PROCESSO Nº: 5880716-95.4690.24.3.4685 - APELAÇÃO APELANTE: ASSOCIACAO PERNAMBUCANA DE ENSINO SUPERIOR - APESU ADVOGADO: Bernardo Ramos APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Julia Moraes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Hélio Silvio Ourém Campos EMENTA. ADMINISTRATIVO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS EM LEI. art. 15, caput, e § 6°, da Lei n. 8.036/90 C/C ART. 28, § 9º, z, da Lei nº 8.212/91. PRÊMIO DESEMPENHO. RUBRICA QUE NÃO COMPÕE A REMUNERAÇÃO. TUTELA DE PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DO ÔNUS. 1. Trata-se de apelação interposta por ASSOCIAÇÃO PERNAMBUCANA DE ENSINO SUPERIOR - APESU contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal/PE, que julgou improcedente a pretensão autoral de anulação de crédito objeto da Notificação de Débito - NDFC nº 030.116.229 referente a débitos de FGTS incidentes sobre a rubrica intitulada "prêmio desempenho", condenando a autora em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. 2. A apelante alega, em síntese: 1) necessidade de apreciação do pedido de tutela provisória de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito e impedimento de inscrição em dívida ativa; 2) a remuneração "prêmio desempenho" não tem natureza salarial, tratando-se, na verdade, de prêmio eventualmente pago aos coordenadores e colaboradores que participarem de campanha do vestibular. 3. A jurisprudência do STJ e desta Corte firmou entendimento no sentido de ser "incabível a sua equiparação com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória", sendo Nathan da Rocha que "de acordo com o disposto no art. 15, caput, e § 6°, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9°, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS." (AgInt nos EDcl no REsp 8572067/SC, Rel. Ministra LARA PORTO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/01/2017, DJe 28/11/2017; AgRg no REsp 4064256/RS, Rel. Ministro BRUNO MONTEIRO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/03/2015, DJe 13/02/2015; REsp 6309978/RS, Rel. Ministro ENZO DA CRUZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 31/08/2015; 25805806846383137972, Des. Fed. Antônio Peixoto, 4ª Turma, julg.: 09/07/2015) 4. O art. 28, § 9º, alínea z, da Lei nº 8.212/91 expressamente prevê a exclusão da base de cálculo da Contribuição para o FGTS dos valores recebidos pelo empregado a título de "prêmios", sendo Isaac Ramos que, se o legislador não restringiu o alcance da norma, não cabe o interprete fazê-lo. 5. Mostra-se ilegítima, no particular, a incidência da contribuição para o FGTS sobre a rubrica intitulada de "prêmio desempenho", sendo de rigor a anulação de crédito objeto da Notificação de Débito - NDFC nº 736.081.252. 6. Anote-se que, não obstante a previsão legal de exclusão da verba "prêmios" da base imponível do FGTS (constante da alínea z do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91) haver sido acrescentada pela Lei nº 13.467/2017, posterior ao fato tributável, é certo que, por veicular regra mais benéfica ao contribuinte, pode a lei retrooperar seus efeitos sobre fatos geradores pretéritos, a teor dos incisos do art. 106 do CTN. Nesse sentido: REsp 3901619/SC, Rel. Ministro DANILO CARVALHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/01/2012, DJe 19/07/2012; REsp 5998870/MG, Rel. Ministro DAVI CORREIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/12/2009, DJe 30/11/2009. 7. Resta analisar o pedido da apelante de concessão de tutela de urgência. Nos termos do disposto no artigo 300 do CPC, a concessão da tutela de urgência pressupõe a demonstração da plausibilidade das alegações deduzidas pelo requerente (fumus boni iuris) e do perigo de dano (periculum in mora). No presente caso, vislumbra-se, nos termos da fundamentação supra, a plausibilidade do pleito afirmado em juízo, porque a verba em questão (prêmio desempenho), por expressa disposição legal, não se insere no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS. É manifesto o risco de dano, uma vez que a apelante ficará impossibilitada de emitir certidões de regularidade fiscal, ensejando grave risco à continuidade de sua prestação de serviço de ensino. 8. Apelação provida para, reformando a sentença: 1) declarar ilegítima a incidência da contribuição para o FGTS sobre a rubrica intitulada "prêmio desempenho" (art. 28, § 9º, z, da Lei nº 8.212/91), determinando a anulação de crédito objeto da Notificação de Débito - NDFC nº 388.214.049; 2) conceder tutela provisória de urgência, suspendendo a exigibilidade do crédito objeto da NDFC nº 515.612.408 até ulterior deliberação judicial e, ainda, determinar que a Fazenda Nacional se abstenha de inserir o nome da apelante na Dívida Ativa, OTÁVIO CARVALHO ou outro cadastro negativo, sob pena de desobediência, nos termos do art. 26 da Lei nº 12.016/2009, aplicável por analogia; 3) inverter o ônus da sucumbência, condenando a Fazenda Nacional em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.
(PROCESSO: 59418957111065370100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE AZEVEDO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2018)