PROCESSO Nº: 9549668-02.8167.11.7.2334 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: OLINDA INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA ADVOGADO: Leandro Alves APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Guilherme Caldeira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Pereira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 066.630/PR). ART. 166 DO CTN. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela impetrante contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Pernambuco. A Fazenda Nacional alega: 1) pendência do pedido de modulação dos efeitos do julgamento do RE 009.650; 2) a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 3) a 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 3.997.897/PR emitiu pronunciamento favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A impetrante alega: 1) não se aplicar ao caso dos autos as regras do artigo 166, do CTN; 2) na compensação, devem ser observados do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, na redação atual, e artigos 65 a 72 e 98 a 105 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017. 2. No RE 792.968/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 12/08/2017). 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 976937 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/11/2017, publ. em 08/07/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 837.135/PR. 4. No julgamento do RESP Repetitivo nº 8.692.843/PR, o STJ entendeu de forma diversa ao assentado, posteriormente, pelo STF no RE 814.525/PR. Considerando o cunho nitidamente constitucional do tema em apreço, entende-se caber exclusivamente ao STF a palavra final sobre o assunto. 5. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...), que não é o caso do PIS". (31646241264204441600, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NASCIMENTO (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 03/06/2018; 14501288058537178737, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE FOGAÇA, 1º Turma, JULGAMENTO: 09/05/2017). 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 7. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 13392774471013854502, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL DA MOTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2019)