PROCESSO Nº: 3857906-39.4127.17.1.2745 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: JOÃO GUILHERME NOGUEIRA E RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO: Raul da Cruz RECORRENTE ADESIVO: CARLOS EDUARDO DUARTE ADVOGADO: Bruno Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Agatha da Luz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yasmin Campos EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO PROVIDA. REMESSA DA FIXAÇÃO DO PERCENTUAL PARA APURAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por MARIA JULIA CAMPOS E RESTAURANTE LTDA - ME, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada pela Juíza Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba em sede de ação submetida ao procedimento comum, que julgou procedente o pedido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, condenando a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) no pagamento de honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I, e §8º, do CPC/2015. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a correção da condenação imposta no pagamento de honorários advocatícios. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 92.662/2002 e 89.356/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 238.924 - Relatora MARCELA NASCIMENTO). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 24/11/2017, do RE 366.493/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Afastada a alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 705.340, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior." (AIRESP 756186019531, RAUL PEREIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE JOÃO FELIPE CASTRO ..DTPB:.). 9. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 10. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 11. Acerca da ausência de prova do recolhimento das contribuições para o PIS e da COFINS com a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo, estimo que a pretensão recursal também não merece prosperar, eis que constante nos autos acervo documental bastante para demonstrar o efetivo recolhimento de PIS/COFINS no regime cumulativo, a par do que expressa os Recibos de Entrega de Escrituração Fiscal Digital - Contribuições. 12. Esse específico quadro fático, em conjunto com o objetivo social da autora, denota a apuração da base de cálculo das multicitadas contribuições com a inclusão do ICMS, mormente tendo em vista que "[O] fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação" (Súmula 163 do STJ). 13. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 14. Majoração dos honorários fixados na sentença recorrida em um ponto percentual, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC. 15. No que concerne ao recurso adesivo manejado pela autora, tem-se que a utilização do valor atribuído à causa como base de cálculo dos honorários advocatícios só se justifica nas hipóteses em que não for possível mensurar o proveito econômico obtido, o que não é o caso da pretensão material aqui almejada, eis que o seu valor corresponderá ao ICMS indevidamente incluído no cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS. 16. A esse respeito, registre-se que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplica-se o que dispõe o § 3º do art. 85 do CPC, que estabelece os percentuais a serem aplicados para a fixação dos honorários advocatícios. Por outro lado, no caso de iliquidez da condenação, o § 4º do art. 85 do CPC remete a definição do percentual para a fase de liquidação da sentença. 17. Ao estabelecer a condenação no pagamento de honorários advocatícios considerando os critérios do §2º do art. 85 do CPC/2015, o comando judicial não se houve com precisão, eis que descurou de disposição normativa específica tratando do tema. 18. Assim, a sentença recorrida, nesse específico capítulo, não merece prosperar, sendo de rigor a remessa da definição do percentual, dentre aqueles previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, para a fase de liquidação do julgado. 19. Apelação da autora provida. afr
(PROCESSO: 69167739589733154118, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN ARAÚJO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/06/2019)