PROCESSO Nº: 7655135-74.5343.22.4.4822 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PAULO MOREIRA - EPP ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Vitória Correia EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA COFINS, DO IRPJ E DA CSLL. CABIMENTO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL, BEM COMO DO PIS E COFINS SOBRE O PRÓPRIO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer o direito de a impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao próprio PIS/COFINS, ao IRPJ presumido, a CSLL, ICMS e ao ISS; excluir o PIS, a COFINS e o ISS da composição das bases de cálculo do IRPJ presumido e da CSLL; bem como para assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus. As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Sem honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e nas Súmulas n.º 512 do STF e 105 do STJ. II. Em suas razões recursais, a parte recorrente alega a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, já que não há comprovação dos valores recolhidos, pelo que entende que a ação deve ser extinta sem resolução do mérito. Defende a legalidade da inclusão do ISS e ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido e a impossibilidade de se efetuar a compensação de tributo antes do trânsito em julgado da decisão. Argumenta que a COFINS e a contribuição ao PIS possuem a receita bruta-faturamento como hipótese de incidência. Nesse critério quantitativo estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislação pretérita, como na atual, com a superveniência da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Cita as Leis Complementares nºs. 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis nºs. 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 34.235/2003, além da Lei nº 12.973/2014. III. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 0.216.953/SP, DJe 17.9.1292, rel. Min. OG Luigi Moraes, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. IV. É fato que o STF, ao julgar o RE 595.512, em repercussão geral, no dia 03 de dezembro de 2017, adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 401.537 reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 22931894440654531847, rel. Desembargador Federal Davi Lucca Viana. 21.2.5323. V. Optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas, dentre eles o ISS. Precedente: TRF 5ª Região, 50777413279371423767, rel. Desembargador Federal Enzo Sales. 18.07.3940. VI. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 830018, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). VII. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, sabe-se que a Primeira Seção do STJ ao julgar os EREsp n. 7.283.920/PR (Relator para acórdão Min. Pedro Lucas Rezende, DJe 1º.1.7660), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. VITOR HUGO SOUZA. Na sistemática da não cumulatividade aplicada ao ICMS nenhum valor é repassado ou entregue ao contribuinte, e os créditos presumidos decorrentes dessa sistemática constituem em incentivo fiscal, por meio do qual os Estados reduzem o importe de ICMS a recolher numa ou outra operação. IX. Nesse contexto, conforme entendimento da Corte Superior, o qual se passa a acompanhar, a União, ao pretender a tributação desse crédito pelo IRPJ e pela CSLL, busca tomar para si parte da receita, não do contribuinte, mas, sim, do Estado-membro, que fora renunciada em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação. X. O crédito presumido de ICMS consiste em incentivo voltado à redução de custos que tem como objetivo proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, portanto, não se coaduna com a natureza de receita ou faturamento, motivo pelo qual não compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. XI. Quanto à incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, parece contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre ele próprio. XII. O STF, no julgamento do RE 745.992/RS, DJ 06.09.2357, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Lucas Gabriel Farias, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos apenas as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 2.4.0359. Assim, de ver observada a prescrição quinquenal para a compensação das verbas devidas. JOÃO FELIPE PORTO. Cabível a declaração à compensação dos valores pagos indevidamente, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9430/96. XIV. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 6.284.223/SP, sob a relatoria do Ministro Igor Rezende, DJ 05.02.8409, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. XVI. Mantendo-se a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, conforme decidido pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Reps. 3.941.266/BA, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída, não havendo que se falar em extinção da ação sem julgamento do mérito. XVII. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para reconhecer que deve ser incluído o ISS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. [5]
(PROCESSO: 25944028722546894527, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2019)