PJE 1053690-18.8758.13.1.9438 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. INCLUSÃO. 1. Apelações de sentença, proferida em ação mandamental, que concedeu, em parte, a segurança, determinando a exclusão dos valores de ISSQN das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta. Reconhecida, ainda, a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos recolhimentos do PIS e da COFINS já efetuados nos últimos 05 (cinco) anos, pela impetrante, sem a exclusão do ISSQN das suas respectivas bases de cálculo, sendo declarado o direito de obter a devolução ou a compensação com os tributos da mesma espécie, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (art. 170-A, do CTN), respeitando-se a vedação contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, e aplicando-se o art. 89, da Lei 8.212/1991. Determinada também a atualização de acordo com a Taxa SELIC, além de abstenção de qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício destinado a impedir o seu exercício. 2. Em suas razões, a parte impetrante aduz, em síntese, que a sentença merece ser parcialmente reformada, dado que a declaração do direito à restituição deve abarcar os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, bem como durante toda a sua tramitação, e que deve ser reformada diante da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2011. Além disso, defende que a compensação pode ser efetivada com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil. Ao seu turno, a Fazenda Nacional, em suas razões, defende, em apertada síntese, que: a) tratando-se de empresa submetida à tributação de IRPJ sobre Lucro Real, a Jurisprudência pátria já pacificou a matéria acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS; b) à impetrante não se aplica a Lei nº 9.718/98, mas sim o regime de apuração/recolhimento não-cumulativo do PIS e da COFINS; c) não cabe, de igual sorte, a compensação de valores como deferido na sentença. 3. O posicionamento adotado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 089.046/PR) de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" não pode de ser aplicado, analogicamente, à hipótese do ISS, dado que o col. STF não emitiu pronunciamento sobre a sua exclusão das bases de de cálculo de tais contribuições. 4. Deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência, de modo que, em relação à exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não cabe a concessão da ordem pleiteada, tendo, inclusive, o eg. STJ firmado entendimento sobre o assunto, no REsp 8628968/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 4469815-71.2523.27.9.4335 , Rel. Des. Fed. Luiz Henrique Costela, Data de julgamento: 01/02/2019; PJE 75722042448762619886, Rel. Des. Fed. Igor da Costa Data do Julgamento: 15/09/2019. 6. Por óbvio, resta prejudicada a análise do recurso da parte impetrante, relativa aos critérios de compensação. 7. Apelação da Fazenda Nacional provida, para denegar a ordem. Apelação da impetrante prejudicada.
(PROCESSO: 37184535769251787341, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/02/2019)