PROCESSO Nº: 5851898-83.8872.7.11.9840 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FERPINTO COMERCIO DE MADEIRAS E MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Yago Moura APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cecília Sales - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clarice Pinto EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. DIREITO À COMPENSAÇÃO. 1. Mandado de Segurança impetrado com o fito de excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. A sentença apenas reconheceu o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, denegando a segurança quanto ao ICMS-ST e quanto à compensação das importâncias pagas indevidamente. Ambas as partes apelaram. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. O Tema 69/STF é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 4. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 55.911/2002, 53.110/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. 5. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 6. Deve ser reconhecido à Empresa o direito à compensação das importâncias pagas indevidamente, a título de ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN), com valores atualizados pela taxa SELIC 7. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 1130230/SC, Rel. Ministro Davi Lucca Barbosa, Segunda Turma, DJe 02/10/2016, AgRg no REsp 9.309.111/SC, Rel. Min. Rafael da Luz, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 1.445.167/RS, Rel. Ministro Daniel Jesus Esteves Augusto Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/11/2014. 8. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 9. Em relação ao ICMS-ST, conforme dito, para várias operações foi prevista a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS pela própria legislação de regência, nesse passo, a restituição/compensação somente é devida para quem efetivamente recolheu as contribuições com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. E, ainda, tratando-se de tributo que adquire a feição de tributo indireto, deve haver a comprovação prevista no art. 166, do CTN. 10. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida parcialmente, para excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação das importâncias pagas indevidamente a título de ICMS e ICMS-ST das bases de cálculo, contudo, estabelecendo que a restituição/compensação do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo, bem como à quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, nos termos do art. 166, do CTN. mtrr
(PROCESSO: 04943739910957870859, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL MENDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/03/2019)