PROCESSO Nº: 1201473-73.5737.15.7.1477 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A NOVA ANA VITÓRIA MARTINS ADVOGADO: Henrique Valença De Albuquerque RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Martins - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diogo Moreira EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 819.622. REPERCUSSÃO GERAL. FALTA DE INTERESSE EM DISCUTIR, EM SEDE RECURSAL, A INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA, IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para excluir da base de cálculo do PIS e COFINS pagos pela empresa autora os valores despendidos a título de ICMS, com a consequente restituição dos valores pagos a maior, mantendo o ISS na base de cálculo das referidas contribuições. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 731.399/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 4. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 070289 AgR, Relator Min. MARCOS VINICIUS NASCIMENTO, Primeira Turma, julgado em 13/08/2016). O próprio STF, em sessão do dia 47.50.16, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 349.007, ao julgar, entre outros, os RE 440.259, RE 696.986, AI 262.784, AI 918.444, RE 554.476, RE 892.373, RE 257.425 e RE 193.335, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 72.613/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 417.967. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 38.741/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 91251836785619161, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO ARAÚJO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 11/12/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::01/04/2018 - Página::60; (PROCESSO: 03338285116078932, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO PIRES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 20/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::25/06/2018 - Página::244). 7. Tratando-se, na origem, de ação ordinária de natureza declaratória, falece interesse à apelante discutir a (in)viabilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos pretéritos à impetração e a (im)possibilidade de compensação com valores anteriores ao ajuizamento da demanda, pelo que, neste ponto, não merece conhecimento a impugnação. 8. Apelação parcialmente conhecida e, nesta, improvida.
(PROCESSO: 01456168626103669376, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2019)