PROCESSO Nº: 1347436-35.3958.15.4.7317 - APELAÇÃO APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Anthony Ribeiro Bastos e outro APELADO: LUCAS GABRIEL ARAGÃO ADVOGADO: Bruno Nunes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Melissa Almeida - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro da Cunha EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, XVI, "C". INCOMPATIBILIDADE FORMAL DE HORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO. PARECER RAUL FOGAÇA DA AGU. INAPLICABILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH contra o capítulo da sentença que julgou procedente o pedido, determinando-se à ré que se abstenha de aplicar ao caso concreto a recomendação constante do Parecer AGU PIETRO CARVALHO/1998, devendo, em consequência, promover a contratação do autor para o cargo de Técnico de Enfermagem, para o qual logrou aprovação em concurso público, exceto se outra for a razão para o seu indeferimento. 2. Os privilégios conferidos à Fazenda Pública não podem ser estendidos à apelante, na medida em que as normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, de maneira que a empresa pública, ainda que prestadora de serviço público, não se enquadra no conceito de Fazenda Pública. 3. No caso dos autos, o autor foi aprovado no concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem da EBSERH, com jornada de trabalho de 36 (trinta e seis) horas semanais. A sua contratação foi indeferida, sob o fundamento de que a acumulação com o outro cargo público de Auxiliar em Enfermagem por ele ocupado, com jornada de 30 (trinta) horas semanais, totalizaria 66 (sessenta e seis) horas semanais, em desacordo com o Parecer da AGU nº 145/98. Foi concedido o prazo de 30 (trinta) dias para que o autor reduzisse a carga horária semanal de trabalho junto à Universidade Estadual de Ciências da Saúde de Alagoas - UNCISAL (maternidade Escola Santa Mônica) ou desistir da contratação para o cargo para o qual foi aprovado para exercício no Hospital Universitário Professor Alberto Antunes/HUPAA-UFAL. 4. A interpretação da norma de regência deve ser feita de modo não extensivo, dando ao mesmo uma aplicação restrita, sob pena de desvirtuamento do direito assegurado pela Carta Magna. 5. A expressão "compatibilidade de horários", constante do inciso XVI do art. 37 da CF, se configura como impedimento apenas a um efetivo choque nos horários das jornadas dos cargos acumuláveis. 6. A 2ª Turma do STF, nos autos do agravo regimental no recurso extraordinário, com agravo, nº 160.054/RJ (julgado em 04.05.7229), adotou o entendimento do Ministro João Lucas Lopes, no julgamento do RE nº 402.540/MG-AgR, a seguir transcrito: "A Jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que a acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, nos termos do art. 37, XVI, c, da Constituição, está condicionada apenas à existência de horários compatíveis entre os cargos exercidos. Dessa forma, o Tribunal tem afastado o argumento de que a existência de norma infraconstitucional que estipule limitação de jornada semanal constituiria óbice ao reconhecimento do direito à acumulação permitida pela Carta Maior". 7. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência majoritária desta Corte: Precedentes: PROCESSO: 08567719581952260172, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO SOUZA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/11/2017, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 82853507195057695518, APELREEX/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA CRUZ, 1º Turma, JULGAMENTO: 17/06/2017, PUBLICAÇÃO; (PROCESSO: 78534239163145121738, APELREEX/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AZEVEDO (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 06/09/2016, PUBLICAÇÃO. 8. De igual modo em relação à afirmação de que a acumulação violaria a legislação trabalhista, pois, em se tratando esta de norma infraconstitucional, não pode se constituir como obstáculo à acumulação dos cargos privativos de profissionais da saúde, tal como previsto pela Carta Magna. Sendo assim, afasta-se a alegação de violação a princípios basilares de saúde, higiene e segurança do trabalho, normas de ordem pública. 9. Para fins de acumulação de cargos, a análise acerca da compatibilidade de horários deve ser realizada de acordo com a realidade fática, e não em abstrato, devendo ser levada em consideração a distância entre os locais de trabalho, regime de trabalho e períodos de descanso, em atenção aos princípios da razoabilidade e eficiência. 10. Nesse passo, as matérias relativas ao desempenho funcional e à adequação de horários devem ser aferidas pela própria Administração Pública, durante a prestação do exercício dos cargos acumuláveis, cabendo a esta, em caso de não satisfação, pelo servidor/empregado, dos requisitos necessários ao bom desempenho do serviço público que lhe é atribuído, recorrer às normas específicas disponibilizadas no âmbito do Poder Disciplinar. 11. Em relação à previsão editalícia de aplicação do Parecer N° GQ - 145, entendo que, assim como não pode a União, por meio de mero ato administrativo, criar restrição não prevista na Constituição ou em Leis, não é lícito que o Edital de um certame contemple essa exigência despida de amparo constitucional e legal. 12. Sendo inaplicável o Parecer nº GQ - 145, da Advocacia Geral da União, tem-se por afastada a regra editalícia que condiciona a admissão do candidato à observância da referida interpretação, não havendo que se falar em violação ao instrumento convocatório. 13. No caso em análise, apenas se está analisando a legalidade do ato administrativo, não se cogitando de violação ao princípio da separação dos poderes. 14. Como bem ressaltado na sentença, "A afirmação de que o servidor público tem direito à acumulação de cargos independentemente do somatório de suas cargas horárias em abstrato, desde que haja compatibilidade de horários, não confere ao servidor direito subjetivo ao ajuste de suas escalas de trabalho a fim de compatibilizar os horários. A administração tem o direito de exigir a prestação do serviço por parte de seus servidores em quaisquer dos horários em que este se faça necessário, obedecido apenas ao limite previsto no respectivo regime jurídico". 15. Considerando que o único óbice apontado pela apelante para o indeferimento da contratação diz respeito ao fato de que o somatório das cargas horárias supera o limite de 60 (sessenta) horas semanais, além de não ter sido demonstrada a efetiva incompatibilidade de horários, não merece prosperar a pretensão recursal. 16. Apelação improvida. Majoração dos honorários de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), considerando o trabalho adicional em grau recursal, com fulcro no art. 85, §11, do CPC.
(PROCESSO: 01305407710381156741, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/03/2017)