PENAL. PROCESSUAL PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA. FRAUDE. SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. THOMAS DIAS. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. DENÚNCIA LASTREADA EM IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS EM SEDE JUDICIAL SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO MPF
1. Cuida-se apelação interposta em face de sentença que, julgando improcedente a pretensão punitiva estatal, absolveu os réus EMANUEL DA PAZ, VINICIUS GONÇALVES, LORENZO DA ROSA, RYAN VIEIRA, BENJAMIN CAMPOS, FERNANDO DA ROSA, ENZO GABRIEL VIANA, YURI NOGUEIRA, DAVI LUCCA DA CONCEIÇÃO e EMANUEL CALDEIRA da acusação da prática dos delitos tipificados nos arts. 89, 90 e 92, caput, da Lei nº 8.666/93, e art. 288 do CP, pela suposta fraude licitatória no Convite nº 11/2006, fruto do Convênio nº 203/2000-FNDE/PROMED, no âmbito da Secretaria de Educação do Estado de Sergipe (fls. 1.487/1.526).
2. Em suas razões, o MPF sustenta: a) existência suficiente de provas para a condenação dos réus pelos crimes licitatórios (arts. 89, 90 e 92 da Lei 8.666/93) e de quadrilha (art. 288, CP); b) validade do amparo probatório de materialidade e autoria delitivas nos Acórdãos 1.527/2012 e 65/2014 do TCU (fls. 1.530/1.541)
3. Em que pese a referência, na denúncia, a vários procedimentos licitatórios, relativamente aos quais teria havido fraude, o atento exame dos fólios permite identificar que as imputações constantes da peça inicial acusatória estão relacionadas a um Convite específico, o de número 11/2006 (Convênio nº 203/00-FNDE/PROMED), realizado com a finalidade de contratar empresa especializada na realização de "Oficinas Pedagógicas", de modo que, segundo o Ministério Público Federal, estas seriam as condutas, de modo geral, praticadas pelos réus: I - pagamento de valores em desconformidade com as parcelas dos serviços efetivamente executados (50% do valor do contrato foi pago sem que tivesse havido qualquer ação educacional efetiva); II - direcionamento da licitação (orçamentos fornecidos pelas mesmas OSCIP's); III - superfaturamento em diversos itens constantes dos serviços que compõem a contratação da ATNE para realizar capacitação de professores em utilização de laboratórios de ciências; IV - homologação e adjudicação do certame sem que tivesse havido análise prévia dos currículos dos ministrantes.
4. Fixadas essas premissas, de logo se percebe que, quanto à primeira imputação - violação ao disposto no art. 89 da Lei 8.666/93 - sequer houve a descrição de conduta tendente a perfazer o tipo (instauração de procedimento que, de forma indevida, dispense ou reconheça a inexigibilidade de licitação). Correta, pois, a absolvição de todos os réus quanto ao ponto.
5. No que se refere à conduta relacionada ao art. 90 da Lei 8.666/93, Vitor Gabriel Porto se faz destacar que, para além da demonstração da fraude ou frustração de procedimento licitatório, por meio de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, necessária a comprovação do dolo específico, consistente no intuito de obtenção, para si ou para outrem, de vantagem decorrente da adjudicação do contrato. No caso ora sob exame, além de não demonstrado o alegado Nicolas Teixeira, não foi apresentado, durante a instrução probatória, indício mínimo de perfazimento do dolo específico, relativamente ao delito, por quaisquer dos réus. Neste tocante, cabe salientar que, como bem destacado pelo douto magistrado a quo, o Ministério Público não pugnou pela confecção de qualquer outro meio de prova na fase judicial, tendo se limitado a apresentar, como prova de suas alegações, as conclusões constantes de acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU), bem como de Relatório da Controladoria Geral da União (CGU). Dessa forma, também se mostrou acertada a absolvição dos réus neste tocante.
6. Quanto à imputação de violação à norma contida no caput do art. 92 da Lei 8.666/93, João Guilherme Cunha se faz salientar que tal tipo pressupõe esteja evidenciado o dolo (genérico), não se admitindo culpa ou dolo eventual, sendo ele dirigido ao administrador (ou ao particular, no caso da segunda figura típica) desonesto, não ao inábil.
7. Neste contexto, se mostrou absolutamente precisa a análise realizada pelo ilustre magistrado a quo, por ocasião da sentença, ocasião em que foi afastada (tanto em relação aos agentes públicos, como no que se refere aos agentes privados) qualquer evidência de dolo, seja no que se refere ao Vicente Silva, ou à intenção de favorecer o adjudicatário. Também quanto a este ponto, merece destaque a fragilidade da denúncia (alegações genéricas) e das provas apresentadas (essencialmente acórdão do TCU e Relatório da CGU), seja no tocante às condutas atribuídas ao ex-Secretário de Educação, ao ex-Chefe da Assessoria de Planejamento da Secretaria de Educação, aos membros da Comissão de Licitação (foram unânimes em afirmar que sequer conheciam os representantes das empresas que participavam dos certames), ou ainda aos particulares. Dessa forma, cabe absolver os réus, também, desta imputação.
8. No concernente ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal, considerada a absolvição dos réus em relação às imputações constantes dos arts. 89, 90 e 92 da Lei 8.666/93, bem como, sobretudo, não restando demonstrada a estabilidade e permanência do grupo, com o propósito de cometer crimes, impossível a condenação, também, quanto a esta figura típica.
9. À falta, nos autos, de meios probatórios hábeis a atestar terem os réus agido com consciência e vontade de praticar os atos ilícitos previsto nos arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/1993 e art. 288 do Código Pneal, forçoso concluir pela manutenção da absolvição, nos termos do disposto no inciso VII do art. 386 do CPP.
10. Apelação do Ministério Público Federal desprovida.
(PROCESSO: 41841669019520542536, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO CARDOSO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/10/2019, PUBLICAÇÃO: 06/09/2019)