PJE 0414603-84.0961.19.3.4863 EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO. 1. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, para determinar que a impetrada apure e recolha o PIS e COFINS com o afastamento da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo (o valor do ICMS deve ser destacado já nas notas fiscais de saída de cada operação) e para declarar o direito à compensação a ser realizado na esfera administrativa em relação aos substituídos de forma individualizada. 2. Sustenta a apelante, em síntese: a) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014; b) a necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago e não do destacado na nota fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 211.656-PR, Plenário, Min. Daniel Almeida, Enrico Jesus), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 4. Assiste razão à empresa impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 5. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 489.174/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". (TRF5, 1ª T., Processo 20061871179907438635, rel. Des. Federal Joaquim da Cruz, Lucca Viana. em 02/04/2019) 6. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 182.152/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1590588-76.8539.28.9.8146, rel. Des. Federal Convocado Paulo Ferreira, julgado em 21/05/2019. 7. Apelação e remessa oficial desprovidas. laf/acs
(PROCESSO: 84050588829829417243, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2019)