Penal e Processual Penal. Apelação de sentença, f. 531-554, que julgou procedente o pedido contido na Denúncia, restando por condenar a ora apelada, pela prática do crime previsto no art. 313-A (inserção de dados falsos em sistema de informações), do Código Penal, às penas de três anos de reclusão e cem dias-multa.
A pretensão recursal do Ministério Público Federal pauta-se, precisamente, em dois tópicos: um, de ser o caso de concurso de crimes, na arguição de ter a acusada praticado duas condutas delituosas de inserção de dados falsos em sistema de informações e de estelionato; depois, o segundo ponto da insurgência, a postular a reforma do quanto das penas aplicadas, a atacar, por conseguinte, a substituição da reprimenda corporal.
Os fatos encontram assaz esclarecidos, dando conta de ter inserido a apelada, em 01 de janeiro de 2002, f. 04, valendo-se da sua condição de servidora do Instituto Nacional do Seguro Social, informações falsas no sistema da aludida autarquia, no desiderato de conceder indevidamente benefício previdenciário a Maria Vitória Cavalcanti, que, apesar de não possuir a qualidade de segurada especial, obteve a vantagem ilícita no período de junho de 1999 a agosto de 2004.
O caderno processual assenta-se em contundente acervo probatório, produzido nos autos do Inquérito Policial e no curso da Ação Penal, a revelar a materialidade e a autoria do crime tipificado no art. 313-A, de inserção de dados falsos em sistemas de informações, descabendo falar em estelionato qualificado. Vejamos.
A r. sentença não comporta qualquer alteração, porquanto proferida com supedâneo em sólida fundamentação fático-jurídica, sobretudo na parte em que se arvora o inconformismo recursal, pertinente à arguição de concurso material de crimes imputados na Denúncia (inserção de dados falso em sistema de informações e estelionato) e, por fim, à dosimetria das penas impostas. Transcreve-se:
Em que pese o liame existente entre os crimes mencionados na acusação, em detrimento da ré Murilo Cardoso, vê-se que a conduta perpetrada por esta fora a de, valendo-se da condição de servidora pública, incluir dados falsos no sistema do INSS com intuito de obter vantagem sabidamente indevida. Não se trata, pois, do crime de estelionato, mas, sim, do crime insculpido no art. 313-A, do Código Penal Brasileiro.
Tal entendimento resta perfeitamente harmônico ao princípio da especialidade, vez que cuidadosa interpretação informa que a vantagem obtida com a inserção de dados falsos revela uma descrição penal mais próxima para determinado fato punível. Aduz a melhor jurisprudência, in verbis:
Penal e Processual Penal. Apelação. Inserção de dados falsos em sistema de informação para obter vantagem ilícita para outrem. Artigo 313-A do Código Penal. Exclusão da condenação pelo artigo 317 do Código Penal (corrupção passiva). Elementar do tipo do artigo 313-A. Entrega de valores a servidor público em troca de concessão irregular de benefício (corrupção ativa). Artigo 333 do Código Penal. Autorias e materialidades comprovadas. Continuidade delitiva. Dosimetria da pena. Circunstâncias judiciais. Valoração. Redução das penas. Possibilidade. Apelações providas em parte.
1. Instrução criminal que demonstrou a participação de servidor da Agência da Previdência Social de Salgueiro e de terceiros, em fraude destinada à obtenção de lucro em detrimento do INSS.
2. Rafael Gonçalves operandi que consistia na cooptação, por terceiros, de pessoas de mais idade e de parcos conhecimentos oferecendo-se para aposentá-los ou o acesso a benefícios mediante "paga", valendo-se do argumento de resolverem todos os "problemas" e "toda a papelada", já que fariam o serviço com a ajuda de pessoas "de dentro" do INSS. Muitas das pessoas cooptadas não satisfaziam os requisitos legais para o gozo dos benefícios e, em muitos casos, sequer compareciam ao INSS. Identificação de que os beneficiários tomavam empréstimos consignados para pagarem os integrantes do grupo criminoso.
3. Inconsistente a alegação de ausência de provas quanto à materialidade e a autoria delitivas do crime de corrupção ativa, pois a condenação está embasada em prova documental e testemunhal robustas, formando um acervo probatório harmônico, inclusive com a confissão das apelantes (...).
6. Em face do princípio da especialidade, impossibilidade de a apelante Richelle ser condenada nas penas do artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal, vez que o tipo previsto no artigo 313-A do CP é específico para a conduta perpetrada.
7. Sendo a conduta do artigo 317 do CP (corrupção passiva) uma circunstância elementar definida no artigo 313-A, naturalmente é por esta absorvida. Acolhe-se o pleito ministerial (contrarrazões e parecer) para afastar da condenação da apelante Richelle às penas impostas em face do crime do artigo 317 do CP.
(ACR 51087241436444721711, Desembargador Federal Erick da Mata, MARCELO PORTO - Quarta Turma, DJE - Stephany Santos - Página::416.)
Por certo, verifica-se da especialidade uma relação lógica de dependência própria de uma situação de subordinação legislativa, vez que toda conduta que atende ao tipo especial realiza também, necessariamente e de forma simultânea, o crime previsto na lei genérica, o que não ocorre em sentido diverso. Em suma, quem pratica o crime específico também o faz perante o crime genérico, mas quem executa este não obrigatoriamente realiza aquele. Anote-se, ainda, que não se trata de adequação perfeita e acabada, mas, sim, uma descrição contemporânea mais próxima a determinado fato punível.
Sobre o crime tipificado no art. 313-A, do CPB, eis os ensinamentos do prof. Luiz Felipe Peixoto (in, Código Penal Comentado, 2013. Ed. RT. 13ª Ed. p.1172/1773), in verbis:
"No que se refere ao núcleo do tipo do crime em comento, inserir (introduzir ou incluir) ou facilitar a inserção (permitir que alguém introduza ou inclua), alterar (modificar ou mudar) ou excluir (remover ou eliminar) são as condutas puníveis. O objeto é o dado falso ou correto, conforme o caso. Nas duas primeiras - inserir ou facilitar a inserção - visa-se o dado falso, que é a informação que não corresponde à realidade. Tal conduta pode provocar, por exemplo, o pagamento de benefício previdenciário a pessoa inexistente."
Mormente a tese autoral dê conta da existência de dois crimes, em concurso material, em obediência ao princípio da correlação ou congruência, há necessidade de corrigir a tipificação acusatória, realizando a necessária emendatio Murilo Nascimento, nos moldes descritos no art. 383, do CPB.
Por certo, as provas produzidas nos autos do Inquérito Policial, bem como as provas que foram colhidas por conta da Ação Penal, revelam com robustez a autoria e materialidade do crime de inserção de dados falsos no sistema do INSS, tal qual tipificado na peça de acusação. Vejamos.
Fora apurado, em sede de Inquérito Policial e ratificado por conta da audiência de instrução, que a ré Anthony Caldeira era contumaz quanto às fraudes perpetradas em detrimento da autarquia previdenciária, de diversas maneiras.
No caso específico destes autos, foi esta ré quem realizou a concessão do benefício previdenciário de Antônio Viana, em 30/10/2002, determinando, inclusive, o pagamento retroativo de valores, desde a data do requerimento administrativo, 02/02/1999, sob pretexto de uma fase recursal sabidamente inexistente (fls. 10/12, do IPL)
No interrogatório judicial (CD às fls. 79), Juan Cardoso aduziu que todos os servidores se utilizavam da sua matrícula no sistema do INSS e que sempre reclamava disto junto à gerência. Ademais, atribui a existência de erro, imputando a culpa ao sindicato, sem, no entanto, apresentar quaisquer provas de suas alegações.
Em tese, poderia sim se tratar de mero erro da concessão do benefício previdenciário, porém, as provas indicando a conduta criminosa da ré são contundentes e robustas a ponto de não deixar mínimo resquício de dúvida quanto aos crimes objetos da acusação.
Analisando os autos de Inquérito Policial, bem como as demais provas carreadas aos autos desta Ação Penal, em especial o relatório da auditoria do INSS (fls. 60/61, do IPL), verifica-se que a beneficiária Pietra Lima não fazia jus à concessão do benefício previdenciário.
Frise-se que Daniel Fernandes, em virtude da prática contumaz de crimes da espécie, possuía Isabelly Fernandes operandi característico. Era comum, após o indeferimento de benefícios, a sua concessão, mediante recursos inexistentes, com conseqüente pagamento de valores retroativos, conforme fora apurado em sede de auditoria no próprio INSS (fls. 617, do IPL).
Vale repisar que a ré Otávio Araújo inseriu no sistema do INSS a determinação de pagamento retroativo ao requerimento do benefício, dia 19/08/1999, sob pretexto de uma fase recursal inexistente (fls. 617).
Corroborando o que fora exposto, a testemunha de acusação, Emanuel Teixeira (CD às fls. 79), agente da Polícia Federal e chefe do setor de inteligência da DPF de Juazeiro do Norte/CE à época, informou que, ipsis literis:
"as modalidades das fraudes eram diversas, desde a falsificação de dados de qualificação dos prováveis beneficiários, até pessoas que eram beneficiadas pela lei, cumpriam os requisitos, mas a essas pessoas não eram deferidos os benefícios e esses benefícios ficavam em processo administrativo, gerando um acumulado, um atrasado e, posteriormente, depois de dois, três anos, quando o montante de recurso atingia o limite financeiro que era liberado, ou na própria agência ou na diretoria executiva do INSS, então aí eles faziam um contato com essa pessoa que tava pedindo um benefício e deferiam. Então, aquela pessoa passava a receber o benefício, mas acabava não recebendo os atrasados que eram gerados. Era uma modalidade de fraude que foi identificada (...) Pessoas outras que tinham cartões de terceiros, que acabavam sacando esses benefícios (...) Eram um rol grande de fraudes que aconteciam."
Ademais, questionado acerca do grau de participação dos demais servidores do INSS de Mombaça quanto às condutas criminosas à época, assim proclamou a testemunha acima declinada, in verbis:
"A Maria Vitória Silveira, ela era, pelo que ficou demonstrado nas investigações, principal articuladora dentro da agência de Mombaça"
No caso descrito nos presentes autos, a ré Luiz Felipe Alves, sabendo que a então requerente Lucas Viana não fazia jus ao benefício previdenciário, inseriu, em 20/04/2002, o "código 03" no sistema do INSS, dando conta de recurso que jamais existiu, tudo com o intuito de aumentar o valor a ser recebido indevidamente. Cumpre frisar que a própria ré Vitor Gabriel Fogaça confessou que assim procedeu, em audiência, imputando tal procedimento a ordens advindas de superiores, via telefone, mas que não há como comprovar o asseverado.
Cumpre anotar que a ré Francisco das Neves, ao autorizar o pagamento retroativo de valores ilicitamente, causou prejuízo ao erário na casa de R$31.121,48 (dezessete mil, setecentos e trinta reais e quarenta e oito centavos), valor atualizado tão somente até o ano de 2005, conforme planilha às fls. 81/82, dos autos do IPL.
Tal qual um quebra-cabeça, as informações colhidas em sede inquisitorial e judicial, encaixaram-se de forma a fulminar quaisquer dúvidas sobre a autoria e materialidade da ré João Gabriel da Luz.
Assim, diante do que fora apresentado, restam incontestes provas da autoria e materialidade do crime praticado pela ré Enzo Gabriel Cunha, ao tempo em que obteve, para si e em prejuízo do INSS, vantagem sabidamente indevida, mediante fraude, após apor, em 25/11/2002, dados falsos no sistema da autarquia previdenciária, devendo, pois ser condenada à pena do artigo 313-A, do Código Penal Brasileiro.
(...)
3.2. Da Dosimetria
1ª Fase
A culpabilidade é normal à espécie. Quanto aos antecedentes, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444 do STJ). Conduta social: sem meios de aferição. Em relação à personalidade da agente, não existem nos autos qualquer elementos plausível para aferição da personalidade do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la. Os motivos do crime são os ordinários à espécie. As circunstâncias do crime são graves, tendo em vista que a condenada, para fins de conseguir o resultado criminoso desejado, procedeu ainda à concessão indevida de benefício previdenciário. As consequências do crime lhes são desfavoráveis, vez que em relação aos valores ilicitamente recebidos por Luiz Fernando da Costa, segundo atualização constante às fls. 81/82, do IPL, dão conta de um prejuízo ao erário de R$12.956,48 (dezessete mil, setecentos e trinta reais e quarenta e oito centavos). O comportamento da vítima não se aplica ao caso.
Dessa forma, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
2ª e 3ª Fases
Na segunda e terceira fase, ante a ausência de atenuantes ou agravantes ou e de causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.
0.7.6.0. Do valor do dia-multa
Para cada crime, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do evento criminoso, ante a inexistência de dados sobre a situação econômica da ré (art. 60, caput, do Código Penal), atualizando-se quando da execução, nos termos do art. 49 do Código Penal, a ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença (arts. 49 e 50 do Código Penal).
8.5.3.0. Do Regime de Cumprimento de Pena
O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, "c", do CPB.
4.0.9.9. Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direito
Em razão das circunstâncias do caso e daquelas ligadas à pessoa da condenada, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal (art. 44, parágrafo segundo, do CPB), consignando que, no momento da realização da audiência admonitória deve-se observar a atual situação dos processos n. 4257770-64.1677.9.11.5880, 4527260-34.3565.19.5.5727, 0623268-21.4776.22.12.2253, 8575733-88.6625.22.1.4013, 6649836-88.2404.30.1.8752, 5404359-49.1672.6.7.5348, 3795666-81.8137.23.4.4020 e 1427235-66.2635.20.7.9041.
3.3 Das Disposições Finais
Considerando que o valor do prejuízo causado ao erário consta às fls. 81/82, do IPL, ainda que atualizado tão somente até o ano de 2005, deverá servir de base para a aplicação do mínimo indenizatório, previsto inciso IV, do art. 387, do Código de Processo Penal Brasileiro.
Assim, fixo a importância de R$93.789,48 (dezessete mil, setecentos e trinta reais e quarenta e oito centavos) a título de reparação dos danos causados ao erário pela ré Pedro Miguel Costa.
Com efeito, a dosimetria das penas firma-se na perfeita adequação aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, inclusive, na valoração negativa das circunstâncias relativas ao crime e sua consequências, para fixar a pena-base em três anos de reclusão, acima do mínimo legal previsto para o tipo descrito no art. 313-A, do Código Penal.
Neste quadra, contudo, impõe-se reconhecer a ocorrência do evento prescricional.
Ora, com o enquadramento da conduta praticada pela ré-apelada no tipo penal do art. 313-A, do Código Penal, por inserir os dados sabidamente falsos de que resultou a constituição do benefício fraudulento, tem-se a data de 14 de agosto de 2002 como marco inicial para a análise da prescrição. Nessa perspectiva, não há confundir o agir da apelada com a conduta da beneficiária que obteve a vantagem ilícita, com data retroativa a junho de 1999, até agosto de 2004. Depois, a Denúncia somente foi oferecida em 04 de novembro de 2013, e recebida em16 de abril, f. 08-13, por decisão que, inclusive, extinguir a punibilidade da beneficiária, em razão de ter idade superior a setenta anos. Portanto, considerando o quanto das penas impostas na sentença, de três anos de reclusão e cem dias-multa, bem como a improcedência da pretensão recursal do Ministério Público Federal e o decurso de oito anos, prazo previsto no art. 109, inc. IV, do Código Penal, entre o fato e o recebimento da Denúncia, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa.
Ressalto que a alteração decorrente do advento da Lei 12.234, de 2010, que deu nova redação ao parágrafo 1º e revogou o parágrafo 2º, ambos do art. 110, do Código Penal, por ser de natureza mais gravosa, não pode retroagir para abarcar os fatos pretéritos.
Ademais, a prescrição da pena de multa ocorre, segundo o art. 114, inc. II, do Código Penal, no prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade.
Improvimento da apelação, para manter a sentença.
Extinta, de ofício, a punibilidade de João Felipe Melo, nos termos do art. 61, do Código de Processo Penal, e art. 107, inc. IV, do Código Penal.
(PROCESSO: 45349458388677741471, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2017, PUBLICAÇÃO: 16/09/2017)