PROCESSO Nº: 2365224-22.2468.3.7.6135 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PEDRO MIGUEL ALMEIDA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A ADVOGADO: André Ricardo Lemes Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Azevedo - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Castro EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO QUE DEVE SER REALIZADA COM BASE NO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RAFAEL TEIXEIRA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão dos ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito à restituição/compensação na via administrativa dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado. A sentença submeteu as quantias a serem ressarcidas aos juros de mora aplicados às cadernetas de poupanças, nos termos previstos no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Yuri Carvalho, Processo nº 9829266-86.2485.27.7.1203, Embargos de Declaração julgado em 28/04/2019, Desembargador Federal Theo Peixoto, Processo nº 0116003-11.0574.14.9.9894, Apelação Cível julgada em 07/03/2019. Como elucidou a Exma. Ministra Ana Lívia da Luz em seu voto, Relatora do RE 740.161 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado é a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 6. A pretensão da Fazenda inviabilizaria a restituição do indébito relativo ao Tema 69, tendo em vista que se não puder ser considerado os valores destacados nas notas fiscais, teria que ser feita a análise contábil ou escritural do ICMS da Empresa, considerando cada período de apuração e a correspondente repercussão na cadeia, nos últimos 5 anos, e não devemos olvidar que o que se busca é reaver o valor indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, como vem pontuando o eminente Desembargador Federal Marcos Vinicius Cardoso em decisões similares. 7. Deve ser acolhida a irresignação da Empresa quanto a aplicação dos juros de mora das cadernetas de poupanças (art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97) às quantias a serem restituídas. Da leitura atenta do precedente firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 759.541/SE (Tema 810), pode-se concluir que os referidos juros de mora previstos no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 não se aplica às condenações da Fazenda Pública decorrentes da relação jurídico-tributária. 8. No caso de repetição de indébito tributário, a correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados mediante a aplicação da Evelyn Lopes, que já engloba ambos os acréscimos, sendo vedada sua cumulação com qualquer outro índice. Precedente do STJ em seara de Recurso Repetitivo: REsp 7.781.087/MG, Rel. Ministro Lorenzo Pereira, Primeira Seção, DJe 21/12/2018 - Tema 905. 9. Apelação da Empresa provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Honorários Recursais a cargo da Fazenda Nacional, ficando majorado em 1% o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 31708495140711767398, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/03/2019)