EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 242.474-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, para determinar que a parte ré abstenha-se de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim para assegurar a compensação, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A, do CTN), dos valores recolhidos a maior, com incidência da taxa SELIC e retroagindo apenas até a data do julgamento do RE 889066, no STF, ocorrido em 08/12/2017. 2. Pretensão recursal do particular consubstanciada na modificação da sentença, a fim de que a referida compensação possa ser fixada com base na prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da demanda. Ademais, aduz omissão da sentença de piso no que diz respeito à possibilidade de restituição dos valores devidos. 3. Pretensão recursal da Fazenda Nacional relativa ao sobrestamento do feito, a fim de aguardar a publicação e a modulação dos efeitos do acórdão do RE 274.080. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 593.434-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário, conforme suscitado pela Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 12/12/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 27.09.1530, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 5. Quanto ao pleito do particular, relativo à execução da matéria, o Colendo STJ, no REsp 1.227.945/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável mutatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, observada a prescrição quinquenal. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos, sendo desnecessário, portanto, distinguir as contribuições realizadas por substitutos tributários). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 7. Remessa oficial e apelações da Fazenda Nacional e do Particular parcialmente providas. LMABP/VRPB
(PROCESSO: 49167193676979768748, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI MOURA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2018)