PROCESSO Nº: 0306123-69.0398.27.1.2786 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ARTHUR DA CRUZ e outro ADVOGADO: Diogo Alves APELADO: THALES LIMA e outros ADVOGADO: Vitor Hugo Pinto e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Cardoso - 1ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1°, I, DA LEI N° 8.137/90). DECLARAÇÕES FALSAS PRESTADAS AO FISCO FEDERAL. REDUÇÃO DE VÁRIAS ESPÉCIES DE TRIBUTO. CONCURSO FORMAL (ART. 337-A DO CP). IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. DOSIMETRIA. AJUSTE. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU. DESPROVIMENTO DO APELO DO MPF. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO EM RELAÇÃO A CORRÉU. CONDIÇÃO OBJETIVA. 1. Apelação Criminal interposta pelo MPF e por D.C.S. em face de sentença que condenou este último e E.O.N. pela prática do crime previsto no art. 1°, I, da Lei n° 8.137/90, em razão de, no período de agosto a dezembro/2007, terem prestado declaração falsa à Receita Federal, omitindo receita bruta auferida pela empresa DJC Construtora, com o fim de reduzir o pagamento de tributos, no importe de R$ 691.962,20. As penas foram definitivamente fixadas nos seguintes termos: 1) em relação a D.C.S., 3 (três) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, inicialmente em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, mais o pagamento de 60 dias multa, cada um no valor de um salário mínimo vigente ao tempo do fato; 2) em relação a E.O.N., 3 anos e 25 dias de reclusão, inicialmente em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, mais o pagamento de 60 dias multa, cada um no valor de dois salário mínimo vigente ao tempo do fato. 2. Na inicial, o MPF defendeu, em síntese, que J.C.S., D.C.S. e E.O.N. teriam incorrido na prática dos crimes tipificados no art. 1°, I, da Lei n° 8.137/90 e no art. 337-A, III, do CP, em concurso formal impróprio (art. 70 do CP), uma vez que, os dois primeiros, na condição de sócios-administradores da pessoa jurídica DJC Construtora LTDA, com o auxílio material do contador da empresa (terceiro réu), nos meses de agosto a dezembro de 2007, teriam prestado declaração falsa à Receita Federal, omitindo, parcialmente, receita bruta auferida pela mencionada empresa, com o objetivo de reduzir o pagamento de tributos devidos pela empresa, de modo que, com uma única conduta, teriam reduzido o pagamento de IRPJ, CSLL, COFINS, PIS e contribuição para o INSS. Por ocasião da sentença, restou absolvida J.C.S. (art. 386, VII, do CPP) e condenados D.C.S. e E.O.N., nos termos supramencionados. 3. Apela o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugnando pela condenação dos sentenciados, também, com reconhecimento do crime formal (haja vista a violação a mais de um bem tutelado pelo direito - sonegação de mais de uma espécie de tributo). Por seu turno, D.C.S. defende, em seu apelo: a) ser empresário, não tendo qualquer obrigação relacionada a serviços contábeis, pelo que não tinha conhecimento das declarações anuais prestadas pelo seu contador E.O.N.; b) teria sido vítima de um profissional despreparado, o qual causou danos irreparáveis à empresa de sua propriedade; c) estaria parcelando seus débitos desde 2014; d) acaso mantida a condenação, as penas deveriam ser aplicadas no mínimo legal. 4. Conquanto tenha o ora apelante, de forma sucinta, afirmado estar parcelando o débito, não trouxe aos autos qualquer documento hábil a demonstrar o adimplemento de tal parcelamento. Neste tocante, cabe salientar que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "O simples requerimento de inclusão no parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, sem demonstração da correspondência dos débitos tributários sonegados com os débitos objeto do requerimento, não acarreta a suspensão da execução de pena aplicada por crime contra a ordem tributária. É necessária a comprovação de que o débito objeto de parcelamento diga respeito à ação penal ou execução que se pretende ver suspensa, sendo insuficiente a mera adesão ao Programa de Recuperação Fiscal. (STJ. 5ª Turma. REsp 1165136-RS, Rel. Min. Vitor da Mata, julgado em 06/03/2013 (Info 533)). Preliminar rejeitada. 5. Quanto à materialidade delitiva, esta se mostra consubstanciada não apenas no conteúdo do procedimento administrativo fiscal nº 94546.393127/5803-97, bem como no Comunicado de Indício Criminal, mas, sobretudo, na disparidade evidenciada entre os valores registrados a título de receita bruta nos livros contábeis (R$ 9.888.314,00 - três milhões, cento e sessenta mil e oitenta reais) - relativos a agosto a dezembro de 2007 - e os efetivamente declarados (R$ 01.925,00), o que afasta, nesta perspectiva, a tese de que estaria diante do mero inadimplemento de tributos. 6. No concernente à autoria, não prosperam os argumentos de D.C.S., no sentido de que desconhecia a prática do ilícito, de modo que deixava a cargo do contador da empresa (corréu) a responsabilidade pelas informações falsas prestadas ao Fisco Federal. Neste contexto, além da circunstância de o ora apelante deter a condição, à época dos fatos, de sócio-administrador da empresa[1], evidenciam o dolo do ora apelante, quanto à sonegação fiscal: a) o reconhecimento por ele apresentado, em sede policial, de que "quando da fundação da empresa, a administração da mesma ficava com o declarante", tendo "fundado a construtora DJC em 2007", acrescentando, ainda, que sua irmã J.C.S (corré absolvida) não tinha atuação efetiva na empresa; b) confirmação, em juízo, que era quem administrava a empresa; c) depoimento da testemunha J.A.L., no sentido de que tudo era feito de acordo com o dono da empresa, D.C.S.; d) afirmação do corréu E.O.N. na linha de que, para a retirada do Simples, conversou com D.C.S. e eles concordaram com a declaração inverídica, ainda que com a intenção de posteriormente retificá-la, o que não ocorreu. Ademais, não se pode deixar de mencionar a fragilidade da tese, no sentido de que toda a iniciativa da sonegação tenha sido do contador E.O.N., notadamente quando o ora apelante era o principal beneficiado com a redução dos tributos. 7. Bem assim, registre-se não se estar diante de sonegação como resultado de mero equívoco quanto ao enquadramento no SIMPLES. Em verdade, a fraude consiste na discrepância entre os valores registrados na contabilidade e os informados à Receita Federal, isso entre agosto e dezembro de 2007. Demais disso, registre-se o fato de, no ano-calendário seguinte (2008), a empresa ter enviado, em junho/2008, a Declaração Anual do Simples Nacional com valores incorretos à Receita Federal, sendo que, mesmo antes da fiscalização, que teve início em setembro/2008, não houve qualquer tentativa de retificar os valores informados à Receita Federal. Deve ser mantida, pois, a condenação de D.C.S. pela prática do crime previsto no art. 1°, I, da Lei n° 8.137/90. 8. Em relação à dosimetria da pena, correta a valoração negativa, na primeira fase (art. 59 do CP), da circunstância relativa às consequências do delito, em razão das várias espécies de tributo sonegadas, estando adequada a fixação da pena-base privativa de liberdade em 2 anos, 3 meses e 19 dias de reclusão. Não havendo causas agravantes ou atenuantes cabe prover a apelação quanto ao afastamento, na terceira fase da dosimetria, da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n° 8.137/90. Neste concernente, ainda que não se tenha como válido, de per si, o parâmetro de R$ 93.561.808,00 (dez milhões de reais) previsto no art. 2º da Portaria nº 320/PGFN (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 6892637/RS, Rel. Min. Noah Oliveira, julgado em 05/09/2014 e STF. 2ª Turma. HC 555007/PE, Rel. Min. Juan da Mata, julgado em 18/09/2017), não se tem como 'vultosa', para efeito de justificar a incidência da mencionada causa de aumento, a quantia de R$ 368.858,20. Por conseguinte, a pena privativa de liberdade deve ser reduzida para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão. 9. Quanto à pena de multa, esta deve guardar a devida proporção com a pena privativa de liberdade fixada, pelo que, considerando os limites entre 10 e 360 dias-multa (art. 49 do CP), tem-se que a condenação do recorrente em 60 (sessenta) dias-multa se mostrou, de fato, excessiva, cabendo a fixação da pena pecuniária em 12 (doze) dias-multa, com cada dia-multa fixado em 0,5 (meio) salário mínimo, valor compatível com a renda mensal percebida pelo ora apelante, no montante de R$ 6.000,00. 10. Considerada a condição objetiva do afastamento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.137/90, nos termos da previsão constante do art. 580 do Código de Processo Penal, concede-se habeas corpus de ofício ao corréu E.O.N., para o fim de reduzi-lhe, também, a pena privativa de liberdade ao patamar de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão. 11. No que se refere ao apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, Nos termos do art. 70 do CP, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos. No caso concreto, é incontroverso nos autos que os réus prestaram informações inverídicas à Receita Federal, omitindo a verdadeira receita bruta auferida pela empresa, o que implicou a redução do pagamento de várias espécies de tributo (IRPJ, CSLL, COFINS, PIS e contribuição para o INSS). No entanto, ao contrário do que entende a acusação, não há que se falar em bens jurídicos tutelados diversos. Afinal, é corolário lógico da falsidade praticada o não recolhimento de mais de um tributo, não sendo objeto do tipo incriminador do art. 1°, I, da Lei n° 8.137/90 (crime contra a ordem tributária) ou do art. 337-A, III, do CP (sonegação de contribuição previdenciária) apenas o tributo isoladamente considerado, mas, sobretudo, a ordem tributária, bem jurídico tutelado por ambas as normas penais. 12. Parcial provimento à Apelação de D.C.S. Concessão de habeas corpus de ofício em favor de E.O.N. Desprovimento da apelação do Ministério Público Federal. [1] O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. STJ. 6ª Turma. HC 363170/PE, Rel. Min. Heitor Pinto, julgado em 02/05/2014 (Info 543).
(PROCESSO: 45827800758386870389, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO GOMES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/09/2019)