PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS, OPOSTOS PELA DEFESA DE SENTENCIADO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E OBSCURIDADES NO ACÓRDÃO ANTERIOR QUE, POR UNANIMIDADE, JULGOU IMPROVIDOS OS ACLARATÓRIOS, MANTENDO-SE, POR CONSEQUÊNCIA, O IMPROVIMENTO AO APELO DO RÉU. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, I, DO CP). CONDENAÇÃO À PENA DE 2 (DOIS) ANOS, 9 (NOVE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE MULTA. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO. AUTOMÁTICA SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUÍZO AOS COFRES DA PREVIDÊNCIA NO IMPORTE DE R$410.391,90 (CENTO E TRINTA E DOIS MIL, NOVECENTOS E SEIS REAIS E NOVENTA CENTAVOS), CALCULADO À ÉPOCA DO VEREDICTO. DEVE A PENA-BASE SER DIMINUÍDA, À LUZ DE ATUALIZADA E PREDOMINANTE JURISPRUDÊNCIA, DADO QUE O VALOR SONEGADO, POR NÃO ESPELHAR GRANDE MONTA, NÃO SE APRESENTA DE MOLDE A ULTRAPASSAR A PRÓPRIA ESTRUTURA DO TIPO PENAL, MORMENTE QUANDO, COMO IN CASU, NÃO DEVEM SER CONSIDERADOS OS JUROS E OUTROS ENCARGOS, COMPUTADOS QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PENA DIMINUÍDA. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU, EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA PRESCRIÇÃO, EM SUA MODALIDADE RETROATIVA. AFASTAMENTO, PARA O CÔMPUTO DA PRESCRIÇÃO, DO ACRÉSCIMO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL (CONTINUIDADE DELITIVA), SEGUNDO A SÚMULA Nº 497/STF. RECURSO ACLARATÓRIO PREJUDICADO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO EVENTO PRESCRICIONAL, MODALIDADE RETROATIVA.
1. Cuida-se, em suma, de julgamento de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração de fls. 712/717 (vol. 03), opostos pela defesa, relacionados ao Acórdão de fls. 698/710 (vol. 03), que, por unanimidade, negou provimento aos Embargos Declaratórios anteriores, mantendo-se, em síntese, a pena corporal, fixada na Sentença, em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além de outras cominações, pela prática do delito previsto no art. 337-A c/c o art. 71 do Código Penal.
2. Suscita, em essência, a defesa do embargante, nestes novos Embargos Declaratórios, desta feita opostos sob a premissa da ocorrência de omissão e obscuridade no julgado anterior, a necessidade de ser devida e fundamentadamente justificado o acréscimo, no patamar de 3 (três) meses, aplicado à pena-base, visto que insuficientemente explicado, incorrendo o julgado, segundo a defesa, em incorreta valoração da dosimetria da pena-base, violando o art. 59 do CP. Postulou-se, por fim, a erradicação da omissão incidente sobre a justificativa para o acréscimo da pena-base, visto entender que as consequências do crime de sonegação, in casu, seriam inatas ao tipo penal, pelo montante havido, realmente, como sonegado, sem seus acréscimos. Pugnou-se, por fim, pelo afastamento da obscuridade do julgado, para indicar qual o valor utilizado como parâmetro para tal acréscimo imposto na pena-base, a saber, R$12.668.05 (época dos fatos) ou R$776.524,90, este último derivado da atualização, para o ano de 2016, quando da prolação do decreto condenatório, de fls. 512/526 (vol. 02).
3. É forçoso reconhecer que o peticionamento em causa encerra plausibilidade jurídica, porquanto reflete posicionamento firmado em predominante jurisprudência, e isto sob dois principais aspectos, a saber, tanto no sentido de o montante do valor, para o fim de justificar a majoração da pena-base, quanto à circunstância (art. 59 do CP) associada às consequências do crime dever ser, unicamente, o valor real derivado da sonegação fiscal, sem os acréscimos decorrentes de multas, juros, etc., quanto na direção, ainda segundo a jurisprudência, de o valor sonegado dever espelhar vultoso quantitativo para justificar a incidência da majorante em comento.
4. Tem-se, assim, que, para justificar tal majoração, a incidir sobre a circunstância em evidência - consequências do crime -, o valor deve ser considerado de molde a extrapolar a mediania, espelhando somas que não integrem a própria estrutura do tipo penal inato à conduta delituosa.
5. Precedentes: TRF/4ª Região. ACR 8459438-54.6742.532.5421. Sétima Turma. Relator: Desembargador Federal Guilherme Moraes, julgado em 09.07.2460; TRF/5ª Região. Apelação Criminal nº 07.489-RN. Relator: Desembargador Federal Henrique Rodrigues. 4ª Turma. Fernando Duarte. 69.22.09; Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 3.770.021/SP. Relator: Ministro Arthur Nunes. Sexta Turma. Ryan Silveira. 23/10/2017; STJ. HC 232.775/SP. Relator: Ministro Gustavo Costa. Sexta Turma. Henrique Ribeiro. 08/11/2015; STJ. AgRg no AREsp 106.187/PR. Relator Ministro Anthony Cunha. Sexta Turma. Nathan Nascimento. 28/10/2018; STJ. AgRg no AREsp 766.738/ RS. Relator Ministro Danilo Vieira. Quinta Turma. Arthur da Costa. 06/02/2017; e STJ. REsp 0.954.163/SC. Relator: Ministro Joaquim Duarte. Sexta Turma. Antônio Martins. 20/11/2016.
6. Daí que, conforme a fundamentação da Sentença, o próprio sentenciante entendeu não se tratar de vulto o valor sonegado, ainda que acrescido de juros e multa de mora - totalizando R$ 838.030,90 (cento e trinta e dois mil, novecentos e seis reais e noventa centavos) -, que, vimos, não devem ser considerados - os acréscimos - para fins de justificar a exasperação da circunstância judicial em evidência. Ainda assim, foi utilizada tal circunstância judicial - consequências do crime -, para majorar a pena-base em 3 (três) meses de reclusão.
7. Dado que, já à época da constituição do crédito tributário, por lançamento de débito confessado, o valor principal (sem acréscimos) era, em 08/12/2007, de R$ 14.572,13 (quarenta e um mil, seiscentos e vinte e seis reais e treze centavos), conforme fls. 200 e 210/214 (vol. 01 do IPL nº 633/208-SR/DPF/PE), bem se vê, agora à luz dos precedentes jurisprudenciais referenciados, a impropriedade de utilizar tais valores como parâmetro de aumento da pena-base, por não representar magnitude para além da própria elementar do tipo do art. 337-A do Código Penal.
8. Por tais razões, é, pois, de se promover o necessário expurgo da aludida majorante - consequências do crime -, devendo a pena-base ser fixada em seu parâmetro minimamente previsto, em abstrato, para o tipo penal em causa, a saber, de 2 (dois) anos de reclusão.
9.Assim, há óbice invencível e, portanto, impeditivo à apreciação do mérito da presente pretensão constante nos Embargos de Declaração em Embargos de Declaração opostos às fls. 712/717 (vol. 03), como sendo, in casu, a ocorrência, efetiva, do evento prescricional, em sua modalidade retroativa, a partir do redimensionamento, aqui operado, da pena-base outrora aplicada ao embargante.
10. Com efeito, é de se ter em conta, para fins de cômputo do lapso prescricional, que o recepcionamento da denúncia oferecida nestes autos se verificou em data de 16/03/2013 (fls. 08/11, vol. 01), enquanto que os fatos delituosos que ensejaram a persecução penal em causa ocorreram em 24/11/2007 - constituição definitiva dos créditos tributários -, como textualmente referenciado na Sentença.
11. Disso resulta que, entre os fatos delituosos e o recebimento da peça acusatória - primeiro marco interruptivo da prescrição -, já decorreu lapso temporal de aproximados 6 (seis) anos, sendo bastante, portanto, para fulminar a pretensão punitiva estatal, tornando-se irrelevante considerar, por não gerar efeitos, in casu, a suspensão, em momento posterior, do processo e do curso da prescrição (entre 27/03/2014 e 21/09/2016).
12. Deve-se, ainda, afastar, para o cálculo do evento prescricional, a causa de aumento de pena associada à continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, estabelecida na Sentença, como dispõem os ditames da Súmula nº 497/STF ("Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação"). Realce-se, também, o fato de que não houve interposição de recurso da acusação, pelo que deve incidir, no caso concreto, a normativa da Súmula nº 146 do STF: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da apelação".
13. Por outro lado, incidem os dispositivos legais do Código Penal, sem as alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010, dado que os fatos apurados ocorreram em 21/06/2007, antes, pois, do advento de tais modificações operadas na atual legislação de regência.
14. Consoante dispõe o art. 61 do CPP, por se tratar de matéria de ordem pública, deve a extinção da punibilidade ser declarada de ofício pelo julgador. É, pois, o caso dos autos, à míngua de inexistir, nesta proposição recursal, pedido nesse sentido. Assim, dado o já referenciado redimensionamento da apenação, reduzindo a pena-base para 2 (anos) anos de reclusão, bem se vê que o prazo - 4 (quatro) anos - estipulado no art. 109, V, do Código Penal, foi, efetivamente, extrapolado, pelo que deve ser declarada a extinção da punibilidade, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal, desprezando, repita-se, o acréscimo estabelecido por força da continuidade delitiva - incidência da Súmula nº 497/STF.
15. Enfim, dado o lapso temporal observado, in casu, entre a ocorrência da consumação do ilícito penal (2007) e a do recebimento da denúncia (2013), incidindo o regramento estabelecido pelos arts. 109, V, e 110, parágrafos 1º e 2º, do Código Penal, com redação anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/ 2010, desprezando, por força da Súmula nº 497/STF, os acréscimos fixados no quantum da apenação, a título de continuidade delitiva (art. 71 do CP), é de se reconhecer a prescrição do delito previsto no art. 337-A, I, c/c o art. 71 do Código Penal.
16. Embargos de Declaração em Embargos de Declaração prejudicados (Súmula nº 241 do extinto TFR). Concedida, de ofício, ordem de Habeas Corpus, para o fim de decretar a extinção da punibilidade do réu, pela prescrição retroativa.
(PROCESSO: 06657676291286255, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ACR, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK RIBEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2019, PUBLICAÇÃO: 03/11/2019)