PROCESSO Nº: 4694943-00.3372.8.10.7567 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR HUGO DA LUZ ADVOGADO: Nataniel Ferreira Da Silva APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Marina Pereira Correia Das Neves e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rebeca Porto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Monteiro Zagallo EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTA. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO DE VAGA. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por LUIZ OTÁVIO AZEVEDO contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas, que julgou improcedente o pedido inicial, o qual visava à contratação da autora para o emprego público de Fisioterapeuta, pela EBSERH. 2. No caso dos autos, a apelante participou do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva em Empregos Públicos efetivos de Nível Médio e Superior, regido pelo Edital nº 03-EBSERH - Área Assistencial/2014, com lotação no Hospital Universitário Professor Felipe Monteiro da Universidade Federal de Alagoas (HUPAA-UFAL). Informou que concorreu para a vaga de Fisioterapeuta - Ampla Concorrência, que disponibilizou 22 vagas, sendo aprovada na 34º posição. Aduz que a EBSERH promoveu a convocação da 31º colocada, nos termos do Edital nº 107/2018. Todavia, constatou-se a desistência de três candidatos aprovados na 9º, 12º e 23º colocação, a transferência de outros três posicionados na 1º, 5º e 27º classificação, além da permuta de dois candidatos classificados na 19º e 21º, caracterizando a "vacância administrativa", ensejando a sua contratação para o emprego público almejado. Ademais, ressaltou que o memorando nº 080/2018/HUPPA/EBSERH, de 21/12/2018, apurou a carência de mais de 18 (dezoito) profissionais de Fisioterapia, após procedimento de dimensionamento dos cargos do Hospital, demonstrando a necessidade de contratação da recorrente. Por fim, salienta que o Ministério público Federal propôs Ação Civil Pública para que a EBSERH realizasse o dimensionamento de vagas carentes nas diversas áreas do nosocômio. 3. O cerne da questão reside em saber se houve preterição do direito da recorrente em ser contratada para o emprego público pretendido, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 4. Verifica-se que o concurso foi realizado para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva, sendo André Caldeira que o aproveitamento dos candidatos aprovados no Cadastro está condicionado exclusivamente à abertura de novas vagas, nos termos do subitem 1.2.1 do Edital. A apelante foi aprovada na 34º posição, fora, portanto do número de vagas ofertadas no certame. Registre-se que o STF, no julgamento do RE 154.678/MS, com repercussão geral, estabeleceu a tese de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. 5. Observa-se que Diretoria de Gestão de Pessoas e Serviço de Dimensionamento de Pessoal da EBSERH esclareceu: a) houve a convocação de classificados até a 31º posição na lista de ampla concorrência, estando devidamente preenchidas as 24 vagas inicialmente ofertadas (ampla concorrência + pessoas com deficiência); b) 05 (cinco) novas vagas foram criadas, mediante autorização do Ministério do Planejamento; c) não há mais vagas em aberto autorizadas pelo Ministério. 6. Saliente-se que a existência de documento (Memorando nº 080/2018/HUPAA/EBSERH) decorrente de processo de dimensionamento de pessoal, que atesta carência de fisioterapeutas, não assegura a necessidade de convocação imediata, cabendo à Administração verificar, mediante critérios de oportunidade e conveniência, o momento mais adequado para o provimento das vagas. 7. Diante do exposto, não se materializa o direito subjetivo da apelante à nomeação/contratação, visto que detém apenas mera expectativa de direito, considerando a classificação atingida no concurso, inexistindo violação aos princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 8. Conforme ressaltado na sentença, "Em que pese a alegação de surgimento posterior de cargos vagos para o emprego público de Fisioterapeuta, haja vista a desistência de três candidatos (classificação - 1º, 5º e 27º), a transferência de mais três (classificação - 9º, 12º e 23º ) e a permuta de outros dois (classificação - 19º e 21º), inexiste nos autos prova de que referidos cargos não foram, de fato, providos com a convocação de outros candidatos excedentes. Ao contrário do alegado pela autora, verifica-se que o Edital de regência disponibilizou inicialmente apenas 22 vagas, entretanto, consta do Edital n.107/2018 a nomeação da candidata classificada em 31º lugar, ou seja, resta demonstrado que foram efetivamente convocados outros nove candidatos do cadastro de reserva. Entendo, pois, que a autora não logrou comprovar a existência de cargos vagos.[...] Frise-se, ainda, que ausente a caracterização de preterição dos aprovados, a decisão pelo provimento ou não das vagas surgidas posteriormente remanesce na seara da discricionariedade do administrador público, não sendo lícito ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. No tocante à existência de documentos e até mesmo de ação judicial indicando a carência de profissionais na área para a qual pretende a autora ser contratada não implica direito subjetivo a sua nomeação, a qual resta vinculada à efetiva existência de cargos vagos, cuja criação depende de lei." 9. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 20%, ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais), observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC
(PROCESSO: 22306614460670788327, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2019)