PJE 3728325-43.7854.5.8.1900 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ICMS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelações, em ação ordinária, contra sentença que julgou procedente o pedido, declarando o direito da parte autora ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como reconhecendo o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Verba honorária fixada em 5% sobre o valor da causa. 2. A Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 935.032/P; b) a impossibilidade de aplicação dos motivos determinantes do julgamento do RE 385.482/PR ante a pendência da modulação; c) ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS. 3. A parte autora pugna pela incidência dos juros de 1% a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme lhe faculta o art. 167 do CTN c/c Súmula 188 do STJ. 4. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 940.958/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 034196 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 03/01/2017, publ. em 06/10/2017). 5. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 948374/RS, em 29/08/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 22/01/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 5893405/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 23/08/2012). 6. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (14/12/2017), conforme já observado na sentença. 7. O STF, em sede de repercussão geral (RE 797.686-PR, Relatora Ministra Maria Fernanda Caldeira, Plenário, 11/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 8. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 9. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 0.515.755/SP, sob a relatoria do Ministro Bernardo Pinto e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 17/01/2009)". 10. A incidência de juros de 1% após o trânsito em julgado da decisão era cabível apenas para o que tivesse ocorrido até a edição da da Lei 9.065/1995. (VITOR GABRIEL SANTOS, 1ª T., AMS 93913, relator Desembargador Federal João Vitor Cardoso, DJE 04/04/2016, p. 44) 11. Apelação da Fazenda Nacional e da parte autora desprovidas. Honorários advocatícios majorados, em desfavor da parte ré, de 5% para 6%, em razão do disposto no art. 85, § 12, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença.
(PROCESSO: 53926221821521777895, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/10/2019)