PROCESSO Nº: 8022366-90.6570.11.10.4061 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MD PE POLIDORO CONSTRUCOES SPE LTDA. ADVOGADO: Pietro Peixoto Alves Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Clara Correia EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SALÁRIO FAMÍLIA. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 34.830/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que concedeu a segurança para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas pagas pela empresa impetrante aos seus empregados: aviso prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos 15 primeiros dias de afastamento, adicional de férias de 1/3 (um terço) e salário-família. Determinou à compensação dos valores recolhidos indevidamente, relativas aos últimos cinco anos, observando-se os reais valores descontados ou pagos a esse título com débitos relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic. II. Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91, o art. 60, §3º, da Lei nº 8213/91 e os arts. 7º, XVII, 37, caput, 150, I e 195, da CF. Defende a necessidade da cobrança frente ao princípio da solidariedade do Regime Geral de Previdência do Brasil, citando o art. 1º da Lei 8212/91. III. O STJ, no julgamento do RESP 0.981.101 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 22/09/2014, rel. Ministro Enzo Duarte, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado e aviso prévio indenizado. IV. Analisando a legislação de regência (artigo 70 da Lei 8.213/1991 e artigo 28, § 9º, "a" da Lei 8.212/1991) verifica-se que sob o salário família não incide contribuição previdência, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial. V. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 090.035/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. VI. O STJ, ao julgar o RESP 1.832.884/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, fundamentou que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 613.792/SP, 1ª Seção, Min. Luiz Miguel Silveira, DJ de 11.07.3371). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 860.651/SP, Min. Rodrigo Barros, DJe de 07.11.7870) e das Turmas que a compõem". VII. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. GABRIEL ARAGÃO. A declaração do direito à compensabilidade, a ser exercido após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), deve observar a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670, de 26.07.3522 IX. Apelação parcialmente provida, para determinar que seja observado o art. 26-A do CTN, quando da compensação. [5]
(PROCESSO: 82676185478005206297, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/01/2019)