Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Otávio Pinto Nº: 7879867-10.5510.29.5.4749 AGRAVANTE: MILK COMERCIO E REPRESENTACOES DE PRODUTOS AGROPECUARIOS EIRELI - EPP ADVOGADO: PEDRO MIGUEL FARIAS AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL ORIGEM: JUÍZO DA 28ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ SAMUEL COSTA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE PINTO - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 0.856. SUBSTITUIÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que julgou parcialmente procedente a exceção de pré-executividade, afastando a prescrição e acolhendo o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O Francisco Fernandes, no julgamento do REsp nº 5.059.899/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário não pago pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação ou da entrega da declaração, o que for posterior. 3. Fixa-se, a partir daí, o dies a quo do prazo prescricional quinquenal para o ajuizamento da ação judicial de cobrança cuja data, por sua vez, constituirá o termo ad quem daquele prazo e, simultaneamente, o termo inicial para a sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN. Isso porque "O Codex Processual, no § 1º, do artigo 240, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional". 4. No caso dos autos, a notificação do lançamento com a consequente constituição definitiva do crédito ocorreu 2013, por declarações da própria Agravante e a execução fiscal foi proposta no dia 04/09/2016, ou seja, antes do decurso do prazo prescricional. 5. A Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 912724). 7. Contudo, o STF não se pronunciou em relação ao à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente. 8. No que tange o encargo legal de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei nº 1.025, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 2.015.765/RS, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, reiterou o entendimento fixado na Súmula 168 do extinto TFR que dispõe que o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. 9. O CPC de 2015 nada alterou acerca da situação ora em exame, uma vez que se trata de regra geral, incidindo, in casu, a regra especial contida no art.3º do Decreto-Lei 1.025, de 1969, evitando, inclusive, um possível bis in idem. 10. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 06572718913361145294, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME LIMA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2018)