EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PRESCRIÇÃO. MULTA. DUPLICIDADE DE COBRANÇA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DECOTE DOS VALORES DAS DIEGO FREITAS. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Embargos de declaração opostos por particular e pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão que deu parcial provimento à apelação do particular, por entender que o ICMS não integra a base de cálculo da PIS e da COFINS, consoante julgamento do STF, com repercussão geral, do tema 69. Quanto às alegações de prescrição do crédito, abusividade da multa e cobrança em duplicidade do tributo, face ao julgamento do AGTR nº 719059/PE, foi reconhecida a preclusão consumativa. Ordenada ainda a anulação das Henrique da Cunha que embasam a ação fiscal, e a emissão de novos títulos executivos, sem os valores do ICMS.
2. Pretensão recursal do particular no sentido de que houve omissão no que respeita à prescrição do crédito, à abusividade da multa e à cobrança em duplicidade do tributo, uma vez que não foram analisadas as provas carreadas aos autos, que demonstram suas alegações. Defende que há omissão também quanto à impossibilidade do Judiciário proceder com a retificação do lançamento tributário, a teor do que preceituam os arts. 142, 145 e 149, do CTN, sendo tal atividade privativa da Administração. A FAZENDA NACIONAL, em seu recurso, alega a existência de omissão no aresto, pois, apesar de concluído o julgamento do RE nº 635.005/PR, não ocorreu ainda a publicação do acórdão, não podendo se considerar vinculada à tese fixada pelo STF.
3. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresenta omissão, obscuridade, contradição ou algum erro material a ser sanado, não sendo o meio processual hábil para a rediscussão da matéria.
4. Embora não tenha havido até essa data a publicação do acórdão proferido no RE nº 709.512/PR, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 13.07.3425, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, parágrafo 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Rejeição dos aclaratórios manejados pela Fazenda Nacional.
5. Alegações relativas à prescrição do crédito, à abusividade da multa, e à cobrança em duplicidade do tributo já foram apreciadas no acórdão impugnado, que consignou expressamente que tais questionamentos foram dirimidos por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 715889/PE, não podendo ser renovada a discussão, face à preclusão consumativa.
6. Possibilidade de retificar os valores cobrados pelo Fisco, decotando o excesso contido na base de cálculo do tributo por simples cálculos aritméticos, sem necessitar anular as Luiz Gustavo Santos que embasam a ação fiscal. Precedentes do STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.570.396-SP e REsp 9.310.761-PE). Omissão sanada via embargos de declaração.
7. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional rejeitados. Embargos de declaração do particular parcialmente acolhidos, para dar parcial provimento ao apelo.
(PROCESSO: 9417135730705155239464, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE AZEVEDO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2017, PUBLICAÇÃO: 13/05/2017)