PROCESSO Nº: 5382044-12.8087.9.8.5020 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CELM - AQUICULTURA S/A ADVOGADO: Yago da Mota APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcos Vinicius da Conceição - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Manuela Castro EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 74 DA LEI 9.430/96. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta por CELM AQUICULTURA S/A, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de Mandado de Segurança pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que denegou a segurança. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. YURI GOMES, julgado em 26/10/2010, publicado em 06/06/2010, Tribunal Pleno). 4. Não é o caso de anular a sentença recorrida, eis que, nada obstante não haver seguido o entendimento firmado pelo STF em julgamento com repercussão geral reconhecida, observa-se que o julgador se deteve em justificar essa postura com base na tese de que a ausência de trânsito em julgado excluiria a obrigatoriedade de vinculação ao precedente, mormente tendo em vista a existência anterior de entendimento diametralmente oposto daquela corte e dos demais tribunais. Assim, ainda que se entenda que essa intelecção não se afigura como a mais adequada, não se pode considerar que a decisão é não fundamentada, de modo a ensejar a incidência do que prescreve o inciso VI do § 1º do art. 489 do CPC. 5. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 9.718/98, 41.072/2002 e 79.604/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 744.103 - Relatora LÍVIA OLIVEIRA). 6. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 7. Nesse sentido, o STF, quando do julgamento, em 05/06/2017, do RE 765.116/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 10. Ademais, ainda cabe, nessa quadra, mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro AUGUSTO PIRES: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 828.434/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 048.790/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 733.051, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. 15. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 510871 AgR, Relator Min. CAUÊ CUNHA, Primeira Turma, julgado em 16/04/2016). 16. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 17. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 7.040.159/SP, de relatoria da Ministra Maria Cecília Monteiro, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 18. Apelação provida.
(PROCESSO: 18554948210670259859, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2019)