PROCESSO Nº: 3943573-37.6423.17.10.4759 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MULTIVET COMERCIO DE MEDICAMENTOS VETERINARIOS EIRELI ADVOGADO: Caio da Cruz e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Julia Ferreira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Fernandes EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - LUCRO PRESUMIDO E DA CSLL - LUCRO PRESUMIDO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL sob a sistemática de recolhimento do lucro presumido e do IRPJ sob a sistemática de recolhimento do lucro presumido e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos. O magistrado declarou o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação, aplicando-se a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, sujeita às regras e ao procedimento administrativo previstos na legislação à época do encontro de contas e após o trânsito em julgado da sentença. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/09. 2. Em suas razões recursais, a União sustenta que a PGFN opôs embargos declaratórios no RE 223.237. Assim, a aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para correto deslinde da questão. Além disso, a Fazenda Nacional alega que há necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS apenas dos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhidos pela parte contrária ao fisco, mantendo na base dos referidos tributos os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto aos valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS. 3. A Fazenda Nacional também argumenta que é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, a sentença recorrida, ao excluir o ICMS da base de cálculo dos referidos tributos, incorreu em afronta ao art. 195, I, b, da CF/88. A União aduz que o julgado do RE 720.271 não levou em consideração a Lei 12.973/2014 que trouxe a determinação legal da inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. A apelante alega que não é possível a compensação dos valores supostamente recolhidos irregularmente antes da propositura do mandado de segurança, conforme a Súmulas 269 e 271 do STF. Por fim, afirma que não se pode aplicar o entendimento firmado pelo STF no RE 198.360 para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL sob o regime de apuração do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 046.846/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 404.750/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 18/12/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à União, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 398470 AgR, Rel. Min. Gustavo da Rosa, Primeira Turma, julgado em 29/10/2016). 10. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 12. O STF, ao julgar o RE 503.984, em repercussão geral, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o IRPJ e a CSLL. 13. A Segunda Turma aplica o entendimento da Primeira Seção do STJ, firmado no bojo do EREsp 6.313.849/PR, no sentido da inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. Precedente: YURI CARVALHO, PJE 8377413-20.5619.13.4.2063, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Pedro Henrique Rodrigues, julgado em 04/12/2019. 14. In casu, trata-se de lucro de presumido e deve ser aplicado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 15. É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: OTÁVIO SILVEIRA, Processo 5498211-91.7619.14.6.8527, Relator Desembargador Federal Alexandre Nogueira, Segunda Turma, julgamento em 25/03/2019. 16. Assim, mantém-se a sentença que determinou a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, do IRPJ - lucro presumido e da CSLL - lucro presumido, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos a tais títulos após o trânsito em julgado. 17. Apelação e remessa necessária improvidas. [01]
(PROCESSO: 42140532861319546954, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/08/2019)