PROCESSO Nº: 1136682-97.0240.17.2.3157 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : COMERCIAL GP ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Rafael Vieira RELATOR : Desembargador Federal Luiz Gustavo Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz Federal Thiago Moreira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. DESPESAS. HONORÁRIOS. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional arguindo omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: como a Apelação teve provimento parcial, deve ser aplicada sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, do CPC; ausência de trânsito em julgado do acórdão paradigma aplicado - RE 592.801 (Tema 69/STF), devendo o processo permanecer sobrestado até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos, pelo Pretório Excelso; com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014 passou a ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Após o provimento parcial da Apelação da Fazenda Nacional, ambas as litigantes quedaram em parte vencedora e vencida, devendo as despesas serem distribuídas entre elas proporcionalmente, nos moldes preconizados pelo art. 86, do CPC (sucumbência parcial). No que tange aos honorários, observa-se que com a redação do § 14, do art. 86, do CPC, ficou vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, o que induz ao entendimento de que a verba honorária deve ser fixada para o patrono de cada parte, tendo em vista constituir direito do advogado e possuir natureza alimentar. Como os proveitos econômicos obtidos não podem ser mensurados, os honorários advocatícios são fixados, para cada um dos patronos, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. 3. Não merece guarida a alegação fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, por não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte. 4. Quanto à arguição de que a tese firmada pelo STF, no Tema 69, não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 5. Embargos de Declaração, providos, com efeitos parcialmente infringentes, apenas para fixar a sucumbência proporcional das despesas, nos termos do art. 86, § 14, do CPC, e arbitrar os honorários advocatícios, para cada um dos patronos, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 34459022859529171479, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2019)