PROCESSO Nº: 4232009-01.6389.4.5.6260 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ENGELT-PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Caio Cavalcanti e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Vieira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Ferreira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. ICMS-ST SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. TEMA 69/STF. POSSIBILIDADE. REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA. PECULIARIDADE. 1. Declaratórios opostos pela Empresa ao argumento de contradição no Acórdão, quanto ao fato de que no relatório afirma-se que a Empresa requer a exclusão do ICMS - ST onerado na qualidade de substituída, enquanto a decisão é embasada como se a Empresa ostentasse a condição de substituta tributária. 2. Assiste razão à Embargante quanto à existência de contradição no julgado, que no relatório afirma que o ICMS-ST foi recolhido na condição de substituída e na parte decisória embasou que a sua condição era a de substituta tributária. 3. Merece ser sanado o erro material para que a questão da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST seja apreciada sob o prisma de a Empresa ostentar a condição de contribuinte substituída tributária, nos termos da petição inicial. 4. Cumpre atentar que o ICMS-ST não é tributo diferente do ICMS. O tributo é o mesmo - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços -, contudo com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. 5. Nesse passo, é plenamente aplicável o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 232.235/PR (Tema 69), no sentido que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", sendo de rigor o reconhecimento do direito à restituição das importâncias recolhidas indevidamente. 6. Ocorre que no caso do ICMS-ST há uma peculiaridade: para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 83.864/2002, 84.279/03 e Decreto nº 4.524/2002) previu a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS para as contribuintes substituídas, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, nesse passo, a restituição do indébito somente é devida para a Embargante quando efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. Embargos de Declaração providos, com efeitos infringentes, para dar provimento parcial à Apelação da Empresa. mtrr
(PROCESSO: 88277878629796281937, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2019)