Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Francisco Ramos PJe-APELREEX0507083-84.0727.12.9.4859 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: EMATEX DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: LUCAS PORTO: OS MESMOS ORIGEM : 2ª VARA FEDERAL/SE RELATOR : DES. FEDERAL BRENO MELO - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Apelação e remessa oficial contra sentença que acolheu a pretensão para afastar/excluir da contribuição previdenciária patronal, os seguintes valores: adicional constitucional de 1/3 de férias, décimo-terceiro salário indenizado, aviso prévio indenizado e o respectivo décimo-terceiro proporcional e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador, possibilitando-se a compensação dos valores já recolhidos, observada a prescrição quinquenal. - A lide buscava fosse afastada/excluída da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE) verbas que compõem a remuneração dos trabalhadores submetidos ao Regime Geral da Previdência. - A sentença não se manifestou sobre o pedido concernente à contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), caracterizando-se, dessa forma, julgamento citra petita. Na hipótese dos autos, a citada nulidade é passível de correção, sendo desnecessário o reconhecimento da nulidade da sentença quanto a esse pedido (Art. 1013, § 3º, do vigente Código de Processo Civil). - Por outro lado, a sentença acolheu a pretensão em relação ao décimo-terceiro salário indenizado, embora a parte autora não tenha feito referência a esse desembolso. Assim, configurada decisão ultra petita, deve ser anulada a parte do decisório que extrapolou ao pedido da inicial da ação. - A Fazenda Nacional, em seu apelo, assevera a previsão constitucional de financiamento da seguridade social, e o disposto no art. 22, inc. I, da referida Lei 8.212, não sendo possível dispensar tais obrigações sem dispositivo legal expresso, sob pena de causar grave desequilíbrio atuarial. Alega que as verbas elencadas na exordial integram o conceito de salário de contribuição descrito no art. 18, da supramencionada Lei 8.212, e que apenas as verbas indenizatórias não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não é a hipótese dos autos. - A parte autora, em seu recurso, protesta pela exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias os pagamentos referentes às férias gozadas e o décimo-terceiro salário em razão da ausência de caráter remuneratório das rubricas destacadas. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 944.349/RS, em acórdão da lavra da min. Matheus da Conceição, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 4.090.250/MG, min. Enrico Nunes, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 09 de julho de 2005. - Ressalte-se que as contribuições sociais destinadas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE) e ao SAT, por possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, seguirão as observações apresentadas quanto a estas. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. - Nesse contexto, não há espaço conferido pela norma de regência para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para terceiros (INCRA, FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE) sobre férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, e sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), pois os dois primeiros integram o conceito de remuneração, e a terceira, por disposição expressa do § 7º, do já referido art. 28, compõe o salário de contribuição. Da mesma forma, pelo disposto no § 9º, alínea 'a', do aludido art. 28, o salário-maternidade integra o salário de contribuição. - No que diz respeito ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, o Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 1.464.202/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 4172650 / RN, rel. min. Davi Lucas da Paz, julgado em 01 de janeiro de 2016). Apelo da Fazenda Nacional e remessa oficial provida nessa parte. - Num outro paradigma estão as verbas pagas ao trabalhador nos primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o adicional de um terço de férias gozadas e/ou indenizadas, o abono pecuniário de férias, o auxílio funeral, auxílio creche, auxílio-educação e aquelas devidas a título de aviso prévio indenizado, além de outras verbas indenizatórias ligadas à rescisão do contrato de trabalho. O próprio dispositivo já citado afirma que não integram o salário de contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 0.588.053 - RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C,, do Código de Processo Civil [de 1973] em 06 de julho de 2014, min. Vinicius das Neves, firmou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento, e o aviso prévio indenizado. - Assim, devem ser afastados da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, FNDE e SEBRAE), os seguintes valores: aviso prévio indenizado, adicional constitucional de 1/3 de férias e o auxílio doença/acidente nos quinze primeiros dias do afastamento do trabalhador. - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. - A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Provimento, em parte, ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial para determinar que o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado integra a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para terceiros. Apelo da impetrante improvido.
(PROCESSO: 59538399903285336208, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2018)