PROCESSO Nº: 4271988-81.2846.19.7.3875 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MOYSES PEDRO LUCAS PORTO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro ADVOGADO: Daniel Barbosa Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Gonçalves - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Arthur da Conceição EMENTA: ADMINISTRATIVO. COTAS RACIAIS. CONCURSO PÚBLICO. AUTODECLARAÇÃO NÃO CONFIRMADA. ATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REAVALIAÇÃO DO CANDIDATO. 1.Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, por meio da qual o autor buscava que fosse declarado nulo o ato da Comissão Especial do concurso do TRT da 7ª Região, que não o enquadrou como pardo, bem como que fosse mantido dentro da relação dos candidatos aprovados para as vagas de Técnico Judiciário - Área Administrativa, na condição de cotista. 2. Dispõe o Edital nº 1 - TRT 7ª, de 03 de dezembro de 2017, normativo regulamentador do certame em tela, que: "6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. (...) 6.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato. (...) 6.2.6 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora". 3. Deste excerto, se verifica que o edital regulamentou a constituição da comissão e o critério objetivo a ser utilizado por ela - a análise do aspecto meramente fenotípico dos candidatos. 4. Aqui cabe destacar que o STJ possui o entendimento de que "o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato". (AREsp 0712530/RS, Rel. Min. Lucas Costela, Segunda Turma, julgado em 09/01/2019, DJe 08/10/2019). 5. Compulsando os autos, vê-se que, quando do resultado do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, os membros 1 e 2 da Banca respectiva informaram que "o candidato não atende aos critérios especificados no edital para concorrer no sistema de cotas para negros/pardos", enquanto o de nº 3 afirmou que "a Banca ao observar o disposto no Edital nº 1, de 24/03/2017; c/c Edital nº 5 TRT 05/02/2017, c/c (SIC), conclui-se (SIC) que o candidato não atende às exigências prescritas no Editais (SIC)". 6. Já em resposta ao recurso administrativo interposto pelo ora autor, o membro número 1 da banca informou que: "eu reafirmo a decisão da banca de verificação presencial e indefiro a candidata (SIC) por não apresentar fenótipo de pessoas negras (pretas e pardas). Já o membro nº 2 aduziu que "a candidata (SIC) não possui requisitos exigidos pelo edital do concurso". Por seu turno, o membro nº 3 informou que "a candidata (SIC) não apresenta as características fenotípicas exigidas pelo edital do concurso". 7. Posteriormente, já no curso do presente feito, a Banca que organizou o concurso, por meio do Ofício Carlos Eduardo Cunha nº 913667/2019 informou que "toda a avaliação dos candidatos foi realizada não no sentido de se definir a raça de cada um, mas sim no sentido de excluir do certame aqueles que não apresentassem alguns dos aspectos físicos característicos de negros". Que "os critérios utilizados para a verificação da condição racial dos candidatos foram baseados principalmente nas características fenotípicas consideradas e utilizadas pelo IBGE". Que "não compete às bancas identificar quem são os afrodescendentes, pois toda pessoa que possui antepassados negros, próximos ou longínquos, é afrodescendente, mesmo que (a) aparência seja de branco". Que "as bancas se dedicam ao trabalho de analisar os registros visuais de indivíduos que, em função de um conjunto de elementos fenotípicos, estão sujeitos cotidianamente à violência do racismo". Que "não está negando a possível afrodescendência deste; entretanto, o fato de uma pessoa não ser branca não significa reconhecer compulsoriamente que ela seja negra". Que as características fenotípicas avaliadas aludem aos tons de pele, às texturas de cabelo e aos traços fisionômicos, elementos visuais que, via de regra, servem como marcadores para excluir pessoas negras, a despeito de seus potenciais". Que "ao avaliar as características fenotípicas do candidato, de forma conjunta, concluiu que este não poderia ser candidato da raça negra, pois não apresenta traços fenotípicos característicos da raça negra". Que são "tênues as linhas de fronteira que separam as três grandes zona de cor - preta, parda e branca. Deste modo, "o pardo, para fins de política de inclusão em foco, deve ser entendido como o preto de pele clara e deve apresentar, independentemente de ter a cor de pele mais clara, características fenotípicas de pessoas negras, as quais serviram ao longo de sua vida como obstáculo, colocando-o à margem da sociedade". 8. Por seu turno, o autor juntou apenas uma única fotografia sua, e outros retratos de parentes, além de parecer sociológico, da qual consta a afirmação de que "não se vislumbra embasamento contemporâneo para sustentar que o candidato não é pardo, a não ser que se volte a aceitar concepções já ultrapassadas de raça em sentido biológico, e não social, o que é bem pouco provável. Mas, até mesmo limitando-se ao aspecto fenotípico, persiste grande dificuldade em contraditar sua autodeclaração; do que decorre que a comissão de verificação racial do concurso, além de incapaz de imitar os filtros cognitivos da sociedade brasileira (MAIO & SANTOS, 2005), violou o próprio critério estabelecido no item 6.2.5 do edital do certame". 9. Resta evidente que apesar de a autodeclaração ser critério previsto para o enquadramento do candidato como cotista, não se trata de afirmação insindicável, sob pena de sujeitar a classificação a declarações incompatíveis com a realidade. Assim, a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos legitima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que sejam devidamente motivados. 10. Entretanto, apesar de a comissão organizadora ter informado, por meio do já referido ofício, os critérios que utilizou para avaliar se o candidato pode ser enquadrado como cotista negro, bem como justificou o porquê da adoção de tais parâmetros, o fato é que, ainda assim, se trata de motivação genérica, que não menciona, concretamente, qualquer característica fenotípica do ora apelante, restando evidente, assim, que poderia ser utilizada para indeferir o pleito de qualquer outro participante. 11. Esta Corte já decidiu no sentido que é nula, por ausência de motivação, a decisão da banca que, por sua generalidade, se prestaria a embasar qualquer outra decisão. (PROCESSO: 17764043891145582375, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL PIRES, 4ª Turma, JULGAMENTO: 04/01/2018, PUBLICAÇÃO: ). 12. Assim, resta claro que a eliminação do candidato do certame foi desprovida do necessário fundamento, o que, além de ferir a razoabilidade, não encontra amparo na Lei 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução 203/2015 do CNJ (art. 5º, §3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o que não se verificou no caso dos autos. 13. Embora reste clara a nulidade, por falta de fundamentação, do ato administrativo que considerou que o candidato não se enquadrava como cotista, não é possível que se adentre no mérito administrativo, para aferir se o particular possui fenótipo apto a incluí-lo entre os beneficiários da política afirmativa, razão pela qual deve ser determinada uma nova avaliação da mesma pela já referida Comissão, visto que a primeira, como já exposto, teve a sua conclusão eivada de vício. 14. Apelação parcialmente provida, apenas para determinar que a autor seja reavaliado por nova comissão, que deve especificar, concretamente, a(s) característica(s) fenotípica(s) que motivou(aram) o não enquadramento do autor como cotista.
(PROCESSO: 77113306295766165839, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2019)