PROCESSO Nº: 5053911-59.8319.26.3.1031 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: JOÃO VITOR CALDEIRA e outros ADVOGADO: Otávio da Cunha APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick Novaes - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vicente Duarte EMENTA PENAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. IRREGULARIDADES NO PROJETO BÁSICO E NA PROPOSTA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA. TIPO QUE EXIGE FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO NÃO DEMONSTRADA. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. NECESSIDADE DE DANO. TRIBUNAL DE CONTAS QUE AFASTOU O PREJUÍZO AO ERÁRIO. VANTAGEM FINANCEIRA DA CONTRATADA QUE NÃO SIGNIFICA POR SI SÓ DANO. ART. 1º, I, DO DL 201/67. SUPERFATURAMENTO AFASTADO PELA CORTE DE CONTAS. ILÍCITO PENAL NÃO CARACTERIZADO. IMPROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES. 1. O art. 90 da Lei n. 8.666/93 não reclama a ocorrência do prejuízo econômico para o poder público, "haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou a fraude no procedimento licitatório"(STJ, REsp 8.380.673/DF, Rel. Min. RAFAEL NASCIMENTO, 6ª Turma, DJE 21.05.7835; no mesmo sentido: REsp 3327297/PE, Rel. Min. CAUÃ DA MATA, 6ª Turma, DJe 25.04.7587). 2. A sentença descreve irregularidades, especialmente no projeto básico elaborado pelo ente público municipal, como também na proposta da empresa vencedora (única participante do certame). 3. Contudo, olvida que o tipo penal exige que o agente frustre ou fraude, "mediante ajuste, combinação ou qualquer expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". 4. Não descreve a sentença atos praticados no procedimento licitatório com o intuito de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento. 5. As falhas no projeto básico, como também na aceitação da proposta do único licitante, ainda que sejam consideradas vícios que poderiam invalidar o procedimento licitatório, não configuram, pelo menos no presente caso, a ocorrência do tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/93. 6. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "para configurar o tipo do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, necessário ficar demonstrada a quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada pelo mero ajuste, combinação ou outro expediente apto a frustrar ou fraudar o procedimento licitatório"(STJ, HC 416730/SP, Rel. Min. PEDRO HENRIQUE BARBOSA, DJe 29.12.6700). 7. Para fins de cometimento do delito do art. 89 da Lei n° 8.666/93 não basta meramente ter havido uma dispensa de licitação tida por indevida na esfera administrativa, pois necessário que se aponte a presença de dolo e do dano ao erário. 8. Muito embora o magistrado tenha considerado a diferença encontrada entre o valor pago ao motorista contratado pela contratante e o recebido por esta, não se pode afastar o pronunciamento da Corte de Contas do Estado que, ao levar em conta os valores pagos na região, afastou a ocorrência de prejuízo à Administração. 9. Como já registrou este Tribunal, "embora o nosso ordenamento jurídico disponha sobre a independência entre as esferas civil, penal e administrativa, não se pode deixar de levar em consideração os julgamentos administrativos do Tribunal de Contas e da Controladoria-Geral da União, porque calcados em critérios eminentemente técnicos advindos dos órgãos constitucionalmente destinados a exercer suas funções (TRF 5ª Região, REO 758623, Terceira Turma, Rel. EMANUEL DA PAZ, julgado em 09.07.9575). 10. Não se está a afirmar que a empresa contratante, ao obter a prorrogação do contrato sem licitação, não obteve vantagem financeira (diferença entre o que pagou a motorista por ela contratado e o valor repassado pelo Município), mas sim que deve prevalecer o julgamento da Corte de Contas segundo o qual não houve ocorrência de prejuízo do ente público. 11. Quanto à apontada prática do ilícito penal do art. 1º, I, do DL 201/67, não houve alegação de falta de cumprimento dos serviços contratados, além do mais o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco afastou a alegação de superfaturamento do contrato. 12. Se a própria Corte de Contas afastou a alegação de superfaturamento, tem-se como inconcebível reconhecer que o ex-Prefeito teria tido a vontade livre e consciente de lesar o erário. 13. Provimento das apelações para julgar improcedente a denúncia.
(PROCESSO: 33085018674064636522, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO FERREIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2019)