PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP). SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 337-A, III DO CP E ART. 1º, I DA LEI Nº 8.137/90). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 168-A DO CP. AUSÊNCIA DE PROVAS DA APROPRIAÇÃO. CRIMES DE SONEGAÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CONTEMPORANEIDADE DOS FATOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADOS NEGATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 444 DO STJ. PENA-BASE FIXADA NO MINIMO LEGAL DE DOIS ANOS DE RECLUSÃO. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. ÚNICA INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. REDUÇÃO DA MULTA. NÃO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MPF E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU.
1 - Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa contra sentença que condenou o réu a uma pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 5.200 dias-multa, pela prática do crime de sonegação previdenciária, com base nos arts. 337-A, III, do CP e art. 1º, I, da Lei 8.137/90 c/c os arts. 70 e 71, do CP, e o absolveu do crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), com fulcro no art. 386, VII, do CPP.
2 - O simples não recolhimento aos cofres da previdência social das contribuições devidas pelos empregados sob o encargo da empresa não é suficiente à configuração da conduta típica de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP), a qual exige, além disso, a comprovação de que tais contribuições foram recolhidas ou descontadas dos contribuintes, pressupostos fático-jurídicos indispensáveis para caracterização da apropriação. No caso, conforme afirmou a sentença, não há provas de que o acusado efetivamente descontou dos salários de seus empregados - muitos dos quais não registrados em GFIP - os valores devidos por eles ao INSS, apropriando-se dos mesmos ao não repassá-los. Absolvição mantida quanto ao crime do art. 168-A do CP.
3 - Com razão a sentença recorrida quanto à configuração do dolo na conduta do acusado, na medida em que o crime de sonegação previdenciária depende de condutas fraudulentas no descumprimento das obrigações tributárias acessórias para sua consumação, incompatíveis com a presunção de boa-fé, principalmente quando praticados ao longo de dois anos, como no caso em análise (01/2009 a 13/2010). Não se trata de mera inadimplência, isto é, do não pagamento puro e simples das contribuições previdenciárias, como defende o recorrente, mas de crime de sonegação previdenciária, para cuja implementação se reclama as condutas descritas no inc. III, do art. 337-A, do Código Penal e inc. I, do art. 1º da Lei nº 8.137/90, consistentes, respectivamente em "omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias" e "omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias".
4 - Não comprovação da grave situação financeira da empresa para fins de aplicação da tese de inexigibilidade de conduta diversa, pois os fundamentos do recorrente não afastaram as premissas adotadas pela decisão recorrida quanto à falta de contemporaneidade entre as dívidas e encargos trabalhistas apresentados e o período dos fatos apurados na presente ação penal (01/2009 a 12/2010).
5 - A existência de uma única ação penal em tramitação contra o réu, onde não se operou o trânsito em julgado, não é suficiente para considerar como negativos os vetores relativos aos antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado. Conforme enunciado nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, os inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, pena de violação ao postulado da presunção de não-culpabilidade. Pena-base redimensionada para o mínimo legal de dois anos de reclusão.
6 - Como ambos os crimes de sonegação (art. 337-A, CP e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) foram cometidos em concurso formal [próprio] e em continuidade delitiva, seguindo orientação do STJ no qual considera bis in idem a majoração da pena por ambos os motivos, incide apenas a majorante relativa à continuidade delitiva na fração de dois terços. Pena final de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática de ambos os crimes (art. 337-A, CP e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c arts. 70 e 71 do CP).
7 - Pena de multa reduzida para 10 dias-multa para cada crime cometido. Considerando a quantidade de crimes praticados (vinte e seis), fica a pena de multa total estabelecida em 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, cada unidade equivalendo a um trigésimo do salário mínimo.
8 - Não provimento à apelação do Ministério Público Federal e parcial provimento à apelação do réu para reduzir a pena final de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 5.200 dias-multa para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, cada unidade no valor de um trigésimo do salário mínimo, pelos crimes previstos no art. 337-A, do CP e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90.
(PROCESSO: 28725415052542238987, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2017, PUBLICAÇÃO: 17/11/2017)