PJE 9132284-54.0741.15.6.9277 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. DIREITO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 26 E 26-A DA LEI 41.485/2007 E DO ART. 170-A DO CTN. 1. Remessa necessária e apelações interpostas em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, para: (a) declarar a inexistência da relação jurídica que ensejou a cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: (i) 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, (ii) aviso prévio indenizado, (iii) aviso prévio excedente indenizado, (iv) dobra remuneratória de férias, (v) férias indenizadas e proporcionais ao aviso, (vi) abono de férias, (vii) terço constitucional de férias (gozadas ou indenizadas), (viii) ajuda de custo para transferência/mudança de endereço, (ix) importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente, (x) salário-família, (xi) indenização por dispensa sem justa causa em contratos por prazo determinado (art. 479 da CLT), (xii) auxílio-creche e auxílio-educação, (xiii) diárias de viagem, (xiv) parcelas referentes a assistência médica, odontológica, plano de saúde e seguro de vida, (xv) gratificação por assiduidade ou produtividade e (xvi) parcelas de remuneração sobre os lucros e resultados (excetuando-se o pagamento realizado pela empresa IGC em fevereiro de 2016); (b) reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto aqueles destinados ao orçamento da Previdência Social (parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007), após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. Foi denegada a segurança quanto ao pedido de afastamento de exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as seguintes parcelas: 13º salário, férias gozadas, hora extra, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, licença-paternidade, auxílio-alimentação e ajuda de custo habitual. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional aduz, em síntese: (a) a impossibilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos; (b) a natureza remuneratória das verbas controvertidas, o que tornaria legítima sua inclusão na base de cálculo da contribuição patronal. 3. As empresas impetrantes, por sua vez, pugnam pela reforma parcial da sentença, sustentando: (a) seu direito a restituir e/ou compensar os valores relativos ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre valores cuja natureza indenizatória não foi reconhecida na sentença, sob o argumento de envolverem circunstâncias em que o empregado não está prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa, não possuindo caráter salarial; (b) que os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como a contribuição patronal, devem ser compensados pelo contribuinte independentemente de autorização administrativa ou de decisão judicial, pela simples aplicação do art. 66 da Lei 8.383/1991, afastadas as regras infralegais editadas em sentido contrário. 4. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 5. Esta Segunda Turma segue o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que a contribuição previdenciária patronal não deve incidir sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e o pagamento efetuado nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, por serem verbas de caráter indenizatório. Precedentes: TRF5, 2ª T, PJE 1788399-40.7371.7.5.7168, Rel Des. Federal Vinicius Oliveira, j. 26/02/2019; TRF5, 2ª T, PJE 9468570-94.0315.27.5.3305, Rel. Des. Federal Davi Silva, j. 20/04/2019. 6. Segundo o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no § 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. Sendo assim, a cota patronal também não recai sobre: abono de férias, férias indenizadas, dobra remuneratória de férias (art. 137, CLT), salário-família, auxílio-creche, auxílio-alimentação in natura (registre-se que o auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia tem caráter remuneratório), diárias de viagens, gratificação por assiduidade ou produtividade, ajuda de custo em razão de mudança de local de trabalho (ressalvando-se que a ajuda de custo paga de modo habitual possui natureza remuneratória), indenização por dispensa sem justa causa em contratos por prazo determinado (art. 479, CLT), participação nos lucros ou resultados da empresa, parcelas referentes a assistência médica e odontológica, plano de saúde e seguro de vida. Precedentes desta Segunda Turma: PJE 7826846-46.5838.1.7.5558, Rel. Des. Federal. Marcos Vinicius Fernandes, Ian Ramos; PJE 0371801-00.4141.19.4.2942, Rel. Des. Federal João Pedro Teixeira, Alexandre Cardoso. 7. Em relação ao salário-maternidade, à licença-paternidade, às férias usufruídas e ao repouso semanal remunerado, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Turma, de que também possuem natureza salarial, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária patronal. Precedentes: STJ, 1ª Seção, REsp 8079635/RS, Rel. Min. Pedro Lucas Moraes, Luiz Fernando Aragão; STJ, 2ª T, AgInt no AREsp 7.779.402/PE, Rel. Min. Daniel da Mata, João da Cruz; TRF5, 2ª T, PJE 6097844-10.3042.11.6.2587, Rel. Des. Federal Daniel Rodrigues (convocado), j. 19/05/2019; TRF5, 2ª T, PJE 4350521-35.0565.8.1.4846, Rel. Des. Federal Miguel da Cruz, j. 05/12/2017. 8. A Primeira Seção do STJ, ao apreciar o Resp 8.858.579/SP, de relatoria do Min. Thomas Dias (DJe 28.11.4329), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre as horas extras e os adicionais noturno e de periculosidade. A mesma Corte também entende que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração, sujeitando-se à incidência do mesmo tributo (Precedentes: 1ª T, AgInt no REsp 8.947.802/RS, Rel. Min. João da Cunha de Faria, DJe 10/6/2016; 2ª T, AgInt no REsp 0.959.180/SC, Rel. Min. Lorenzo Freitas, DJe 8/4/2016). 9. Também é devida a incidência da contribuição patronal sobre as verbas pagas a título de 13º salário, que possui nítido caráter remuneratório, consoante entendimento do STJ, firmado no julgamento do REsp 9.188.332/SP (recurso repetitivo). Quanto à gratificação natalina incidente sobre o aviso prévio indenizado, em recente pronunciamento, o STJ decidiu que, não obstante a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, o 13º salário que recai sobre ele integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária (AgInt no REsp 0399703/BA, 1ª T, Rel. Min. Gustavo Henrique da Paz de Faria, Kaique Rodrigues). Apenas neste ponto, portanto, a sentença merece reforma. 10. Quanto à compensação de indébitos referentes a contribuições previdenciárias, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que estes somente podem ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não se aplicando o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, conforme os arts. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007 (Vide: REsp 7550189/MG, 2ª T, Rel. Min. Isaac Moreira, Thiago Gomes; EDcl no AgInt no REsp 2694877/SC, 2ª T, Rel. Min. Og Juan Cunha, j. 15/01/2017). 11. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 12. Apelação das impetrantes desprovidas. Remessa necessária e apelação da União providas em parte, apenas para reconhecer como devida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
(PROCESSO: 68970048416742285972, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR LOPES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2019)