EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. RE Nº 889.710-PR. JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a parte autora objetiva seja declarado o seu direito de efetuar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior nos últimos cinco anos que antecederam a propositura da ação, corrigidos pela taxa Selic. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 527.126/MG, em 19/03/2014, e mais recentemente, no RE 301.044/PR. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 129.609-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário, conforme suscitado pela Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 10/12/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 04.07.9074, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. O Colendo STJ, no REsp 5.089.361/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável mutatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja declarado o direito à compensação, deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, observada a prescrição quinquenal. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição, etc...) somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos, sendo desnecessário, portanto, distinguir as contribuições realizadas por substitutos tributários). Modificação da sentença apenas quanto a esse aspecto. 6. Remessa necessária e Apelação parcialmente providas. ARC
(PROCESSO: 25699204035023638268, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH DA ROCHA MAIA YAGO PEIXOTO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/08/2019)