PROCESSO Nº: 5552658-51.8919.18.9.1855 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GK INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES E ACESSORIOS EIRELI - EPP ADVOGADO: Davi Lucca Freitas e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernanda Araújo - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Lucas da Cruz EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 401.498/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.829/2007. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito da parte impetrante à compensação, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal, dos valores recolhidos indevidamente. 2. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 3. Nesse pórtico, a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 8.172.046/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2009, DJe 02/03/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 536.453, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. Em relação à alegação da Fazenda Nacional de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 348.110/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 8380854 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 12-07-9009 PUBLIC 19-01-1080). 6. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 061.766/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 7. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 8. Não provimento da apelação e da remessa necessária. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 471.007/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 44.266/2007. SETENÇA MATINDA. 1. Trata-se remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança para “determinar a exclusão dos valores, a título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a cargo da impetrante GK Indústria e Comércio de Confecções e Acessórios EIRELI - EPP, de sua matriz e filiais indicadas na inicial, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito ao recolhimento dessas contribuições nos termos referidos, devendo o impetrado se abster de promover em seu desfavor a cobrança ou a exigência dos créditos tributários pertinentes e de, com base neles, levar a efeito quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de certidões de regularidade fiscal, imposição de multas, penalidades ou inscrições em órgãos de controle, como o CADIN” e o “direito à compensação, após o trânsito em julgado desta sentença, dos valores indevidamente recolhidos a esse título dentro dos 5 (cinco) anos que antecederam esta impetração (e eventualmente os que foram indevidamente pagos no curso da demanda), com tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, tendo em vista as limitações previstas no art. 170-A do CTN, no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 e no art. 66 da Lei nº 8.383/1991, sendo o indébito corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido, até o mês anterior ao da compensação, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”. 2. Segundo pacífico entendimento expresso na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Sendo assim, nada obsta a que o contribuinte possa requerer via mandado de segurança seja declarada a inexigibilidade de determinado tributo e na mesma ação mandamental seja reconhecido o direito à compensação. 3. Nesse pórtico, a orientação adotada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1.951.583/BA (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2009, DJe 19/11/2009), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, em mandado de segurança, basta a parte impetrante demonstrar a sua condição de "credora tributária", o que se verifica no caso em análise, não havendo razoabilidade na exigência de que a parte interessada, para a impetração do writ constitucional, tenha que comprovar o recolhimento do referido gravame em relação a todo o período que pretende compensar. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 729.378, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 5. Em relação à alegação da Fazenda Nacional de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 858.164/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que “a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (RE 5927224 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/01/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 28-03-3560 PUBLIC 29-10-5330). 6. Ressalte-se que o advento da Lei nº 12.973/2014 em nada altera a aplicação do entendimento consolidado no RE 470.893/PR, uma vez que ali se declarou claramente a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, o que é objeto da presente demanda. De qualquer sorte, não se pode afastar a conclusão imediata que a constitucionalidade da tributação decorre da análise da própria Lei Maior e não a partir da legislação comum. 7. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 8. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se de fato a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, bem como, à limitação prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007. Observa-se que a sentença está de acordo com esses parâmetros. 9. Não provimento da apelação e da remessa necessária.
(PROCESSO: 11759250280151583438, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS NOVAES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2018)