EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 264365/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ISS. INCIDÊNCIA. 1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. No que concerne especificamente à inclusão, ou não, do ICMS, a matéria não comporta maiores digressões jurídicas, dado que a jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.040/PR, submetido ao rito da repercussão geral, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Contudo, como se vê, a tese assentada pela Suprema Corte no RE 284.239/PR não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 4. De outra parte, tem razão o contribuinte ao se resignar com parte da sentença que inacolheu o pedido de reconhecimento do seu direito à compensação/restituição dos créditos indevidamente recolhidos. É que, a existência de modulação dos efeitos, eventualmente postulada pelo Fisco em face do referenciado acórdão paradigma da Suprema Corte, não pode ser obstáculo ao exercício jurisdicional. De modo que, não havendo outro empecilho, é de se reconhecer o direito à compensação/compensação do contribuinte. A contrario sensu, configurar-se-ia verdadeira denegação de jurisdição. 6. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida. Apelação do particular provida. mcp/cm
(PROCESSO: 34325230621337910055, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2018)