PROCESSO Nº: 3189546-36.5302.11.2.5330 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ROTA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - EPP ADVOGADO: João Vitor Rezende e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leandro Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DAS PARTES. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pelo particular contra acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial da Fazenda Nacional, para declarar a impossibilidade de inclusão das parcelas referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar inconstitucional tal inclusão. 2. Sustenta a Fazenda Nacional que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto ao fato de que a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 927.166/PR) é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Alega, em linhas gerais, que não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF quando ainda existe a possibilidade de seus efeitos serem modulados. Ademais, traz a embargante diversos dispositivos legais para embasar a pretensão de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, subsidiariamente, pugna pela exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do ICMS efetivamente pago, sob o argumento de que o acórdão, ao excluir o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, agravou a condenação da Fazenda Nacional, pois não mencionou que o quantitativo excluído é o efetivamente recolhido. Sustenta que o acórdão foi omisso ao não se pronunciar sobre o art. 66 da Lei nº 8.383/91 acerca da compensação, pois, ao permitir a compensação dos recolhimentos do PIS e da COFINS, o acórdão deveria ter ressalvado as contribuições transferidas para a União conforme a Lei 11.457/2007. Por fim, sustenta a necessidade de comprovação, através de prova pré-constituída, do recolhimento do ICMS para se obter o direito à compensação. 3. Embarga a Rota Transportes e Logística LTDA - EPP, pugnando pelo esclarecimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não será apenas o ICMS pago, mas todo o ICMS, de modo que seja explicitado que todo o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições mencionadas. 4. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que a Fazenda se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 5. A discussão acerca da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal já foi assentada nos itens VI, VII e IX da ementa, in verbis: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 876004 AgR, Relator Min. LEVI ALVES, Primeira Turma, julgado em 30/07/2016). IX. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda Turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição." 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens III e IV da ementa, in verbis: "III. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 745.991, em 21 de novembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.". 7. Sobre o fato do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS ser o efetivamente recolhido, verifica-se que não há que se falar em omissão ou contradição na decisão, visto que o acórdão já se pronunciou no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem restrições decorrentes do recolhimento ou não do tributo, devendo a sua efetivação se realizar no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. 8. A sentença proferida pelo magistrado a quo concedeu a segurança pretendida "para assegurar à impetrante o direito de não recolher contribuição para o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, devendo a União, através do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, abster-se de exigir o recolhimento da exação sobre as verbas em comento", sem que tenha sido determinada qualquer restrição quanto ao ICMS efetivamente recolhido. O referido pronunciamento judicial teve como fundamento a tese firmada no Recurso Extraordinário nº 790107/PR que não estabelece a necessidade de exclusão apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. A mesma tese foi adotada por esta Egrégia Segunda Turma quando estipulou que "O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições em questão, sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo". Assim, verifica-se que foi mantido o entendimento da respeitável sentença, sem que tenha sido agravada a condenação da Fazenda Nacional, como alega a embargante. 9. Quanto à compensação, o acórdão foi claro ao reconhecer o direito a compensar os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo que se falar em ressalva quanto às contribuições transferidas para a União pela Lei nº 11.457/2007, visto que o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela lei supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 10. Acerca da necessidade de prova pré-constituída como meio de comprovação do recolhimento do ICMS para se obter o direito à compensação, o acórdão estipulou que a efetivação do ICMS se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará a existência ou não de créditos a compensar, isto é, se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. Verifica-se, portanto, que o direito à compensação independe de prova pré-constituída. 11. Em relação ao pleito da Rota Transportes e Logística LTDA - EPP, é possível observar que o acórdão esclareceu que, segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS", não restando dúvidas de que não se refere apenas ao ICMS efetivamente pago. Refere-se ao direito à compensação o fato de que a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará a existência ou não de créditos a compensar, isto é, se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte, como já delineado pelo pronunciamento jurisdicional embargado. 12. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 13. Na verdade, o que se constata é a pretensão dos embargantes de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 14. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 15. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e da Rota Transportes e Logística LTDA - EPP improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 27216283229322968692, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/05/2019)