PROCESSO Nº: 2987070-63.4553.17.5.7265 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TAMBORIL VEICULOS LTDA ADVOGADO: Pedro Melchior De Melo Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bruna Freitas - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lívia Moraes Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thomas da Cunha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. IMPROVIMENTO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial para declarar que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, bem como assegurar ao contribuinte o direito à compensação, na via administrativa, dos valores pagos a esse título, atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 2. Apela a Fazenda Nacional pugnando pela reforma da r. sentença alegando em linhas gerais a legalidade e constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. Alega ainda que não foram modulados os efeitos do RE nº 900.563/PR, e cita, por fim, as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/2014. Requer a suspensão do processo a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 746.511/PR, caso não acolhida a suspensão requer o julgamento improcedente do pedido, ou ainda, em atenção ao princípio da eventualidade, a concessão parcial da ordem a fim de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS efetivamente pago. 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 337.719, em 02 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 895244 AgR, Relator Min. ENZO PEREIRA, Primeira Turma, julgado em 15/04/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição. 10. Não há que se falar em efetivo recolhimento do ICMS, vez que a tese fixada diz que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições em questão, sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo. Assim, a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. 11. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido autoral para declarar a não inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como assegurar ao contribuinte o direito à compensação, na via administrativa, dos valores pagos a esse título, observada a prescrição quinquenal. 12. Apelação improvida. [16.2]
(PROCESSO: 35182358849115306027, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/03/2019)