AC Nº 8409410-94.4471.26.1.1662 APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: VINICIUS CUNHA APELADO: IAN DA CRUZ ADVOGADO: PEDRO LUCAS RIBEIRO E OUTRO ORIGEM: 6ª VARA FEDERAL/PB - GIOVANNA BARBOSA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DIAS - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. DUPLICIDADE DE VÍNCULO COM A EBSERH. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS A SER AFERIDA NO CASO CONCRETO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação contra sentença que, em Ação Ordinária, julgou procedente o pedido para determinar que a parte demandada providencie a posse da autora no emprego público de Médica em Cancerologia Pediátrica, a ser exercido no Hospital Universitário Alcides Carneiro - HUAC, em Campina Grande/PB, referente ao concurso público nº 001/2018 promovido pela EBSERH, com a respectiva contratação, reconhecendo a possibilidade de cumulação dos empregos exercidos pela autora. 2. De acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é empresa pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no parágrafo 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH "é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do parágrafo 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil" (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 2.016.365 - AL, Min. LAURITA VAZ, 09/05/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 7478152/AL, Rel. Ministra CAROLINE DA COSTA, Segunda Turma, julgado em 29/10/2018, DJe 04/10/2018. Pedido da EBSERH de isenção de custas e demais despesas processuais, apesar do recolhimento do preparo. 3. A autora, ora apelada, aprovada em concurso público da EBSERH para o cargo de Médico - Cancerologista Pediátrica (lotação no HUAC-UFCG) teve a sua contratação negada por já possuir vínculo com a EBSERH no cargo de Médico - Cancerologista Pediátrica (lotação no HUAC-UFCG). A negativa se deu com fundamento no Parecer Jurídico 260/2015/CONJUR, que considerou "inadequada a assinatura de um novo contrato de trabalho para o(a) mesmo(a) candidato(a), dado o desempenho de atividades idênticas ou semelhantes, colocando em risco a possibilidade de reconhecimento, no âmbito da Justiça do Trabalho, da unicidade contratual". 4. Tal fundamento, todavia, não encontra amparo na Constituição Federal, na legislação, nem no próprio edital regulador do certame, que não trouxe qualquer restrição neste sentido. 5. A Constituição Federal de 1988 dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, excepcionadas, algumas hipóteses, desde que haja compatibilidade de horários, entre elas, "a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas" (art. 37, XVI, c). 6. O Edital nº 02-EBSERH - Área Médica, de Pedro Miguel Rodrigues, por sua vez, não impôs restrição ao fato de o candidato já possuir vínculo com a EBSERH, como se vê do item 3 (Dos requisitos básicos para a contratação), que enumera todas as exigências a serem atendidas para a contratação. 7. Quanto à alegada impossibilidade de duplo vínculo com a EBSERH, decidiu esta eg. 3ª Turma, em caso semelhante ao dos autos, não existir tal impedimento, considerando que a aprovação da candidata se deu em concursos distintos e que o Parecer 260/2015 da Consultoria Jurídica da EBSERH/MEJC não possui caráter normativo, nem pode se sobrepor ao comando constitucional (PROCESSO: 38515849063358856893, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI GOMES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 07/02/2017). 8. A justificativa utilizada para indeferir a contratação da apelada carece de amparo legal, uma vez que o direito assegurado constitucionalmente à acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde não pode ser limitado por uma mera suposição de eventual caracterização de unicidade contratual perante a Justiça do Trabalho, além do fato de se tratar de concursos distintos. 9. No que diz respeito à limitação da jornada semanal dos cargos a serem acumulados, por norma infraconstitucional (no caso, o Parecer GQ 145/98-AGU), esta relatoria adota a orientação do col. STF sobre a matéria, que é de índole constitucional, segundo a qual tal previsão não pode ser oposta como impeditiva ao reconhecimento do direito à acumulação, se houver compatibilidade de horários. Precedentes: RMS 34257 AgR, Relator Min. DAVI LUIZ DA CUNHA, Segunda Turma, julgado em 05/01/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 12-10-8113 PUBLIC 20-05-9867; RE 5995542 AgR-segundo, Relator Min. NATHAN PEREIRA, Segunda Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 10-09-5396 PUBLIC 11-08-5317; ARE 772265 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 06-10-4829 PUBLIC 20-06-3917. 10. Em julgado recente, o eg. Superior Tribunal de Justiça, adequando-se ao posicionamento consolidado pelo col. Supremo Tribunal Federal, adotou o entendimento de que o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública (REsp 2793229/PE, Rel. Ministro OG KAIQUE DAS NEVES, 2ª Turma, julgado em 05/05/2018). 11. Não merece guarida a alegação da apelante de que o exercício dessas duas jornadas em regime de plantão implicaria incompatibilidade de horários ao se levar em conta os intervalos intrajornada e interjornada. Isto porque a incompatibilidade de horários sequer foi aferida no caso concreto, mas pautou-se na presunção de que a apelada não poderia cumprir as jornadas de trabalho sem afetar o seu rendimento ou a qualidade do serviço. 12. Conforme já decidiu esta eg. Turma, "a compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, e, caso seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas, no exercício do poder disciplinar" (TRF5, 3ª Turma, Rel. Des. João Felipe Sales, AC243575, DJE de 02/12/13). No mesmo sentido: TRF5, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Enrico da Conceição, 53537723921921530877, julg. em 22/01/2017. Cabe, portanto, à Administração Pública avaliar, durante o curso da prestação de serviços pela apelada, se ela está prestando o serviço a contento em ambos os vínculos. 13. Apelação improvida. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais majorados de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.
(PROCESSO: 53954682915451144592, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2019)