PROCESSO Nº: 4985106-68.8151.14.5.7328 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PORTELA INDUSTRIA EIRELI - EPP ADVOGADO: Benício Nascimento e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Pires - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. BACENJUD ANTES DA CITAÇÃO. LIBERAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. I. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede execução fiscal movida pela Fazenda Nacional contra a empresa RECIFE DISTRIBUIDORA DE PARAFUSOS LTDA, reconheceu a existência de grupo econômico e, consequentemente, a solidariedade entre a executada e as seguintes pessoas jurídicas: PORTELA DISTRIBUIDORA LTDA (CNPJ 83.907.256/2198-12, 03.124.071/5599-83, 29.289.212/7030-44, 24.549.717/2901-95, 19.869.146/8275-14, 53.843.117/8526-18); e PORTELA INDUSTRIA EIRELI - EPP (CNPJ 59.831.794/4555-72); bem como a responsabilidade dos sócios LUCAS GABRIEL CAVALCANTI (CPF 583.197.466-53) e NATHAN PORTO (CPF 600.945.193-38). Ainda, determinou que, antes da citação, fosse procedido o arresto cautelar de valores depositados em contas bancárias das mencionadas pessoas que integram o grupo econômico ora incluídas no polo passivo da lide, através do sistema informatizado Bacenjud, a fim de que, no âmbito das suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial de penhora on line; bem como que se proceda à restrição de transferência do(s) veículo(s) indicado(s) pela exequente (fl. 30 do Id. 3928528.3688625), por meio do sistema RENAJUD. II. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a constrição de bens patrimoniais, antes de sua citação, fere o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, o que é vedado pela Constituição Federal. Aduz que o STJ possui entendimento no sentido da nulidade do processo, quando não houve intimação da penhora. Ainda, sustenta que, no caso concreto, não existe a figura do grupo econômico de fato, porquanto não estão presentes as condições que determinam sua configuração, seja quanto ao grupo econômico de direito seja quanto ao grupo econômico de fato. Por fim, alega que a decisão recorrida feriu as normas da Lei nº 5172/66 (CTN) relativas à solidariedade e à responsabilidade tributária e defende a inexistência de grupo econômico de fato e o incabimento da desconsideração da personalidade jurídica. Requer que seja decretada a nulidade da decisão agravada, dando-se provimento ao agravo de instrumento, excluindo a agravante do polo passivo da ação de execução, bem como que sejam liberados os bens de sua propriedade penhorados pelo sistema BACENJUD antes da citação, determinando-se a expedição de alvará liberatório junto aos órgãos competentes mencionados na decisão agravada. III. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. IV. Entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização deste, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art. 124 do CTN. A simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, pois a solidariedade entre as empresas depende de prova que demonstre que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Contudo, no caso, as circunstâncias e fatos apontados pela exequente evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa entre as pessoas jurídicas, considerando-se a coincidência dos sócios, seja total o parcial, identidade de endereço; atuação idêntica, similar ou complementar, atuação coordenada, comunhão ou conexão de negócios; existência de ligação familiar entre as empresas. V. Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, o art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). VI. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". VII. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV. VIII. O legislador acertadamente optou pela adoção do contraditório no incidente, que é admitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 795, § 4º, do CPC), bem como nos processos de competência dos Juizados Especiais (art. 1.062 do CPC). Portanto, ressalvada a hipótese em que o pleito seja deduzido na inicial, oportunidade em que será aberto o contraditório ordinário, o incidente confere a oportunidade à ampla defesa de forma específica, constituindo ônus processual do requerente a efetiva demonstração do preenchimento dos pressupostos processuais legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, §4º, CPC). IX. Ora, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos. X. Em casos semelhantes, já se posicionou este Regional pela necessidade de instauração do incidente da desconsideração da personalidade. Precedentes: TRF 5ª Região, proc. 84621637635205986781, rel. Desembargador Federal Luiz Gustavo Dias. 23.9.1179; AG256990/RN, rel. Desembargador Pedro Henrique Ribeiro (Convocado), DJe 3.11.9556; proc. 83961708802703420081 rel. Desembargador Federal Bryan da Rocha, Quatra Turma, julg. 2.6.0679. XI. Na hipótese, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu no caso. XII. Em relação à questão da legitimidade da utilização do BACENJUD, antes da citação, pensa-se que, em tese, não há empecilho à sua utilização cautelarmente, determinando-se o bloqueio dos ativos financeiros até mesmo antes da citação do devedor. Tal medida seria decorrente do poder geral de cautela. No entanto, esse uso prévio e cautelar do sistema não prescinde da demonstração pelo credor de que existe o risco de inutilidade do bloqueio se somente efetivado após a citação. Do contrário, estar-se-ia legitimando a inversão do sistema processual que, como regra, oferece ao devedor a oportunidade de pagar antes da utilização de medidas de constrição patrimonial pelo Judiciário. THALES SALES. Não restou configurada a situação autorizadora do bloqueio cautelar dos ativos financeiros da devedora, no caso dos autos. Não há evidência de risco de prejuízo à execução no caso de citação da devedora. O bloqueio não se justifica, pois não há qualquer evidência de que a agravante esteja se desfazendo de seu patrimônio para deixar de arcar com a eventual responsabilidade tributária. XIV. Agravo de instrumento parcialmente provido, para suspender a realização de bloqueio de numerários através do sistema BACENJUD, com a expedição de alvará liberatório, bem como para reconhecer o incabimento da desconsideração da personalidade jurídica sem a instauração do incidente previsto no art. 133 a 137 do CPC. Mantido o reconhecimento da solidariedade tributária prevista no art. 124 do CTN. Agravo regimental prejudicado. [5]
(PROCESSO: 12816413846816251366, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2019)