PJE 8775416-81.3698.12.5.2223 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente em parte o pedido autoral, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o direito à compensação (mas não à restituição) dos valores recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a prescrição quinquenal e a incidência da taxa SELIC. Honorários advocatícios, em desfavor da ré, a serem fixados quando da liquidação do julgado. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, defendendo, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 737.791; (b) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (c) subsidiariamente, que haja a exclusão apenas do ICMS efetivamente pago, mantendo-se tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos pelo sujeito ativo. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 418.878/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 438110 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/09/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 820.209-PR, Plenário, Min. Erick Moura, Vitor Gabriel Oliveira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos. 5. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, isto é, o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. Ademais, a decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 768.931/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total" (TRF5, 1ª T, PJE 1105053-34.1761.23.6.1141, Rel. Des. Federal Anthony Fernandes, j. 05/10/2019). 6. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 7. Apelação e remessa oficial desprovidas. Honorários recursais fixados em R$ 500,00, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. pmsb
(PROCESSO: 20127192379205368934, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2019)