PROCESSO Nº: 9359497-55.5910.5.12.4157 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RESINORTE INDUSTRIA DE POLIMEROS S/A ADVOGADO: Max Torquato Fontes Varela ADVOGADO: Caio Paulo da Paz APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcos Vinicius Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophia da Cunha EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e pela Sociedade de Advogados em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para excluir o ICMS nas modalidades substituição tributária (ICMS - ST), antecipado e destacado na nota fiscal de saída, da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito da Empresa a compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), com valores corrigidos pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. Também não prospera a arguição Fazendária de que para fins de restituição/compensação apenas deve ser considerado indevido os valores do ICMS "a recolher", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Raul Melo, Processo nº 7858141-90.1328.14.6.5779, Embargos de Declaração julgado em 05/11/2019, Desembargador Federal Joaquim Castro, Processo nº 4079632-46.3349.30.3.1890, Apelação Cível julgada em 17/01/2019. 6. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação. 7. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 04.662/2002, 10.512/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 8. Não merece guarida o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a decisão do STF no Tema 69, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 9. Falece interesse de agir fazendário quanto ao pedido de submissão da compensação ao art. 170-A, do CTN, haja vista a sentença haver estabelecido que a compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado. 10. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 05/06/2018. 11. No que diz respeito à compensação como forma de restituição de indébito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp nº 6.664.387/SP, Relator Ministro Luiz Fernando da Luz, Primeira Seção, in DJe 1º/2/2010-Tema 265). Assim, se o contribuinte optar por realizar a compensação na via administrativa, as normas que deverão reger a compensação serão as vigentes na data do encontro de contas (data futura), não se podendo prever, neste momento, qual critério legal estará em vigor para as referidas exações. 12. Por outro lado, tratando-se de Ação Ordinária, se a Empresa resolver liquidar o julgado, deve ser aplicada a legislação vigente na data do ajuizamento da demanda, que ocorreu em 16/12/2019. Verifica-se que nessa época já se encontrava em vigor o art. 26-A, da Lei nº 11.457/2008, incluído pela Lei nº 13.670/2018, destarte, se a própria lei autorizou a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com débitos previdenciários e de terceiros (compensação cruzada), desde que posteriores à utilização, pela empresa, do eSocial, não há porque o Poder Judiciário impedir tal espécie de compensação, como pretende a Fazenda. 13. A Apelação da Sociedade de Advogados, que representou a parte autora, insurge-se contra a verba honorária, arbitrada no valor de R$ 3.000,00, com fundamento no art. 85, §8° c/c art. 8°, do CPC. Da leitura do dispositivo legal que fundamentou a decisão, infere-se que deve ser aplicado às hipóteses em que o valor do proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou quando for baixo o valor da causa, o que não é o caso, no qual a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 013.430,10. Sentença que deve ser anulada a sentença quanto a esse ponto. 14. A despeito de que a Fazenda logrará êxito em parte do seu recurso, verifica-se que a Autora, ainda assim, restará vencida em parte mínima do seu pedido, devendo a Fazenda responder por inteiro pela sucumbência, nos termos do parágrafo único, do art. 86, do CPC. 15. Constata-se que a sentença não é líquida. Definição do percentual relativo aos honorários que deve ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no art. 85, §4º, inciso II, do CPC. 16. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo. Apelação da Sociedade de Advogados parcialmente provida, para anular a parte da sentença que fixou os honorários com fulcro no §8º, do art. 85, do CPC e determinar que o percentual seja definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 74756653520349244910, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2019)