PROCESSO Nº: 8468932-38.0652.16.10.3665 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: INDUSTRIA E LUCAS COSTA ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophia Novaes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, ART. 22-A DA LEI Nº 8.212/1991. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu, em parte, a segurança, confirmando a liminar, para que seja assegurado o direito da parte impetrante de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22-A, da Lei nº 8212/91, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos respectivos créditos tributários apenas nas parcelas resultantes dessa exclusão, determinando-se ao impetrado que se abstenha de exigir a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta prevista no art. 22-A, da Lei nº 8212/91, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias e serviços, abstendo-se de incluir tal valor em cadastro de inadimplentes, vedada a negativa de CND por este motivo e para declarar o direito da impetrante à compensação do indébito observando o disposto no art. 170 - A, do CTN. II. Em suas razões recursais, a parte apelante alega que não se aplica, ao caso, a decisão do STF no RE 661.542/PR, em sede de repercussão geral, pois se trata de incidência do ICMS sobre a contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta, introduzida pela Lei nº 10.256/2001, que incluiu o art. 22-A da Lei 8212/1991. Diz que, com o advento da Lei n° 10.256, de 07/08/2001, que incluiu o art. 22-A na Lei n° 8.212/1991, as agroindústrias, exceto as de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura, passaram a contribuir sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção em substituição a contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Afirma que existiram sucessivos dispositivos que disciplinam a contribuição previdenciária substitutiva da agroindústria e que a legislação inspirou-se na concepção contemporânea à Emenda Constituição nº 20/1998 de receita bruta, isto é, o conjunto do resultado obtido tanto pela exploração da atividade estatuída no ato constitutivo (receita operacional) e por aquelas alheias ao objeto social (receita não operacional). Nesse conceito, sabidamente, incluía-se o ICMS, por ser parte integrante do preço. Argumenta que a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária da agroindústria não se sustenta, seja pelo prisma constitucional, porquanto sequer o constituinte exige identidade da base de cálculo ao suposto "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" - TEMA 69; seja pelo prisma infraconstitucional, onde com maior razão impor-se-ia a conclusão de que o ICMS está incluído na base de cálculo da contribuição em questão, por expresso imperativo legal. III. A contribuição previdenciária sobre a receita bruta (art. 8º da Lei n° 12.546/11) surgiu como substituta das contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91. Ressalte-se que não ocorreu a instituição de um novo tributo, mas apenas a alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária, pois as contribuições sociais previdenciárias previstas nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm como base de cálculo o valor da receita bruta (faturamento) ao invés da folha de salários. A intenção do legislador, no âmbito de uma política de incentivo fiscal voltada à desoneração da folha de salários, é permitir que o contribuinte, caso lhe seja menos oneroso, escolha pagar a aludida contribuição considerando a sua incidência sobre a receita bruta ou faturamento da empresa. IV. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 797.559/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 28.10.7712), com repercussão geral reconhecida, reconheceu ser ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, tal entendimento não pode ser aplicado ao caso dos autos, uma vez que a hipótese trata da incidência do ICMS sobre base de cálculo de tributo diverso (contribuição patronal sobre a receita bruta para fins de apuração do IRPJ e da CSLL), não tendo sido enfrentada naquele paradigma, ou até mesmo no RE 114.273/MG, a constitucionalidade da Lei 12.546/2011, a qual se presume até que haja um pronunciamento expresso da Corte Suprema sobre a matéria. V. Nos termos do art. 22-A, da Lei 8.212, a contribuição social em questão é incidente sobre a receita bruta, não cabendo a exclusão do valor referente ao ICMS da base de cálculo da referida contribuição. VI. Apelação e remessa providas. [5]
(PROCESSO: 13438149316156390456, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/07/2019)