PJE 2558421-28.0318.1.4.3951 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA APTA A AFASTAR A CULPABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PERSONALIDADE. JUÍZO NEGATIVO. AFASTAMENTO. REICIDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA COM DOSIMETRIA ALTERADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de PEDRO MIGUEL DA MATA tendo por objeto sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe, que cuidou de condenar o apelante pelo cometimento do crime previsto no art. 171, § 3º, do CPB à pena privativa de liberdade de 01 ano e 08 meses de reclusão, além de pena de multa. Segundo a denúncia, em 24/07/2016, o pagamento do Benefício nº 11/488.190.499-7 ("Amparo Social - Invalidez - Trabalhador Rural") teria sido suspenso pelo Setor de Monitoramento Operacional de Benefícios do INSS-SE em face da detecção da morte da beneficiária Gedalva santos, ocorrida no dia 12/01/2014. Ocorreu que o apelante, consciente do falecimento de sua avó, permanecera retirando indevidamente, no período compreendido entre 09/2014 e 07/2015, os valores alusivos ao benefício em tela, cujo total perfez a quantia de R$ 9.566,78, em detrimento do patrimônio da autarquia previdenciária vítima. O juízo, após a merecida instrução processual penal, convencido da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade da conduta, condenou o apelante pelo cometimento do crime previsto no art. 171, § 3º, do CPB (ID 9473916.0309964). Inconformada, a DEFENSORIA PÚBLICA D UNIÃO, em favor de MARCO, apresentou apelo (ID 7944171.9415884). Na ocasião, sustentou, resumidamente, que: 1) levando em conta o ínfimo valor auferido, deveria ser aplicado o princípio da insignificância e, na cadência, o apelante, absolvido; 2) deveria ser considerada ausente a culpabilidade em face de inexigibilidade de conduta diversa, tendo esta se configurado em virtude de crise econômica enfrentada pelo apelante atinente a despesas médicas deixadas pela avó e mesmo feitas em decorrência de acidente por si vivenciado; 3) a pena-base teria sido exacerbada, não podendo, o juízo, na primeira fase, ter considerado a personalidade como negativa tendo em conta elementos externos ao acusado defesa; 4) também teria atuado de maneira equivocada, o magistrado, quando, na segunda fase, considerou o apelante como reincidente sem se basear em documentos que demonstrassem tal fato; 5) deveria ser considerada a atenuante inominada da "clemência", prevista no art. 66 do CPB, em virtude de o apelante ter se arrependido; 6) também aduziu ser cabível, em caso de manutenção da condenação, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (ID 3116944.58316701). Levando em conta o ínfimo valor auferido, deveria ser aplicado o princípio da insignificância e, na cadência, o apelante, absolvido. Sem maiores delongas, cumpre rememorar que os Tribunais Superiores sedimentaram entendimento no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância em relação aos crimes de estelionato perpetrados contra o INSS, como é exatamente o caso dos autos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DOLO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Inaplicável o princípio da insignificância ao crime de estelionato previdenciário, pois a conduta é altamente reprovável, ofendendo o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública. Precedentes do STJ. (...) (STJ. João Felipe Barros no REsp 4123450/AL, Rel. Ministro CARLOS EDUARDO VIEIRA, julgado em 22/04/2018, DJe 05/05/2018.) (...) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO MAJORADO. FUNDO DE AMPARO AO TRABALHADOR/FAT. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. OFENSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INVIÁVEL DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. "O princípio da insignificância 'não se aplica ao delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, uma vez que o prejuízo não se resume ao valor recebido indevidamente, mas se estende a todo o sistema previdenciário, notadamente ao FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador' (EDcl no João Gabriel Melo no REsp 045.630/SP, Rel. Ministro Og Joaquim Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/10/2012; HC 705.571/SP, Rel. Ministro Enzo Gabriel Costa, Quinta Turma, julgado em 23/03/2012)". (...) (STJ. RHC 02.493/RS, Rel. Ministro NEFI DIEGO NUNES, SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2016, DJe 05/09/2016.) Como visto, portanto, no caso de estelionato perpetrado contra o INSS, o bem jurídico maculado não se restringe ao patrimônio, mas à Administração Pública, à fé pública e a sociedade como um todo. Logo, ainda que reduzido o montante desfalcado, não é possível aplicar o princípio da insignificância. Deveria ser considerada ausente a culpabilidade em face de inexigibilidade de conduta diversa, tendo esta se configurado em virtude de crise econômica enfrentada pelo apelante atinente a despesas médicas deixadas pela avó e mesmo feitas em decorrência de acidente por si vivenciado. A inexigibilidade de conduta diversa apta a sustentar a ausência de culpabilidade deve advir de circunstâncias que tornem absolutamente inviável ao agente atuar de outra maneira. Em outras palavras, é preciso demonstrar que, diante das peculiaridades enfrentadas, o agente fora compelido a atuar contra a lei por inexistir, em absoluto, caminho legal a ser galgado. Partindo dessas premissas, é de ver-se que eventual crise financeira e despesas com medicamentos, ao menos nos termos demonstrados nos autos, não podem ser havidos como eventos aptos a retirarem da alçada do apelante toda e qualquer forma de atuar licitamente, obrigando-o a cometer o aludido estelionato. Para subsidiar o arremate acima articulado, basta refletir que o apelante poderia, por exemplo, deixar de pagar as contas deixadas por sua avó, evento que redundaria tão somente na negativação desta - sequer a dele - em cadastro de inadimplentes. E mais: a negativação de pessoa falecida não causaria prejuízo a ninguém, nem mesmo ao apelante, o que afasta ainda mais a verossimilhança da tese. Quanto à doença que o acusado aventou ter experimentado, poderia, ele, recorrer a parentes, pedir empréstimo ou mesmo direcionar-se ao SUS, não sendo possível concluir que o único meio de ser "medicado" seria cometendo estelionato. Aliás, abraçar tais hipóteses como excludentes de culpabilidade seria, numa sociedade desprovida de recursos feito a nossa, praticamente legitimar a prática de diversos delitos, inclusive furto, o que não se concebe. Dizendo de outro modo, se toda e qualquer pessoa que precisasse de medicamento e não possuísse recursos para adquiri-los fosse "autorizada" pelo Judiciário a cometer crimes do espeque presente, patente que a sociedade experimentaria a Era dos Crimes, sem outros precedentes. A pena-base teria sido exacerbada, não podendo, o juízo, na primeira fase, ter considerado a personalidade como negativa tendo em conta elementos externos ao acusado defesa. Nesse aspecto, assiste razão ao recorrente. De fato, a personalidade, enquanto circunstância judicial prevista no art. 59 do CPB, exige perquirir elementos internos e não externos ao agente. Dizendo isto, diga-se mais: na sentença, para considerar a personalidade como circunstância judicial negativa, apoiou-se no seguinte argumento: (...) Sua personalidade parece tender a ações criminosas, já que, embora agraciados por benefícios da lei de execução penal perante a Justiça Estadual, voltou a delinquir assim que tivera oportunidade. (...) Com a devida vênia, o juízo se utilizou de circunstância externa e não interna para considerar a personalidade como negativa, qual seja, o fato de o apelante ter voltado a delinquir. Mas não apenas: baseou-se no "achismo" ao admitir que a personalidade do réu "parecia tender" a ações criminosas, o que não se concebe para agravar a pena. Bem por isto, a valoração negativa da personalidade deve ser afastada no esteio da fixação da pena-base. Afastando-a, é de se fixar a pena-base no mínimo legal, à mingua outras circunstâncias judiciais negativas, ou seja, em 01 ano de reclusão. O juízo também teria atuado de maneira equivocada quando, na segunda fase, considerou o apelante como reincidente sem se basear em documentos que demonstrassem tal fato. Para que reste configurada a reincidência, imperioso restar demonstrado formalmente nos autos que: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência. (...) Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. Como visto, portanto, para que o réu seja considerado reincidente e, na sequência, penda sobre ele os efeitos negativos dela decorrente, não basta que, contra si, exista sentença com trânsito em julgado. É imperioso mais: 1) Que exista sentença transitada em julgado por crime diverso (crime 1) do delito discutido nos autos (crime 2). 2) Que o crime discutido nos autos (crime 2) tenha sido praticado depois do trânsito em julgado relativo ao crime 1. 3) Que entre a data de cumprimento da pena relativa ao crime 1 e a data do crime 2 não tenha decorrido mais de 05 anos. 4) Que o crime 1 e/ou o crime 2 não sejam crimes miliares próprios ou políticos. Feitas essas pontuações e voltando os olhos à prova dos autos, máxime ao registro de antecedentes sob ID 8468673.6036327, não se pode inferir, com a merecida certeza, a configuração da reincidência nos exatos moldes exigidos e acima resumidos. Logo, em caso de dúvida, não é possível considerar a aludida agravante genérica. Quanto à confissão, apesar de considerá-la, deixamos de aplicar em virtude de pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Por fim, como causa de aumento de pena, existe a prevista pelo § 3º do art. 171 do CPB, que acresce à pena 04 meses. Tem-se, pois, que a pena privativa de liberdade final é de 01 ano e 04 meses de reclusão. Tendo em conta a reanálise das três fases da dosimetria, passamos a analisar a pena de multa, fixando, de pronto, a quantidade de dias-multa em 10 dias-multa. Quanto ao valor do dia-multa, mantenho em 1/30 do salário mínimo. Deveria ser considerada a atenuante inominada da "clemência", prevista no art. 66 do CPB, em virtude de o apelante ter se arrependido. Sem maiores destaques, verificamos que, tendo, o apelante, aduzido em sua defesa que agira em virtude de ter sido compelido ao atuar ilícito, não se mostra razoável, quiçá admissível a tese de que houve espaço para arrependimento. Em uma equação simples, indaga-se: como se arrepender do que alega não se ter feito voluntariamente, senão compelido? Com base em tal raciocínio, deixamos de considerar a causa inominada que atenuaria a pena. Também aduziu ser cabível, em caso de manutenção da condenação, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em mais um tópico, assiste razão ao apelo. Ora, afastada a reincidência, óbice aventado pelo juízo como impeditivo da substituição em comento, cumpre pavimentar, por ora, pelo seu cabimento. Com esse intenso, sigamos. Levando em conta que a pena privativa de liberdade aplicada não supera o limite objetivo previsto no art. 44, I, do CPB (de 4 anos), tampouco é o apelante reincidente em crime doloso (art. 44, II, do CPB), estão preenchidos os requisitos objetivos para a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos. Com efeito, a substituição em comento, no caso em tela, atenderá aos princípios da suficiência e da adequação, representando resposta efetiva do Estado frente à conduta criminosa perpetrada. Dessa forma, substituímos a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos. A primeira pena consiste na prestação de serviços a entidade pública (art. 43, IV, do CPB), devendo ser cumprida à razão de uma hora por dia de condenação (art. 46, § 3º, do CPB), consoante vier a ser fixado pelo Juízo da Execução, de modo que esta pena restritiva de direito tenha a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CPB). A título de segunda pena substitutiva, de prestação pecuniária, fixamos, nos termos do art. 45, § 2º, do CPB, a obrigação de o apelante entregar, mensalmente, durante todo o período de pena substituído, o valor de R$ 100,00 (cem reais) na forma que será definida quando da audiência admonitória, podendo o Juízo das Execuções, caso a situação fática a recomende, operar a substituição dessa segunda pena restritiva por outra mais conveniente. Recurso parcialmente provido.
(PROCESSO: 04449942100213042880, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO MARTINS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/11/2019)