PROCESSO Nº: 4017111-56.7047.5.3.7945 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: TERRA PORTO SUPERMERCADO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: Fernando Carvalho AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Gomes - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4407460-36.4935.13.6.6931 - 1ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 461.362/PR. PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Terra Porto Supermercado de Alimentos EIRELI em face de decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a suspensão do imediato lançamento e exigibilidade de tributo que venha a ser realizado em desrespeito ao entendimento do STF no tema 69 (Id. 8230570.50799711). 2. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta que o STF fixou a tese, no RE 639.396, no sentido que o ICMS está excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que o ICMS não tem natureza de faturamento, nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa. Cita jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional da 5ª Região nesse sentido. Por fim, requer que a autoridade coatora não inclua o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária e que haja a suspensão imediata de qualquer lançamento e exigibilidade do tributo em desconformidade com o entendimento do STF no tema 69. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 632.774/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 644.060/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 09/05/2017. 4. No julgamento mencionado, ficou constatado que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. Assiste razão à parte agravante. Assim, afasta-se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e que haja a suspensão imediata de qualquer lançamento e exigibilidade do tributo em desconformidade com o entendimento do STF no RE 729.272/PR. 7. Agravo de instrumento provido. [01]
(PROCESSO: 89398110610020721551, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2019)