Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Gustavo Barros PJe-APELAÇÃO 7995956-78.7836.8.3.4739 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : DANIEL DA CUNHA DE IMPLANTES ORTOPEDICOS LTDA ADV : ALEXANDRE CARVALHO : PIETRO COSTELA RELATOR : DES. FEDERAL RENAN DA ROSA - 2ª TURMA RELATOR CONVOCADO : DES. FELIPE ALVES EMENTA Tributário. Remessa obrigatória e apelação da Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança, afastando o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, respeitando a prescrição quinquenal, declarou o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a tal título, corrigidos pela selic, a partir do recolhimento indevido, observado o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07. 1. Remessa oficial tida por interposta por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09. 2. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 543.706, em 12 de abril de 2017, apreciando o tema 69, fixando que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 3. Não há previsão de efeito suspensivo no julgamento de eventuais declaratórios em repercussão geral. 4. Em razão disso, esta Turma passou a decidir conforme a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal [PJE 2257834-25.02.8300 - des. Marcos Vinicius Duarte, julgado 09 de novembro de 2017]. 5. Tendo em vista que, no RE 088.146, o conceito de faturamento decorreu de análise constitucional, afastando o imposto da base de cálculo das contribuições federais questionadas, a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 6.719.728-PR), realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6. Reiterando jurisprudência consolidada, a considerar que o mandado de segurança é via adequada para declaração do direito à compensação tributária, inclusive com seus valores retroativos, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 6.526.712/BA, decidiu a respeito da extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, sendo pontuadas no referido repetitivo duas hipóteses. 7.Conforme afirma o próprio autor na inicial (item 4.1), foram juntados comprovantes de arrecadação por amostragem. 8. No caso, o pedido para compensar/repetir formulado na inicial se enquadra na primeira hipótese, em que há prova da condição de contribuinte da impetrante, desacompanhada da integralidade dos comprovantes de recolhimento (DARFs), não cabendo, portanto, juízo específico sobre os critérios da compensação (v.g. prescrição, correção monetária, critérios de compensação), nos termos do repetitivo referido. 9. Remessa oficial parcialmente provida para afastar os critérios de compensação/repetição, e apelação da Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 34735560729258854809, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR GABRIEL CORREIA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2019)