PROCESSO Nº: 5785824-62.2834.9.5.1054 - APELAÇÃO CÍVEL c APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A.G.C CONSTRUCOES & EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADO: Luiz Felipe Azevedo e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Rocha - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio da Mota EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS E DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 693.463/PR, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 164.320, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 015.054, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 025.540 AgR, Relator Min. BRUNO PINTO, Primeira Turma, julgado em 06/06/2016). 4. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 529.553/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 5. No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser aplicada a mesma ratio decidendi adotada no RE 511.703/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento dos contribuintes à semelhança do PIS e da COFINS. 6. Esse é o entendimento que prevaleceu nas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 6.235.126-PR, pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Seguem novos precedentes da Corte uniformizadora, após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp 6.030.095/ RS, Rel. Ministro OG ENZO GABRIEL GOMES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/01/2018, DJe 25/10/2018; e AgInt no REsp 0.900.124/RS, Rel. Ministro VITOR HUGO PIRES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2018, DJe 13/11/2018. 7. As repercussões do julgamento do Supremo Tribunal se explicam porque ali foram discutidos conceitos, mais precisamente, o conceito de receita bruta. Assim, se o ICMS não representa receita própria da empresa, mas sim, receita de terceiro, no caso, dos Estados-membros, não poderia compor o faturamento da empresa. Assim, tendo a questão jurídica sido levada a esse nível, as implicações em outros tributos se tornaram inevitáveis, porque também utilizam a receita bruta para sua apuração, como é o caso do IRPJ e da CSLL, sob o regime do lucro presumido. 8. Em relação à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 6.217.159/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 9. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 10. Apelação não provida.
(PROCESSO: 02822090325284687084, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/08/2019)