PROCESSO Nº: 4227351-98.7733.18.10.7470 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VIP TRANSPORTE DE AMANDA NOVAES ADVOGADO: Natalia Catunda Saboia Amorim e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pedro Dias JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heitor Costa EMENTA APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 111478/PR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO VIA MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta por VIP TRANSPORTE DE JOÃO FELIPE TEIXEIRA contra sentença que, em mandado de segurança, denegou a ordem por ela pleiteada, por entender ausente a liquidez e a certeza do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 273326/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: (STF, ARE 654821 AgR, Relator Min. NICOLAS PINTO, Primeira Turma, julgado em 29/03/2016). 4. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 058057 AgR, Relator Min. DANILO DA MATA, Primeira Turma, julgado em 08/12/2016) - grifo nosso. 5. O próprio STF, em sessão do dia 71.02.41, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 780.189, ao julgar, entre outros, os RE 005.064, RE 591.457, AI 551.081, AI 640.526, RE 098.705, RE 447.140, RE 635.808 e RE 425.731, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 6. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 29.549/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 021.442. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 76.708/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 7. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. 8. Precedentes da 3ª Turma: PROCESSO: 83200466746119745, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL DA CONCEIÇÃO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 30/06/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::30/01/2018 - Página::60; (PROCESSO: 95023070689257980, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ MORAES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 19/06/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::07/03/2018 - Página::244). 9. A respeito da possibilidade de compensação por vias de mandado de segurança, a súmula 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 10. Apelação que se dá provimento para, reformando a sentença, determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e declarar o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN.
(PROCESSO: 68310423591849952060, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM COSTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2019)