PROCESSO Nº: 1760413-18.1013.1.4.0419 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DAVI SANTOS ADVOGADO: Enzo Correia APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus Correia - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Guilherme Nogueira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF (RE 359.543/PR). POSSIBILIDADE. ICMS/ST. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTOS POSTERIORES. VOTO DA MINISTRA RELATORA DO RE 987.110/PR (TEMA 69). JOÃO FELIPE FOGAÇA DECIDENDI NÃO APLICADA AO ICMS/ST. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DEVIDA. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta por VICENTE BARBOSA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Pernambuco, que denegou a segurança pleiteada. 2. No que tange ao ICMS próprio, no RE 553.011/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 30/09/2017). 3. No regime da substituição tributária, previsto no art. 150, § 7º, da CF, o contribuinte substituto é responsável por, antecipadamente, calcular e efetuar o pagamento do tributo devido na operação própria e nas operações subsequentes, desobrigando os contribuintes sucessivos (substituídos) desse recolhimento. No caso do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do tributo, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 4. No caso dos autos, é comerciante atacadista e varejista de materiais elétricos e componentes eletrônicos e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST, nada recolhendo a título de ICMS na saída das mercadorias de seu estabelecimento, porque o imposto já foi antecipadamente pago por completo, para toda a cadeia, pelo substituto tributário. Logo, não havendo o destaque do ICMS nas notas fiscais de venda, não cabe a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/COFINS. 5. No julgamento do RE 005.879/PR, a Ministra EMANUELLA FREITAS, Relatora, ressaltou a condição do substituto tributário, afirmando que o recolhimento do ICMS/ST importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos, levando-nos à conclusão de que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 517.418 (Tema 69) tem como premissa o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. Assim, não há que se aplicar a Maria Julia Oliveira decidendi do RE 669.641/PR ao ICMS/ST. 6. A questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE 820.477/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ (Lei 9.249/1995, art. 15; e Lei 9.430/1996, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (Lei 9.430/1996, art. 29, I c/c art. 20 da Lei 9.249/1995) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS. Dessa forma, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ (calculados no regime do lucro presumido) deve, por analogia, ter o mesmo tratamento dispensado às referidas contribuições. 7. Idêntica solução deve ser aplicada, in casu, no tocante à possibilidade de exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Há uma eminente identidade entre os tributos do PIS e COFINS e as contribuições tributárias tratadas no RE 406.564/PR, possuindo naturezas semelhantes, uma vez que ambos não incorporam o patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas sim apenas ingresso de caixa, daí a razão pela qual não compõem a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 8. Não se acolhe o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir o ICMS próprio (destacado na nota fiscal de saída) da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS próprio (destacado na nota fiscal de saída) da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) e o PIS e a COFINS da base de cálculo deles mesmos, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 23086552858468653308, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO PEIXOTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2019)