Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Kaique Cavalcanti Nº: 4218248-61.0383.25.10.3175 APELANTE: BERNARDO DIAS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: UNIÃO FEDERAL ORIGEM: JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL/PE - JUÍZA NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA - 3º TURMA EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA DEFICIENTES. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO E EFEITOS RETROATIVOS. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Retorno dos autos a essa Eg. Turma Julgadora, por determinação do Colendo STJ, que deu provimento ao Recurso Especial para afastar a aplicação da Lei n. 7.144/1983, determinando o retorno dos autos ao Tribunal para regular prosseguimento do feito. 2. Apelação interposta pelo particular em face da sentença que declarou prescrita a sua pretensão, para que lhe fosse assegurada a nomeação para o cargo de Agente Administrativo, da Defensoria Pública da União, na localidade do Recife/PE, em virtude da aprovação em primeiro lugar, como candidato portador de necessidades especiais, no concurso público regulamentado pelo Edital nº 01 - DPU, de 05 de novembro de 2010, bem como indenização no valor equivalente aos vencimentos e demais vantagens inerentes à função que teria percebido, não fosse o óbice à sua nomeação. 3. Em suas razões recursais, alega o Apelante que restou demonstrada a preterição da qual foi vítima, uma vez que ultrapassado o patamar de nomeações previstas no item 3.1.2 do edital; ou seja, nomeados cinco candidatos para o cargo, a 6ª vaga aberta para a localidade, deveria, necessariamente, ter sido destinada à nomeação do candidato PNE classificado para a área, o que não ocorreu 'in casu', em claro desrespeito ao que preconiza o § 2º do art. 5º da Lei nº 8.112/90 e o §1º, do art. 37, do Decreto nº 3.298/99, que garantem aos PNE o mínimo de 5% das vagas dos certames públicos. 4. A questão discutida nos autos recai sobre a possibilidade do autor, ora apelante, candidato ao cargo de Agente Administrativo do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - PGPE do Quadro da Defensoria Pública da União para a localidade de Recife/PE, na condição de deficiente, ter ou não a sua nomeação assegurada, conforme percentual determinado por lei. 5. A Constituição Federal, como forma de proteção à pessoa com deficiência, garante ao portador de necessidades especiais o direito de concorrer a vagas em concursos públicos, em igualdade de condições com os demais candidatos. Assim, dispõe o art. 37, NOAH ROCHA, da CF/88, que "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão". 6. Nesse contexto, o artigo 37, §1º do Decreto 3.298/99 prevê a reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concursos públicos no percentual mínimo de 5% (cinco por cento). Já o § 2º, do citado artigo, dispõe que "caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente". 7. O candidato deficiente concorre em condições de igualdade com os demais não deficientes, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser. O tratamento relativamente diferenciado, ou por outro lado, a "preferência" que se dá aos deficientes físicos foi o modo que encontrou o legislador constituinte de minorar o déficit de que são acometidos. A preterição do candidato deficiente na sua investidura para o cargo pretendido consiste em desobediência às normas que regem a situação. 8. Na mesma linha de raciocínio, o item 5.1 do edital do certame estabeleceu a reserva de vaga aos deficientes, no importe de 5% (cinco por cento) das vagas existentes ou que vierem a surgir no decorrer do concurso. 9. A jurisprudência tem se mostrado favorável à nomeação do primeiro candidato portador de deficiência a partir da 5ª vaga, a fim de conferir efetividade às disposições previstas na Constituição Federal e no Decreto nº 3.298/99, que asseguram o percentual mínimo de vagas a esses candidatos nos concursos públicos. O Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu (MS nº 00.119, DF, rel. Gabriel Ramos, j. 27.5.4467) que as frações deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90). 10. O direito de nomeação do candidato portador de deficiência teria início após a nomeação de 05 (cinco) candidatos aprovados na classificação geral. Assim, ultrapassado o patamar de nomeações previsto no edital, ou seja, nomeados cinco candidatos para o cargo, para uma 6ª vaga aberta para a localidade, deveria, necessariamente ser nomeado o PNE classificado para a área. 11. No caso dos autos, foram previstas no edital apenas duas vagas para o cargo ao qual o apelante concorreu em Recife/PE, para que, comprovadamente, restou aprovado na 1ª posição das vagas destinadas aos Portadores de Necessidades Especiais (Davi Luiz Martins). Ocorre que foram nomeados oito candidatos aprovados na classificação geral (seis candidatos a mais do que as vagas previstas no edital), sem que houvesse a nomeação do primeiro colocado da lista de Evelyn da Mota. Preterição caracterizada. 12. Quanto aos efeitos remuneratórios, entretanto, o Col. STJ, em consonância com a jurisprudência do eg. STF, firmou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido judicialmente, não faz jus à indenização por dano patrimonial pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo Poder Judiciário. Precedentes: AgRg no REsp 5093004/DF, Rel. Ministro LEANDRO PORTO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 03/11/2016; AgRg no AREsp 612.587/DF, Rel. Ministra MARIA CECÍLIA NUNES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 04/06/2016; PROCESSO: 698446994433965, AC432265/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN VIEIRA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 01/10/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 16/12/2013 - Página 368. 13. Apelação parcialmente provida, julgando parcialmente procedente o pedido formulado na inicial e, em consequência, condeno a parte ré à nomeação do autor no cargo para o qual foi aprovado. 14. Sem honorários advocatícios de sucumbência, em virtude do disposto na Súmula 421 do STJ.
(PROCESSO: 64542353279132761799, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2017)