PROCESSO Nº: 7022884-33.9354.4.8.9434 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA 1 APELANTE: AP COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Pedro da Luz APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernanda da Mota E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INFRAERO. CONTRATO PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE DE EMPÓRIO. DESVIRTUALIZAÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL COM A EMPRESA AUTORA (CAFETERIA). AUSÊNCIA DE CONDUTA TEMERÁRIA DA EMPRESA RÉ (EMPÓRIO). FALHA DA INFRAERO. DEVER DE INDENIZAR. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO. RECURSO DA INFRAERO IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. 1. Cuida-se de recursos de apelação apresentados por AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, em face de sentença que julgou procedente o pedido subsidiário apresentado na inicial, para o fim de condenar, exclusivamente, a Infraero a: a) proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão firmado com a demandante; b) pagar indenização relacionada às diferenças adimplidas a maior na remuneração da concessão, durante período em que se deu a ruptura do mencionado equilíbrio econômico-financeiro de seu contrato, ficando autorizado, ainda, o pagamento, via compensação, entre os novos valores mensais com o crédito decorrente dos pagamentos a maior. 2. Por ocasião da sentença, a douta juíza a quo, reconhecendo a boa-fé objetiva da pessoa jurídica JFQ Comércio de Alimentação Eireli-ME, acolheu o pedido subsidiário da parte autora para condenar exclusivamente a INFRAERO a proceder ao equilíbrio econômico financeiro do Contrato de Concessão firmado com a demandante, havendo fixado, também, o pagamento de indenização relacionada às diferenças pagas a maior na remuneração da concessão, durante período em que ocorrente a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro de seu contrato, de modo que tal reequilíbrio econômico financeiro se daria pela equalização das bases contratuais, por meio da cobrança do mesmo valor do aluguel, por metro quadrado, exigido da ré JFQ pela Infraero. 3. Em suas razões de apelação, a AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, sustentou, em síntese: a) ter havido clara desvirtuação do objeto do contrato pela concessionária, visto que a atividade de empório não pode se confundir com a operação de lanchonete ou de cafeteria, ainda mais no âmbito das concessões comerciais em aeroportos, não havendo falha da Infraero no que concerne à clara identificação do objeto do certame; b) deliberado descumprimento contratual por parte da JFQ Comércio de Alimentação, o que afasta sua suposta boa-fé; e c) a Infraero não teria exercitado seu poder fiscalizatório a contento, ante a ilegítima omissão em relação ao dever de efetivamente fiscalizar/ controlar as avenças sob sua responsabilidade, o qual pressupõe a ideia de imediatismo na adoção das providências necessárias para resguardar os interesses fundamentais. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para, reformando a sentença, condenar as Rés (Apeladas), solidariamente e de forma cumulativa: a) a adequar definitivamente as atividades desenvolvidas no "empório" explorado pela Ré JFQ Comércio de Alimentação ao objeto do Contrato de Concessão que ampara tal ocupação, de modo a impedir a comercialização de produtos que se relacionem com as atividades de cafeteria e de lanchonete, tais como sanduiches (incluindo-se misto quente feito na hora), salgados fritos e assados em porções individuais (lanche), café, bebidas à base de café e shakes (em estado líquido, prontos para consumo), assim como bolos e tortas em fatias, doces em porções individuais e refrigerantes de máquina, por exemplo; b) a reparar os danos causados que lhe foram causados desde a inauguração de sua operação comercial até a data em que forem suspensas as atividades irregularmente desenvolvidas pela JFQ COMÉRCIO, a ser apuradas em sede de liquidação de sentença; e c) a condenação das Apeladas na restituição das custas processuais e no pagamento dos honorários de sucumbência, no montante de 54.358,00 (dez mil reais). Subsidiariamente, requereu a reforma parcial da sentença para realizar a alteração do parâmetro destinado a reequilibrar a sua concessão, o qual deveria corresponder à proporção existente entre o valor pago pelo uso mensal do espaço contratado à JFQ Comércio e o nível de faturamento auferido por aquela empresa em relação ao seu "empório", mantendo-se, por conseguinte, a determinação de pagamento de indenização relacionada às diferenças pagas a maior na remuneração da concessão, durante período em que ocorrente a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro. 4. Enquanto isso, a INFRAERO, em suas razões recursais, alegou, em síntese: a) a atitude da empresa JFQ trata-se de artifício para desvirtuar o objeto contratual, por meio de jogo de palavras, valendo-se da aparente pluralidade etimológica da língua portuguesa; b) os projetos aprovados pela INFRAERO se reportam à efetiva atividade comercial de empório; c) não se encontra no conceito de empório qualquer semelhança com a atividade desenvolvida pela JFQ COMÉRCIO, de cafeteria ou lanchonete, exceto alguns produtos a serem comercializados; d) não restou configurada a boa-fé objetiva da JFQ COMÉRCIO; e) a expressão "consumo no local" não é suficiente para caracterizar autorização da INFRAERO para o comércio de lanchonete, tal como vem sendo praticado pela empresa; f) está a exercitar a fiscalização do contrato dentro dos limites previstos no referido instrumento, descabendo a condenação firmada na sentença recorrida para indenizar prejuízo que porventura tenha a apelada sofrido; g) no caso presente, não ocorre a possibilidade prevista no artigo 65 alínea "d" da Lei 8.666/93, sendo certo afirmar que a atividade comercial envolve diretamente o risco do negócio, cujo desenvolvimento carece de previsão empresarial prévia; h) a desvirtualização do objeto contratual levada a efeito pela JFQ COMÉRCIO, sem qualquer anuência da INFRAERO, deflagrou o suposto prejuízo reclamado pela apelada AP COMÉRCIO, que, de sua vez, teve a área licitada para lanchonete colidindo, portanto, com o equivocado comércio praticado pela segunda ré JFQ; i) foi iniciado processo administrativo para aplicação de penalidade e posterior rescisão, o qual somente não foi concluído em virtude da decisão que reviu o posicionamento inicial para afirmar que inexistiu citado descumprimento contratual. Ao final, pugnou pela reforma integral da sentença, de modo que fosse reconhecida a improcedência do pedido, revertendo-se à AP COMÉRCIO o ônus da sucumbência em honorários advocatícios, em seu favor. Alternativamente, pugnou pela reforma parcial da sentença para que JFQ COMÉRCIO seja solidariamente condenada em indenizar a AP COMÉRCIO, cabendo a si, INFRAERO, a compensação da parte que lhe couber sobre o quantum pago a maior pela JFQ COMÉRCIO, excluindo-se a condenação em verba honorária em face da sucumbência recíproca. 5. A Constituição da República, em seu art. 37, XXI, prevê que os contratos administrativos, ressalvados os casos especificados na legislação, devem ser precedidos de licitação pública, de forma a assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes. Tal procedimento administrativo, que antecede as contratações públicas, tem dupla finalidade, ambas com idêntica relevância: a) proporcionar a contratação mais vantajosa para a administração; b) garantir a isonomia de qualquer pessoa que tenha interesse e cumpra os requisitos de lei para contratar com o poder público. Na hipótese, tem-se que a INFRAERO, na condição de empresa pública e no exercício de sua atividade-fim, se submete às regras licitatórias nas suas contratações com particulares, devendo observar os princípios norteadores das licitações, em especial os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia. 6. Relativamente ao caso, a empresa JFQ Comércio sagrou-se vencedora no Pregão Presencial nº 170/ADNE/SBRF/COM/2014, que tinha como objeto a "concessão de uso da área SBRF01PSD00006COM, localizada no aeroporto internacional do Recife/Guararapes - Evelyn Pereira, em Recife/PE, destinada exclusivamente à exploração comercial de empório". Acerca deste ponto, o item 3.2. do edital disciplinou a utilização área licitada para "exploração comercial de um empório, voltada para a comercialização de produtos regionais e/ou importados do ramo de alimentação, tais como: especiarias, temperos, grãos, bolos, pães, queijos, cafés, chocolates, bebidas. Permitida a instalação de espaço destinado à degustação dos produtos." E justamente aqui reside um dos principais pontos da controvérsia: a verificação do alcance dos vocábulos "empório" e "degustação", de modo a se perquirir se, da forma como descrito no edital, seria permitida a realização das atividades atualmente desenvolvidas pela empresa JFQ, com inclusão da venda de lanches para consumo imediato no local, ou apenas de produtos embalados para consumo posterior. 7. A partir das lições constantes do Mini Aurélio (O Dicionário da Língua Portuguesa), 8ª edição, Editora Positivo, Curitiba: 2000, a palavra empório é definida como "centro de comercial ou de outras atividades" e degustar como "1. Experimentar (bebida ou comida) para avaliar-lhe a qualidade ou o sabor; provar. 2. Comprazer-se ou deleitar-se, comendo ou bebendo." Por sua vez, no Dicionário Didático, Edição Revista e Ampliada com a Reforma Ortográfica incorporada, 3ª edição, Editora SM, São Paulo: 2009, a palavra empório significa: "1. Armazém, especialmente se for de secos e molhados. 2. Lugar que constitui um centro de grande atividade, especialmente se for comercial. 3. Entreposto", enquanto degustação é "1. Ato ou efeito de degustar. 2. Ato de provar uma pequena quantidade de alimento ou de bebida por meio do paladar. 3. Gustação". Assim, degustar significa "provar ou experimentar com atenção uma pequena quantidade de (um alimento ou uma bebida)". Extraídos esses conceitos linguísticos, tem-se por empório uma loja onde o consumidor compra o produto alimentício para consumo posterior, especialmente temperos e especiarias. Já por "degustar" ou "degustação" entende-se o ato de provar ou experimentar pequena quantidade. 8. Nos termos do edital que regeu a concorrência e serviu de base à assinatura do contrato, tem-se que os alimentos vendidos pela empresa JFQ deveriam ser comercializados lacrados em embalagens, permitindo-se, apenas, a colocação de alguns produtos à disposição do cliente para prova. Não poderia o empório, desta forma, vender produtos para consumo no local. 9. Destarte, conclui-se que, de fato, a atividade exercida pela JFQ em sua loja, a qual se relaciona à de lanchonete ou de cafeteria, com exposição e venda de produtos alimentícios, tais como salgados, sanduíches, fatias de bolo, refrigerantes e cafés para consumo imediato - consoante demonstram as inúmeras fotos juntadas aos autos - tem se dado em flagrante violação ao objeto da licitação. Em verdade, a única identificação entre a atividade exercida pela empresa privada ora apelada e aquela licitada, está restrita a produtos insertos em uma pequena parte da vitrine, reservada à exposição de alguns produtos como temperos, grãos, bebidas e especiarias, o que, em absoluto, se mostra suficiente para caracterizar a atividade da mencionada empresa como um empório. 10. Desse modo, fixada a completa irregularidade na atuação da ora apelada (situação a excluir a boa-fé), não se pode deixar de reconhecer, por outro lado, que a INFRAERO contribuiu para tal situação, seja aprovando o projeto arquitetônico, no qual foi prevista a colocação de mesas e cadeiras para dar mais conforto aos clientes em atendimento; seja aprovando o memorial descritivo da "Sweets Empório", no qual foi mencionado que a loja também forneceria lanches rápidos a serem consumidos no próprio local. 11. No entanto, tal fato não legitima as atividades da agravada, na medida em que, tanto a Administração Pública quanto o particular, devem obediência à legalidade, concretizada, no caso, no respeito ao Edital licitatório e ao objeto do contrato daí decorrente. Ainda quanto ao ponto, nem mesmo a possibilidade de alteração contratual em hipóteses excepcionais (art. 65, da Lei nº 8666/93) legitima a atuação da ora recorrida. É que não há possibilidade de alteração qualitativa do objeto licitado, mesmo que por acordo das partes, hipótese que demandaria a realização de nova licitação para a contratação de outro objeto, em respeito aos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório (sob pena de configurar burla ao processo licitatório). 11. Com relação ao próprio edital do Pregão Presencial nº 170/ADNE/SBRF/COM/2014 - que tinha como objeto a concessão de uso de área destinada à exploração comercial de empório - conquanto não se vislumbre equívoco que pudesse inviabilizar a correta identificação do objeto licitado, de modo a induzir em erro a licitante/contratante e provocar o desvio da atividade exercida pela empresa FJQ (ainda que se reconheça que o edital pudesse ter sido mais claro), no caso, a aprovação, pela INFRAERO, do projeto arquitetônico (ID 8016799.8384101) - no qual foi prevista a colocação de mesas e cadeiras para dar mais conforto aos clientes em atendimento, além de máquina de café, micro-ondas, geladeiras, chapa para pães, bandejas para clientes, vitrine de bolos, salgados frios e quentes - bem como do memorial descritivo - em que constava a intenção da empresa de realizar o fornecimento de lanches rápidos a serem consumidos na própria loja - contribuíram para o desvio da atividade (permitindo que empresa JFQ comercializasse gêneros alimentícios para consumo imediato, dentre eles o próprio café). Em outras palavras: as errôneas aprovações do projeto arquitetônico, bem como do memorial descritivo, se traduzem em falhas que podem ser imputadas à própria INFRAERO, igualmente ao que se deu com a deficiência consistente no não-acompanhamento da execução do projeto, o que poderia ter evitado o ocorrido. 12. Conquanto tenha, a mencionada empresa pública, comprovado que exerceu de certa forma seu poder-dever de fiscalização, notificando a empresa JFQ para adequação das atividades desenvolvidas - tendo inclusive formalizado a intenção de rescindir o contrato - não se pode dizer que houve eficácia em tal fiscalização, visto que restou permitida a continuidade das atividades ilícitas realizada pela ora recorrida, a partir da concessão de prazos longos para adequação do objeto, com prorrogações que acabaram por prejudicar ainda mais a ora recorrente. 13. É imperioso reconhecer que não há cláusula de exclusividade no contrato de concessão que ensejou a instalação da AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. Assim, no que tange à pretensão indenizatória em face JFQ COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO EIRELI - ME, verifica-se que não há qualquer relação jurídica que a vincule com a AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. O quadro fático leva apenas ao reconhecimento das relações INFRAERO x AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e INFRAERO x JFQ COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO EIRELI - ME. Intenta-se, através da presente ação, imputar responsabilidade em função de uma terceira relação, que não tem suporte jurídico, entre JFQ COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO EIRELI - ME e AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. Eventual descumprimento por parte da JFQ COMÉRCIO DE ALIMENTAÇÃO EIRELI - ME no desempenho de suas atividades importa apenas em repercussão em sua relação com a INFRAERO. 14. Não assiste razão à AP COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA no que concerne à paralisação das atividades de cafeteria desenvolvidas pelo empório, pela razoabilidade da concorrência. Constitui risco da empresa e não cabe impor tal providência à INFRAERO. Na ausência de exclusividade, não é possível arguir monopólio que não está previsto no contrato. 15. Já com relação à pessoa jurídica JFQ, embora não se possa afirmar tenha restado configurada a boa-fé objetiva de sua parte - haja vista a patente falta de correspondência entre o objeto contratado e o que foi executado - também não se pode afirmar que a conduta por ela praticada seria temerária, a justificar sua responsabilização perante a parte autora, na medida em que, mesmo aparentemente se aproveitando de uma falta de precisão do objeto contratual, procedeu de forma visível, clara e transparente em todas as tratativas com a INFRAERO, que aprovou seu projeto e memorial descritivo, gerando, em certa medida, uma expetativa legítima da viabilidade do projeto. 16. Apelações improvidas.
(PROCESSO: 56068443919655481051, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO DA LUZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2019)