DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E FRAUDE PELA ALTERAÇÃO DA QUANTIDADE DA MERCADORIA FORNECIDA. ARTS. 89 E 96, IV, DA LEI Nº 8.666/93. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA. MUDANÇA DA DEFINIÇÃO DO FATO DELITUOSO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA (MUTATIO LIBELLI). IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Apelação do MPF contra sentença que absolveu os réus das acusações de contratar de itens cancelados no processo de licitação (Art. 89 da Lei nº 8.666/93) e alterar a quantidade da mercadoria fornecida, porque vários bens adquiridos não foram encontrados na inspeção feita no local de destino (Art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93).
2. Hipótese em que a acusação baseia-se na análise de duas notas fiscais relativas à aquisição de produtos hospitalares. Não houve irregularidade na primeira compra, pois os produtos foram adquiridos pelo menor preço após regular licitação, sendo o cancelamento relativo a outros itens idênticos repetidos por equívoco no processo licitatório. A segunda nota fiscal foi declarada falsa por decisão judicial, em incidente provocado pela Defesa, ficando provada a inexistência do negócio jurídico, tudo indicando que o documento falso foi apresentado para encobrir a malversação de recursos públicos.
3. A materialidade dos crimes de dispensa indevida de licitação e fraude no contrato pela alteração da quantidade da mercadoria fornecida, previstos nos arts. 89, caput, e 96, inciso IV, da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, pressupõe que tenha havido ilegalidade na contratação e na execução do contrato, respectivamente, o que não se verifica nos casos em que o negócio jurídico não existiu.
4. Impossibilidade de aditar a acusação para responsabilizar os réus por outros fatos delituosos (mutatio libelli), porque tal procedimento é descabido no julgamento do recurso. Aplicação da Súmula nº 453 do STF: "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa."
5. Apelação improvida.
(PROCESSO: 32759793745703738017, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL RAMOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2017, PUBLICAÇÃO: 13/02/2017)