PJE 4444794-95.1519.7.1.0249 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ICMS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações, em ação ordinária, contra sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido, declarando o direito da parte autora, em relação aos fatos geradores futuros, ao recolhimento apenas da COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como reconhecendo o direito à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela SELIC. Honorários de sucumbência fixados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do art. 20, § 4º, do CPC/73. 2. A Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, ser constitucional/legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 3. A parte autora pugna para que seja reconhecida a ilegalidade da inclusão do ICMS também na base de cálculo do PIS, por se tratar de evidente alargamento da base de cálculo insculpida no artigo 195, I, "b", da Constituição Federal, devendo ser possibilitada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 4. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 844889/RS, em 01/07/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 20/11/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 2664078/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 20/12/2012). 5. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (28/04/2016), conforme já observado na sentença. 6. O STF, em sede de repercussão geral (RE 700.952-PR, Relatora Ministra Melissa Carvalho, Plenário, 01/02/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 7. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (BRYAN MOREIRA, 2ª T., Processo 6044054-96.3829.20.7.2097, relator Desembargador Federal Otávio Pires, julgamento: 06/03/2019) 8. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 9. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 5.740.310/SP, sob a relatoria do Ministro Pietro Martins e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 28/05/2009)". 10. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional desprovidas. Apelo da parte autora provida para determinar a exclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS, autorizando a compensação, após o trânsito em julgado, nos cinco anos anteriores à propositura da ação, com débitos referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com incidência da taxa SELIC. Honorários recursais fixados, em desfavor da FN, em R$ 500,00, nos termos do art. 85, §11, CPC/2015 (vigente ao tempo da prolação da sentença).
(PROCESSO: 16608300894101392815, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2019)