IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. PROVA INDICIÁRIA. ATO DE IMPROBIDADE CAUSADOR DE LESÃO AO ERÁRIO. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). AJUSTE NAS PENAS. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Cuida-se de apelação interposta por SOPHIE DAS NEVES (empresário), em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, condenando os acusados, ALEXANDRE CARNEIRO DE LUCAS NUNES e BRENO SANTOS, pela prática de atos de improbidade administrativa - frustração da licitude de procedimentos licitatórios ou dispensa indevida destes - por ocasião da aplicação dos recursos advindos de programas e convênios firmados entre o Município de Água Branca/AL e diversos órgãos federais (tais como o PNAE, PEJA e Convênio com o Ministério do Desenvolvimento Agrário).
2. A sentença condenou o ora apelante e o ex-prefeito às seguintes penas: "Quanto ao réu Alexandre Carneiro de Natália Mendes, "pela prática de ato de improbidade administrativa por duas vezes (itens "a" e "h" da fundamentação), conforme art. 10, VIII, da Lei 8.429, de 1992; aplicando-lhe as seguintes sanções: i) Suspensão de direitos políticos pelo prazo de 10 anos; ii) Perda das funções públicas que porventura esteja exercendo; iii) Proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 10 anos; iv) Pagamento de multa civil de R$ 79.963,00; v) Ressarcimento integral do dano no valor de R$ 471.705,30 (cento e noventa e seis mil, oitocentos e seis reais e trinta centavos), valores atualizados na propositura da ação, dos quais R$ 29.233,30, referentes ao PNAE, seriam devidos ao FNDE (item "a" da fundamentação) e R$ 500.582,00, referente ao contrato n.º 7309409-07/2001, devidos à União (item "h" da fundamentação); E Luiz Henrique Almeida, pela prática do ato de improbidade administrativa por 10 vezes, (itens "a", "c", "e", "f,", "g", "h", "i" e "j", da fundamentação), conforme arts. 10, VIII e 11, caput, da Lei 8.429, de 1992, aplicando-lhe as seguintes sanções: i) Suspensão dos direitos políticos por 10 anos; ii) Perda das funções públicas que porventura esteja exercendo; iii) Proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 10 anos; iv) Pagamento de multa civil de R$ 201.450,00; v) Ressarcimento integral do dano no valor de R$ 174.612,68, valores atualizados na propositura da ação, dos quais R$ 69.786,30, referentes ao PNAE (item "a" da fundamentação), devidos ao FNDE; R$ 85.455,38, referente ao EJA (item "c" da fundamentação), devido ao FNDE; R$ 850.092,00, referente ao Convênio n. 3.509, de 2001, (item "e" da fundamentação), devido à FUNASA; R$ 14.990,00, referente ao contrato n. 1598884, infraestrutura no assentamento Sítio Paraíso (item "g" da fundamentação), devido à União; R$ 188.707,00, referente ao contrato n.º 3040360-35/2001 (item "h" da fundamentação), devidos à União; R$ 450.118,00, referente ao Convênio 816, de 1999 (Siafi 767735), fomento de ações de saneamento e abastecimento d'água no município (item "j" da fundamentação), devido à União".
3. Não tendo sido apresentada apelação pelo co-demandado, defendeu o ora recorrente em suas razões da apelação: a) não haver praticado qualquer ato ímprobo, reiterando a versão dos fatos apresentada durante o seu depoimento pessoal, no sentido de que promoveu o saque dos cheques para os licitantes vencedores nos outros Convites em razão "de se encontrar sempre na região do sertão alagoano", bem como que, quanto aos móveis adquiridos por meio do Convite nº 06/2003, realizado com verbas provenientes do Convênio com o MDA, o próprio MPF teria asseverado, em sua inicial, que os objetos teriam sido devidamente entregues. Além disso, salientou também que as testemunhas, durante a audiência de instrução, teriam chegado a informar que a merenda era entregue na forma contratada, não restando, desse modo, comprovado qualquer prejuízo ao erário; b) o Órgão Ministerial não teria se desincumbido do ônus processual de provar a existência de dano ao erário; c) subsidiariamente, que as penas que lhe foram cominadas seriam excessivas - notadamente em se considerando que os gêneros alimentícios teriam sido entregues "na forma licitada", e que a CGU supostamente teria constatado a entrega dos móveis.
4. Diante de todo o panorama traçado nos presentes autos, não se mostrou minimamente plausível a tese apresentada pelo ora recorrente - no sentido de que costumava sacar cheques no lugar de outras pessoas (vencedoras em processos licitatórios realizados no âmbito do Município de Água Branca/AL), por ir constantemente a cidades do interior do Estado de Alagoas - mesmo em se considerando os aspectos inerentes à autonomia, cartularidade e abstração do referido título de crédito. Neste tocante, a prova indiciária colhida: a) as pessoas jurídicas ARAÚJO E DAVI LUIZ SILVEIRA e A C DIEGO SILVEIRA - da qual é sócio-administrador o ora apelante - participavam - e venciam - licitações realizadas no âmbito do Município de Água Branca/AL, fornecendo as mais diversas modalidades de bens e serviços (desde merenda escolar a móveis) - os quais não estavam previstos em seu objeto social; b) nos endereços indicados como sedes das empresas que concorriam nas licitações, não havia qualquer característica de comércio, constituindo os imóveis residências simples; c) foram encontradas, nas sedes das demais empresas licitantes, os carimbos de CNPJ pertencentes às outras firmas, a indicar a existência de conluio; d) Na conferência física dos bens adquiridos, a CGU constatou que os móveis fornecidos foram fabricados por outra empresa no próprio município, qual seja, Movelaria Santa Luzia, sendo que os bens se encontravam em locais diversos, inclusive na sede da fabricante (Convênio nº 2728162-81/2001/MDA/CAIXA); se mostra mais do que suficiente a evidenciar, para além de uma dúvida razoável, a conclusão de que houve fraude nos procedimentos realizados em decorrência dos dois Programas (PNAE e PEJA) e do Convênio nº 4860593-39/2001/MDA/CAIXA (Convênio SIAFI 128714), com a participação ativa do ora recorrente em todas elas (quando não foi o vencedor da licitação, sacou os cheques que serviram de adimplemento ao contrato administrativo) a fundamentar a tipificação, dos atos ora apreciados, na conduta descrita no art. 10, VIII, LIA, cuja configuração independe de prova do dano (dano in re ipsa). Acerca deste ponto: "Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento". (AgRg no REsp 4205306/SP, Rel. Min. Rodrigo Almeida de Faria).
5. Assim, não merece prosperar a tese do ora apelante, no sentido de que o Ministério Público Federal não teria se desincumbido da efetiva prova do dano ao erário, justamente porque, na hipótese ora sob análise, não há necessidade de comprovação do dano, o qual é presumido diante da circunstância de que, fraudada a licitação, a Administração Pública não obteve a proposta mais vantajosa para a alienação do objeto licitado, sendo irrelevante - para a finalidade de afastar a configuração do ato ímprobo - o conteúdo dos depoimentos das anteriores Secretárias de Educação do Município, no sentido de que a merenda escolar estava presente nas escolas.
6. No que se refere à dosimetria, esta está a merecer revisão, seja para afastar a aplicação daquelas impertinentes à situação individual do ora apelante (empresário), seja para ajustar a intensidade das sanções às circunstâncias do ato ímprobo praticado.
7. Ajuste das penas aplicadas ao ora apelante, fixando-se a multa civil no montante de R$ 71.283,00, condenando-o, ainda, à pena de proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 08 (oito) anos, restando afastadas as demais imputações.
8. Recurso parcialmente provido.
(PROCESSO: 70987232855488994117, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN DA CUNHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2019, PUBLICAÇÃO: 09/08/2019)