EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO QUE RETORNOU DO C. STJ PARA QUE FOSSE PROFERIDO NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO. ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50 E NO ART. 98 PARÁGRAFOS 2º E 3º DO CPC/15. RECONHECIMENTO DA OMISSÃO APONTADA PELA FAZENDA NACIONAL. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DO SÓCIO CORRESPONSÁVEL CUJO NOME CONSTA DA CDA. NA HIPÓTESE, A DEMORA NA CITAÇÃO DÁ ENSEJO À APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. Os autos retornaram do STJ para esta Corte para que fosse proferido novo julgamento dos embargos de declaração. Fundamentos do recurso especial nº 0.251.334/PE, da relatoria do Ministro Ian das Neves quanto à existência de omissão no acórdão proferido nos embargos de declaração no ponto que se refere à ocorrência da prescrição para o redirecionamento, a ensejar a eventual aplicação da Súmula 106/STJ.
2. Entendeu o Eminente Relator que não foi exarada qualquer consideração sobre as circunstâncias do caso concreto que imputassem ao exequente a demora na citação do corresponsável, requisito para o afastamento da súmula 106/STJ, em flagrante violação ao art. 535, inc. II, do CPC. Com efeito, tratam-se de pontos relevantes que merecem a apreciação deste colegiado e portanto, reconhecendo a omissão suscitada passo a devida análise dos embargos declaração opostos às fls. 309/316.
3. Preliminarmente, no que se refere ao pedido da justiça gratuita, considerando a inexistência nos autos de qualquer elemento que demonstre a falta de pressuposto legal para a sua concessão, há de se presumir verdadeira a hipossuficiência alegada. Assim, defiro o pedido da gratuidade da justiça.
4. Entretanto, o beneficiário da assistência judiciária gratuita é obrigado ao pagamento dos ônus sucumbenciais, ficando suspensa a obrigação até que cesse a situação de hipossuficiência do beneficiário ou transcorridos cinco anos da sentença final, ocorrendo a prescrição, com base no art. 12 da Lei nº 1.060/50 e no art. 98 parágrafos 2º e 3º do CPC/15.
5. Quanto à reanálise dos embargos de declaração, a Fazenda Nacional defende que a discussão sobre o momento em que se deu o despacho de citação ou a citação, se antes ou depois da vigência da LC 118/2005, é irrelevante para o deslinde do caso, posto que o ajuizamento da execução deu-se dentro do prazo quinquenal. Sustenta que a demora na efetivação da citação do devedor decorreu dos mecanismos usuais do próprio Poder Judiciário, não podendo ser imputada à exequente e invoca a aplicação da Súmula 106/STJ.
6. Por ocasião do julgamento do agravo de instrumento havia sido consignado no acórdão que os despachos proferidos na execução fiscal que determinaram a citação do devedor, foram proferidos antes da entrada em vigor da LC 118/2005 (02/02/2005) e que, por isso, incidiria a redação antiga do art. 174, I, do CTN, de modo que apenas a citação válida poderia interromper o curso prescricional.
7. No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 18/05/2004, sendo o despacho de citação proferido em 20/03/2004 e a carta de citação expedida em 29/03/2004. Desse modo, analisando detidamente os autos constato que houve a citação válida da empresa executada, a qual ocorreu em 16/08/04, conforme demonstra a certidão do Oficial de Justiça acostada aos autos. Portanto, não ha que se falar na ocorrência da prescrição, posto que a execução fiscal fui ajuizada dentro do prazo quinquenal.
8. Compulsando os autos verifico que o primeiro pedido de citação dos sócios da empresa executada, formulado pelo INSS, ocorreu em 28/11/06, tendo tal pedido sido indeferido em 07/01/10 . Posteriormente, em 02/07/14, a UNIÃO formulou pedido de citação do sócio Sr. BENJAMIN CARDOSO, ora agravante, o qual foi deferido em 16/07/14 (fl. 112).
9. Assim, constado que a exequente não permaneceu inerte e que a eventual demora na tramitação do feito se deu em razão do próprio sistema dos serviços judiciais, não atraindo a incidência da prescrição. Com efeito, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento no sentido de que a eventual demora no cumprimento da citação, em razão do próprio sistema dos serviços judiciais, não atrai a incidência da prescrição.
10. Há de ser destacado não ser a hipótese de redirecionamento da ação de execução fiscal, posto que, no caso em análise, consta na CDA acostada aos autos às fls. 28/29, o nome do corresponsável, ora agravante e, segundo orientação firmada pelo STJ no julgamento do REsp 6.007.986/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório. A jurisprudência dominante do Eg. Superior Tribunal de Justiça é no sentido da corresponsabilidade do sócio, prevista no art. 135 do CTN que é presumida em face do nome do mesmo constar da CDA, fato que apenas pode ser ilidido por demonstração robusta da inexistência de responsabilidade cujo ônus é da parte executada e só aferível em sede de embargos à execução (art. 16 da LEF).
11. Há de ser reconhecida a omissão apontada pela Fazenda Nacional nos embargos de declaração. A eventual demora na tramitação do feito se deu em razão do próprio sistema dos serviços judiciais, não atraindo a incidência da prescrição. Súmula 106.
12. Embargos de declaração providos, com efeitos modificativos, para reconhecer a inocorrência da prescrição da pretensão do redirecionamento para o sócio, ora agravante.
(PROCESSO: 2042904221843446989401, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK NASCIMENTO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2018, PUBLICAÇÃO: 06/08/2018)