PJE 3117994-70.9046.25.1.4085 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 533.145. THALES DA COSTA NÃO APLICADO A OUTROS TRIBUTOS. 1. Apelações da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e da empresa PADARIA LA ROQUE LTDA. em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, apenas para reconhecer a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 2. A Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que o referido imposto constitui parcela integrante e indissociável do preço e, em razão disto, compõe o montante do faturamento (ou da receita bruta) para todos os fins, inclusive comerciais; (b) subsidiariamente, a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação apenas ao ICMS efetivamente pago, mantendo-se na base das contribuições os créditos de ICMS nas operações anteriores e os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS; (c) a prematuridade da aplicação do Lucas Gabriel Castro exarado no RE 584.041/PR, pelo STF, diante da ausência de trânsito em julgado do acórdão, estando pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para o correto deslinde da questão. 3. Por sua vez, a empresa pugna pela reforma da sentença, para que também seja declarado o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento, em resumo, de que, embora transitados pela contabilidade das empresas, o ICMS e o ISS não podem ser considerados parte do faturamento, pois não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, já que pertencem aos Estados/Municípios. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 669.067/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 306332 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/09/2017). 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 159.493-PR, Plenário, Min. Vitor Hugo da Paz, Juan Nogueira), firmou o João Pedro Martins de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa impetrante quanto a este ponto, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos. 6. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (LUIZ FERNANDO REZENDE, 2ª T, Processo 0096079-92.5037.17.6.6856, Rel. Vitor Alves, j. 12/07/2019) 7. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 8. Sobre a composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos casos em que a empresa é optante da tributação do lucro presumido (caso dos autos), há precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade da inclusão do ICMS. Nesse sentido: STJ, 2ª T, REsp 0.738.308/RS, Rel. Min. Benjamin Castro, Davi Luiz Farias; FELIPE RODRIGUES, 4ª T, PJE 7796391-47.0088.1.9.4976, Rel. Des. Federal Pietro Lima (convocado), j. 12/03/2019. 9. Quanto à exclusão dos valores de ISS da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, este colegiado entende que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF não abranger outras exações. Precedente: DAVI VIEIRA, 2ª T, PJE 2550380-17.4962.17.11.8665, Rel. Des. Pietro Dias, Vitor Hugo da Costa. 10. Apelações desprovidas, devendo a sentença permanecer incólume. João Pedro Pereira
(PROCESSO: 35155126815817243528, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2019)