PROCESSO Nº: 0918904-93.8030.26.4.5280 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TOPSERVICE CAUÃ CASTRO ADVOGADO: Pedro Henrique Araújo Lins RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Correia - 1ª Kevin Mendes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thales Nascimento EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ISS E DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA ENFRENTADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. Não há omissão no acórdão. É possível notar que o aresto reconhece, expressamente, o seguinte: "Não prospera o argumento da recorrente de nulidade na sentença, em razão do afastamento desmotivado do precedente invocado pela parte, qual seja o REsp nº 9.401.485/SP. [...] É que a matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 976193, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 248846, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores.(...) O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no 730.400/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. [...] Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 3. Assim, pela semelhança estrutural de ambos os impostos - incidência sobre operações econômico-empresariais e cálculo "por dentro", ou seja, têm seus valores embutidos no preço final -, esta Eg. Diego Azevedo entendeu pela aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF no RE 853.172, em detrimento ao REsp 4210329/SP. Sendo a matéria constitucional, a palavra final é a da Corte Maior. 4. Sobre a pendência do julgamento dos embargos, o aresto assim asseverou: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. - Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência, RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. - A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país.". 5. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 305.027 AgR, Relator Min. ENZO FERREIRA, Primeira Marina Lopes, julgado em 08/04/2016). 6. O acórdão também consignou ser "irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 7. Por derradeiro, e para esclarecer, em relação ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo das contribuições mencionadas, é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Afinal, é sobre esse valor que o PIS e a COFINS são indevidamente calculados. Isso é o que se extrai do julgado do STF, em repercussão geral. 8. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 84517152395130584237, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI RAMOS, 1ª ANTÔNIO MENDES, JULGAMENTO: 29/09/2019)