PROCESSO Nº: 5399087-67.2325.2.1.0081 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A L URBANO & CIA LTDA ADVOGADO: Denys Tavares De Freitas e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Vieira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rafael Ferreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. 1. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS e o ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 07.712/2002 e 77.978/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 696.281 - Relatora MARIA SOPHIA MENDES). 3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. O STF, quando do julgamento, em 09/04/2017, do RE 359.239/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. Ademais, cabe mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 7. O § 4º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a alteração legislativa introduzida pela Lei nº 12.973/2014, estabelece expressamente que na receita bruta não estão incluídos os tributos não cumulativos e cobrados destacadamente pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de mero depositário. 8. Essa previsão se ajusta perfeitamente ao ICMS-ST relativo ao contribuinte substituto, responsável pelo efetivo pagamento do tributo devido na cadeia econômica, atuando como mero depositário, abrangido, portanto, por norma que afasta a sua inclusão do cômputo da receita bruta, de modo a não se cogitar, nessa específica conjuntura, que o seu valor integre a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 9. A esse respeito, tratando-se o autor, ora apelado, de sociedade empresarial, cujo objeto é o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercado -, avulta consignar que a hipótese de substituição em liça é a regressiva (para trás), pela qual, enquanto responsável pelo pagamento do tributo, a pessoa jurídica indicada substitui as demais que tenham realizado o fato gerador em momentos anteriores do ciclo econômico. 10. De se ver, portanto, que o autor é mero depositário do tributo devido pelo contribuinte substituído, que será encaminhado ao Fisco, razão pela qual a esse valor não se pode cogitar a atribuição do conceito de receita bruta, mercê de expressa vedação legal. 11. No caso do ICMS-ST, o STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 5320289 5068.44.51161-5, DAVI LUCCA RIBEIRO, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 24/10/2016 ..DTPB:.) 12. Desse modo, ao apreciar o mérito e determinar a exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a sentença recorrida não obedeceu à melhor técnica, eis que ao autor, enquanto substituto tributário, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer ao demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 13. Afastada a alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 512.155, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior." (AIRESP 706848087832, PIETRO PINTO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 16/05/2016 ..DTPB:.). 14. Apelação parcialmente provida. 15. Majoração dos honorários advocatícios em um ponto percentual, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC. afr
(PROCESSO: 29404260404973868421, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2019)