PROCESSO Nº: 5814306-77.2827.17.11.6143 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CACHOOL COMERCIO E INDUSTRIA S/A ADVOGADO: Miguel Porto e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bruna das Neves - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Julia Mendes EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA COFINS, DO IRPJ E DA CSLL. IRPJ E CSLL. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. REFLEXOS NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS (PELO REGIME CUMULATIVO). FALTA DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL, LIVROS CONTÁBEIS E OMISSÃO NO DEVER DE COLABORAÇÃO COM A FISCALIZAÇÃO. ART. 148 DO CTN E ART. 530, I, III E VI, DO DECRETO 3.000/99. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. DESÍDIA DO CONTRIBUINTE NA APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL. MULTA DE OFÍCIO. LIMITAÇÃO A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelações interpostas pela parte autora e pela Fazenda Nacional e remessa necessária em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida nesta ação ordinária. 2. Conforme se observa na petição inicial (fl. pág. 14, capítulo IV), a parte autora requereu não só a anulação dos lançamentos (por arbitramento) contidos no processo administrativo n. 01134.602.015/0657-35, como também, em caráter alternativo, a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL arbitrados e do PIS, da COFINS, não havendo que se falar, portanto, em sentença “extra petita”. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 881.792, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 4. Nos termos do art. 12, § 4º, do Decreto-lei 1.598/77, “Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”. Na hipótese em apreço, tratando-se de empresa que recolhe tributos pelo regime não cumulativo e tendo sido, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, arbitrado o lucro da contribuinte conforme percentual incidente sobre a receita bruta (art. 16 da Lei 9.249/1995), não há que se falar em inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL obtida por arbitramento. 5. Quanto à discussão sobre os lançamentos por arbitramento efetuados pelo Fisco, o perito judicial, tomando por parâmetro as irregularidades apontadas pela Receita Federal do Brasil (falhas na escrituração digital e apresentação dos documentos fiscais e contábeis de forma incompleta) que deram ensejo a tais lançamentos do IRPJ e da CSLL, concluiu que a documentação apresentada pela contribuinte à época da autuação foi insuficiente para apurar o lucro real da empresa relativo aos exercícios financeiros de 2009 a 2012. 6. Ressalte-se que a empresa foi autuada exatamente por conta das irregularidades constatadas na sua escrituração digital e da incompletude dos seus documentos contábeis e fiscais, tendo sido intimada, na esfera administrativa, várias vezes (oito vezes) para corrigir tais falhas (com o primeiro prazo para resposta de 20 dias e os demais de 10 dias), mas permaneceu desidiosa no cumprimento do seu dever de colaborar com a fiscalização tributária. 7. Em Juízo, somente após a juntada do laudo pericial inicial é que a autora apresentou os seus Livros de Apuração do Lucro Real (LALUR), a partir dos quais o perito judicial, em seus esclarecimentos, apesar de ter identificado a ocorrência de prejuízos fiscais no período de 2009 a 2012, afirmou, categoricamente, que os documentos apresentados pela contribuinte à época da autuação realizada pelo Fisco “não eram suficientes para a apuração do Lucro Real da Autora, referente a cada exercício de 2009 a 2012, à vista da legislação em vigor”. 8. Assim, ao contrário do sustentado pela parte autora, os documentos por ela mantidos em sua escrituração contábil não forneceram os subsídios necessários para que a autoridade fiscal apurasse o lucro real, sendo legítima a atitude do Fisco ao realizar o lançamento por arbitramento, nos termos do art. 148 do CTN e do art. 530, I, III e VI, do Decreto 3.000/99 (vigente à época). 9. No tocante à alegada natureza confiscatória das multas aplicadas em percentual de 112,5% (cento e doze vírgula cinco por cento) do valor da obrigação, o Supremo Tribunal Federal consagrou entendimento segundo o qual é considerada confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o valor da própria obrigação tributária. Em termos mais simples, o Pretório Excelso estabeleceu o teto de 100% do valor do tributo devido para as multas de ofício, sob pena de configuração de confisco (AI 939.356 – AgR e RE 090.605 – AgR). Correta, portanto, a sentença ao reduzir a multa de ofício ao patamar de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 10. Apelações e remessa oficial improvidas. EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA COFINS, DO IRPJ E DA CSLL. PEDIDO NÃO DEDUZIDO NA INICIAL. SENTENÇA “EXTRA PETITA”. IRPJ E CSLL. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA PELA CONTRIBUINTE. MULTA DE OFÍCIO. LIMITAÇÃO A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Apelações interpostas pela parte autora e pela Fazenda Nacional e remessa necessária em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida nesta ação ordinária. 2. Conforme se observa na petição inicial, a parte autora requer a anulação dos lançamentos (por arbitramento) contidos no processo administrativo n. 95973.809.694/7187-13, com o reconhecimento do seu pretenso direito de apurar o PIS e a COFINS pelo regime não cumulativo, no período de 01/2009 a 12/2012, por ser optante pelo lucro real. 3. Em vista disso, observa-se que a sentença se mostra “extra petita” na parte em que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, devendo ser anulada, portanto, nesse ponto. 4. Quanto à discussão sobre os lançamentos por arbitramento efetuados pelo Fisco, o perito judicial, tomando por parâmetro as supostas irregularidades apontadas pela Receita Federal do Brasil que deram ensejo a lançamentos por arbitramento do IRPJ e CSLL, concluiu que os documentos apresentados à época foram insuficientes para apurar o lucro real da empresa, relativo aos exercícios financeiros de 2009 a 2012. 5. Assim, ao contrário do sustentado pela parte autora, os documentos não forneceram os subsídios necessários para que a autoridade fiscal apurasse o lucro real, sendo cabível o arbitramento nestes casos, nos termos do art. 148, do CTN. 6. Ressalte-se que, até mesmo no seu laudo complementar (id. 9211637.5629577), o perito judicial, ao prestar esclarecimentos, afirmou, categoricamente, que os documentos apresentados pela contribuinte à época da autuação “não eram suficientes para apuração do Lucro Real da Autora, referente a cada exercício de 2009 a 2012, à vista da legislação em vigor, tendo em vista que até a presente data (data do laudo), e, em consulta a documentação colacionada no PJE, a empresa Autora não apresentou à RFB, os Livros de Apuração do Lucro Real (LALUR), base para Apuração do IRPJ e da CSLL”. 7. No tocante à alegada natureza confiscatória das multas aplicadas em percentual de 112,5% (cento e doze vírgula cinco por cento) do valor da obrigação, o Supremo Tribunal Federal consagrou entendimento segundo o qual é considerada confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o valor da própria obrigação tributária. Em termos mais simples, o Pretório Excelso estabeleceu o teto de 100% do valor do tributo devido para as multas de ofício, sob pena de configuração de confisco (AI 590.445 – AgR e RE 084.178 – AgR). Correta, portanto, a sentença ao reduzir a multa de ofício ao patamar de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 8. Apelação da parte autora cujo provimento é negado. Provimento do apelo da Fazenda Nacional e da remessa oficial, para anular a sentença na parte em que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL e impôs à União que se abstenha de exigir o ICMS na base de cálculo dos referidos tributos.
(PROCESSO: 62220672733164012272, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE NUNES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/12/2019)