PROCESSO Nº: 8349531-06.8118.23.6.0966 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: KEVIN PORTO ADVOGADO: Pietro Souza ADVOGADO: Davi Luiz Cunha APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Agatha Azevedo - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pedro Henrique da Paz De Maitê Duarte JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rodrigo Fogaça ACÓRDÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERMO A QUO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA COMPROVADA. DOLO GENÉRICO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA ADEQUADA. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF NÃO PROVIDAS. 1. A fluência do prazo prescricional, nos delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, somente tem início após a constituição definitiva do crédito tributário, momento em que se tem a consumação de tais crimes (aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF que se sedimentou na jurisprudência). O marco inicial, então, para o cômputo do prazo prescricional seria o dia 10 de abril de 2015 (Ofício Nurac n. 108/2016, ID 9031973.5712687), data em que o crédito tributário foi definitivamente lançado. Tendo sido a denúncia recebida em 25 de fevereiro de 2017, não estaria configurada a prescrição alegada pela defesa. 2. Denúncia que atendeu aos requisitos do art. 41 do CPP, com exposição do fato criminoso, descrição de suas circunstâncias, qualificação do acusado e classificação do delito. O órgão ministerial descreveu fatos que, em tese, correspondem a ilícitos criminais, tendo indicado a prova indiciária em que se amparou para a formulação da acusação em desfavor do apelante. Não se tratou de denúncia evasiva, tendo o Parquet individualizado os fatos, dando-lhes características de concretude, pelo menos para o exame que deve ser feito por ocasião do recebimento, ou não, da referida peça, em que vigora o princípio do in dubio pro societatis. 3. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do recorrente. Importante anotar que, em hipóteses como a dos autos, a peça acusatória inaugural deverá demonstrar a condição do denunciado de administrador da pessoa jurídica supostamente apontada como responsável pelo não repasse das contribuições à previdência social (o apelante era ocupante do cargo de Presidente da APAMIM na época dos fatos), o que aconteceu. Questionamentos acerca do efetivo exercício da gestão devem ser esclarecidos no decorrer da instrução criminal. 4. Autoria evidenciada no feito. No que concerne as divergências suscitadas no apelo, que seriam indicativas de que a autoria delitiva não estaria comprovada nos autos, o que se tem é que não conseguiu a defesa demonstrar as alegações que fez, no sentido de que o acusado, apesar de ocupante do cargo de Presidente, não seria o gestor administrativo da APAMIM. 5. Veja-se que a procuração outorgada a Ana Beatriz da Cruz, conferindo poderes amplos de gestão da APAMIM, data de 1999, não sendo contemporânea aos fatos descritos na denúncia, e, portanto, sendo frágil ao entendimento de que tal documento evidenciaria concretamente que os poderes administrativos eram legalmente conferidos a terceiros. Quanto ao fato de ser a entidade gerida por administradores hospitalares (Pró-Saúde e outras), também não trouxe a defesa qualquer documentação que a evidencie referida alegação. 6. Como destacado pelo Magistrado sentenciante: A favor do réu tem-se apenas o testemunho de JOÃO MIGUEL NOGUEIRA, o qual afirmou que a gestão administrativa diária do hospital era do administrador geral do hospital (00:03:25 a 00:03:41), porém, não lembra de ter minutado procurações para os gestores (00:03:56 a 00:04:02), mas apenas procurações judiciais (00:03:50). Tal depoimento, sem qualquer lastro probatório mínimo documental, não tem o condão de desconstituir a responsabilidade do acusado, até porque o gestor hospitalar estava subordinado à presidência, não havendo nada nos autos que prove a completa desvinculação entre a gestão administrativa e a presidência. 7. Mais ainda, apesar de a testemunha ISIS CORREIA, no termo de depoimento realizado nos autos de procedimento administrativo que tramitou no Ministério da Saúde, indicar sua atuação na APAMIM como Diretor Administrativo, informou que tal se deu de 2010 até início de 2014, ou seja, período que não abrange a totalidade do intervalo destacado na denúncia, que compreende fatos de 29/09/2009 até 24/05/2011. 8. O apelante, por ser Presidente da APAMIM, em conformidade com o estatuto, era quem administrava a entidade, decidindo sobre o cumprimento das obrigações, do que se inclui o recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. Não se tem no feito elemento de prova que evidencie que no período destacado na peça acusatória, o apelante não estaria no exercício de tais obrigações, o que confirma a autoria delitiva. 9. O fato típico descrito no art. 168-A do CPB está centrado na ação de deixar de repassar (crime omissivo próprio), sendo desnecessária a comprovação do fim específico de se apropriar de valores destinados à Previdência Social (animus rem sibi habendi). O STJ já tem entendimento pacificado nesta direção, anotando que a conduta em estudo se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal. 10. Não se tem por configurada, na situação, causa excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Não foram produzidas provas robustas acerca da absoluta impossibilidade da APAMIM de efetuar os recolhimentos. A simples juntada de material jornalístico, sem qualquer outro elemento de prova que corrobore as alegações, não se presta ao acolhimento da tese exculpatória. 11. Razão assiste ao Magistrado a quo ao entender pela não configuração do delito do art. 337-A do CPB. Ao contrário do delito do art. 168-A, que se configura independentemente de qualquer fraude, o delito de sonegação de contribuição previdenciária requer a demonstração da fraude. 12. Não cabe a emendatio Carlos Eduardo Sales, requerida pelo Parquet com atuação nesta Corte Federal. A conduta descrita pelo órgão ministerial na peça acusatória não se amolda à descrição típica do art. 2o., inciso II, da 8.137/90. Não houve exposição de ausência de recolhimento de contribuições sociais diversas daquelas devidas ao regime geral da previdência social, o que, inclusive, repercutiu na condenação do réu pelo cometimento do delito do art. 168-A do CPB. 13. Dosimetria da pena privativa de liberdade devidamente realizada na sentença atacada. 14. Apelações do MPF e da defesa a que se negam provimento.
(PROCESSO: 80131736896743970605, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES LIMA DE ANTHONY FOGAÇA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/12/2019)