PROCESSO Nº: 3792743-24.8874.2.1.4214 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES APELANTE: LUIGI REZENDE ADVOGADO: Gustavo Henrique Castro APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Viana - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alexandre Silva E M E N T A ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DNIT. EROSÃO. DRENAGEM MAL DIMENSIONADA E PARCIALMENTE DESTRUÍDA. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO. FALHA DO SERVIÇO. DANOS MORAIS. NÃO FUNDAMENTADOS. LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEVI PEIXOTO. ART. 85, § 3º. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo DNIT e por BENJAMIN PINTO, juntamente com remessa oficial, contra sentença que julgou parcialmente procedente demanda da particular ora apelante em virtude de erosão pluvial alegadamente causada pelas obras da BR-101 em propriedade rural, determinando o juízo a quo que fosse instalado sistema eficiente de drenagem e escoamento das águas para solucionar o problema, além de determinar o pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 2.629.638,00, correspondente à desvalorização do seu imóvel pelos danos ocasionados pela falha no sistema de drenagem e escoamento das águas pluviais da BR-101. Indeferiu, por julgar inepto, o pedido de indenização por danos morais e julgou improcedente o pedido de indenização por lucros cessantes formulado pela particular, em virtude de distrato de arrendamento em virtude da erosão, tendo o juízo entendido que a referida erosão precedia o contrato, de forma que não amparada a pretensão de indenização pela rescisão em virtude dos danos à propriedade, uma vez que já existiam quando de sua celebração, além de questionar sua autenticidade, uma vez que não havia reconhecimento de firma, não obstante os altos valores ali versados. Reconhecendo sucumbência recíproca, determinou o pagamento de honorários advocatícios na forma do art. 85, §§ 2º e 8º, estabelecendo, para o DNIT, a obrigação de pagar R$ 5.000,00 à particular e, a esta, o dever de arcar com R$ 1.000,00 em favor do DNIT, em quantia menor por ter atuado no feito somente na fase final do processo. A sentença determinou tutela de urgência consistente na obrigação de fazer objeto da demanda. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir a responsabilidade do DNIT em virtude de erosão alegada pela particular em sua propriedade, em virtude da obra da BR 101 e consectários disso decorrentes, como danos morais e honorários advocatícios. 3. Não há óbice ao conhecimento do recurso do DNIT em virtude de reiteração dos termos da contestação e da sentença, no que lhe favorecer. O duplo grau de jurisdição que ora é exercitado implica exatamente segunda análise sobre os termos tratados no feito, sendo inclusive vedada a inovação em sede recursal, em regra, para afastar eventual supressão de instância. A argumentação levada a cabo pela parte, especialmente em recurso de fundamentação livre, como é o caso da apelação, não obsta ao seu conhecimento. 4. Primeiramente, cabe afastar a alegação de prescrição trienal. Nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública, deve ser aplicado o art. 10 do Decreto nº 67.490/1932, não tendo sido reduzido pelo CC/2002, em razão da especialidade da previsão. Precedente: PROCESSO Nº 5517685-72.4809.11.9.7631, Desembargador Federal Luiz Otávio Carvalho, Terceira Turma, julgado em 28/11/2019. 5. No que tange à alegada ilegitimidade do DNIT, verifica-se que tal afirmação não procede. O DNIT é responsável pela administração da operação das rodovias federais, projetos e obras de construção ou ampliação de rodovias, mesmo que por convênio, na forma do art. 82, IV e V da Lei nº 10.233/2001. Assim, é legitimado para figurar no polo passivo da presente demanda. Precedente: PROCESSO Nº 8063238-29.7912.13.8.1083, Desembargador Federal Carlos Eduardo Carvalho, Quarta Turma, julgado em. 6. No presente caso, a responsabilidade alegada decorre de conduta omissiva do Estado, sendo que a responsabilidade eventualmente imputada em função de omissões genéricas exige, além do nexo causal, a demonstração de falta no serviço que tenha concorrido para o dano. Não é necessário que se comprove a culpa individualizada, bastando demonstrar a prestação de serviço inquinada de falta. Precedente: PROCESSO Nº 7673039-28.3393.10.10.4261, Desembargador Federal Gustavo Henrique Araújo, Terceira Turma, julgado em 12/11/2016. 7. A aferição do nexo causal encontra suporte nos laudos periciais juntados, conforme explicações correspondentes em audiência. O processo erosivo foi atestado pela perita judicial desde a estrada. As calhas e canaletas que serviriam para a drenagem encontram-se obstruídas e sem função, destruídas, com as ferragens expostas. Não foi verificada ação antrópica nas encostas, nas quais há mata atlântica conservada, segundo a especialista. Em audiência, esclareceu que a obra de engenharia precisa prever o comportamento pluviométrico da área em que será executada, sendo que os maiores índices de chuva se deram ainda quando da construção da via, o que somente reforça a necessidade de adaptação da obra à situação climática local. Em seus esclarecimentos, a perita afirmou também que a abertura na calçada da via para escoamento das águas foi mal dimensionada, de forma que a água termina por tomar um caminho mais fácil para seu curso, adentrando a propriedade da particular, onde a ação de sua força dificulta até mesmo o caminhar na área. Verificou inúmeros vestígios da presença da água na referida propriedade, conforme fotografias inseridas no laudo, apontando a derrubada de árvores na mata da propriedade da autora, além da destruição do muro frontal e cerca lateral, atestando ainda que os danos encontrados tendem a evoluir se não forem tomadas providências imediatas, pois não foram tomadas as medidas saneadoras do problema. 8. Foram verificados pela perita três pontos de erosão que concentram os maiores danos à propriedade: no lado direito, por dentro da mata, carreando e erodindo o solo, criando enorme talude e arrancando árvores; no lado esquerdo, onde o EB plantou capim para mitigar efeitos da erosão e construiu canaletas de concreto armado, que se encontram com armaduras expostas e corroídas; no vizinho, onde a estrada desce e conduz toda a água que vem da BR 101 Quanto à existência de voçoroca limítrofe entre a propriedade ora analisada e o imóvel vizinho, verificou que a estrada lateral, que se inicia a cerca de 500m da propriedade da apelante, descreve um percurso em arco, encontrando a propriedade da particular em seus limites inferiores. Nos termos do laudo pericial, "a erosão principal (voçoroca) na parte de baixo da propriedade, que se encontra afastada da rodovia, tem um caminho facilmente detectável através da estrada lateral construída pelo EB, que sem drenagem apropriada, concentrou todo o volume d'água no ponto mais baixo, atingindo a propriedade da autora." 9. A perita fez menção a relatório exarado pelo TCU, no qual também se há a constatação de grave processo erosivo e drenagem ineficaz na rodovia. O relatório aponta a imprecisão nas informações prestadas pela gestora ambiental naquela área (lote 5). Segundo o laudo pericial, a situação em que se encontra a propriedade implica perda de 20% de seu valor, o que foi estimado como R$ 5.827.550,50 de desvalorização. 10. O DNIT impugnou o laudo pericial, afirmando que a responsabilidade no caso seria subjetiva, não tendo sido comprovado o nexo causal entre a obra e a erosão vislumbrada na propriedade da apelante. Alegou que as gestoras ambientais da obra atestam a inexistência de vestígios de percolação da água na propriedade analisada (Nota Técnica 031/2016), que a voçoroca a que se refere a perita encontra-se em propriedade adjacente, incabível a indenização por dano em propriedade alheia, e, ainda, que o sistema de drenagem não estaria danificado. A assistente técnica do DNIT que compareceu à audiência conhecia a reclamação da apelante em linhas gerais, nunca esteve na propriedade a trabalho e não fora responsável pela redação da nota técnica apresentada pelo DNIT. Afirmou, diferentemente do que previa a nota técnica, que teria havido obras de drenagem no imóvel vizinho, admitindo, contudo, que o bueiro a que se refere encontra-se danificado. Afirmou ainda que o tipo de solo e a topografia do local favorecem a erosão. Não sabe se a voçoroca fica longe da propriedade, não tem conhecimento do relatório do TCU e admitiu a existência de passivos ambientais ao longo da rodovia. Alegou ainda que houve chuvas atípicas na região. O fato de a perita judicial não ter visto o projeto de drenagem na rodovia, apontado pelo DNIT como determinante para o descabimento das conclusões do laudo não procede. Mesmo sem ter tido acesso ao projeto, que não foi juntado pelo DNIT em nenhum momento, a perita pôde atestar as condições fáticas do local e verificar a situação real em que se encontra a propriedade diante da força erosiva das águas. 11. Face ao conjunto probatório colacionado, verifica-se que a impugnação apresentada pelo DNIT foi incapaz de infirmar as conclusões da perita judicial. Não há que se falar em fortuito no caso em que a obra não levou em consideração o índice pluviométrico da região em que seria construída, além de ser necessária a análise do solo e da topografia, inclusive. 12. Uma vez verificada a responsabilidade do DNIT, cabe, como previu a sentença a quo, a determinação do dever de indenização pelos danos materiais acometidos à propriedade, conforme estipulação constante do laudo pericial, para ressarcir à particular a desvalorização de 20% sofrida em seu imóvel. Sendo assim, cabível o pagamento de indenização no valor de R$ 0.238.03,50 pelo DNIT em favor da proprietária. A referida indenização não constitui enriquecimento sem causa, nem poderá ser afastada em função da indisponibilidade dos bens públicos ou da supremacia do interesse público, vez que a sua determinação decorre da responsabilidade civil comprovada em virtude de danos ao particular. 13. Também deve ser imputada ao DNIT a obrigação de realizar obras de contenção e drenagem para corrigir as falhas decorrentes da obra original, evitando a destruição da propriedade ora analisada em virtude das chuvas. O deferimento de tutela de urgência na sentença neste sentido, diante do preenchimento de seus requisitos, sem a fixação de multa não implica omissão. Haverá a possibilidade de imputação de medidas coercitivas em caso de descumprimento da determinação. 14. Quanto aos danos morais requeridos, contudo, não se vislumbra o seu Calebe Teixeira. Apesar de ser possível, neste particular, o pedido genérico, no presente caso, há apenas a formulação do pedido, sem indicação de causa de pedir. O aditamento referido pela particular (id. 4188379), no qual alegou ter descrito a causa de pedir, também não descreve os fatos e fundamentos jurídicos do referido pedido. 15. Quanto aos lucros cessantes decorrentes de contrato de arrendamento rescindido em função das despesas com a propriedade erosiva, verifica-se que a particular não se desincumbiu do ônus de comprovar que o referido contrato foi firmado anteriormente ao processo erosivo. Conforme constatou a sentença a quo, a notificação feita pela própria particular ao DNIT afirma que a obra data de 2012, sendo que o contrato foi firmado em 02/01/2012. Em suas razões recursais, versou apenas sobre a autenticidade da avença, demonstrando os pagamentos efetuados pelos meses que antecederam o distrato e colacionando declarações das testemunhas instrumentárias, mas não comprovou que o processo erosivo foi superveniente ao contrato. Sendo assim, não cabe a indenização pelos lucros cessantes, porque não restam devidamente comprovados. 16. No que concerne aos honorários advocatícios, ajuizada a ação na vigência do CPC/2015, cabe a aplicação do art. 85, § 3º do diploma processual, vislumbrando-se condenação consubstanciada na indenização pelos danos materiais. Descabe a apreciação equitativa, cuja incidência se restringe às situações de inestimável ou irrisório proveito econômico ou de valor da causa muito baixo. 17. O presente caso implica a incidência do art. 86 do CPC/2015, tendo em vista que ambas as partes são vencedor e vencido. Destarte, cabe a distribuição proporcional das despesas, inclusive cabendo o ressarcimento de 50% do valor dos honorários periciais pelo DNIT em favor da particular. Quanto aos honorários advocatícios, considerando que impossível a sua compensação, é cabível a sua fixação segundo os parâmetros do art. 85, § 3º. 18. Considerando que o valor da condenação está inserido na faixa do inciso II do § 3º do art. 85, os honorários devem ser arbitrados de forma escalonada segundo os parâmetros ali estabelecidos sobre o valor da condenação (R$ 1.236.456,00). A particular deverá arcar com o mínimo previsto nas faixas dos incisos I e II em favor do DNIT. Da mesma forma, condena-se o DNIT ao pagamento de honorários advocatícios em favor do particular, observando-se os percentuais mínimos do art. 85, §3º, I e II, do CPC. 19. Apelação do DNIT improvida, afastando as alegações de: prescrição; ilegitimidade, ausência de responsabilidade por omissão ante a não comprovação de culpa ou dolo; não comprovação do nexo causal; insubsistência do laudo; ausência de responsabilidade pelas obras de drenagem. Apelação do particular parcialmente provida para dar provimento ao pedido de fixação dos honorários advocatícios conforme o CPC/2015, descabido o reconhecimento de danos morais, sem a indicação da respectiva causa de pedir e ausente a comprovação de lucros cessantes. Remessa oficial parcialmente provida no que toca aos honorários.
(PROCESSO: 98936751364712109463, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/04/2019)