ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. CONDENAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS E PARTICULARES. ABSOLVIÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. AJUSTE NA DOSIMETRIA DAS PENAS. APELAÇÕES DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO PROVIDAS. APELAÇÕES DOS DEMAIS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Apelações interpostas por STEPHANY NOGUEIRA, VITOR GABRIEL CARDOSO, LEONARDO NOVAES, DAVI LUCAS CAMPOS e THOMAS PINTO DE SENA, AUGUSTO MELO e HENRIQUE CAMPOS em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de condenação dos réus, ora apelantes, nas seguintes sanções, nos termos do disposto no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, pela configuração dos atos de improbidade elencados nos arts. 10, I, VIII e XI: SAMUEL RAMOS, RODRIGO FOGAÇA, BRYAN AZEVEDO e NICOLAS LIMA: a) Ressarcimento integral do dano ao erário, solidariamente, no montante de R$ 8.535,22 (oito mil, quinhentos e trinta e cinco reais e vinte e dois centavos), atualizado monetariamente a partir de 23/01/2004, de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso; b) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; c) Pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do dano ao erário, com os mesmos acréscimos a título de correção monetária e juros de mora; d) Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; DAVI LUCCA CORREIA DE SENA, EDUARDO DA ROCHA e JOÃO GABRIEL PINTO: a) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; e b) Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
2. Segundo narrou o Parquet em sua inicial, a Controladoria Geral da União (CGU) e o Ministério da Saúde (MS) realizaram auditoria no município de Bananeiras/PB, com a finalidade de verificar a execução dos Convênios 573/2004 e 031/2004, tendo como um dos pontos de partida o Relatório dos Trabalhos da CPMI "das ambulâncias"/"Operação Sanguessuga" (fls. 279/331).
3. Em relação ao Convênio n.º 573/2004, concluíram os auditores - e, consequentemente, o MPF, em sua exordial - ter havido uso dos recursos conveniados em finalidade diversa da estabelecida no plano de trabalho do Convênio - fato este objeto de processo que tramitou perante a 3ª Vara Federal da Paraíba, sob o n.º 3057615-28.8503.0533; inexistência de licitação para a aquisição do objeto conveniado; não aquisição da Unidade Móvel de Saúde (UMS); ausência de prestação de contas; e, consequentemente, prejuízo ao erário.
4. Ainda na inicial, relatou o Ministério Público, quanto ao Convênio n.º 031/2004, que, da auditoria realizada pela CGU/MS/DENASUS, verificou-se: a) não ter ocorrido a devida pesquisa de mercado e preço, prévia ao procedimento licitatório; b) a licitação foi fraudulentamente simulada e fracionada - uma vez que o seu valor comportaria a modalidade licitatória da tomada de preços, optando o gestor público por dividir o objeto em dois convites; c) transferência indevida dos recursos da conta específica para outras contas municipais, com posterior devolução dos valores mediante desvio de recursos de outro convênio; d) aprovação indevida da prestação de contas e, consequentemente, prejuízo ao erário na aquisição do objeto conveniado, no importe de R$ 95.307,87 (dez mil, quinhentos e trinta e quatro reais e oitenta e sete centavos).
5. Não foi analisado o pedido do MPF de condenação dos réus JOÃO CARDOSO e CALEBE REZENDE pelo prejuízo ao erário no montante de R$ 73.439,56 referentes ao Convênio n.º 573/2004, uma vez que os referidos acusados já foram condenados, em sentença transitada em julgado, nos autos do processo n.º 1036888-15.8181.9232 (perante a 3ª Vara Federal da Paraíba). Ademais, frisou o juízo singular que haveria litispendência parcial com a supracitada ação originária da 3ª Vara, no que diz respeito à movimentação ilegal de recursos públicos entre contas específicas do município, quanto ao réu ISAAC ALVES.
6. Quanto à deserção do recurso interposto por FRANCISCO VIANA DE SENA, PIETRO CORREIA e KAIQUE LIMA, decretada pelo douto magistrado a quo por meio da decisão de fls. 3.004, em 05/03/2015, impende relembrar que o juízo de admissibilidade, nesse momento, seria provisório em duas frentes: primeiro porque pode ser reexaminado pelo próprio juízo singular (a teor do art. 518, §2º, CPC/73), bem como porque não vincula o Tribunal. Dito isso, e ante a evidente hipossuficiência - econômica e informacional - dos ora apelantes, tem-se que a melhor medida é a de conhecer do recurso apresentado, ao tempo em que se defere o benefício da justiça gratuita aos recorrentes ISAAC RAMOS DE SENA, KAIQUE ARAÚJO e JOÃO MIGUEL JESUS.
7. Não se identifica qualquer vício na petição inicial que possa configurar defeito tão grave que se a tenha como inepta, pois os fatos estão descritos de maneira lógica e congruente, agrupando os acontecimentos em ordem cronológica (fase pré-licitatória, licitação, entrega do objeto). Ademais, consegue-se verificar que estão presentes requisitos como a causa de pedir e o pedido.
8. Mostra-se pacífico o entendimento no sentido de que não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. Ainda assim, não se mostra essa a hipótese dos autos. É que o acórdão do TCU que condenou o município de Bananeiras/PB ao ressarcimento (fls. 2.613/2.625) se refere apenas ao Convênio n.º 573/2004, enquanto a condenação dos apelantes, nos presentes autos, se deu em razão de irregularidades perpetradas na execução do Convênio n.º 031/2004.
9. No tocante à alegação de inconstitucionalidade da multa, esta não merece prosperar. São diversos os precedentes do STJ no sentido de que o art. 37, parágrafo 4º, CF/88, ao remeter a disciplina da matéria para o legislador, permitiu a este impor sanções de natureza civil, no intuito claro de punir o infrator pelo ato ímprobo praticado e o dissuadindo de reiterar o ilícito. De todo modo, cumpre ressaltar que sanções civis é tema reservado à lei, não sendo matéria constitucional. Quanto à suposta inadmissibilidade de multa a título de danos morais difusos, acredita-se que ocorreu um equívoco quando da elaboração da peça recursal neste ponto, uma vez que não houve condenação neste sentido na sentença ora vergastada. Apelação do ex-prefeito não conhecida neste particular.
10. Segundo o Relatório de Auditoria CGU n.º 4.417 (fls. 766/798 - vol. 4), teria ocorrido um superfaturamento na execução do Convênio n.º 31/2004, uma vez que, não obstante a Unidade Móvel de Saúde ter sido adquirida de acordo com as especificações do Plano de Trabalho, não foram localizados um termômetro, um tensiômetro e um estetoscópio, em que pesem terem sido pagos, equipamentos que totalizam, após subtraídos o saldo do convênio já devolvido para a FNS/MS, R$ 1.617.06. Neste tocante, impende ressaltar que os objetos não localizados são de fácil movimentação. Ademais, tal como destacado pelos apelantes, são utilizados no atendimento in loco dos pacientes, de modo que, o mero fato de não terem sido encontrados quando da realização da auditoria, não significa, por si só, que não tenham sido entregues. Não restou provada a presença de dolo ou culpa grave por parte dos apelantes quanto à ausência de tais objetos. Destaca-se, bem assim, que não é possível atribuir-se ao ex-prefeito a responsabilidade pela custódia de bens e utensílios de baixo valor financeiro, utilizados em estabelecimentos de saúde vinculados ao município, notadamente quando não há qualquer evidência que o requerido soubesse da ausência/extravio dos objetos e nada tenha feito para evitá-lo, ou apurá-lo.
11. Registre-se, também, que o sobrepreço não ficou caracterizado na execução do Convênio n.º 031/2004. Não há nos autos comprovação de que os valores ofertados não fossem condizentes com os praticados no mercado naquele momento.
12. Consoante cediço, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo dano ao erário, tendo como exceção, apenas, o caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, hipótese em que o dano é presumido (dano in re ipsa).
13. Quanto à conduta elencada no inciso VIII do art. 10, destaca-se trecho do Relatório da CPMI "das Ambulâncias" (fls. 307/310), em que o "empresário João Felipe Silva afirmou em depoimento à Justiça Federal no dia 08/01/2006 que repassou como comissão por participação em licitação direcionada ao prefeito de Bananeiras (PB) R$ 7.000,00 na data de 31/03/2004, em favor de Cecília Ribeiro, conforme comprovante de pagamento apresentado à Justiça Federal e corroborado em depoimento perante a Justiça, embora, o empresário tenha inicialmente dito em juízo que não havia feito pagamento financeiro sob solicitação do prefeito do município."
14. Os elementos probatórios anexados aos autos é suficiente a evidenciar que o ex-prefeito, ora apelante, em ambos os procedimentos, foi o responsável pela abertura da licitação (fl. 1.085), pela homologação dos certames (fls. 1186 e 1360), e assinou os cheques para pagamento das firmas, na qualidade de ordenador das despesas (fls. 1207 e 136).
15. Assim, o que se tem é que, valendo-se de procedimento fraudulento, uma pseudolicitação foi dirigida a certo grupo empresarial, afinal favorecido com a contratação realizada. A aquisição direta teve lugar, notificando-se um prejuízo que, todavia, bem estimado o real valor do automóvel, está na margem das variações de preço praticadas pelo próprio mercado.
16. A responsabilidade do ex-prefeito, por todo o protagonismo que ele desempenha na cena pública municipal, é evidente, devendo, sem embargo, ser sopesado o fato de que o bem foi efetivamente entregue à população, não tendo existido prejuízo financeiro efetivo e quantificável ao Poder Público municipal (a improbidade limitou-se à quebra da impessoalidade, por meio do direcionamento da licitação).
17. Por sua vez, os ex-integrantes da comissão de licitação, leigos, contribuíram apenas com a assinatura em documentos que lhes eram apresentados, não havendo elemento subjetivo, dolo ou culpa, que lhes pudesse ser atribuído, restando inviabilizada a condenação destes por improbidade administrativa. No mesmo sentido, precedentes desta colenda 2ª Turma: AC 324.715, rel. Des. Federal Lucas Ferreira. Julg. 11/07/2016.
18. Por outro lado, no tocante à configuração da conduta descrita no inciso VII do arti 10 da Lei 8.429/92, patente a sua existência. Conforme o Relatório de Auditoria n.º 4417, evidenciou-se que as licitações dos Convites n.º 022 e 023/04, originárias do Convênio n.º 031/2004, foram simuladas pela Prefeitura, haja vista as constatações a seguir: Reformulação do Plano de Trabalho solicitada pela Prefeitura, objetivando a alteração das especificações do objeto, foi aprovada pela concedente somente em 06/08/04, quando os processos licitatórios já se encontravam homologados desde 20/07/04; Os editais das cartas-convite não estabeleceram prazo de entrega do objeto da licitação, nem condições de recebimento do objeto, em contrariedade ao art. 40, II e XVI da Lei n.º 8.666/93; Fixação de forma global do preço dos equipamentos da UMS, deixando de ser elaborado orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, conforme determina o art. 40, §2º, II, Lei n.º 8.666/93; Mesmo sem a ocorrência da publicidade dos instrumentos convocatórios, participaram do certame firmas localizadas em estados de outras regiões da federação, mediante expedição de cartas-convite direcionadas, recebidas na própria prefeitura, em datas sequenciais e por representantes não identificados e sem procuração específica; As firmas Unisau Comércio e Indústria e Frontal Indústria e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda., convidadas para o Convite 023/04, possuem o mesmo proprietário, o ora apelante VINICIUS GONÇALVES MEDEIROS; Em análise dos comprovantes de regularidade fiscal apresentados pelas empresas, observou-se que os Certificados de Regularidade Fiscal do FGTS/Caixa foram emitidos para os licitantes Planam e Unisau na mesma data, em horários sequenciais e bem próximos. De igual forma, a verificação de autenticidade das duas empresas foi realizada no dia 14/07/04, em horários próximos, um dia antes da data prevista para abertura e julgamento das propostas, enquanto da terceira licitante somente foi verificado no dia do julgamento das propostas, 15/07/04; Na ata de julgamento das propostas, consta que os envelopes contendo a documentação e propostas foram entregues na sala de licitações e os seus representantes não ficaram para a abertura das propostas. Entretanto, todas as firmas apresentaram termo de renúncia, no mesmo dia 15/07/04, abdicando do direito de recorrer do resultado da licitação, mesmo sem terem tomado conhecimento do teor da ata de julgamento das propostas; Nos dois Convites, consta que a prefeitura expediu Ofícios Circulares, em 16/07/04, a todos os licitantes, comunicando o resultado da licitação. Estranhamente, as firmas apresentaram declaração no mesmo dia, tomando conhecimento dos ofícios, não obstante serem sediadas em diferentes estados da federação. Ademais, as Ordens de Fornecimento emitidas pela prefeitura, e as respectivas declarações de ciência pelas empresas vencedoras, foram expedidas na mesma data (20/07/04), mesmo, frise-se, estando localizadas em distintas regiões; As duas empresas vencedoras, Planam e Unisau, emitiram autorizações de recebimento dos pagamentos datadas de 19/08/04, para o mesmo representante legal, Calebe Rodrigues; A Nota de Empenho n.º 30775-3 foi emitida (24/08/04) posteriormente à data de emissão da respectiva Nota Fiscal (19/08/04);No processo de pagamento, consta a Nota Fiscal referente ao micro-ônibus comprado pela Planam no estado de São Paulo (datada de 30/06/04). Entretanto, a data da aquisição é anterior à abertura do processo licitatório (06/07/04). Ademais, o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) somente foi emitido em 13/07/05; Nas fotocópias das Notas Fiscais da Planam e Unisau não constam nenhum carimbo dos órgãos competentes de fiscalização por onde o veículo transitou; A prefeitura parcelou o objeto do Plano de Trabalho, para se esquivar da licitação na modalidade tomada de preços, realizando dois convites com valores próximos. Dessa forma, tem-se por configurado o ato ímprobo previsto no inciso VIII do art. 10 da LIA.
19. Quanto às tipificações contidas nos incisos I e XI do art. 10: no tocante aos objetos não encontrados quando da realização da Auditoria, não obstante se repudiar - e lamentar - a situação descrita na inicial, de desaparelhamento parcial (pela ausência dos objetos) de programa instituído com finalidade absolutamente nobre, não se pode deixar de salientar que, dentre os meios de se reprimir ou punir condutas como a de ora se cuida, não está a ação de improbidade administrativa, cuja finalidade é a de repreender o gestor corrupto, desonesto, e não o gestor inábil.
20. Se por um lado não restou comprovado, por meio das provas colacionadas aos autos, que os apelantes enriqueceram ilicitamente, tampouco restou evidenciado ter havido lesão efetiva e quantificada ao erário pelo suposto não fornecimento integral do objeto pactuado. Não houve uma análise acurada da execução do convênio, com verificação de detalhes técnicos, tampouco ocorreu, quer pelo Ministério da Saúde, quer pelo Ministério Público ou TCU, uma investigação profunda no patrimônio dos ora apelantes para se ter a certeza de que estes enriqueceram ilicitamente. Ainda que se tenha citado, na CPMI, que foram repassados valores ao ex-prefeito para uma conta corrente de titularidade de Clara Moraes, não há, nos presentes autos, qualquer prova da efetiva destinação da quantia ao réu Daniel Ramos, não podendo, desse modo, haver um juízo condenatório quanto ao suposto enriquecimento ilícito.
21. Assim, indevida a tipificação da conduta dos apelantes quanto ao inciso I do art. 10 da LIA7, haja vista a ausência de provas de que houve incorporação, aos patrimônios particulares, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial público, ou mesmo de dano ao erário quantificado. De igual forma, tem-se por não configurada a conduta prevista no inciso XI do art. 10, mormente quando não foi comprovada a aplicação irregular de verbas públicas - o objeto conveniado foi, de fato, entregue - tendo o ato ímprobo consistido na frustração ao caráter competitivo do procedimento licitatório.
22. Cabível, portanto, a absolvição dos réus ENZO GABRIEL SALES DE SENA, PIETRO SANTOS e HEITOR GOMES, por ausência de dolo, bem como a manutenção da condenação de MARIA CECÍLIA NASCIMENTO, YURI DA MATA e BERNARDO OLIVEIRA MEDEIROS e de LUIZ MIGUEL DA MOTA quando à prática da conduta ímproba prevista no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92, procedendo-se a um ajuste das penas, nos seguintes termos:
I - Quanto aos apelantes JOÃO GABRIEL CARDOSO, EDUARDO GONÇALVES e VICENTE RODRIGUES MEDEIROS: a) Afastamento da pena de ressarcimento integral do dano ao erário; b) Afastamento da sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos, tendo em vista a impertinência desta relativamente aos réus, que, à época, não ostentavam a condição de agentes políticos; c) Pagamento de multa civil no valor de R$ 15.012,00 (dez mil reais), reajustada de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso; d) Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
II - Quanto ao recorrente DIOGO FOGAÇA: a) Afastamento da pena de ressarcimento integral do dano ao erário; b) Afastamento da pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; c) Pagamento de multa civil no valor de R$93.308,00 (quinze mil reais), reajustada de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso; d) Afastamento da pena de proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
23. Provimento das apelações de CECÍLIA RODRIGUES DE SENA, EMANUEL SALES e IGOR JESUS. Parcial provimento ao recurso de RAFAEL ARAGÃO. Apelo de IGOR VIEIRA, LUIZ FELIPE FREITAS e GUILHERME PINTO MEDEIROS parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.
(PROCESSO: 165818235251151, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE CAMPOS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/02/2019, PUBLICAÇÃO: 06/05/2019)