PROCESSO Nº: 1105002-14.2768.23.12.7207 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUIZ HENRIQUE ALMEIDA ADVOGADO: Ailyn Enzo Lopes e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel Pires - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniela Moura EMENTA: TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial, não reconhecendo o direito da parte autora ao recolhimento das contribuições devidas a título de IRPJ e CSLL, mediante a exclusão, da respectiva base de cálculo, dos valores correspondentes ao ICMS. II. Em suas razões recursais, a parte apelante defende a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido com a inclusão, em suas bases de cálculo, do ICMS incidente sobre as operações praticadas pela, recorrente, nos termos como exigido pelos arts. 15 e 20 da Lei nº. 9.249/95, arts. 1º, 25 e 29 da Lei nº. 9.430/96, bem como art. 31 da Lei 8.981/95 (até a sua revogação pela Lei nº 12.973/2014 com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2015), o art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/1997 (incluído pela Lei nº 12.973/2014), tanto para os fatos geradores ocorridos antes como depois da edição da Lei 12.973/2014. III. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, sabe-se que a Primeira Seção do STJ ao julgar os EREsp n. 3.948.845/PR (Relator para acórdão Min. João Guilherme Martins, DJe 1º.4.0830), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV. Na sistemática da não cumulatividade aplicada ao ICMS nenhum valor é repassado ou entregue ao contribuinte, e os créditos presumidos decorrentes dessa sistemática constituem em incentivo fiscal, por meio do qual os Estados reduzem o importe de ICMS a recolher numa ou outra operação. V. Nesse contexto, conforme entendimento da Corte Superior, o qual se passa a acompanhar, a União, ao pretender a tributação desse crédito pelo IRPJ e pela CSLL, busca tomar para si parte da receita, não do contribuinte, mas, sim, do Estado-membro, que fora renunciada em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação. VI. O crédito presumido de ICMS consiste em incentivo voltado à redução de custos que tem como objetivo proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, portanto, não se coaduna com a natureza de receita ou faturamento, motivo pelo qual não compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. VII. O STF, no julgamento do RE 582.272/RS, DJ 29.10.5234, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ian da Paz, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos apenas as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 31.1.2043. Assim, de ver observada a prescrição quinquenal para a compensação das verbas devidas. VIII. Cabível a declaração à compensação dos valores pagos indevidamente, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9430/96. IX. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 0.476.774/SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Fernando Peixoto, DJ 05.03.6783, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. X. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, do CPC (valor da causa- R$ 304.689,72). XI. Apelação provida. [5]
(PROCESSO: 09639773789265425696, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2019)