PROCESSO Nº: 3815311-71.9535.27.10.8474 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ROCHA ESQUADRIAS E MOVEIS DE JUAN OLIVEIRA ADVOGADO: Bernardo Araújo Dantas Marcolino e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiza Jesus - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan da Rosa EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 28ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedente o pedido, declarando a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 4. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 274752 AgR, Relator Min. ENZO GABRIEL DA MATA, Primeira Turma, julgado em 22/02/2016). 5. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 6. O STF, quando do julgamento, em 22/12/2017, do RE 348.195/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 8. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 9. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro PEDRO MENDES: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 846.434/PR) 11. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 919.749/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 12. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 13. A restituição/compensação oriunda do RE 576.580/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 14. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 005.920/PR. 15. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária), sendo pouco relevante, nesse contexto, que o recolhimento indevido tenha sido efetivado sobre os influxos do regime monofásico. 16. Apelação não provida. 17. Acréscimo de R$ 500,00 (quinhentos reais) aos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida (R$ 2.000,00), ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 95336993798707226265, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/07/2019)