PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 171, parágrafo 3º, C/C ART. 71 DO CP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEMONSTRADOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPROVAÇÃO. TIPICIDADE FORMAL DO CRIME E NEXO CAUSAL CARACTERIZADOS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 171, parágrafo 3º E DO ART. 71, AMBOS DO CP. MANUTENÇÃO. REFORMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Apelações interpostas pelo MPF e pela defesa contra sentença que, julgando procedente o pedido formulado na denúncia, condenou a acusada à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além de 21 (vinte e um) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, c/c art. 71, ambos do CP, fixando o valor de R$ 4.863,73 (quatro mil, oitocentos e sessenta e três reais e setenta e três centavos) a título de reparação pelos danos materiais causados.
2. Apelação da ré. Em relação à preliminar de inépcia da denúncia, razão não assiste à apelante, porque sequer foram apontadas as razões da suposta inépcia da peça inaugural, a qual satisfez todos os requisitos formais exigidos no art. 41 do CPP: exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, qualificação da acusada, classificação do crime e rol de testemunhas. Portanto, a mera alegação genérica de que a denúncia não satisfez os requisitos processuais não tem o condão de infirmar a validade da acusação. Precedente do STJ: AgRg no REsp 9020901/SC, Rel. Ministro JOÃO GABRIEL DA LUZ, STJ - Quinta Turma, DJe 08/05/2017.
3. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos, conforme se pode verificar do Procedimento Administrativo realizado pelo INSS (fls. 04/47 do IPL), constatando a existência de saques indevidos do benefício previdenciário (NB 01/068.555.021-4) após o óbito da sua titular, mãe da ré, a partir de 30/09/2008, cujo último saque foi realizado em Maio de 2009 (fl. 17 do IPL).
4. A autoria do crime também ficou demonstrada, tendo em vista que a própria ré confessou, tanto em sede inquisitorial como em juízo, que continuou a sacar o benefício aludido após o óbito de sua mãe (fl. 82 do IPL e mídia digital de fl. 81). Portanto, não há que se falar em ausência de provas para embasar a condenação, porque, a despeito da alegada inexistência de prova documental da confissão espontânea, a recorrente afirmou, comprovadamente, ter continuado a fazer os saques indevidos após o óbito da titular do benefício, conforme Termo de Declarações constante do Inquérito e mídia digital da audiência de instrução e julgamento. Por essa razão, também não deve prosperar a tese de ausência de nexo causal entre os elementos do tipo penal, tendo em vista a íntima relação entre a conduta perpetrada e o resultado danoso ao INSS.
5. Tampouco merece acolhida a alegação de ausência de dolo na conduta da recorrente. Em verdade, a denunciada informou, tanto em sede policial (fl. 82 do IPL) quanto em juízo (mídia digital de fl. 81), que o seu advogado lhe alertara de que o único benefício que poderia ser sacado seria aquele referente ao mês subsequente ao óbito de sua mãe. Todavia, observa-se que os saques foram efetuados reiteradas vezes após o óbito da beneficiária (ocorrido em junho de 2008), o que demonstra a presença do elemento subjetivo do tipo no caso sub examine.
6. No tocante à alegação de atipicidade formal da conduta (sob o argumento de que não restaram comprovados a fraude, o erro, a vantagem indevida e o prejuízo alheio), razão não assiste à defesa, porque restou comprovado que a acusada manteve a autarquia federal em erro, mediante o ardil do silêncio, realizando reiterados saques após a morte da sua mãe, fazendo crer que a beneficiária ainda era viva e que os valores lhe eram destinados, repercutindo em prejuízo de R$ 4.863,73 (quatro mil, oitocentos e sessenta e três reais e setenta e três centavos) aos Cofres Públicos.
7. Relativamente à suposta ausência de culpabilidade alegada pela defesa (porque a ré não possui emprego ou renda fixa, sendo utilizado que o valor dos saques do benefício previdenciário o pagamento de dívidas e enterro de sua falecida mãe), verifica-se que o argumento não merece acolhimento, tendo em vista que a situação de dificuldade financeira eventualmente suportada pela ré não pode servir de justificativa para a prática de ilícitos. Nesse sentido, já decidiu este TRF5: "é cediço que o fato de o réu estar passando por dificuldades financeiras não pode servir de justificativa para a prática de atos ilícitos, sobremaneira quando apto para o trabalho, até porque existem diversas maneiras de se levantar dinheiro de modo escorreito" (ACR nº 9990, Rel. Des. Enzo Gabriel Correia, julgada em 05/05/2014).
8. Quanto à alegada inaplicabilidade de circunstâncias prejudiciais ou agravantes, nota-se que a defesa quis se referir às causas de aumento de pena aplicadas na terceira fase da dosimetria (art. 171, parágrafo 3º e art. 71 do CP), considerando que nenhuma circunstância agravante foi aplicada na segunda fase. De todo modo, também não merece guarida suposta inaplicabilidade das causas de aumento impostas, porque o crime ocorreu em detrimento de Autarquia Pública Federal (art. 171, parágrafo 3º do CP), sendo que bem como em decorrência de reiterados saques indevidos em prejuízo ao INSS, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, o que configura, no mínimo, continuidade delitiva (art. 71 do CP).
9. Apelação do MPF. Apelou o MPF pugnando, em síntese, pela reforma da sentença em relação à dosimetria da pena, sob a alegação de que 3 (três) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (motivos do crime, circunstâncias e consequências do delito) deveriam ser valoradas negativamente.
10. Ao fundamentar a não valoração negativa dos motivos do crime, o magistrado a quo asseverou: "a denunciada buscou auferir dinheiro fácil em prejuízo da coletividade, já que, após óbito de sua vizinha, continuou a sacar o benefício previdenciário dela, em detrimento do INSS, o que, todavia, é ínsito ao próprio tipo penal, não podendo ser valorado desfavoravelmente, sob pena de configuração de bis in idem" (fl. 87). Da análise do ponto mencionado, vê-se que não merece reparo a Sentença, porque a motivação (lucro fácil) é ínsita ao tipo penal.
11. Ao pleitear a valoração negativa das circunstâncias do cometimento do delito, o recorrente sustentou: "no caso, as circunstâncias devem ser valoradas negativamente, pois o modo de agir da denunciada, retendo o cartão da sua vizinha, com a qual não possuía relação de parentesco, aproveitando a ocasião para auferir vantagem ilícita, demonstram a necessidade de valorar negativamente as circunstâncias em que cometido o crime" (fl. 87). Nesse ponto, observa-se que o MPF apresentou argumentação que não mantém relação com o fato delituoso analisado, uma vez que a ré possuía, sim, relação de parentesco com a beneficiária falecida, que era sua mãe, conforme narrado na denúncia. Destarte, as circunstâncias do crime não ultrapassaram o padrão de reprovação imposto pelo tipo penal, não sendo possível valorar negativamente a circunstância judicial em análise.
12. Quanto às consequências do crime, verifica-se que o prejuízo total sofrido pelo Erário, no montante de R$ 4.863,73 (quatro mil, oitocentos e sessenta e três reais e setenta e três centavos), não é exorbitante, se comparado aos danos normalmente ocasionados por crimes desta natureza, devendo-se manter, portanto, a pena-base em seu patamar mínimo.
13. Inaplicável, na segunda fase, a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea d), em conformidade com a Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, as causas de aumento dispostas nos artigos 171, parágrafo 3º e 71 do CP devem ser mantidas. Não merece qualquer reparo a Sentença, portanto, no tocante à dosimetria.
14. Por fim, embora se anteveja a ocorrência da prescrição retroativa da pena (considerando que o crime foi praticado até 20/02/2009, a denúncia só foi recebida em 16/11/2016 e a pena final, sem o acréscimo referente à continuidade delitiva, foi de 01 ano e 04 meses de reclusão), deixa-se de declará-la agora, tendo em vista que a decisão ainda não transitou em julgado para o MPF.
15. Apelações improvidas.
(PROCESSO: 36552410246970743383, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL RODRIGUES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/10/2018, PUBLICAÇÃO: 19/02/2018)