PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE REGISTRAR, COMO SEU, FILHO DE OUTREM (ART. 242, CAPUT, DO CP). ESTELIONATO MAJORADO (ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP). AUXÍLIO RECLUSÃO INDEVIDO. RECURSO DO MPF. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 17 DO STJ. INAPLICABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. MATERIALIDAE E AUTORIA INCONTROVERSAS. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. PROVIMENTO. RECURSO DA RÉ R.S. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DO RÉU Z.G.S. SUPOSTO GENITOR DA MENOR. REGISTRO INDEVIDO. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. EXARCEBAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Apelações interpostas pelo MPF e pelos réus R.S. e Z.G.S. contra sentença que, julgando parcialmente procedente a denúncia, absolveu os réus quanto à acusação do crime previsto no art. 242 do CP, condenando: a) a ré R.S. à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além de 20 dias-multa no valor de 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP; b) o réu Z.G.S. à pena priva de liberdade de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 60 dias-multa no valor de 1 salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP, sendo estabelecido, ainda, a título de efeitos da condenação, o valor mínimo de R$ 78.914,61 para reparação dos danos causados pelos réus.
2. Apelação do MPF. Em seu apelo, sustenta o MPF a impossibilidade da aplicação do princípio da consunção ao caso, porque o tipo penal do crime consumido (no caso, o de supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido, na modalidade registrar como seu filho de outrem - art. 242, caput, do CP) seria mais grave do que o crime-fim (estelionato majorado - art. 171, parágrafo 3º, do CP), os quais, além disso, protegeriam bens jurídicos diversos.
3. Razão assiste ao órgão acusador, porque, conforme lição do STJ "não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio o pleito de absorção de crime mais grave (...) pelo delito menos grave (...), uma vez que contraria a própria lógica do princípio da consunção" (HC 899629556888, Rel. Min. IAN MENDES, STJ - Quinta Turma, DJE: 10/07/2017). De início, basta o cotejo dos preceitos secundários das normas penais imputadas para inferir que moldura sancionatória do tipo penal de registrar, como seu, filho de outrem (de 2 a 6 anos) é mais grave do que a do estelionato simples (de 1 a 5 anos), possuindo, em comparação com o estelionato majorado, pena mínima mais alta e pena máxima só um pouco inferior, o que evidencia que a reprovação jurídica da conduta tipificada no art. 242, caput, do CP, se não for mais grave do que aquela do art. 171, parágrafo 3º, do CP, também não é mais branda em comparação a esta.
4. Todavia, ainda que o tipo do art. 242 do CP cominasse penas mais baixas do que o do art. 171 do CP, para o diagnóstico do concurso aparente de normas, seria necessário levar em consideração, também, a reprovabilidade concreta dos atos praticados. É dizer: a valoração da gravidade dos crimes, para fins de análise da consunção, não pode ser aferida unicamente pela comparação das sanções abstratamente previstas na lei penal, devendo-se levar em conta também a quantidade de bens jurídicos atingidos in concreto pelos atos praticados, conforme se extrai da jurisprudência dominante do STJ (HC 814302808960, Rel. Min. LUIGI PINTO, STJ - Quinta Turma, DJE: 17/02/2017), bem como o grau da ofensa causada a esses mesmos bens jurídicos.
5. No contexto fático ora em análise, a negação da paternidade biológica da criança, através de fraude no registro civil, ainda que tenha por escopo único a obtenção de vantagem indevida perante o sistema de seguridade social implica, para além de macular a fé pública, em gravíssima ofensa à dignidade do menor (bem jurídico protegido, em última análise, pela norma penal incriminadora), vez que lhe nega o reconhecimento de sua origem e identidade sócio-familiar, além dos possíveis direitos de caráter sucessório, previdenciário e alimentício; consequências essas cuja natureza e gravidade são completamente distintas daquelas inerentes ao crime de estelionato majorado (cujos efeitos resumem-se à obtenção de vantagem ilícita em detrimento do Erário Público).
6. Além disso, da análise dos autos, verifica-se que, conquanto Z.G.S. Cauã Cavalcanti a percepção do benefício assistencial de Auxílio Reclusão, cogitou, sim, de assumir a paternidade sócio-afetiva da criança, praticando a denominada "adoção à brasileira". Conforme consta do interrogatório da corré R.S., o réu, quando fez a proposta de registrar J.K.S.G. como sua filha, teria dito que "queria ser um pai" para a criança, tendo agido como tal nos seus dois primeiros meses de vida (mídia digital de fl. 188). Portanto, a conduta de registrar, como seu, filho de outrem tem contornos próprios em relação à fraude previdenciária, devendo ser tratada como delito autônomo, não sendo aplicável, portanto, a Súmula nº 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".
7. Em relação ao crime do art. 242, caput, do CP, a materialidade e autoria delitivas restaram fartamente comprovadas nos autos. Ab initio, verifica-se a presença da materialidade delitiva pela Certidão de Nascimento acostada ao processo (fl. 188 do IPL), utilizada para instruir o pedido de concessão de benefício de seguridade social indevido (NB 25/530.849.119-2), a qual indica o registro da menor J.K.S.G. como filha do acusado Z.G.S.; informação essa que não condiz com a realidade, conforme robustas provas colhidas na instrução. Como bem assentou o magistrado a quo "a acusada R.S. vem sustentando versão segura e linear, no sentido de que J.K.S.G, embora registrada originariamente sem pai, é fruto de um breve relacionamento com 'A.M.', sujeito estranho a esta lide penal, bem como de que a proposta para o falso reconhecimento de filiação partiu do corréu Z.G.S." (fl. 253). De fato, a ré R.S. manteve, em juízo, a versão dos fatos apresentada ainda na fase inquisitiva, na qual afirmou que a menor seria "filha de A.M., que morava nas Malvinas, mas não sabe dizer o paradeiro atual do mesmo" (fl. 177 do IPL), não sendo, portanto, filha do corréu. Impende ressaltar que essa informação foi corroborada pela prova testemunhal, no caso, a Sra. Thiago Nunes, e confirmada pelo próprio corréu, em seu interrogatório (mídia digital à fl. 188). Portanto, é incontroverso que o Ofício de Registro Civil de Campina Grande foi induzido a erro ao registrar a menor como filha do réu Z.G.S.
8. Não menos robusta é a prova da autoria delitiva. De início, ressalta-se que a autoria é presumível, vez que não seria razoável a hipótese de que outros, que não os supostos genitores, tivessem registrado a criança, em conjunto e presencialmente. Nada obstante, verifica-se que se trata de matéria incontroversa, posto que o próprio Z.G.S., embora negasse a consciência de que a filha não era sua, assumiu que foi ao cartório com a corré registrar a criança (mídia digital de fl. 188, Sentença - fl. 258). Por sua vez, também a ré R.S., em seu interrogatório, afirmou que "a gente registrou a menina" (mídia digital de fl. 188, Sentença às fls. 255/256), revelando que os dois se dirigiram juntos ao Cartório para fazer o registro indevido.
9. Maior controvérsia, entretanto, reside na comprovação do elemento subjetivo do tipo em relação ao réu Z.G.S., o qual afirmou, em seu interrogatório, que acreditava de fato que a menor J.K.S.G. era sua filha. Segundo a versão apresentada pelo acusado, a ideia de obter, após o registro, o benefício de Auxílio Reclusão teria sido da ré R.S., ficando com ela todo o dinheiro adquirido como resultado da prática delitiva. Sendo verdadeira a alegação, estaríamos diante da hipótese da ocorrência de erro de tipo (art. 20 do CP).
10. Contudo, contra essa versão, a narrativa apresentada pela ré R.S., tanto na fase inquisitiva quanto na audiência de instrução, é consistente no sentido de que a ideia de registrar a criança (e de posteriormente pleitear o benefício perante o INSS) foi, na verdade, de Z.G.S., sendo que ambos haveriam cometido, com vontade livre e consciente, o delito de registrar falsamente a criança (mídia digital de fl. 188, Sentença às fls. 255/256). Da análise dos autos, como salientou o Juízo de origem, verifica-se que a versão apresentada por R.S. é muito mais fidedigna do que aquela defendida pelo corréu Z.G.S. A uma, porque a mesma visão dos fatos foi apresentada, tanto na fase inquisitorial quando na audiência de instrução, sem que a imputada tivesse incidido em qualquer contradição ou falta de clareza quanto aos fatos narrados, o que denota a sinceridade de suas afirmações. A duas, porque ficou evidenciado, pelo próprio modo de articulação da linguagem durante o interrogatório, que Z.G.S. possui um nível de conhecimento dos procedimentos administrativos e de percepção de questões jurídicas bastante superior aos da ré R.S., sendo, portanto, muito pouco razoável a tese de que ela soubesse, por exemplo, da existência do Auxílio Reclusão antes do denunciado, tornando-se, em seguida, a pessoa responsável por todos os trâmites de registro da criança e obtenção indevida do benefício. Como bem assentou o magistrado a quo "a acusada apresentou-se em juízo como pessoa de parcos conhecimentos e reduzido grau de escolaridade (....), diferentemente do acusado, que demonstrou boa articulação e, inclusive, revelou ser detentor de notórios conhecimentos na área de gestão empresarial, como fez questão de ressaltar em diversas passagens no seu interrogatório" (fl. 258).
11. Para além dessas inconsistências na versão apresentada pelo réu, observa-se que ele, quando questionado pelo Juízo de origem, não conseguiu apresentar justificativa plausível pela qual a ré estivesse faltando com a verdade, não sendo razoável a tese de que a acusada tenha implicado dolosamente o corréu na prática delitiva, com o único intuito de livrar-se da condenação, porque ela própria assumiu a participação no delito.
12. Portanto, a versão dos fatos apresentada pela ré R.S., segundo a qual toda a trama delitiva foi originalmente arquitetada por Z.G.S., apresenta muito maior respaldo nas provas dos autos, podendo-se concluir que: (a) ambos os réus foram responsáveis pelo registro fraudulento da criança; (b) ambos tinham consciência da ilicitude do fato e agiram com livre vontade.
13. Comprovadas a materialidade e autoria delitivas e o dolo nas condutas dos agentes, R.S. e Z.G.S. devem ser condenados pela prática do crime do art. 242, caput, do CP.
14. Dosimetria. Ré R.S. Primeira fase. Reputa-se desfavorável apenas uma circunstância judicial, a saber, os motivos do crime, considerando que o principal objetivo da falsidade praticada, qual seja, a obtenção de benefício fraudulento de Auxílio Reclusão em detrimento do erário público, denotava torpeza. Considerando que o tipo penal do art. 242, caput, do CP comina pena de 2 a 6 anos de reclusão, fixa-se a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. Segunda fase. Incide, no caso, a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), razão pela qual se atenua a pena em 1/6, perfazendo 2 anos e 1 mês de reclusão. Terceira fase. Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena. Torna-se definitiva a pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, c, do CP), substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções.
15. Dosimetria. Réu Z.G.S. Primeira fase. Reputa-se desfavorável apenas uma circunstância judicial, a saber, os motivos do crime, porque o principal objetivo da falsidade praticada, qual seja, a obtenção de benefício fraudulento de Auxílio Reclusão em detrimento do erário público, denotava torpeza. Considerando que o tipo penal do art. 242, caput, do CP comina pena de 2 a 6 anos de reclusão, fixa-se a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. Segunda fase. Ausentes circunstâncias atenuantes. Relativamente às agravantes, embora o magistrado sentenciante tenha asseverado que o réu já havia sido condenado, com trânsito em julgado, pela prática de crime anterior, considerando-o reincidente (art. 61, I, c/c art. 63 do CP), não logrou apontar em qual processo, exatamente, esse juízo condenatório ocorreu. Por outro lado, compulsando os autos, observa-se que em momento algum ficou comprovado o trânsito em julgado de qualquer condenação, subsistindo, unicamente, provas de inquéritos passados (cf. fls. 23, 24 e 45), os quais não são suficientes para o agravamento da pena, nem para o reconhecimento da reincidência. Ausentes circunstâncias agravantes. Terceira Fase. Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena. Torna-se definitiva a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções.
16. Apelação da ré R.S. Passa-se ao exame, de ofício, da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 61, caput, do CPP). Considerando que não houve recurso do MPF impugnando a dosimetria da pena aplicada pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal, o prazo prescricional deve ser estimado de acordo com o quantum da pena concretamente aplicado, sendo, no caso, de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, do CP. Portanto, o lapso temporal para a contagem da prescrição é de 4 anos (art. 109, V, do CP).
17. Como os fatos supostamente delituosos ocorreram no mês de março de 2007 (antes, portanto, do advento da lei nº 94.223/2010), verifica-se que o transcurso do prazo prescricional se deu em março de 2011. Todavia, o recebimento da denúncia (causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 117, I, do CP) ocorreu apenas em novembro de 2014 (fl. 12), devendo-se reconhecer, portanto, a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa (art. 107, IV, c/c art. 109, V, do CP), restando prejudicadas as demais questões arguidas na defesa.
18. Apelação do réu Z.G.S. Nas suas razões, sustenta o apelante, em síntese, a ausência de dolo na sua conduta e a ocorrência de equívocos na dosimetria da pena.
19. Quanto à não comprovação do dolo, principal alegação desenvolvida no recurso, a tese defensiva sustenta-se exatamente na mesma controvérsia já apreciada no que se refere ao dolo da prática do crime do art. 242, caput, do CP, qual seja, a de que o réu, à época, acreditava que a menor Jenyfer Ketlen dos Santos Gonçalves era sua filha. Ocorre que tal alegação, que poderia consistir no pressuposto fático do erro de tipo, já foi devidamente refutada durante a análise do crime anterior, não sendo necessárias, portanto, novas achegas. É mister acrescentar, apenas, que a vontade livre e consciente de fraudar a autarquia previdenciária foi manifesta, considerando que se tratava da finalidade única do crime de fraude ao registro civil (o qual só se configura como crime autônomo pelas razões já elencadas).
20. Quanto à dosimetria, entretanto, merece parcial acolhida o pleito do recorrente. Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o magistrado a quo, na primeira fase do cálculo da pena, reputou desfavoráveis duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, quais sejam: a culpabilidade e as consequências do crime. No que concerne à culpabilidade, não há razões para modificar o entendimento adotado na decisão vergastada, porque ficou comprovado que o réu agiu com dolo intenso, sendo o agente idealizador da prática delitiva, além de principal destinatário do produto do crime. Nesse sentido, como afirmou o magistrado sentenciante, foi ele "o detentor do domínio fático sobre o crime e a conduta da codenunciada", valendo-se "da falsificação de documento público e da atribuição de paternidade inverídica para obter benefício indevido, articulando engenho criminoso de apreciável complexidade a fim de levar e manter em erro o INSS" (fl. 263).
21. Entretanto, com a devida vênia, ao contrário do que ficou decidido na sentença vergasta, as consequências do delito foram normais à espécie, porque o prejuízo causado aos cofres públicos, de R$ 25.298,61 (vinte e um mil, duzentos e treze reais e sessenta e um centavos), apesar de não ser insignificante, também não foge ao extraordinário dos crimes dessa espécie. Destarte, diante da incidência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, fixa-se a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.
22. Da na análise do art. 65 do CP, reputam-se ausentes circunstâncias atenuantes da pena. Relativamente às agravantes, razão assiste à defesa, porque, conforme já mencionado anteriormente, não ficou comprovado nos autos o trânsito em julgado de qualquer condenação anterior contra o réu, subsistindo, apenas, provas de inquéritos passados (cf. fls. 23, 24 e 45), os quais são insuficientes para o reconhecimento da reincidência.
23. Levando em conta a incidência, no caso, da causa de aumento do art. 171, parágrafo 3º, do CP, à razão de 1 (um) terço, e a inexistência de agravantes ou atenuantes, ou outras causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão para o crime do art. 171, parágrafo 3º, do CP, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, c, do CP), a serem cumpridas inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, c, do CP), substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução, em razão do afastamento da agravante de reincidência.
24. Por fim, quanto à reparação mínima prevista pelos danos causados (art. 387, IV, do CP), também merece guarida a irresignação da defesa, porque a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da impossibilidade da fixação de valor mínimo para a indenização quando o crime tiver sido praticado antes da vigência da Lei nº 11.719/2008, em razão do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (RESP 688747557561, Rel. Min. JOÃO GUILHERME DA ROCHA DE FARIA, STJ - Quinta Turma, DJE: 28/08/2016). No caso dos autos, observo que o crime foi praticado em 02/09/2007, antes, portanto, da vigência da Lei nº 11.719/2008, devendo, portando, ser afastada a fixação de valor mínimo indenizatório. Por óbvio, nada impede que seja movida, no juízo cível, ação visando à reparação dos danos materiais sofridos pelo Erário Público.
25. Apelação do MPF provida, para, afastando a aplicação do princípio da consunção ao caso: (a) condenar a ré R.S. à pena privativa de liberdade de em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, pela prática do crime do art. 242, caput, do CP, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, c, do CP), substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução; e (b) condenar o réu Z.G.S. à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime do art. 242, caput, do CP, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, c, do CP), substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução; apelação de R.S. provida, para declarar extinta a punibilidade, pela prescrição penal retroativa, do crime do art. 171, parágrafo 3º, do CP, julgando-se prejudicadas as demais questões arguidas na defesa; apelação de Z.G.S. parcialmente provida, para reduzir-lhe a pena relativa ao crime do art. 171, parágrafo 3º, do CP, para 2 (dois) anos de reclusão, unificando as penas aplicadas, em razão da regra do cúmulo material (art. 69 do CP), em 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, c, do CP), substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução, afastando a fixação de valor mínimo indenizatório.
(PROCESSO: 87991683895236655010, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2018, PUBLICAÇÃO: 22/02/2018)