PROCESSO Nº: 4205730-24.1528.1.12.8090 - APELAÇÃO APELANTE: JOÃO MIGUEL DIAS ADVOGADO: João Lucas Gomes e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Cavalcanti - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophie Porto EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS FEDERAIS DO FUNDEF. MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE/AL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. OBRAS DE REFORMA DE ESCOLAS MUNICIPAIS. FRACIONAMENTO DO OBJETO LICITATÓRIO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO. EXCLUSÃO DAS SANÇÕES DE RESSARCIMENTO, SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. REDUÇÃO DA PENALIDADE DE MULTA CIVIL. CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. - Cuida-se de apelação interposta por CLARICE MORAES contra sentença que o condenou, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a devolução de valores, a título de ressarcimento ao erário público, e as sanções de pagamento de multa civil correspondente ao valor originário do dano ao erário e, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, em decorrência da prática de ato ímprobo descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). - Sustenta RAFAELA DA CRUZ, no recurso de apelação manejado, que a sentença hostilizada merece reforma nos seguintes pontos: a) declaração de incompetência absoluta da Justiça Federal, pois as verbas recebidas a título de FUNDEF já se incorporaram ao patrimônio municipal, em harmonia com a Súmula 209 do STJ; e b), no mérito, reconhecer a inexistência de ato ímprobo praticado pelo gestor municipal, dada a mera irregularidade formal verificada no caso e a ausência de dolo ou culpa grave, não havendo nem sequer dano ao erário ou mesmo enriquecimento ilícito. - É de se observar que a matéria objeto da demanda diz respeito a exame de eventual malversação de recursos repassados pela União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - FUNDEF, sujeitas naturalmente à prestação de contas perante órgão federal, nos termos da Súmula nº 208/STJ. Esta egrégia Segunda Turma desta Corte Regional consolidou o entendimento no sentido de que os recursos do FUNDEF, justamente por serem repassados pela União, solidificam a competência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda de improbidade (AC - Apelação Civel - 976991, 2ª Turma, Rel. Des. Federal (Convocado) Anthony Barbosa, Luigi Campos, DJE 03/09/2016). - Com base no desenhado na Lei nº 8.429/92, não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais. - No campo da licitação pública, as figuras ímprobas encartadas no art. 10 da Lei 8.429/92 hão de ostentar, em regra, fatos ou circunstâncias que denotem efetivo prejuízo ou dano ao erário, entre os quais a falta de realização do serviço ou da obra licitada ou a constatação de favorecimento pessoal ou a terceiros, de modo a afastar o intuito competitivo do procedimento. A rigor, o art. 10 da Lei 8.429/92, ao se referir às condutas que importam em prejuízo ao erário, consagra como requisito cardeal o dano efetivo, e não o mero dano presumido (dano in re ipsa). - Na hipótese específica da dispensa indevida de licitação descrita no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92, o Superior Tribunal de Justiça, em suas duas turmas que compõe a 1ª Seção, passaram a adotar a tese no sentido no sentido de que a dispensa indevida de licitação acarreta dano presumido (dano in re ipsa), uma vez que obsta a que a Administração pública alcance a melhor proposta em ambiente de competitividade licitatória em igualdade de condições (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 4816810, 1ª Turma, Rel. Min. Thomas Cunha de Faria, maioria, j. 16/12/2017, DJE 01/12/2017). - Segundo a sentença recorrida, a prática de ato ímprobo descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, decorreria de tal direcionamento em favor das empresas "S.S. Davi Lucca Vieira Const. Ltda" e "Severino Renan Mendes dos Santos". - No relatório de auditoria confeccionado pelo Tribunal de Contas da União e que subsidiou a propositura da presente ação de improbidade administrativa, fica evidente que a única irregularidade efetivamente constatada residiu na ausência indevida de licitação na modalidade convite, em razão do fracionamento do objeto licitatório. Como se vê, em que pese ter havido declarações de funcionários no sentido de que não teria havido a realização das obras, o que se encontrou foi escolas em bom estado, em especial pequenas reformas, retelhamento e pintura. Em última análise, ao menos para os Tribunais de Contas da União e do Estado de Alagoas, impossível se asseverar que as obras de reforma não foram realizadas. - À luz do entendimento amplamente majoritário do STJ, a conduta de dispensa indevida de licitação para ser caracterizada como ato ímprobo na forma insculpida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, dispensa a comprovação efetiva do dano, pois, em verdade, esse prejuízo ao erário se presume. A despeito disso, a inexistência de comprovação do efetivo dano repercute na aplicação das penalidades que podem ser aplicadas tanto cumulativa quanto isoladamente. - A aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei 8.429/92 deve atender aos critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. No ótica da proporcionalidade, um dos primeiros parâmetros a observar consiste na adequação da penalidade à situação concreta do acusado da prática de improbidade administrativa. Em seguida, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito das penas em relação às condutas perpetradas hão de ser aferidas. Por fim, já no universo da razoabilidade, se as penas a sancionar as comportamentos imputados mostram-se absurdas, desarrazoadas, considerando a dimensão do enriquecimento ilícito (art. 9º), do prejuízo ao erário (art. 10) ou mesmo da malferição aos princípios da Administração pública (art. 11). - Na hipótese dos autos, desde logo, observa-se que não há como condenar o recorrente ao ressarcimento ao erário, dada à falta de comprovação de eventual extensão do dano concreto, sob pena de resultar em indesejado enriquecimento sem causa em favor da Administração pública. Por se reputar como desproporcional, incabível também a incidência da sanção de suspensão de direitos políticos pelo prazo mínimo previsto no art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa, justamente por não ter se constatado qualquer enriquecimento ilícito em favor do ex-gestor ou mesmo dano concreto ao erário. De igual modo, inadequada se afigura a aplicação em desfavor do apelante da sanção de de proibição de contratar com o Poder público e ou dele receber quaisquer benefícios ou incentivos. Inexiste prova de que o recorrente celebra contratos ou presta serviços à Administração pública. Por outro lado, merece ser mantida apenas a penalidade da multa civil, porém em montante inferior na ordem de R$ 10.016,00 (vinte mil reais), pois representa aproximada estimativa de possível dano presumido que a Administração pública tenha sofrido com a dispensa indevida do certame licitatório. É por demais cediço que, nessas hipóteses, quando há dúvida quanto à realização de obras de reforma e se aferindo somente um dano presumido, não se deve estipular multa civil no montante global dos recursos aplicados ou repassados, nem mesmo, como assinalou a sentença hostilizada, do prejuízo originário ao erário. - Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 73939986519556359783, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE ALMEIDA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2017)