PROCESSO Nº: 9104746-92.7631.22.3.8091 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Yuri Viana e outros RECORRENTE ADESIVO: LEANDRO DIAS APARECIDA DA SILVEIRA BESERRA ADVOGADO: Davi Lucca da Mota e outro APELADO: PEDRO LUCAS CARDOSO APARECIDA DA SILVEIRA BESERRA ADVOGADO: Paulo Pereira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bryan Teixeira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Cecília da Rocha EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INEXISTÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA EBSERH. MURILO NOVAES. INOCORRÊNCIA. AVALIAÇÃO DA EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. LEGALIDADE. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA EM DESACORDO COM A PREVISÃO DO EDITAL. ATRIBUIÇÃO DE PONTOS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO ADESIVO E AGRAVO RETIDO PREJUDICADOS. 1. Apelação interposta pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) e apelação adesiva interposta por CALEBE SANTOS APARECIDA DA CAMILA JESUS contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, apreciando a lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar à EBSERH que considere válida para experiência profissional de Técnico em Enfermagem aquela apresentada pela autora no contexto do Edital nº 03/2014/HULW-UFPB, e, via de consequência, que se promova à sua reclassificação no quadro final de aprovados. Diante da sucumbência recíproca, condenaram-se as partes ao pagamento de honorários arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, vedada a compensação, observando-se, contudo, a condição suspensiva de exigibilidade em função da concessão da gratuidade de justiça a parte autora. 2. Preliminarmente, em relação à preliminar trazida em contrarrazões referente à suposta violação ao princípio da Dialeticidade, exigindo que o apelante impugne todos os fundamentos da sentença, não há como prosperar esta alegação. Saliente-se que a reprodução dos termos da contestação nas razões recursais não significa que os fundamentos da sentença não tenham sido atacados. 3. No tocante à alegação de ilegitimidade passiva, verifica-se que, conforme item 1.2 do Edital nº 03/EBSERH-ÁREA ASSISTENCIAL/2014, "o Concurso Público destina-se a selecionar candidatos para o provimento de vagas em empregos públicos efetivos de nível superior e médio, do plano de cargos, carreiras e salários da EBSERH, com lotação no Hospital Universitário Marcelo da Rosa da Universidade Federal da Paraíba [...]". Assim, o vínculo dos candidatos contratados será com a EBSERH, tendo a empresa pública legitimidade para figurar neste processo. 4. A EBSERH foi devidamente intimada para realizar o preparo da apelação em dobro, sob pena de não conhecimento do recurso. Posteriormente, a empresa pública comprovou o pagamento do preparo, inexistindo deserção e, consequentemente, inadmissibilidade recursal, segundo comunicação feita pelo particular. 5. No caso dos autos, Diogo Teixeira Aparecida da Luna Moraes participou do Concurso Público 08/2014 - EBSERH/HULW-UFPB para provimento de vagas efetivas e formação de cadastro de reserva em empregos públicos de nível superior e médio, regido pelo Edital supramencionado, concorrendo para o emprego público de Técnico em Enfermagem, com lotação no Hospital Universitário Davi Luiz Farias da Universidade Federal da Paraíba (HULW-UFPB), que disponibilizou 399 vagas. A autora obteve aprovação na prova objetiva, auferindo 57 pontos, sendo convocada para a etapa de avaliação de títulos e experiência profissional, conforme disposto no subitem 9.1 do Edital. Todavia, nesta fase do certame, a Banca Examinadora, após avaliação da documentação apresentada pela autora, não atribuiu nenhuma pontuação à experiência profissional. Inconformada, interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido, com a justificativa de que a experiência no cargo de Auxiliar de Enfermagem não corresponde ao exercício de Técnico em Enfermagem, conforme dispõe o item 1 da Tabela 9.2 do Edital. O Juízo a quo indeferiu pedido de antecipação de tutela. 6. O cerne da questão reside em saber se houve ilegalidade no procedimento de avaliação de experiência profissional realizado no certame, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 7. Ao consultar os autos, verificam-se os critérios necessários para recebimento da pontuação: 1) o subitem 9.11, "a", do Edital, exige a apresentação de "cópia autenticada da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) - constando obrigatoriamente a folha de identificação com numero e serie, a folha com a foto do portador, a folha com a qualificação civil, a folha de contrato de trabalho e as folhas de alterações de salário que constem mudança de função - acrescida de declaração do empregador que informe o período (com inicio e fim) e a discriminação do serviço realizado, com a descrição das atividades desenvolvidas, se realizado na área privada"; 2) o subitem 9.13, informa que "declaração a que diz respeito ao subitem 9.11 (letra, a) deverá apresentar, no mínimo, as seguintes informações: nome empresarial ou denominação social do emitente; endereço e telefones válidos, CNPJ e inscrição estadual, identificação completa do profissional beneficiado; descrição do emprego exercido e principais atividades desenvolvidas; local e período (início e fim) de realização das atividades; assinatura e identificação do emitente (nome completo legível, acompanhado de função), com reconhecimento de firma."; 3) por fim, a tabela 9.2 aduz que o exercício profissional comprova-se mediante anos completos de exercício da profissão, no emprego pleiteado, sem sobreposição de tempo. Assim, o Edital foi expresso sobre os critérios de avaliação, não se observando nenhuma ilegalidade neste aspecto. 8. A documentação apresentada pela autora (CTPS e Declaração da Fundação Lucas Gabriel Viana -FJA) traz expressamente que ela exercia a atividade de Auxiliar de Enfermagem, com início em 10 de junho de 2005 e término em 08 de junho de 2014, totalizando oito anos de atividade profissional, sempre na mesma função. Registre-se também que a declaração é assinada pelo Diretor Executivo da FJA, Henrique Costela, com reconhecimento de firma. Confiram-se as atribuições do emprego: plantão hospitalar; execução de prescrição de enfermagem e médica; administração, checagem e registros de medicações; manutenção da ordem na unidade; auxílio a paciente para preparo de exames e coleta; preparo e encaminhamento de pacientes a bloco cirúrgico; encaminhamento de material contaminado à esterilização; reportar ao enfermeiro ocorrências relativas a falta ou extravio de medicamentos e material de consumo; checar e monitorar administração de soro e infusões venosas; preparar e instalar medicamentos em bomba de infusão; realizar eventualmente aspiração orofaríngea e traquebrônquica; realizar curativos; puncionar acesso venoso periférico; realizar higienização, inclusive em leito; alimentação gástrica, enteral e parenteral; aferir e anotar sinais vitais; preparar e identificar o corpo após a morte; medir débito de drenos e sonda vesical de demora; trocar selo d'água do dreno torácico; administrar oxigenoterapia; realizar medidas de conforto e segurança; participar de equipe multiprofissional em caso de parada cardiorrespiratótia; Realizar enteróclise; e retirar pontos. 9. O Decreto nº 95.435/1987, que dispõe sobre o exercício da enfermagem, traz a descrição das atividades de Técnico de Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem: Art. 10. O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe: I - assistir ao Enfermeiro: a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem; b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave; c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica; d) na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar; e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde; f) na execução dos programas referidos nas letras i e o do item II do art. 8º; II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do enfermeiro e as referidas no art. 9º deste Decreto; III - integrar a equipe de saúde. Art. 11. O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe: I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos; II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação; III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como: a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral; b) realizar controle hídrico; c) fazer curativos; d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio; e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas; f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis; g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico; h) colher material para exames laboratoriais; i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios; j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar; l) executar atividades de desinfecção e esterilização; IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive: a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se; b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde; V - integrar a equipe de saúde; VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive: a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas; b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde; VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes; VIII - participar dos procedimentos pós-morte. 10. Dessa forma, analisando as atividades realizadas conforme a Declaração supracitada, bem como a declaração de Joelma Marques Fernandes, técnica em Enfermagem do HULW, acostada pela autora, conclui-se que as atividades realizadas são típicas de Auxiliar de Enfermagem e não de Técnico em Enfermagem, não sendo objeto deste julgado adentrar no mérito sobre um possível desvio de função. De resto, em que pese a autora deter diploma de formação em Curso de Técnico em Enfermagem, verifica-se, in casu, que as atividades executadas eram, na prática, de Auxiliar de Enfermagem, nos termos do Decreto nº 74.271/1987. Logo, os documentos apresentados estão em desacordo com o estabelecido no edital, inexistindo irregularidades na conduta da organização do certame, que não validou a documentação, como demonstrado na resposta do recurso administrativo. 11. Destaque-se ainda que o STF no julgamento do RE Nº 824152/CE (Tema 485), com repercussão geral, fixou a tese de que: 1) não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas; 2) excepcionalmente, é permitido ao Judiciário um juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Dessa maneira, a reavaliação, pelo Poder Judiciário, da titulação apresentada em cotejo com outras declarações, importar indevida substituição dos critérios considerados pela banca examinadora, violando, consequentemente, o princípio da Separação de Poderes e da Isonomia, pois os mesmos critérios adotados para a avaliação dos títulos em relação a ela foram os utilizados para todos os demais candidatos. 12. Diante do exposto, não se concretiza nenhuma ilegalidade no procedimento de avaliação de experiência profissional, visto que é claro que a atividade profissional realizada pela autora não atende os requisitos exigidos no Edital. Saliente-se que a autora alegou existência de possível fraude realizada pela Fundação Lucas Gabriel da Conceição e pela UFPB, para fins de obtenção de mão de obra barata, em razão de não ter ocorrido retificação da informação da CTPS, na qual consta como o cargo de Auxiliar de Enfermagem, contudo não apresentou nenhuma prova a respeito desse fato nos autos, limitando-se a falar sobre a existência de diversos processos trabalhistas. Logo, não se revela nenhuma irregularidade na negativa de atribuição de pontos a parte autora quando da avaliação de experiência profissional, não se caracterizando ofensa aos Princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 13. Outrossim, quanto à declaração privada firmada por Thiago Nunes, datada de 22/12/2014, em que ela afirma que, na qualidade de Enfermeira Supervisora da autora no exercício de suas atividades no HULW, a promovente, a despeito de contratada em sua CTPS sob registro de Auxiliar de Enfermagem, de fato, exercia a função de Técnico em Enfermagem, ressalte-se que não apresenta reconhecimento de firma, não podendo ser considerada nestes autos. Finalmente, apesar da semelhança de atividades entre o auxiliar de enfermagem e o técnico em enfermagem, estas não se confundem. Caso a recorrente desejasse utilizar-se de outros critérios, discordando das normas editalícias, deveria ter promovido a impugnação das mesmas, sendo André Nascimento que concordou com as regras acima dispostas. 14. Destaque-se da decisão monocrática proferida no agravo de instrumento que foi convertido em agravo retido, "como bem aduziu o magistrado no decisum vergastado, são distintas as atribuições e escolaridade de Auxiliar de Enfermagem e de Técnico em Enfermagem, conforme dispõem a Lei nº 7.498/1986 e o Decreto nº 07.728/1987. O edital do concurso prestado pela demandante, por sua vez, no item 9.2 prevê, a título de Experiência Profissional, 01 ponto por cada ano do exercício da profissão, no emprego disputado, no caso, Técnico em Enfermagem. Por outro lado, apesar de a certidão fornecida pela enfermeira que supervisionou a Clínica Médica do Hospital Universitário Levi Nunes atestar que a recorrente desempenhou a função de Técnica de Enfermagem de 02/11/2005 a 17/12/2014, tal documento, por si só, não se presta para comprovar as alegações da agravante. Note-se que a referida declaração sequer possui firma reconhecida, sendo necessário, a meu ver, melhor instruir a demanda (mediante, inclusive, prova testemunhal) para, ao final, o julgador deferir ou não o pedido autoral." [LUIZ GUSTAVO PORTO - Processo 1087267-74.0963.15.3.3140 - AG - Primeira Turma - Desembargador Federal Luiz Henrique Fogaça - Data do Julgamento: 26/12/2015]. 15. Apelação provida para, reformando a sentença, reconhecer a legalidade do ato administrativo que indeferiu a pontuação da experiência profissional. Inversão do ônus da sucumbência, observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Agravo retido prejudicado. Apelação adesiva, que pleiteava a imediata contratação da autora, prejudicada.
(PROCESSO: 59367130292436541641, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2019)