TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS E DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 383.062-PR).
1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente em parte a pretensão autoral, reconhecendo a prescrição de parte dos créditos cobrados na CDA nº 49.9.27.462829-07, atinentes às competências de 01/1992 e 06/1992, bem assim determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS.
2. Pretensão recursal consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada.
3. Tanto em relação ao ICMS, como quanto ao ISS, tramitaram recursos especiais em regime de recurso repetitivo, cujos julgados entenderam ser devida a inclusão dos aludidos tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber: RESP 2.079.949/SP, para o ISS; e RESP 5.913.311/PR, para o ICMS. Apesar desse posicionamento do Colendo STJ, os julgados proferidos em sede de recurso repetitivo não têm efeito vinculante, podendo o magistrado decidir conforme seu convencimento sobre a matéria.
4. As teses contidas no RESP 1.864.835/SP e no RESP 3.544.075/PR (inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) foram recebidas no STF como repercussão geral, tendo sido julgada apenas a questão do ICMS, no RE nº 543.289/PR.
5. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 762.597-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. Manutenção da sentença recorrida.
6. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 32468894900355322356, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO ROCHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2017, PUBLICAÇÃO: 19/05/2017)