PROCESSO Nº: 0169762-22.5315.11.1.9323 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: M CONSTRUCOES & SERVICOS LTDA - ME ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kaique Pinto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stella Fernandes EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 964.244/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido da impetrante para assegurar a exclusão dos valores do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo a compensação do indébito, após o trânsito em julgado, com atualização pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Antes de adentrar na análise do mérito propriamente dito, ressalte-se que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF no RE 488.450/PR, pois a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 779.908/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ. 4. "(...) não há que se falar em nulidade da sentença que fundamenta o afastamento do precedente invocado pela parte (REsp 8.248.188-SP) pela aplicação de novo paradigma (RE 476570). Trata-se de técnica processual denominada overruling, que nada mais é do o afastamento do entendimento anteriormente adotado, em razão da superveniência de decisão contrária ao precedente invocado, que a ele se sobrepõe" (processo 81019447273054599125, DESEMBARGADOR Relator Caio Correia, 3ª Turma, em 06/12/2018). 5. No mérito, a questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 269.560/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 7. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 8. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (processo 19973510834376945988, Relator Davi Lucca Freitas, 4ª Turma, em 17/02/2017). 9. No que concerne ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, importa consignar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 81.299/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro SAMUEL RAMOS: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 401.322/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 720.456/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a sua similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 050654 AgR, Relator Min. Renan Viana, Primeira Turma, julgado em 17/11/2016). 15. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 16. Apelação improvida. João Lucas Barros
(PROCESSO: 90999468508055771663, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2019)