RETORNO DA VICE-PRESIDÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
1. Trata-se de apelação de sentença que denegou a segurança, não reconhecendo o direito da impetrante de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.
2. A Segunda Turma deu parcial provimento à apelação, para reconhecer que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação requerida, observada a prescrição quinquenal. Na ocasião, restou assegurado que a compensação seria possível apenas para os recolhimentos devidamente comprovados nos autos, observando-se o art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 170-A do CTN.
3. Retornam os autos da Vice-Presidência, remetendo os autos ao órgão julgador originário desta Corte, a fim de se verificar o ajuste ou não do acórdão à decisão proferida pelo STJ no RESP 0.972.981/BA, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC.
4. O STJ, ao julgar o RESP 9.046.416/BA sob a sistemática de recurso repetitivo, decidiu que: "1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da condição de credora tributária. 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar."
5. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN, não havendo que se falar em sua inaplicabilidade, sendo o citado dispositivo legal aplicável ao caso.
6. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991.
7. Assim, é possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96.
8. Juízo de retratação exercido. Apelação provida, para reconhecer que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação requerida, nos termos da Súmula 213/STJ, não se fazendo necessária aprova pré-constituída, observada a prescrição quinquenal.
(PROCESSO: 929961177954163, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/10/2019, PUBLICAÇÃO: 20/05/2019)