PROCESSO Nº: 2540219-13.3945.18.12.5597 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PRIME - LOCACAO DE MAO DE OBRA E TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA - ME ADVOGADO: Klaus De Caio Caldeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Jose Lazaro Alfredo Guimaraes - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Bruno da Rocha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro Ribeiro EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE E VALE TRANSPORTE.INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE HORA EXTRA E SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL. VERBAS HABITUAIS. 1 -Remessa Oficial e apelação da Fazenda Nacional contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária a obrigar a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária - parte patronal - incidente sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de hora extra e respectivo adicional terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, auxílio-doença (quinze primeiros dias de afastamento) e vale transporte, assegurando-lhe ainda o direito de compensar. 2 - A sentença há de ser alterada parcialmente. 3- Os valores pagos a título de horas extras compõem o total da remuneração e integram o salário de contribuição (art. 28, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91). As horas extras possuem caráter salarial , sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, não sendo excluídas do salário de contribuição do empregado/servidor municipal filiado ao Regime Geral de Previdência, incidindo sobre a mesma a referida contribuição previdenciária. (REsp 5335145/SP, Rel. Ministro VITOR MELO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/08/2014, DJe 16/01/2014) 4- Relativamente ao terço constitucional de férias, segue-se a regra de que o acessório segue o principal, ocorrendo o efetivo gozo de férias, a natureza do adicional é salarial, sujeitando-se à incidência de contribuição previdenciária. 5 - Em conclusão, afasta-se a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre 15 primeiros dias de auxílio-doença e auxílio-acidente, bem como sobre aviso prévio indenizado, auxílio-creche, e vale transporte,porquanto são parcelas que não têm natureza salarial e, mantém-se a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas-extras e sobre o terço constitucional de férias . 6- Aplica-se à hipótese o julgado pelo Colendo STJ, no REsp 8.006.422/BA, como representativo de controvérsia, consolidou o entendimento no sentido de em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Todavia, para que seja concedido e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Contudo, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 7 - Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria em que se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 8 - Remessa necessária parcialmente provida. Apelação parcialmente provida. sv
(PROCESSO: 00310417521764103322, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL OLIVEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2018)