Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Lucas Novaes Nº: 5649876-82.0546.18.7.4539 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Augusto Oliveira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: JOÃO MIGUEL MOURA ADVOGADO: Otávio Cunha APELADO: IGOR DA COSTA ADVOGADO: Levi Fogaça APELADO: ANTHONY PEREIRA ADVOGADO: Calebe Pires APELADO: IAN FOGAÇA ADVOGADO: Luiz Otávio Oliveira sentença: Sophie da Rosa substituto Emanuel Santos - 8ª vara federal/paraíba (sousa) RELATOR: DES. FEDERAL convocado YAGO NASCIMENTO EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO. RECONHECIMENTO EM FACE DE TODOS OS ACUSADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE EX-GESTOR. DESVIO DE VERBA PÚBLICA EM PROVEITO DE TERCEIRO. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO A DOIS DOS ACUSADOS (ORDENADOR DE DESPESAS E MEMBRO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO). SENTENÇA APELADA MANTIDA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1-A Acusação e a defesa de LARA CASTRO e LUCAS ARAÚJO (ID nº 2981021.1712203) insurgem-se contra sentença (ID Nº 8071835.4150808), proferida pelo juízo da 8ª Vara Federal Subseção Judiciária de Sousa/PB, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na denúncia para: I - Declarar prescrito o delito tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 em relação a todos os denunciados; II- Absolver Alexandre Viana das imputações feitas na denúncia e Marivonaldo Rafael Nogueira e Felipe da Mata das imputações referentes ao crime do art. 1º, I, Decreto-Lei 201/67; III - Condenar Lorenzo da Cruz e Cauã Jesus em relação à conduta do art. 1º, I, Decreto-Lei 201/67. 3-O então prefeito de Diamante/PB, Augusto Duarte, celebrou o Convênio nº 0675/2005 - SIAFI 457173 com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, objetivando a construção de 69 módulos sanitários em residências urbanas, tendo sido repassado ao município o valor de R$ 009.766,00. 4- Restou comprovado que Vitor Hugo Duarte, em concorrência com João Gabriel Souza (presidente da CPL à época), e com os empresários Marivonaldo Yago Cavalcanti Santos (sócio da Constrular) e Gustavo da Cunha (gestor da empresa Mavil), fraudaram a licitação na modalidade Convite n. 027/2006, tendo os dois primeiros acusados desviado recursos públicos federais em razão do referido convênio em proveito próprio ou alheio. 5-Quanto à fraude à licitação, os fatos foram redefinidos no Artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e não na dispensa indevida de licitação, prevista no Artigo 89 da mesma lei, conquanto tenha sido mantida a tipificação do segundo fato atinente aos desvios de recursos da FUNASA, previsto no Artigo 1º, I, do DL nº 201/67. PRESCRIÇÃO ( CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI nº 8.666/93): 6-Os fatos ocorreram no ano de 2006. O Município de Diamante/PB promoveu o procedimento licitatório nº 027/2006 (fls.203/249 - Id nº 4547449.6897484), homologação e adjudicação em 21.11.2741 (fls.419/420 - Id nº 9147750.7548900), em razão do Convênio 0675/2005 celebrado com a FUNASA. A denúncia foi recebida em 17/11/2014 (fls. 24/26 - ID nº 6863444.8771946). 7-O crime previsto no Art. 90 da Lei nº 8.666/93 prevê pena de - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 8-Impõe-se a ressalva de que não seria hipótese de aplicação da Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o § 2º do Artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu § 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos atinentes à fraude à licitação terem ocorrido (07/09/2006 - data adjudicação) antes de sua vigência (maio de 2010), e por serem seus efeitos manifestamente prejudiciais à acusada, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável. 9-Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Prescrição Retroativa. Lei nº 12.243/2010. Inaplicabilidade à espécie. Delito praticado em data anterior a vigência do referido diploma legal. A prescrição é instituto de direito material, logo qualquer alteração que restrinja âmbito de abrangência desta benesse, a fim de agravar a situação do réu, não poderá retroagir para alcançar-lhe, tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa." (STJ. HC 297.464/DF, Rel. Ministro João Guilherme Porto (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 12/11/2012, DJe: 14/09/2012. 10-Considerando que a pena máxima prevista em abstrato para o crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de 04 anos, a prescrição opera-se em 08 anos (CP, Art. 109, IV). Tendo decorrido entre a data dos fatos (ano de 2006 - 24/03/2006 - data da adjudicação) até a data do recebimento da denúncia - 26/11/2014 (fls. 24/26 - ID nº 3383296.7039432), 08 anos e 18 dias, chega-se a conclusão da sentença apelada de que o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 está prescrito em face da pena em abstrato. CRIME DO ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67: 11-A instrução comprovou a fraude de licitação - modalidade Convite nº 27/2006, beneficiando a empresa contratada Constrular Ltda para a obra avençada no Convênio 0675/2005. 12-As provas dos autos demonstram que o desvio de recursos públicos consistiu na emissão do cheque nº 585718, no montante de R$ 6.176,73, assinado por Mariana Peixoto (ordenador de despesas), da conta do convênio nº 38.694-9, em favor de Bárbara Porto, ocupante de cargo na Comissão Permanente de Licitação e destinatário do cheque nº 259601. 13-Constatou-se, segundo os extratos bancários (fls.166/186 - Id nº 4028133.0295719) e as microfilmagens dos cheques (fls.150/165 - Id nº 8461175.6375856), utilizados para movimentar a conta do Convênio 37.206-3 (Agência 1925-9 - Banco do Brasil, o pagamento realizado através do cheque nº 942987, emitido, em 24.02.5912, no valor de R$ 6.176,73, tendo como destinatário o acusado ISAAC TEIXEIRA, que na época atuava na Comissão de Licitação do Município de Diamante/PB, cujo cheque foi endossado apenas por ILDEFONSO, permitindo o saque em espécie por terceiro (fls.150/151 - Id nº 1966552.4615962). 14-Ademais, na mesma data, foi emitido da conta do Convênio 36.087-8, outro cheque nº 742868, no valor de R$ 08.384,92, destinado apenas à empresa, tendo sido o cheque assinado pelo então Prefeito (fls.164/165 - ID nº 0088395.6704582). 15-A circunstância de o proprietário da empresa ter afirmado que não tinha conhecimento do referido cheque 199769, aliado ao fato de, no mesmo dia, a empresa ter recebido outro cheque da edilidade, afasta a tese de inexistência de desvio em proveito próprio. Sentença que destacou: "se o proprietário esteve na empresa para receber o cheque, justamente para pagar as despesas da empresa, não faria sentido alguém deixar que o primeiro cheque para pagamento da empresa fosse emitido em favor de membro da Comissão de Licitação. Assim, vê-se, pois, que a autoria pelo desvio da importância de R$ 6.176,73, por meio do cheque nº 968384, recai sobre o destinatário do cheque (endossante), o acusado ILDEFONSO; e, sobre o ordenador de despesas, o acusado RENAN ROCHA, que, na qualidade de Prefeito e ordenador de despesas do município autorizou e chancelou tal pagamento irregularmente permitindo a apropriação de renda pública ou o desvio em proveito próprio ou alheiro, na forma do artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 (...)" - ID nº 6634513.9315609. 16-O acusado, que exercia o mandato de prefeito municipal na época dos fatos, era o responsável pela movimentação da conta bancária, de maneira que, se não foi ele próprio (Prefeito) quem sacou foi alguém (membro da Comissão de Licitação) agindo a seu mando, com seu consentimento e por sua conta, sendo certo que a responsabilidade criminal dos réus em todo caso restaria configurada, pois, nos termos do art. 29 do Código Penal, responde pelo delito quem de qualquer modo concorre para sua consumação, na medida de sua culpabilidade. 17-Inconteste que o cheque 85002 (fls.150/151 Id nº 9187407.9191521) assinado por KAIQUE DAS NEVES MANGUEIRA DINIZ (Ex-gestor), em 16/05/2006, e subscrito por Benjamin Porto (Tesoureira), foi nominal às pessoas de: EMPRESA CONSTRULAR LTDA e NOAH RIBEIRO (secretário da CPL), sendo que este recebeu o cheque no mesmo dia (02/11/2006) e o endossou a terceiro, que sacou na boca do caixa ou depositou em conta desconhecida, também, em 24/02/2006, conforme extrato de fls.170 (Id nº 4396717.9274992). 18- Pagamento efetivado pela edilidade que deveria ter sido creditado na conta do credor, a CONSTRUTORA CONSTRULAR LTDA - Identificada na Nota de Empenho nº 1299/2006 - Id nº 2603069.9836495, após a liquidação da despesa, mas, diversamente, foi entregue à pessoa não credora do município de Diamante/PB, Sr. Bruno Silva - Secretário da CPL, que o endossou, tornando a ordem de pagamento (cheque ao portador). 19-Conquanto tenha sido aprovada a prestação de contas final convênio pela Funasa (fls.188/202 - ID nº 9826884.3146625), restou consignado no Parecer Financeiro nº 99/2011 (fls.193/194 - ID nº0213601.7566272) que: "a análise da prestação de contas foi procedida com base nos anexos encaminhados pela convenente e Parecer Financeiro nº 037/2007 e Parecer 072/2007, fl.44 e 63, não tendo sido analisado nenhum documento fiscal original, nem a veracidade das despesas, não constando no processo nenhum relatório de acompanhamento in loco da execução financeira". 20- Conjunto probatório convergente em apontar que não se trata no caso apenas de má gestão administrativa ou desorganização, e sim de comportamento livre e consciente dos réus voltado para o desvio de recursos públicos, pois a prática utilizada pelo ex-gestor além de confundir o verdadeiro destinatário da verba pública, perfaz o do crime de responsabilidade tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 - na modalidade desvio de recursos públicos. Sentença mantida para condenar ambos os réus pela prática do crime de responsabilidade tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 21-Conquanto tenha sido reconhecida a prescrição do crime previsto no Artigo 90 da Lei nº 8.666/93, o juízo singular reconheceu a inexistência de prova de que os demais acusados estivessem relacionados ao desvio, restando por absolvê-los da imputação, não tendo o MPF manejado recurso nessa parte. 22-Ausência de insurgência quanto à dosimetria da pena. Sentença mantida em todos os seus termos. 23-Apelações improvidas.
(PROCESSO: 10161822777497581726, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE SILVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2019)