PROCESSO Nº: 3556854-17.2529.18.9.4588 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: YURI CASTRO ADVOGADO: Vitor Vieira ASSISTENTE: DAVI ROCHA APELADO: INSTITUTO AOCP e outro ADVOGADO: Vitor Hugo Vieira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Dias - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cauã Teixeira EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA EBSERH. EQUIPARAÇÃO DA EBSERH À FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. COTAS RACIAIS. AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE. NÃO PREENCHIMENTO PELO CANDIDATO DE CRITÉRIOS FENOTÍPICOS. ELIMINAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Apelação interposta pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) contra sentença prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a ilegitimidade do Instituto AOCP para figurar na lide, em relação ao qual extinguiu o feito sem resolução de mérito na forma do art. 485, V, do CPC; e apreciando a lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar a nulidade do ato administrativo que indeferiu a ratificação da autodeclaração étnico-racial da autora, determinando a EBSERH para que inclua a demandante ENZO TEIXEIRA na lista de candidatos negros/pardos, para o cargo de técnico de enfermagem promovido pela ré, obedecida a classificação obtida pela autora, bem como condenou a parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, considerando o caráter inestimável da causa. 2. Preliminarmente, no tocante à alegação de ilegitimidade passiva, verifica-se que o conforme o item 1.2 do Edital nº 03/EBSERH-ÁREA ASSISTENCIAL/2016, "o Concurso Público destina-se a selecionar candidatos para o provimento de vagas em empregos públicos efetivos de nível superior e médio, do plano de cargos, carreiras e salários da EBSERH, com lotação no Hospital Universitário Alcides Carneiro da Universidade Federal de Campina Grande [...]". Assim, o vínculo dos candidatos aprovados será com a EBSERH, empresa pública de direito privado, tendo a EBSERH legitimidade para figurar neste processo. 3. Ademais, a EBSERH requer ainda sua equiparação à Fazenda Pública, passando a usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc, com o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais." [LUCAS GABRIEL GONÇALVES - Processo 08203685102271051583 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Augusto Dias - Data do Julgamento: 23/02/2019]. 4. No caso dos autos, Mauricea de Albuquerque Melo participou do Concurso Público 02/2016 - EBSERH/HUAC-UFCG para provimento de vagas efetivas de nível superior e médio, regido pelo Edital supramencionado, concorrendo no cargo de Técnico em Enfermagem, com lotação no Hospital Universitário Alcides Carneiro da Universidade Federal de Campina Grande (HUAC-UFCG), dentro das cotas para pessoas negras. A autora obteve aprovação na prova objetiva, auferindo 54 pontos, sendo convocada para a etapa de aferição da veracidade de autodeclaração como pessoa preta ou parda, conforme disposto no subitem 5.7 do Edital. Todavia, nesta fase do certame, a Banca Examinadora, em decisão unânime, não considerou a autora como pessoa parda, indeferindo sua autodeclaração. Considerando que a nota de corte da ampla concorrência foi de 56 pontos, a recorrente foi eliminada do certame. Inconformada, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento, esclarecendo que a candidata não apresentou traços fenotípicos que a enquadraria como pessoa preta/parda, nos termos da Lei nº 12.990/2014, que trata da reserva de vagas para negros em concursos públicos. 5. O cerne da questão reside em saber se houve ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base nos traços fenotípicos, que não considerou a candidata como pessoa de etnia parda, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 6. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 39.735/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 26-07-6601 PUBLIC 19-05-7261). 7. Ao consultar os autos, verifica-se que está expresso, no subitem 5.7.1 do Edital, a realização de aferição da veracidade de autodeclaração, nos termos da Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, ressaltando-se, no subitem 5.7.3, que em caso de reprovação, o candidato perde o direito à vaga reservada aos candidatos negros e será eliminado do concurso, se não atingir os critérios classificatórios de ampla concorrência. Destaque-se ainda que é expresso, no subitem 5.7.4, que a avaliação da Comissão utilizará os critérios fenotípicos, através de avaliação presencial, na aferição do candidato, determinando que o candidato será eliminado se não se enquadrar na condição de pessoa preta/parda quando houver unanimidade dos integrantes da Comissão quanto ao não atendimento do quesito cor/raça pelo concursando, segundo subitem 2.8.8.8. Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que os traços fenotípicos (aparência), os quais correspondem a cabelo anelado, nariz, espessura de lábios, orelhas, forma de crescimento dos fios de barba, tonalidade da pele, serão os critérios usados na análise, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. 8. Reproduzo excertos das declarações da declaração da testemunha Luiza Almeida de Antropologia, que participou de processo de aferição da veracidade de autodeclaração em concurso público para a vaga de Enfermeiro/EBSERH/HRL-UFS nos autos do processo nº 2020081-39.0491.27.4.7016, que trata de questão análoga a dos presentes autos, explicando sobre o fenótipo, razões que adoto como motivos de decidir: "A maneira de avaliação é sempre no sentido se a pessoa se aproxima mais ou se distancia mais dos aspectos que nós brasileiros consideramos como mais próximo ao africano. Nós pensamos em africanidade no Brasil, nos remete à ideia do africano subsaariano, (...) lábios grossos, pele muito escura, cabelos encaracolados e muito escuros, narinas largas, então assim, a nossa visão cultural sobre o negro é esta. (...) Eu uso muito os critérios do professor Oracy Nogueira, que foi um grande estudioso sobre relações sociais no Brasil, e ele utiliza a aproximação, quanto mais nos aproximamos do esteriótipo deste negro africano que eu disse agora, maior é a tendência de ser discriminado na nossa sociedade. Quanto mais nos distanciamos desta aparência, o fenótipo, menos possibilidade de sofrer discriminação racial, ou seja, a discriminação racial no Brasil ela não é por origem, ela é pelo fenótipo, e é o fenótipo da pessoa que vai fazer com que ela seja discriminada ou não em várias situações, seja no supermercado fazendo compras, seja no shopping, seja numa entrevista de emprego. Então, quem vai sofrer discriminação realmente? As pessoas que são mais próximas àquele fenótipo que eu disse, pele escura, cabelo encaracolado, nariz, lábio, boca grossa. Então, assim, existe uma linha de aproximação e distanciamento nesse aspecto que eu disse. Então o meu critério é sempre esse: quanto mais próximo dessa africanidade, você tem mais tendência de ser discriminado na sociedade e são essas pessoas que a gente entende que precisam de cotas, porque numa entrevista de emprego ela pode ser discriminada simplesmente pela aparência dela". (g.n.). 9. Reproduzo ainda trecho do depoimento da testemunha Carolina Pires, professor, sobre os critérios de avaliação, adotados no processo supramencionado: "Foram levadas em consideração várias características físicas, boca, cabelo, nariz, que nós avaliamos o candidato, foram estes os critérios. COMO É QUE TEM QUE SER O CABELO, O NARIZ, A COR DA PELE, A BOCA, EM GERAL? Nós usamos a característica negróide. Declarou que o pardo tem que ter características negróides". Por fim, transcrevo do supracitado processo a observação da testemunha Eronildo Bernardo Jesus, Doutor em Antropologia, afirmando que a Banca Examinadora tem a finalidade de avaliar as características fenotípicas do candidato, e não enquadrar o concursado em categorias raciais. 10. O STF no julgamento do RE Nº 498005/CE (Tema 485), com repercussão geral, fixou a tese de que: 1) não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas; 2) excepcionalmente, é permitido ao Judiciário um juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. 11. Diante do exposto, não se concretiza nenhuma ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, que não enquandrou a recorrida como pessoa preta/parda, com base nos critérios fenotípicos. Urge destacar que sua eliminação ocorreu em virtude da nota obtida no certame não permitir que continuasse na lista de ampla concorrência. Ressalte-se também que, considerar apenas a autodeclaração, acarretaria o desvirtuamento do instituto de cotas raciais, já que é sabido que a população brasileira é miscigenada, sendo pouco provável que um brasileiro não tenha em sua genealogia ancestrais negros, afastando-se, no caso, os critérios de ancestralidade e consanguinidade. Logo, não se revela nenhuma ilegalidade na realização do Exame de Aferição da Veracidade de Autodeclaração, não se caracterizando ofensa aos Princípios da Legalidade, da Vinculação ao Instrumento Convocatório e da Isonomia. 12. Ademais, no tocante ao argumento utilizado pela recorrida de que foi cotista do Programa Universidade para todos (PROUNI), tendo sido selecionada com base em critérios raciais, saliento que, em consulta ao sítio do projeto[1], consta a informação de que o "Prouni reserva bolsas às pessoas com deficiência e aos autodeclarados indígenas, pardos ou pretos". Logo, conclui-se que o critério aplicado é tão somente da autodeclaração, não podendo aplicar-se ao concurso público em questão, que além da autodeclaração, utiliza-se de procedimento de heteroidentificação, com base no fenótipo, a fim de comprovar se a pessoa detém traços que a aproximem da etnia negra, visto que, conforme acima demonstrado, o fenótipo não se trata apenas de um aspecto isolado - no caso a cor da pele/etnia -, mas sim um conjunto de caracteres que aproximam ou afastam a pessoa de um perfil negroide. Caso a recorrente desejasse utilizar-se de outros critérios, discordando das normas editalícias, que traz o fenótipo como elemento objetivo, deveria ter promovido a impugnação das mesmas, sendo Enzo Gabriel da Paz que concordou com as regras acima dispostas. 13. Apelação provida. Reforma da Sentença. Inversão do ônus da sucumbência, observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. [[1]] Disponível em: http://prouniportal.mec.gov.br/informacoes-aos-candidatos/28-o-prouni-reserva-cotas-para-afrodescendentes-indigenas-e-para-as-pessoas-com-deficiencia
(PROCESSO: 19065100493697739200, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES ARAÚJO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2019)