PROCESSO Nº: 4877170-56.1858.5.10.1476 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: THALES NOGUEIRA ADVOGADO: Luiz Fernando Nunes e outro APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Luciana Flávia Soares Félix RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Lopes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorenzo Barbosa EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. ART. 332 DO CPC. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido formulado em ação movida por particular contra a EBSERH, objetivando que seja determinada sua nomeação e posse no emprego público para o qual foi aprovada (Enfermeira Assistencial do HULW). 2. Em suas contrarrazões, a EBSERH argumenta que é uma empresa pública federal prestadora de serviço público, com capital integralmente sob propriedade da União e tem por finalidade prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, sem exploração de atividade econômica, motivo pelo qual faz jus às mesmas prerrogativas processuais da Fazenda Pública em juízo, por sua equiparação. 3. Os privilégios conferidos à Fazenda Pública não podem ser estendidos à EBSERH, na medida em que as normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, de maneira que a empresa pública, ainda que prestadora de serviço público, não se enquadra no conceito de Fazenda Pública. Superada al questão, passa-se ao mérito recursal. 4. No caso em apreço, a demandante ajuizou ação ordinária contra a EBSERH alegando que: a) submeteu-se ao concurso público para o cargo de enfermeira assistencial do Hospital Universitário Lauro Wanderley da Universidade Federal da Paraíba - HULW/UFPB, em João Pessoa; b) para o cargo que se inscreveu a demandante, foram ofertadas 165 (cento e sessenta e cinco) vagas, sendo 156 (cento e cinquenta e seis) vagas para os candidatos em geral e 09 (nove) para pessoas com deficiência; c) ficou classificada na 208ª posição ; d) os 186 (cento e oitenta e seis) primeiros candidatos aprovados para o cargo de Enfermeiro Assistencial foram convocados para assumirem o mencionado emprego; e) faltariam 22 (vinte e duas) vagas para poder ser nomeada e empossada; f) dos candidatos que foram convocados, 25 (vinte e cinco) deles não tomaram posse, sendo que 20 são da ampla concorrência; g) outros 07 (sete) candidatos empossados tiveram seus contratos rescindidos, sendo 6 deles da ampla concorrência; h) mantém-se vinculados à EBSERH atualmente 161 (cento e sessenta e um) enfermeiros assistenciais, remanescendo, assim, 04 (quatro) vagas originalmente ofertadas no certame; i) 12 (doze) enfermeiros estatutários se aposentaram entre os anos de 2014 a 2017; j) de acordo com a legislação de regência, havendo a aposentadoria dos servidores públicos acima identificados, suas vagas podem ser ocupadas por "empregados concursados pela EBSERH"; l) na realidade, atualmente, há 44 (quarenta e quatro) vagas para o cargo de enfermeiro assistencial no âmbito do Hospital Universitário Lauro Wanderley (HULW); m) o certame tem validade até o dia 05/07/2018; n) mesmo ainda em curso a vigência do concurso público em comento e já comprovada a necessidade de contratação imediata, a EBSERH, ao invés de contratar aqueles aprovados e classificados no cadastro de reservas, está adotando medidas para realização de novo concurso; o) verifica-se a prática comum e reiterada de plantões extras em todos os setores do referido nosocômio, com o objetivo de suprir as necessidades dos mesmos, em razão da quantidade de enfermeiros lotados; p) a publicação de Edital para contratação de empresa para realização de novo concurso já neste ano de 2018, somado ao pagamento dos plantões gera um custo para a Administração Pública, indicando a existência de dotação orçamentária para contratação de novos enfermeiros. 5. Ato contínuo, o juízo de origem prolatou sentença de improcedência liminar do pedido, na forma do art. 332, III, c/c art. 487, I, do CPC. Entendeu-se que "embora exista a Recomendação da Divisão de Enfermagem do HULW, da necessidade de contratar 44 (quarenta e quatro) enfermeiros assistenciais, o STF fixou o entendimento de que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante (item 5 da Ementa do RE 429.298/PI)". Pontuou-se, ainda, que os atos preparatórios para a contratação de empresa para a realização de concurso público não têm força para fazer surgir o direito subjetivo da demandante. Concluiu-se, assim, que não se vislumbrava qualquer ato de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, e que a tese que fundamenta a ação é contrária à firmada em caso submetido à sistemática da repercussão geral (RE383.919/PI). 6. A respeito da matéria em comento, o STF possui entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 923092 AgR, Relator(a): Min. RAFAEL DA PAZ, Segunda Turma, julgado em 20/07/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 13-06-1980 PUBLIC 27-09-8539). 7. Além disso, o STF assentou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 759739, Relator(a): Min. MATHEUS CALDEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 09-02-0437 PUBLIC 25-09-1369). 8. Para se concluir que o pedido formulado pela autora contraria o entendimento firmado em caso submetido à sistemática da repercussão geral, seria imprescindível a instrução processual. Com efeito, na inicial, foi alegado que existem vagas suficientes para a nomeação da demandante e que o comportamento da Administração Pública seria capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. Tais circunstâncias, se demonstradas de forma cabal pela autora, ensejaria o reconhecimento do direito à nomeação de quem foi aprovado fora das vagas previstas no edital, conforme entendido pelo STF. 9. Além disso, seria necessário analisar se a hipótese dos autos se enquadra em uma das situações excepcionais em que a Suprema Corte entende que a Administração Pública pode recusar a nomeação de novos servidores (RE 127825, Relator(a): Min. JOÃO LUCAS ARAGÃO, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 31-10-9314 PUBLIC 18-03-7313 EMENT VOL-57178-80 PP-77726 RTJ VOL-50594-20 PP-75942). 10. Portanto, não se trata de hipótese em que se permite que juiz julgue liminarmente improcedente o pedido, tendo em vista a necessidade de instrução probatória, como se depreende do art. 332 do CPC, motivo pelo qual deve prosperar a pretensão recursal, para que a sentença seja anulada, retornando-se os autos à origem para regular processamento. 11. Apelação provida. drq
(PROCESSO: 37488126022708191346, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL LIMA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2019)