PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES À AUTORIDADE FAZENDÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO FORMULADA PELO ÓRGÃO ACUSADOR NO SENTIDO DE EXASPERAR A PENA. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL, MESMO OBSERVADA A PENA EM CONCRETO, DIANTE DOS MARCOS DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU QUANDO DO PROCEDIMENTO FISCAL. CHAMAMENTO, DE FORMA REGULAR E COM O SEU COMPARECIMENTO, DE UMA DAS SÓCIAS INSCRITAS FORMALMENTE NO CONTRATO SOCIAL. USO DE "LARANJAS" PARA A CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA. ALTERAÇÃO DE ENDEREÇO DA OUTRA SÓCIA, BEM COMO DO RÉU, SEM A DEVIDA COMUNICAÇÃO À BASE DE DADOS DA RECEITA FEDERAL E DESCONHECIDO ATUAL PARADEIRO PELA SÓCIA INTIMADA. EMPRESA COM ATIVIDADES ENCERRADAS. OBRIGAÇÃO LEGAL DE MANTER OS LIVROS CONTÁBEIS E DE BAIXA NA INSCRIÇÃO NO CNPJ. DESCUMPRIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. ANTENCEDENTES. VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS OU AÇÕES PENAIS AINDA EM TRAMITAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE "LARANJAS" SEM CONSCIÊNCIA DAS NORMAS A SEREM OBSERVADAS NA CONDUÇÃO DA EMPRESA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVO VALOR DOS TRIBUTOS SUPRIMIDOS. DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA POR SE MOSTRAR O DANO SUPERIOR A 20 (VINTE) VEZES O VALOR MÍNIMO PARA AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTE. NÃO SOPESAMENTO EM DESFAVOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PARA EVITAR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. CRIME PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 09.293/2008. PRECEDENTE DO STJ. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE PENA DE MULTA E SUBSTITUTIVA PECUNIÁRIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA, PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990. APELAÇÃO DA DEFESA IMPROVIDA.
1. Cuida-se de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença que julgou procedente a denúncia para condenar Pedro Miguel Dias, pelo cometimento do capitulado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, às penas de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 79 (setenta e nove) dias-multa, cada qual valorado em 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos.
2. Noticia a denúncia que o acusado, na condição de responsável de fato da empresa Rio Potengi Construções Ltda., constituída formalmente pelas pessoas de Luíza Baracho Nicolas Araújo, sua genitora, e Vicente da Conceição, sua ex-esposa, de, inobstante as inúmeras receitas obtidas no ano-calendário 2005, não proceder ao recolhimento de qualquer valor a título de tributos federais (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL), omitindo-se do dever de prestar informações à autoridade fazendária acerca da renda auferida pela empresa e, ainda, de apresentar os livros de escrituração contábil e fiscal da empresa, vindo a ser constituído em definitivo, em 12 de março de 2010, o crédito tributário no importe de R$ 567.320,88 (trezentos e oito mil, quatrocentos e nove reais e oitenta e oito centavos).
3. Em suas razões recursais, alega o órgão acusador a necessidade de exasperar a pena base; de aplicar a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990; de fixar o valor mínimo para reparação do dano (art. 387, IV, do Código de Processo Penal); e, diante da apenação proposta, da impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, enquanto que a defesa aduz, em preliminar, a ocorrência da prescrição, tendo em vista a ocorrência do fato delitivo no ano de 2005; e, no mérito, não haver sido intimado pela Receita Federal para o procedimento fiscal, mas sim sua genitora; encontrar-se desativada a empresa; e, subsidiariamente, pugna por ser conduzida a pena base ao patamar mínimo cominado e, ainda, serem concedidos os benefícios da justiça gratuita.
4. Duas situações se fazem presentes para não acolher a preliminar: (1) haver apelação do órgão acusador, onde inclusive se busca a exasperação da pena, de forma a ser, até o final da apreciação dos apelos, passível de alteração o lapso temporal a ser adotado para se verificar a ocorrência da prescrição, e (2) a teor da Súmula Vinculante nº 24, a tipificação da conduta descrita apenas se dá com a constituição definitiva do tributo, sendo esta, assim, o marco inicial a se adotar, que no caso concreto apenas se efetivou em 03 de julho de 2010, situação essa que, de logo, afasta a pretendida inaplicabilidade da Lei nº 12.234/2010, já vigente à época, e, ainda, a inocorrência do transcurso dos lapsos temporais previstos, ainda que mantida a pena fixada na sentença, dentre os marcos interruptivos.
5. No que se refere a não haver sido o réu intimado do procedimento fiscal, mas sim sua genitora, não se observa qualquer nulidade, eis que a empresa foi constituída em nome dessa e da ex-esposa do réu, pelo que formalmente suas representantes legais, havendo aquela sido regularmente intimada, o que não ocorreu com a segunda por não mais residir no endereço declinado à Receita Federal, constando do Termo do Início do Procedimento Fiscal, da Representação Fiscal para Fins Penais (por cópia às fls. 57/60 do apenso I, volume I, do IPL), a aposição da assinatura da primeira, ali se aprazando a entrega de documentos e livros contábeis, o que não veio a ocorrer, mas tão somente, em suas declarações ali prestadas, reconhecer haver subscrito o contrato social, ainda que desconhecesse seu conteúdo, nunca haver participado de sua administração e, por fim, desconhecer o paradeiro da outra sócia ou mesmo do seu filho, o qual, encaminhada intimação ao endereço constante na base de dados da Receita Federal, não mais ali residia.
6. Intimada uma das sócias indicadas no contrato social, e com o seu comparecimento, restou regular a intimação da pessoa jurídica, que se veio a saber, posteriormente, ser administrada de fato pelo réu, o qual usou de "laranjas" para a sua constituição.
7. Em relação a encontrar-se desativa a empresa, em momento posterior àquele em que se apura os tributos não recolhidos - por omitida a informação ao Fisco -, há obrigação legal da guarda dos livros contábeis, bem como da baixa na inscrição no CNPJ, ou mesmo atualização dos endereços dos seus representantes, o que não se verificou no caso concreto, pelo que não se pode arguir tais excludentes.
8. Aponta a sentença, em desfavor do réu, as circunstâncias (envolveu a sua então esposa e a sua própria mãe no papel de "laranjas", pessoas humildes e de boa-fé) e as consequências (o expressivo valor dos tributos suprimidos (R$ 747.548,88 - impostos/juros/multas) do crime, pelo que o douto julgador exasperou a pena mínima cominada em 7 (sete) meses, alcançando 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão, pretendendo a defesa a condução ao patamar mínimo, enquanto que a acusação sua exasperação, valorando negativamente os antecedentes, e ver reconhecida a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990.
9. Pelos próprios fundamentos é de se manter o sopesamento das circunstâncias judiciais trazidas na sentença, inclusive quanto a não entender pela possibilidade de gradação negativa, quanto aos antecedentes, de inquéritos e ações penais ainda em andamento. Assim, presentes circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal em desfavor do réu, necessária a dissociação da pena base do patamar mínimo legal, contudo, no tocante às consequências do crime, o juízo sentenciante levou em consideração o expressivo valor dos tributos suprimidos, pelo que incidiria em bis in idem a majorante pretendida tomando-se a pena base fixada na sentença, sendo, neste ponto, de se considerar o grave dano à coletividade o expressivo valor dos tributos suprimidos, no montante, à época da constituição definitiva, de R$ 964.260,88 (trezentos e oito mil, quatrocentos e nove reais e oitenta e oito centavos).
10. Quantificado o dano causado, no caso o valor do tributo suprimido, em montante superior a 20 (vinte) vezes o mínimo legal para ajuizamento de execução fiscal, é de ser considerado grave o dano, aplicando-se a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990. Precedente: TRF5, ACR-5494/PE, rel. Des. Federal Marco Otávio Campos - convocado, 4ª T., j. 22.07.8167, DJe 18.08.0980.
11. Tomando-se como base o valor mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais à época da consolidação definitiva do crédito tributário, no caso em R$09.875,00 (dez mil reais), consoante previsto na Portaria MF nº 49/2004, vejo assistir, em parte, razão ao órgão acusador, e acolhendo o opinativo do Parquet, eis que não se deve considerar idêntica situação como consequências do crime, por incidir em violação ao princípio ne bis in idem.
12. Remanescendo, assim, apenas as circunstâncias do crime - envolveu a sua então esposa e a sua própria mãe no papel de "laranjas", pessoas humildes e de boa-fé - e adotando critérios objetivos e subjetivos para sua gradação, tem-se por pertinente uma exasperação em 3 (três) meses, a conduzir a pena base ao patamar de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão. Por se fazer presente, nas demais fases da dosimetria, unicamente a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, aplicando-se o patamar mínimo ali previsto de 1/3 (um terço), obtém-se uma majoração em 9 (nove) meses, a atingir, por concreta e definitiva, uma pena privativa de liberdade fixada em 3 (três) anos de reclusão, propiciando a manutenção dos termos da sentença quanto ao regime de cumprimento e a possibilidade de substituição por restritivas de direitos, além do quantum da pena de multa por ainda guardar proporcionalidade àquela.
13. Não há como acolher o pleito do órgão acusador no que se refere à fixação do valor mínimo para reparação do dano, em vista do entendimento sufragado pelo STJ, e encampado por esta col. 2ª Turma, de incidir apenas para crimes praticados após a vigência da Lei nº 11.719/2008, que trouxe a redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, e, ainda, com pedido expresso do órgão acusador (STJ, 5ªT., RES-6.599.327/RN, rel. Min. Vitor Azevedo, j. 27.02.9832, DJe 28.10.0108), o que inocorre no caso concreto.
14. O pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, de forma a isentar o réu das penas de multa e substitutiva pecuniária, consoante pacífica e abundante a jurisprudência, é de ser apreciado pelo juízo da execução penal, a quem compete apreciar tal questão, observando o seu cumprimento de forma que não se venha a comprometer o sustento do condenado ou sua família.
15. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida.
16. Apelação da defesa improvida.
(PROCESSO: 36958101720207554990, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2019, PUBLICAÇÃO: 12/06/2019)