PROCESSO Nº: 0283081-98.3636.24.1.5222 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: R. P. MACARIO DISTRIB. DE MAT. DE CONSTRUCAO ADVOGADO: Michel Barbosa Franca RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Melo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diogo Farias EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 955.087/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido, declarando a inexistência da obrigação tributária ao recolhimento do PIS e COFINS com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos. O magistrado declarou o direito da parte autora à compensação/restituição dos valores recolhidos decorrentes da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, desde que devidamente comprovados tanto a inclusão indevida do ICMS na base de cálculo quanto o seu efetivo recolhimento aos cofres do fisco estadual, o que deverá ser apurado apenas na fase de cumprimento de sentença. Condenação ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico a ser obtido pela parte autora, consistente no montante a lhe ser eventualmente restituído (art. 85, § 2º, CPC). 2. Em suas razões recursais, a União sustenta que a PGFN opôs embargos declaratórios no RE 013.790. Assim, a aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para correto deslinde da questão. Além disso, a Fazenda Nacional alega que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) da COFINS e do PIS. Aduz que é claro que o valor do ICMS integra o preço de mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. 3. A apelante argumenta que o Plenário do Pretório Excelso, no julgamento do RE 691.098/RS, posicionou-se no sentido que não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro. Na ocasião, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS, naquilo que se convencionou chamar de "cálculo por dentro". Por fim, afirma que a sentença recorrida, ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, incorreu em manifesta afronta ao artigo 195, I, b, da CF/88. 4. Na origem, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito ajuizada por R. P. João Vitor Pereira Distribuidora de Materiais de Construção em face da União. 5. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 604.314/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 482.517/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 28/11/2017. 6. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 7. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 8. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 10. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 109033 AgR, Rel. Min. Kevin da Mota, Primeira Turma, julgado em 23/07/2016). 11. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 12. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 13. É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 5486431-17.7281.5.8.8983, Relator Desembargador Federal Pedro Miguel Araújo, Segunda Turma, julgamento em 05/03/2019. 14. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas. 15. Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento), acrescidos aos honorários estabelecidos na sentença (art. 85, §11, CPC). 16. Apelação improvida. [01]
(PROCESSO: 92300571051699191431, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2019)