PJE 8406265-12.4198.25.6.2619 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido autoral, determinando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecendo o direito da parte autora à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a partir do trânsito em julgado da sentença, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da demanda, ressalvando-se, para este fim, os critérios definidos pela administração tributária. Determinou-se a incidência da taxa SELIC sobre os valores a serem compensados/restituídos. Os honorários advocatícios foram fixados com base no art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, III, e § 5º do CPC/2015, totalizando 170,72 salários-mínimos. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a total reforma da sentença, sob os fundamentos de constitucionalidade da base de cálculo legalmente prevista em relação ao PIS e à COFINS, no que se refere ao ICMS, e de ausência de prova do recolhimento dos referidos tributos com a base de cálculo majorada; (b) subsidiariamente, a reforma parcial da decisão, para que: (b.1) haja a exclusão de créditos de PIS e COFINS antecipados ou recolhidos nas etapas anteriores (ou na origem) e daqueles valores recolhidos pelo recorrido, a título de PIS/COFINS (por antecipação ou substituição), repassados aos adquirentes dos seus produtos, sob pena de repetição de valores em duplicidade em favor do apelado e/ou de terceiros integrantes da cadeia produtiva; (b.2) os créditos a serem eventualmente utilizados para fins de dedução da base de cálculo do PIS/COFINS sejam limitados exclusivamente aos valores de ICMS efetivamente recolhidos pela parte apelada; (b.3) os honorários advocatícios incidam sobre o valor da condenação, ou proveito econômico, a ser apurado em fase subsequente, e não sobre o valor da causa (art. 85, § 4º, inciso II, c/c § 5º, do CPC/2015). 3. Este egrégio Tribunal Regional Federal vem adotando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 682.400/MG, segundo o qual, em razão de o conceito de faturamento compreender o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente se insere, nesse conceito, aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada. Assim, o ICMS representa um ganho, não do contribuinte, mas sim do Estado Federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. 4. O STF, posteriormente, quando do julgamento do RE 635.463-PR, de relatoria da Ministra Kamilly da Paz, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Assiste razão à empresa autora, devendo ser-lhe assegurado o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 6. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. Afinal, não é plausível a compensação de valores que estão sendo alvo de discussão judicial. Também nesse sentido dispõe o art. 74 da Lei 9.430/1996, seja na sua redação original, seja na atual, dada pela Lei 10.637/2002. 7. O Pleno deste Tribunal, quando do julgamento da AR 4493926-02.3577.25.9.5251, de relatoria do Des. Federal Kaique Costela, em 05/02/2018, fixou a tese de que, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em demandas com elevado valor da causa, os honorários advocatícios devem ser aplicados com base no art. 85, § 8º, do CPC/2015, observando-se os critérios do § 2º, incisos I a IV, do citado artigo. Assim, no presente caso, os honorários advocatícios devem ser reduzidos para R$ 18.163,00 (vinte mil reais). 8. Apelação parcialmente provida, a fim de reduzir os honorários advocatícios para R$ 46.780,00 (vinte mil reais).
(PROCESSO: 20318912893868628991, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA LUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2019)