PROCESSO Nº: 4944210-73.2121.30.11.4649 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: CAUÃ DA CONCEIÇÃO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ryan Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Peixoto EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO TENTADO (ART. 171, § 3º, C/C ART. 14, II, DO CP). SENTENÇA. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Trata-se de Recurso de Apelação contra sentença oriunda da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 171, §3° c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, além de 30 dias-multa, cada um fixado no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época do fato criminoso. 2. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença por deficiência de fundamentação e suposta ofensa ao art. 155 do CPP, porque o Juízo a quo se utilizou das provas do inquérito e de provas realizadas em Juízo (especificamente, o interrogatório judicial, com a confissão, e o depoimento da testemunha de acusação, que era funcionário da Caixa), contrapondo-as, de forma a elaborar o édito condenatório, com respeito ao art. 155 do CPP. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, afasta-se a valoração negativa da culpabilidade e da personalidade. 4. Observa-se que o Juiz sentenciante se utilizou de circunstâncias hipotéticas e não comprovadas para entender como negativa a culpabilidade do réu, ao asseverar que "não se sabendo ao certo quantos nomes fictícios foram por ele utilizados ou quantos benefícios previdenciários e/ou assistenciais lhe tenham sido irregularmente concedidos utilizando-se de tal prática delitiva". Além disso, o magistrado limitou-se a afirmar, genericamente, que "o ora condenado tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, pois, de forma dolosa, muniu-se de documentos falsos, dirigiu-se à agência da CEF e lá, após abertura de conta bancária, formalizou pedido de transferência do benefício titulado por Luiz Otávio Fernandes, que só não se concretizou por razões alheias à sua vontade". 5. A presença do dolo do réu é condição necessária à configuração da própria conduta dele, não podendo, genericamente, ser valorado em seu desfavor na circunstância judicial da culpabilidade, sem corroboração de outras provas que denotem a sua maior intensidade ou gravidade no caso concreto. 6. A utilização de documentos falsos caracteriza-se como elementar do delito a que foi condenado (estelionato), o qual exige a aplicação de meio fraudulento para obter a vantagem. A fraude utilizada pelo réu (documentos falsos), para a abertura de conta, não ultrapassa o normal à espécie. 7. O Juízo a quo, equivocadamente, utilizou-se de fundamentação genérica e inidônea quanto à personalidade (o agente possui personalidade inclinada à criminalidade, com o caráter voltado ao crime, persistindo na prática de delitos de natureza idêntica a deste processo, o que demonstra a necessidade de sua valoração negativa), sem, contudo, fundamentar, detidamente, quais os aspectos morais e psicológicos que teria observado na instrução criminal que corroborariam tal conclusão. Além disso, a utilização da condenação transitada em julgado anteriormente como fundamento para a valoração negativa da personalidade e, ao mesmo tempo, para a configuração da reincidência configura flagrante bis in idem. 8. Segundo o eg. STJ, "a personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, independentemente de perícia", e, por isso, "a presença de condenações transitadas em julgado não constitui fundamentação idônea para concluir que a personalidade do agente é voltada à prática criminosa, bem como para certificar a inadequação de sua conduta social" (HC 500.287/RJ, Rel. Ministro DANILO DA COSTA, julgado em 03/03/2018, DJe 14/10/2018). 9. Ausente circunstâncias judiciais negativas no art. 59 do CP, pena-base fixada no mínimo legal de 01 ano de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, está presente a agravante da reincidência, no caso específica (condenação anterior por estelionato). 10. Apesar de o Juízo a quo fazer menção ao interrogatório em Juízo do réu, verifico que o Juízo a quo não se utilizou dele para comprovação dos fatos narrados na inicial, tendo apenas aludido a fatos pretéritos do réu. 11. Em face de a reincidência do réu ser específica (art. 61, I, do CP) - reconhecida no caso -, Thiago Nogueira a pena em 06 meses e 5 dias-multa. 12. Na terceira fase, mantém-se a aplicação da minorante da tentativa delitiva na fração mínima de 1/3, porque o agente percorreu o máximo do iter criminis que podia antes de consumar o delito. A jurisprudência do STJ adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 977.223/SP, Rel. Ministro THALES PIRES, julgado em 24/11/2018, DJe 16/05/2018). 13. Na terceira fase da dosimetria da pena, o patamar da tentativa, art. 14, II, do CP, deve ser aplicado no mínimo legal de 1/3, pelo que a pena fica em 01 de reclusão e 10 dias-multa, no valor fixado na sentença. Incide, ainda, a majorante do art. 171, §3º, do CP, razão pela qual determino o aumento da pena em de 1/3 (um terço), tornando a pena definitiva em 01 ano e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, na forma dos artigos 49, § 1º c/c art. 60, § 1º do Código Penal. 14. Apesar de o réu ser reincidente, fixa-se o regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, b, do CP), tendo em vista as condições favoráveis do art. 59 do CP, no presente caso, conforme autoriza a Sum. 269 do STJ. Incabíveis, em face da reincidência, os benefícios dos arts. 44 e 77 do CP. 15. Diante da fixação do regime inicial semiaberto e do quantum de pena estabelecido, revela-se desproporcional e desnecessária a manutenção da prisão preventiva do réu, que é cumprida em regime fechado. Desta forma, revoga-se a prisão preventiva decretada nestes autos (processo nº 6904892-31.1520.2.3.6540), com a determinação de expedição, imediata, de alvará de soltura em favor do réu relativamente a este processo nº 1112207-58.0224.22.4.9287, devendo o réu ser posto em liberdade, salvo se por outro motivo (ou processo) estiver preso. 16. Apelo provido em parte, para: i. fixar a pena definitiva em 01 ano e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa; ii. alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto; iii. revogar a prisão preventiva decretada no processo, com a imediata expedição de alvará de soltura.
(PROCESSO: 00369615115160743298, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI RAMOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/08/2019)