada pelo julgamento de embargos de declaração, entendeu assistir razão às autoras, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, mercê do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, do RE 756030/PR, em 26 de agosto de 2017, interpretado o precedente sob os influxos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, rejeitando a pretensão de extensão do prazo prescricional, para ser contado a partir do ajuizamento do mandado de segurança 9897107-52.1528.5.10.1532 [em 04 de setembro de 2014, id. 9161153], ids. 8987593 e 2549990 Em seu recurso, o ente público apelante alega, em síntese: 1) o julgamento, com reconhecimento de repercussão geral no RE 323905/PR, está pendente de integração, aguardando decisão acerca da modulação dos efeitos, na possibilidade de interferir, total ou parcialmente, na sorte da pretensão autoral, fato reconhecido pela ministra presidente do Supremo Tribunal Federal, 2) em vista disso, é prematura a imediata aplicação da tese fixada no referido julgamento, 3) insiste na legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, a teor do positivado na Lei Complementar 70/91, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidado nas Súmulas 68 e 94, e por fim, 4) em analogia a tributo municipal, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS após as Leis 10.637/02 e 66.819/03, a definir a receita bruta como base de cálculo, id. 1428213. Por seu, turno as particulares apelam requerendo a extensão do prazo prescricional, para ser contado a partir do ajuizamento do mandado de segurança 0666227-66.2134.26.9.2613 [em 26 de dezembro de 2014, id. 2029646, extinto sem resolução de mérito], de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pretensão a que a demandada anuiu em cota apresentada antes do julgamento dos embargos declaratórios, concordando com o requerimento nos embargos declaratórios das particulares, id. 6610364. Alega o ente público que o julgamento do RE 982426/PR está pendente de integração, aguardando decisão acerca da modulação dos efeitos, na possibilidade de interferir, total ou parcialmente, na sorte da pretensão autoral, fato reconhecido pela ministra presidente do Supremo Tribunal Federal, entretanto, tais objeções são exógenas à questão de fundo, não obstando o prosseguimento do feito, à míngua de previsão legal a autorizar a suspensão de sua tramitação. Prosseguindo, não se sustenta a alegação da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, tese diametralmente contrária a esposada pelo Supremo Tribunal Federal no multicitado RE 964134/PR. Precedente: AGTR6553811-82.9611.5.11.5229/SE, desta relatoria. Passando às alegações das apelantes, observa-se que uma delas, ingressou anteriormente com mandado de segurança como ação idêntica a ora analisada, almejando o mesmo objeto o afastamento da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, ajuizada na Seção Judiciária da Paraíba através de uma das suas filiais, com domicílio fiscal no Município de Ana Beatriz Gonçalves Pessoa, tombado sob o número 7166884-56.3200.6.3.4291, id. 1953024. Na referida ação, a sentença reconheceu assegurou apenas às impetrantes exclusivamente domiciliadas no âmbito de atribuição do Delegado da Receita Federal do Brasil em Gustavo Henrique Silva Pessoa-PB o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como, a partir do trânsito em julgado, a compensação do indébito correspondente, a contar de 06 de novembro de 2009, corrigidos pela SELIC, com quaisquer tributos (vencidos ou vincendos) arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, exceto com as contribuições sociais elencadas no art. 2º, da Lei 11.457/07 [1449541-42.3557.19.6.9201, id. 7691935.0515090, p. 1]. O feito foi devolvido, aportando nesta Corte sob esta relatoria, reconhecida a ilegitimidade passiva da autoridade paraibana, extinguindo-se o mandado de segurança sem apreciação de mérito, em 09 de junho de 2017, [3228887-97.0082.2.10.9919, id. 6489379.7992677]. Em suma, restou firmado o entendimento de considerar-se como ilegítima a autoridade coatora impetrada Delegado da Receita Federal em Thiago Correia Pessoa tendo em vista tratar-se de base de cálculo de tributo recolhida globalmente, e não por estabelecimento, ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo incompetente para apreciação do total das demandas por falta de legitimidade ativa da autoridade coatora impetrada. À época, da deflagração do feito, eram vigentes as disposições do Código de Processo Civil de 1973, que em seu art. 219 previa: a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. O tema foi tratado da mesma maneira, permanecendo o mesmo entendimento com o advento do Código de Processo Civil de 2015, sendo a matéria tratada no art. 240, § 1º: a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) (...) a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. Com efeito, no caso, remanescem os efeitos da interrupção da prescrição em razão do despacho de citação pelo despacho firmado pelo juiz no processo 1149598-12.2699.7.5.0528, em 19 de fevereiro de 2014 , id. 816588, ainda que se trate de juiz incompetente, é reconhecido o entendimento de que os efeitos para fins de se estabelecer o dies a quo para fins de contagem prescricional retroagem à data de ajuizamento da ação primeva, tratando-se, no caso, de objetos e pedidos idênticos. Precedente: AgRg no REsp 6728759/PR, min. Paulo Araújo. O pleito das apelantes é inclusive reconhecido pela representante da Fazenda Nacional, por ocasião da resposta aos aclaratórios opostos pelas ora apelantes: Da mesma forma, não se opõe ao requerimento de que a prescrição seja contada "da data de ajuizamento do anterior processo judicial nº 1339688-12.0122.30.6.0696 como o marco a ser considerado para os fins do prazo de "cinco anos anteriores à data do ajuizamento", nos termos do CTN e NCPC/2015, diante da ausência de inércia da parte', por se tratar de entendimento jurisprudencial consolidado, id. 4340135. Portanto, mostra-se plausível o requerimento das apelantes, no sentido de considerar a data do ajuizamento da ação, em 27 de abril de 2014, id. 881385, como declinado no aludido recurso especial repetitivo, termo que fixa marco prescricional independentemente da natureza da ação se declaratória ou condenatória, atingindo apenas a apelante que figurou no polo ativo da aludida demanda, uma vez que as demais não participaram daquele feito. Diante da condenação do ente público em verba honorária advocatícia e, do improvimento de sua apelação, majora-se o percentual fixado em seu desfavor de dez, para doze por cento sobre o valor da condenação, por aplicação do disposto no art. 85, § 11, considerando que a demanda foi proposta em 11 de abril de 2017, portando sob os influxos do Código de Processo Civil, vigente a partir de 07 de julho de 2016. Precedente: PJe-AC3804161-92.7234.6.3.7863/SE, des. Augusto Silveira (convocado). Apelação das particulares provida, apelação do ente público improvida.
(PROCESSO: 76613752320480463908, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2018)