PJE 9492277-01.8675.16.12.4146 APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação da sentença que, em mandado de segurança, julgou improcedente o pedido autoral, referente à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e ao reconhecimento do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos. 2. Em suas razões, argumenta a apelante, em síntese, que a cobrança é ilegal e inconstitucional e destaca que, apesar de a jurisprudência do STJ ser contrária ao seu pleito, existem precedentes favoráveis do STF (RE 735.436/MG e RE 824.796/MG). 3. O STF, quando do julgamento do RE 055.041/PR, de relatoria da Ministra Cecília Pinto, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Assiste razão à empresa autora/apelante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 5. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. Afinal, não é plausível a compensação de valores que estão sendo alvo de discussão judicial. Também nesse sentido dispõe o art. 74 da Lei 9.430/1996, seja na sua redação original, seja na atual, dada pela Lei 10.637/2002. 6. Prazo prescricional quinquenal (RE 407.830/RS) para a compensação/repetição de indébito, com aplicação da taxa SELIC, que compreende atualização e juros de mora, dado que se trata de restituição de compensação/repetição de indébito tributário (Lei nº 9.250/95). REsp 4.344.548/RS (recurso repetitivo), Rel. Ministro João Pedro Monteiro, DJe 03/04/2009. 7. Apelação provida, para conceder a segurança, referente à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e ao reconhecimento do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos.
(PROCESSO: 90306335940570154460, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/10/2019)