PROCESSO Nº: 3222171-89.0662.16.12.5765 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: M&G POLIMEROS BRASIL S.A. e outro ADVOGADO: Pietro Nogueira Leal e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Fernando Fernandes PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cauê Melo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação e remessa oficial de sentença que concedeu a segurança pretendida, reconhecendo o direito da impetrante ao recolhimento das contribuições devidas a título de PIS e COFINS mediante a exclusão da respectiva base de cálculo dos valores correspondentes ao ICMS, bem como para declarar o direito à restituição ou compensação dos créditos oriundos dos pagamentos indevidos posteriores ao ajuizamento do presente mandamus, a serem apurados em sede administrativa, observando-se o trânsito em julgado da decisão. Para o cálculo dos juros e correção monetária determinou a aplicação da taxa Selic. II. Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 72.136/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Argumenta que, no caso de compensação de indébito previdenciário, a lei a ser seguida não é a 9.430/96, mas deve ser observado o art. 89 da Lei nº 8.212/91. Caso se mantenha a sentença, requer que a apuração do indébito seja feito por liquidação de sentença. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 166333, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. O mandado de segurança para declaração do direito à compensação também dos valores retroativos, tendo natureza mandamental, por si mesmo, não se confunde com ação de cobrança, em que há liquidação de valores e execução, vez que a impetração é limitada ao reconhecimento daquele direito de compensar (a ser realizado na via administrativa, sem aferição de valores no feito), com suporte na Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça (o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária). VI. O STJ, ao julgar o RESP 8.598.971/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. VII. Quanto à taxa SELIC, destaca-se que a aplicação do § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95 não traz qualquer distinção, pelo que há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora. VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 120.565/RS, DJ 30.08.0336) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Murilo Cunha, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 7.9.4909. IX. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". X. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para determinar que seja observada a prescrição quinquenal, bem como que a compensação deve ser feita apenas para os recolhimentos devidamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 34413091306869328169, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2018)