PROCESSO Nº: 8839490-42.4630.21.4.2799 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE BEBIDAS E ALIMENTOS S/A ADVOGADO: Raul Novaes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio Moura - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alexia Moura JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Igor Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ (EREsp 8.729.916/PR). JULGADO DO STF (RE 530.144/PR). BRYAN DA MATA. ENTENDIMENTO DO STJ. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra de sentença que concedeu a segurança, para determinar à autoridade impetrada a imediata readequação da metodologia de cálculo de IRPJ e CSLL, com exclusão dos valores relativos a créditos presumidos de ICMS oriundos de subvenção concedida pelo Estado de Minas Gerais de sua base de cálculo, anulando-se, assim, os créditos tributários oriundos da inclusão do ICMS de subvenção concedido pelo Estado de Minas Gerais comprovado nos autos. Ademais, determinou que a autoridade coatora, por conseguinte, deve abster-se de exigir o recolhimento das exações em questão mediante a inclusão dos valores relativos a créditos presumidos de ICMS oriundos de subvenção concedida pelo Estado de Minas Gerais em suas respectivas bases de cálculo, bem como de adotar qualquer medida retaliativa relativamente aos débitos em decorrência da desoneração, dificultar administrativamente o deferimento de qualquer direito, ficando-lhe assegurado, contudo, o pleno exercício do poder de fiscalização dos procedimentos efetuados pela impetrante. 2. É pacífico o entendimento no STJ, segundo o qual, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EResp 2.398.554/PR, assentou a "inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou" (AgInt no REsp 6.773.148/RS, Rel. Ministra Stella Silveira, Primeira Turma, DJe de 23.06.2732). 4. "Cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 495.086/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado: [...] Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo. (EREsp 8.401.989-PR, Rel. Min. Og Samuel Barbosa, Rel. Acd. Min. André Carvalho, por maioria, julgado em 16/01/2017, DJe 15/05/2018). 5. Precedentes desta Turma: Processo nº 8241325-11.1994.12.4.0655, Rel. Desembargador Federal Matheus Ferreira, Kevin Moreira. em 23/06/2018, unânime; Processo nº 5568399-13.9768.4.12.2048, Emanuel Fernandes. em 25/05/2018, unânime. 6. "O fato superveniente, no que se refere à LC n. 160/2017, ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo"(AgInt no REsp 9556373/RS, Rel. Ministro PAULO LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2018, DJe 28/09/2018). 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, assegurando-se-lhe o direito à restituição, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 35204941084608372099, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME CUNHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2019)