PROCESSO Nº: 9676463-82.0088.22.7.3761 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LACA ISABELLY DUARTE - EPP ADVOGADO: Bryan Porto APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CDLB DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - EPP ADVOGADO: Lorenzo Melo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuella da Cruz EMENTA: MANDADO SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS, DA COFINS, DO IRPJ (LUCRO PRESUMIDO) E DA CSLL (LUCRO PRESUMIDO). RE 030.352/PR. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pelas autoras, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo o direito das autoras excluírem, doravante, das bases de cálculos da COPIS-PASEP e da COFINS, incidentes sobre operações internas, o valor do ICMS. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL, esses últimos apurados pela sistemática de lucro presumido. 3. No que diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, defendida pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) na sua apelação, observa-se que as referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 64.485/2002 e 00.314/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 566.894 - Relatora ISIS LOPES). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 17/01/2017, do RE 974.650/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. Acerca da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, cabe, nessa quadra, mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 166.369, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 3/11/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 713573213503, RODRIGO PIRES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DAVI LUCCA DA COSTA ..DTPB:.). 9. Por sua vez, as autoras, na apelação interposta, afirmam que se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, recolhidos pelo Lucro Presumido, nesse contexto se utilizando da tese firmada pelo STF por ocasião do julgamento do RE 115.774/PR. Sustentaram, também, que a questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (apurados pelo LUCRO PRESUMIDO) deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE nº. 272.987 - PR, porque as bases de cálculo do IRPJ (Lei nº. 9.249/1995, art. 15; e Lei nº. 9.430/1996, art. 1° e 25, inciso I) e da CSLL (Lei nº. 9.430/1996, art. 29, I c/c art. 20 da Lei nº. 9.249/1995) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, igual ao PIS e a COFINS. 10. A tese das apelantes está fundamentada precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido. 11. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 12. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 13. A par do exposto, ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 14. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 15. Em verdade, ao se utilizar da tese firmada pelo STF no RE 728.583/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o apelante objetiva a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação finda por igualar onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 16. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 2.074.732-RS, do AgRg no REsp 9.595.813-RN e do AgRg no REsp 9.344.515-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 17. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 8479235/RS, Rel. Ministro ARTHUR BARROS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 24/03/2013) 18. Ademais, em recente assentada, esta Terceira Turma consagrou diretiva idêntica, afirmando que "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente". (PROCESSO: 17713012343738247966, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/05/2018, PUBLICAÇÃO: ) 12. Apelações não providas. afr
(PROCESSO: 40559509801386115394, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR BARBOSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/01/2019)