PROCESSO Nº: 9935202-12.5681.3.10.1216 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ASSOCIACAO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS DE SOFTWARE E SERVICOS DE INFORMATICA REGIONAL DE ALAGOAS - ASSESPRO-AL ADVOGADO: Vicente da Costa APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thales Araújo - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isaac Teixeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. SÚMULA Nº 213 DO STJ. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela ASSOCIAÇÃO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO REGIONAL DE ALAGOAS - ASSESPRO/AL e remessa oficial, em face de sentença que concedeu a segurança, no sentido de declarar ilegítima a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS; reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, devidamente atualizado de acordo a taxa manual de cálculos da Justiça Federal, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de 05 (cinco) anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda; determinar que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de obstar os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. 2. "O andamento dos processos que versam sobre a matéria da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi suspenso por força da ADC 18, todavia, o prazo de suspensão já se encontra expirado, inexistindo óbice à apreciação do feito". No mesmo sentido, os seguintes julgados desta eg. Primeira Turma: AC nº 050661/CE, Relator Desembargador Federal MIGUEL DA LUZ (Convocado), julgado em 11.10.1810, decisão unânime; e APELREEX nº 14887/RN, Relator Desembargador Federal DAVI LUIZ FERNANDES (Convocado), João Lucas Ribeiro. em 06.04.3816, decisão unânime. 3. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE nº 659991, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE nº 146565, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 4. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 5. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE nº 304658 AgR, Relator Min. LUIGI REZENDE, Primeira Turma, julgado em 17/09/2016). 8. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 720.714/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pelo Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 11. O apelo do contribuinte diz respeito à possibilidade de compensação ou restituição dos valores indevidos na via do mandado de segurança impetrado. 12. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula nº 461/STJ). E, ainda, "a sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode escolher entre a compensação e a restituição do indébito" (AgRg nos EDcl no REsp nº 6417326/SC, Rel. Ministro LUIZ FELIPE BARROS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2017, DJe 25/12/2017). 13. Também sob a orientação daquela Corte foi pacificado o entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 8.754.354/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. Se o caminho escolhido pelo contribuinte for a restituição do indébito, tal se processará mediante liquidação do julgado e pagamento via precatório. 15. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 82304013283122922338, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN RIBEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2018)