PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. 'OPERAÇÃO ALIANÇA'. FRAUDE LICITAÇÃO. CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO DE PREFEITO. PRELIMINARES AFASTADAS. AP 937/STF. JULGAMENTO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DO DESPACHO QUE INTIMA PARA ALEGAÇÕES FINAIS. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES EXERCIDAS EM FACE DE UMA DAS RÉS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS CORRÉUS.
1. Cuida-se de denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 03/16), em face de ANA LUIZA SILVA, BENÍCIO GONÇALVES, IAN RIBEIRO, MARCELO DA CONCEIÇÃO, OTÁVIO CARDOSO, DAVI OLIVEIRA, ANADIR PESSOA CAVALCANTE KEVIN RIBEIRO TOMAZ DA SILVA, NICOLAS FREITAS, IRAN RAFAEL NASCIMENTO, RAFAEL DA PAZ, ARTHUR CARDOSO e PEDRO PEIXOTO como incursos nos seguintes delitos: VITOR GABRIEL JESUS - art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (4X); RAFAEL PIRES - art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (4X); CAUÊ SILVEIRA - art. 288 do CP c/c art. 90 da Lei 8.666/93; JUAN JESUS - art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (2X); FRANCISCO DA COSTA - art. 90 da Lei 8.666/93; MIGUEL DA ROCHA - art. 288 do CP c/c art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (3X); ANADIR PESSOA CAVALCANTE THALES CORREIA - art. 90 da Lei 8.666/93; AUGUSTO TEIXEIRA - art. 288 do CP c/c art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (2X); PEDRO HENRIQUE VIEIRA - art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (2X); IRAN JOÃO FELIPE DAS NEVES - art. 288 do CP c/c art. 90 da Lei 8.666/93; DAVI LUCAS SOUZA - art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP; LEONARDO NASCIMENTO - art. 288 do CP c/c art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (2X); JOÃO FELIPE NUNES - art. 288 do CP c/c art. 90 da Lei 8.666/93 c/c 71 CP (2X).
2. A denúncia foi lastreada em investigação conjunta promovida pelo MPF/RN; SR/DPF/RN e CGU/RN, desencadeada a partir de informações obtidas pelo depoimento (em sede de colaboração premiada) de JOÃO LUCAS CUNHA, as quais indicaram a prática de diversas atividades ilícitas no âmbito da administração do Município de Goianinha/RN, durante o mandato do então Prefeito FRANCISCO PIRES (2001 a 2008).
3. Deve ser afastada a preliminar de incompetência da Justiça Federal, ante a evidência de que as verbas para aquisição de material escolar, objeto dos procedimentos licitatórios discutidos nos presentes autos, advém do PEJA (Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos), estando a aplicação dos recursos recebidos sujeita a prestação de contas perante o FNDE, situação que reclama a incidência do disposto no enunciado nº 208 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
4. A aplicação, ao caso ora sob exame, da tese fixada por ocasião do julgamento da AP 937/STF (julgamento em maio de 2018), tal como se deu por ocasião do julgamento das APE's 233 e 244/TRF5, originadas também da denominada "Operação Aliança", leva à conclusão pela competência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região para processar e julgar o feito. É que, havendo sido assentada a competência deste Regional para processar e julgar os membros de Assembleia Legislativa e Prefeitos exclusivamente quanto aos crimes praticados no exercício e em razão da função pública, restou aplicado o marco temporal uniforme e objetivo para a prorrogação de competência (perpetuatio jurisdictionis), qual seja, a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, após o fim da instrução processual. Assim, como o presente processo, antes mesmo dessa alteração jurisprudencial, já se encontrava em fase de alegações finais, o caso é de prorrogação da competência.
5. Quanto à alegada necessidade de desmembramento do feito, sob o argumento de que ausente conexão a sustentar a necessidade de julgamento conjunto, Nicolas Vieira se faz salientar que, na verdade, a conexão entre os procedimentos licitatórios sobre os quais pesa a alegação de que foram fraudados, se mostra evidente, seja porque, em tese, estão relacionados aos mesmos convênios ou, ao menos, à mesma finalidade, e cujas alegadas fraudes contariam com a participação das mesmas pessoas. Por sua vez, no que se refere à questão relacionada à necessidade de desmembramento, nos termos do disposto no art. 80 do CPP, cabe referir que, a separação dos processos, se mostra facultativa, calcada em fundamentos de conveniência e oportunidade. Em outras palavras: não há direito subjetivo de corréu ao desmembramento, sobretudo quando evidenciado, tal como ocorre no caso ora sob exame, que tal desmembramento traria prejuízo a um julgamento já em condições de ser realizado, após finda a instrução. Ainda quanto ao ponto, cabe destacar o conteúdo do enunciado nº 704 do STF, segundo o qual "não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados."
6. No tocante ao pedido de reconhecimento de prevenção (art. 61, caput e §2º, do RI-TRF5) do Gabinete do eminente Relator da Apelação Criminal nº 00.602/RN, julgada em 24.12.8777 - que teria conexão instrumental com a presente Ação Penal, porque seriam ambos os casos advindos da Operação Aliança - o fato de se estar diante de órgãos julgadores distintos (art. 61, § 8, do RI-TRF5), bem como diante da circunstância de que a causa na qual houve o apelo já foi julgada (art. 82, do CPP, c/c S. 235 do STJ), obstada se mostra qualquer possibilidade de reconhecimento de prevenção como causa de modificação de competência.
7. Rejeitadas todas as preliminares, e tendo sido reconhecida a prescrição da pretensão punitiva quanto ao procedimento licitatório (modalidade Convite) nº 34/2002, são estes os fatos remanescentes imputados aos réus: FATO 1: Fraude no que se refere ao Convite nº 28/2004 (visava à aquisição de livros didáticos para a educação de jovens e adultos), a implicar a responsabilidade dos denunciados RUDSON LUIZ HENRIQUE ROCHA, DAVI LUCCA SOUZA, IGOR DA MATA, além de STELLA CAMPOS (responsável pela DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - proclamada vencedora), BRYAN RIBEIRO (responsável pela empresa do mesmo nome) e LUIZ FERNANDO AZEVEDO (responsável pela empresa do mesmo nome). FATO 2: Fraude quanto ao Convite nº 22/2006, a implicar a responsabilidade de THIAGO TEIXEIRA, ENRICO ARAÚJO, THIAGO RAMOS e JOÃO MIGUEL LIMA, ANDRÉ DA ROCHA (DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA) e ISAAC OLIVEIRA (ENZO GABRIEL ALVES TOMAS DA SILVA ME)10. FATO 3: Fraude quanto à realização do procedimento licitatório (modalidade Convite) nº 29/2006, a implicar responsabilidade de MAYSA VIANA, CARLOS EDUARDO DA CUNHA, THALES SALES e LUIZ MIGUEL ARAÚJO, bem como de DANIEL BARBOSA (OTÁVIO DA CONCEIÇÃO), ANADIR PESSOA CAVALCANTE CAUÊ BARBOSA (sócia da METANOIA EMPRRENDIMENTOS EDUCACIONAIS LTDA) e ARTHUR ARAÚJO (DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS). FATO 4: Diante da circunstância de LUIZ OTÁVIO DUARTE, LEONARDO PEIXOTO, JOÃO PEDRO FOGAÇA, DAVI LUIZ ARAÚJO, FRANCISCO ARAGÃO já haverem sido denunciados pela prática do delito de quadrilha em outras ações, por ocasião desta ação penal, restou imputado o crime previsto no art. 288 do Código Penal (redação anterior à Lei 12.850/13), somente a: ISABELLY PEIXOTO, IRAN LUIZ MIGUEL FERREIRA, PIETRO CUNHA, DAVI LUCAS SILVA, MARCELO COSTELA, CARLOS EDUARDO LOPES e GUILHERME SOUZA.
8. Quanto ao delito de fraude ao caráter competitivo da licitação, de início, tem ele natureza de crime formal, eis que se consuma "com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica" (STJ, AgRg 773.456, Rafael Gonçalves, 5ª T., u., 22/03/2009; TRF1, AC 568307127607889, Clemência, 4ª T., u., 23/04/2011; TRF2, AC 961376162604573, Erick Martins, 1ª TE, u., 28/02/2011; TRF3, AC 53668157707174365296, Nekatschalow, 5ª T., u., 01/11/2012; TRF4, AC 22939167454440177843, Salise [Conv.], 7ª T., u., 12/02/2013), desde que praticado com o intuito de obter a vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (TRF4, AC 32361494414822-5, Néfi, 7ª T., u., 07/03/2008). Assim, a existência, ou não, de dano patrimonial se mostra irrelevante para a caracterização do tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93. (AP 565, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 20-06-8562 PUBLIC 08-05-8393).
9. No que se refere à conduta enumerada como FATO 2, o minucioso exame dos autos revela, de fato, a existência de irregularidades no Convite nº 22/2006, a exemplo de: a) ausência de rubrica e numeração nas páginas do procedimento licitatório; b) repetição do número de registro dos documentos que precederam à instrução do certame, tendo em vista que todos os documentos, apesar de oriundos de setores distintos da prefeitura, teriam sido identificados com o número 43/2006, com exceção do ofício de solicitação de abertura do certame, cuja numeração foi inserida posteriormente a sua elaboração, e com caneta esferográfica; c) coincidência e excessiva proximidade da data de realização e diversas etapas do processo licitatório; d) existência de relacionamento entre os licitantes - ISABEL ARAÚJO, sócio da pessoa jurídica DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA (vencedora da licitação - modalidade convite - nº 22/2006) já teria atuado como procurador da pessoa jurídica DINÂMICA GRÁFICA E EDITORA LTDA, cujo quadro societário seria integrado por SOPHIE DA MOTA, sócio da MAITÊ SILVEIRA TMAZ DA SILVA ME. Ocorre que tais irregularidades, por si sós, não se mostram suficientes, em absoluto, para evidenciar a existência de fraude, muito menos para imputar aos denunciados a prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. Em juízo, não foi realizada, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, qualquer prova adicional, além da oitiva da testemunha por ele arrolada, MIGUEL LIMA (realizada de forma conjunta em relação às oito ações penais por fatos relacionados à denominada "Operação Aliança"), cujo depoimento, apesar de longo e - em alguns momentos - contundente, não se mostrou minimamente hábil a esclarecer os fatos relacionados à suposta fraude por ocasião da realização do procedimento licitatório - modalidade Convite - nº 22/2006. Em outras palavras: a única testemunha arrolada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL nada sabia quanto aos fatos. Ainda quanto a este ponto, o minucioso exame do apenso em que restaram colacionadas cópias (a própria CGU apenas analisou cópias dos documentos) do procedimento relacionado ao Convite nº 22/2006, revela, de fato, constarem as assinaturas do Prefeito (RUDSON RAIMUNDO), do Secretário de Finanças (MARCELO CALDEIRA), do assessor jurídico, sem que, todavia, as páginas estivessem numeradas e rubricadas. Além disso, igualmente se percebe que o procedimento teve início 28/02/2006 (solicitação de informações acerca da existência de crédito orçamentário), com despacho respondendo afirmativamente no dia 15/07/2006 (memorando interno autorizando a instauração do procedimento), enquanto no dia 10/02/2006 houve a aprovação pela assessoria jurídica. Ocorre que estes elementos se traduzem em irregularidades a configurar meros indícios de fraude, não podendo servir, à evidência, de elemento hábil a fundamentar um juízo condenatório. Em outras palavras: é flagrante a deficiência probatória. As únicas evidências da suposta fraude são as cópias constantes dos apensos, sem que se tenha recorrido a interceptações telefônicas, ou mesmo a quebra de sigilos telefônico, bancário ou fiscal.
10. Relativamente ao Convite nº 29/2006 (FATO 3) - realizado com o fim de contratar a elaboração de proposta curricular de jovens e adultos - a tese de direcionamento no certame está fundada nos seguintes argumentos: a) haveria relacionamento entre os licitantes (LUIZ OTÁVIO CARVALHO ME e METANOIA EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS LTDA), já que, quanto a esta última pessoa jurídica, constaria como sócia MARIANE FREITAS, mesma pessoa que integra o quadro societário da GTA CONSTRUÇÕES LTDA ME, que tem como responsável LUCAS DA CUNHA; b) teriam sido identificadas diversas irregularidades, tais como ausência de cópia do ato de designação da comissão de licitação; ausência de autorização para abertura do procedimento licitatório; ausência de indicação sucinta e seu objeto e do recurso próprio para a despesa; ausência de numeração das páginas do processo; ausência do anexo contendo especificações para a elaboração da proposta curricular; ausência de assinatura do presidente da CPL nos convites enviados às licitantes; ata da sessão de abertura e julgamento das propostas sem a assinatura de quaisquer dos integrantes da CPL (somente a rubrica); ausência de assinatura do responsável pela administração no contrato firmado com o licitante vencedor. Neste tocante, conquanto se reconheça a configuração de irregularidades, estas também não se mostram suficientes para, em absoluto, evidenciar a existência de fraude, de modo a imputar aos denunciados o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. É que as provas e as irregularidades apontadas (as quais descrevem uma suposta fraude ao caráter competitivo dos certames neste período), não confirmam a tese de sua existência, restringindo-se apenas a aspectos formais, isentos de relevância na seara penal, sobretudo diante da ausência de qualquer informação adicional, durante a instrução processual (esta se limitou à oitiva de uma testemunha) no sentido de que os materiais não tenham sido fornecidos ou de que tenha havido desabastecimento.
11. No concernente à prática do delito previsto no art. 288 do Código Penal (redação original), pelos réus LUCCA MOREIRA, ENRICO DA CUNHA, PEDRO LUCAS NOGUEIRA, IRAN PEDRO LUCAS FARIAS, JOAQUIM BARBOSA e DAVI LUCCA RAMOS, Marcelo Fogaça se faz considerar que, tendo em conta as datas dos fatos descritos na denúncia, a configuração do delito de quadrilha (art. 288 do CP com redação anterior à Lei 12.850/13), exige, além do vínculo estável para o cometimento de crimes, a presença de, ao menos, quatro indivíduos. Ainda sobre o tema, registre-se que, mesmo em se considerando a existência de ações penais conexas, inviável se buscar em outra (s) ação (ões) penais mais membros do grupo, sob pena de violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Feitas essas considerações, tem-se que, apesar do esforço retórico da acusação, não se verifica, nas condutas imputadas aos acusados, qualquer animus associativo prévio capaz de caracterizar uma possível agregação entre eles e os demais agentes envolvidos para o cometimento de crimes indeterminados. Em verdade, exceto o conjunto probatório apontado para cada acusação de desvios de verbas e de fraudes à licitação, o MPF não produziu, nem indicou, meios de prova que corroborassem a tese de que todos esses denunciados teriam liame subjetivo de associação de maneira permanente, e com a finalidade específica de cometer crimes de forma indeterminada, em desfavor da administração pública de Goianinha/RN. Quanto a este tema, mais uma vez a acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório, limitando-se a, a partir dos elementos de prova relativos aos desvios, imputar indiscriminadamente a inúmeros denunciados a formação de uma quadrilha, sem ao mínimo indicar as posições, nesta organização, assumidas por cada um. Registre-se, ainda no tocante a este ponto, que o conjunto probatório apresentado conduz à conclusão de que as ações delitivas atribuídas a cada denunciado são aparentemente circunstanciais, e não reiteradas, representando, quando muito, concurso eventual de pessoas, em que não se vislumbra a figura de uma associação.
12. Relativamente ao Convite nº 28/2004 - FATO 1 - tem-se, realmente, na linha do que consta da denúncia, elementos concretos a conduzirem à conclusão de ter havido uma montagem de um procedimento licitatório, quais sejam: a) existência de atas de abertura do Convite, que supostamente foi realizado no dia 14/04/2004, sendo uma 1ª ata - assinada e rubricada pelo Presidente e por um membro da CPL (data - 14/03/2004); uma 2ª ata - com três rubricas (supostamente dos empresários), mas sem que haja assinatura dos membros da CPL ou do Presidente - datada 15/09/2004; uma 3ª ata - documento com idênticas características ao da segunda, mas datado de 24/03/2004; Justamente nesta segunda ata, constam os bilhetes: Bilhete 1 - na frente da ata 1 "Estes documentos vieram depois. Segundo VITOR MORAES era a correção dos primeiros (confira quais são os certos)." Bilhete 2 - na frente da ata 3 "Foi-me enviado, primeiramente estes documentos. Em seguida ANA JÚLIA PEIXOTO me informou que estes documentos estavam errados. (confira c/ os segundos quais são os certos)"; b) Os Convites estão em seis vias originais, sendo duas assinadas pelo Presidente da CPL e quatro sem a assinatura do Presidente da CPL, mas com assinatura de recebimento da empresa (04/05/2004). Além disso, do próprio exame da cronologia dos fatos - entre 22 e 23 de novembro ocorreram: requerimento do Prefeito acerca de informações acerca da disponibilidade orçamentária; até a entrega de convites às empresas, que estavam situadas em João Pessoa/PB, Campina Grande/PB e Natal/RN - fica evidenciada a montagem de um procedimento licitatório. Por sua vez, se mostrou absolutamente frágil a versão de DANIEL NOGUEIRA e do à época Presidente da CPL, JOÃO GABRIEL DA PAZ CARLOS COUTINHO, no sentido de que a repetição do número de registro dos documentos que precederam à instauração do certame (identificação com o número 28/2004, apesar de serem oriundos de setores distintos da Prefeitura) foi decorrente do procedimento aplicado à época pela administração, o qual teria sido, em um momento posterior, revisto. Registre-se, ademais, como referido supra, ser desinfluente, para efeito do reconhecimento da fraude, a configuração do dano.
12. Quanto às teses de defesa apresentadas pelos demais corréus CAUÃ FARIAS, sócio da pessoa jurídica DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, RAUL DAS NEVES e GUILHERME DA CONCEIÇÃO (os quais rubricaram os originais das propostas e dos documentos de habilitação das empresas, sendo que as cópias das mesma documentação não contém tais rubricas), tem-se que as provas/fatos apresentados vão muito além de meras irregularidades, mas evidenciam a montagem de procedimento licitatório. Assim, a rigor, tem-se a demonstração de que RAUL NOVAES (PRESIDENTE DA CPL) e YAGO NOGUEIRA (membro da CPL), além de BERNARDO PIRES, sócio da pessoa jurídica DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, JOÃO PEDRO DA MATA e LUIZ HENRIQUE FERREIRA, de fato, assinaram os documentos relacionados ao procedimento licitatório Convite nº 28/2004, diferentemente do que ocorreu em relação ao corréu RODRIGO DA CONCEIÇÃO, em relação ao qual não consta qualquer assinatura ou rubrica nos documentos relacionados ao Convite nº 28/2004, também não havendo qualquer informação nos autos acerca de como se deu a execução do contrato. E é justamente quanto a este ponto - ausência de informações acerca da execução do contrato - aliado à forma como se encontraram os documentos que estavam arquivados na sede da Prefeitura Municipal (diligência de busca e apreensão realizada três anos após a data que consta do Convite nº 28/2004) a dificuldade no enquadramento em figura típica penal dos fatos e provas evidenciadores da ocorrência de montagem de um procedimento de licitação.
13. Relativamente ao tema, vale destacar que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região caminha no sentido de: a) como decorrência da aplicação do princípio da especialidade, o prefeito/ex-prefeito não responde pelo crime do art. 90, Lei das Licitações, mas pelo delito do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, o qual prevê como crime de responsabilidade a aquisição de bens, ou realização de serviços e obras sem a coleta de preços. Ressalte-se tratar-se este de crime funcional de mão própria (somente pode ser praticado por aquele que detém a condição de Prefeito), admitindo-se, em tese, coautoria ou, ao menos, a participação por outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito - por ser elementar do tipo - comunica-se aos demais (art. 30 do Código Penal); b) o ilícito do art. 89 da Lei 8.666/93 somente é aplicável nos casos em que tenha havido procedimento formal e indevido de dispensa ou inexigibilidade de licitação, enquanto o do art. 90 da mesma lei somente tem lugar quando a licitação houver existido, apesar de viciada pelo ajuste comprometedor de seu caráter competitivo.
14. Dessa forma, evidenciada a montagem de um procedimento licitatório, em um contexto fático em que os documentos foram encontrados (após uma diligência de busca e apreensão) cerca de três anos após a data em que consta como tenham sido confeccionados, tem-se não haver lugar para a aplicação, ao caso ora sob exame, nem do art. 1º, XI do Decreto-lei 201/67 (ausência de qualquer indício da participação do ex-prefeito na montagem, bem como falta de informações acerca da execução do contrato), nem do art. 90 da Lei 8.666/93. Além disso, registre-se a impossibilidade de, até mesmo, se enquadrar as condutas dos corréus HEITOR OLIVEIRA (PRESIDENTE DA CPL) e DIOGO MELO (membro da CPL), além de DIEGO PEIXOTO, sócio da pessoa jurídica DIDÁTICA EDITORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, CAUÃ GONÇALVES e JOÃO MIGUEL SALES na figura típica do art. 299 do Código Penal, sob pena de se estar a reconhece-lo como um tipo subsidiário, ante a ausência de elementos hábeis à comprovação da fraude à licitação, tal como descrita na denúncia.
15. Improcedência da ação penal.
(PROCESSO: 14890429903482967418, AÇÃO PENAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC NOVAES (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 31/12/2019, PUBLICAÇÃO: 20/02/2019)