PROCESSO Nº: 9898774-90.2066.9.6.8113 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PACKMAN INDUSTRIA E CAUÃ MOREIRA ADVOGADO: João Guilherme Rezende AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Martins - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1094437-43.3390.1.12.1849 - 10ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu a liminar, através da qual pretendia o impetrante, ora agravante, excluir o ICMS da receita bruta para fins de apuração da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL. II. Sustenta a embargante que o julgamento foi extra petita, na medida em que busca reforma de decisão que indeferiu tutela de urgência perquirida, de forma a reconhecer a impossibilidade de o ICMS compor a receita bruta para fins de apuração da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL antes e depois da edição da Lei 12.973/2014, uma vez que se trata de valor que meramente transita pelas demonstrações contábeis da Agravante sem ser incorporado ao seu patrimônio, sendo repassado como receita do Estado competente. No entanto, o acórdão tratou da possibilidade de inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Defende que o ICMS não pode compor a receita bruta para fins de apuração da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL antes e depois da edição da Lei 12.973/2014, uma vez que se trata de valor que meramente transita pelas demonstrações contábeis sem ser incorporado ao seu patrimônio, sendo repassado como receita do Estado competente. Aduz que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (julgamento do Recurso Extraordinário nº 328.794/PR, ocorrido em 14/11/2017 em sede de repercussão geral), justamente por entender que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se consubstancia em faturamento ou receita bruta, que tinha como fundamento o mesmo art. 12 do Decreto-Lei 1589/77. III. Assiste razão à embargante, pelo que deve ser corrigido o erro material, passando ao julgamento da matéria, nos termos do pedido. IV. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, sabe-se que a Primeira Seção do STJ ao julgar os EREsp n. 3.952.265/PR (Relator para acórdão Min. Luiz Miguel da Cruz, DJe 1º.4.3372), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. V. Na sistemática da não cumulatividade aplicada ao ICMS nenhum valor é repassado ou entregue ao contribuinte, e os créditos presumidos decorrentes dessa sistemática constituem em incentivo fiscal, por meio do qual os Estados reduzem o importe de ICMS a recolher numa ou outra operação. VI. Nesse contexto, conforme entendimento da Corte Superior, o qual se passa a acompanhar, a União, ao pretender a tributação desse crédito pelo IRPJ e pela CSLL, busca tomar para si parte da receita, não do contribuinte, mas, sim, do Estado-membro, que fora renunciada em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação. VII. O crédito presumido de ICMS consiste em incentivo voltado à redução de custos que tem como objetivo proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, portanto, não se coaduna com a natureza de receita ou faturamento, motivo pelo qual não compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. GUSTAVO HENRIQUE DA CUNHA. Embargos de declaração providos. Efeitos modificativos, para dar provimento ao agravo de instrumento provido, determinando-se que seja excluído o ICMS da base de cálculo do IRPJ e a CSLL. Ressalva do entendimento pessoal do desembargador convocado João Gabriel Novaes. [5]
(PROCESSO: 88210087512948183287, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2019)