PJE 6145523-66.2684.25.6.2590 - RSE EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MPF. INQUÉRITO POLICIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A CP). CRIME OMISSIVO MATERIAL. APLICAÇÃO DO ART. 83 DA LEI 9.430/96. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINTIVA DO CRÉDITO. FALTA DE JUSTA CAUSA. DECISÃO DE NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MANUTENÇÃO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos termos do art. 581, I, do Código de Processo Penal, contra decisão proferida pelo Juízo da 34ª Vara Federal do Ceará, que rejeitou a denúncia ofertada contra a ré PIETRO DA ROSA pela prática, em tese, do delito do art. 168-A, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária), por entender ser imprescindível a constituição definitiva do crédito para a persecução desse delito. 2. Segundo a denúncia, MURILO VIANA, na qualidade de Secretária de Administração do Município de General Sampaio/CE, no exercício de 2011, deixou de recolher ao INSS, nas competências referentes ao período compreendido entre janeiro e dezembro/2011, a quantia de R$ 1.757,68, que fora descontada do pagamento dos servidores do referido órgão, e deixou de recolher ao INSS, no mesmo período, a importância de R$ 581,00, retida a título de serviços prestados ao órgão. 3. Nas razões do recurso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustenta a necessidade de reforma da decisão de não recebimento da denúncia, sustentando, em suma: a) o caráter formal do crime capitulado no art. 168-A do CP, de modo que seria desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário para a sua consumação; b) que a contribuição previdenciária constitui espécie de tributo sujeito a lançamento por homologação e, nesta qualidade, a constituição definitiva do crédito se dá com a simples apresentação da declaração sem o respectivo repasse ao Fisco dos valores descontados; e c) que, ao contrário do quanto afirmado na sentença, há prova da constituição definitiva do crédito tributário na medida em que foram realizados os descontos nos pagamentos efetuados no âmbito do município de General Sampaio, com a respectiva declaração, sem o repasse dos valores ao Fisco no prazo legal. Diante de tais evidências, o MPF pediu, ao final o provimento do presente recurso para que o decisum fosse reformado, com o recebimento da denúncia. 4. A controvérsia cinge-se em estabelecer-se a necessidade (ou não) de prévia constituição definitiva do crédito tributário para o ajuizamento da ação penal, isto com relação ao art. 168-A do CPB, por óbvio. 5. No caso das contribuições sociais, o seu lançamento é feito, em regra, por homologação, ou seja, o sujeito passivo antecipa o pagamento respectivo sem que a autoridade administrativa tenha examinado os elementos com base nos quais foi a mesma calculada. No entanto, nada impede que, assim como ocorre com os tributos em geral, também essas contribuições possam ser objeto de lançamento de ofício. 6. Especificamente no que toca ao tipo penal previsto no art. 168-A do CPB, tem-se que este se refere ao fato de deixar de repassar ao INSS, apesar de descontar, as contribuições previdenciárias devidas pelos empregados/trabalhadores avulsos (não aquelas devidas pela entidade patronal). 7. No caso dos autos, depreende-se que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará representou ao MPF/CE noticiando irregularidades relativas a possível crime de apropriação indébita previdenciária na prestação de contas referente à gestão da então Secretária de Administração do Município de General Sampaio/CE, exercício 2011, tendo como responsável DAVI LUCAS CARVALHO (Processo 2011.GSA.PCS.20875/12 e Acórdão 5626/2013 do TCM/CE), ora investigada/denunciada. Instaurado Inquérito Policial a pedido do MPF com atuação na primeira instância (em atendimento a decisão proferida pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF), a autoridade policial solicitou ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Fortaleza informações sobre eventual ação fiscal, no âmbito do Município de General Sampaio/CE, referente a descontos de empregados e não repassadas as contribuições previdenciárias (exercício 2011), tendo a Secretaria da Receita Federal, em 15/10/2016, informado que, para o contribuinte Município de General Sampaio - Prefeitura Municipal, não consta procedimento de fiscalização de contribuições previdenciárias para o ano de 2011. 8. A despeito de tal informação, foi oferecida a denúncia pelo MPF a qual foi rejeitada pelo Juízo da 34ª Vara Federal/CE pela ausência de justa causa para a ação penal diante da não constituição definitiva do crédito. 9. Segundo jurisprudência dominante dos tribunais pátrios, o crime de apropriação indébita previdenciária é espécie de delito omissivo material, exigindo, como tal, para sua consumação, efetivo dano, já que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social, razão pela qual a constituição definitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, tal como previsto no art. 83, caput, da Lei 9.430/96, aplicável à espécie ("A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária (...) e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente"). Precedentes STJ e TRF5. 10. Ainda que a contribuição previdenciária, regra geral, constitua tributo sujeito a lançamento por homologação, tal circunstância, só por si, não é suficiente a abalar a exigência contida no comando legal descrito no art. 83 da Lei 9.430/96, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estrita vigente no Direito Penal pátrio. Em outro dizer, para a configuração do tipo do art. 168-A do CP, imprescindível se mostra a constituição definitiva do crédito tributário. 11. Não é demais registrar que tal entendimento serve, também, como marco para o início da contagem do prazo prescricional, não fluindo referido prazo enquanto não constituído definitivamente o crédito tributário. 12. No caso dos autos, inexiste informação de ter havido sequer o lançamento das aludidas contribuições, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário, condição objetiva de punibilidade, motivo pelo qual a rejeição da denúncia é medida que se impõe. 13. Não provimento do recurso em sentido estrito.
(PROCESSO: 58069790586974501037, RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2019)