PROCESSO Nº: 1764106-56.1532.18.2.0418 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: METROPOLIS MODA URBANA LTDA ADVOGADO: Lucas Cavalcanti ADVOGADO: Luiz Gustavo Fernandes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laís Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sabrina Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por METROPOLIS MODA URBANA LTDA, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 16ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a imediata suspensão da inclusão do ICMS na base de cálculo do (a) PIS/COFINS, nas operações vincendas da empresa. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a possibilidade de aplicação imediata da tese acolhida no RE 093.378/PR, a despeito da pendência do julgamento do pedido de modulação dos efeitos. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 56.371/2002 e 48.064/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 776.814 - Relatora LÍVIA NUNES). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 11/03/2017, do RE 944.582/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 10. Acerca da ausência de prova do recolhimento das contribuições para o PIS e para a COFINS com a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo, estimo que a pretensão recursal também não merece prosperar, eis que constante nos autos acervo documental bastante para demonstrar o efetivo recolhimento de PIS/COFINS, a par do que expressa os Registros Fiscais. Esse específico quadro fático, em conjunto com o objetivo social da autora, denota a apuração da base de cálculo das multicitadas contribuições com a inclusão do ICMS, mormente tendo em vista que no exercício regular da sua atividade econômica ela realiza a hipótese de incidência do referido tributo estadual. Registre-se, ademais, que consta nos autos extensa documentação que demonstra a apuração e o efetivo pagamento da citada exação, tudo isso a evidenciar a ocorrência do indevido cômputo. 11. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 12. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 13. Apelação da autora provida. 14. Afasta-se a condenação no pagamento de honorários advocatícios imposta em desfavor da autora. 15. Majoração dos honorários advocatícios remanescentes em um ponto percentual, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC. afr
(PROCESSO: 65243354881493266000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/09/2019)