PROCESSO Nº: 8183637-50.8933.26.8.2830 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: IBEFIL ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Marcelo Cunha ADVOGADO: Davi da Costa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Lucca Freitas EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou procedentes os pedidos constantes na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido, contados de forma retroativa desde o ajuizamento da presente ação, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Honorários advocatícios de sucumbência em face da Fazenda Nacional, correspondentes a 10% do valor do proveito econômico, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, tendo como parâmetro a quantia efetivamente paga a maior a título do ICMS incluso indevidamente na base de cálculo do PIS e COFINS, observada a progressividade estabelecida no art. 85, §§3º e 5º, do CPC, considerados os menores percentuais. 2. Em suas razões de recurso, sustenta a FAZENDA NACIONAL que a aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF nº RE 772.171 é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para correto deslinde da questão. 3. IBEFIL ALIMENTOS LTDA, por sua vez, alega que a sentença incorreu em contradição ao prever no dispositivo que a contribuinte deveria apurar os valores e recebê-los na via administrativa. Assegura que, na verdade, tratando-se de ação pelo procedimento comum, como é o caso, a sentença pode ser ilíquida e os valores a serem compensados/restituídos, conforme escolha da Contribuinte, poderão ser apurados na fase de liquidação judicial. 4. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 690.794, em 25 de setembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 427834 AgR, Relator Min. BRUNO MOREIRA, Primeira Turma, julgado em 23/03/2016). 8. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 9. A efetivação da compensação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. 10. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 11. Honorários advocatícios recursais em desfavor da Fazenda Nacional, em 2% sobre o percentual aplicado na sentença, e honorários advocatícios recursais em desfavor do particular em 2% sobre o valor ora aplicado. 12. Apelações improvidas. [10]
(PROCESSO: 10701872255538162451, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2019)