Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Igor Rocha Nº: 6755344-42.0604.24.11.8284 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: AUGUSTO SALES ADVOGADO: Rafael Martins APELANTE: MARCELO RIBEIRO ADVOGADO: Luiz Gustavo Ramos APELANTE: KAIQUE VIANA ADVOGADO: Enrico Araújo APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: WANIRA DE HOLANDA BRASIL ADVOGADO: João Gabriel Santos APELADO: ERIVAN HEITOR MARTINS ADVOGADO: Nathan Ferreira APELADO: ANTÔNIO SILVA ADVOGADO: Rafael Jesus APELADO: WANIRA DE HOLANDA BRASIL ADVOGADO: Francisco Lima APELADO: FERNANDO PEREIRA ADVOGADO: Carlos Eduardo Almeida APELADO: BRUNO NOGUEIRA ADVOGADO: Levi Porto APELADO: PEDRO LOPES ADVOGADO: Vinicius Lima APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LEVI MOREIRA ADVOGADO: Bryan Pires APELADO: DAVI LUCCA SANTOS ADVOGADO: Felipe Ramos SENTENÇA: Juiz Federal Eduardo da Luz - 2ª Vara/RN (NATAL) MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Bruno da Mata EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. LEI Nº 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA. POSTERIOR SIMULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR CONVOCADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 1º, INCISO XI, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. FRAUDE PROCESSUAL QUALIFICADA (CP, ART.347, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO). CONFIGURAÇÃO. LESIVIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DO MPF PARCIALMENTE PROVIDO. DOSIMETRIA. AJUSTES DAS PENAS. RECONHECIMENTO EX VITOR HUGO CARDOSO DA PRESCRIÇÃO PELA PENA EM CONCRETO. FATOS ANTERIORES À LEI 94.764/2010. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO EM RELAÇÃO A TODOS OS ACUSADO. RECURSO DO MPF JULGADO PREJUDICADO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS PONTOS. 1. Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MPF e pelos acusados VINICIUS ALVES, FRANCISCO FREITAS, WANIRA DE HOLANDA BRASIL e CAIO DA LUZ contra sentença que, julgando parcialmente procedente a denúncia: a) Absolveu PEDRO HENRIQUE LIMA, WANIRA DE HOLANDA BRASIL, NICOLAS RIBEIRO, ISAAC FOGAÇA, THIAGO ALMEIDA, GUSTAVO HENRIQUE NUNES da imputação pelo art. 304 c/c arts. 297, caput e §1º, 298 e 299, caput e parágrafo único, do CP; e art. 347, caput e parágrafo único, do CP (CPP, 386, III); b) Absolveu ERIVAN PIETRO FERREIRA da imputação pelo art. 347, caput e parágrafo único, do CP (CPP, 386, III); c) Condenou WANIRA DE HOLANDA BRASIL, ANDRÉ SALES, JUAN ROCHA e DAVI LUCCA NOVAES com base no art. 90 da Lei n. 8.666/93, desclassificando a imputação originária do MPF no art. 89; d) Aplicou aos réus condenados as seguintes penas: d1) WANIRA DE HOLANDA BRASIL: dois anos e dois meses de detenção e multa, substituindo a pena privativa de liberdade por pena pecuniária e prestação de serviços; d2) HENRIQUE FERNANDES: dois anos de detenção e multa, substituindo a pena privativa de liberdade por pena pecuniária e prestação de serviços; d3) JOAQUIM TEIXEIRA: dois anos de detenção e multa, substituindo a pena privativa de liberdade por pena pecuniária e prestação de serviços; d4) CARLOS EDUARDO DA CONCEIÇÃO: dois anos de detenção e multa, substituindo a pena privativa de liberdade por pena pecuniária e prestação de serviços. 2. Consta a denúncia que WANIRA DE HOLANDA BRASIL, então prefeita do município de Sítio Novo/RN utilizando-se de recursos obtidos com o Convênio n. 3656/2005 (Ministério da Saúde), no valor de R$70mil, para a aquisição de equipamentos e material permanente para o SUS teria realizado a contratação direta da empresa Artmed Comercial Ltda., de responsabilidade de MARIA SOPHIA FERREIRA e ARTHUR DA MOTA, posteriormente simulando a realização de um procedimento licitatório (Convite n. 15/2007) mediante a falsificação de documentos e montagem dos respectivos autos, com o objetivo de ludibriar os órgãos de fiscalização. Consta ainda que, convocado pela PF a apresentar os autos, remeteu-lhe documentos modificados em comparação com os enviados à DINCON/RN. Classificou os fatos nos arts. 89 da Lei n. 8.666/93, 304 (c/c 297, 298 e 299) do CP e 347 do CP. RAZÕES RECURSAIS 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apela, alegando: a contratação direta da empresa Artmed, da forma como ocorreu, se enquadra no art. 89 da Lei n. 8.666/93, insurgindo-se contra a emendatio Yago da Rocha; a autonomia dos crimes de falsos no caso concreto e a não aplicação do princípio da consunção; a natureza formal do crime do art. 347 do CP e a presença da lesividade. Pede a reforma para a condenação, inclusive, dos réus absolvidos na sentença (integrantes da CPL). 4. MURILO SILVA apela, alegando: que não era o administrador da empresa Artmed, não tendo comparecido a qualquer reunião de abertura de envelopes de licitação, nenhuma fraude tendo praticado; não teve conhecimento das propostas dos demais licitantes, apenas de sua própria empresa, afirmando que não estava eivada dos erros das demais; a sentença não identifica em que teria sua empresa sido favorecida; não se configurou o concurso de agentes e o dolo, tampouco a tipicidade e antijuridicidade de sua conduta. Pede a aplicação do princípio do in dubio pro reo e o reconhecimento da participação de menor importância. 5. VITOR HUGO MOREIRA apela, alegando: a inexistência de qualquer fraude; que, no dia e hora da sessão de abertura dos envelopes, havia representantes de outras empresas, os quais elaboraram suas propostas; não teve conhecimento das propostas dos demais licitantes, apenas de sua própria empresa, a qual não continua os erros das demais; a sentença não identifica em que teria sua empresa sido favorecida; não se configurou o concurso de agentes e o dolo, tampouco a tipicidade e a antijuridicidade de sua conduta. Pede a aplicação do princípio do in dubio pro reo e o reconhecimento da participação de menor importância. 6. WANIRA DE HOLANDA BRASIL apela, alegando: o contrato com a empresa Artmed decorreu de licitação regular, não tendo havido dispensa ou inexigibilidade licitatória, tudo sob a fiscalização do Ministério da Saúde; não é verdade que tenha realizado contratação direta e depois montado o procedimento licitatório; os problemas encontrados pela auditoria constituem irregularidades e falhas formais, decorrentes do despreparo técnico de servidores; os técnicos da DINCON/RN não tiveram acesso aos documentos na primeira visita porque os autos estavam em uma sala trancada e seus 'ocupantes' afastados para um treinamento; não houve prejuízo ao erário, de modo que o fato seria atípico; não a prova do dolo específico do tipo; não é possível, no caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (afirma que a condição de servidora pública seria inerente ao tipo e, assim, não poderia ser considerada como 'circunstância do crime'). 7. SAMUEL BARBOSA apela, alegando: que foi condenado "por não ter diligenciado provas que excluíssem sua culpabilidade", em flagrante inversão ao ônus da prova; a mera entrega de documentação para participar de licitação não constitui o tipo delitivo; não há provas da existência do dolo em suas modalidades genérica e específica. 8. A PRR5ª-R opinou pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento dos recursos dos acusados. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR CONVOCADO E EXAME DAS RAZÕES RECURSAIS 9. A denúncia atribui aos acusados a conduta de (a) celebrar contratação direta, deixando de realizar, sem qualquer justificativa, licitação que seria, a priori, materialmente possível e legalmente exigível; (b) simular a realização de licitação inexistente mediante a falsificação de documentos e a 'montagem' dos respectivos autos. 10. O art. 90 da Lei n. 8.666/93 pressupõe a existência de uma licitação que teve sua competitividade frustrada (v.g., conluio de proponentes em licitação real). Já o art. 89 pressupõe o contrário: a inexistência de licitação, eis que indevida ou injustificadamente dispensada ou inexigida, realizando-se, assim, a contratação direta (v.g., o caso dos autos). Além disso, o tipo do art. 89 da Lei n. 8.666/93 prescinde da produção e da especial intenção de causar dano ao erário. 11. Quanto à materialidade, veja-se que o próprio juízo sentenciante já reconhecia a inexistência de licitação. Consta da sentença: "Os documentos que subsidiaram a peça acusatória, contidos na própria documentação que formou o procedimento licitatório, e os elementos colhidos durante a instrução processual demonstram que houve contratação direta da empresa Artmed Comercial Ltda. pelo Município de Sítio Novo/RN, em nítida fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, comprovando-se, na realidade, que não existiu competição alguma, tendo em vista que o certame foi simulado com o uso de documentos falsificados". 11.1 Corroboram a afirmação de contratação direta e ausência de licitação posteriormente simulada através da 'montagem' de autos alguns aspectos típicos e significativos: a 'indisponibilidade' dos autos da carta-convite na primeira visita técnica dos auditores do Ministério da Saúde; o fato de os equipamentos, quando da segunda visita técnica (dois meses após a primeira), ainda estarem encaixotados; com a apresentação (posterior) dos autos, encontraram-se (graves) erros de grafia comuns às propostas dos licitantes (indicando terem sido elaborados no mesmo momento ou a partir de um mesmo modelo ou fonte, que não se confunde com o modelo expedido pelo município, onde ausentes os barbarismos e solecismos encontrados), conforme Informação Técnica n. 108/2015-SETEC/SR/DPF/RN; os administradores da empresa Protomédica negaram veementemente sua participação na 'licitação', embora figure como uma das proponentes nos respectivos autos (Laudo 507/2015-SETEC/SR/DPF/RN registra divergência pictórica entre grafismos autênticos de Luiz Fernando Cardoso e assinatura em seu nome dos autos da 'licitação'). 11.2 A sentença ainda observa que: os atos referentes à solicitação dos equipamentos pelo secretário à então prefeita e os atos seguintes, até a autorização da licitação, foram todos datados do mesmo dia, com numeração de ordem igual ao do edital de licitação (15/2007); os autos da 'licitação' remetidos pelo município ao Núcleo do Ministério da Saúde ("um acervo esparso, não autuado") diferem consideravelmente do que foi enviado à Polícia Federal com o IPL em curso ("acervo mais organizado, com carimbo // e numeração de páginas, além de capa e contracapa //"); o edital e a minuta de contrato nesses dois 'cadernos' seriam diferentes em formato e tamanho, inclusive com a supressão, de uma para a outra, da exigência da juntada, pelas empresas, de ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor e último aditivo devidamente registrado (observa o juízo que a importância dessa supressão estaria no fato de que a empresa Artmed Comercial Ltda. não teria apresentado, até a suposta data de abertura de envelopes, qualquer ato constitutivo); alguns documentos da licitante vencedora teriam sido constituídos/apresentados após a (suposta) data de abertura dos envelopes. As supressões de documentos dos 'autos', entre o envio à DINCON/RN e o envio à DPF, teriam por objetivo encobrir as irregularidades facilmente encontráveis nos primeiros. 11.3 A verdade é que tais afirmações estão devidamente comprovadas nos autos. Dessa forma, tem-se como demonstrada a materialidade delitiva a partir da narração trazida na denúncia consistente na contratação direta, sem realização de licitação ou regular justificação (procedimental e material) de sua dispensabilidade ou inexibilidade conforme a Lei n. 8.666/93. 12. Com a ressalva do entendimento pessoal do Relator Convocado, o tipo penal previsto no Artigo XI, I, do Decreto-Lei nº 201/67, único ao qual se subsume com perfeição a conduta imputada aos acusados, contém norma penal dirigida especificamente aos gestores municipais, o que, ante o princípio da especialidade, afastaria a incidência das regras penais gerais previstas nos artigos 89 e 90 da Lei de licitações, ainda que houvesse conflito aparente de normas. 13-Desclassificação da conduta descrita na denúncia para a prevista no art. 1º, inciso XI, do Decreto-lei nº 201/67. Fixação da pena definitiva de 3 (três) meses de detenção, mínima prevista com o reconhecimento, desde logo, da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, nos termos do Artigo 109, VI, do CP, com redação dada à época dos fatos - ano de 2007, anterior ao advento da Lei nº 12.234/2010, e a denúncia recebida em 2013, tendo decorrido 06 anos. Considerando que as penas de multa e pecuniária foram definidas nos termos do Código Penal e da Lei n. 8.666/93, vinculando-se antes aos valores dos contratos que à pena de detenção, ficam integralmente mantidas como fixadas na sentença e, por consequência, seguindo a sorte da pena principal, juntamente com as restritivas de direito que restam fulminadas pela prescrição. 14- Quanto ao crime de fraude processual (CP, art. 347, caput e parágrafo único), tem razão o apelo do MPF. 14.1 Consta da sentença: "constata-se que, de fato, os documentos enviados pela prefeitura de Sítio Novo/RN à Divisão de Convênios do Ministério da Saúde - DINCON/RN em 30 de outubro de 2007 (fls. 216/308 do Apenso I, Volume II) diferem daqueles remetidos à Polícia Federal em 27 de agosto de 2011 (fls. 03/147 do Apenso II, volume único)". 14.2 De fato, entre uma versão e outra, documentos foram suprimidos e outros foram claramente modificados, com a aposição de carimbos e assinaturas, objetivando produzir prova em inquérito policial federal e futura ação penal. Não se confunde com a falsidade 'meio' para o crime licitatório, pois tratou-se de 'nova' conduta com finalidade diversa do ambiente administrativo da contratação. Daí sua autonomia. Essa inovação no estado de coisa (no caso, os documentos) e sua remessa à DPF como prova da existência e regularidade de uma licitação simulada (podendo até obter a impunidade do crime licitatório anterior), preenchem o tipo do CP, art. 347, caput e parágrafo único, ficando assim comprovada a materialidade e definida a tipicidade. O anterior envio dos documentos a órgão de controle interno não retira a lesividade do segundo envio e mesmo acentua o desvalor da conduta. 14.3 Quanto à autoria, no caso dos autos, considerando que o dever de remessa dos documentos era da então prefeita (na condição de gestora) e que quaisquer modificações se teriam feito sob sua determinação sem comprovação nos autos de quem teria, objetivamente, introduzido as modificações, o que conduz a aplicar-se o in dubio pro reo em relação aos demais acusados apenas a acusada WANIRA DE HOLANDA BRASIL deverá por ele responder, na forma do CP, art. 347, caput e parágrafo único, vez que era seu objetivo produzir prova em inquérito policial. 15- quanto à acusada WANIRA DE HOLANDA BRASIL, no que pertine ao tipo do CP, art. 347, caput e parágrafo único, considerando a ausência de quaisquer circunstâncias judiciais negativas (CP, art. 59), fixa-se a pena-base no mínimo legal (três meses de detenção). 15.1 Considerando que a conduta foi praticada (essa, sim, de forma autônoma) para garantir a impunidade do crime licitatório, aplica-se a agravante do CP, art. 61, II, 'b', aumentando-se a pena em 15 (quinze) dias. Sem outras agravantes ou atenuantes aplicáveis. 15.2 Considerando que o fato visava produzir prova em inquérito policial e futura ação penal, aplica-se o parágrafo único do art. 347, dobrando-se a pena (para sete meses de detenção). Ausentes outras causas de aumento ou redução, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade em 7 (sete) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto. Adotando-se os mesmos critérios acima, fixa-se a pena de multa cumulativa em 12 (doze) dias-multa, na razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. 15.3 Preenchidos os requisitos do CP, art. 44, §2º, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser definida pelo juízo das execuções penais. CONCLUSÃO 16.Com a ressalva do entendimento pessoal do relator: 16.1- apelações dos acusados providas para reclassificar os fatos como descritos no tipo do Artigo 1º, inciso XI, do Decreto-Lei nº 201/67, fixando-lhes penas de 3 meses de detenção, mantidas as penas de multa e as substituições posta na sentença apelada. 16.2 - Apelação do MPF provido para condenar a acusada Vanira de Holanda Brasil com base no Artigo 347 do Código Penal, fixando-lhe pena de 07 meses de detenção, em regime aberto, substituída por restritivas de direito. Recurso do MPF prejudicado quanto aos demais pontos abordados. 16.3 - De ofício, declarar extinta a punibilidade de todos os acusados considerando as penas em concreto aplicadas considerando a data dos fatos perpetrados - ano de 2007 - anteriores ao advento da Lei nº 12.234/2010
(PROCESSO: 32193760734986184662, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS CASTRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2019)