PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS (DECRETO-LEI 201/67, ART. 1º, I). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AJUSTE NAS PENAS COMINADAS AOS RÉUS. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS DA DEFESA E IMPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL
1) O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou LEANDRO GONÇALVES e IGOR FERNANDES pela prática de condutas tipificadas no Art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. Narrou, em síntese, com amparo em procedimento investigatório levado a termo, que:
a) o Município de Nazarezinho/PB, sob a gestão de ISABEL MORAES, firmou o Convênio nº 1145/2006 com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, objetivando a efetivação de 59 melhorias sanitárias domiciliares, no valor total de R$ 516.326,00 (cento e trinta e três mil e novecentos reais);
b) em decorrência do convênio, a municipalidade recebeu a importância de R$ 421.033,000 (cento e quatro mil reais) por meio de ordens bancárias;
c) foi contratada, para a execução da obra, pessoa jurídica representada por LEONARDO GOMES, tendo este sacado diretamente na "boca do caixa" os cheques emitidos em favor daquela;
d) conforme movimentação financeira do convênio, constatou-se o pagamento de aproximadamente 80% do contrato, mas, através de vistoria in loco, técnicos da FUNASA comprovaram que as obras sequer haviam sido iniciadas.
2) A sentença, então, condenou:
(i) PAULO DA ROSA pelo crime previsto no Art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67 c/c CP, Art. 71 (quatro vezes), aplicando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão;
(ii) JOÃO LUCAS NOVAES pelo crime previsto no Art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67 c/c CP, Art. 71 (quatro vezes), aplicando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão;
(iii) ambos foram condenados, ademais, "à reparação dos danos causados em R$ 724.033,00 (cento e quatro mil reais), nos termos do Art. 387, IV, do Código de Processo Penal, devendo tal montante ser atualizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal".
3) DANILO DA COSTA assevera em seu recurso a) ocorrência da prescrição da pretensão punitiva; b) inconstitucionalidade do Decreto-Lei 201/67; c) nulidade processual em decorrência da decisão que teria negado vigência ao disposto no Art. 2º, I, do Decreto-Lei nº 201/67; d) cerceamento do direito de defesa; e e) ausência de dolo;
4) CAUÊ FERNANDES alega a) ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório; b) inexistência de apropriação ou desvio dos recursos públicos e de dolo; c) que a pena-base foi exasperada do mínimo sem fundamentação consistente. Por fim, pede d) a aplicação da atenuante referente à confissão e e) que seja afastada a causa de aumento prevista no Art. 71 do CP;
5) O MPF requer (i) que os motivos do crime sejam reconhecidos como circunstância judicial desfavorável para ambos os réus; (ii) que a conduta social seja considerada como desfavorável ao réu Davi Luiz Fernandes; (iii) que seja fixado o montante de um ano e três meses para cada circunstância judicial desfavorável; (iv) e que a pena dos réus, mercê da continuidade delitiva, seja aumentada em 1/2 (metade);
6) Não há dúvida séria em jurisprudência acerca da constitucionalidade do Decreto-lei 201/67, máxime pela necessidade de tutela criminal específica acerca dos bens e interesses das administrações municipais relativamente aos atos cometidos por seus gestores mais graduados. A recepção, perpetrada em razão do advento da CF/88, deu-se como "lei ordinária" (HC 74675 do STF e HC 384135 do STJ);
7) Por outro lado, oportunização de chance para oferecimento de defesa preliminar (antes do recebimento da denúncia) é mister dirigido à proteção do exercício do cargo, isto significando que, exaurido este, a persecução criminal, conquanto tenha espeque no Decreto-lei 201/67, dever-se-á orientar procedimento comum, que não prevê defesa preliminar. De todo modo, era ônus argumentativo da parte, ao aduzir a pretensa nulidade da tramitação, apontar os prejuízos que lhe teriam sido causados com a não realização do ato, mas nada disso houve. Impossível, então, neste cenário, falar em cerceamento do direito de defesa ou em violação ao contraditório (pas des nulitté sans grief);
8) A prova da autoria e da materialidade é (ou são) induvidosa(s). Cheques foram sacados em quatro oportunidades, implicando comprometimento quase total dos valores conveniados antes mesmo que qualquer obras (melhoramentos sanitários) tivesse saído do papel. Laudos periciais elaborados pelos órgãos de controle, por exemplo, assim o atestaram, sendo certo que o réu-empresário, conquanto aluda a uma incogitável falta de dolo, confirmou que os valores eram sacados para entrega ao prefeito, que, de sua parte, se comprometera a realizar as obras com pessoal e material da prefeitura. As fotos colacionados aos autos, supostamente comprovadoras da construção das "melhorias sanitárias", no máximo (e se tanto) demonstrariam que foram edificadas 11 das 59 contratadas, quiçá com recursos do próprio município (e não com os valores conveniados);
9) As penas cominadas, todavia, merecem ajuste:
9.1) a pena-base foi erradamente estipulada em 04 anos; na realidade, apenas as consequências do crime, materializadas na frustração de obras tão relevantes à saúde das pessoas, podem ser consideradas desfavoráveis. Todas as outras (motivos do crime, por exemplo, consistentes no desejo de enriquecer à custa do erário; circunstâncias do crime, implicando desvio de dinheiro público) compõem a lesividade inerente à própria tipificação, valendo destacar, relativamente ao réu Heitor Pinto, que o fato de responder a inquéritos e processos não pode ser valorado negativamente sobre os antecedentes, diante da presunção constitucional de inocência (Súmula 444 do STJ). Outrossim, não é correto pretender estabelecer peso matemático para cada circunstância judicial, cabendo ao juiz, na tarefa sensível da valorá-las, densificar o peso que cada uma das presente pode ter. Pena-base fixada, então, para cada réu, em 03 anos de reclusão;
9.2) em segunda-fase, incide, contra o réu Leandro Cardoso, a agravante presente no CP, Art. 62, I (porque, na condição de prefeito e maior responsável pela execução do convênio, dirigiu as ações do outro réu), pelo que sua pena resta aumentada de 06 meses, tornando-se, provisoriamente, de 03 anos e 06 meses. João Vitor Almeida, por outro lado, confessou (ainda que refutando dolo) ter feito os saques dos valores, repassando-os ao gestor sem realização das obras contratadas, donde a incidência da norma contida no CP, Art. 65, III, "d", donde a atenuação de sua pena de 06 meses, restando estipulada, também provisoriamente, em 02 anos e 06 meses de reclusão;
9.3) foram quatro os saques perpetrados na conta-corrente, os quais, pelas condições de tempo, lugar e modo de operação, podem e devem ser tidos como continuadamente praticados, nos termos do CP, Art. 71 (daí o acerto da sentença em aumentar as sanções de 1/4, e não de metade como o MPF, desarrazoadamente, pretendeu). As penas finais, então, restam estipuladas nos seguintes termos: (i) JOÃO GUILHERME NOGUEIRA - 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, conforme CP, Art. 33, parágrafo 2º, "b"; (ii) BRUNO NUNES - 03 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, consoante CP, Art. 33, parágrafo 2º, "c" (pena substituída por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução, nos termos do CP, Art. 44);
9.4) mantém-se, para ambos, o valor mínimos de ressarcimento solidário ao erário, conforme sentença (irretocável nesta parte).
10) Prescrição da pretensão punitiva, por outro lado, não há, seja aferida pela pena em concreto (sequer transitada em julgado), seja imaginada (tanto pior) pela pena em abstrato. Embora os fatos aludam a atos praticados entre julho de 2007 a setembro de 2008, tendo a denúncia sido recebida em 08 de dezembro de 2014 (fls. 9 a 11), as penas fixadas (mesmo que não contabilizado o acréscimo da continuidade delitiva, como determina a Súmula 497 do STF) exigiriam transcurso de 08 anos entre os marcos temporais interruptivos, algo que não houve;
11) Apelações dos réus parcialmente providas; apelação do MPF improvida.
(PROCESSO: 30574267067082514459, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/02/2017, PUBLICAÇÃO: 17/07/2017)