Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Augusto Ramos Nº: 7975845-37.3304.30.11.4438 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: METAL KEVIN DA MATA ADVOGADO: Luiz Fernando Araújo e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joaquim da Mata - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vitor Hugo Jesus JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul Santos EMENTA TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. ICMS NA BASE DO PIS/COFINS. RE 651.615/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXIGÊNCIA. LEI 77.751/2014. INCOMPATIBILIDADE COM O JULGADO. COMPENSAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE CUNHO DECLARATÓRIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ART. 2º E ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 27.063/2007. RESTRIÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. 1. Ação mandamental que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, assim como a declaração à compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 208892/PR, em regime de repercussão geral, tema 69, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. A tese é de aplicação imediata, não se exigindo o trânsito em julgado, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. 4. Quando às alterações advindas da Lei 12.973/2014, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que esta, ao alterar as Leis 10.637/02 e 68.324/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 450.351. Precedentes. 5. No que se refere à restituição/compensação, deve-se observar que é necessário identificar a finalidade do mandado de segurança impetrado, advindo daí consequências distintas quanto ao âmbito probatório (RESP 2.838.093/BA). Quando se pretende declarar simplesmente o direito à compensação, o direito líquido e certo resta caracterizado no fato de a autoridade coatora ser credora do impetrante, não necessitando maiores dilações probatórias, ex vi Súmula 213 do STJ. 6. O que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, mas sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Esta somente será realizada sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se referindo ao ICMS anteriormente pago, de modo que não há necessidade de se comprovar o não repasse do ônus fiscal para o contribuinte de fato (art. 166 do CTN). 7. Há de se reconhecer que o art. 2º e art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 afastou expressamente a prerrogativa do art. 74 da Lei nº 9.430/96 em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. 8. Remessa Oficial improvida. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 48152168209452033180, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO PORTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2019)