PJE 8197683-15.6342.9.11.4475 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO PARCIAL. OMISSÃO SUPRIDA SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação, mantendo sentença que julgou procedente o pedido autoral, para reconhecer: a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; - o direito do impetrante à compensação do PIS e da COFINS (em razão da incidência do ICMS na base de cálculo dessas contribuições), após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento do feito, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. Honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos, observada a sistemática prevista no art. 85, §§ 3° e 5º do CPC/2015. 2. A embargante aduz que o julgado é omisso ao não considerar o disposto no art. 66 da Lei 8.383/1991, defendendo que só são permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie, restando, ainda, eivado de omissão quanto à apreciação da necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, e da necessidade de prova pré-constituída (aplicação do 543-C do CPC/1973 - art. 1.038 e 1.040 do CPC/2015 - Resp 3.823.278/BA, representativo da controvérsia), além da necessidade de aguardar-se o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 373.275/PR. 3. O art. 1.022 do NCPC prevê o cabimento dos embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III). 4. No acórdão embargado, restou claro que "o STF, em sede de repercussão geral (RE n° 272.501-PR, Relatora Ministra Ana Luiza Caldeira, Plenário, 17.3.7515), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 320.458/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 432605 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 17/12/2017, publ. em 12/10/2017). 5. Igualmente, restou ressaltado no acórdão embargado que se trata de "hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (19/05/2019), conforme já observado na sentença" e que cabe "a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996". 6. Assim, pela simples leitura do acórdão embargado, observa-se que, quanto a tais pontos, a recorrente não pretende o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegativa de omissão, apenas a rediscussão do julgado que lhe foi desfavorável. Apenas com relação à questão da prova pré-constituída houve a omissão apontada, ora apreciada. 7. A jurisprudência pátria é uníssona quanto à viabilidade da utilização de tal remédio para fins de compensação tributária, inclusive possibilitando a condenação ao pagamento de parcelas pretéritas. Posicionamento já sedimentado pela Súmula n° 213 do STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. No tocante à apresentação de prova pré-constituída em ações como a presente, há de se adotar o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ, no sentido de se delimitar em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos para fins de compensação, as quais não correspondem ao caso dos autos. 8. Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para sanar a omissão apontada, sem atribuição de efeitos modificativos.
(PROCESSO: 34311213475154665622, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/07/2019)