PROCESSO Nº: 9030492-35.5381.13.10.1565 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ENZO GABRIEL CASTRO ADVOGADO: Joaquim Melo APELANTE: LUCAS GABRIEL CAVALCANTI ADVOGADO: Ian da Mata De Lemos ADVOGADO: Lucca Pires Feitosa Maia Milena Peixoto ADVOGADO: Renan Barbosa APELANTE: LEVI SILVA MEDEIROS ROCHA ADVOGADO: Anthony da Costa ADVOGADO: Calebe Porto ADVOGADO: Luiz Henrique Carvalho ADVOGADO: Pietro Araújo Calheiros ADVOGADO: João Felipe Mendes ADVOGADO: Denison Germano Pimentel De Lyra ADVOGADO: Efrem Augusto Peixoto ADVOGADO: Luiz Gustavo Freitas APELANTE: ARQUITEC - ARQUITETURA, ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Luiz Miguel Melo ADVOGADO: Henrique Nogueira ADVOGADO: Enzo Nunes ADVOGADO: Pedro Henrique Costela ADVOGADO: Pedro Lucas Silva Calheiros ADVOGADO: Yuri Campos ADVOGADO: Denison Germano Pimentel De Lyra ADVOGADO: Efrem Bernardo Freitas APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucca Azevedo - 3ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IRREGULARIDADES ENVOLVENDO RECURSOS DO CONVÊNIO 4.592/95 FIRMANDO ENTRE O MINISTÉRIO DA SAÚDE E A SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DE ALAGOAS. SUPERDIMENSIONAMENTO DO ORÇAMENTO BÁSICO PARA A EXECUÇÃO DAS OBRAS DE AMPLIAÇÃO E REFORMA DO ANTIGO HOSPITAL GERAL DO ESTADO. ART. 10 DA LEI 8.429/92. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. DOLO E CULPA GRAVE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 1. Apelações interpostas pelos réus em face de sentença que julgou procedente, em parte, ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal para condenar o Diretor Técnico do órgão de Serviços de Engenharia do Estado de Alagoas - SERVEAL e o Presidente da Comissão de Licitação da Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas ao ressarcimento dos danos apurados em Perícia Contábil e o sócio e representante legal da pessoa jurídica vencedora do certame, juntamente com ela própria, ao ressarcimento de valores, ao pagamento de multa civil equivalente ao dano causado pelo superfaturamento dos preços unitários e pela aplicação de BDI acima do permitido; à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de 5 (cinco) anos, e, ainda, o sócio, à pena de suspensão dos direitos políticos por 6 (seis) anos. 2. Segundo a inicial, os réus teriam cometido diversos atos de improbidade que causaram danos ao erário e implicaram em enriquecimento ilícito, por meio da malversação dos recursos oriundos do Convênio 4.592/95, firmado entre o Ministério da Saúde e a Secretaria de Saúde do Estado de Alagoas, consubstanciados tanto no superdimensionamento do orçamento básico para a execução das obras de ampliação e reforma do antigo Hospital Geral do Estado, quanto nas irregularidades cometidas na própria licitação que precedeu o Contrato 46/2006/CPL/AL e nos termos aditivos que o seguiram. 3. Em suas razões de apelação, pugnaram os apelantes pela nulidade da prova pericial (perícia contábil), afirmando que deveria ter sido realizada Perícia de Engenharia. Questionam, ademais, o próprio trabalho da perícia, apontando supostas falhas que prejudicariam a confiabilidade das conclusões a que chagaram os Peritos. 4. Defendem, ainda, inexistir limitação, no Edital, quanto ao percentual de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI, não se podendo falar em sobrepreço ou superfaturamento. Alegam que o certame foi auditado previamente pelo Tribunal de Contas do Estado de Alagoas, sem que se apontassem irregularidades, e que não se demonstrou qualquer ato doloso, sendo exacerbadas as penas impostas. 5. Por meio da manifestação de Id. 8479719.45050488, a empresa requereu a exclusão da medida de indisponibilidade que recai sobre imóvel objeto de incorporação, pedido indeferido ao argumento de que o referido imóvel se encontra registrado em nome da pessoa jurídica e está abarcado pela medida cautelar de indisponibilidade - confirmada por esta Corte no julgamento do Agravo de Instrumento nº 644465/AL -, não sendo possível a realização do distrato pretendido pelas partes, pois o negócio jurídico não poderia envolver bens patrimoniais indisponíveis. Contra essa decisão foi interposto Agravo Interno. 6. Narra a inicial que em 20/2/2006 foi publicado o Aviso de Licitação do Edital de Concorrência nº 4/2006, com vistas à realização da obra de ampliação e reforma do antigo Hospital Geral do Estado de Alagoas, cujo valor global estimado foi orçado em R$ 00.436.334,71 (onze milhões, setecentos e vinte e sete mil, oitocentos e quarenta e nove reais e setenta centavos). 7. Todas as empresas foram desabilitadas, restando apenas a ré, que se sagrou vencedora com proposta no valor de R$ 00.388.957,74 (dez milhões, novecentos e vinte e oito mil, oitocentos e dois reais e setenta e quatro centavos). Ao final, em razão de diversos termos aditivos, o valor total pago teria alcançado R$ 62.329.434,36 (dezesseis milhões, duzentos e setenta e oito mil, trezentos e setenta reais e trinta e seis centavos). 8. Segundo o MPF, o valor global estimado pelo órgão de Serviços de Engenharia do Estado de Alagoas - SERVEAL estaria superestimado, elevando significativamente a estimativa de gastos, especialmente em relação ao item pintura, orçado com sobrepreço de 1000%, e ao valor cobrado a título de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI, que inclui custos indiretos e o lucro da empreitada, cujo máximo deveria se limitar a 35% do custo de insumos da obra, mas teria sido orçado em 54%. 9. A Perícia Contábil constatou que a estimativa de preço da obra, apresentada ao Ministério da Saúde para obtenção dos recursos, conteve erro elementar, porque aplicou o percentual de 35%, para se chegar ao valor da BDI (custos indiretos e lucro estimado) sobre o preço total que, de antemão, se pretendeu obter do Ministério da Saúde, quanto esse total já estaria, em princípio, integrado pela BDI, de maneira que, apesar de a estimativa de custo da obra apontar aquele valor como correspondendo a 35%, ele representava efetivamente 54% do preço da obra. 10. Essa irregularidade, contudo, não se mostra com a gravidade que a narrativa da inicial impõe. Como discorreu o Juiz de Primeiro Grau, este fato poderia sugerir que a estimativa de preço apresentada já fosse parte de um plano para superfaturar a obra e beneficiar premeditadamente determinada empresa. Essa ilação seria reforçada pelo fato de que todas as demais empresas foram desabilitadas e a ARQUITEC, que também deveria sê-lo - pois, segundo o MPF, teria capital social abaixo dos R$ 2.779.176,00 (um milhão e cem mil reais) exigidos pelo Edital -, não foi desabilitada, sagrando-se vencedora. 11. Conquanto haja patente irregularidade no cálculo da estimativa de preço da obra, seja dolosa, seja culposa, não se pode deduzir que essa irregularidade, por si só, gere prejuízos ao erário, porque eventual superdimensionamento dos valores para o convênio poderiam ser glosados pelo Ministério da Saúde, já que decorre de um erro aritmético básico, ou, por outro lado, a concorrência teria o condão de ajustar para menor o valor contratado, de maneira que eventuais sobras seriam devolvidas. Em suma, a irregularidade, para ser classificada como ato de improbidade, precisaria estar encadeada com outros atos aptos a demonstrar premeditação na excessiva estimativa de gastos, com vistas a lesar o erário. Isso, contudo, não aconteceu. 12. Sequer a petição inicial faz alusão a alguma espécie de conluio ou acerto entre os réus, tratando ela própria os fatos de forma isolada. Nesse sentido, aponta-se a participação do Diretor Técnico do SERVEAL por ter elaborado o orçamento básico estimativo com sobrepreço, de forma estanque, sem ligar esse ato ao imputado ao Presidente da Comissão de Licitação. Aliás, a sentença reconheceu a prescrição quanto aos atos praticados pelo Diretor Técnico da SERVEAL, de maneira que em relação a eles apenas restaria a examinar a pretensão ao ressarcimento. 13. Quanto ao Presidente da Comissão de Licitação, afirma-se que teria deixado de desabilitar a empresa vencedora e acolhido a sua proposta a despeito de apresentar BDI de 40%, quanto o Edital a teria limitado a 35%, além de admitir superfaturamento em alguns itens, notadamente o relativo à pintura. 14. Como destacou a sentença, a alegação do MPF de que a empresa vencedora deveria ter sido desclassificada não procede, porque, à época da licitação, a empresa tinha capital social acima do exigido pelo Edital. A alegação de que ele era inferior baseou-se no exame do contrato social original, sem se observar os aditivos posteriores, que elevaram o capital social antes da habilitação no certame. 15. Ademais, não há, no Edital, limitação à BDI em 35% do valor dos insumos das obras. As recomendações do TCU a esse respeito apenas se formalizaram em 2012, bem depois da licitação, como esclareceram os próprios Peritos. 16. Em se tratando de uma empreitada global, não se poderia admitir que o Presidente da Comissão de licitação teria agido ilicitamente por não rejeitar a única proposta válida, se o seu valor global era inferior ao valor estimado da obra. 17. Quanto à participação da Empresa, a inicial a resume ao fato de ter apresentado proposta com sobrepreço de determinados itens, destacadamente quanto à pintura, que reputa em 1000% acima do valor de mercado, e de ser beneficiária de valores que decorreriam das fraudes apontadas. 18. A respeito do sobrepreço da pintura, os próprios peritos observam que as conclusões do MPF foram equivocadas, porque partiram da comparação de orçamento que levou em consideração quase que com exclusividade o preço das tintas, sem considerar diversos outros fatores como preparação da superfície a ser pintada, outros materiais que se misturam às tintas, custos com direitos sociais, etc. 19. Em qualquer caso, a apresentação de proposta, em regra, não representa ato ilícito. Uma proposta eventualmente excessiva ou em desconformidade com o Edital ou com alguma outra irregularidade poderia ser rejeitada pela Comissão de Licitação. Propor não é, de ordinário, irregular, salvo se já houvesse prévio acerto entre a empresa e a Comissão de Licitação, hipótese da qual a inicial não cogita. 20. Em suma, conquanto tenha havido irregularidade formal na elaboração do orçamento básico estimativo para a execução das obras, o que se imputa ex-Diretor Técnico do órgão de Serviços de Engenharia do Estado de Alagoas - SERVEAL, esse fato não implicou, claramente, em prejuízo ao erário, porque estimar-se a mais uma obra não significa, necessariamente, que os valores destinados pelo Convênio seriam gastos indevidamente ou desperdiçados. Não é possível, portanto, apontar que houve efetivo dano ao erário e que ele seria igual ao valor do excesso da estimativa, como fez a sentença. 21. Por outro lado, a pretensão de aplicar-se as sanções da lei 8.429/92 por esse fato está prescrita, não tendo o MPF recorrido da sentença que reconheceu a prescrição. Não há, portanto, valores definidos a ressarcir nesse aspecto. 22. Não restando demonstrado ou sequer narrado, na inicial, o conluio entre essa fase prévia à licitação e o agir do Presidente da Comissão de Licitação, e considerando que os argumentos acerca da inabilitação da empresa vencedora não procedem, não se pode reputar ímprobo o fato de a Comissão ter declarado vencedora proposta em valor inferior ao da estimativa de custo da obra, sobretudo porque o Edital não previu qualquer limite para a BDI. Apelações providas. Prejudicado o Agravo Interno. mc
(PROCESSO: 98080887367019124027, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MORAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/12/2019)