PROCESSO Nº: 0957961-18.2751.7.1.8217 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ALEXANDRE BARROS ADVOGADO: Alexandre Cardoso e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Sophia Dias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thiago Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO QUE DEVE SER REALIZADA COM BASE NO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECRETO Nº 4.524/2002. RESTITUIÇÃO DEVIDA APENAS ÀS PESSOAS QUE COMPROVEM TER EFETUADO O RECOLHIMENTO INDEVIDO, BEM COMO QUE COMPROVEM TER ASSUMIDO, EXPLÍCITA E FORMALMENTE, O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO, OU, NO CASO DE TÊ-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A RECEBÊ-LA. ART. 166, CTN. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão dos ICMS e ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição, na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado. 2. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 3. Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Juan Monteiro, Processo nº 0686319-82.4201.29.3.0163, Embargos de Declaração julgado em 27/12/2019, Desembargador Federal Diego Cavalcanti, Processo nº 1166358-71.9408.2.9.8789, Apelação Cível julgada em 12/09/2019. Como elucidou a Exma. Ministra Alícia Santos em seu voto, Relatora do RE 482.792 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado é a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. A pretensão da Fazenda iria inviabilizar a restituição do indébito relativo ao Tema 69, tendo em vista que se não puder ser considerado os valores destacados nas notas fiscais, teria que ser feita a análise contábil ou escritural do ICMS da Empresa, considerando cada período de apuração e a correspondente repercussão na cadeia, nos últimos 5 anos, e não devemos olvidar que o que se busca é reaver o valor indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, como vem pontuando o eminente Desembargador Federal Enzo Peixoto em decisões similares. 8. Consta, na petição inicial, além do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições multicitadas, que também fossem excluídos os valores devidos a título de ICMS "que foram retidos antecipadamente da Impetrante, no regime de substituição tributária" (ICMS-ST). 9. Não há como se excluir o ICMS-ST do âmbito de aplicação do Tema 69/STF tendo em vista não se tratar de um novo tributo. O tributo é o mesmo - ICMS -, contudo, com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. 10. A legislação de regência prevê a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, tal previsão, a despeito de ter sido realizada para a maioria dos casos, não é absoluta. Inteligência do Decreto nº 4.524/2002 (que regulamenta a contribuição para o PIS e a COFINS devidas pelas pessoas jurídicas em geral). 11. Restituição do indébito que é devida apenas para as Pessoas Jurídicas que recolheram o PIS e a COFINS com o ICMS-ST em suas bases de cálculo. 12. No que diz respeito à repercussão econômica do imposto no preço final do produto, a restituição da incidência indevida do PIS e COFINS sobre o ICMS-ST deverá ser feita à quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166, do CTN, por se tratar de tributo de natureza indireta, onde ocorre a transferência legal da responsabilidade tributária, por substituição. 13. Apelação da Fazenda Nacional provida, em parte, para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo, bem como à quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, nos termos do art. 166, do CTN. mtrr
(PROCESSO: 77584833258222263224, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/08/2019)