PROCESSO Nº: 1366120-16.5783.20.9.3814 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MARCOS VINICIUS PEREIRA LUIGI SILVA ADVOGADO: Yago Novaes APELADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE ADVOGADO: Yago Nascimento PARTE RÉ: INSTITUTO DO PATRIMONIO HISTORICO E ARTISTICO NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabrielly Silveira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernanda da Cruz EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. SUJEIÇÃO À HETEROIDENTIFICAÇÃO. VINCULAÇÃO ÀS NORMAS DO EDITAL. LUIZ GUSTAVO DAS NEVES. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CANDIDATA NEGRA/PARDA PARA EFEITO DE COMPETIR NAS VAGAS RESERVADAS. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAR NA AMPLA CONCORRÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MÁ-FÉ OU FRAUDE. RAZOABILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Apelação interposta por HELOÍSA LIMA MARIANA DA ROCHA contra sentença do Juízo Federal da 4ª Vara/CE, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos contra o IPHAN, a UNIÃO e do CEBRASPE, no sentido do reconhecimento da ilegalidade de ato que indeferiu a sua autodeclaração como pessoa negra/parda, excluindo-a tanto da disputa às vagas destinadas à cota racial, como das vagas destinadas à ampla concorrência. 2. A recorrente concorreu a uma das vagas destinadas aos candidatos negros para o Cargo 1: Analista 1 - Área 5/MT e o Cargo 3: Auxiliar Institucional - Área 2/CE. Obtendo aprovação nas provas escritas, foi convocada para etapa de verificação presencial da condição de negro/parda, declarada quando da inscrição, ocasião em que foi eliminada por não apresentar os fenótipos exigidos para classificação nas vagas reservadas. 3. As políticas de ação afirmativa do Estado têm como escopo garantir a isonomia de tratamento (tratando-se de modo diferente os desiguais, na medida das suas diferenças) e assegurar que a sociedade seja beneficiada pelo pluralismo de ideias, incorporando-se valores culturais diversificados, um dos fundamentos do Estado brasileiro, disposto no art. 1º, V, da Constituição Federal de 1988. 4. Em se tratando de concurso público, o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública que não viola o princípio constitucional da separação de Poderes se restringe a razões de legalidade e de legitimidade. Nesse sentido, o seguinte precedente: "O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes" (ARE 4.339.120 AgR, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/06/ 2018). 5. "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa " (ADC 41, Relator Min. LUCAS DA ROCHA, Pleno, julgado em 21.01.5634). 6. O edital do certame em comento estabelece: "6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS/6.1 Das vagas destinadas a cada cargo/área/UF, 20% serão providas na forma da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014, e da Portaria Normativa nº 4, de 14 de agosto de 2018./6.1.1 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 6.1 deste edital resulte em número fracionado, este será elevado até o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei nº 12.990/2014./6.1.2 Somente haverá reserva imediata de vagas para os candidatos que se autodeclararem negros nos cargos/áreas/UF com número de vagas igual ou superior a três./6.1.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se negro, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE./2.5.9.0 Até o final do período de inscrição no concurso público, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas para candidatos negros./6.1.4 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público./5.0.9.4 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação./6.1.5 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato, na forma do art. 2º da Portaria Normativa nº 4, de 06 de março de 2018./6.2 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS/6.2.1 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada./6.2.2 Será convocada para o procedimento de heteroidentificação, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalente a três vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas neste edital ou dez candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas neste edital./6.2.3 Os candidatos habilitados dentro do quantitativo previsto no subitem 6.2.2 deste edital serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esta fase./6.2.4 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos imediatamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros./6.2.5 Para o procedimento de heteroidentificação, na forma da Portaria Normativa nº 4/2018, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação./4.6.8.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade./6.6.6.4 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cespe.unb.br/concursos/iphan_18, no dia de divulgação do edital de convocação para essa fase./6.2.6 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e para uso da comissão de heteroidentificação./5.6.8.5 O candidato que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados./6.2.7 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato./5.7.3.3 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação./9.9.8.6 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.7 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais./6.2.8 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado./2.6.1.8 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso./1.9.7.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos./9.0.1.6 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011./6.2.9 Será eliminado do concurso o candidato que:/a) não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014, e no art. 11 da Portaria Normativa nº 4/2018 e ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé;/b) se recusar a ser filmado;/c) prestar declaração falsa;/d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação./1.7.6.4 A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar Miguel Souza candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação./4.7.5.4 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis./5.8.04 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza./8.4.84 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso./3.1.90 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso./6.8.33 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros, sendo, dessa forma, automaticamente excluídos da lista de candidatos negros aprovados./1.4.51 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado./7.5.24 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação geral por cargo/área/UF./7.5.22 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros./2.5.10 O edital de resultado provisório no procedimento de heteroidentificação será publicado no endereço eletrônico http://www.cespe.unb.br/concursos/iphan_18 e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital./0.0.89.4 Os currículos dos integrantes da comissão recursal serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cespe.unb.br/concursos/iphan_18, durante o prazo de interposição de recurso contra o resultado provisório no procedimento de heteroidentificação./5.6.68.7 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado./8.9.64.0 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato./3.9.27.0 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso./5.1.19 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase". 7. A lei e o edital com ela em consonância conjugam os sistemas de autoidentificação e de heteroidentificação, de modo que não é suficiente, para garantir à candidata o acesso às vagas reservadas aos candidatos negros, o fato de ela se autodeclarar negra/parda. Cabe à Administração Pública analisar se procede ou não esse autoenquadramento./Portanto, é legal e legítima a conduta da comissão do concurso público de realizar uma entrevista de verificação da veracidade da autodeclaração, que, na hipótese, segundo o edital, deverá levar em conta os critérios de Marcos Vinicius da Costa da candidata, que não se restringem à característica da cor. O fato de ela ser morena clara, segundo a classificação de Carolina Silva consignada no laudo dermatológico que invoca, não conduz necessariamente à conclusão de que a comissão do concurso se afastou da legalidade, mormente porque, consideradas as fotos da autora, ela não tem qualquer outro traço fenotípico que pudesse levá-la a ser albergada na cota destinadas às pessoas negras (os cabelos são lisos e os traços do rosto, como a boca e o nariz, são finos/afilados, por exemplo). 8. Ancestralidade e consanguinidade não são critérios adotados pela legislação para o enquadramento como cotista. 9. O ato impugnado foi devidamente motivado, segundo os critérios definidos no edital, em sentido contrário ao que fora alegado pela recorrente, constando no parecer dos membros da banca as razões pelas quais foi rejeitado o recurso administrativo interposto contra a decisão da comissão: "Rejeita-se os argumentos apresentados pelo candidato, uma vez que o mesmo não apresenta aspectos fenotípicos - tais como: cor da pele, textura dos cabelos, fisionomia, dentre outros que correspondem àqueles que são objeto de discriminação - correspondentes à população negra. Cabe destacar que no Brasil o preconceito de raça se manifesta em relação à aparência, isto é, utiliza-se como alegação para as suas manifestações os traços físicos do indivíduo, tais como a fisionomia, caracterizando como preceito de marca; diferentemente do que acontece nos Estados Unidos. Deste modo, no Brasil, a intensidade do preconceito varia em proporção direta aos traços negróides e não ao pertencimento a determinado grupo, origem. Aspectos do genótipo - constituição genética do indivíduo - não são avaliados por essa comissão. A decisão é fundamentada nos preceitos da política de ação afirmativa e no exposto no processo concorrencial que verifica a condição declarada estabelecendo a relação com o fenótipo. No caso em tela, a candidata não atende as exigências estabelecidas pelo edital do referido concurso". 10. Sobre a não divulgação dos nomes dos integrantes da comissão responsável pela heteroidentificação aos candidatos, trata-se de norma expressa do edital, que não foi objeto de insurgência pela autora, a tempo e modo, de modo que não poderia, apenas agora, invocar essa questão, simplesmente para ver modificado o resultado que lhe foi desfavorável. De mais a mais, a possibilidade de controle, quanto à capacidade dos avaliadores para a identificação racial, não foi dificultada ou obstada, porque, embora não tenham sido divulgados os nomes, os correspondentes currículos o foram, além do que restou expressamente ressalvada a disponibilização dos nomes dos examinadores aos órgãos de controle interno e externo da atividade administrativa. Por fim, quanto a esse ponto, cabe destacar que, diante dos nomes dos examinadores, constante de documentos juntados aos autos, a autora não apontou qualquer motivo de impedimento ou de suspeição dos mesmos. 11. O fato de banca examinadora de outro certame ter categorizado o impetrante como pessoa negra/parda não impede nem desnatura a negativa no âmbito do certame do IPHAN, porque, segundo as normas de regência, a avaliação da Comissão específica, quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, apenas tem validade para o concurso em que ela se realiza. 12. Por outro lado, contudo, é de se reconhecer que a autora foi aprovada e classificada em 2º lugar na ampla concorrência para o Cargo 1: Analista 1 - Área 5/MT, inexistindo, outrossim, qualquer indicativo de que se portou de má-fé ou com o intuito de fraudar o certame (ela apenas entendeu que se enquadrava na política afirmativa em função da sua cor), razão pela qual, aplicado o princípio da razoabilidade, é de se acolher o seu pedido subsidiário, para se mantida no certame, em ampla concorrência, inclusive o item 7.9.19 do Edital consignando que "os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso". 13. "Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de o candidato, ora agravado, figurar nas vagas de ampla concorrência destinadas ao cargo de Técnico Judiciário - Área Administrativa do concurso público do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª, após ser eliminado do certame sob o argumento de que era inverídica sua autodeclaração, não se amoldando ele aos padrões de negro/pardo, para concorrer às vagas de cota./O art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014, ao emanar que será o candidato eliminado do concurso na hipótese de declaração falsa, supõe uma má-fé, e não um simples engano./ No caso, trata-se de alguém que pensava se enquadrar na hipótese descrita e alega já ter sido aprovado em outro concurso público nas vagas destinadas a pardo, mas que, por uma avaliação subjetiva da banca examinadora do TRT7, foi considerado não possuidor do fenótipo adequado para concorrer às vagas de cota do certame./Não se mostra razoável presumir que o candidato agiu de má-fé, eliminando-o do concurso, mesmo tendo ele nota suficiente para ser aprovado nas vagas de livre concorrência. Torna-se necessária, no caso concreto, a manifestação do Poder Judiciário no sentido de sustação do ato administrativo que beira a ilegalidade, a fim de realizar justiça no caso concreto" (PROCESSO: 00771842135195983446, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 31/07/2018). 14. Apelação parcialmente provida, apenas para acolher o pedido subsidiário, para manter a autora no certame, em ampla concorrência.
(PROCESSO: 55694651244401219009, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL PIRES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2019)