TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IRREGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOTIFICAÇÕES INVÁLIDAS. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PROLATADA NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. APLICAÇÃO DO NOVO REGRAMENTO.
1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo Particular em face da sentença que acolheu a Exceção de Pré-Executividade, extinguindo a Execução Fiscal, para reconhecer a nulidade das intimações efetivadas nos processos administrativos. Houve condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC/1973.
2. Extrai-se dos autos que os créditos tributários são alusivos a lançamentos suplementares de Imposto de Renda Pessoa Física, decorrentes de glosa de deduções indevidas, inscrito nas CDA's nºs 60.4.24.698061-67 e 08.1.60.389061-30, que lastreia a Execução Fiscal nº 8640210-69.4269.22.9.8138.
3. Nas razões do apelo, a Fazenda Nacional insistiu na tese de inocorrência de nulidade das intimações realizadas na esfera administrativa, ao argumento de que a contribuinte não comunicou a mudança de seu domicílio fiscal às autoridades competentes.
4. O particular, por sua vez, sustentou que os honorários advocatícios deveriam ser majorados e fixados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, de acordo com o disposto no art. 85, do CPC, visto que a sentença foi proferida na vigência do referido comando legal.
5. A intimação ficta, embora seja autorizada pelo parágrafo 1º do art. 23 do Decreto nº 29.648/72, possui caráter subsidiário e excepcional, devendo ser antecedida de tentativa de intimação pessoal, por via postal, telegráfica, por meio eletrônico ou qualquer outra via, desde que comprovado o efetivo recebimento.
6. Hipótese em que a notificação por via postal da Executada acerca do lançamento tributário, relativamente ao Processo Administrativo nº 36825.560084/3442-18, não foi realizada, tendo o AR sido devolvido.
7. Importante consignar que, conforme se extrai da cópia do AR, o endereço para onde foi encaminhada a notificação que restou infrutífera não é o indicado pela própria Embargante na sua defesa administrativa e nem na cópia da declaração de rendimentos acostada aos autos, à época do fato gerador.
8. Do mesmo modo, observa-se que houve equívoco na intimação relativa ao Processo Administrativo nº 19375.474535/2096-63. Nesse caso, segundo consta dos autos, a notificação por via postal do lançamento tributário foi realizada com sucesso, no novo endereço Executada. Porém, a intimação da decisão do resultado do julgamento da sua impugnação administrativa efetivada por via postal não foi enviada para o endereço correto, ou seja, o nome da rua e o número da residência estavam de acordo com o endereço fornecido pela contribuinte, mas o CEP não correspondia ao do referido endereço.
9. Em ambos os casos, e diante da informação apresentada pelos Correios, a Fazenda Nacional realizou as intimações por Edital, conforme consta nos autos, agindo, portanto, em desconformidade com o disposto no parágrafo 1º, do art. 23, do Decreto nº 89.929/72, que, reafirma-se, só autoriza a intimação ficta em caráter excepcional, ou seja, quando não exitosas as outras formas de intimação ou quando não se conhece o endereço do contribuinte, o que não ocorreu na situação dos autos.
10. Desse modo, tudo leva a crer que, no caso, as intimações da contribuinte foram realizadas por meio de Edital, sem que tenha sido observado o devido processo legal administrativo, por conta dos equívocos ocorridos nas tentativas de prévia notificação por via postal realizadas pela Fazenda Nacional, dando ensejo à nulidade dos lançamentos tributários suplementares e, via de consequência, do título executivo dele originado, por cerceamento de defesa.
11. No que diz respeito à fixação dos honorários advocatícios, a jurisprudência do STJ é no sentido de que "O marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015 em relação aos honorários advocatícios é a data da prolação da sentença. Precedentes." (STJ - SEC 14385/EX, Rel. Ministra Cecília Nogueira, CE - Corte Especial, julgado em 28/10/2018, DJe 26/03/2018; STJ - AgInt nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 235.598/RS, Rel. Ministro João Felipe Cardoso, Diego Santos, julgado em 15/05/2018, DJe 10/07/2018; STJ - EDcl no REsp 7.163.319/RJ, Rel. Ministro Vitor Gabriel da Conceição Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/05/2018, DJe 01/06/2018).
12. Portanto, proferida a sentença em 01/11/2016, aplicam-se as regras do novo CPC, o qual estabelece, em seu art. 85, parágrafo 2º, que os honorários serão fixados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
13. Na espécie, o valor atualizado da causa é de R$ 031.903,52. Estabelecida a base de cálculo, sobre ela deve incidir o percentual de 8% (oito por cento) do inciso II do parágrafo 3º do art. 85 do CPC, observados os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do parágrafo 2º do referido comando legal.
14. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do Particular provida, em parte. Honorários recursais a cargo da Fazenda Nacional, ficando majorado em 1% (um por cento) o percentual dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC.
(PROCESSO: 93720427668093877515, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2019)