EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SIMPLES NACIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 249.832-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a ação para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora a incluir as quantias relativas ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e autorizou a compensação de valores indevidamente recolhidos a este título nos cinco anos que antecederam a ação, desde que efetuada após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN) e somente em relação a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, determinando que sobre a compensação deverá incidir atualização monetária e juros de mora equivalentes à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição, cabendo ao credor o cálculo dos valores a compensar, ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e a integralidade dos recolhimentos. Condenou a União ao reembolso dos honorários advocatícios. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada em: a) manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ou, em caso de entendimento diverso, na definição de critérios para a sua exclusão; b) necessidade de distinguishing em relação aos contribuintes submetidos ao Simples Nacional; c) a suspensão do processo até a manifestação do STF sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 875.412/PR; d) extinção do processo sem julgamento de mérito. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 466.930/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 05.11.4590, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 482.455-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 6.056.733/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Manutenção da sentença recorrida. 6. Se o ICMS, à luz da Constituição, não integra a receita bruta para fins de cálculo de determinado tributo, também não a pode compor para outros. Por isso, ressalvando meu entendimento pessoal sobre a questão e prestigiando a coerência que deve prevalecer na interpretação das normas jurídicas, penso que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, que incidem sobre a receita bruta. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc.), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 8. Majoração da condenação em honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o montante fixado na sentença de piso, nos termos do art. 85, § 11 c/c art. 98, § 3º do CPC. 9. Apelação da Fazenda Nacional improvida. SMLV
(PROCESSO: 62258592439123933611, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO ARAGÃO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2019)