PROCESSO Nº: 7412983-99.7394.24.12.5897 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA APELADO: ALEXANDRE VIANA ADVOGADO: DAVI LUCAS DIAS APELADO: FRANCISCO LUIZ DE ALBUQUERQUE ADVOGADO: DANILO NOVAES APELADO: VICENTE TEIXEIRA ADVOGADO: DAGOBERTO COSTA SILVA DE OMENA ADVOGADO: CAUÊ CALDEIRA ADVOGADO: ANTÔNIO CAVALCANTI APELADO: THALES MELO ADVOGADO: DAVI LUCAS COSTELA APELADO: DAVI OLIVEIRA ADVOGADO: ANDRÉ SALES RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO KAIQUE MELO: LETÍCIA CAVALCANTI ZAGALLO EMENTA CONSTITUCIONAL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO. CONVITE N. 003/2003 DE LIVRAMENTO/PB. CONVITES ENVIADOS A SOCIEDADES EMPRESÁRIAS EMPREGADAS NA PRÁTICA DE FRAUDES LICITATÓRIAS EM DIVERSOS MUNICÍPIOS. FATOS APURADOS NA CHAMADA "OPERAÇÃO FACHADA". PRESCRIÇÃO REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. DANO PRESUMIDO CONFIGURADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIRMADA (ART. 10, VIII, LIA). AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO REAL E EFETIVO. INADMISSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE RESSARCIMENTO (PRECEDENTES DO STJ E DAVI LUCCA CASTRO). PROVIMENTO PARCIAL DE APELAÇÃO E EXTENSÃO AOS DEMAIS DEMANDADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PARTICIPAÇÃO MATERIAL OU SUBJETIVA POR PARTE DO PREFEITO NO ATO DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. DEMAIS APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Cuida-se de ação por improbidade administrativa promovida pelo MPF, imputando aos demandados a conduta de frustrarem o caráter competitivo do Convite n. 003/2003 de Livramento/PB por meio do direcionamento da contratação, mediante a convocação de empresas deliberadamente utilizadas para a prática de fraudes. Entre as três empresas convidadas, duas eram administradas por Caio Carvalho e Levi da Rosa, envolvidos na "Operação Fachada", compondo ainda uma terceira empresa, também reconhecidamente utilizada apenas para essa finalidade: compor o número mínimo de convites. Lucas Silveira era o presidente da CPL e Bryan Moraes Gabrielly Cavalcanti o prefeito. Todos foram condenados, nos termos do art. 10, VIII, da LIA, a penas de ressarcimento ao erário, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, proibições de contratação ou recebimento de vantagens da Administração e multa, recorrendo contra a sentença. 2. Sobre o recurso (conjunto) de Julia Pereira e Diogo Teixeira: 2.1 Considerando que o mandato do prefeito em cuja gestão (e com cuja alegada colaboração) foram os atos praticados terminou em 2008 e a ação foi proposta em 2013, aplicando-se o art. 23, I, da LIA, tem-se que não ocorreu a prescrição; 2.2 Uma vez que fora atribuída aos apelantes a administração de duas das três empresas utilizadas no certame como instrumento para a frustração de seu caráter competitivo, ambos têm legitimidade passiva para o feito, aplicando-se a teoria da asserção. 2.3 Dada a independência de instâncias, a mera alegação de absolvição em processo criminal anterior não vincula o exercício da jurisdição no presente feito. A despeito disso, a decisão transcrita no recurso não revela absolvição, mas acolhimento de prescrição retroativa após acórdão que, mantendo a condenação, reajustou penas. 3. Quanto ao recurso de Marcela Martins Davi Luiz da Rocha: 3.1 Não é o caso de nulidade processual por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial, até porque a prova, como destacado pelo próprio apelante, tinha como objetivo demonstrar a realização das obras, ponto sobre que não pende qualquer controvérsia, sendo admitido por todos os personagens do processo. Como o ato de improbidade atribuído aos demandados se restringe à fase de licitação e contratação - não à execução do contrato - a providência requerida seria impertinente, de modo que correto foi o indeferimento. 3.2 A alegação de ausência de provas suficientes à comprovação da prática ou da colaboração material, pelo apelante, dos atos de improbidade administrativa narrados na exordial, ou mesmo da existência de vínculo subjetivo com os demais demandados para tal prática, procede no caso. O prefeito fora condenado antes e razão do que dele se poderia alegadamente exigir (diligência, conhecimento etc.) do que de provas materiais sobre sua participação ou acertamento subjetivo com os executores do ato. O depoimento de Nicole da Cunha em processo penal anterior, no sentido de que os Caio Pinto e Rafael Monteiro seriam amigos do apelante e teriam acertado a prática de fraudes, não é suficiente a um decreto condenatório sem elementos de prova que se refiram, especificamente, ao Convite n. 003/2003. Não se pode exigir do prefeito municipal fiscalizar até mesmo a idoneidade das empresas que são convidadas nas Cartas-Convites, sendo tarefa inerente à CPL. A afirmação de que as fraudes sempre ocorriam mediante contato com a prefeitura autora, no máximo, uma presunção, ainda insuficiente a uma condenação por improbidade. Em síntese, não há provas nos autos suficientes à comprovação da prática ímproba pelo apelante, ou mesmo do acertamento e do vínculo subjetivo com os demais, de modo que a demanda deva ser, em relação a Melissa Cardoso Fernanda Campos, julgada improcedente. 4. Quanto ao recurso de Emilly Oliveira: 4.1 A imputação com base no art. 10, VIII, da LIA, não exige dolo específico, mas tão somente culpa, de modo que, seja por dolo ou culpa, o elemento subjetivo em relação ao apelante está presente. É a CPL quem elege as empresas a serem convidadas para participação em Carta-Convite, tendo sido chamadas, no caso dos autos, exclusivamente as duas empresas administradas por Isaac Martins e Alexandre das Neves, além de uma terceira normalmente chamada para composição do número minimo, todas elas utilizadas em fraudes licitatórias. Foi o apelante João Miguel Castro quem assinou todos os documentos da licitação. Além disso, na sessão de habilitação e classicação, tem-se que os documentos mal foram rubricados, não consta da ata a identificação dos representantes legais das empresas, autores das rubricas, expediente que dificulta enormemente (impossibilitando, na prática) a identificação desses representantes, fator de ocultação e potencial elisão de responsabilidades. Se tais fatos, acompanhados ou praticados pelo apelante, não lhe configurassem o dolo, ainda assim perfariam culpa grave, eis que lhe caberia ter selecionado empresas idôneas e atuado para que toda a prova documental fosse adequadamente configurada, identificando-se com assinatura e carimbo todos os participantes, procedimento normalmente adotado em casos de plena regularidade licitatória e que permite aos órgãos de controle externo, em caso de suspeita de fraude, uma rápida e precisa investigação das responsabilidades. 4.2 Os princípio da razoabilidade e da proporcionalidade foram concretamente aplicados na fixação das penalidades, as quais se revelaram sensivelmente brandas: a suspensão de direitos políticos e as proibições de contratação e recebimento de benefícios foram aplicadas no mínimo; a perda da função pública não encontra gradação e era necessária no caso; por fim, a multa foi fixada em valor bastante acessível (R$10mil), tendo-se em vista o valor do contrato. 4.3 Assiste razão ao apelo sobre a ausência de prova de dano real e efetivo. É preciso distinguir dano ao patrimônio público e dano ao erário. A frustração ao caráter competitivo de licitação causa dano presumido ao patrimônio público, conceito que compreende, além do erário (os cofres públicos), o capital simbólico institucional do Estado. O dano ao erário, ensejador da obrigação de reparação civil, depende de efetiva lesão econômica aos cofres públicos. Para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da LIA, é suficiente a frustração ao caráter competitivo da licitação. Já para a condenação em obrigação de indenizar, na esteira da jurisprudência do STJ e do ANTHONY DA COSTA, é indispensável o dano real e efetivo, a lesão concreta ao patrimônio material, sendo insuficiente o dano presumido ou hipotético. A mera referência, contida na sentença, de apuração de diferenças em fase de liquidação não configura decisão de mérito sobre a existência de dano, até porque o próprio MPF se limitou a alegar dano presumido. Sobre a exigibilidade de dano real para a obrigação de ressarcimento em ações de improbidade administrativa: AIRESP 9461449, KAIQUE DA PAZ, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:06/07/2018; RESP 495744, KEVIN ALMEIDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:24/06/2011; RESP 9403017, RYAN PIRES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/07/2009; AC 731532, Desembargador Federal Francisco Nascimento, ALEXANDRE MARTINS - Primeira Turma, DJE - Data: 12/09/2018; AC 820312, Desembargador Federal João Lucas Campos Maia Maria Fernanda Moraes, JOÃO VITOR FOGAÇA - Primeira Turma, DJE - Data: 13/07/2017; AC 874491, Desembargador Federal Pedro Henrique Caldeira, PAULO DA ROCHA - Quarta Turma, DJE - Data: 08/08/2017; AC 685233, Desembargador Federal Isaac da Rosa, VICENTE CALDEIRA - Segunda Turma, DJE - Data: 04/10/2017. Em razão disso, é de se afastar a condenação em obrigação de ressarcimento, com a comunicação aos demais demandados dada a solidariedade. 5. Em resumo: recurso de João Guilherme Ramos e Thiago Monteiro improvido; recurso de Vitor Barbosa Mirella Castro provido para, no que lhe diz respeito, julgar-se improcedente da demanda; recurso de Miguel Correia parcialmente provido para afastar-se a condenação na obrigação de ressarcimento ao erário, comunicando os efeitos da decisão aos demais em razão da solidariedade da obrigação; sentença mantida em todos os demais termos.
(PROCESSO: 73202412108807380186, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS DIAS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2019)