PROCESSO Nº: 6005530-95.2501.1.9.5439 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TARTIAS COMERCIO E SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA ADVOGADO: Pedro Lucas Viana e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Danilo Lima - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. HIPÓTESE EXCEPCIONAL NÃO CONFIGURADA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Trata-se de apelação interposta Fazenda Nacional contra a sentença que julgou procedente o pedido do autor para anular as certidões de dívida ativa objeto do processo administrativo 35321.312717/8332-57, com a consequente extinção da execução fiscal em curso, tendo em vista a ilegalidade da citação por edital na via administrativa. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da dívida, nos termos do art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 2. Em suas razões, a apelante afirmou, em preliminar a nulidade da sentença ultra petita, porquanto o autor pediu o reconhecimento da ilegalidade do ato de intimação no processo administrativo de primeira instância, enquanto a decisão guerreada anulou totalmente o processo administrativo. No mérito, sustenta que o domicílio tributário eleito da pessoa jurídica é aquele constante no cadastro de pessoa jurídica, conforme previsão do art. 23, § 4º, I, do Decreto 05.271/1972, inexistindo obrigatoriedade de intimação do contribuinte em endereço diverso do domicílio tributário eleito ou no endereço do advogado constituído. Defende a validade da citação por edital posto que a empresa não foi encontrada no endereço indicado à Receita Federal, conforme dispõe o § 1º, I, do art. 23, do Decreto nº 61.005/72. Pede que os honorários advocatícios observem a regra do art. 85, § 5º do Código de Processo Civil e que a execução fiscal não seja extinta, mas apenas suspensa, enquanto não transitada em julgado a presente demanda. 3. Destaco, em preliminar, não subsistir a alegação da apelante de que a sentença anulou todo o processo administrativo incorrendo em julgamento ultra petita, tendo em vista que a decisão apelada apenas julgou procedente "o pedido exordial para declarar nulas as CDAs decorrentes do processo administrativo de n. 76532.069572/4827-51", tendo em vista que a intimação acerca de decisão administrativa não correu de forma a possibilitar o regular exercício de defesa por parte da contribuinte fiscalizada através de profissional legalmente habilitado nos autos". 4. A sentença considerou válida a "argumentação de cerceamento de defesa levantada pela parte autora, haja vista que a intimação acerca de decisão administrativa não ocorreu de forma a possibilitar o regular exercício de defesa por parte da contribuinte fiscalizada através de profissional legalmente habilitado nos autos e com conhecimento técnico para exercício da defesa". 5. O ponto controvertido consiste em analisar a regularidade da intimação do contribuinte sobre decisão no processo administrativo, realizada por edital após a frustração da intimação por carta enviada ao endereço constante do cadastro da pessoa jurídica. 6. No caso em análise, apesar de o contribuinte ter apresentado impugnação administrativa, na qual pediu expressamente que suas intimações fossem realizadas na pessoa do seu advogado, regulamente constituído no processo administrativo, a entidade arrecadadora procedeu à intimação com base no endereço constante do cadastro da pessoa jurídica, aonde o contribuinte não foi encontrado. Em seguida, considerou que a frustração da intimação por meio postal era bastante para autorizar o suprimento da diligência de comunicação com a utilização de edital, sob o fundamento de descumprimento de obrigação acessória de atualização dos dados cadastrais. 7. Acerca do tema, ressalto que a intimação por edital constitui hipótese excepcional, devendo ser utilizada apenas quando frustradas as demais modalidades de intimação previstas na lei. Entender de forma diversa importa em manifesta preterição à eficácia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a serem observados também no âmbito do processo administrativo. 8. Assim, apesar de o § 1º do art. 23 do Decreto nº. 08.464/72, prescrever que a intimação pode ser feita por edital quando restar ineficaz a anterior realizada por um dos meios previstos no caput, desponta evidente que o ente arrecadador tinha efetiva ciência de que a intimação do contribuinte deveria se operar por meio do seu procurador, devidamente constituído no processo administrativo, cujo endereço já havia sido fornecido quando da apresentação de impugnação ao lançamento. 9. Ainda que o domicílio tributário eleito da pessoa jurídica seja, via de regra, aquele constante no cadastro dos contribuintes no Ministério da Fazenda, conforme previsão do art. 23, § 4º, I, do Decreto 57.514/1972, não se pode olvidar que o contribuinte elegeu outro endereço, conforme lhe faculta inclusive o art. 127 do Código Tributário Nacional. No caso, o ente fazendário quedou-se inerte em demonstrar nos autos elementos de convicção que corrobore a ocorrência dos pressupostos autorizadores da utilização da via editalícia para intimação do contribuinte. 10. Patente, portanto, o cerceamento ao contraditório e à ampla defesa no âmbito do processo administrativo, ante a nulidade da intimação do contribuinte sobre a decisão administrativa por via editalícia sendo de rigor, em vista disso, a extinção da execução fiscal amparada em título executivo extrajudicial inexigível. Precedente desta 3ª Turma: processo 0859048-78.8871.20.12.2263, Relator Antônio Oliveira, 3ª Turma, em 23/5/2019. 11. Por não vislumbrar a existência de recurso com intuito manifestamente protelatório por parte da Fazenda Nacional, tampouco caracterizada as demais hipóteses descritas no art. 80 do Código de Processo Civil, não há que se falar em condenação por litigância de má-fé, conforme pediu à autora em suas contrarrazões. 12. Tendo em vista que a sentença condenou a Fazenda Pública em honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da dívida, cujo montante é de mais de 15 milhões de reais, impõe-se acolher o pedido da apelante para que os honorários fixados se atenham aos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos I ao IV, do § 3º, do art. 85, do CPC/2015, observando-se, ainda, a sistemática do seu § 5º. 13. Apelação provida, em parte, para que a condenação em honorários advocatícios observe o disposto no § 5º do art. 85 do Código de Processo Civil. 14. Majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida em um ponto percentual, o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC. ajcl
(PROCESSO: 63214637085589917577, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2019)