PROCESSO Nº: 6898963-54.7634.14.11.0321 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ECOCIL EMPRESA DE CONSTRUCOES CIVIS LTDA ADVOGADO: Frederico Araújo Seabra De Moura RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly da Conceição - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Luiza Dias EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 430.826/PR). COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. 1. Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que concedeu a segurança, mantendo os termos da liminar deferida, para reconhecer, em favor da impetrante, o direito líquido e certo de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ISS destacados nas notas fiscais por ela emitidas, proibindo o Fisco Federal de realizar lançamentos de ofício e impor penalidades em função disso. Reconheço, outrossim, o seu direito de obter a compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título com quaisquer outros créditos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 170 do CTN c/c o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, aplicando-se a Taxa SELIC para fins de correção, desde a data dos pagamentos indevidos até a efetiva compensação, consoante prescreve o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96, respeitada a prescrição quinquenal. Ademais, fixou as custas na forma da lei. 2. No RE 033.258/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 08/03/2017). 3. O STF reconheceu a existência de repercussão geral o RE 940.251/PR, cujo relator é o Ministro JOÃO MIGUEL CARVALHO (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 326.129/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Breno Lopes que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 4. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 5. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 6. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 46632959768453155183, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ LOPES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/06/2019)