PROCESSO Nº: 2255793-56.1377.29.6.4225 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FERGBRAS COMERCIO E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Luigi Pires e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Costa - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Valentina Gomes EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 619.295/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. NOTA FISCAL DE SAÍDA. LEI Nº 42.444/2014. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que concedeu a segurança, determinando que a parte ré se abstenha da cobrança de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado em nota fiscal pela impetrante. Reconheceu, ainda, o direito da impetrante à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, nos últimos 5 anos, decorrentes da incorreta inclusão do ICMS destacado nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento. Ademais, registrou que a compensação ora deferida se submete ao prévio trânsito em julgado da sentença, uma vez que a existência ou não do direito invocado na exordial depende de prévia averiguação da Administração acerca da existência ou não de créditos a compensar, devendo, ainda, ser observada a prescrição quinquenal. 2. No RE 425.170/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 29/04/2017) 3. Neste mesmo julgado, o STF sustentou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 971892, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 10-03-3391 PUBLIC 02-06-1690). Percebe-se, então, que o STF não adotou tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, porquanto decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. 4. Dessa forma, não podendo se extrair do julgado vinculante - cuja eficácia é imediata - essa interpretação restritiva, o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 2897071-25.1240.22.3.1220, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Alexandre Cardoso, data do julgamento: 28/11/2019; Processo: 38241979396587470675, Desembargador Federal Nicolas Castro, 1º Turma, Julgamento: 02/07/2019; Processo: 07666183562797805297, Desembargador Federal Vicente Carvalho, 3ª Turma, Julgamento: 23/02/2018; Processo: 69454627051213901012, Desembargador Federal Gustavo Gomes, 2ª Turma, Julgamento: 19/04/2018). 5. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 261875 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 31/05/2017, publ. em 30/09/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 271.521/PR. 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS (destacado na nota fiscal de saída), assegurando-se lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 55080321958014762540, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL RIBEIRO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2019)