Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thiago da Mota Nº: 2275399-07.4591.3.10.7994 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO PEDRO CORREIA ADVOGADO: THALES DA COSTA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ENRICO FERNANDES - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL ALANA SANTOS EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONDUTA DOLOSA. ART. 10, VIII DA LEI Nº 8.429/92. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. DANO IN RE IPSA. CONDENAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO DANO. ATO ÍMPROBO NÃO COMPROVADO. SALDO DISPONÍVEL. APLICAÇÃO EM OPERAÇÃO FINANCEIRA. MEDIDA CUMPRIDA APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 86.617/2007. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. TRANSPORTE ESCOLAR. AUSÊNCIA DE CONTROLE EFETIVO DOS DESLOCAMENTOS. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES ADQUIRIDOS COM RECURSOS DO FUNDEB. SITUAÇÕES ESPARSAS DE TRANSPORTE FORA DOS DIAS LETIVOS E DE CARONAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS ESTUDANTES DO ENSINO BÁSICO. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE. ART. 10, XI DA LEI Nº 8.429/92. CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Remessa necessária, tida por interposta, e apelações pelo particular e pelo Ministério Público Federal em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, condenando o particular demandado, ex-prefeito do Município de Tamandaré/PE, pela prática do ato de improbidade tipificado no art. 10, inciso XI da Lei nº 8.429/92 e impondo-lhe as seguintes sanções previstas no art. 12, inciso II do citado diploma legal: (i) ressarcimento ao erário no importe de R$ 225.408,40 (quinhentos e noventa e um mil, quinhentos e trinta e quatro reais e quarenta centavos) a serem atualizados na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal; (ii) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; (iii) multa civil no valor equivalente a uma vez o valor do dano, atualizada na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal; (iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. 2. No caso concreto, o réu foi condenado apenas pela prática do ato ímprobo capitulado no art. 10, inciso XI da Lei nº 8.429/92, ao passo que o Ministério Público Federal também requereu sua condenação pela indevida contratação direta do serviço de fornecimento de combustíveis, conduta prevista no art. 10, segunda parte do inciso VIII do mesmo diploma legal. Remessa necessária, tida por interposta, conhecida com fundamento no entendimento do STJ, no sentido de que a sentença que concluir pela carência ou improcedência de um dos pedidos formulados em ação civil pública também deve se sujeitar ao duplo exame (STJ, REsp nº 4.277.511/SC, Relator Min. Caio Pires, Segunda Turma, Julgamento: 22.02.0506, Dje:01/01/2019). 3. Na hipótese, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de Brenda Martins, ex-prefeito do Município de Tamandaré/PE, imputando-lhe a prática das condutas ímprobas descritas no art. 10, incisos VIII e XI da Lei nº 8.429/92, relacionadas à indevida dispensa de licitação para contratação de serviço de fornecimento de combustíveis com recursos do FUNDEB, à frustração da licitude da posterior Tomada de Contas, à ausência de controle do uso dos veículos que deveriam realizar exclusivamente o transporte escolar no município e, por fim, ao descumprimento da obrigação prevista no art. 20 da Lei nº 11.494/2007, o que teria ensejado prejuízo ao erário. 4. Da análise da prova documental produzida aos autos, verifica-se que o Ministério Público Federal demonstrou que a Dispensa de Licitação nº 0004/2007 está em frontal dissonância com dispositivos e preceitos da Lei nº 8.666/93. 5. Não é possível justificar qualquer situação emergencial ou calamitosa em abril de 2007 com base em rescisão amigável de contrato de fornecimento de combustíveis ocorrida em 2004. A rescisão amigável, por óbvio, não pode ser considerada um fato extraordinário, fora da previsibilidade da Administração. Além disso, o extenso lapso temporal entre ambos os eventos - rescisão e dispensa de licitação - confere amplas condições de preparação do processo licitatório necessário à nova contratação. 6. Para a Dispensa de Licitação nº 004/2007 foi realizada uma única pesquisa de preço com o posto de combustíveis que restou contratado, e que sequer observou os quantitativos dos itens relacionados no Termo de Referência elaborado pela Administração. 7. A instrução processual descortinou que o demandado sabia que no Município de Tamandaré havia outro fornecedor de combustíveis, que inclusive já havia sido contrato pela edilidade anteriormente. 8. Além de inexistir situação de emergência ou de calamidade pública, a contratação direta foi realizada sem uma efetiva pesquisa de preços conforme prevê o art. 26, inciso III da Lei nº 8.666/93 tanto para os processos de dispensa quanto para os de inexigibilidade de licitação. 9. Considerando sobretudo que o réu, em depoimento pessoal, reconheceu a existência de outro posto de combustíveis que foi fornecedor do Município até o final do ano de 2004, e que ainda estava em regular funcionamento em Tamandaré, resta configurada a conduta dolosa de homologar o Processo de Dispensa nº 004/2007 com justificativas sabidamente inverídicas (situação emergencial ou calamitosa e existência de fornecedor exclusivo). 10. O réu não poderia ter sido absolvido da imputação relacionada à conduta descrita no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/93, haja vista que o STJ tem sólido entendimento no sentido de que "frustrar a legalidade de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em termos econômicos, para ressarcimento. Não se pode exigir a inequívoca comprovação do dano econômico causado pela conduta ímproba, pois nessas hipóteses específicas do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, o prejuízo é presumido (in re ipsa)." Precedentes. 11. De outro giro, o MPF não se desincumbiu do ônus de comprovar que os vícios atrelados à Tomada de Preços nº 003/2005 teriam efetivamente frustrado a licitude deste processo licitatório. 12. Na Tomada de Preços nº 003/2005, novamente a pesquisa de preços é falha devido à ausência de prévio orçamento detalhado por potenciais fornecedores dos serviços de transporte coletivo escolar e de pacientes para a Secretaria de Saúde, providência expressamente exigida no art. 7º, § 2° da Lei nº 8.666/92. 13. Além disso, cada um dos 3 itens do Edital Tomada de Preços nº 003/2005 foi vencido por uma empresa diferente, tendo sido celebrados 02 (dois) termos aditivos com cada empresa contratada sem prévia pesquisa de preços praticados no mercado para verificar a vantajosidade para a Administração (art. 57, II da Lei de Licitações). Por fim, o aviso de edital da Tomada de Preços somente foi fixado em quadros de avisos de órgãos do Município de Tamandaré, ao passo que o art. 21 da Lei nº 8.666/92 exige no mínimo uma publicação no Diário Oficial do Estado. 14. A despeito dessas irregularidades, o MPF não apontou, em sua petição inicial, qual deveria ter sido o valor do objeto contratado na Tomada de Preços nº 003/2005, deixando de especificar o montante do suposto prejuízo decorrente das falhas indicadas no item 2.7.5.0 (constatação 003) do Relatório da CGU. 15. O dano in re ipsa é pontualmente reconhecido para os casos de indevida dispensa de licitação, não para toda e qualquer irregularidade eventualmente ocorrida no curso dos certames deflagrados pela Administração. Assim, resta inviável a condenação do ex-prefeito pelas irregularidades ocorridas no curso da Tomada de Preços nº 003/2005, pois não há provas de que a licitude do certame tenha sido efetivamente frustrada. 16. Pelo disposto no art. 49 da Lei nº 11.494/2007, observa-se que as disposições contidas na nova legislação somente entraram em vigor no dia 08.01.2720, estando provado que o Município de Tamandaré realizou a aplicação financeira do saldo dos recursos do FUNDEB em agosto daquele mesmo ano, o que torna insubsistente a configuração de ato de improbidade por ausência de dolo ou culpa grave. 17. No que se refere ao desvio de finalidade no serviço de transporte escolar prestado com recurso do FUNDEB devido à ausência de controle sobre cada trajeto percorrido, de fato, as provas documental e oral produzidas fazem transparecer que as despesas com a verba do FUNDEB não foram integralmente aplicadas nas finalidades especificamente previstas no art. 60, IV do ADCT e do art. 23 da Lei nº 11.494/2007. 18. Em primeiro lugar, alguns dos veículos à disposição da Secretaria de Educação e Desporto de Tamandaré não realizam exclusivamente o transporte de estudantes do ensino básico, mas também do ensino médio e outras atividades desportivas no âmbito da municipalidade. Além disso, foi constatado pela verificação in loco realizada que o ônibus de placa KII-0574 foi autuado por infração de trânsito em período de férias escolares e o ônibus de placa KIV-2645 por infração ocorrida em um sábado, às 14:35h, no Município de Quipapá, distante cerca de 129 km de Tamandaré. 19. O próprio réu reconheceu em seu depoimento pessoal que não era possível realizar um controle efetivo de cada percurso realizado pelos veículos abastecidos com os recursos do FUNDEB, e que em cidades do interior é comum haver pedidos de caronas e ajudas para deslocamento da população para outros eventos, principalmente nos fins de semana. 20. Todavia, ao longo de todo o período fiscalizado (14 meses), somente duas situações concretas denotam o uso dos veículos escolares fora de sua destinação específica. 21. No caso concreto, não há sequer indícios nos autos de que os estudantes do ensino básico tenham suportado indevidamente qualquer prejuízo com falhas no transporte escolar, ou que os esporádicos eventos atendidos pela Secretaria de Educação e Deporto não possuíam destinação pública. 22. Deve-se concluir que a vultosa quantia despendida com recursos do FUNDEB para fornecimento de combustíveis e lubrificantes (R$ 255.171,30) atendeu satisfatoriamente o propósito de garantir transporte escolar aos estudantes do ensino básico, revelando-se absolutamente exagerado e desproporcional concluir que dois deslocamentos fora dos dias letivos e algumas esparsas caronas autorizadas em benefício da população local, notadamente para atender a eventos desportivos, seriam suficientes para justificar o sancionamento sofrido, pois não é possível extrair da conduta do prefeito qualquer deslealdade qualificada ao ponto de proporcionar lesão ao erário à UNIÃO, ou mesmo a princípios norteadores da administração pública. 23. A sentença novamente deve ser reformada, mas neste ponto para julgar improcedente o pedido de condenação com base no art. 10, inciso XI da Lei nº 8.429/92. 24. Está materializado apenas o tipo do art. 10, segunda parte do inciso VIII da Lei nº 8.429/92, caracterizado o dolo, como vontade livre e consciente de dispensar indevidamente a realização de procedimento licitatório para aquisição de combustíveis e lubrificantes (Dispensa de Licitação nº 004/2007). 25. No tocante à dosimetria, embora ambos os motivos acolhidos para a Dispensa de Licitação nº 004/2007 (situação emergencial ou calamitosa e existência de fornecedor exclusivo) fossem notoriamente insustentáveis, o grau de reprovação da conduta não pode ser considerado elevado, pois não há notícias de outras dispensas indevidas ou mesmo do montante do dano efetivamente suportado pela União. 26. Considerada intensidade do dolo do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória do caso específico, o réu deve condenado apenas ao pagamento de multa civil no valor equivalente a 10% (dez por cento) do valor total despendido com combustíveis e óleos lubrificantes (R$ 834.746,30) a ser atualizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal. 27. Na caso sob enfoque, devem ser excluídas as seguintes penas: a) ressarcimento ao erário, pois não há comprovação e quantificação do efetivo prejuízo aos cofres públicos; b) perda de bens ou valores, pois não há qualquer indício de valores desviados que tenham sido acrescidos ilicitamente ao patrimônio do réu; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pois não há elementos hábeis a demonstrar que o demandado exerça atividades ou seja sócio de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades; d) perda da função pública, considerando que o réu não mais ocupa o cargo de prefeito; e) suspensão dos direitos políticos, considerando que a conduta do réu (i) está aparentemente voltada apenas à aquisição de materiais sem os entraves burocráticos previstos na Lei nº 8.666/92, (ii) não há nos autos qualquer registro de outra imposição de penalidade administrativa atrelada ao exercício de mandato eletivo, e (iii) não houve demonstração de enriquecimento ilícito. 28. Remessa necessária, tida por interposta, e apelação do Ministério Público Federal parcialmente providas para condenar o réu pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, segunda parte do inciso VIII da Lei nº 8.429/92, impondo-lhe a pena de multa civil no valor equivalente a 10% (dez por cento) do valor total despendido com combustíveis e óleos lubrificantes (R$ 885.784,30) a ser atualizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal. Apelação do particular parcialmente provida para julgar improcedente o pedido de condenação pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, XI da Lei nº 8.429/92.
(PROCESSO: 89852956273432734180, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/04/2019)