PROCESSO Nº: 8174723-85.6509.30.5.7258 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HIPERFERRO COMERCIAL DE ACOS LTDA ADVOGADO: Ricardo Wagner Oliveira Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniel da Conceição - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juan Santos EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança impetrada para excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito da Empresa a compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 4. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 38.616/2002, 83.147/03, Decreto nº 4.524/2002e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo e, ainda, tratando-se de tributo que adquire a feição de tributo indireto, deve haver a comprovação prevista no art. 166, do CTN. 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN, atualizados pela taxa SELIC. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 7. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 7127240/SC, Rel. Ministro Lorenzo Jesus, Segunda Turma, DJe 03/01/2016, AgRg no REsp 5.418.149/SC, Rel. Min. Alexandre Caldeira, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 3.255.241/RS, Rel. Ministro Matheus Fernandes Esteves João Gabriel da Rocha, Primeira Seção, DJe 08/11/2014. 8. Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas, apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita a quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo, bem como a quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, nos termos do art. 166, do CTN. mtrr
(PROCESSO: 99559282746149015739, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/11/2019)