PROCESSO Nº: 3020587-97.4259.29.10.7911 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE e outro APELADO: BERNARDO LIMA e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Araújo - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Paulo da Rocha Carra EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO DE RÉU MORTO NO CURSO DO PROCESSO PARA SUCEDE-LO NOS AUTOS. POSSIBILIDADE UNICAMENTE NO RELATIVO À SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO . ARTS. 10, VICENTE PIRES, DA LEI Nº 8.429/92. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ADMITE A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). PRECEDENTES DO STJ E DESTA 2ª TURMA DO TRF 5. NECESSIDADE DE COMPROVAÇO DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA GRAVE NÃO EVIDENCIADOS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL NO PROVIDAS. 1. Cuida-se de apelações cíveis contra sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa absolveu as rés das imputações constantes dos arts. 10, inciso RAUL CALDEIRA e 11, caput, ambos da Lei nº 8.429/1992, tendo, anteriormente, o mesmo Juízo excluído o espólio de Stella Moura da demanda já que não haveria espeque para condenação em ressarcimento por prejuízo ao erário. 2. Inconformado, o Ministério Público Federal apela arguindo que houve fracionamento de despesas por terem as apeladas se utilizado indevidamente de convite, quando dever-se-ia utilizar a tomada preços como forma licitatória adequada, ocasionando, assim, a frustração do caráter competitivo da licitação e, de conseguinte, lesão ao erário (dano in re ipsa); o recurso tratou ainda da presença de elemento subjetivo para a incidência ao caso do art. 10 c/c o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. 3. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE também apelou,, em síntese, a condenação dos réus, na forma do art. 12, I, II, III, da Lei nº 8.429/92; pediu ademais que fosse provido o agravo retido contra decisão que indeferiu o ingresso como litisconsorte passivo do espólio de Yasmin Caldeira para fins de eventual ressarcimento, ou multa, a ser pago pelos herdeiros do réu falecido. 4. Preliminarmente, é de se não conhecer parcialmente a apelação do FNDE no que tem pertinência com o pleito de condenação dos apelados nas penas do inciso, I, do art. 12 da Lei N. 8.429/92; com efeito, a discussão nestes autos relaciona-se apenas com os artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa; estando, no ponto, o recurso dissociado da razões da sentença - e, fundamentalmente, por trazer aos autos matéria não aventada na inicial nesta fase processual - impõe-se seu não conhecimento nesta parte. 5. O pleito de inclusão do espólio de Laura Rodrigues é escrutinado pelo FNDE em seu apelo; no ponto, a melhor técnica penderia para o chamamento do mencionado espólio ao processo mercê do fato de que as condições da ação são inferíveis in status assertoais, ou seja, por conjectura ideal, conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial; nesse contexto, como a inicial é baseada em imputação fundada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, em tese, seria possível o espólio responder pelas consequências de ato de improbidade baseado no mencionado dispositivo. 6. Nada obstante, para fins práticos, como se trata, em definitivo, de prover ou não prover o apelo, se ao final for constatado que o recurso mostra-se prenhe de viabilidade, não faria sentido acatar o apelo no ponto para, após, não acata-lo em outro; Por tal razão, por questões exclusivamente de pragmatismo decisório, melhor dizer que, no caso, a questão da legitimidade passiva guarda conexão com os demais aspectos do recurso, ou, simplesmente, que deve esperar a resolução do mérito da causa, com o que guarda conexão. 7. Ponto comum em ambas as apelações, isto é, tanto nas apelação do MPF como na do FNDE é a a questão do dano presumido, ou em si mesmo (dano in re ipsa), para fins de incidência das condutas vedadas pelo art. 10, DAVI LUIZ MENDES, da Lei n. 8.429/92; a despeito do posicionamento pessoal deste relator, é fato que está realmente em voga no Superior Tribunal de Justica, em ambas as turmas de Direito Público, bem como, por decorrência, da 1ª Seção, daquela Corte o entendimento segundo o qual as condutas de ''frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente'' acarretam prejuízo ao erário pelo simples fato de existirem. 8. Nesses termos, consoante posição adotada por esta e. 2ª Turma em recentes precedentes, a Lei de Improbidade Administrativa claramente exige a presença da efetiva lesão ao erário para a aplicação do art. 10, à exceção de seu inciso JOÃO MIGUEL LIMA, que admite a presunção do dano (dano in re ipsa); precedente: PROCESSO: 38984758592086212494, AC - Apelação Civel - 408338, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS CORREIA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 18/05/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::20/08/2018 - Página::112. 9. Nada obstante, mesmo que se possa considerar possível a condenação com base no art. 10, JOÃO ARAGÃO, da Lei n. 8.429/92 com base no dano in re ipsa, resta verificar a presença do elemento subjetivo, pois, como se sabe, qualquer uma das condutas vedadas pela Lei de Improbidade, a saber, as que geram enriquecimento ilícito (art. 9º), as que causam prejuízo ao erário (art. 10º), as que atentam contra os princípios da moralidade pública (art. 11) são sancionáveis apenas quando presente em tais condutas a intenção deletéria do agente (dolo), ou, excepcionalmente apenas por culpa no caso do art. 10. 10. Ainda assim, como deixa claro doutrina e jurisprudência, somente se pode considerar a culpa como grave e não a leve ou levíssima, como se faz no mundo civil em geral, isso porque: ''A ação de improbidade administrativa não tem por escopo a punição de meras informalidades, por mais relevantes que sejam as formas e, através delas, as garantias asseguradas. Improbidade reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade.'' (PROCESSO: 31092912677762283433, AC - Apelação Civel - 485776, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS ALVES, Segunda Turma, JULGAMENTO: 19/01/2017, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::09/11/2017 - Página::130). 11. Nesse contexto, as evidencias apresentadas pelos apelantes para dizer que houve a comprovação do elemento subjetivo em detrimento dos apelados nada mais são que a descrição dos fatos que geraram o fracionamento, numa espécie de objetivação da responsabilidade, ou, imputar a eles falhas que, segundo a instrução, decorreram de terceiros; o fracionamento, repete-se, ninguém o nega, mas de sua descrição, por si somente, não se pode intuir que haja culpa ou dolo; se o dano pode eventualmente ser presumido, no caso do art. 10, BRYAN SOUZA, a culpa de modo algum. 12. No ponto, parece interessante observar que os dois convites que foram considerados irregulares foram lançados cada qual no início do primeiro e do segundo semestre letivos do ano de 2006, gerando a percepção de que se tratou de uma má compreensão dos responsáveis por estas licitações de que se deveria licitar a despesa geral pelo calendário anual e fracionar a entrega em períodos mensais, o que, contudo, não pode ser visto como dolo ou culpa grave; finalmente, não houve qualquer prova demonstrando qualquer tipo de vinculação pessoal entre o gestor público e as empresas contratadas. 13 Apelação do MPF conhecida e não provida; apelação do FNDE parcialmente conhecida e, nesse ponto, não provida; Remessa oficial não provida.
(PROCESSO: 40799146916841533643, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL MELO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2019)