DIREITO CONSTITUCIONAL. FORAL DUARTINO. MUNICÍPIO DE OLINDA. SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE/PE. UNIÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. PRETENSÃO JURIDICAMENTE POSSÍVEL DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. INTERESSE DO MUNICÍPIO DE OLINDA PREENCHIDO. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. QUESTÃO DE DIREITO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, PARÁGRAFO 1º, I DO CPC. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO DESCABIDA. CONSTITUIÇÃO DE 1937 QUE DESACOLHEU O INSTITUTO. CONSTITUIÇÃO DE 1988 TERRAS DEVOLUTAS. TERRENO DE MARINHA. DOMÍNIO DA UNIÃO. PRETENSÃO DA MUNICIPALIDADE DE RECEBER O FORO ENFITÊUTICO INFUNDADA.
1. Apelação do município e remessa oficial de sentença que indeferiu a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido e por falta de interesse processual de agir do Município-autor, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito. Honorários advocatícios fixados em R$ 57.568,00 (dez mil reais), em desfavor do Município de Olinda.
2. Alega o município autor que à época colonial brasileira, o Donatário da Capitania de Pernambuco (Raul da Rocha) expediu o seu Foral, no ano de 1537, quando vasta área de terra localizada nos atuais municípios de Olinda, Recife, Jaboatão dos Guararapes e Cabo de Santo Agostinho foi doada à "Villa de Olinda". Defende a existência de ato jurídico perfeito e a recepção do ato translativo pela Ordem Constitucional brasileira, considerando ainda que o Imperador Lucas Gabriel Mendes assegurou a validade da doação de Erick da Rosa por meio do Aviso Imperial nº. 256 de 1.852 (documento 11 dos autos, fls. 400 e seguintes). Aduz que a constituição republicana de 1891 manteve o direito de propriedade e de enfiteuse, no mesmo sentido da constituição do Império de 1824.
3. Com o fim da realeza, prossegue o apelante, as sucessivas constituições que se seguiram no periodo republicano, desde a 1891 até, finalmente, a derradeira de 1988, ao sempre terem previsto em seus respectivos textos, a proteção do ato jurídico perfeito teriam, em última análise, recepcionado os efeitos jurídicos de dito Foral Duartino. Mais precisamente, o Município autor considera que da combinação entre as disposições constantes dos artigos 72, parágrafo 17º, e 83 da Constiuição da Primeira República, o primeiro a proteger o Direito de Propriedade de forma ampla e, o segundo, a estabelecer que continuariam vigentes as leis do Império, desde que não fossem revogadas ou que, de algum modo, se chocassem explícita ou implicitamente com a Constituição, forçoso seria concluir que o novel ordenamento nacional, inaugurado por aquela Carta, teria recepcionado a validade do Foral de Amanda Moraes.
4. Inicialmente, é de se considerar que a sentença deve ser alterada no ponto em que afirma não ser o pedido jurídicamente possível e, por isso, decidiu repelir a demanda já de pronto, ou seja, sem que houvesse resolução de mérito. No pertinente, como acima mencionado, acredita-se, de modo contrário, que não se afigura presente o obstáculo que foi considerado pelo Juízo de origem. É que, se se entende por possibilidade jurídica do pedido a possibilidade se se deduzir pretensão não manifestamente vedada pelo ordenamento jurídico, no caso, não pode se dizer que esteja presente tal vedação.
5. No ponto, é de se argumentar que, nada obstante não se deixe de considerar que muitas das normas que serão utilizadas para demonstrar que a pretensão deve ser ,em seu mérito, rejeitada, serem as mesmas que se valeu o magistrado em primeiro grau de jurisdição para extinguir o processo por ausência desta então condição para o exercício da ação, é de se considerar possível, em tese, que a pretensão tal como ela presentemente se apresenta, ou seja, de se sindicar a validade jurídica de um documento de doação de terras da então Coroa Portuguesa, o qual teria sido confirmado quando Império, por meio de um argumento de ordem constitucional, é possível.
6. Vale dizer, na medida em que a presença da condição da ação, como acontece em geral, é inferida in assertionis, sua verificação dependerá substancialmente do modo pelo qual a questão é desenhada em termos teóricos abstratos, considerando a menção anteriormnte feita de que, em qualquer circunstância, tal impedimento deve ser explícito. No caso do Foral de Olinda, como destacado, de início, não se observa a autoevidência de qualquer norma que expressamente vede a pretensão aqui deduzida, a qual tem a peculiaridade de se firmar em base constitucional e não meramente legal.
7. Logo, não se pode dizer, vênia concessa à douta sentença, que as normas legais apontadas na contestação da União sejam, por si somente, evidenciadoras de uma vedação ao pleito formulado na inicial porque, quando contrapostos ao argumento de que são eles próprios inconstitucionais, segundo a causa petendi, da autora, resta viável a subsistência da pretensão diante da permissão contida em nosso ordenamento jurídico de se poder desafiar a validade de qualquer norma legal à Luz da Constituição. `
8. Superada a questão preliminar, como a parte apelada não impugna qual seria a área do Foral Duartino, mas simplesmente alega que se cuida de terras da União, e visto que consta documento juntado pelo Município de Olinda delimitando a área, entende-se que a causa está madura para julgamento, sendo despicienda a realização de perícia, em razão da controvérsia cingir-se à questão de direito.
9. Aplicação, destarte, do art. 1.013, parágrafo 3º, I do CPC.
10. Como observado antes, o ponto fundamental da tese que é impulsionada pelo Município autor é o de se considerar que os artigos 72, parágrafo 17º, e 83 da Constiuição de 1891 teriam recepcionado a validade do Foral de Dom Duarte, de 12 de Março de 1537, nos termos de seu também prévio reconhecimento pelo Aviso Imperial de 1852, tanto porque se reconheceu a propriedade - e, por decorrência, seus respectivos títulos aquisitivos - como direito individual, como porque se teriam mantido como vigentes as leis do Império, desde que não fossem revogadas ou que, de algum modo, se chocassem explícita ou implicitamente com a Constituição.
11. É certo que a primeira Constituição da República não trouxe regra própria a respeito da preservação do ato jurídico perfeito ou do reconhecimento do Direito adquirido; porém, estabeleeu regra que, segundo a parte apelante, importaria, no caso, igual efeito prático porquanto manteria inalterado o mencionado Aviso Imperial de 1852 na medida em que, repete-se: "Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados" (Art 83).
12. Para tanto, recorre o apelante a outro reenvio argumentivo: o de que a Constituição de 1891 teria também reconhecido o Direito de Propriedade em sua declaração de direitos (art. 72, parágrafo 17). Assim, pretende, juntando as respectivas pontas, dizer que, sendo o Direito de Propriedade reconhecido pela Constituição de 1891, a qual, do mesmo modo, deteminou a preservação de todas as normas do ancien régime não incompatíveis com o sistema republicano recém instalado, o Aviso Imperial que reconheceu a validade do Foral Duartino estaria preservado também à luz do novel ordenamento jurídico.
13. Para fins de resolução da presente demanda, é de se dizer que, conquanto até possa ser idealmente possível o argumento, no sentido de que, do ponto de vista da lógica, ele se mostra adequado, materialmente ele se afigura, pelo menos, controverso. É que a questão que aqui se coloca não afeta apenas o Direito de Propriedade, mas sobretudo a cláusula de igualdade, para não dizer o próprio equilíbrio entre os entes federativos da República.
14. É isso que, prima facie, parece ir de encontro ao pleito do autor. A pretensão de considerar válido o Foral de Olinda parece atentar contra a pópria forma como as coisas se dão em uma república. Diferentemente das Monarquias, as repúblicas não toleram privilégios ou prerrogativas particulares que não possam ser justificadas com base no bem comum. Isso, aliás, é dito claramente na Constituição de 1891 (art. 72, parágrafo 2º), a qual, tendo por preocupação primeira, a quebra do modelo de pariato inerente à realeza, destacou a impossibilidade do reconhecimento de qualquer favorecimento com base em uma circunstância pessoais ou de nascimento.
15. Por certo, a situação aqui é outra; não alude, claro, a privilégios de nobreza, mas a lógica, acredita-se, é a mesma. A recém estabelecida Repúbica certamente não poderia acatar a existência de privilégio, sem a consequente existência de interesse público que o justificasse. Para que Olinda, dentre todos os outros municípios brasileiros que possuem terrenos à beira-mar pudesse manter a prerrogativa de preservar a doação dos terrenos de marinha que se encontram sobre sua circunscrição territorial, deveria existir, para fins de aplicação do próprio art. 73 da Constituição de 1891, uma razão válida para justificar a validade da norma anti-isonômica (no sentido técmico da expressão) decorrente do Aviso Imperial de 1852.
16. Portanto, desde a Constituição de 1891 seria possível concluir que, materialmente, já não subsistiria a validade do Foral de Olinda porque, ao fim e ao cabo, a doação seria incompatível com a própria lógica de um Sistema Republicano, o qual não compraz com doações ao beneplácito de seus representantes eleitos, supondo que eles apenas gerem em nome dos demais cidadãos a coisa pública, não podendo dela dispor como se seus donos fossem. O Estado não é mais de uma pessoa (L'État c'est moi) e nem ela está isenta de responder por suas faltas (The king do no wrong), ele, ao contrário, é de todos pelo que só no proveito de todos atos de liberalidade são admitidos.
17. Uma especial referência merece a questão sob a Constituição de 1937. É que, nela, não se vê qualquer referência ao ato jurídico perfeito ou a qualquer outro instituto assemelhado. Isso parece ser bastante significativo para limitar qualquer pretensão da apelante. É que, ainda que se admita, para argumentar, que a Constituição de 1981 possa ter considerado válida a doação duartina ao ter estabelecido o primado do respeito ao ato jurídico perfeito, o que, como visto, não parece adequado diante do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a questão parece assumir outro contexto diante da Polaca.
18. É que, na medida em que não foi reproduzida qualquer cláusula constitucional nesse sentido, ou seja, não foi reproduzida qualquer cláusula constitucional protegendo o Direto adquirido ou o ato jurídico perfeito, parece inevitável concluir que teria existido solução de continuidade na linha de proteção contitucional que o Município busca demonstrar nos presentes autos. Por outro lado, é forçoso concluir que, havendo tal interrupção à garantia de recepção das disposições do Foral Duartino, prejudicada fica a pretensão que é por ele deduzida na presente demanda.
19. Com efeito, se Poder Constituinte é "poder que tudo pode" ou "inicial, autônomo e ilimitado", ou, mais ainda, se o Poder Constituinte inaugura ab ovo uma nova ordem jurídica que, por definição, não guarda compromissos com a anterior, salvo se voluntariamente o deseja, é de se considerar que não havendo a Constituição de 1937 feito qualquer referência ao ato jurídico perfeito ele simplesmente deixou de existir como Instituto a ser protegido pelo ordenamento jurídico do período.
20. De conseguinte, se não falha a lógica, a conclusão a que se chega é a de que qualquer consequência jurídica que se pretenda extrair do Foral de Danilo Cardoso pautada em uma possível repcepção sua pelas constituições republicanas esbarraria na impossibilidade de considerá-lo válido, em seus efeitos após a Constituição de 1937, que, inaugurando nova ordem jurídica, não referendou a cláusula de respeito ao ato jurídico ou ao direito adquirido.
21. No especial contexto da Constituição de 1937, convém assinalar ainda que, seu art. 36, "a", declarava serem de domínio federal os bens que pertencessem à União nos termos da legislação então em vigor. A menção é de registro porque, ainda sob a vigência da Polaca, embora apenas poucos dias antes da promulgação da Constituição de 1946, é editado o Decreto-Lei 9.760, em 05 de Setembro de 1946, sistematizando em um só diploma a legislação sobre os bens imóveis da União. O Decreto-Lei, ainda em vigor, como sabido, em seu art. 198 dispõe, desde sua edição, que: "art. 198. A União tem por insubsistentes e nulas quaisquer pretensões sôbre o domínio pleno de terrenos de marinha e seus acrescidos, salvo quando originais em títulos por ela outorgadas na forma do presente Decreto-lei",
22. Ora, sendo cada Constituição fruto de um poder político com força motriz suficiente para inaugurar uma nova ordem normativa, ao ter, a Carta de 1937 suprimido a referência ao direito adquirido e, ainda sob sua égide, ter-se promulgado legislação que disciplinou total e amplamente a matéria relativa a imóveis marinha, com a imposição de preceito que torna insubsistente qualquer forma de pretensão sobre seu domínio com base em qualquer outro documento ou texto normativo, a conclusão só pode vir a ser a de que, a partir de tal marco, já não subsistiria o pleito ora ventilado pelo Município apelante, diante da própria ausência de base jurídica para embasá-lo.
23. Nessa quadra, é importante lembrar, para completar o argumento em definitivo, que a seguinte Constituição, a saber, a já mencionada de 1946, embora tenha, posteriormente, reproduzido a cláusula de respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, em sua declaração de direitos e garantias individuais (art. 141, parágrafo 3º), a restauração da cláusula do direito adquirido é irrelevante (esse é o argumento que se deseja desde logo repelir!), porquanto, consoante o que é pontificado pelo Supremo Tribunal Federal, de longa data, não há direito adquirido contra o texto constitucional. (precedente: RE 94414, Relator(a): Min. ANTHONY REZENDE, Tribunal Pleno, julgado em 02/07/1985, DJ 18-10-6545 PP-66783 EMENT VOL-51588-25 PP-53249 RTJ VOL-58901-05 PP-01862.
24. Portanto, se algum soslaio de esperança se pode identificar para albergar a pretensão da apelante se considerado o simples rigor formal do texto constitucional de 1891, o que se admite apenas para argumentar, pois, como visto, já materialmente a lógica do regime republicano não chancelaria, desde sua origem, a manutenção da doação duartina, nem isso se poderá dizer se confrontada (a pretensão) com a dinâmica da Constituição de 1937 e mesmo a de 1946. De então para cá, pouco há que acrescentar.
25. Sabido que, com base no texto constitucional de 1891, diante do contexto dúbio de alguma de suas disposições até seja possível engendrar-se algum armado normativo que possa dar sustentação à tese movida pelo Município de Olinda, quanto ao Foral Duartino, embora pareça claro que, no tocante ao seu mérito, a pretensão já se entremostre de pouca verossimilhança, após a Constituição de 1937 e do Decreto-Lei 9.760/46, desaparece qualquer base formal para sustentar interpretação que sugira a manutenção no ordenamento jurídico brasileiro do Aviso Imperial de 1852. Sob o pálio da Constituição atual, de 1988, a situação permanece inalterada, de modo que os arts. 20, VII e 26, IV estabelecem como bens dos Estados as terras devolutas e da União os terrenos de marinha.
26. Com a Constituição de 1988, houve mais destaque para os terrenos de marinha ou acrescidos de marinha, mantidos no domínio da UNIÃO, cabendo a ela exercer com exclusividade a exploração dos terrenos, com a cobrança do laudêmio de quem deles fizer uso. A Ordem Constitucional não prevê direito de exploração de um município sobre as terras de outro município ou sobre terras devolutas da União.
27. Apelação e remessa oficial improvidas. Aplicação do art. 1.013, parágrafo 3º, I do CPC, para julgar improcedente o pedido.
(PROCESSO: 90864209114780781837, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI MOREIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/04/2019, PUBLICAÇÃO: 05/05/2020)