PROCESSO Nº: 5431542-10.2156.5.6.9698 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: VELLROY ESTALEIROS DO BRASIL LTDA. ADVOGADO: Felipe Cunha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Pinto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabelly Rocha EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS e ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. art. 1013, § 3º, III, do CPC. PRECEDENTE DO STF (RE 262.570/PR). Lei nº 12.973/2014. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. 1. No RE 525.565/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 29/04/2017). 2. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 275690 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/01/2017, publ. em 01/09/2017). Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 143.623/PR. 3. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 4. A autora apelou pleiteando a exclusão também do ISS, o que fora pedido na inicial mas não apreciado pelo Juiz na sentença. O art. 1013, § 3º, III, do CPC autoriza a apreciação do citado pedido. 5. O STF reconheceu a existência de repercussão geral o RE 700.153/PR, cujo relator é o Ministro LORENZO DAS NEVES (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 315.828/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Thomas Mendes que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS e ISS, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, a partir da vigência da Lei n. 12.973/14 (como pleiteado na inicial), observado o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 (que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições sociais, restringindo a compensação a tributos da mesma espécie), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Apelação da União improvida. Apelação do autora parcialmente provida.
(PROCESSO: 54864156063468389073, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL PEIXOTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2018)