PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 58, INC. II, DA LEI Nº 8.443/92. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ATO INEQUÍVOCO DE APURAÇÃO DO FATO. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Trata-se de apelação, interposta pelo particular, contra sentença que, afastando a preliminar de incompetência do Juízo, julgou improcedentes os presentes embargos à execução, por considerar que "A argumentação apresentada pela parte autora não tem o condão de afastar a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo, pois busca tão somente reexaminar a matéria já analisada pelo Plenário do Tribunal de Contas da União".
2. Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em suma, a ocorrência da prescrição, seja a quinquenal - haja vista que o contrato que ensejou a multa objeto da ação em tela foi firmado em 6/7/1999, ao passo que a decisão da Corte de Contas foi proferida em 28/2/2006 -, seja pelo transcurso do prazo estabelecido no art. 14 da Lei nº 8.443/92, segundo o qual " O Tribunal julgará as tomadas ou prestações de contas até o término do exercício seguinte àquele em que estas lhes tiverem sido apresentadas. Defende, outrossim, a inconstitucionalidade dos arts. 33, parágrafo único, e 48, parágrafo único, da Lei nº 8.443/92, por violação ao duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual a decisão proferida pelo Tribunal de Contas e, consequentemente, a multa ali aplicada ao apelante, devem ser declaradas nulas. Alega, ainda, que houve erro dos analistas do TCU na interpretação e aplicação do art. 25, "caput", da Lei nº 8.666/93, vez que somente a empresa contratada detinha as particularidades e especialidades necessárias para prestar serviços adequados ao BNB, confirmando, assim, a inviabilidade de competição. Aduz que, mesmo que se admita que a hipótese não comportava a inexigibilidade de licitação, não restou caracterizada a "grave infração à norma legal", a tipificar o ilícito previsto no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/93, eis que ausentes os elementos culpa e dano ao erário. Suscita, ademais, a possibilidade de revisão das decisões do TCU pelo Poder Judiciário, ante a independência das instâncias. A ausência de culpa, má-fé e prejuízos ao erário, ao argumento de que, como diretor do BNB, votou na contratação da empresa, por inexigibilidade de licitação, devidamente orientado por parecer jurídico da lavra de advogados do banco, não tendo sido constatado pelo TCU a ocorrência de fraude ou exacerbação no preço dos serviços contratados. Por essa razão, a decisão da Corte de Contas, ao aplicar a pena de multa ao apelante, violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como do contraditório e da ampla defesa.
3. De início, Enzo Gabriel Moraes se faz salientar que não se cuida de ação de ressarcimento ao erário decorrente de prática de atos de improbidade administrativa, não havendo, portanto, que se falar na regra de imprescritibilidade a que alude o art. 37, parágrafo 5º, da Constituição Federal (Tema 897 do STF). Na verdade, segundo o entendimento firmado pelo STJ, tratando-se de cobrança de multa aplicada pelo TCU, no âmbito de Tomada de Contas, deve-se aplicar o prazo quinquenal, por analogia aos arts. 1º do Decreto nº 58.554/32 e 1º da Lei nº 9.873/99. Nesse sentido: REsp 6.036.693/RS, Rel. Ministro Caio Barbosa, DJe 7/12/2016; AgInt no REsp 0816189/RS, Rel. Ministro Vinicius Cunha, DJe 02/05/2017.
4. Por outro lado, em diversos julgados, esta Corte Regional vem adotando a compreensão de que, antes da remessa da tomada de contas ao TCU, há uma "fase interna" de controle, na qual o órgão repassador dos recursos averigua a existência do dano, o valor e a responsabilidade do agente público, configurando tal apuração causa interruptiva do lustro prescricional. Somente depois de concluída essa etapa é que a tomada de contas será enviada à Corte de Contas, a fim de que se dê início a respectiva "fase externa".
5. No caso, a contratação mediante inexigibilidade de licitação ocorreu em 1999. A auditoria realizada no Banco do Nordeste do Brasil realizou-se no período de 18/8/1999 a 07/07/2003 (TC nº 973.406/6959-8). A decisão administrativa, por seu turno, foi proferida em 2006 (Acórdão nº 402/2006 - Plenário). E, por fim, a execução, ajuizada em 2009. Não se podendo cogitar, portanto, em prescrição.
6. Não merece prosperar, igualmente, a alegação de inconstitucionalidade dos arts. 33, parágrafo único, e 48, parágrafo único, da Lei nº 8.443/92, por suposta violação ao duplo grau de jurisdição. Isso porque o referido princípio pressupõe que haja um órgão hierarquicamente superior que possa reapreciar decisões de instituição de escalão inferior. Não existe órgão superior ao Plenário do Tribunal de Contas da União para o julgamento das contas dos administradores públicos. Decisões de sua competência originária, por essência, não comportam recurso, tampouco possibilidade de apreciação de um mesmo caso por órgãos de distinta hierarquia. Se o julgamento por um duplo grau se faz impossível, é inadmissível, logicamente, ter-se como violação a não aplicação do princípio. O julgamento em única instância não ofende o princípio do duplo grau de jurisdição quando o órgão que o realiza - na hipótese, o Pleno do TCU - seria a instituição que daria a última palavra sobre o recurso administrativo do apelante. A própria Constituição prevê vários casos que não comportam julgamento por múltiplas instâncias, como os de competência originária do Plenário do STF.
7. No tocante ao argumento de que somente a empresa contratada detinha as particularidades e especialidades necessárias para prestar serviços adequados ao BNB, justificando, assim, a inexigibilidade de licitação, o relatório da auditoria consigna que "não ficou caracterizada a inviabilidade de competição, havendo, inclusive, licitação posterior para a contratação de empresa que realizasse o mesmo serviço (fl. 83). Observa-se, outrossim, que não consta dos autos qualquer prova capaz de afastar a referida conclusão. Acrescente-se que o fato de o apelante ter votado na contratação da empresa, sem a realização de licitação, orientado por parecer jurídico de advogados do banco, não elide sua responsabilidade, já que, como diretor da instituição financeira, tem a obrigação de acompanhar, controlar e fiscalizar a execução dos atos de seus subordinados, além escolher seus auxiliares diretos com esmero, sob pena de responder por culpa "in vigilando" e "in elegendo".
8. Saliente-se, ainda, que não há que se falar em desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto, no processo perante o TCU, restou assegurado ao apelante o direito de apresentar justificativa relativa à irregularidade apontada. Além disso, consoante bem pontuou a sentença "a quo", "(...) não se vê nos autos do processo administrativo instaurado perante o TCU a inobservância dos preceitos constitucionais acima transcritos, pois o embargante não se desincumbiu desse desiderato.
9. Também não merecem guarida as alegações de equívoco na interpretação e aplicação da multa e de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. De fato, a condenação em debate restou devidamente fundamentada no acórdão do TCU, no qual restaram analisadas, separadamente, as justificativas apresentadas por cada um dos responsabilizados. O "quantum" da multa, por seu turno, foi fixado dentro dos parâmetros legais. Acerca da questão, assim se manifestou o juiz singular: "Dessa forma, dentro dos limites constitucionais de sua atuação (art. 71, II e VIII, da CF/88), o TCU aplicou a pena que entendeu cabível, qual seja, a fixação da multa ao embargante. Da análise do conjunto probatório produzido nos autos da presente ação, podemos concluir que a motivação do TCU não atentou contra o princípio do devido processo legal, razão pela qual não assiste ao promovente o direito de ver anuladas referidas decisões".
10. Destaque-se que a Constituição Federal é clara, em seu artigo 70, parágrafo único, quando dispõe que: "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
11. Apelação improvida.
(PROCESSO: 19616836251765701990, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VIEIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2019, PUBLICAÇÃO: 04/05/2019)