PROCESSO Nº: 3422365-30.2407.16.1.1942 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: OTÁVIO DA ROCHA e outros ADVOGADO: Thiago Souza e outros APELADO: CAMPINA GRANDE PREFEITURA. e outros ADVOGADO: Bruno Campos e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Laura Ferreira - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alice Jesus EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME - MDS. RECURSOS FEDERAIS SUJEITOS À PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DO FATO OU DA AUTORIA. NÃO RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA NO ÂMBITO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. FRAUDE À LICITAÇÃO. USO DE EMPRESA DE FACHADA. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. IMPROBIDADE CARACTERIZADA. DOLO RECONHECIDO. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. SITUAÇÃO FÁTICA QUE AFASTA O DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). AJUSTES NAS PENALIDADES. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cuida-se de apelações interpostas em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que, em sede de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC/15, para condenar os réus JOÃO MELO, LUCAS GABRIEL MONTEIRO, RAFAEL SALES e VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO pela prática da conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei Federal nº 8.429/92, nos termos do art. 12, II, da referida Lei. 2. Na origem, o MPF ajuizou a presente Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa em face de VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, prefeito, à época dos fatos, do Município de Campina Grande/PB; JOÃO LUCAS CORREIA, vice-prefeito, à época dos fatos, do Município de Campina Grande/PB; CAUÃ PEREIRA, servidor público do Município de Campina Grande/PB e filho do então vice-prefeito; KAIQUE DA CONCEIÇÃO, empresário e proprietário da empresa LORENA COSTELA-ME; e BERNARDO BARROS, presidente da Comissão de Licitação e Assessora Jurídica do Município de Campina Grande/PB à época dos fatos, haja vista a constatação de condutas ímprobas, consistentes na frustração do objeto do Convênio nº 36/2004, firmado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. 3. A Justiça Federal é absolutamente competente quando se está em discussão recursos federais sujeitos à prestação de contas perante órgão federal, como no caso dos autos, em que o Convênio n° 36/2004 foi firmado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. No mesmo sentido, a Súmula 208 do STJ, que estabelece que "compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal". Dessa forma, ratifica-se a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação civil pública de improbidade administrativa, rejeitando-se a preliminar. 4. As instâncias penal, civil e administrativa são autônomas e independentes entre si, não havendo influência entre suas decisões, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese, salvo absolvição em âmbito penal decorrente de negativa de autoria ou inexistência do fato, que não é o caso dos autos. O STF determinou o trancamento da ação penal correlata a este feito, reconhecendo a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa para a propositura da ação penal, temas que não se confundem com o pronunciamento de mérito que reconhece a inexistência do fato ou da autoria. Logo, não há óbice para a apuração de irregularidades decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, no âmbito da presente ação. Rejeitada a preliminar. 5. A alegação de nulidade das provas que embasaram a propositura da presente ação de improbidade administrativa, sob o fundamento de terem sido colhidas no âmbito extrajudicial, sendo, portanto, imprestáveis para efeito de utilização em sede de processo judicial, não merece ser acatada. Primeiro, porque é possível a utilização de prova decorrente de inquérito civil público (Lei nº 7.347/85), que cuida de procedimento administrativo investigatório a cargo do Ministério Público, para embasar a propositura de ação civil pública para a defesa do patrimônio público e social ou interesses transindividuais. Segundo, porque as partes tiveram amplo acesso ao inquérito civil, não cabendo a alegação de violação ao devido processo legal. Terceiro, porque foram produzidas provas no âmbito judicial, as quais, inclusive, são suficientes para elucidação dos fatos narrados pela acusação. Preliminar rejeitada. 6. Em relação à assertiva de prescrição, observa-se que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional, no âmbito da ação de improbidade administrativa, deve ser verificado individualmente AgInt no REsp 5418468/CE, Rel. Ministra NATÁLIA DA CONCEIÇÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/07/2018, DJe 17/12/2018). 7. Afirma JULIA COSTELA que é servidor público efetivo do quadro do Município de Campina Grande/PB, de forma que, o prazo prescricional a ser aplicado, no seu caso, seria o previsto na Lei nº 2.378/1992 (Estatuto do Servidor Público do Município de Campina Grande/PB), nos termos do art. 23 da Lei nº Otávio Silva. No entanto, conquanto se admita como verdadeira a tese apresentada pelo ora apelante, especificamente quanto à legislação apta a reger, na espécie, o prazo prescricional aplicável (Lei nº 2.378/92), não resta configurada a prescrição. Isto porque, o § 2º do art. 144 da mencionada Lei nº 2.378/92, enuncia regra idêntica à constante do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, segundo a qual "Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Assim, mesmo que se considere como termo a quo do prazo prescricional o dia 29/06/2005 (data da homologação do Pregão Presencial nº 17/2005), havendo a ação sido ajuizada em 18/08/2013 ("se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora - STJ. 2ª Turma. REsp 3669492-PE, Rel. Min. Gabriel da Paz, julgado em 28/9/2014 (Info 546)), não se tem por ultrapassado o prazo de 8 (oito) anos, pressuposto para a configuração da prescrição (independentemente de o fato estar sendo apurado na esfera criminal - STJ. 1ª Seção. MS 34.529-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Raul da Mata, julgado em 21/01/2019 - Info 651), na medida em que a imputação constante da inicial se identifica com o crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/90, cuja pena máxima, em abstrato, é de 4 (quatro) anos de detenção. Afasta-se, pois, a prejudicial de prescrição em relação ao réu JUAN VIANA. 8. Quanto aos argumentos de RYAN RODRIGUES, no sentido de que: (a) a prescrição em sede de ação de improbidade administrativa seria de 05 (cinco) anos, contados do término do exercício do cargo em comissão; (b) deixou de ocupar o cargo de presidente da Comissão de Licitação em 19/09/2008, enquanto a presente ação só foi protocolizada em 26/09/2013, ou seja, 13 (treze) dias após a configuração da prescrição; mister se faz salientar que, além de não haver sido apresentada prova acerca da data em que se deu a exoneração do mencionado cargo em comissão, não se pode deixar de mencionar que, a ora apelante, depois que deixou o cargo de Presidente da Comissão de Licitação, ocupou o cargo de Consultora Jurídica do Município de Campina Grande/PB, em cujo exercício, em tese, teria praticado atos supostamente relevantes para a configuração dos atos ímprobos descritos na inicial. Desacolhida, pois, a preliminar de prescrição. 9. No concernente ao mérito, estas as condutas descritas na peça vestibular: (a) o Município de Campina Grande/PB e o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome firmaram o Convênio nº 36/2004, o qual visava à construção de 300 (trezentas) cisternas de placa na zona rural da edilidade, por meio de três ações previamente programadas: i) aquisição de insumos para a edificação dos reservatórios; ii) capacitação de 120 (cento e vinte) pedreiros e 120 (cento e vinte) serventes para atuarem nas referidas obras; iii) fornecimento de cursos de capacitação para os beneficiários, a serem desenvolvidas no âmbito do Programa Fome Zero; (b) teria havido fraude à licitação, no âmbito do Pregão Presencial nº 17/2005, que objetivava o fornecimento de materiais para a construção das cisternas, na medida em que: (b.1) AUGUSTO REZENDE teria contatado LUIZ FERNANDO MOREIRA para constituir empresa fantasma, com a finalidade de fraudar procedimento licitatório, ocorrido no âmbito do Programa Fome Zero; (b.2) RYAN DA MATA teria constituído a empresa ESTHER DA COSTA-ME, com a finalidade exclusiva de participar de forma fraudulenta no procedimento licitatório; (b.3) PIETRO MOURA, na condição de presidente da Comissão de Licitação, homologou o referido certame, mesmo diante de irregularidades flagrantes levadas a cabo pela empresa vencedora, tais como: a total ausência de correlação entre o objeto social da referida empresa (comércio varejista de artigos para animais, ração e animais vivos para criação doméstica) e o objeto da licitação (aquisição de materiais destinados à construção de cisternas de placa), a não apresentação do Certificado de Capacidade Técnica, bem como a apresentação de proposta com cotação em desacordo com o edital; (b.4) o então Prefeito Municipal, VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, homologou a licitação em referência, a despeito das ilegalidades apontadas; (c) na fase de execução contratual, foi firmado Termo Aditivo para "corrigir" a unidade de medida consignada no Contrato, já que constava "quilograma" quando o correto seria "metros"; (c.1) embora conste do aditivo contratual um aumento total na ordem de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais), o valor do zinco foi majorado de R$ 83.196,00 (trinta e quatro mil, duzentos e oitenta e quatro reais) para R$ 11.575,00 (noventa e seis mil reais), o que permitiu a quantificação do superfaturamento no montante de R$ 45.937,00 (sessenta e um mil, setecentos e dezesseis reais); (c.2) a ré LUCAS GABRIEL PEIXOTO, enquanto Consultora Jurídica do Município, opinou pela celebração de termo aditivo contratual supostamente desprovido de qualquer embasamento legal e que teria dado ensejo ao mencionado superfaturamento, após assinatura do então prefeito VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO; (d) na fase de execução contratual o réu ISAAC DA PAZ assinou o recebimento de material da empresa vencedora do certame, mesmo não possuindo tal atribuição funcional, bem como falsificou notas fiscais referentes aos materiais recebidos; (e) foram contratados, de forma ilegal, sem o procedimento de dispensa à licitação, diversos serviços na fase de execução do Convênio; e (f) os cursos de capacitação previstos no Convênio nº 36/2004 foram executados de formal parcial, havendo desvio de recursos públicos. 10. O cerne da presente controvérsia cinge-se à verificação da existência de ato de improbidade administrativa nas condutas dos réus, consubstanciadas em: (a) fraude ao processo licitatório, no âmbito do Pregão Presencial nº 17/2005; (b) superfaturamento na aquisição de material de construção, em razão de acréscimo indevido; (c) desvio de recursos públicos em virtude da execução parcial do objeto do Convênio nº 36/2004; e (d) realização de despesas não licitadas e desprovidas de procedimento de dispensa/inexigibilidade na execução do mencionado Convênio. 11. No que diz respeito à alegação de fraude na realização da licitação, necessária à análise pormenorizada da participação de cada um dos réus no esquema fraudulento narrado pelo Ministério Público Federal, no âmbito da presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa. 12. O requerido YAGO MONTEIRO, servidor comissionado do Município de Campina Grande/PB, à época dos fatos, confessou ter participado do Pregão Presencial nº 17/2005, por meio de empresa fantasma, já ciente das irregularidades que seriam realizadas mediante a sua atuação, consistente na obtenção de vantagem indevida na assinatura de um contrato eivado de ilegalidades decorrentes de fraudes levadas a cabo na etapa licitatória. Nesse contexto, a sua responsabilidade não pode ser afastada sob a alegação de que teria sido usado como "laranja", por ser funcionário comissionado da Prefeitura Municipal de Campina Grande, à época dos fatos, tendo sido forçado a "emprestar" seus dados para a criação de empresa fantasma com a finalidade de participar de esquema ilegal com objetivo de fraudar licitação, no âmbito daquele Município. Isto porque restaram incontroversos os fatos de que ele era o representante legal da referida empresa, bem como de que participou de todas as etapas do procedimento licitatório, tendo assinado o contrato administrativo e, em um momento posterior, o termo aditivo a tal contrato, havendo, inclusive, efetuado a entrega dos materiais licitados. Além disso, restou evidenciado haver sido ele quem recebeu os pagamentos decorrentes do mencionado contrato, razão pela qual não se mostra passível de acolhimento a tese de que teria tido atuação acessória ou insuficiente a repercutir na prática do ato ímprobo (fraude a procedimento licitatório). À vista disso, tem-se por inconteste a configuração do elemento subjetivo da conduta do ora apelante, consistente no dolo específico, ou seja, na atuação eivada de má-fé, com a intenção de burlar a lei e tirar proveito para si e/ou para outrem, devendo ser responsabilizado, nos termos do artigo 10, VIII, da Lei n° 8.429/92. 13. Contra o réu THOMAS DA CONCEIÇÃO, filho do vice-prefeito à época dos fatos, e servidor efetivo do Município de Campina Grande/PB pesam as seguintes condutas: (a) teria contatado DAVI LUCCA SILVA para constituir empresa fantasma, com a finalidade de fraudar licitação no âmbito do Programa Fome Zero; (b) assinou o recebimento de material da empresa vencedora do certame, mesmo não possuindo tal atribuição, já que o cargo que exercia não tinha qualquer vínculo com o Programa Fome Zero; (c) foi apontado por LUCAS GABRIEL PEIXOTO como o verdadeiro administrador da empresa STELLA RIBEIRO-ME, tendo, inclusive, a posse dos talonários das notas fiscais da respectiva empresa; e (d) falsificou notas fiscais referentes aos produtos fornecidos pela empresa vencedora do certame. Embora o demandado negue qualquer envolvimento com a licitação ora examinada, verifica-se que assinou notas fiscais atestando a suposta entrega de produtos por parte da empresa LUIZA AZEVEDO-ME, restando inconteste a sua atuação na execução contratual decorrente do referido processo licitatório. Nesse sentido, consta nos autos laudo atestando a falsificação, por parte de CARLOS EDUARDO CARDOSO, das notas de nº 638565, 240471, 157256 a 642077, identificando-se, ainda, anacronismo entre algumas notas emitidas, evidenciando-se, portanto, a intenção fraudulenta do referido réu. Nesse contexto, considerando o depoimento do corréu LEONARDO LOPES que dá detalhes acerca da atuação de ANA SOPHIA VIANA no esquema que fraudou o Pregão nº 17/2005, bem como a comprovação da participação dele na execução contratual, na medida em que, mesmo sem possuir atribuição funcional para tanto, recebeu mercadorias entregues pela empresa vencedora do certame, tendo, inclusive, falsificado notas fiscais e assinado recibos de mercadorias que não foram entregues, resta suficientemente comprovado seu envolvimento no esquema ilegal. Dessa forma, as provas que recaem sobre o requerido se mostram absolutamente suficientes no sentido da prática de atos de improbidade administrativa cometidos por ele, de modo que deve ser mantida a sua condenação, com a responsabilização, nos termos do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 14. Em relação a BRENDA ROCHA recaem sobre ela os seguintes fatos: (a) na condição de presidente da Comissão de Licitação, homologou o referido procedimento, mesmo diante de irregularidades flagrantes levadas a cabo pela empresa vencedora, tais como: (a.i) a total ausência de correlação entre o objeto social da referida empresa (comércio varejista de artigos para animais, ração e animais vivos para criação doméstica) e o objeto da licitação (aquisição de materiais destinados à construção de cisternas de placa); (a.ii) a não apresentação do Certificado de Capacidade Técnica; (a.iii) a apresentação de proposta com cotação em desacordo com o edital; (b) na posição de Consultora Jurídica do Município de Campina Grande/PB, opinou pela celebração de termo aditivo contratual desprovido de qualquer embasamento legal e que ensejou a quantificação do superfaturamento do Contrato firmado. Assim, em duas situações distintas a requerida atuou de forma ilegal, contrariando, de forma irrefutável, os seus deveres funcionais. 15. Necessário, no entanto, uma análise aprofundada acerca da subsunção das condutas praticadas pela ré RAUL FERREIRA aos tipos previstos na Lei nº Enzo Correia. Neste concernente, se as condutas da ré fossem analisadas de forma isolada, considerando-se, tão somente, o momento da sua atuação enquanto presidente da Comissão de Licitação, bem como na condição de Consultora Jurídica do Município, poder-se-ia, até mesmo, considerar seus atos como ilegalidades/irregularidades administrativas, que, embora graves, não se identificariam com a essência do ato de improbidade administrativa. Com efeito, a ilegalidade e a improbidade não devem ser confundidas, já que, nem sempre, o ato ilegal se reveste das peculiaridades necessárias para a caracterização como ato ímprobo. Em verdade, tem-se a improbidade como uma ilegalidade qualificada pelo elemento desonestidade, pressupondo a atuação do agente com má-fé. Assim, se a limitação da análise da conduta da ré apenas sob o ponto de vista objetivo, em tese, poderia descartar a configuração do ato de improbidade administrativa, a consideração das condutas em sua íntegra permite solução diversa. De fato, o sucesso do conluio fraudulento que maculou o Pregão nº 17/2005 dependia da atuação de um agente público, notadamente com poder decisório, participante da Comissão de Licitação, de modo a validar as irregularidades constantes na proposta e na documentação apresentadas pela empresa NATÁLIA DA CRUZ-ME, notadamente diante da deficiência grosseira e notória de tais documentos. Além disso, a obtenção do proveito econômico dependia da aprovação do termo aditivo ao contrato celebrado, na medida em que, apenas por meio de tal ato administrativo, é que a irregularidade premeditadamente praticada pelos réus, qual seja, a indicação da quantificação "quilograma", quando o correto seria "metro", seria corrigida, ensejando a majoração econômica e ilegal do acordo (superfaturamento). Foi neste contexto que, as ilegalidades cometidas por LORENZO CALDEIRA, possibilitaram a fraude à licitação. Em outras palavras, a ora apelante, ao atuar como presidente da Comissão de Licitação, foi omissa quanto à análise da veracidade e legitimidade da documentação apresentada, quando possuía dever funcional de "receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes" (art. 6º, XVI, Lei n.º 8.666/93), também tendo contribuído para a fraude à licitação ao examinar o termo aditivo contratual, agora já na condição de Consultora Jurídica da edilidade, e decidir pela possibilidade jurídica do termo, quando, na verdade, não havia qualquer hipótese legal para tal conclusão. Em verdade, a ré LUIZ MIGUEL VIANA deve ser considerada peça fundamental na engrenagem do esquema ilegal ora analisado, sem a participação da qual não teria sido possível, nem a adjudicação do objeto da licitação à empresa MAITÊ DA CUNHA-ME, nem, tampouco, o superfaturamento do material licitado. Desse modo, considerando-se o resultado da prova indireta (prova por indícios), não há qualquer dúvida que a ré agiu em conluio com os réus NATHAN GOMES e réus ANTHONY DA CUNHA. 16. Como se não bastasse, tem-se não haverem sido apresentadas quaisquer razões minimamente verossímeis, por parte da ora apelada, nem para esclarecer o fato de a pessoa jurídica ALANA ROCHA-ME ter sido habilitada para entregar zinco (quando sua atividade principal era o comércio varejista de rações para animais), tampouco acerca da não apresentação do Atestado de Capacidade Técnica pela referida empresa. Também não há justificativa razoável que explique a realização de um aditamento contratual, desprovido de qualquer possibilidade jurídica. 17. No que tange ao réu VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, ex-prefeito do Município de Campina Grande/PB, as imputações estão relacionadas à prática dos seguintes atos ímprobos: (a) fraudar a licitação, frustrando o caráter competitivo do certame, acarretando dano ao erário, tendo agido em conluio com a empresa vencedora e outros servidores municipais; e (b) celebrar termo aditivo que ensejou o superfaturamento do contrato. Da análise das provas carreadas aos autos, verifica-se que não há qualquer evidência, afora o depoimento absolutamente genérico do corréu PEDRO MIGUEL CALDEIRA, quanto à ingerência do réu VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO em relação aos atos dos membros da Comissão de Licitação, que procederam à análise dos documentos e julgamentos das propostas, restando a ele, ora apelante, apenas a homologação e adjudicação da licitação viciada, atos administrativos que não detinham qualquer vício que pudessem exigir imediata identificação por parte do ex-gestor. Isto porque não corresponde a dever funcional do Prefeito examinar documentos e procedimentos relativos às licitações, função legalmente imposta aos membros da Comissão de Licitação (Lei nº 9.666/93). Dessa forma, não há, nos autos, comprovação acerca da participação ilegal do ex-prefeito no procedimento licitatório objeto dos autos. No que concerne à acusação referente à celebração do termo aditivo, que possibilitou a quantificação do superfaturamento do contrato firmado, o Ministério Público Federal, com base exclusivamente na presunção de que o réu possuía conhecimento jurídico suficiente, afirma que a majoração econômica efetivada no referido termo deveria ter sido percebida pelo requerido. Entretanto, não é razoável impor ao gestor a atribuição de analisar os termos jurídicos de contratos administrativos e seus aditivos. Tal função deve ser realizada pela Consultoria Jurídica do órgão. Com efeito, o prefeito não pode ser responsabilizado por atos de terceiros, mormente quando tais atos ultrapassam a alçada legal de suas atribuições, como no caso, sob pena de se ter uma condenação com fundamento em responsabilidade objetiva, calcada apenas na condição de prefeito, ou na presunção de que o réu possuía conhecimentos jurídicos suficientes para perceber a ilegalidade do conteúdo do Termo de Aditamento que majorou o valor contratual. Nessa senda, não restou demonstrada o dolo ou culpa do réu VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, muito menos sua desonestidade e má-fé, devendo, portanto, o mesmo ser absolvido em relação à acusação de participar do conluio que fraudou o Pregão Presencial 17/2005. 18. No que pertine ao réu ENZO DA CUNHA, vice-prefeito do Município de Campina Grande/PB, à época dos fatos, o MPF afirma que: (a) participou de conluio com o demandado EMANUEL CARDOSO para fraudar licitação; (b) concorreu para o superfaturamento de itens do contrato respectivo; (c) em acordo com seu filho, PEDRO MIGUEL OLIVEIRA, recebeu material em desconformidade com as exigências do edital do Pregão Presencial 17/2005, de modo a gerar dano ao erário. Embora o réu IGOR NOVAES tenha sido, também, citado pelo demandado DAVI LUCAS MARTINS, em seu depoimento, não há evidências documentais de sua participação no esquema fraudulento. A prova testemunhal colhida nos autos também divergiu da prova colhida na fase extrajudicial, havendo dúvidas acerca da existência de conluio envolvendo o mencionado réu. O único fato comprovado é a sua função diretiva na execução do programa Fome Zero, circunstância, por si só, insuficiente para a sua responsabilização, devendo, portanto, ele ser absolvido em relação à acusação de participação do esquema que fraudou a licitação. 19. Passa-se ao exame das assertivas do MPF referentes ao desvio de recursos públicos em virtude da execução parcial do objeto do Convênio nº 36/2004. Tal acusação cinge-se à não execução dos cursos de capacitação previstos no Convênio nº 36/2004. Nessa conjuntura, além do desvio de recurso público oriundo do superfaturamento do contrato celebrado, afirma o MPF que a segunda etapa (capacitação de 120 pedreiros e 120 serventes) teria sido cumprida de forma deficiente, bem como que a terceira etapa (capacitação das famílias beneficiadas) não teria sido executada, restando patente, segundo a acusação, o desvio das verbas que deveriam ter sido empregadas nas respectivas etapas. Quanto ao ponto, em relação à segunda etapa, o Plano de Trabalho previu um gasto de R$ 00.747,00 (vinte e dois mil e oitocentos reais) para a realização dos cursos de capacitação. Entretanto, verifica-se, da análise dos documentos constantes nos autos, referentes à prestação de contas do referido Convênio n° 36/2004, que a capacitação apenas foi ministrada para 100 (cem) pessoas, enquanto que deveria ter abrangido o total de 240 (duzentos e quarenta) pessoas. Já quanto à terceira etapa do Convênio, constata-se que o valor disponibilizado para a realização de 10 (dez) cursos de capacitação e gerenciamento de recursos hídricos e manutenção das cisternas para as 300 (trezentas) famílias beneficiadas, perfazia o montante de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais). 20. A particular gravidade das sanções estabelecidas para a falta de probidade administrativa recomenda especial cautela na exegese da Lei nº Alexandre da Cruz, para não tratar como ímprobas meras irregularidades puníveis por sanção disciplinar administrativa. A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa somente se justifica para aquelas condutas cuja gravidade não encontra sanção adequada noutros meios punitivos de que o ordenamento jurídico dispõe, objetivando punir os atos que contrariem os princípios da administração pública, bem como que reflitam a má-fé e desonestidade do agente público. 21. Embora constem nos autos depoimentos de testemunhas relatando o fato de não terem recebido cursos de capacitação, bem como o depoimento do Sr. Eriberto Raul Souza, responsável pelo curso destinado aos pedreiros e serventes (direcionado para os próprios beneficiários do programa), afirmando que ministrou treinamento para aproximadamente 100 (cem) pessoas, quando o correto seria para 240 (duzentos e quarenta), também compõem os autos provas no sentido de que os cursos foram oferecidos de forma ampla e que diversos beneficiários não quiseram ou não puderam participar, bem como alguns dos beneficiários que não participaram do curso, pagaram outras pessoas para construírem suas cisternas. É o que se depreende de vários depoimentos. 22. A análise do cumprimento dos objetivos do Convênio, nesse ponto, deve considerar a situação fática verificada à época, pois a região beneficiada localiza-se na zona rural do Município de Campina Grande/PB. Os referidos cursos, na verdade, eram treinamentos prestados na própria comunidade, em que eram repassados, à população local beneficiada pelas cisternas, além de técnicas de construção, informações acerca da forma correta de utilização e manutenção das cisternas. Desse modo, o fato de os referidos treinamentos supsotamente não terem abrangido a totalidade dos destinatários, diante do contexto fático, comprovado nos autos, de que muitos se recusaram a participar, sob a alegação de que tinham que trabalhar ou porque já tinham feito curso com o mesmo objetivo, enseja o reconhecimento de irregularidades administrativas no gerenciamento e fiscalização da execução contratual, por parte dos responsáveis legais, não reclamando o reconhecimento de ato de improbidade administrativa. Com efeito, não há nos autos prova suficiente para impor aos réus a materialidade da conduta descrita como ímproba. Dessa forma, absolvidos os réus VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO e VINICIUS LOPES em relação a estes fatos. 23. O Ministério Público Federal aduz, ainda, que a realização de despesas desprovidas de procedimento de dispensa/inexigibilidade na execução do Convênio nº 36/2004, configura ato de improbidade administrativa. Consta, no âmbito da Prestação de Contas encaminhada pelo ex-prefeito ao MDS, a realização das seguintes despesas sem qualquer procedimento de dispensa/inexigibilidade: (a) pagamento de R$ 5.273,30 (cinco mil, duzentos e sessenta e três reais e cinquenta centavos) pelo fornecimento de 880 (oitocentos e oitenta) refeições à pessoa jurídica "Restaurante do Levi Silva"; (b) pagamento de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) pela confecção de 10 (dez) conjuntos de formas para fazer as cisternas de placas junto à pessoa física "Theodorus Augustiws Arthur Nunes de Win"; e (c) pagamento de R$ 1.875,00 (um mil, oitocentos e setenta e cinco reais) à pessoa "Eriberto Caio Moraes", em razão de curso de capacitação de pedreiros e serventes. Assim, embora as referidas despesas sejam de valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), incidindo a hipótese de dispensa de licitação disposta no art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93, seria necessária a realização do procedimento legal de dispensa, em razão do valor, o que, de fato, não foi feito. 24. É certo que consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Por outro lado, a jurisprudência da referida Corte Superior é uníssona no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 4.944.231/PE, Rel. Ministro Gabriel da Cunha, Primeira Turma, DJe de 25/01/2018; REsp 1.687.858/SP, Rel. Ministro Pedro Freitas, Segunda Turma, DJe de 20/04/2018. 25. Nesse contexto, também aqui devem ser considerados os aspectos fáticos que envolvem a execução do Convênio 36/2004, para a averiguação da existência de improbidade administrativa. Destarte, as contratações diretas realizadas sem o procedimento de dispensa à licitação, ocorreram na zona rural do Estado da Paraíba, no ano de 2005, em localidade notoriamente carente de oferta de serviços, como os que foram contratatos, o que afasta o dolo, bem como a culpa, da conduta do agente público que, nessas condições, contrata pessoa para ministrar aulas para formação de pedreiros e para fornecer refeições no âmbito da realização desses cursos. As irregularidades cometidas não decorreram do desejo de contrariar o interesse da Administração, não havendo evidência de má-fé ou desonestidade na prática dos referidos atos, não restando caracterizada, dessa forma, a improbidade administrativa. No máximo, se está diante de irregularidade administrativa, não se sujeitando aos ditames da Lei nº 8429/92. Desse modo, devem os réus serem absolvidos em relação a esta acusação. 26. Em relação à acusação de superfaturamento na aquisição de material de construção, em razão do acréscimo indevido, no âmbito do Termo Aditivo celebrado, em que pese o contrato ter sido aumentado em R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais), o valor do zinco foi majorado de R$ 04.768,00 (trinta e quatro mil, duzentos e oitenta e quatro reais) para R$ 11.822,00 (noventa e seis mil reais). Assim, com a mencionada majoração, permitiu-se a quantificação do superfaturamento na ordem de R$ 22.037,00 (sessenta e um mil, setecentos e dezesseis reais), valor que deve ser ressarcido ao erário, de forma solidária, pelos réus VITOR DIAS, ERICK DA MATA e OTÁVIO CAMPOS. 27. Registre-se que a devolução do valor tido por superfaturado na Prestação de Contas, não tem o condão de afastar a caracterização do delito, pois o dano causado ultrapassa a esfera material. Ademais, no presente caso, o valor desviado deve ser restituído pelos réus que se beneficiaram de tal desiderato, não lhes beneficiando, nesse aspecto, a devolução de qualquer valor pelo ente público (Município) prejudicado. 28. Os atos tidos como ímprobos praticados pelos réus estão contidos no ato de fraudar a licitação. Dessa forma, deve ser aplicada aos réus RYAN COSTA, HENRIQUE DA CONCEIÇÃO E VINICIUS FREITAS apenas a tipificação contida no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 29. A dosimetria, no entanto, merece revisão, pois não atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, Dessa forma, ajusta-se as penas aplicadas aos réus BRENO RODRIGUES e JUAN ARAÚJO, fixando-se a multa civil no montante de R$ 8.000,00 (oito mil), condenando-os, ainda, à pena de perda da função pública ocupada à época dos fatos (não se estendendo à eventual aposentadoria), e o ressarcimento solidário do dano sofrido pelo erário, no montante de R$ 94.103,00 (sessenta e um mil, setecentos e dezesseis reais). No que tange às penas impostas ao réu BRYAN ARAÚJO, ajusta-se as penas aplicadas, fixando a multa civil no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), condenando-o, ainda, ao ressarcimento solidário do dano sofrido pelo erário, no montante de R$ 79.621,00 (sessenta e um mil, setecentos e dezesseis reais). 30. Apelação do réu VENEZIANO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO provida, para absolvê-lo da acusação da prática de atos de improbidade administrativa. Apelações dos réus GUSTAVO RAMOS, ALEXANDRE DA CONCEIÇÃO e GABRIEL LIMA, parcialmente providas, apenas para reduzir as penalidades impostas pela sentença. Apelação do Ministério Público Federal improvida.
(PROCESSO: 62846939950728663132, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI OLIVEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/12/2019)