Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Igor Pinto Nº: 8693385-27.4552.21.1.1377 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: JOÃO LUCAS PIRES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: Juiz Federal João Vitor Azevedo - 4ª Vara/AL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Pedro Moura - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INSTALAÇÃO EM TERMINAL DE AUTO-ATENDIMENTO DA CAIXA EXCONÔMICA FEDERAL DE EQUIPAMENTO ELETRÔNICO COM O FIM DE COPIAR (CLONAR) CARTÃO MAGNÉTICO E OBTER SENHAS UTILIZADAS PELOS USUÁRIOS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA COM SUBTRAÇÃO DE VALORES CONFIGURA O CRIME DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE (CP, ART. 155, § 4º, II) E NÃO O DE ROUBO SIMPLES (CP, ART. 157). PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA PARIDADE DE ARMAS (CPP, ART. 403). INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ATOS DE EXECUÇÃO. OCORRÊNCIA. PROVA TÉCNICA. VALIDADE. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA APELADA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1-Apelação criminal interposta pela defesa do réu contra sentença (id. 4842362.3460660) proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que o condenou pela prática do delito do art. 155, § 4º, II c/c 71 ambos do Código Penal, aplicando-se-lhe a pena de 7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão e 115 (cento e quinze) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato. 2-De acordo com a denúncia: 2.1 entre os dias 25 de agosto e 24 de dezembro de 2013, os réus PEDRO MIGUEL CUNHA e RENAN FOGAÇA, subtraíram de 42 (quarenta e duas) contas de clientes de vinte agências da Caixa Econômica Federal, sendo dezenoves delas em Alagoas, a importância de R$ 70.945,75 (noventa e quatro mil e setecentos e quarenta e dois reais e setenta e cinco centavos), mediante compras com pagamentos feitos em débitos em conta corrente, utilizando-se da senha pessoal dos clientes, anteriormente capturadas por meio de fraude. 2.2-O modus operandi utilizado já tinha sido alvo de abordagem anterior, em outros Estados da Federação, mormente em Agência da CEF em Goiás, município de Niquelândia, oportunidade em que foram encontradas várias baterias, cabos de USB, notebook, além do conhecido aparelho "chupa-cabra", corriqueiramente utilizado para perpetrar esse tipo de fraude. 3- PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. 3.1-O princípio da busca da verdade real deve ser compatibilizado com o devido processo legal, especificamente quanto à igualdade de tratamento processual das partes e à paridade de armas, bem como com o da imparcialidade do juiz, não podendo ele servir de embasamento para que o Juízo se substitua à parte nas iniciativas probatórias que lhe competem. 3.2-Não se está diante de situação dessa espécie, mas de simples alegação da defesa de que houve prejuízo ao réu o pronunciamento da acusação após a apresentação de memoriais por ambas as partes. 3.3-No caso concreto, tendo em vista que a defesa nas alegações finais arguiu preliminar de atipicidade de conduta, não trazida anteriormente na oportunidade da resposta à acusação, o Juiz de primeiro grau abriu vista dos autos à acusação para a devida manifestação (fls.319/320) e em seguida concluiu os autos para julgamento. 3.4-A sentença, quando afastou a preliminar de atipicidade, arguida pela defesa, não a fundamentou com base na manifestação do MPF, mas inserido dentro dos elementos de prova coligidos aos autos, tais como: autos de apreensão (fls.21 e 35), depoimentos prestados no inquérito e em juízo (fls.149/151; 186/187 e 209/210), conforme se pode verificar do item 16 da sentença apelada. 3.5- No processo penal, em sede de nulidades, exige-se a demonstração do prejuízo concreto causado ao réu, daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief, princípio previsto no nosso ordenamento jurídico - CPP, Artigo 563. 3.6-Vê-se que a finalidade do expediente em questão era oportunizar à acusação a manifestar-se acerca de uma preliminar ainda não deduzida nos autos pela defesa - a atipicidade de conduta - que foi devidamente afastada na sentença, não em face do que disse a acusação, mas pelo que a prova judicial demonstrou ao juiz sentenciante dentro do seu convencimento, não implicando em nenhum prejuízo à defesa o exercício do devido processo legal pela acusação, que, inclusive, não trouxe novos fatos ou nova matéria fática, mas tão somente argumentos jurídicos acerca da tipicidade da conduta perpetrada. 3.7-Some-se a tudo isso que não foi demonstrado qualquer prejuízo pela defesa, argumentando tão somente a não observância do princípio da paridade de armas, que inexistiu, porquanto não tendo sido, como dito acima, apresentado novos fatos pela acusação, mas tão só argumentos jurídicos, inexistia a necessidade de a defesa manifestar-se novamente daquilo que já tinha alegado - atipicidade de conduta. 3.8-É pacífico no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que "para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo" (in HC nº 374995, Relator Ministro Lucas Gabriel Ramos, Segunda Turma, pub.16-04-5718). 3.9Em arremate, não tendo sido demonstrado o eventual prejuízo concreto sofrido pela defesa, sendo inviável, pois, "o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de Gabrielly Costela". Nesse sentido, STJ, HC 549601506672, CAUÃ OLIVEIRA DE DAVI DAS NEVES, SEXTA TURMA, DJE:03/01/2014). 3.10-Preliminar de nulidade do feito rejeitada. 4- MÉRITO. 4.1-Consoante entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (in CC Nº 86862/GO), em caso análogo a dos presentes autos, a melhor tipificação dessas condutas seria a de furto mediante fraude, previsto no Artigo 155, § 4º, II, do Código Penal, porquanto a fraude empregada tinha o objetivo de burlar a vigilância da vítima que, em razão dela, não percebe que está sendo despojada de seus bens, diferentemente da fraude do estelionato que é empregada para induzir ou manter a vítima em erro, que, em razão disso, repassa o seu patrimônio ao agente. (STJ, CC Nº 86862/GO, TERCEIRA SEÇÃO, RELATOR MINISTRO ISAAC CUNHA MAIA FILHO, DJ.19/07/2007). 4.2- A Egrégia 1ª Turma deste Luigi da Costa Região decidiu: " Comete tentativa de furto o agente que é impedido por vigilante da agência bancária de instalar em terminal de auto-atendimento equipamento eletrônico (conhecido como "chupa-cabra") para cópia clandestina ("clonagem") de cartão magnético de Heloísa Lima REGIÃO, ACR Nº 7352-RN, PRIMEIRA TURMA, Decisão Unânime, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO KAIQUE VIEIRA, julgado em 06.08.2485). 4.3-Inexistência de qualquer equívoco na sentença apelada no que se refere à tipificação dada aos fatos, qual seja, a do Artigo 155, § 4º, II, do Código Penal - furto qualificado mediante fraude - pois em total sintonia com jurisprudência vigente, não sendo hipótese sequer de cogitar-se em desclassificação para o crime de roubo simples previsto no Artigo 157 do Código Penal, até mesmo porque em nenhum momento dos autos houve descrição fática quanto à existência de ameaça ou violência à pessoa na prática da ação criminosa. 4.4- Afasta-se o pedido de desclassificação do crime de furto praticado mediante fraude para o de roubo simples (CP, Art. 157). 4.5- Elementos de provas que comprovam a autoria e materialidade delitivas, consubstanciadas pelos laudos periciais, pois o acusado empregou os meios apreendidos em sua bolsa (notebook, cabos USB, baterias, aparelho celular, fonte, chaves, fita dupla face, fita isolante, aparelho vulgo "chupa cabra", pen drive, e tesouras, além de programas maliciosos encontrados em seus aparelhos eletrônicos para gravações de teclas, captura e envio de senhas e imagens da tela, listagem de números de cartões bancários e ainda vídeos de captura de teclas digitadas em terminal de autoatendimento, além de registros de imagens no aparelho "chupa cabra" com apresentação de teclado numérico também de terminal de autoatendimento) para subtração da quantia de R$ 66.991,75 (noventa e quatro mil setecentos e quarenta e dois reais e setenta e cinco centavos) de 42 contas bancárias em 20 agências distintas da Caixa Econômica Federal - CEF, a partir da obtenção fraudulenta dos dados bancários e senhas pessoais das vítimas. 4.6-Dentro do 'iter criminis' da ação delituosa (subtrair), não ocorreram somente atos de cogitação e preparação do furto, mas também atividade dirigida no sentido de concretizar os próprios saques das contas mediante a ciência das senhas que seriam transmitidas pelo aparelho "chupa cabra' - atos que deram início à execução do crime de furto. O início da execução se deu através da qualificadora (fraude), que estava nitidamente voltada para executar, posteriormente, o verbo nuclear do tipo fundamental (subtrair). 4.7-Ausência de desistência voluntária. Acusado que vinha praticando a conduta delituosa por reiteradas vezes, em diferentes Estados da Federação, tendo sido abordado, quando apresentava atitude suspeita, ocasião em que na sua posse foram encontradas as provas suficientes para ensejar a presente Ação Penal e fundamentar a sentença recorrida. 4.8-Provas coligidas que demonstram a consumação de vários furtos, que acarretaram prejuízo total para a CEF, a quem coube ressarcir os danos sofridos pelos seus clientes em valor superior a R$ 29.266,00 (noventa mil reais). 5-À míngua de qualquer outra insurgência quanto à dosimetria da pena, confirma-se a sentença apelada em todos os seus termos. 6-Apelação do réu improvida
(PROCESSO: 88284976006701107538, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/11/2019)