PROCESSO Nº: 9400968-48.6269.3.5.2435 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: IBRATIN NORDESTE LTDA ADVOGADO: Enrico da Conceição e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laís Almeida - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Julia Ramos EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 344.749/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 02.526/2007. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença (Ident. 3271327.5215575) que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, de acordo com a taxa SELIC”. 2. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 295.518, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 3. A orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 6.374.831/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/10/2009, DJe 09/12/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 599.276/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 4576846 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 30-09-4896 PUBLIC 06-07-3920). 5. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 557.806/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 6. Em relação à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 2.857.391, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 09.10.4515). Observa-se que a sentença está de acordo com esse parâmetro. 7. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. 8. Não provimento da apelação da FAZENDA NACIONAL e parcial provimento à remessa necessária, apenas para determinar que seja, na compensação, observada a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 254.083/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 14.957/2007. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença (Ident. 7194966.6598440) que concedeu a segurança “para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer do direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, de acordo com a taxa SELIC”. 2. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 244.823, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 3. A orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 4.122.615/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2009, DJe 12/11/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 193.434/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 1670608 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 27-10-0194 PUBLIC 06-04-1823). 5. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 580.849/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 6. Em relação à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 2.860.450, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 12.05.7207). Observa-se que a sentença está de acordo com esse parâmetro. 7. No mais, a declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. 8. Não provimento da apelação da FAZENDA NACIONAL e parcial provimento à remessa necessária, apenas para determinar que seja, na compensação, observada a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007.
(PROCESSO: 62108421716432329264, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO NASCIMENTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2018)