PROCESSO Nº: 1985995-88.1921.29.11.7318 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS BONITO EIRELI ADVOGADO: Isaac Ribeiro e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luna Ramos Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carlos Eduardo Novaes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela Distribuidora de Alimentos Bonito EIRELI contra acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, para reconhecer o direito à suspensão da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando-se as regras de decadência e prescrição. 2. Sustenta a Distribuidora de Alimentos Bonito EIRELI que o acórdão da Segunda Turma restou contraditório por apontar, inicialmente, que não há que se falar em efetivo recolhimento do ICMS e, posteriormente, afirmar que a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária. Requer, em linhas gerais, que todo o ICMS seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Sustenta a Fazenda Nacional que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto ao fato de que a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 067.857/PR) é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Alega, em linhas gerais, que não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF quando ainda existe a possibilidade de seus efeitos serem modulados. Sustenta, também, quanto à prescrição, que não podem ser objeto de restituição as parcelas recolhidas no período que exceder os cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação. Alega que o acórdão recorrido, ao permitir a compensação dos recolhimentos do PIS e da COFINS, deveria ter ressalvado as contribuições transferidas para a União conforme a Lei 11.457/2007. Ademais, sustenta que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser o efetivamente recolhido e a necessidade de comprovação, através de prova pré-constituída, do recolhimento do ICMS para se obter o direito à compensação. Por fim, traz o embargante dispositivos legais acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no intuito de reformar o julgamento anterior. 4. Ao analisar os aclaratórios da Distribuidora de Alimentos Bonito EIRELI, verifica-se que não há que se falar em contradição no acórdão proferido. No caso em tela, verifica-se que a decisão embargada determinou que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, sem restrições decorrentes do recolhimento ou não do tributo, conforme dispõe a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Refere-se ao direito à compensação o fato de que a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará a existência ou não de créditos a compensar, isto é, se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte, o que já fora delineado pelo pronunciamento jurisdicional embargado. 6. Em relação ao pleito da Fazenda Nacional, observa-se que a embargante se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 7. A discussão acerca da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal já foi assentada nos itens VI, VII e VIII da ementa, in verbis: "VI. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 884463 AgR, Relator Min. LUIZ GUSTAVO GOMES, Primeira Turma, julgado em 17/05/2016). 8. Em relação à prescrição quinquenal, o item VIII da ementa foi claro ao fundamentar que "Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda Turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição". 9. Assim, só podem ser objeto de restituição as parcelas recolhidas no período que não exceder os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 10. Quanto à compensação, o acórdão foi claro ao reconhecer o direito a compensar os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo que se falar em ressalva quanto às contribuições transferidas para a União pela Lei nº 11.457/2007, visto que o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela lei supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 11. Sobre o fato do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS ser o efetivamente recolhido, verifica-se que o acórdão já se pronunciou no sentido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem restrições decorrentes do recolhimento ou não do tributo. 12. Acerca da necessidade de prova pré-constituída como meio de comprovação do recolhimento do ICMS para se obter o direito à compensação, o acórdão estipulou que a efetivação do ICMS se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará a existência ou não de créditos a compensar, isto é, se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. Verifica-se, portanto, que o direito à compensação independe de prova pré-constituída. 13. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, verifica-se que a Fazenda Nacional menciona dispositivos legais no intuito de rediscutir a matéria. Acerca do assunto, o acórdão já se pronunciou nos itens III e IV, in verbis: "III. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 816.441, em 09 de julho de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento". 14. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 15. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 16. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 17. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e da Distribuidora de Alimentos Bonito EIRELI improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 89656758733908704071, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CALDEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/12/2019)