PROCESSO Nº: 1339527-90.6559.11.4.6129 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: HOTEL JATIUCA S/A ADVOGADO: Lucca Nunes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diego Ferreira Maia Cecília da Rosa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CPRB. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pelo Hotel Jatiúca S/A contra acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional, para reconhecer que deve ser incluído o ISS na base de cálculo da CPRB e deu parcial provimento à apelação do Hotel Jatiúca S/A para assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação no que tange ao ICMS e ao ICMS-ST. 2. Sustenta a Fazenda Nacional que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto à inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB). Para embasar a pretensão, traz a embargante diversos dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais acerca do assunto no intuito de reformar o julgamento anterior. 3. Sustenta o Hotel Jatiúca S/A que o acórdão da Segunda Turma restou omisso, em sua fundamentação legal, por não apreciar o §12º do art. 9º da Lei nº 12.546/2011 bem como o art. 195, I, b da Constituição Federal, incluindo o ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta. Requer, em linhas gerais, a reforma da decisão para excluir a inclusão do ISS da base de cálculo da CPRB. 4. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que a Fazenda se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 5. Quanto à inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo da CPRB, o acórdão embargado já se pronunciou no sentido de que deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado no RE 309.054/PR, conforme se verifica nos itens 4 e 6 da ementa, in verbis: "4. Em relação ao pleito da Fazenda Nacional, verifica-se que o que foi decidido em sede de repercussão geral, no RE 677.214, em 13 de fevereiro de 2017, Informativo 857, no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS" aplica-se à base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), caso dos autos. 6. Tendo em vista que Supremo Tribunal Federal reconheceu ser ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o montante correspondente ao ICMS, segundo corrente majoritária do STF, não pode repetir-se para integrar o faturamento da empresa, para fins de base de cálculo para incidência da CPRB, ainda que tal entendimento tenha sido firmado quanto ao PIS e a COFINS, já que a regra utilizada pela RFB é a mesma." 6. Em relação ao pleito do Hotel Jatiúca S/A, verifica-se que a discussão acerca do ISS na base de cálculo da CPRB já foi apreciada, pelo que não há qualquer omissão ou contradição no pronunciamento jurisdicional embargado. O acórdão foi claro ao se pronunciar no sentido de que o ISS deve ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, conforme depreende-se dos itens 7 e 9 da ementa, in verbis: "7. Ao julgar o RE 363.850, em repercussão geral, no dia 27 de dezembro de 2017, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 303.503 9. Nesse sentido, adota-se o mesmo entendimento utilizado em relação à base de cálculo do PIS e da COFINS para a incidência do ISS na base de cálculo da CPBR (art. 8º da Lei n° 12.546/11). Não sendo o caso previsto na decisão do STF, no RE 814.996, julgado em março de 2017, em sede de repercussão geral, deve ser reconhecida a inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB". 7. Por fim, o item 10 da ementa, de forma sucinta, esclarece: "Vale destacar que o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça, tomado em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 40419092/SC, é no sentido de que deve haver a exclusão do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) prevista na Lei nº 12.546/11 e a inclusão do ISS na referida base de cálculo". 8. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 9. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 10. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 11. Embargos de declaração improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 57537793075965815483, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2019)