PJE 0344284-71.3104.17.7.1167 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 370.717. RENAN ARAGÃO NÃO APLICADO AO ISS. 1. Apelações em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, determinando a exclusão do ICMS (porém não do ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sem reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, sob o fundamento de ausência de provas quanto às exigências do art. 166 do CTN. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, defendendo, em síntese: (a) a inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 616.999; (b) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A empresa impetrante, em seu apelo, requer que seja reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o seu direito à compensação e/ou à restituição dos valores recolhidos a título das contribuições incidentes sobre o ISS e o ICMS, nos últimos 05 anos, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 632.523/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 963136 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06/08/2017). 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 816.860-PR, Plenário, Min. Pedro Henrique Fogaça, Lucas Lopes), firmou o Ryan Gonçalves de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições. 6. Também há de se reconhecer o direito da impetrante à compensação/restituição dos valores recolhidos a maior. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 7.793.803/SP, esclareceu em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos, para fins de compensação. No presente caso, tal demonstração faz-se desnecessária. 7. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, PJE 0516464-25.8684.17.5.2690, Rel. Des. Federal Cauã Mendes, j. 21/12/2019). 8. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ, observada a taxa SELIC. 9. Quanto à exclusão dos valores de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, este colegiado entende que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF não abranger outras exações. Precedente: TRF5, 2ª T, PJE 3946164-66.2865.3.12.1768, Rel. Des. Calebe Melo, Davi Luiz Vieira. 10. Apelação da parte impetrante provida em parte, apenas para reconhecer o direito à compensação/restituição das parcelas recolhidas indevidamente a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS, com quaisquer tributos administrados pela RFB, observando-se a prescrição quinquenal, a SELIC e o art. 170-A do CTN. Apelação da Fazenda Nacional desprovida. pmsb
(PROCESSO: 64446229486604891240, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2019)