PROCESSO Nº: 7242859-95.6867.10.9.4343 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HOSPITAL OTOCLINICA LTDA ADVOGADO: Pedro Lucas Farias e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Sophia Jesus - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Pinto EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 878.182/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de não recolher contribuições para o PIS e da COFINS com a inclusão do ISS nas bases de cálculo das mencionadas contribuições. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 739.503, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 31/5/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 729490556724, THOMAS DAS NEVES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE THIAGO PIRES ..DTPB:.). 4. Quanto à impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança para obtenção de efeitos pretéritos ao ajuizamento, a preliminar suscitada deve ser rejeitada, eis que a sentença recorrida apenas se limitou a reconhecer o direito de compensar na via administrativa os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se cogitando a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, de modo a estancar qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental, prevalecendo, a esse respeito, o que dispõe a súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 5. Por fim, no que concerne à necessidade de comprovação do suposto pagamento indevido, importa consignar que, no julgamento do REsp 4.084.432/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 6. Nessa toada, considerando que na situação posta não se faz necessária a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, sendo de rigor, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, forçoso reconhecer que a inexistência de óbice à continuidade do processo. 7. Adentrando na análise do mérito propriamente dito, anote-se que as referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 54.733/2002 e 80.379/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 862.940 - Relatora CLARA MONTEIRO). 8. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 9. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 25/05/2017, quando do julgamento do RE 050.493/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 11. A tese consagrada no RE 892.696/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 12. Ademais, em decisão monocrática proferida no RE 885.947/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro THEO REZENDE, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 13. Na referida decisão, desponta evidente que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 15. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 83.060/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 16. Em arremate sobre o tema, ainda cabe, nessa quadra, mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 17. A respeito da tese firmada no julgamento do REsp 6.958.133/SP, avulta consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela multicitada tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS, reconhecida, inclusive, pelo relator do RE 327.644/RS, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 18. Ademais, no julgamento do RE 106.234/PR, o STF dirimiu a controvérsia com base na prevalência das normas da Carta Magna à Lei Federal, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que impediu a expansão do conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 19. Desse modo, considerando que a uniformização da interpretação da legislação federal estabelecida pelo STJ não pode prevalecer ao ponto de desvirtuar o alcance semântico estabelecido pelo STF de expressão utilizada para delimitar a competência tributária, afigura-se de rigor a superação da tese firmada no REsp. 4.010.891/SP. 20. Apelação não provida.
(PROCESSO: 66498403317514266778, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ COSTELA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2019)