Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Gustavo Melo Nº: 3308506-05.7770.1.11.6757 - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA SUSCITANTE: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS - ANP E OUTRO SUSCITADO: SINDICATO DA INDUSTRIA DO ACUCAR E DO ALCOOL NO EST PE E OUTROS ADVOGADO: CAIRO YAGO DA MOTA HAMÚ ENZO DA COSTA E OUTRO RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ENZO GABRIEL MOREIRA - PLENO RELATOR PARA ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL DA ROSA PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL JOÃO VITOR CARDOSO EMENTA INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REGULAÇÃO SETORIAL. ABASTECIMENTO NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS. POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL. FUNÇÃO NORMATIVA DA ANP. COMERCIALIZAÇÃO DE BIOCOMBUSTÍVEIS. ETANOL HIDRATADO. PREVISÃO LEGAL. ART. 8º DA LEI Nº 9.478/97. RESOLUÇÃO ANP Nº 43/2009. ARTS. 2º, IV E 6º. RESOLUÇÃO ANP Nº 41/2013. ART. 14. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA. VENDA DIRETA DE ETANOL HIDRATADO PELO PRODUTOR AO POSTO REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. SETOR SUJEITO À LIMITAÇÕES LEGAIS E ADMINISTRATIVAS. PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. REGRA SUJEITA À INTERVENÇÃO DO PODER PÚBLICO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ARTS. 170, PARÁGRAFO ÚNICO, E 238 DA CF/88. APELAÇÕES DA ANP E DA UNIÃO PROVIDAS. ACÓRDÃO DOTADO DE EFEITO VINCULANTE PARA TODOS OS JUÍZES E ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DA 5ª REGIÃO. 1. Apelações interpostas pela União e pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP em face da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na presente ação de procedimento comum ajuizada pelos Sindicatos da Indústria do Açúcar e do Álcool nos Estados de Pernambuco, de Alagoas e de Sergipe (Sindaçúcar/PE, Sindaçúcar/AL e Sindaçúcar/SE) e pela Cooperativa do Agronegócio dos Associados da Associação dos Fornecedores de Cana-de-Açúcar - COAF, condenando as rés a se absterem de aplicar as disposições contidas nos arts. 2º, VI e 6º da Resolução ANP nº 43/2009 e ainda no art. 14 da Resolução ANP nº 41/2013 às unidades produtoras de etanol hidratado dos Estados de Pernambuco, Alagoas e Sergipe, ficando assim as referidas usinas e destilarias autorizadas a vender etanol hidratado diretamente aos postos revendedores, devendo ainda as demandadas se absterem de aplicar às unidades produtoras e aos postos revendedores de combustível qualquer espécie de sanção em decorrência das vendas diretas que vierem a ser contratadas, ou de adotar qualquer conduta que possa obstaculizar tais operações. 2. A sentença recorrida está fundamentada no sentido de que o disposto nos arts. 2º, VI e 6º da Resolução ANP nº 43/2009 e art. 14, I da Resolução ANP nº 41/2013 consistiria em uma em uma reserva de mercado em favor das distribuidoras de etanol hidratado, comprometendo os objetivos da Política Energética Nacional ao reduzir sensivelmente a competitividade que somente se extrai da livre concorrência, o que autorizaria o controle jurisdicional de sua atividade regulatória nesse particular devido à violação ao arts. 1º, IX da Lei nº 9.478/97 e art. 170, IV da CF/88. 3. A controvérsia dos autos gravita em torno da possibilidade de venda direta de etanol hidratado pelas unidades produtoras aos postos revendedores de combustíveis, mediante o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do disposto nos arts. 2º, VI e 6º da Resolução ANP nº 43/2009 e art. 14, I da Resolução ANP nº 41/2013. 4. As normas administrativas impugnadas não Ryan da Costa o poder normativo atribuído à ANP pelo art. 8º, inciso XVI da Lei nº 9.478/97, tampouco contribuem para enfraquecer as regras da livre concorrência, revelando-se absolutamente justificável que a agência reguladora restrinja a liberdade dos produtores de etanol hidratado na sua atuação econômica, prestigiando a proteção ao público consumidor desse produto mediante concreta e efetiva fiscalização da ANP sobre sua qualidade e observância dos critérios técnicos exigidos em normas regulamentares, o que vem sendo realizado exclusivamente pelas distribuidoras há mais de 04 (quatro) décadas. 5. O abastecimento nacional de combustíveis é considerado de utilidade pública, consoante dispõe o § 1º, do art. 1º, da Lei de nº 9.847/99, que explicitamente atribui a fiscalização das atividades relativas às indústrias do petróleo e dos biocombustíveis à ANP, dentre as quais se encontram a produção, distribuição, revenda e comercialização de biocombustíveis, assim como a avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade. 6. O art. 8º da Lei nº 9.478/97 prevê textualmente o dever de a ANP implementar a política nacional de petróleo, gás natural e bicombustíveis com ênfase na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos, concedendo-lhe, para tanto, poderes de regulação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria dos biocombustíveis relacionadas a sua produção, distribuição, revenda e comercialização e, novamente, destacando de forma expressa sua atribuição de realizar a avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade dos produtos. 7. O comando normativo regulatório que limita a comercialização de etanol combustível tem nítido propósito de viabilizar que a ANP exerça, a um só turno, o exercício de uma efetiva atividade fiscalizatória e o controle dos aspectos técnicos relacionados, sobretudo, à qualidade deste biocombustível, o que atende aos interesses difusos dos consumidores do produto. 8. Os dispositivos atacados não inovam o ordenamento jurídico, cumprindo fielmente seu papel de esmiuçar/detalhar a comercialização de combustíveis de maneira que a ANP possa garantir o fornecimento de etanol hidratado em todo o território nacional, o que também é um dos objetivos da Política Energética Nacional, a teor do art. 1º, inciso XIII da Lei nº 9.478/97. 9. O modelo hodiernamente adotado, em que a atividade de venda de combustíveis líquidos aos postos revendedores somente pode ser realizada por meio de distribuidora, remonta há mais de 40 (quarenta) anos. 10. Embora os biocombustíveis somente tenham sido integrados a esse mesmo sistema com a edição da Lei nº 11.097/05, a pretensão deduzida em juízo, caso atendida, ensejaria uma significativa disruptura no controle que a ANP exerce sobre o Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis. 11. Não se pode olvidar que o etanol guarda em si a particularidade de poder ser produzido, inclusive, por microdestilarias espalhadas por todo o território nacional, que repentinamente passariam a comercializar um produto altamente inflamável e perigoso diretamente a um posto revendedor varejista, sem qualquer possibilidade real de fiscalização sobre sua qualidade, produção, armazenagem, estocagem, transporte, revenda e comercialização, tornando letra morta a previsão legal de fiscalização e implementação da Política Energética Nacional (Lei nº 9.478/97) e do Sistema Nacional de Estoque de Combustíveis (Lei nº 9.847/99) que recaem sobre a ANP. 12. Conforme vem decidindo reiteradamente o Supremo Tribunal Federal, a função normativa das agências reguladoras não se confunde com a função regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da Lei Maior), tampouco com a figura do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237 da CF). 13. As agências reguladoras são autarquias encarregadas de organizar um segmento específico do mercado de produção de bens ou serviços, cuja relevância atrai a edição de normas regulamentares que invariavelmente apresentam balizas limitadoras ao exercício de determinada atividade econômica, como é o caso das atividades relacionadas ao abastecimento nacional de combustíveis. 14. A prova documental produzida demonstra que todas as atividades reguladas pela ANP sofrem restrições indispensáveis ao implemento de sua atividade fiscalizatória sobre a qualidade dos produtos, sobre sua movimentação logística e comercialização. 15. A ANP, ente descentralizado da Administração Pública, tem a atribuição de conferir maior densidade normativa às questões centrais pré-definidas em sua lei-quadro, como é o caso da comercialização de biocombustíveis e a verificação de conformidade e certificação de sua qualidade. 16. Conforme vem decidindo o STF, a liberdade de iniciativa expressamente prevista nos arts. 1º, IV, e 170, caput e inciso IV da Constituição Federal de 1988 não obsta a imposição, pelo Poder Público, de condições e limites para a exploração de atividades privadas tendo em vista sua compatibilização com os demais princípios, garantias, direitos fundamentais e proteções constitucionais, individuais ou sociais. Precedente: STF, ADI 4874, Relator(a) Ministra Maria Sophia Cunha, Plenário, Julgamento: 08.01.4993. 17. O teor do parágrafo único do art. 170 associado ao disposto no art. 238, ambos da CF/88, conduz à conclusão de que a venda de etanol hidratado deve se pautar pelos critérios e exigências legalmente previstos. 18. A estrutura da cadeia de abastecimento de combustíveis reserva aos distribuidores de combustíveis a função de agentes que realizam a intermediação entre fornecedores e consumidores finais. 19. De acordo com Nota Técnica acostada aos autos, essa centralização permite que diversas obrigações que afetam os consumidores recaiam em apenas um elo da cadeia representado pelos distribuidores de combustíveis: (i) a responsabilidade por garantir o controle da qualidade e da segurança do produto final; (ii) a garantia do correto percentual de misturas entre etanol anidro e gasolina A; (iii) a realização de estoques operacionais mínimos; (iv) o acompanhamento da eficiência logística da distribuição, incluindo a armazenagem, o transporte e a entrega do produto. 20. Ante a expressa previsão legal de regulação e fiscalização pela ANP das atividades relativas à indústria dos biocombustíveis e ao abastecimento nacional de combustíveis, o que encontra lastro no parágrafo único do art. 170 e no art. 238 da CF/88, exige-se do Poder Judiciário uma postura de autocontenção, sobretudo em homenagem às funções constitucionalmente garantidas ao Legislativo para resolver conflitos de valores na formulação de políticas públicas, e ao Executivo para melhor definir os aspectos regulamentares da legislação de regência, sem descurar da utilidade pública que recai sobre o abastecimento nacional de combustíveis, o que deve prevalecer sobre os interesses de determinado setor da cadeia produtiva. 21. Assiste razão à ANP ao aduzir que uma situação complexa do ponto de vista técnico, que envolve reestruturação de um modelo de mercado vigente há mais de 04 (quatro) décadas e que importa em desdobramentos graves para diversos setores na cadeia de abastecimento de combustível, não pode sofrer uma alteração tão abrupta sem que antes tenha sido encerrado o ciclo natural de alteração, aprimoramento e até mesmo simplificação das normas regulamentares, o que já está sendo objeto de estudos pelo Grupo de Trabalho instituído pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e a ANP. 22. O acolhimento da pretensão autoral também traria profundas repercussões nas políticas de fiscalização e de arrecadação tributária da União e dos estados membros da federação, o que não se pode admitir. 23. A permissão de comercialização do etanol diretamente entre o produtor e os postos revendedores de combustíveis sem prévia revisão da legislação tributária vigente pode conduzir a significativa queda de arrecadação devido à supressão da tributação de PIS/COFINS e de ICMS incidentes na etapa da distribuição, além de impor distorções no processo competitivo em razão do recolhimento desigual de PIS/COFINS entre produtores, importadores e distribuidores. 24. Inexiste qualquer impedimento para que uma usina ou grupo de usinas constitua um distribuidor autorizado pela ANP e realize suas operações de venda aos postos revendedores de combustíveis, mas desde que cumpram as exigências contidas nas Resoluções nº 58/2014 e nº 45/2013. 25. A pretensão formulada pelos demandantes deve ser rechaçada, pois corresponderia, na prática, a um verdadeiro salvo-conduto para que produtores de etanol passassem a atuar diretamente na comercialização de combustível sem qualquer ajuste em sua infraestrutura física, colocando-os em uma inconstitucional situação de vantagem em relação às distribuidoras já existentes, e que atendem a diversas especificações técnicas para exercerem regularmente seu papel na cadeia de abastecimento nacional de combustíveis. 26. Fixada pelo plenário do Tribunal, com efeitos vinculantes, a tese no sentido de que a comercialização de etanol hidratado deve obedecer ao disposto nos arts. 2º, VI e 6º da Resolução ANP nº 43/2009 e no art. 14 da Resolução ANP nº 41/2013, que proíbem a venda direta entre os produtores e os postos revendedores de combustíveis. 27. Julgamento do incidente de assunção de competência com o consequente provimento das apelações.
(PROCESSO: 47052499878107606160, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO NUNES, PLENO, JULGAMENTO: 19/03/2019)