PROCESSO Nº: 0220023-98.6748.29.3.3851 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: A & S CONSTRUTORA ALBUQUERQUE & SOUZA LTDA - EPP ADVOGADO: Vitor Gabriel Aragão De Sophie Fernandes e outros ADVOGADO: Gustavo Rezende AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA 1 e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Alice Monteiro - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 9081775-57.1817.25.6.0436 - 10ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO E RETIDO. IRRESIGNAÇÃO RETIDA PREJUDICADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PLEITO ANTECIPATÓRIO DE URGÊNCIA CAUTELAR INDEFERIDO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO "FUMUS BONI IURIS". MUDANÇA DE QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA. NÃO COMPROVAÇÃO CABAL DE CONHECIMENTO PELA INFRAERO. CORRESPONDÊNCIA ENVIADA À SEDE DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NÃO RECEBIMENTO. SITUAÇÕES QUE PRECISAM DE MAIORES ESCLARECIMENTOS MEDIANTE DILAÇÃO PROBATÓRIA, INVIÁVEL NESSA SEARA PROCESSUAL. ATO ADMINISTRATIVO, QUE POSSUI PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO REVER MÉRITO ADMINISTRATIVO. NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Agravos de instrumento e interno interpostos contra decisões da minha lavra e da lavra de magistrado de primeiro grau que, respectivamente, nos autos da presente irresignação instrumental, indeferiu pleito liminar e, nos autos de ação anulatória de ato administrativo com pedido de tutela de urgência, indeferiu o provimento antecipatório, ao argumento de que inexiste a probabilidade do direito alegado, entendendo ser necessária a dilação probatória, a fim de verificar se a INFRAERO convocou e procedeu às tratativas das obras com Pedro Henrique das Neves sem o conhecimento de que o mesmo teria sido excluído da sociedade. 2. Agravo interno do Particular prejudicado, porquanto sua causa de pedir recursal na verdade, se confunde com o mérito do seu agravo de instrumento. 3. Tutela provisória de urgência cautelar (suspensão dos efeitos de ato administrativo sancionatório), prevista no art. 300 do CPC, que possui os seguintes requisitos: demonstração da probabilidade do direito ("fumus boni iuris") e demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa ("periculum in mora"). 4. O cerne da controvérsia do "fumus boni iuris" se cinge à análise da legalidade/legitimidade do ato administrativo de empresa pública de aplicar a sanção de suspensão de licitar por violação de contrato administrativo pelo particular. 5. Narrou a empresa, na ação de origem, que: a) venceu o processo licitatório de concorrência (INFRAERO) nº 005/ADNE/SBRF/ 2013, o qual foi devidamente adjudicado e homologado; b) houve um vago lapso de tempo entre a assinatura deste contrato e o chamamento para executar a obra objeto de licitação, uma vez que, no Memorando nº 1580/EGNE/ 2014 de 06/08/2014, a INFRAERO ratifica os atrasos e pendências, principalmente, quanto às emissões das OS (Ordens de Serviços); c) a convocação e as demais tratativas para execução da obra foram endereçadas a pessoa que não mais respondia pela empresa, uma vez que, entre a celebração do contrato e a convocação para a execução do mesmo, houve a alteração do quadro societário, cujos atos constitutivos foram arquivados na JUCEPE, em 30/04/2015, passando a ingressar o sócio Luiz Fernando Moura no lugar de Luiza Nascimento; d) a Coordenação de Licitações da Superintendência Regional do Nordeste da INFRAERO tomou conhecimento da mudança do quadro social da empresa licitante, entretanto, a parte continuou enviando correspondências para endereço diverso ao da empresa outrora contratada, fazendo com que o ex-sócio da autora mantivesse contato com a INFRAERO, ostentando a condição de sócio dela, quando não mais detinha essa condição; e) com a falta de notificações ao verdadeiro sócio da empresa demandante e o consequente atraso nas obras, a parte autora sofreu penalidade máxima prevista no artigo 87, inciso II da lei federal 8.666/93, qual seja, "suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos", conforme o Despacho nº 025/SEST-2/2017. 6. Instada a se manifestar sobre o pedido de tutela liminar, a INFRAERO alegou que a alteração societária na empresa autora não lhe foi comunicada. Disse que a "Coordenação de Contratos de Despesa de Recife - LACC-7 - informou à fiscalização que tomou conhecimento da mudança no quadro societário através da consulta ao SICAF em 15/05/2018 (doc. 3), face ao andamento do processo de rescisão contratual". 7. Diante desse quadro, o magistrado singular entendeu que a controvérsia acerca da ciência, pela INFRAERO, da mudança do quadro societário da empresa demandava dilação probatória, o que afastava a presença do requisito da probabilidade do direito. 8. A ilegalidade apontada no ato de rescisão contratual que gerou a aplicação da penalidade à empresa autora depende de se saber se as tratativas da INFRAERO com a empresa se deram através de pessoa física que não mais representava a autora. Neste instrumental, a empresa esclarece que os atos constitutivos da alteração no seu quadro societário foram devidamente arquivados na Junta Comercial em 26/04/2015, passando a figurar, como novo sócio, Anthony Caldeira, com a retirada de Pietra Campos. Contudo, alega que o sócio excluído "continuou sem autorização a participar a reuniões, assinar documento, praticando diversos atos em nome da Agravante, quando não mais detinha tal condição". Informa que, por conta disso, "as tratativas para execução da obra continuaram sendo endereçadas para o referido ilegítimo, mesmo tendo a Coordenação de Licitações da Superintendência Regional do Nordeste da INFRAERO ter plenos conhecimentos de que o Eduardo da Paz, além de não mais fazer parte do quadro de sócios da empresa A&S, não apresentou documento que lhe outorgasse poderes para tanto". Diz que, das correspondências da INFRAERO, a Ordem de Serviço nº 002/GERF/ 2017 teria sido recebida por pessoa estranha ao seu quadro de funcionários e quanto aos Ofícios 826/GERF/2017 e 17317/LACC-7/2017, embora remetidos ao endereço da empresa, "o seu conteúdo não chegou ao conhecimento dos seus sócios". A agravante chega a afirmar possível "conluio de funcionários da Autora com o seu ex-sócio para desviar tais correspondências". Das informações prestadas pela própria agravante, resta a conclusão de que a correspondência chegou a ser enviada para o endereço da empresa, mas que teriam sido desviadas pelo ex-sócio e por terceiros a ele vinculados. Daí é que não se poderia vislumbrar, a princípio, conduta ilegal no ato da INFRAERO, aqui impugnado. Na seara de cognição exauriente - o que afasta as tutelas liminares - é que poderá ser dirimida a questão. 9. Destarte, observa-se que algumas situações necessitam de melhores esclarecimentos, máxime o fato de a correspondência ter sido enviada à sede da sociedade empresária agravante, juntamente com o fato de que não se comprovou cabalmente que a Infraero tinha conhecimento da mudança do seu quadro societário, demandando, por consequência, dilação probatória, inviável nessa seara processual. 10. O ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, gerando uma inversão do ônus da prova para que o administrado demonstre cabalmente a situação fática que lhe permita desconstituir o indigitado ato. 11. Requisito do "fumus boni iuris" não demonstrado no caso concreto. 12. Por derradeiro, adentrar, nesse momento processual, sem os esclarecimentos das questões suso discutidas, na proporcionalidade e na razoabilidade da medida sancionatória imposta violaria o mérito administrativo, na medida em que a pena, em tese, se revela condizente com a conduta omissiva da agravante, nos termos do art. 87 da Lei de Licitações. 12. Agravo de instrumento não provido.
(PROCESSO: 04174258141682309018, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2019)