PROCESSO Nº: 5271186-66.3722.20.3.8099 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA CRISTAL LTDA ADVOGADO: Henrique Almeida Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sabrina Costela - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Helena Teixeira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 522.042. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. VALORES PRETÉRITOS. MANDADO DE SEGURANÇA COMO VIA ADEQUADA À DECLARAÇÃO DO DIREITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem e confirmou a liminar para: a) assegurar à impetrante o recolhimento do PIS/COFINS sem a inclusão do ICMS (inclusive os valores destacados na nota fiscal) em sua base de cálculo; b) determinar que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento da exação sobre as verbas em comento; c) autorizar a compensação dos valores pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições do Brasil, devendo incidir sobre os créditos do impetrante a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado da demanda. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 645393/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 634199 AgR, Relator Min. CAUÊ RAMOS, Primeira Turma, julgado em 06/12/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 57.77.38, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 483.663, ao julgar, entre outros, os RE 676.470, RE 328.823, AI 850.089, AI 187.881, RE 203.211, RE 841.052, RE 869.365 e RE 901.821, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 03.990/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 462.317. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 47.705/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 2211587 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. Em que pese ausência de menção expressa ao art. 170-A, do CTN, o ato decisório é claro ao dispor que deve observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC e respeitado o trânsito em julgado da sentença, nos moldes do art. 170-A do CTN. 8. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 45919492191307743103, DESEMBARGADORA FEDERAL MARINA ROCHA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/03/2019. 9. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 239.091/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 64410991170707693821, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS GOMES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 02/12/2018). 10. Remessa oficial e apelação que se nega provimento.
(PROCESSO: 78945889227691428386, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2019)