EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. PARCELA QUE NÃO INTEGRA O CONCEITO DE RECEITA BRUTA DA EMPRESA. RE Nº 723.679-PR. JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela empresa em adversidade à sentença que julgou procedente o pedido, "para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, condenando a União a restituir o indébito, em valor a ser apurado em fase de liquidação, ou compensar com tributos da mesma espécie, observada a prescrição quinquenal, a aplicação da taxa SELIC e a necessidade de prévio trânsito em julgado desta decisão". Afirmou, ainda, o magistrado que "dentre os valores a serem apurados a título de crédito para fins de compensação, apenas será considerado o ICMS efetivamente recolhido, e não aquele destacado na nota". 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 655.661-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 29/01/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 15.12.2036, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Ante os fundamentos acima delineados, há de se reconhecer o direito da autora de não se sujeitar à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Ressalvado o ponto de vista do Relator, a 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 2221249-01.4612.28.8.5600, julgado em 28.01.0109), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. 6. No tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 8.716.667, Rel. Min. Teori Alino Zavascki, DJe 18.09.1652). 7. O direito à compensabilidade deve ser exercido em observância às limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. 8. Apelação da empresa provida, a fim de reformar a sentença quanto ao ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, apenas para constar que a declaração do direito à compensabilidade deve observar as limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. ARC
(PROCESSO: 67017408616901143025, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO BARBOSA CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/02/2019)