PJE 4868038-96.6260.19.6.9449 - ACR EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA COM ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO BENÉFICA MEDIANTE A COMBINAÇÃO DE NORMAS. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO EM SEDE DE 2ª FASE DA DOSIMETRIA. REDEFINIÇÃO DE MULTA ORIGINALMENTE ESTABELECIDA EM VALOR FIXO NA LEGISLAÇÃO PARA ATENDIMENTO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação criminal intentada pela defesa em face de sentença em que: a) pelo desenvolvimento de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) sem autorização da Agência Nacional de Telecomunicações (desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação, delito tipificado no artigo 183, da Lei nº 9.472/97 ), o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade (02 anos de detenção) e à pena de multa no valor de R$ 34.388,00 (dez mil reais); b) a referida pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos de igual prazo, consignando-se caber ao juízo da execução deliberar sobre o seu cumprimento. 2. Na análise do caso, constata-se que o apelo é digno de parcial provimento, observando-se, contudo, que não socorre ao recorrente a tese de descriminalização de sua conduta com amparo na retroação de norma mais favorável ao réu. 3. A despeito da existência de entendimentos em sentido diverso, prevalece o posicionamento segundo o qual, na retroação de lei mais benigna ao acusado, é defesa a mescla de normas produzidas em momentos diversos, ou seja, feita a opção pela aplicação de um dado diploma normativo mais recente, não é possível, em parte, fazer incidir, também, a norma mais antiga, modificada pela primeira. Nesse sentido, é válido conferir, exemplificativamente, julgado do Eg. STJ relativo a matéria diversa, o qual, inclusive, deu ensejo à edição da Súmula de nº 501 ("É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis."). 4. Não possível, pois, a combinação de normas no presente caso, há de se observar, independentemente da redação considerada no Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (redação vigente à época dos fatos e redação conferida pela Resolução nº 680/2017), que a conduta praticada pelo réu (desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação) não pode ser tida como atípica, já que: a) na redação vigente à época dos fatos, haveria crime se a atividade em comento fosse desempenhada sem autorização; b) na redação conferida pela aludida Resolução 680/2017, apenas se afastaria o ilícito se observadas as condições estabelecidas no novo artigo 10-A do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia: restrito número de assinantes/clientes e prévia comunicação à agência de regulação; c) quando da ocorrência dos fatos, o réu não possuía a autorização exigida na redação original e tampouco havia feito a citada comunicação prévia prevista somente na nova norma, não podendo, assim, sua conduta ser considerada atípica com base em nenhuma isolada redação dos dispositivos mencionados; d) qualificando-se a norma do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97, como norma penal em branco, é natural sua suplementação mediante normativo de hierarquia inferior, não podendo as condições neste normativo definidas serem tidas como meras imposições de ordem administrativa. 5. Rechaçada, pois, a argumentação atinente à tipicidade, há de se apreciar, não questionadas a antijuridicidade e a culpabilidade, a dosimetria das penas. 6. Examinando a pena privativa de liberdade cominada, não se mostra possível qualquer redução, uma vez que sua fixação já se deu no mínimo legal e que, nos termos de entendimento firmado pelo Col. Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de recurso repetitivo (RE nº 732768) e pelo Eg. STJ (Súmula nº 231), não é possível, em sede de segunda fase da dosimetria, a delimitação de pena abaixo do mínimo legal. 7. No tocante à delimitação da pena de multa, observa-se, porém, a plausibilidade da argumentação defendida pelo recorrente, já que, sendo fixo o quantum definido na norma, não se pode promover a necessária individualização da pena, consumando-se, assim, ofensa ao princípio constitucional pertinente. Neste sentido, inclusive, já se manifestou o Pleno deste Regional, na Arguição de Inconstitucionalidade na ACR nº 92.348 (TRF 5ª R., Pleno,INACR nº 19.422, rel. Des. Federal Lucca Cardoso, DJ 10.06.1932). (grifos acrescidos) 8. Assim sendo, considerados os parâmetros estabelecidos nos artigos 49 e 59 do Código Penal, bem como o fato de que o recorrente, após a fiscalização em que se identificou o ilícito, obteve a autorização antes exigida pelo Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, há se redefinir a pena de multa, fixando-se esta em 10 (dez) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 9. Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena de multa.
(PROCESSO: 50076241594608452665, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2019)