PROCESSO Nº: 8359225-27.4117.11.9.0328 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AUTO POSTO JOÃO MIGUEL CASTRO e outros ADVOGADO: Pedro Henrique Fernandes Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Cecília Gonçalves - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo Pinto EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu, em parte, a segurança, para determinar a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, destacado da nota fiscal, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, observando-se os normativos expedidos pela Receita Federal. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. O STF, quando do julgamento, em 12/09/2017, do RE 571.166/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. 5. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 597.979/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 6. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7, Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 676.536/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Joaquim da Conceição, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 814.810/PR. 9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 10. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 743113 AgR, Relator Min. Pedro Lucas Carvalho, Primeira Turma, julgado em 26/12/2016). 11. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 12. Inaplicável, na situação posta, o que dispõe a Súmula 271 do STF, eis que o pleito mandamental se limita ao reconhecimento do direito de compensar indébitos, a qual se sujeitará à revisão no âmbito da administração tributária. Ou seja, não se visa a alcançar efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, mas sim a declaração do direito de compensar indébitos. Ademais, o entendimento jurisprudencial de ser impossível a efetivação de efeitos pretéritos, através da propositura de mandado de segurança, não se aplica às questões de compensação tributária, conforme a Súmula 213 do STJ 13. Apelação improvida. Lucas Souza
(PROCESSO: 39456030152574885569, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2019)