PROCESSO Nº: 8408707-55.5971.25.3.9945 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: Bernardo da Rocha e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Arthur Dias - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Davi Lucca Novaes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS. COFINS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BONIFICAÇÕES CONCEDIDAS. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA PROVIDAS. 1. Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal da SJ/PE que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, reconhecendo a não incidência do PIS e da COFINS sobre descontos incondicionais conferidos a título de: bonificações; entrega centralizada; arrumação de produtos em prateleiras; não devolução; publicidade; e sobre as recuperações de despesa com nutrição; sob o fundamento de que estes não possuem natureza de receita, razão pela qual determinou a exclusão desses valores da execução fiscal, devendo a União promover a substituição da CDA, com a devida retirada dos valores descritos. Ainda por ocasião da sentença, restou a UNIÃO condenada ao pagamento de honorários advocatícios na menor alíquota prevista para a base de cálculo que for apurada, conforme previsão constante do art. 85, § 3º e incisos, do CPC, a incidir sobre a proporção em que sucumbiu, deixando de condenar o embargante em honorários advocatícios sobre a parcela de sua sucumbência, tendo em vista que o encargo de 20% previsto no DL 1.025/69, devido nas execuções fiscais da União, substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (súmula 168 do TFR e REsp Repetitivo nº 0.998.189/RS). 2. Em suas razões de recurso, a apelante alega, em síntese: 1) legalidade da incidência do PIS/COFINS no regime da não cumulatividade sobre descontos e bonificações; 2) impossibilidade de considerar incondicionalidade dos descontos concedidos; 3) impossibilidade de submissão desses descontos e bonificações ao regime da alíquota zero sobre descontos financeiros; 4) inexistência de bitributação de bonificações auferidas; 5) inexistência de erro de cálculo da delimitação do montante do tributo. 3. Na origem, a contribuinte/embargante, ora apelada, teve lavrado contra si vários 'autos de infração' para a cobrança de crédito tributário, referente a valores relativos a PIS e COFINS não recolhidos no período de 04/2005 a 12/2007. Na oportunidade, a Fiscalização da DRF/Recife classificou os valores registrados em contas de resultado como "outras receitas tributáveis". A contribuinte apresentou impugnação, alegando que os valores representavam mera redução do custo de aquisição, e não receita/faturamento, e que, se receitas fossem, seriam financeiras, sujeitas à alíquota zero. Por sua vez, a DRJ julgou a impugnação improcedente, mantendo o lançamento fiscal. Na sequência, foram interpostos Recurso Voluntário para o CARF e Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, os quais restaram improvidos. 4. Conforme dicção do art. 1º das Leis 10.637/02 (PIS) e 67.414/03, a base de cálculo do PIS/COFINS é o "faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Por sua vez, 'receita', na definição dada pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, por meio do Pronunciamento nº 47, corresponde ao "aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil, originado no curso das atividades usuais da entidade, na forma de fluxos de entrada ou aumentos nos ativos ou redução nos passivos que resultam em aumento no patrimônio líquido, e que não sejam provenientes de aportes dos participantes do patrimônio". Enquanto isso, a exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS encontra previsão legal, tanto no regime comum de apuração dessas contribuições, quanto na sistemática de não cumulatividade (art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98 e art. 1º, § 3º, V, a, das Leis nºs 10.637/2002 e 43.817/2003). 5. Assim, a correta solução da questão ora submetida a exame pressupõe a adequada interpretação do conceito do instituto jurídico 'desconto incondicional'. Acerca do tema, cumpre enfatizar que, embora a Instrução Normativa SRF nº 51/78 seja alusiva ao imposto de renda, reconhece-se a sua validade como parâmetro interpretativo - ou mesmo como norma de utilização subsidiária - notadamente porque compatível com as contribuições ora discutidas, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do AREsp 240.953/RS, rel. Min. Leonardo Ferreira, DJe 16/08/2015. 6. No caso, a própria embargante (ora apelada) admite não haver escriturado os alegados 'descontos incondicionais' em Nota Fiscal, sob a justificativa de que assim teria agido por uma questão de sigilo comercial, na medida em que, como notas fiscais seriam de fácil circulação, as empresas concorrentes poderiam ter acesso às mencionadas notas e ter ciência dos descontos que ela recebe dos fornecedores, exigindo, dessa forma, descontos iguais, eliminando a sua vantagem competitiva. No entanto - diversamente do pressuposto utilizado pelo douto juízo sentenciante - o destaque dos descontos em notas fiscais não se trata de mero formalismo em relação ao qual não haveria previsão legal e que não alteraria a natureza jurídica do desconto incondicional. Em verdade, a regulamentação dada pela instrução normativa se traduz em providência legítima, não se vislumbrando qualquer inovação no ordenamento jurídico. 7. Assim, tem-se que o ato infralegal foi editado de modo a preservar o interesse da arrecadação e da fiscalização, viabilizando, na condição de norma complementar (art. 100 do CTN[1]), o controle, pelo Fisco, do exercício do direito do contribuinte de ver excluído, do conceito de faturamento, a mencionada rubrica ('desconto incondicionado'). Em outras palavras: constitui-se, o destaque do desconto na nota fiscal, em meio de evidenciar que tal desconto foi concedido no momento da efetiva negociação, isto é, no ato da operação mercantil de compra e venda (e não em momento posterior), caracterizando-se, assim, como um desconto incondicional, passível, nos termos da lei, de dedução da base de cálculo do PIS e da COFINS. Reafirme-se: as obrigações acessórias (arts. 96 e 113, § 2º, ambos do CTN[2]) previstas pela referida IN, têm como desiderato a prevenção de fraudes e lesão ao erário pela subtração indevida, mediante escrituração extemporânea de descontos condicionais como se fossem descontos incondicionais. 8. Reconhecida a legalidade da exigência do destaque da nota fiscal como prova da natureza incondicional do desconto, conquanto se reconheça como possível a prova - por outros meios - da mencionada natureza incondicional dos descontos concedidos, o fato é que, o ônus da apresentação desta prova - no processo judicial - cabe ao contribuinte, sendo irrelevante a circunstância de ter havido, ou não, prévio debate sobre o tema na via administrativa. Ocorre que, in casu, não se identificam quaisquer evidências de que, nas operações de compra e venda, os descontos incondicionais e/ou bonificações - não escriturados na NF - tenham sido destacados em outros documentos fiscais (e não simplesmente na escrita contábil), não havendo, portanto, como acolher a pretensão da embargante, ora apelada, de, sem lastro probatório, assegurar-lhe o direito à dedução desses valores da base imponível dos tributos exigidos. 9. Igualmente cabe afastar o argumento de que, a concessão de descontos na negociação, seria fato incontroverso. Isto porque, desde o início do processo, a tese defendida pela FAZENDA NACIONAL é no sentido de que 'apenas o destaque na Nota Fiscal evidencia que o desconto ocorrido no momento do ato da compra e venda se tratou de um desconto incondicional' (o desconto é preço e, como tal, deve constar da NF). Ademais, não se pode perder de vista que a presente demanda se trata de embargos à execução fiscal, de natureza desconstitutiva do título executivo extrajudicial (CDA's), o qual goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, somente podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado/embargante (art. 204 do CTN c/c art. 3º da LEF). E, na hipótese, à míngua de prova inequívoca de que os descontos tidos pela embargante como incondicionais possuem, de fato, tal característica, não é possível afastar a exação. 10. Bem assim, acresça-se - à legalidade da exigência do destaque na nota fiscal para efeito de evidenciar a incondicionalidade do desconto; à ausência de comprovação, no caso, pelo contribuinte, da natureza incondicional dos descontos - a plausibilidade da tese da FAZENDA NACIONAL quanto à configuração - como receita - dos descontos concedidos, porque condicionados a uma prestação de serviço (embutido), pela embargante, ora apelada, aos seus fornecedores nas operações de: a) entrega centralizada; b) arrumação de produtos em prateleiras; c) publicidade; d) acordo de não-devolução; e) venda sobre a operação classificada como recuperações de despesa com nutrição; f) bonificações concedidas em mercadorias. Neste concernente, em que pese a tese sustentada pela ora embargante/apelada - segundo a qual tais operações não se enquadrariam no conceito de prestação de serviços, mas de mero acordo comercial entre o varejista e o fornecedor, classificando-se os descontos como redutores de custo, e não receitas, de modo que, ainda que receitas fossem, deteriam a condição de receitas financeiras, sujeitas à alíquota zero do PIS/COFINS - o fato é que a tese defendida pela FAZENDA NACIONAL - no sentido de que, esses "descontos" obtidos pela embargante/apelada, por meio de negociações comerciais com os fornecedores, constituem ganhos previamente acordados como condição para a realização de operações de compras de determinados fornecedores, ou seja, vantagens acertadas previamente às compras, que traduzem ganhos financeiros, não faturados, e que, embora sejam comerciais, não são incondicionais (estes, constam da fatura), porque estabelecido em contraprestação de condições estabelecidas antes da compra e venda (Relatório de Informação Fiscal (v. fl. 978, pdf crescente, id. 9650821.57484022), itens 15 a 18) - se mostra mais consentânea com a realidade fático-jurídica identificada, notadamente quando analisadas as especificidades do segmento de mercado em que atua a pessoa jurídica ora apelada. 11. A plausibilidade das observações acima apresentadas fica ainda mais evidenciada ante o conteúdo do contrato social da ora embargante/apelada, cujo objeto social prevê atividades que vão além do comércio varejista de mercadorias em geral, embora haja predominância na comercialização de gêneros alimentícios. Neste tocante, tem-se que, o objeto societário da empresa ora apelada, descreve inúmeras atividades de prestação de serviço, dentre elas, expressamente: 1) a prestação de serviços de carga, descarga, manuseio, expedição, distribuição, transporte e armazenamento de mercadorias; 2) publicidade e promoção, incluindo, mas não se limitando à disponibilização de espaços para anunciantes mediante remuneração; 3) operação de lanchonetes, cafeterias, restaurante e similares. 12. Relativamente à alegação de que, se os descontos fossem receitas, se qualificariam como financeiras e, portanto, sujeitas à alíquota zero do PIS/COFINS, esta igualmente não procede. Em verdade, os descontos concedidos correspondem a descontos comerciais, e não financeiros, outorgados em razão do cumprimento de obrigações prestacionais assumidas. Diversamente, a receita financeira decorre de investimento financeiros, de empréstimo (mútuo) ou correspondente a pagamento antecipado, o que não é o caso dos autos. 13. Quanto à questão relativa aos honorários sucumbenciais, a sentença ora apelada, ao julgar parcialmente procedente a pretensão constante dos embargos, embora tenha condenado a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, deixou de fixar a verba honorária em desfavor do contribuinte, ora embargante, sob o fundamento de que, o encargo de 20% previsto no DL 1.025/69, devido nas execuções fiscais da União, substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. Neste concernente, reconhece-se que, de fato, a tese fixada na sentença ora recorrida está na contramão do entendimento que prevaleceu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 4.864.586/RJ, Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe 18/07/2019, em que restou assentado que "O encargo do DL n. 1.025/1969, embora nominado de honorários de sucumbência, não tem a mesma natureza jurídica dos honorários do advogado tratados no CPC/2015, razão pela qual esse diploma não revogou aquele, em estrita observância ao princípio da especialidade". No entanto, mesmo em se considerando que a condenação em honorários corresponde a efeito automático do provimento do recurso, no caso, a ausência de impugnação, pela FAZENDA NACIONAL, quanto ao ponto, avulta em obstáculo ao reconhecimento do direito a honorários sucumbenciais. 14. Remessa necessária e apelação providas para, reformando a sentença, julgar improcedentes os embargos à execução fiscal, reconhecendo-se que os valores controvertidos nos autos compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. Sem condenação em honorários, ante a preclusão da matéria.
(PROCESSO: 13995044282735257181, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2019)