Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira AC Nº 2644570-05.6940.26.7.5591 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ FELIPE OLIVEIRA - ME ADVOGADO: AUGUSTO SILVEIRA ORIGEM: 5ª VARA FEDERAL/RN - MIRELLA DA LUZ RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN LIMA - 3ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 854.834 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Agravo Interno interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de decisão monocrática que, nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea "b", do CPC, negou provimento à Remessa Oficial e à Apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a Fazenda Nacional se abstenha de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS, além de declarar o direito à compensação. 2. Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 431.556, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 3. O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 546969). 5. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 24.341/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 109.846, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 429966, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7. Não se exige o trânsito em julgado da decisão proferida em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo como condição para que seja aplicada aos processos em curso, conforme previsão do art. 1.035, § 11, c/c os arts. 1.040, inciso III e 927, inciso III, todos do CPC. 8. Precedente do Supremo Tribunal Federal: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 559692 AgR, Relator Min. NICOLAS ROCHA, Primeira Turma, julgado em 19/09/2016). 9. No presente caso, foi declarado o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária. Em relação à alegação de ausência de prova pré-constituída, ressalta-se a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 7.100.118/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2009, DJe 07/03/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 10. Agravo interno improvido.
(PROCESSO: 91898443744052487248, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2018)