PROCESSO Nº: 7407886-23.8483.8.11.7406 - APELAÇÃO CRIMINAL / APELANTE: HENRIQUE FERNANDES ADVOGADO: Luiz Miguel Almeida APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Augusto da Luz - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Natália Cardoso JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Felipe Moura EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP) E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO E INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA PELO CONCURSO FORMAL E PELA CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em síntese, o apelante, na qualidade de diretor da empresa Regina Agroindustrial S/A, fora condenado pela prática do delito do art. 168-A do CP diante da conduta de arrecadar contribuições de empregados incidentes na folha de pagamento e, sequencialmente, não repassar os valores à Seguridade Social, no período de dezembro de 2002 a dezembro de 2006. Além da apropriação indébita, houve omissões nas folhas de pagamentos da empresa e nas guias de recolhimento do FGTS de segurados contribuintes individuais autônomos, que prestavam serviço para a empresa, a configurar o crime de sonegação de contribuição previdenciária, praticado no período de janeiro de 2003 a dezembro de 2006. 2. Quanto à tese defensiva de prescrição do delito de apropriação indébita previdenciária, ressalte-se que se trata de crime material, cuja consumação ocorre quando da constituição definitiva do crédito, por aplicação à matéria da Súmula Vinculante 24 do STF. Sendo assim, o início do prazo prescricional não se verifica com a prática da última apropriação, mas sim, quando da conclusão definitiva do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. Precedentes do STJ. 3. Para que haja o reconhecimento da excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa, faz-se necessário que a defesa demonstre que a omissão no recolhimento das contribuições devidas ao INSS decorreu de graves dificuldades financeiras, que configurem situação de absoluta impossibilidade da empresa de efetuar os recolhimentos devidos. No caso concreto, embora tenham ocorrido fatos que poderiam indicar alguma dificuldade financeira sofrida pela pessoa jurídica, entre os quais, a perda da sede da empresa e a existência de diversas reclamações trabalhistas, de outro lado, há provas que denotam a sazonalidade na ocorrência de crises, bem como que o tamanho da crise não fora demasiado, tanto que a empresa permanece em funcionamento até os dias de hoje, com cerca de 400 (quatrocentos) funcionários. 4. Ademais, tal excludente não se aplica ao art. 337-A do CP, em razão da fraude empregada para a perpetração desse delito. Nesse sentido, confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, na AP 516. 5. As provas dos autos demonstram a prática de duas condutas independentes, praticadas com autonomia de desígnios: uma relativa ao recolhimento das contribuições e, em seguida, a ausência de repasse desses valores; a outra, distinta, referente à omissão nas GFIPs de empregados também segurados contribuintes. Em que pese ambas as condutas sejam direcionadas à redução do pagamento dos tributos devidos, elas podem ocorrer autonomamente, de modo que seria possível reconhecer o concurso material entre os crimes do art. 168-A e do art. 337-A do CP. Entretanto, considerando que o recurso em análise é unicamente defensivo, a hipótese é de ser mantido o concurso formal entre os delitos, bem como a continuidade delitiva, consideradas, nesse último aspecto, as condutas de omissão e sonegação repetidas ao longo de vários meses. 6. Apelação criminal a que se nega provimento.
(PROCESSO: 59306369418239862385, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2019)