PROCESSO Nº: 0600821-01.6606.11.10.2990 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE : AUGUSTO ROCHA ADVOGADO: João Lucas da Cunha ADVOGADO: Miguel Pinto De Thomas Pires ADVOGADO: Luiz Fernando Pereira ADVOGADO: Emanuel Silva Cezario De Almeida APELANTE : JOÃO GUILHERME ROCHA RIBEIRO ADVOGADO: Caio Ferreira ADVOGADO: Vitor Cavalcanti APELANTE : JOÃO LUCAS PEIXOTO ADVOGADO: Ryan Caldeira Pinheiro De Morais ADVOGADO: Marcelo da Rosa ADVOGADO: Gilberlandia Morais Pinheiro ADVOGADO: Heitor da Conceição APELANTE : ALEXANDRE FOGAÇA ADVOGADO: Gustavo Henrique Pires ADVOGADO: Igor Costela APELADO : UNIÃO FEDERAL RELATOR : Desembargador Federal João Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz Federal Vinicius Nunes EMENTA ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. CONSTRUÇÃO DE OBRA. RELATÓRIO DA CGU. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NOVO RELATÓRIO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PAGAMENTO ANTECIPADO. ATESTADO DE CONCLUSÃO DE OBRA FALSO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA. ART. 11, CAPUT E INC. I DA LIA. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. APELAÇÃO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Ação Civil Pública oferecida pela UNIÃO FEDERAL em face de LUANA DAS NEVES RIBEIRO, ex-prefeita, BRYAN MOREIRA, ex-secretário de finanças, BRUNO CAVALCANTI, ex-secretário de obras, todos do município de Água Nova/RN, ora apelantes, bem como de BRYAN CORREIA-Construções Comércio e Serviços LTDA., João Vitor Moura, responsável pela referida empresa e Leandro Rocha, engenheiro e fiscal de obras. 2. O provimento de primeiro grau condenou os réus nas sanções previstas no art. 12, inciso II e III, da Lei nº 8.429/1992, em face da prática de ato de improbidade administrativa, na categoria de violação aos princípios da administração, capitulado no art. 11, caput e inciso I, da mencionada legislação, bem como na categoria de atos que acarretam prejuízo ao erário, nos termos do art. 10, I e XI, da Lei nº. 8.429/92. 3. A presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa foi promovida pela UNIÃO em face dos apelantes, restando o processo relacionado a procedimento licitatório para contratação de atividades de reforma e ampliação de Unidade de Saúde do Município de Água Nova/RN. Lastreou-se em Relatório de Fiscalização de nº 37043 promovido pela Controladoria Geral da União - CGU, a qual observou supostos indícios de fraude na realização da Tomada de Preços. 4. Os recorrentes alegam a ausência de dano ao erário, pois que a Auditoria n.º 14577, realizada entre 11 a 09 de junho de 2014, concluiu pela execução total e adequada do objeto contratual em foco, com regular efetivação da planilha de custos do referido pacto. Aduzem, outrossim, que não há prova que os réus NATHAN DA LUZ RIBEIRO, LEANDRO BARROS, JOÃO MIGUEL COSTA tenham agido com dolo, má-fé ou com falta de probidade em relação a ato praticado pelo réu Thiago Mendes. 5. Sustentam que se qualquer falha houve inicialmente em um dos pagamentos efetuados essa foi motivada exclusivamente pela expedição documental do fiscal da obra, GUSTAVO DA CRUZ DE OLIVEIRA JÚNIOR, não havendo qualquer prova de que os recorrentes tenham assim determinado; e, ainda se assim houve, não o foi por falta de probidade ou má-fé, inclusive porque a obra foi concluída a contento, atestando a CGU sua regularidade integral, inclusive quanto aos seus pagamentos. 6. O recorrente NOAH DA MOTA DE OLIVEIRA JÚNIOR atravessa recurso apelatório em apartado, apegando-se ao argumento de que não houve a comprovação de dano, pois que, ao fim e ao cabo, a obra foi concluída, como transcrito na sentença no trecho do Relatório da Auditoria 14577, realizada pelo Ministério da Saúde, no período de 12 a 19/04/2014, por meio do Departamento Nacional de Auditoria do SUS (ID 8971944.408993), "ficou comprovado que os serviços foram executados, liquidados e pagos, e que a unidade encontra-se em bom estado de conservação atendendo aos munícipes daquele município. Desta forma, conclui-se que não houve prejuízo ao erário, nem ao atendimento assistencial dos usuários do SUS." Imputa à corré ILIENE a responsabilidade pela emissão fraudulenta da Nota Fiscal nº. 14, pois só foi responsável pela quinta e última medições em 13.06.4397 e 25.11.4689, respectivamente (aproximadamente 07 e 08 meses após a fiscalização da CGU). 7. Os recursos de apelação podem ser divididos em dois núcleos - haja vista que apresentam teses conflitantes -, que são os réus ligados à administração, quando da época dos fatos, da prefeitura de Água Nova/RN (BERNARDO CARVALHO, CAIO FOGAÇA e IAN FERREIRA), e o núcleo responsável pela fiscalização direta da obra, espaço preenchido pelo réu Bryan da Paz. 8. A sentença guerreada condenou os apelantes com base no art. 10, incs. I e XI, e art. 11, caput e inc. I, todos da Lei de Improbidade Administrativa. 9. Segundo a sentença, o dano adveio do pagamento antecipado por serviços não realizados, que ocasionou a incorporação ao patrimônio particular da empresa contratada de renda pública, ficando demonstrado o efetivo prejuízo, em valor histórico, na quantia de R$ 77.401,49 (noventa e um mil, setecentos e sessenta e nove reais e quarenta e nove centavos), aferido com base nos serviços correspondentes à instalação de esquadrias, portas e janelas, colocação do piso, aparelhos sanitários e metais, instalações hidrossanitárias e instalações elétricas atestados e pagos, mas não executados pela contratada, conforme documentos constantes nos IDs 7485883.903238 a 3340622.791206. 10. Todavia, a alegação de prejuízo ao erário é frontalmente confrontada pelas conclusões alcançadas pela auditoria realizada pelo Ministério da Saúde, que chegou à seguinte conclusão (id. 1808604.446846): Não houve necessidade de notificação devido às constatações estarem todas em conformidade. Diante do exposto no relatório de fiscalização da CGU e após auditoria realizada nos processos de despesas com vistoria nas instalações físicas da unidade básica de saúde de Água Nova -RN, ficou comprovado que os serviços foram executados, liquidados e pagos, e que a Unidade se encontra em bom estado de conservação atendendo aos munícipes daquele município. Desta forma conclui-se que não houve prejuízo ao erário, nem ao atendimento assistencial dos usuários do SUS. 11. Poder-se-ia imaginar que, de fato, o dano ao erário teria sido experimentado não pela União - uma vez que obteve o resultado esperado pelo convênio em liça - mas pela Edilidade, pois que há alegação de que essa pagou pelos serviços à empresa vencedora do certame, mas essa não teria executado a empreitada, levando o município a assumir, com forças próprias, a obra. Essa alegação se fundamenta nos depoimentos da testemunha chave do processo, o sr. Thomas da Luz, o qual foi um dos pedreiros responsáveis pela construção da obra, e que alegou não conhecer sequer a empresa vencedora da licitação. Há relatos que a testemunha recebia tanto o pagamento quanto o material para construção da obra dos réus MARCELO ARAGÃO e PEDRO LUCAS DA LUZ. Com efeito, esse ponto se afigura carente de estrutura argumentativa, sem apoio na prova dos autos, e fragilizado pelo contra-argumento dos réus, plausível, que é natural às empresas vencedoras de certame de pequenas Comunas prestigiar a contratação de mão de obra local, impulsionando a economia de municípios interioranos. Se houve, de fato, subcontratação ou dano ao erário municipal, esse ponto não ficou extremes de dúvida razoável. Um fato, todavia, certo e induvidoso, é que a obra foi concluída e aprovada a prestação de contas ao órgão convenente. 12. Entende-se, nessa singela direitura, pela não comprovação de prejuízo, razão pela qual, no tocante ao disposto no art. 10 da LIA, a imputação deve ser rejeitada de plano, isto porque o art. 10 exige a demonstração de dano ao erário e, no caso, não há que se falar em dano. 13. Diferente se exibe a alegação de malferimento ao art. 11 da LIA. O fato apontado como ímprobo é justamente o pagamento integral da obra, quando, a olho nu, essa se mostrava incompleta. Segundo apontou a auditoria da CGU, o contrato estava com cerca de 59% concluído, quando houve o atestado falseado de conclusão da empreitada, habilitando o recebimento do restante do contrato. O primeiro núcleo imputa ao réu Eduardo Rodrigues a responsabilidade pelo ato reputado de ímprobo, argumentando que não teriam agido com dolo ou má-fé, e sim acreditaram no falseamento da verdade produzido por Brenda Correia, o qual atestou o cumprimento de fase da obra em descompasso com a verdade. Todavia, não é crível o argumento. 14. A obra, segundo relatos contidos nos autos, e não questionado por quaisquer dos réus, estava localizada a poucos metros da sede da prefeitura, com presença constante dos réus ARTHUR COSTA, ex-secretário de finanças, PEDRO HENRIQUE MOREIRA, ex-secretário de obras. Não é crível, outrossim, que a ré LUIZ HENRIQUE ARAGÃO RIBEIRO, ex-prefeita, não tivesse ciência que estava dando a ordem de pagamento final de uma obra inacabada. Um fato comum ao político brasileiro é justamente a exibição - como capital político - de obras realizadas em sua gestão, não sendo raro atos solenes para inauguração de construções, ainda mais em municípios pequenos. 15. Dos autos é possível extrair um forte envolvimento dos réus LUCAS GABRIEL FARIAS e RAFAEL JESUS no acompanhamento da obra, não só em função das atividades desempenhadas, no alto escalão da Edilidade, mas sobretudo em vista da contratação direta de mão-de-obra, pagamento dos trabalhadores e fornecimento de material. 16. Com efeito, houve o atesto de conclusão da 5ª e última etapa da obra por Marcelo Moraes, sem a respectiva conclusão do contrato. Tal fato só aconteceu ante o prévio conhecimento e consentimento do núcleo administrativo (VITOR HUGO ARAGÃO, YURI DA CRUZ e LEONARDO SOUZA), não havendo qualquer credibilidade na alegação de desconhecimento, ou ausência de dolo ou má-fé. A conduta apontada pela sentença impugnada de ímproba, foi realizada pelo núcleo administrativo, e confessada pelo réu Davi Lucas Duarte. Anote-se que a confissão derivou da oportuna e tempestiva fiscalização da CGU, que conseguiu flagrar os atos apontados por ímprobos, com pouco tempo de ocorrido. 17. Segundo o provimento atacado, houve ferimento dos princípios da legalidade, da moralidade, da transparência e da impessoalidade restou caracterizada, diante das irregularidades constatadas na execução da obra. Da forma como foi executada a obra, violou-se com acinte os princípios da legalidade, dado que consistiu em desprezo à lei (com evidente afronta às normas de direito financeiro disciplinadas nos arts. 62 e 63 da Lei nº. 4.320/64, bem como à regra prevista no art. 9º, III, da Lei nº. 8.666/93), da impessoalidade - visto que os trabalhadores foram contratados por indicação dos agentes públicos e, ainda, - da honestidade e lealdade, pois que deixaram de agir os réus com os princípios éticos que inspiram o serviço público. A conclusão lançada na sentença vergastada se mostra irretocável. De fato, houve o pagamento antecipado de valores, em descompasso com as regras, bastante claras, de gastos públicos, violando princípios caros da administração pública, como legalidade, honestidade e lealdade. Os réus se valeram de expediente escuso, maquiando um fato relevante, violando a transparência do gasto público, em claro ato de improbidade. 18. Haja vista que houve alteração parcial da sentença, reformula-se a dosimetria das penas então aplicadas, levando em conta tão somente as penas devidas em relação ao art. 11 da LIA, afastando-se a pena de ressarcimento do dano, e adequando as demais sanções, com ressalva do ponto de vista pessoal do Relator quanto à inadequação da pena de proibição de contratar e de receber benefícios em relação aos gestores e servidores públicos. 19. Em relação à ré ENRICO VIANA RIBEIRO: pagamento de multa civil em R$ 36.325,00; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos; bem como a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 anos. Em relação ao réu AUGUSTO PINTO: pagamento de multa civil em R$ 5.000,00; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos; bem como a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 anos. Em relação ao réu LUIZ OTÁVIO MARTINS: pagamento de multa civil em R$ 5.000,00; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos; bem como a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 anos. Quanto aos réus LUIZ OTÁVIO ROCHA e AUGUSTO NOGUEIRA, tendo em vista que não apresentaram recurso de apelação, a reforma da sentença só pode alcançar as penas de ressarcimento a eles aplicadas, eis que o reconhecimento da inexistência de dano econômico ao erário implica, necessariamente, a extinção das penas de ressarcimento. Quanto ao mais, em relação aos réus citados, há que se manter a pena aplicada na sentença, à falta de insurgência recursal. 20. Sem condenação em honorários (art. 18, da Lei n.º 7.347/85). Apelação provida, em parte. cm
(PROCESSO: 04036428087184384566, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2019)