PROCESSO Nº: 1607659-56.0590.23.2.6849 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FELIPE SILVEIRA e outro ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiza Rezende - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yuri Fogaça EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). AÇÃO ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Declaratória para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem para reconhecer o direito à compensação da importâncias recolhidas indevidamente, após o trânsito em julgado, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.637/02, dos valores recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescido da taxa SELIC. 2. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 3. Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a decisão do STF no Tema 69, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral. 6. Falece interesse de agir quanto ao pedido fazendário, de submissão da compensação ao trânsito em julgado, haja vista a sentença haver determinado que a compensação apenas pode ser realizada após o trânsito em julgado. 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que para fins de compensação, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp nº 0.778.256/SP, Relator Ministro Rafael Castro, Primeira Seção, in DJe 1º/2/2010-Tema 265). Correta, portanto, a sentença que submeteu a compensação ao art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.637/02. 8. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 08/12/2018. 9. No que diz respeito à compensação cruzada, autorizada pelo art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, se a própria lei autorizou, expressamente, a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com débitos previdenciários e de terceiros, desde que posteriores à utilização, pela empresa, do eSocial, não há porque o Poder Judiciário impedir tal espécie de compensação, como pretende a Fazenda. 10. Apelação e Remessa Necessária improvidas. A título de honorários recursais, fica majorado em 2% o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 19870582318514256485, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2019)