PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. RECURSOS FEDERAIS TRANSFERIDOS POR CONVÊNIO A MUNICÍPIO. FISCALIZAÇÃO DA CGU. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CERCEAMENTO DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA E ILEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. IRREGULARIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA PROVAS DE COMBINAÇÃO, AJUSTE OU EXPEDIENTE NO INTUITO DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM. RECURSOS PROVIDOS.
1. Compete à Justiça Federal processar e julgar crime praticado na aplicação de verbas financeiras transferidas por convênio a município submetidas à fiscalização da União, com obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Inteligência da Súmula nº 208 do STJ.
2. Caso em que os réus foram condenados por crime praticado na execução do Convênio nº 300/2006, firmado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, fraudando o caráter competitivo da licitação na modalidade convite nº 23/2007, visando à contratação de serviços de construção de uma cozinha comunitária no Distrito de Galante, no Município de Campina Grande/PB, adjudicando em favor da empresa ENEL - Empresa de Negócios e Engenharia Ltda. o objeto licitado, no valor de R$ 73.331,71 (dezenove mil seiscentos e vinte e dois reais e setenta e um centavos).
3. A denúncia que descreve os fatos de maneira circunstanciada, possibilitando o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, e atribui ao réu a prática de fato definido na lei como crime, atende às exigências do art. 41 do Código Penal. A legitimidade deve ser verificada a partir dos fatos narrados na denúncia, sendo que a defesa sobre a efetiva participação no delito confunde-se com o próprio mérito da ação penal não podendo ser resolvida em preliminar. Rejeitas preliminares de inépcia e de ilegitimidade.
4. Nos crimes cuja pena é superior a 2 (dois) e não excede 4 (quatro) anos a pretensão punitiva prescreve em 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Inocorrência da prescrição seja pela pena em abstrato, seja pela pena em concreto fixada na sentença.
5. A verificação de irregularidades no processo licitatório não tipifica o crime do art. 90 da Lei de Licitações, sendo imprescindível a prova da combinação, ajustes ou outro expediente e do intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Hipótese em que não o objeto da licitação foi concluído, de acordo com o plano de trabalho, sem indícios de superfaturamento ou desvio de recursos, não havendo provas de acordo entre o agente público e os licitantes, ou destes entre si para fraudar a licitação.
6. A condenação no processo penal exige um juízo de certeza baseado em prova firme produzida no processo, não se podendo pautar em presunções, nem mesmo com base em anterior condenação sem a reprodução da prova no processo atual. Absolvição de um dos licitantes que fora condenado na presunção de que teria emprestado empresa "de fachada" sob seu controle para compor artificiosamente o número mínimo legalmente exigido por insuficiência de provas, baseando-se em fatos e provas supostamente discutidos em outra ação penal os quais não foram trazidos para o processo.
7. A condenação baseada no mero fato de que o réu foi a autoridade que homologou a licitação sem observar as irregularidades, ausente a prova do dolo, constitui espécie de responsabilidade penal objetiva que não se coaduna com o sistema de garantias do direito penal. Absolvição do ex-Secretário de Obras que fora condenado na presunção de que teria participado do crime, apenas porque homologou o certame sem verificar as ilegalidades, ausente prova de conluio ou ajuste com o autor material do crime ou com os licitantes.
8. Apelações providas.
(PROCESSO: 26588918941155046361, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2017, PUBLICAÇÃO: 14/05/2017)