PROCESSO Nº: 5260562-75.4454.10.7.1154 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: LUIZ FERNANDO NUNES ADVOGADO: Kevin Santos ADVOGADO: Gustavo Henrique Barbosa APELANTE: DAVI LUCAS MENDES ADVOGADO: João Miguel Costa ADVOGADO: André Barros APELANTE: PIETRO FOGAÇA ADVOGADO: Gustavo da Mata ADVOGADO: Carlos Eduardo Cardoso APELANTE: PEDRO VIEIRA ADVOGADO: Davi Lucas Pinto ADVOGADO: Pedro Lucas Pinto APELANTE: DAVI LUCCA CARDOSO ADVOGADO: Yago Barbosa ADVOGADO: João Vitor da Rocha APELANTE: DANILO MORAES DUNCAN JANOT DE MATOS ADVOGADO: Antônio Oliveira APELANTE: LEONARDO MOREIRA ADVOGADO: Rodrigo Cavalcanti ADVOGADO: Alexandre Araújo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Edilson Pereira Nobre Junior - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Juliana Nunes EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE DESCAMINHO, LAVAGEM DE CAPITAIS, EVASÃO DE DIVISAS E DE QUADRILHA. LEIS Nº 7492/86 E 9.613/98. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS E VENDA DE EMBARCAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA. INTERMEDIAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRESAS NO EXTERIOR. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. SUBFATURAMENTO DE PREÇOS DAS MERCADORIAS. SISTEMÁTICA DE DRAWBACK. IRREGULARIDADES COMPROVADAS PELA FISCALIZAÇÃO. PREJUIZO AO ERÁRIO. AUTORIA DOS PRINCIPAIS ADMINISTRADORES DO GRUPO. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. LAVAGEM DE CAPITAIS (LEI Nº 9.613/98). NÃO COMPROVAÇÃO. PEÇA ACUSATÓRIA DEFICIENTE. ART. 41 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS (LEI Nº 7492/86). INOCORRENCIA. ATIPICIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO. PRAZO REDUZIDO PELA METADE. RÉUS MAIORES DE 70 ANOS (ART. 115 DO CP). APELAÇÕES PROVIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DO MPF PREJUDICADA. 1. Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (pg. 891-677-dowload_Pje), por EDUARDA FARIAS, CAIO LOPES, NICOLAS NOGUEIRA, AUGUSTO OLIVEIRA, GUSTAVO HENRIQUE RIBEIRO e MARCOS VINICIUS CARVALHO (id. 1196276.07840481), e por CECÍLIA DA ROSA DUNCAN JANOT DE MATOS (id. 3139973.50631782), em face de sentença proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal da SJCE que condenou a todos pela prática do crime de descaminho (CP, art. 334, caput), além dos seis primeiros apelantes pelos crimes de evasão de divisas (art. 22, Lei nº 7.492/86), lavagem e dinheiro (art. 1º, incs. V e VI c/c §1º, III, da Lei nº 9613/98) e formação de quadrilha (CP, art. 288). 2. Em suas razões de apelação, os denunciados alegam, em síntese: a) não configuração dos crimes de descaminho e de evasão de divisas; b) a prescrição da pretensão punitiva em relação a ANA LÍVIA SALES DUNCAN, RYAN PINTO e JOÃO DA LUZ quanto ao crime de descaminho descrito no ponto "a" e em favor de ALÍCIA MORAES e DIEGO MOURA quanto ao crime de evasão de divisas detalhado no ponto "b"; c) não configuração do crime de lavagem de dinheiro ante a ausência de comprovação dos delitos descritos nos pontos "a" e "b"; d) descaracterização do crime de quadrilha ou bando, uma vez que as provas demonstrariam apenas a ocorrência de concurso de pessoas. 3. O Ministério Público Federal também apela (pg. 458-973, dowload_Pje), defendendo a aplicação da causa de aumento prevista no art. 1º, § 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro aos que foram condenados por tal crime, sob o fundamento de que a denúncia teria narrado com clareza que os denunciados, de forma reiterada e habitual, dissimulavam/ocultavam valores obtidos com a prática de crimes, descrevendo de forma detalhada o esquema criminoso orquestrado pelas empresas do grupo INACE (Industria Naval do Ceará S/A e Inace Iates Ltda). 4. Conforme narrativa constante da denúncia, a partir das investigações realizadas na denominada "Operação Luxo", instaurada pela Polícia Federal com o objetivo de apurar: a) crimes de contrabando/descaminho; b) fraudes em processos licitatórios para construção de navios para a Marinha do Brasil; e c) prestação de serviços para a Petrobrás; teria ficado constatada a existência de um suposto esquema criminoso comandado pelo grupo INACE (Industria Naval do Ceará S/A e INACE IATES Ltda) e empresas coligadas, os quais se dedicariam à prática de importações subfaturadas de produtos, mediante a apresentação de notas fiscais ideologicamente falsas, emitidas por interpostas empresas sediadas no exterior. 5. Por ocasião da sentença, restaram condenados: JOÃO FELIPE DA MATA, CAUÊ MOREIRA, ENRICO CAMPOS, DAVI MORAES, HEITOR BARBOSA, JOÃO PEIXOTO e LUCAS FERNANDES DUNCAN JANOT DE MATOS pela prática dos crimes de descaminho (CP, art. 334, caput), evasão de divisas (art. 22, Lei nº 7.492/86), lavagem de dinheiro (art. 1º, incs. V e VI c/c §1º, III, da Lei nº 9613/98) e formação de quadrilha (CP, art. 288). 6. Quanto à alegação de inépcia da inicial, tem-se que, a despeito da multiplicidade de fatos apresentados na denúncia, a mencionada peça processual os descreve de forma satisfatória, possibilitando a delimitação das imputações e o exercício do direito de defesa dos acusados, estando em conformidade com as prescrições do art. 41, do Código de Processo Penal. Ademais, Luiz Miguel Fernandes se faz salientar, ainda quanto a este ponto que, para efeito de reconhecimento da aptidão da denúncia, não se faz necessária a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando que o Ministério Público narre as condutas delituosas e a suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, o que se dá com a menção do vínculo entre o denunciado e o crime a ele imputado (STF. 1ª Turma. HC 734479 AgR, Rel. Min. Enrico Alves, julgado em 22/06/2016). Ainda assim, refira-se que, eventuais fragilidades da peça acusatória, vão ser consideradas (nunca em desfavor dos réus) por ocasião da análise do mérito das imputações. 7. Com relação ao crime de descaminho, após o exame de todo contexto probatório, sob o título "Das evidencias probatórias contidas nos autos" (pg. 40-57 da sentença), conclui o juízo sentenciante: "Portanto, houve sim ilusão do pagamento de direito ou tributos, suficientes para caracterizar o crime de descaminho, na previsão do art. 334, caput, do Código Penal. Entretanto, como amplamente demonstrado, a conduta dos acusados não se insere no caput do art. 334 do Código Penal, onde o núcleo do tipo é iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto, devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, mas sim na figura equiparada do art. 334, §1º, III, do Código penal, em decorrência da utilização em processo industrial de mercadorias importadas de forma fraudulenta. Aqui pune-se a título de descaminho quem vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem. Nesta hipótese, o subfaturamento, aparece apenas como uma modalidade de fraude em importações, portanto, independentemente de sua ocorrência efetiva, é possível a consumação do crime mediante outras práticas fraudulentas de importação, o que se deu, na espécie, ao menos em decorrência da evidente interposição fraudulenta e da falsidade ideológica das declarações de importação das empresas autuadas." Enquanto isso, em suas defesas, ARTHUR COSTA GRADVOHL e outros corréus pretendem a reforma da sentença, sob o argumento de ausência de prova de materialidade delitiva, afirmando, em essência: (a) inexistência de interposição fraudulenta nas importações e exportações realizadas pelas empresas do Grupo INACE, na medida em que, as supostas empresas de fachada situadas em Miami/EUA, se tratariam, em verdade, de verdadeiras tradings; (b) a não ocorrência de subfaturamento nas mencionadas importações, haja vista estas ocorrerem sob o 'regime aduaneiro especial' denominado drawback, o qual implicaria a suspensão da exigibilidade do tributo incidente sobre bem importado que, após beneficiado, é vendido de volta ao exterior. 8. Ultrapassadas as questões relativas à: a) possibilidade de aplicação da consunção ao falso quando ele se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada (STJ. 3ª Seção. REsp 6182797-PR, Rel. Min. Nefi Gustavo Henrique Nunes, julgado em 29/11/2016 (recurso repetitivo)); b) natureza jurídica do crime de descaminho, o qual se constitui em delito de natureza formal, não sendo necessária, para efeito de instauração da respectiva ação penal, a prévia constituição definitiva do crédito tributário[1], de modo que o crime se configura com a mera conduta de iludir o Estado quanto ao pagamento dos tributos devidos quando da importação ou exportação de mercadorias (STJ. 6ª Turma. REsp 1.526.599-BA, Rel. para acórdão Min. João Felipe da Rosa, julgado em 18/1/2014 (Info 548) e STF. 2ª Turma. HC 585460, Rel. Min. Pedro Henrique Dias, julgado em 27/03/2014); quanto à materialidade delitiva, restou reconhecida a prática do delito previsto no inciso III do § 3º do art. 334 do Código Penal (redação anterior à Lei nº 13.008/2014), com fundamento nas seguintes premissas: a) ocorrência de fraude, subvaloração/subfaturamento de mercadorias importadas, bem como dos valores das embarcações exportadas; b) as empresas importaram mercadorias de forma fraudulenta, inclusive no regime drawback, tendo, na sequência, exportado as embarcações, também com valores subfaturados e com interposição ilegal. 9. Quanto à importação de mercadoria de forma fraudulenta - inclusive no regime drawback - com exportação, na sequência, das embarcações, também com valores subfaturados e com interposição ilegal, de fato, restou evidenciado - a partir do conteúdo dos processos administrativos fiscais referidos na sentença - que o grupo INACE (Industria Naval do Ceará S/A e INACE IATES LTDA) se utilizava de empresas - coligadas - constituídas e mantidas por ela no exterior, nominadamente: BENJAMIN NOVAES TRADS, OCEANTECH ENTERPRISES, MATHEUS FOGAÇA INC, S&S SEAFOOD, INC, e BASIC ONE CORP; para o fim de ocultar o real vendedor das mercadorias importadas para construção de navios, manipulando preços e condições de pagamento mediante a utilização de faturas ideologicamente falsas na instrução das Declaração de Importação, configurando, ao final, a prática de importações fraudulentas de matérias-primas com ocultação dos reais fornecedores e subfaturamento de preços, tanto em importações comuns, quanto nas realizadas sob o regime especial aduaneiro DRAWBACK-suspensão. 10. Neste concernente, tem-se como evidenciada a intermediação comercial fraudulenta, por empresa interposta e vinculada ao próprio grupo INACE, apta a configurar a figura equiparada ao descaminho, prevista no inciso III, § 1º, do art. 334 do Código Penal, conforme, a propósito, se observa dos seguintes trechos da sentença ora recorrida, in verbis: "A constatação da ocorrência de interposição fraudulenta depende, na maior parte das vezes, da prévia caracterização da importação por encomenda ou por conta e ordem de terceiros. Isto não se faz sem a concorrência de um conjunto probatório ou indiciário suficientemente robusto. Mesmo a demonstração da hipótese que redunda em presunção da importação por conta e ordem de terceiros (art. 27 da Lei 10.637/2002) não prescinde de averiguações, por vezes complexas, sobre o fluxo dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior, a fim de identificar sua origem e, assim, o real adquirente/encomendante das mercadorias importadas. Portanto, a caracterização do ilícito de interposição fraudulenta sempre dependerá essencialmente das provas e indícios colhidos pela fiscalização, sendo que, na prática, tais elementos costumam ser bastante particulares a cada caso concreto. Todavia, de maneira geral, podem-se apontar alguns indícios recorrentes, os quais, combinados entre si, podem levar à conclusão de que se ocultou de maneira ilícita o real adquirente em importações por conta e ordem ou por encomenda: i) vinculação entre importador e adquirente ou entre este e o exportador estrangeiro; ii) aportes financeiros feitos pelo adquirente em favor do importador em valores e datas próximos àqueles a serem gastos na operação de importação; iii) importador de fachada (inexistência de estrutura física, capacidade econômica ou operacional); iv) transferência contínua e imediata das mercadorias ao adquirente, assim que desembaraçadas; v) margem de lucro do importador na venda dos bens importados nula ou irrisória; vi) comunicações mantidas entre adquirente e exportador; vii) ascendência do adquirente sobre aspectos da importação. Todos estes aspectos foram aqui verificados, conforme os elementos de prova acima destacados, sendo oportuno ressaltar ainda que: 1) Com exceção das empresas ROZEN INTERNATIONAL, INC, e 4NET NETWORKING CORPORATIONS, todas as demais (MULTISEA, S&S SEAFOOD, OCEANTECH, HEITOR CARDOSO, YAGO COSTA e INACE USA) utilizadas como supostas trading tiveram ERICK SALES como sócio, sendo relevante destacar, ainda, que a empresa MULTISEA foi uma das primeiras a ser criada nos Estados Unidos, tendo como diretores CARLOS EDUARDO RODRIGUES e KAIQUE PEIXOTO e como presidente RAQUEL SILVA F. BEZERRA e Secretária OLIVIA GONÇALVES, sócios dos estaleiros INACE. Além disso, constatou-se que PEDRO DA COSTA, sócia dos estaleiros INACE, foi presidente e Tesoureira da BIANCA COSTA até 2005 enquanto THOMAS LIMA era seu Vice-presidente e Secretário. 2) As investigações identificaram diversas mensagens com utilização de email corporativo da INACE - USA pelos empregados que trabalham nas empresas americanas, utilizadas como supostas trading. Apurou-se que a INACE -USA compartilhava os mesmos funcionários com as empresas trading, a exemplo de ESTHER DUARTE (sócio de todas as empresas americanas), Vinicius Rocha ou tt (sócio da BIANCA MARTINS), JOÃO PEDRO COSTELA (esposa de LORENA DA MATA e sócia da DANIELA DA CUNHA e da MARIA FERNANDA RAMOS, PEDRO MIGUEL FREITAS (irmão de João Felipe das Neves e vice-presidente da BEATRIZ NOGUEIRA) e JUAN DA MATA (assinava invoice pela ALL OCENANS). Verificou-se, ainda, histórico de mensagens e operações aduaneiras que as empresas antigas, operadoras antes da LAÍS PIRES, eram tratadas indistintamente na contabilidade de custo dos estaleiros Inace como "Escritório de Miami", onde trabalhavam essas pessoas antes da criação da Inace/EUA, conforme email de fls. 1107. A título de exemplo, vejam-se as mensagens catalogadas pela Receita Federal às fls. 3645/3647, Vol. XII do IPL. 3) Subordinação das pessoas que trabalhavam nas empresas sediadas em Miami/EUA, utilizadas como supostas trading, aos estaleiros INACE, principalmente a pessoa de MARIANA FERREIRA SALES FERREIRA, o qual, como visto, não comprovou ter recursos suficientes para figurar como proprietário de diversas empresas no estrangeiro, já que o único bem declarado ao fisco foi um terreno supostamente adquirido da Indústria Naval. Os documentos apreendidos pela Polícia Federal evidenciam que as pessoas que trabalhavam em Miami eram, em verdade, empregados do grupo INACE, a saber: a) planilha de custos de diversas embarcações (Cascos 550, 560, 562, 563, 564, 555, 559, 561, 568 e 577) em que consta a coluna de despesas intituladas "Custo Escritório Miami + Outros" ou "custo Miami" (fls. 1151/1168); b) Planilhas de custo de Mão de Obra mensal de diversas embarcações ( Cascos 560, 563, 564), nas quais consta a segregação de "Compras Material Importação" discriminando o salário devido/pago a diversas pessoas dentre eles João Pedro Freitas, MARCELO DA CRUZ, CAIO AZEVEDO e THIAGO (fls. 1153/1156 e 1161). Não se tem dúvidas, portanto, que trais pessoas, notadamente AUGUSTO PEIXOTO e LUIZ HENRIQUE FERNANDES são efetivamente empregados dos estaleiros INACE, utilizados para constituição de firmas em Miami, ao passo que as Planilhas de custos revelam a apropriação de despesas administrativas com escritório de Miami no custo das embarcações. 4) Ausência de autonomia das trading responsáveis pela emissão das invoices utilizadas nas importações pelo regime drawback, pois, em verdade, embora regularmente constituídas no exterior, consistiam em simples filiais ou subsidiárias dos estaleiros, o que evidenciado pela Receita Federal durante a fiscalização, conforme se observa nos Relatórios juntados aos autos. Os estaleiros INACE, de fato, exerciam o controle sobre as empresas BASIC ONE, MULTISEA, S&S SEAFOOD, OCEANTECH, BRUNO FREITAS, ERICK RIBEIRO TRADING, situação não revelada ao fisco federal, deixando a presunção de que tais empresas eram utilizadas para esconder o verdadeiro vendedor das mercadorias importadas nos regime drawback, levando à conclusão de que havia fraude em razão da ocultação do real vendedor e falsidade no preenchimento das invoices, diante da constatação de que as supostas trading eram simples empresas subsidiárias. Aliás, a fraude foi constada pela fiscalização fazendária, conforme os exemplos catalogados às fls. 3657v/3660 (Vol XII do IPL). Com efeito, a análise de tais provas deixou presente a utilização pelas empresas do grupo INACE (INDÚSTRIA NAVAL DO CEARA S/A e INACE IATES LTDA) de empresas estrangeiras (CAIO CAVALCANTI TRADS, OCEANTECH ENTERPRISES, BRUNO ALMEIDA INC, S&S SEAFOOD, INC. e BASIC ONE CORP), por ele constituída e mantida no exterior, para fins de fraudar importações e exportações, sob a roupagem de trading ou da figura do broker. Tal modus operandi vem sendo utilizado há anos, o que revelado pela constatação de que as empresas estrangeiras foram constituídas em Miami/EUA, sempre mantendo sócios comuns, notadamente DAVI LUIZ FOGAÇA SALES FERREIRA, e funcionando no mesmo endereço. A vinculação societária foi evidenciada pela acusação no bojo da denúncia, conforme se pode observar no Quadro de fls. 22 da Ação Penal, abaixo reproduzido." 11. No que se refere às teses apresentadas pela defesa quanto à não configuração da materialidade delitiva, considerados os institutos típicos de comércio exterior (trading company), bem como de direito tributário internacional (drawback), tem-se que, uma vez que as empresas que intermediavam as operações de importações e exportações do grupo INACE (supostas trading companies), figuravam, em verdade, como meras subsidiárias do próprio grupo INACE - importador de mercadorias sujeitas a regime aduaneiro especial, mediante o compromisso de beneficiamento de tais mercadorias e ulterior exportação -, sem que tal condição houvesse sido informada à fiscalização, conclui-se por evidenciada a fraude, na medida em que não se tem, de fato, a atuação, de tais empesas subsidiárias, na condição de intermediárias negociais, algo a impedir, inclusive, a obtenção dos benefícios fiscais relacionados à submissão ao regime aduaneiro especial denominado drawback-suspensão. 12. Por sua vez, com relação ao subfaturamento dos preços realizados nas operações intermediadas, a evidência de tais práticas se encontra demonstrada no Relatório de Fiscalização das importações e exportações realizadas pela INACE IATES LTDA, bem como no procedimento administrativo fiscal relativo à INDUSTRIA NAVAL do Ceará S/A. Neste tocante, conforme destacado pelo juízo a quo, o exame dos documentos de fls. 842/845, 875/876 e 1.119 do processo administrativo fiscal instaurado, evidencia a manipulação das faturas comerciais realizadas pelas empresas sediadas em Miami/EUA na importação das mercadorias; ao passo que o relatório da fiscalização das exportações se mostra suficiente a comprovar o subfaturamento na venda dos navios, sendo que, em ambas as operações, o grupo INACE se utilizou de intermediação fraudulenta. 13. Ainda como elemento configurador da materialidade delitiva, Kevin Viana se faz mencionar o conteúdo das págs. 77 a 82 da sentença ora recorrida, em que são colacionados, a título ilustrativo, vários trechos dos relatórios de fiscalização constantes no IPL em apenso: "subfaturamento do valor declarado das mercadorias, o inadimplemento do compromisso de exportar, pela destinação diversa da mercadoria à compromissada no regime drawback e/ou pela glosa da exportação e a descrição incompleta ou incorreta da mercadoria". Dessa forma, pois que absolutamente contrárias a todo acervo probatório juntado aos autos, ficam afastadas as alegações de atipicidade formal e material constantes nos subitens da peça de apelação da defesa de PEDRO MIGUEL VIANA GRADVOHL e outros corréus, na qual se sustenta: ausência de subfaturamento e de dolo nas análises empreendidas pela receita federal; não comprovação do uso fraudulento de empresas interpostas nos processos de importação de mercadorias e exportação de embarcações (iates); regularidade do emprego das mercadorias importadas no processo de industrialização e dos registros das exportações das embarcações, ausência da ocultação dos importadores/exportadores. 14. No que se refere à autoria delitiva, Gustavo Henrique Vieira se faz destacar alguns pressupostos básicos para a conclusão pela infringência ao disposto no § 1º, III do art. 334 do Código Penal: o elemento subjetivo é o dolo (não se admite a forma culposa), evidenciado pela prática de alguma ação concreta a evidenciar a consciência da antijuridicidade, mesmo em se considerando a prática de situações nas quais o agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria iludindo o pagamento de tributo, mas sim por ter praticado uma conduta relacionada com a prática de descaminho (o que se convencionou chamar de "descaminho por assimilação"). Estabelecidas essas diretrizes, após atento exame dos autos, tem-se por suficientemente demonstrado que os réus LUCAS GABRIEL CARDOSO GRADVOHL e EDUARDO VIEIRA FERNANDES, ambos responsáveis pela administração das empresas INACE IATES LTDA e INDUSTRIA NAVAL DO CEARÁ S/A, de fato, atuavam efetivamente no comando e na administração das empresas, possuindo plena ciência das operações de importação de mercadorias e exportação dos navios com valores subfaturados, mediante a intermediação fraudulenta de empresas coligadas (as quais, como já referido, não se incluíam no conceito de trading companies). 15. Quanto a este ponto, a documentação juntada pela fiscalização constante no IPL em apenso, incluindo: a) aquelas enviadas por órgãos de controle dos Estados Unidos da América; b) as interceptações telefônicas citadas na denúncia; c) além dos depoimentos prestados em juízo; evidenciam, de forma inequívoca, que KEVIN DA LUZ e PIETRO COSTA possuíam pleno domínio do fato relativo às operações das empresas, atuando, de forma efetiva, para efeito de possibilitar fraudes nas operações de importação/exportação. 16. Por sua vez, no que se refere aos corréus DAVI LUIZ CAVALCANTI e LUIZ FELIPE ALMEIDA, uma vez concluído pela comprovação da materialidade delitiva do crime de descaminho nas operações subfaturadas das empresas do grupo INACE, em que pese a evidência de que tenham eles praticado ações materiais relacionadas a atos de comércio exterior (assinatura de faturas relacionadas a importações/exportações), não se tem por evidenciado o dolo. Neste tocante, além da forma genérica como tratado o tema na denúncia, conquanto tenha sido demonstrado que LEVI DA PAZ era o responsável pelo setor de compras, bem como que ANTÔNIO COSTA atuava no setor comercial das empresas do grupo, não se identificaram elementos concretos que demonstrassem, para além de uma dúvida razoável, a adesão, intervenção ou a participação de ambos na prática de subfaturamento dos preços realizados nas operações de importação e de exportação intermediadas pelas empresas do grupo no exterior. Neste tocante, cabe asseverar que a denúncia, ao individualizar as condutas de cada um dos réus, inclusive com destaque para o conteúdo dos diálogos objeto de interceptações telefônicas, nada evidencia em relação aos subfaturamentos apontados, nem mesmo no que se refere a atos de comando ou de determinação que tenham partido dos referidos réus, de modo a permitir que tais artifícios fossem empregados pelos eventuais executores. À proposito deste tema, à fl. 62 da peça acusatória, no diálogo travado, em 04/01/2008, entre alguém não identificado e o ora corréu LUIZ MIGUEL NOVAES, observa-se a ausência de qualquer relação, entre o conteúdo de tal diálogo, e as práticas delituosas narradas. Por seu turno, no diálogo seguinte, realizado no dia 14/01/2008, entre ERICK DUARTE e outra pessoa de nome Diego Cunha, de fato, se percebe uma preocupação, pelo ora corréu, de liberação de mercadoria junto à DECEX. No entanto, isto se dá em um contexto normal de desempenho das atividades da empresa. Enquanto isso, nas transcrições dos diálogos seguintes, realizados, nos dias 16/04/2008, 08/07/2008 e 10/04/2008, entre RAFAEL BARBOSA e outro interlocutor, também não se identifica conteúdo com conotação relacionada a prática criminosa. Fato é que, apenas na transcrição seguinte, em diálogo do dia 12/12/2008, travado entre PEDRO SILVA e uma pessoa de nome Felipe, percebe-se assunto relativo à tributação com menção a emissão de "nota mais barata", menção, inclusive, feita pelo interlocutor que não o corréu, mas sem que tenha havido maiores detalhamentos (fls. 65 da denúncia). Assim é que, quer considerada isoladamente ou em conjunto com os demais elementos de prova já referidos quanto à prática do crime de descaminho, não se identifica esta como uma evidência de adesão à prática delitiva. 17. Relativamente à corré FLÁVIA MARIA, apesar de a peça de acusação transcrever diálogos entre a mencionada corré e outros interlocutores, os quais se mostram suficientes a permitir a conclusão de que a mencionada corré atuava na administração das empresas coligadas ao grupo INACE, não se desincumbiu, o Ministério Público Federal, do ônus de demonstrar a sua efetiva participação nas condutas que levaram ao descaminho (subfaturamento de mercadorias e exportação fraudulenta). Neste cenário, à míngua da falta de comprovação de que a ora corré tenha, efetivamente, concorrido para a infração penal, se mostra insuficiente para justificar uma condenação o fato de ela ter sido co-fundadora da empresa OCEANTECH ENTERPRISE INC (coligada e utilizada pelo grupo INACE para fraudar as importações dos produtos destinado à fabricação de navios e iates), sob pena de se estar diante de responsabilidade penal objetiva, aquela que decorre exclusivamente da relação de propriedade entre a pessoa física e jurídica mediante a qual se praticou o crime (STF. 1ª Turma. HC 742673, Rel. Min. Emanuel Nogueira, Dje 06/04/2014). Ainda neste tocante, mesmo a aplicação da teoria do domínio do fato, para efeito de conferir suporte à imputação penal, esta, para longe de servir de fundamento para efeito de "colmatar a falta de substrato probatório da autoria delitiva" (AP 987, Relator(a): Min. JOÃO VITOR NUNES, Segunda Turma, julgado em 19/08/2018), em verdade, exige do Ministério Público Federal um ônus argumentativo relacionado à demonstração de que determinado réu, conquanto não tenha praticado o verbo nuclear do tipo, exerceu o domínio finalístico de todo o desenrolar da ação criminosa. Somente assim se terá a aplicação da teoria na forma como concebida por Welzel, segundo o qual: autor é o "senhor do fato". Dessa forma, no caso ora sob exame, a responsabilização com fundamento na teoria do domínio do fato pressupõe a demonstração de que NICOLAS DUARTE e CALEBE PORTO seriam aqueles que, na condição de sócios-administradores de empresas coligadas ao INACE, teriam decidido e determinado que fossem praticados os atos necessários à supressão ou redução do tributo. Absolvição dos corréus quanto ao crime de descaminho. 18. No que se refere a VITÓRIA NOVAES SALES FERREIRA, para além de sua condição de sócio das empresas intermediárias no exterior (tais como OCENTECH ENTERPRISES INC LEVI CALDEIRA TRADING LCC), a sua atuação como verdadeiro operador do grupo INACE fora do país, providenciando toda a documentação necessária à consumação das fraudes, mediante o subfaturamento do real valor pago na aquisição dos insumos, sendo, inclusive, o responsável pela emissão das "invoices" com preços subfaturados na venda dos produtos finais e na ocultação dos reais fornecedores e adquirentes, se mostra suficiente a evidenciar o dolo quanto à adesão ao esquema fraudulento. A título ilustrativo, cabe mencionar o conteúdo do diálogo entre o mencionado corréu e o corréu DIEGO FREITAS (transcrito às fls. 91/92 da denúncia), em que fica evidenciado que atuava em conjunto com este último, relativamente aos negócios de interesses do grupo no exterior, tendo, por exemplo, o corréu DAVI LUIZ JESUS SALES FERREIRA figurado mais de uma vez, enquanto responsável pela empresa OCENTECH ENTERPRISE INC, como comprador dos barcos no exterior, em substituição ao verdadeiro adquirente, o que evidencia a fraude para efeito de importação e obtenção da exclusão do crédito tributário sob o regime especial aduaneiro drawback-suspensão. Mantida da condenação do corréu quanto ao crime de descaminho. 19. No tocante à Thomas Peixoto (esposa do réu LUIGI GONÇALVES SALES), em relação à qual a sentença reconheceu a participação de menor importância no crime de descaminho, na medida em que evidenciado que ela atuava, na prática, auxiliando o seu esposo e corréu (JOÃO PEDRO ALMEIDA SALES), tem-se que a denúncia atribuiu destacada importância ao fato de ela ocupar a condição de sócia de algumas empresas que intermediavam as operações com o grupo INACE (OCEANTECH INTERPRISES INC, GABRIEL CORREIA). Dessa forma, diante do fato de que, após a instrução probatória, a acusação não conseguiu demonstrar, concretamente, qual a efetiva adesão/participação da mencionada corré no cometimento dos crimes de descaminho apontados na denúncia, tem-se que, a demonstração de que a Catarina Oliveira desempenhava funções de auxílio nas atividades próprias da empresa no estrangeiro, secretariando o seu esposo, corréu BENJAMIN SILVA SALES, não se traduz em elemento suficiente à evidência de sua efetiva adesão ao esquema criminoso, ou mesmo a sua participação no crime de descaminho, cuja configuração exige o dolo. Absolvição da corré quanto ao crime de descaminho. 20. Ainda quanto ao delito de descaminho, a sentença ora recorrida condenou o réu MIGUEL NOGUEIRA DUCAN JANOT, sob o fundamento de que, enquanto proprietário da INTERNAV, participou dos procedimentos de importação fraudulenta de mercadorias destinadas aos seus barcos, fazendo cotações de compras no exterior e se valendo de empresas interpostas do grupo INACE localizadas em Miami/EUA para importação, o que serviria para ocultar os reais vendedores dos produtos (regularidades que, segundo a denúncia, teriam sido constatadas pelos técnicos da Receita Federal na DI Nº 08/7658070-4 - fl. 3047/3048). No entanto, quanto a este ponto, cabe mencionar ser digna de plausibilidade a tese apresentada pelo corréu, mediante a qual comprovou que, em virtude de contrato realizado com o estaleiro INACE, todas as importações eram realizadas pela referida pessoa jurídica. Além disso, restou evidenciado (alegação não infirmada pelo Ministério Público Federal) que o mencionado corréu não efetuou qualquer importação de equipamentos que tivessem sido utilizados nas embarcações construídas ou reparadas pelo estaleiro. Destarte, o que se tem é que não se identificou, mesmo após a instrução processual, tenha o corréu GUSTAVO HENRIQUE MORAES DUCAN JANOT efetivamente participado/contribuído para ações relacionadas ao subfaturamento do produto importado (conduta que não pode ser presumida pelo fato de o corréu ter feito cotações e compras no exterior dos materiais que lhe interessavam, os quais foram adquiridos através de empresa sediada no exterior); ou mesmo contribuído para ocultar os reais vendedores dos produtos no exterior, a partir de vendas fraudulentas. Absolvição do corréu quanto ao crime de descaminho. 21. Relativamente ao crime de evasão de divisas (art. 22, § único, da Lei nº 7.492/86), de acordo com a sentença ora recorrida, o cometimento do delito estaria consubstanciado na prática abusiva do valor de transferência entre empresas relacionadas, havendo sido acolhida, em parte, a tese constante da denúncia, sob o fundamento de que o crime era praticado: "mediante subfaturamento de exportações, na medida em que das exportações efetuadas, parte dos valores transacionados eram regularmente pagos e internacionalizados no Brasil (valor subfaturado), mas outra parte permanecia irregularmente no exterior em diversas contas, indicando subfaturamento das exportações". 22. No que se refere à conduta descrita na denúncia, esta deve ser analisada à luz da previsão constante da primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei º 7492/86, de modo a verificar se, os subfaturamento de exportações (parte dos valores transacionados eram regularmente pagos e internacionalizados no Brasil - valor subfaturado - mas outra parte permanecia irregularmente no exterior em diversas contas, indicando subfaturamento das exportações) se mostra suficiente a configurar o crime de evasão de divisas. 23. Sobre o tema, conquanto não haja dúvidas quanto à possibilidade de configuração do crime de evasão de divisas na hipótese de importação fraudulenta (em que há efetiva saída do numerário, sem a saída das mercadorias), ou mesmo na importação superfaturada (com remessa de valores de valores acima do pagamento das importações formalmente registradas pelo importador); a conduta relacionada à permanência irregular, no exterior, de valores decorrentes de subfaturamento de exportações não se adequa ao tipo do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/86. Neste concernente, conquanto se reconheça alguma controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre o tema, de modo a se encontrar julgados que admitem a prática do crime equiparado a evasão de divisas na conduta consistente em 'deixar de entrar divisas no país', correspondente ao não ingresso de recursos, o fato é que deve prevalecer posição diversa (amplamente majoritária), sob três fundamentos: a) a rigor, não há evasão de divisas, uma vez que apenas as mercadorias, não os recursos, deixaram o país; b) vedação de interpretação extensiva ou de analogia em desfavor do réu; c) mesmo que se esteja diante do crime do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/86, parte final, correspondente à manutenção de valores no exterior, neste caso, a denúncia (e por óbvio, a sentença) deve trazer o local, a instituição financeira (ou lugar físico) e, logicamente, os valores mantidos no exterior, o que não ocorreu no caso ora sob exame. 24. Nas compras analisadas, as exportações dos navios do grupo INACE tiveram como contratante compradora a empresa OCEANTECH ENTERPRISES, INC (cf. pgs. 215-694 da sentença) e, apesar de a fiscalização ter apurado a ocorrência de subfaturamento nas vendas, inclusive com identificação dos efetivos compradores estrangeiros, não se pode presumir que as transações realizadas entre estes últimos resultassem em depósitos irregulares não declarados, notadamente à falta da demonstração de onde, quanto, e em que instituição financeira (ou lugar físico) tais valores estariam depositados. Absolvição de todos os réus quanto ao crime de evasão de divisas. 25. No concernente à condenação pelo crime de lavagem de dinheiro, conquanto se reconheça que, em tese, tal delito possa ter como objeto material (que se pretende ocultar ou dissimular) o bem, direito ou valor proveniente de crime, especificamente quanto ao caso ora sob exame, dois são os fundamentos que inviabilizam o reconhecimento do crime: I - não há na denúncia nenhuma descrição de como os réus operaram a conversão dos ativos ilícitos em lícitos, os quais teriam sido obtidos, em tese, com o crime antecedente, nem se fez alusão aos valores envolvidos no processo de branqueamento; II - ausência de prova quanto aos fatos. Em verdade, para além da questão processual, a falta do descortino de elementos essenciais, como: a) quais os valores envolvidos; b) quais os atos e as condutas posteriores ao crime de descaminho que poderiam configurar a ocultação ou dissimulação praticadas pelos réus, impede a condenação, sob pena de esta ser fundada em mera presunção. Absolvição dos corréus quanto ao crime de lavagem de dinheiro. 26. Quanto ao crime de quadrilha ou bando, tendo em conta as datas dos fatos descritos na denúncia, a configuração do delito previsto no art. 288 do CP, com redação anterior à Lei 12.850/13, exige, além do vínculo estável para o cometimento de crimes, a presença de, ao menos, quatro indivíduos. Ainda sobre o tema, registre-se que, mesmo em se considerando a existência de ações penais conexas, inviável se buscar em outra (s) ação (ões) penais mais membros do grupo, sob pena de violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Assim, no caso, a absolvição, em sede de apelação criminal, de três dos corréus (PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO, EMANUEL PIRES e MARCELO DA LUZ), inviabiliza qualquer possibilidade jurídica de configuração pela prática do crime (a redação do art. 288 do Código Penal, vigente à época dos fatos, fazia referência a 'mais de três pessoas'), sendo impossível reconhecer que apenas JOÃO VIEIRA, BRUNO SALES e LUIZ FELIPE SALES, tenham cometido tal crime. Como se não bastasse, ainda que se entendesse que, para efeito de configuração do crime de quadrilha, bastaria a simples associação de mais de três pessoas, sendo desnecessário a prática de qualquer crime, o fato é que, além da estabilidade e permanência, não ficou demonstrado o elemento subjetivo indispensável à sua configuração, no sentido de que, pelo menos quatro agentes, tivessem se associado com a finalidade de cometer um número indeterminado de crimes. 27. Uma vez que o recurso de apelação apresentado pelo Ministério Público Federal se cingiu a pleitear a reforma da sentença a fim de que se fizesse incidir a causa de aumento de pena prevista para o crime de lavagem de capitais, não havendo sido objeto de recurso a condenação em relação aos crimes de descaminho, evasão de divisas e formação de quadrilha (notadamente quanto às penas aplicadas), impõe-se, desde logo, nos termos do conteúdo do parecer da douta Procuradoria Regional da República, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva (modalidade retroativa), quanto ao crime de descaminho, em favor dos réus LUIZ FERNANDO PINTO e YAGO MOURA, na medida em que, ao tempo da sentença, proferida em 17/05/2017, os réus DAVI LUCCA BARBOSA, RAFAEL DA LUZ, possuíam, respectivamente, 75 (setenta e cinco) e 78 (setenta e oito) anos de idade. Assim, como entre as datas de recebimento da denúncia (28/02/2013) e de prolação da sentença (07/06/2017), houve o transcurso de 3 (três) anos e 10 (dez) meses, implementou-se, em favor de tais sentenciados, a prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes citados. 28. Quanto às penas remanescentes, deve subsistir, nos exatos termos em que aplicada, a sanção corporal ao corréu DANIEL JESUS SALES FERREIRA, na medida em que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo havido, tão-somente, o reconhecimento da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, corretamente aplicada no patamar máximo, diante do número de crimes praticados (superior a sete). No entanto, não sendo possível se cogitar da possibilidade de oferecimento da suspensão condicional do processo (justamente pela continuidade delitiva - enunciado nº 243 da Súmula do STJ), se mostra viável, na hipótese, não apenas a fixação do regime aberto como o inicial para efeito de cumprimento de pena, como a própria substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal. Quanto à sanção de perdimento de bens, deve ser dada a solução já contemplada na sentença quanto aos pedidos de restituição (forma autônoma), ficando esta limitada, por óbvio, aos efeitos do crime de descaminho. 29. Provimento à apelação de RODRIGO FERNANDES DUNCAN JANOT DE MATOS para absolvê-lo do crime de descaminho (art. 334, §1º, III do CP), com fulcro no art. 386, V, do CPP. Provimento à apelação de MARIA CECÍLIA LIMA, AUGUSTO FERNANDES, LUIZ MIGUEL MENDES, para absolvê-los: b.1 - dos crimes de descaminho (art. 334, §1º, III do CP), com fulcro no art. 386, V, do CPP; b.2 - evasão de divisas, lavagem de dinheiro e de quadrilha, com fundamento no disposto no art. 386, III do CPP. Parcial provimento às apelações de LUNA FERNANDES e IAN GONÇALVES, para efeito de: c.1 - absolve-los das imputações quanto à prática dos crimes de evasão de divisas (art. 22, §único da Lei nº 7.492/86), de lavagem de capitais e quadrilha, com base no art. 386, incs. II e III do CPP; c.2 - decretar a extinção da punibilidade pelo crime de descaminho, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (art. 109, V, do CP). Parcial provimento à apelação de FELIPE CARVALHO SALES FERRERIA, para absolve-lo das imputações quanto à prática dos crimes de evasão de divisas (art. 22, §único da Lei nº 7.492/86), lavagem de capitais e quadrilha, com base no art. 386, incs. II e III do CPP; mantendo, no entanto, a condenação à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução. Prejudicada a apelação do Ministério Público Federal. [1] Não se havendo de falar em violação ao conteúdo da Súmula Vinculante nº 24/STF.
(PROCESSO: 01375187917143525359, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS SOUZA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/12/2019)