PROCESSO Nº: 9627536-21.8866.14.4.9412 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CALEBE DA PAZ ADVOGADO: Thomas Vieira e outro APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Marina Pereira Correia Das Neves e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Felipe Costela - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Diogo Barros JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Cunha EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO PARA EMPREGO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO NA 16ª POSIÇÃO EM CERTAME QUE OFERECEU APENAS UMA VAGA. SURGIMENTO DE UMA SEGUNDA VAGA IGUALMENTE PROVIDA. SURGIMENTO DE VAGA EM RAZÃO DA DEMISSÃO DE EMPREGADO PÚBLICO. REPOSIÇÃO QUE AGUARDA O DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMISSÓRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SUPOSTOS DESVIOS DE FUNÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Apelação interposta pelo autor, em face de sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da EBSERH a promover a sua contratação para o emprego público de Analista Administrativo - Contabilidade e a pagar indenização por danos morais. 2. Em suas razões recursais, o apelante alegou, em síntese, que: a) foi classificado na 16ª colocação no concurso público; b) foram convocados três aprovados e, posteriormente, dois deles foram demitidos, surgindo vaga a ser preenchida; c) foi demonstrada a necessidade de serviço, diante da existência de situações de desvio de função, segundo documentos fornecidos pela própria ré; d) está comprovado o quadro de "vários servidores/empregados em desvio de função e em número suficiente a configurar a preterição da parte Apelante de acordo com o memorando nº 779/2016 e demais memorandos fornecidos pela empresa pública (EBSERH), existem servidores públicos do Regime Jurídico Único - RJU da UFAL e de empregados públicos da EBSERH desempenhando a função que deveria ser exercida por um Analista Administrativo - Contabilidade da EBSERH (empresa pública)"; e) os servidores/empregados identificados estão incorrendo em desvio de função, "haja vista, no contrato nº 01/2014 firmado entre a UFAL e a EBSERH, a empresa pública detém a gestão plena do Hospital Universitário da UFAL desde 11/07/2015 [...]"; f) na observância do dimensionamento do quadro de pessoal pela EBSERH, devem ser respeitadas as normas dos conselhos de fiscalização profissional; g) "a teor do memorando nº 779/2016 da Gerência Administrativa da empresa pública (EBSERH), observa-se que existem vários profissionais tanto do RJU (servidor público) como da própria EBSERH (celetista) em cargos exclusivos da área de Analista Administrativo - Contabilidade, caracterizando, assim, o desvio de função"; h) os setores/unidades nos quais se encontram esses servidores/empregados são de atribuições exclusivas da atividade de contador, segundo o Decreto-Lei nº 9.295/46 e a Resolução CFC nº 560/83; i) segundo a Portaria nº 2/2017 da UFAL, foi designada comissão de redimensionamento de pessoal do hospital universitário, havendo, ainda, memorando da Universidade referente à conversão de vagas RJU em vagas a serem preenchidas no regime celetista; j) tem direito subjetivo à nomeação, segundo os critérios definidos pelo STF, no RE nº 659168/PI, julgado sob a sistemática da repercussão geral; k) a própria ré comprovou desvio de função de quinze profissionais e duas vacâncias administrativas, sequer tendo havido nomeação para o cargo de auditor. 3. Em suas contrarrazões recursais, a EBSERH aduziu que, em suma, que: a) a petição inicial é inepta, porque sequer cita os supostos atos que estariam configurando desvio de função; b) diferentemente do que alegou o autor, ainda não há gestão plena da EBSERH no hospital universitário, razão pela qual o demandante deve ser condenado por litigância de má-fé; c) o cargo de auditor já foi preenchido desde 2015, sendo de livre nomeação e exoneração pela EBSERH; d) antes da realização do concurso público telado, a EBSERH realizou o dimensionamento dos serviços prestados pelo hospital universitário, ofertando ao certame uma vaga para o emprego público de Analista Administrativo - Contabilidade, de modo que os classificados fora do número de vagas comporão o cadastro de reserva, somente podendo ser aproveitados no caso de abertura de novas vagas, segundo a discricionariedade administrativa, de acordo com as normas do edital correspondente; e) já foram preenchidas duas vagas (a do edital e outra surgida posteriormente), sendo que uma delas está em aberto, considerando a demissão do empregado público, aguardando-se a autorização da EBSERH/SEDE para reposição, o que deve acontecer apenas após a decisão que, no PAD, vier, se for o caso, a confirmar o ato de demissão, respeitados o contraditório e a ampla defesa; f) já foram convocados candidatos até a 3ª colocação e o autor está na posição 16, ou seja, fora do número de vagas previsto no edital, de modo que, ainda que surja uma 3ª vaga, o próximo a ser convocado é o 4º colocado; g) não há previsão de surgimento de uma 3ª vaga, de modo que a contratação de profissional geraria despesa para os cofres públicos sem previsão orçamentária; h) não foi realizado qualquer novo dimensionamento que atestasse a necessidade de novas vagas; i) a aprovação do autor fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito à nomeação; j) inexiste desvio de função, devendo ser mencionado o procedimento administrativo que tramitou junto ao MPF, em razão de "denúncia" de desvio de função e que foi arquivado porque o Parquet entendeu inexistir a irregularidade denunciada; k) não estão materializados danos morais. 4. Examinadas as alegações de ambas as partes, diante das provas reunidas, mormente a documental a que alude o autor, juntada pela própria ré, chega-se à conclusão de que não procede a pretensão autoral. 5. No edital do concurso público em questão, foi prevista apenas uma vaga para o emprego público de Analista Administrativo - Contabilidade (fl. 14 do documento de id. 8971720). O autor foi aprovado para esse emprego público, na 16ª colocação (fl. 13 do documento de id. 4680001). O próprio autor asseverou que apenas foram convocados os três primeiros colocados. Tratando-se de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso, possui, por regra, mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo no caso de demonstração de ter sido preterido arbitrária e imotivadamente. 6. O STF vem entendendo que "[...] 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 892.322, Rel. Min. Augusto Moura, j. em 09.08.7173)./3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão [...]" (RMS 35986 AgR, Relator Min. LUIZ HENRIQUE PINTO, Primeira Turma, julgado em 05/07/2019). 7. No caso, não restou demonstrada a suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, considerando a colocação do autor e os números de vagas (2) e de candidatos já convocados (3), sendo certo que, resolvida definitivamente a demissão do empregado público que responde a processo administrativo em curso, a próxima convocação será do 4º colocado, posição bastante distante da 16ª, na qual se encontra o autor. 8. Segundo portaria da UFAL invocada pelo próprio autor/apelante, ainda não se completou a gestão plena do hospital universitário pela EBSERH, de modo que, inexistindo novo dimensionamento de pessoal em função da capacidade instalada e, portanto, não criadas novas vagas, além daquela que ensejou o concurso público no qual o autor foi aprovado e da segunda surgida posteriormente, a contratação do autor/apelante representaria criação de despesa não prevista no orçamento, além de implicar, se fosse possível, a preterição dos demais candidatos em melhor classificação que a dele. 9. Sobre a suposta ocorrência de desvio de função, o autor/apelante sequer narrou de que forma ela estaria ocorrendo, ao passo que a EBSERH trouxe provas que permitem concluir que a irregularidade não se materializou. O autor/apelante cita o nome de quinze servidores/empregados públicos que estariam em desvio de função. Dentre esses, três foram indicados em representação formulada junto ao MPF, para apuração de ilegalidade. Ocorre que essa representação foi arquivada pelo Parquet, ao fundamento de que "há de se concluir que inexiste a irregularidade arguida pelo representante, uma vez que os cargos de chefe de Unidade de Programação Orçamentária, chefe de Unidade de Programação Pagamento de Despesas e de Chefe da Unidade de Liquidação de Despesas da EBSERH não são privativos de contador, visto que são de livre nomeação e exoneração, não sendo obrigatório o registro no Conselho Profissional competente, como entende o próprio Conselho Regional de Contabilidade em Alagoas". Quanto aos demais, o simples fato de os servidores/empregados públicos estarem lotados em certas unidades, como Avaliação e Controladoria; Orçamento e Finanças; Liquidação da Despesa; Programação Orçamentária, Planejamento; Gestão de Pessoas; e Auditoria não induz, inequivocamente, à compreensão de que estão desempenhado funções próprias ao emprego de Analista Administrativo - Contabilidade. O que autor teria que demonstrar - e não conseguiu - é que esses servidores/empregados, deslocados das atribuições inerentes aos seus postos, estariam avançando às que são próprias ao emprego público para o qual pretende ser convocado. 10. "[...] nenhuma prova foi apresentada pelo autor quanto à existência de cargos vagos em número suficiente (16) para alcançar a sua posição na classificação do certame, limitando-se o autor a alegar a existência de desvio de função, como se isso, por si só, fosse capaz de gerar direito subjetivo à sua nomeação para um cargo que não existe ou não está vago. [...] Ademais, mesmo que houvesse sido demonstrada a existência de cargos vagos, o autor sequer comprovou a tese de preterição em face da existência de terceirizados ou servidores em desvio de função, pois não consta nos autos qualquer prova de tal alegação, ônus este que cabia à parte autora" (trechos da sentença). 11. Apelação não provida. 12. Majoração, de 10% para 12%, o percentual da condenação em honorários advocatícios, a título de verba honorária recursal, com base no art. 85, § 11, do CPC/2015, suspensa a exigibilidade por força do art. 98, § 3º, do CPC/2015.
(PROCESSO: 60597148828904643398, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO ARAGÃO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/05/2019)