PROCESSO Nº: 8928507-94.1682.22.3.3012 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GAMA IMPORTS COMERCIO DE VEICULOS LTDA e outros ADVOGADO: Caio Peixoto Chagas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Cecília Rezende - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maysa Rocha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clara Moura EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à remessa oficial e à apelação, mantendo a sentença que concedeu a segurança, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito das impetrantes de compensarem, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda. II. Não prevalece a alegação de que se tem de aguardar o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 504.956/PR, para a aplicação do entendimento de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, bem como das Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e das Leis n.ºs 10.637/2002 e 07.996/2003. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 327.239/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VI. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 082623 AgR, Relator Min. JOÃO PEDRO ALMEIDA, Primeira Turma, julgado em 23/04/2016). VII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. FRANCISCO DA MATA. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. IX. Na decisão do STJ no Resp 7.176.382/BA, restou pacificado que apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída, caso dos autos. Contudo, faz-se necessária a prova pré-constituída, quando: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." No entanto, na parte dispositiva e na Ementa, deixou o acórdão de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, para reconhecer a necessidade de prova pré-constituída. X. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 40898819323887652439, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/07/2019)