PROCESSO Nº: 3192110-67.4775.22.7.8127 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PEDRO HENRIQUE FARIAS ADVOGADO: Luiz Otávio Cavalcanti AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outro ADVOGADO: Marcelo Farias Dantas e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pietro Cavalcanti - 4ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1205147-21.3654.20.1.1080 - 1ª VARA FEDERAL - PB EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO. RECURSO IMPROVID0. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos do mandado de segurança de origem, indeferiu o pedido de reconsideração formulado pelo impetrante e manteve a decisão que indeferiu a liminar requerida, por considerar que só depois de expirado o prazo de validade final do concurso, a EBSERH requereu o aproveitamento de candidatos de outro concurso para preenchimento das vagas surgidas (e não preenchidas) na data de validade do certame em questão, de forma que não há que se falar em preterição do impetrante nem direito subjetivo deste à nomeação/contratação. 2. Alega o agravante que: (a) participou de certame para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva em empregos públicos efetivos de nível superior, tendo sido aprovado na 36ª colocação para a função de anestesiologista, para a qual eram previstas 15 vagas; (b) ao longo do tempo, novas vagas foram surgindo e novos candidatos foram sendo convocados até que, na edição do dia 03 de janeiro de 2018 do DOU, constaram como convocados os candidatos à vaga de anestesiologista que figuravam na 33ª e na 34ª colocação da lista final de concorrentes à função; (c) os dois candidatos não demonstraram interesse em preencher as vagas oferecidas, não comparecendo para a apresentação da habilitação específica dos requisitos do cargo; (d) foram convocadas duas candidatas de certame diverso para o preenchimento das duas vagas remanescentes da função de anestesiologista.; (e) diante da desistência dos candidatos aprovados na 33ª e na 34ª colocação, o impetrante deixou de ter mera expectativa de direito e passou a ter o real direito subjetivo à convocação; e (f) as vagas surgiram dentro do prazo de validade do edital, pelo que preservado o direito à nomeação do impetrante, não podendo ser preterido sob o fundamento de expiração do prazo do concurso. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 916.643/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4. Os candidatos aprovados na 33ª e na 34ª colocação foram convocados no último dia do prazo de validade do certame, de modo que o não comparecimento dos mesmos naquela data não legitima a convocação dos candidatos aprovados na 35ª e na 36ª posição, diante do final do prazo de validade do processo seletivo. 5. A vaga pretendida pelo agravante, que foi preenchida por candidata aprovada em outro certame, não surgiu no prazo de validade do concurso a que se submeteu o impetrante, mas sim após o mesmo ter expirado. Não há nenhum ato que manifeste a preterição arbitrária do agravante, de forma que a situação fática em questão se situa no campo da discricionariedade administrativa, não sendo lícito ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. 6. Agravo de instrumento improvido. plv
(PROCESSO: 11118067908484598643, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR RODRIGUES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2019)