Processual Civil. Apelação a desafiar sentença que em embargos de terceiros, extinguiu o presente feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil [1973], então vigente.
Consoante o édito recorrido, o embargante não se afigura legitimado ao manejo da presente ação, uma vez que devidamente citado nos autos da Execução Fiscal 2005306-70.2159.29.6.4151, por meio da determinação contida na decisão de folhas 119-267 (folhas 26-35 nos autos dos embargos), onde foi reconhecida a corresponsabilidade fiscal do embargante com a dívida que lastreia o citado executivo fiscal, guardando desta forma, relação de responsabilidade patrimonial que o torna apto a submeter-se a eficácia do ato constritivo da penhora realizada.
Alega o recorrente que: 1) não é parte no processo executivo, embora o juízo da execução o tenha inserido no polo passivo da execução em contrariedade a legislação da matéria; 2) ofensa ao art. 1.046, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil [1973], então vigente; 3) a impenhorabilidade do imóvel, bem de família, à luz do art. 1º, da lei 8.009/90; 4) legitimidade do sócio executado quando os embargos de terceiros opostos buscam desconstituição de penhora sobre bem de família; 5) que a despeito da nomenclatura embargos de terceiros, a presente impugnação cumpre o rito dos arts. 1º e 16, da Lei 6.830/80, com a finalidade de liberar constrição incidente sobre bem de família, cumprindo o mesmo desiderato dos embargos do executado ou do devedor, e de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas, arts. 154, 244 e 249, parágrafo 2º, do referido diploma processual, f. 23-86.
Em que pesem as bem urdidas e ponderáveis teses arguidas pelos causídicos do apelante, de que não é parte passiva para suportar os efeitos da execução fiscal 1958757-46.8805.19.4.1915, de malferimento ao art. 1.046, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, tais alegações não lhe socorrem diante da inadequação do meio.
No caso, o ora apelante não cumpre o figurino previsto no art. 1.046, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, agora disciplinado no art. 674, do novo diploma processual, sendo dado o manejo à referida impugnação a quem não é parte no processo, não é o caso do embargante, ora apelante.
O apelante foi lançado no polo passivo da execução por decisão anterior do juízo de primeiro grau primeiro grau, que o incluiu como pessoa física corresponsável tributário por grupo econômico de fato.
O referido édito, discorre a respeito de sua ilegitimidade, reconhecendo a solidariedade e a sucessão tributária, nos termos dos arts. 124 e 133, do Código Tributário Nacional, questão, inclusive, que já foi objeto de apreciação por este colegiado no agravo de instrumento AGTR033546/PE, interposto pelo embargante, ora apelante, julgado em 31 de agosto de 2014, recurso que não foi conhecido.
Não é de hoje que se admite, em homenagem aos princípios da ampla defesa, da instrumentalidade das formas e da fungibilidade, a jurisprudência, todavia, tem mitigado a compreensão linear, admitindo que o sócio, citado como litisconsorte passivo do devedor, visando livrar da constrição judicial seus bens particulares, como homenagem aos princípios da ampla defesa, da instrumentalidade e da fungibilidade, assegurando-se-lhe o acesso ao Judiciário, tenha os seus embargos recebidos e processados como à execução, (REsp. 02.075/SP, min. Cauê Cardoso, julgado e, publicado em 13 de maio de 1995).
Entretanto, esse julgado não lhe socorre, eis que a fungibilidade recursal reclama a inexistência de erro grosseiro, dúvida objetiva do recurso cabível, e a tempestividade, última categoria, é o óbice mais inexpugnável para o recorrente, tendo em vista que para uma decisão de 28 de maio de 2013, os presentes embargos de terceiros só foram opostos mais de um ano e três meses depois.
Apelação improvida.
(PROCESSO: 78856763032083794584, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2017, PUBLICAÇÃO: 31/03/2017)