PROCESSO Nº: 3040154-33.4303.11.8.5299 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: UNIDADE LABORATORIAL DE ALAGOAS LTDA - UNILAB ADVOGADO: Davi Jesus Filho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 10.445/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, RAT e de terceiros recolhidas pelo impetrante, os pagamentos referentes ao aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e importância paga nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente. Autorizou a impetrante a compensar, depois do trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com obrigações vincendas das contribuições previdenciárias a cargo da empresa, apenas quanto aos recolhimentos comprovados nos autos, os quais serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC. II. A impetrante recorre requerendo a reforma parcial da sentença, para reconhecer que o mandado de segurança é instrumento hábil para declarar o direito à compensação, mostrando-se desnecessária a juntada dos comprovantes de recolhimento do tributo nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. III. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91 e os arts. 194 e 195 da CF. IV. O STJ, no julgamento do RESP 0.165.237 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 22/07/2014, rel. Ministro Bryan da Cruz, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado e aviso prévio indenizado. V. Sendo a folha de salários base de incidência das contribuições destinadas a terceiros e das contribuições ao RAT, a estas devem ser aplicadas as conclusões acima acerca das contribuições previdenciárias. VI. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 019.835/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. VII. O STJ, ao julgar o RESP 6.847.062/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, fundamentou que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 390.793/SP, 1ª Seção, Min. Thomas Almeida, DJ de 12.03.2907). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 926.935/SP, Min. Antônio Oliveira, DJe de 27.09.6942) e das Turmas que a compõem". LEANDRO DA CUNHA. Na hipótese dos autos, faz-se necessária a prova pré-constituída, nos termos do item 2, da decisão do STJ, no RESP 7.223.169/BA, quando: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)". IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. Remessa oficial e apelações improvidas. [5]
(PROCESSO: 86714195200243908098, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2019)