Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Porto NA ACR 5932623-53.0867.8.9.2371 APELANTE: THALES PORTO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO ORIGINÁRIO: 7699979-39.1692.28.1.0724 - 6ª VARA FEDERAL - PB SENTENÇA: Juiz Federal Gustavo De Paiva Gadelha EMBARGANTE: GABRIEL NUNES RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério Fialho Moreira - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO EM FACE DO INSS (CP, ART. 171, § 3°). OBTENÇÃO FRAUDULENTA DE AUXÍLIO-RECLUSÃO. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO IDEOLOGICAMENTE FALSO. ART. 242 DO CP. CRIME-MEIO. ABSORÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PENA (03 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME ABERTO. ÓBICE PRECONIZADO PELA SÚMULA Nº 269 STJ. REGIME FECHADO. VEDAÇÃO NO CASO CONCRETO PELA REGRA DO NON REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. AUSENTES EFEITOS MODIFICATIVOS. 1-Embargos de Declaração opostos pela Defensoria Pública da União em favor do acusado CAUÃ DUARTE contra Acórdão (Id nº 3881691.22464083) que, por unanimidade, deu parcial provimento à Apelação do réu ANTÔNIO FREITAS para, nos termos da denúncia, considerar os fatos como tipificados no Artigo 171, § 3º, do Código Penal e redimensionar a pena para 03 (três) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 80 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigentes à época dos fatos, fixado o regime semiaberto e a substituição da pena por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal, com a ressalva de que a isenção da pena de multa poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócioeconômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família (STJ, RESP nº 561.544/RS - 6ª TURMA 2-Nos termos do Artigo 619 do Código de Processo Penal, são admitidos embargos de declaração quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material. 3-O acórdão entendeu pela redefinição dos fatos, acolhendo o pleito da defesa na apelação, nos moldes como requerido pela Acusação na denúncia, e ratificados pela PRR-5ª Região (no parecer em 2º grau), ou seja, nas penas do Artigo 171, § 3º, do Código Penal, que prevê pena de 01 a 5 anos de reclusão e multa. Inexistiu recurso de apelação pela Acusação. 4-Esclarece-se à defesa quanto à fundamentação para a fixação do regime inicial no semiaberto que: I - Além da reincidência penal, ao acusado teve em seu desfavor as consequências do crime, personalidade e antecedentes criminais. A pena restou fixada em definitivo em 03 anos e 04 meses de reclusão em regime semiaberto. II - Nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, "c", as condições para fixação do regime inicial aberto são, cumulativamente, pena privativa de liberdade inferior a quatro anos e não reconhecimento de reincidência. Acusado reincidente não tem direito adquirido a regime inicial de cumprimento de pena aberto, se foram reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria da pena (art. 33, § 3º, combinado com o art. 59 do CP). III - Conquanto a pena final tenha sido fixada em patamar inferior aos 4 anos de reclusão, existem circunstâncias judiciais, nos termos do Artigo 59 do CP, desfavoráveis aos réu, como explicitado no julgado embargado, bem como se trata de réu reincidente, de forma que não se poderia aplicar o regime aberto como sendo o inicial para o cumprimento da pena. IV- A rigor, aplica-se o regime semiaberto quando ao réu reincidente for aplicada pena inferior a 4 anos e consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais. Nesse sentido é o Enunciado da Súmula nº 269/STJ: "ao réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos de reclusão aplica-se o regime prisional semiaberto, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal". V- Caso concreto em que o acórdão embargado aplicou o regime semiaberto, mesmo que a pena tenha restado em definitivo em 03 anos e 04 meses de reclusão, e por não ser recomendada a aplicação do regime aberto (por se tratar de réu reincidente com circunstâncias judiciais desfavoráveis). A imposição do regime mais gravoso - fechado, ante a inexistência do recurso de apelação por parte da acusação, redundaria em inevitável reformatio in pejus. VI - O Superior Tribunal de Justiça já decidiu: "(...)Tratando-se de réu reincidente, cujas circunstâncias judiciais foram desfavoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, deveria a reprimenda ser cumprida em regime inicial fechado. Contudo, tendo em vista a vedação da regra non reformatio in pejus, deve ser mantido o regime semiaberto fixado pelas instâncias ordinárias" (STJ, HC 781.305/SP - QUINTA TURMA, RELATOR MINISTRO NATHAN DA COSTA, UNÂNIME, DJE 30/11/2019). 5-Embargos de declaração opostos pela defesa parcialmente providos, sem atribuição de efeitos modificativos
(PROCESSO: 77140833107566240416, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/10/2019)