PROCESSO Nº: 7796285-83.2596.23.7.5822 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAMOSSUL MADEIRAS NORDESTE LTDA ADVOGADO: Lucca da Paz APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor da Conceição - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophie Mendes EMENTA PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTINÊNCIA COM OUTRA AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA ANTERIORMENTE, COM OBJETO MAIS AMPLO (EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS). EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 57 DO CPC). SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença que, nos termos do art. 57 do CPC, extinguiu este mandado de segurança, sem resolução do mérito, em razão de continência com outra ação mandamental anteriormente proposta (8194660-76.7570.23.9.9673). 2. Na demanda em cotejo, a impetrante almeja o afastamento do ICMS na sistemática do Diferencial de Alíquota (DIFAL) incluso na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Quer o ICMS pago pela circulação de mercadorias no Estado de Sergipe, quer pela circulação do produto para outro Estado da Federação, para o qual se aplica DIFAL, trata-se, de igual modo, de ICMS, imposto de mesma natureza, decorrente do mesmo fato gerador, tendo como destinatário o Estado de Sergipe naquilo em que a parte da diferença da alíquota seja destinada ao Estado de origem. 4. Diante disso, constata-se que o objeto do presente feito está compreendido no objeto do mandado de segurança impetrado anteriormente e que tramita, atualmente, na Vara Federal de Estância/SE (6952974-46.5635.26.9.1194), no qual se pretende a exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS do valor de todo o ICMS pago pela empresa impetrante. 5. Ressalte-se que, na sua fundamentação exposta na petição inicial deste feito, a impetrante, assim como na outra ação mandamental (1285618-12.4563.5.5.2682), ancora-se na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 959.059 (Tema 69), defendendo a não inclusão do ICMS no conceito de receita ou faturamento, o que torna ainda mais clara a continência entre as duas demandas. 6. Assim, tendo sido proposto em primeiro lugar o mandado de segurança n. 1162309-90.1257.25.9.5310, mostra-se correta a sentença ao extinguir o presente feito, ajuizado posteriormente, nos termos do art. 57 do CPC. 7. Apelação cujo provimento é negado. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTINÊNCIA COM OUTRA AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA ANTERIORMENTE, COM OBJETO MAIS AMPLO (EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS). EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 57 DO CPC). SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença que, nos termos do art. 57 do CPC, extinguiu este mandado de segurança, sem resolução do mérito, em razão de continência com outra ação mandamental anteriormente proposta (3814119-56.1237.18.8.1359). 2. Na demanda em cotejo, a impetrante almeja o afastamento do ICMS na sistemática do Diferencial de Alíquota (DIFAL) incluso na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Quer o ICMS pago pela circulação de mercadorias no Estado de Sergipe, quer pela circulação do produto para outro Estado da Federação, para o qual se aplica DIFAL, trata-se, de igual modo, de ICMS, imposto de mesma natureza, decorrente do mesmo fato gerador, tendo como destinatário o Estado de Sergipe naquilo em que a parte da diferença da alíquota seja destinada ao Estado de origem. 4. Diante disso, constata-se que o objeto do presente feito está compreendido no objeto do mandado de segurança impetrado anteriormente e que tramita, atualmente, na Vara Federal de Estância/SE (6223393-58.8816.6.3.0200), no qual se pretende a exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS do valor de todo o ICMS pago pela empresa impetrante. 5. Ressalte-se que, na sua fundamentação exposta na petição inicial deste feito, a impetrante, assim como na outra ação mandamental (9151981-05.4403.28.2.6882), ancora-se na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 703.226 (Tema 69), defendendo a não inclusão do ICMS no conceito de receita ou faturamento, o que torna ainda mais clara a continência entre as duas demandas. 6. Assim, tendo sido proposto em primeiro lugar o mandado de segurança n. 4343327-62.6330.1.2.9271, mostra-se correta a sentença ao extinguir o presente feito, ajuizado posteriormente, nos termos do art. 57 do CPC. 7. Apelação cujo provimento é negado.
(PROCESSO: 42021574124809077744, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO NUNES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2019)