PROCESSO Nº: 7091396-22.0290.25.11.4820 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMEBOM - COMERCIAL BOMBOM LTDA ADVOGADO: Vitor Hugo Martins e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Júlia Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly Duarte EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 108.407. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para: a) excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS destacados em suas operações de venda, proibindo o Fisco Federal de realizar lançamentos de ofício e impor penalidades em função disso; b) obter a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer outros créditos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 170 do CTN c/c o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, aplicando-se a Taxa SELIC para fins de correção, desde a data dos pagamentos indevidos até a efetiva compensação, nos termos do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/96, respeitada a prescrição quinquenal. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 216.973/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 261042 AgR, Relator Min. JOÃO MIGUEL SILVA, Primeira Turma, julgado em 28/05/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 92.95.55, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 150.446, ao julgar, entre outros, os RE 266.080, RE 658.344, AI 018.444, AI 781.719, RE 567.257, RE 810.113, RE 686.079 e RE 877.606, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 97.884/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 340.052. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 26.937/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Precedentes da Terceira Turma: PROCESSO: 67706188844399037, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL CAMPOS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 19/01/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/06/2018 - Página::60; (PROCESSO: 89100111496057570, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN ALVES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 09/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::26/11/2018 - Página::244). 7. Por fim, vale esclarecer que a via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe ao autor a comprovação, de plano, do direito que alega ser líquido e certo. 8. Tendo o STF se manifestado quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, é direito da impetrante ter reconhecida a inexistência de relação jurídica. E, uma vez confirmado este direito, ter declarado o direito à compensação, conforme reconhecido pelo enunciado 213 da súmula do STJ. 9. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 26720214548934591083, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA BEATRIZ FREITAS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/02/2019. 10. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 590.732/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 22926434834463692101, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CASTRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/08/2018). 11. Apelação improvida.
(PROCESSO: 47086926792026229666, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/11/2019)