PROCESSO Nº: 9986701-99.6711.30.3.9659 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELADO: MARCOS VINICIUS ARAGÃO NETO ADVOGADO: Henrique Porto APELADO: ISAAC FERREIRA MANGUEIRA DINIZ ADVOGADO: Inez De Renan da Rosa Letícia da Cunha APELADO: ARTHUR TEIXEIRA ADVOGADO: Inez De Yago Farias Benício Gomes APELADO: BRUNO GONÇALVES ADVOGADO: Inez De Maria Luiza Rocha Raquel Castro APELADO: SUELMA KALINE ABILIO FRANCO BRUNO COSTA ADVOGADO: Inez De Alexia Martins Pedro Lucas Moraes APELADO: LUCAS GABRIEL COSTA ADVOGADO: Thales Correia De Ana Julia Ramos Enzo Gabriel Barbosa APELADO: PEDRO LUCAS JESUS ADVOGADO: João Felipe Moreira De Vitor Gabriel Gomes Luiz Otávio Fogaça ADVOGADO: Inez De Clara Azevedo Yuri Cavalcanti RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Larissa Novaes - 1ª Turma EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO, CPL E EMPRESAS PARTICIPANTES DE CERTAME SIMULADO. MUNICÍPIO DE DIAMANTE/PB. REPASSE DE VERBAS DO GOVERNO FEDERAL. PNAE. CONVITE Nº 4/2008. SIMULAÇÃO. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO PARA A AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. DANO IN RE IPSA. ARTS. 10, VIII, E 11 DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DO ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO E DA QUANTIFICAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO À PENA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO, NO VALOR TOTAL DO CONTRATO. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. 1. Apelação do MPF em face da sentença que julgou procedentes os pedidos na presente ação civil pública de improbidade administrativa, que apurou irregularidades na utilização de verbas públicas repassadas pelo PNAE, no Convite nº 4/2008, no Município de Diamante/PB, as quais foram utilizadas para a aquisição de gêneros alimentícios. A sentença condenou os réus JOÃO FELIPE BARROS MANGUEIRA DINIZ, LEONARDO FOGAÇA, DAVI SOUZA, SUELMA KALINE ABÍLIO FRANCO LUIZ FERNANDO OLIVEIRA, GABRIEL DA ROSA, ANTHONY MORAES e EDUARDO NOGUEIRA NETO pela prática de improbidade prevista no art. 11 da LIA, nas seguintes penas do art. 12, III, da LIA: a) suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público por 3 (três) anos; c) pagamento de multa civil de valor de 10 (dez) vezes a remuneração de prefeito, à época. 2. Consoante Relatório da Controladoria Geral da União - CGU, foram detectadas diversas irregularidades no procedimento licitatório Convite nº 4/2008, entre as quais: a) não comprovação do envio da Carta convite a, no mínimo, 3 (três) empresas; b) todas as empresas participantes não atendiam os requisitos de habilitação; c) preços ofertados por todos os licitantes em similaridade com a tabela fornecida pelo município. Além disso, as propostas oferecidas pelos demais participantes (fls. 132/ 133) se diferenciam por um padrão específico que, visivelmente, favoreceu a firma Marina Sales, que figurou, como vencedor, em todos os 24 (vinte e quatro) itens objeto da Carta Convite. Apesar de as propostas dos licitantes, por vezes, diferirem em R$ 0,02 (dois centavos), a exemplo do Arroz Tipo 1 (fls. 131/133), todos os itens foram vencidos por um mesmo suposto concorrente. Diante disso, não há dúvida de que foi afastado o caráter competitivo do procedimento, em vista a simular a existência de competitividade, com o escopo de mascarar o direcionamento do resultado para a vitória da firma apelada Maria Vitória Oliveira. 3. André Cardoso, na condição de prefeito do Município de Diamante/PB, detinha a atribuição legal e foi o responsável pela simulação do procedimento licitatório. Marcos Vinicius Rodrigues, Pietro Barros e Suelma Kaline Abilio Franco Thales Lima, na condição de membros da Comissão Permanente de Licitação, conquanto não imbuídos de poder gerencial para fins de obstar ao simulação indevida, praticaram, igualmente, atos ímprobos, ainda que culposamente, ao validar todos os atos do certame e, sobretudo, ao admitir licitantes com documentação em desacordo com os editais da licitação simulada, de modo que foram, quanto a esse ponto, pelo menos negligentes (culpa), haja vista que a admissão ou não de dado participante depende unicamente do batimento entre os documentos apresentados e a lista/relação de documentos exigidos. Assim, não há como se admitir tal descaso com a administração da res publica. Dessa forma, as condutas dos réus se amoldam com perfeição ao tipo previsto nos arts. 10, VIII, e 11, caput, da Lei n° 8.429/92. 4. Quanto ao elemento subjetivo para configuração do ato ímprobo, restou claro que, no momento em que o prefeito municipal, ordenador de despesas e responsável direto pela aplicação das verbas repassadas pelo PNAE, de forma livre e consciente, permitiu o simulacro para burlar procedimento licitatório, tinha a intenção de beneficiar uma empresa determinada. O mesmo se aplica aos demais réus quando participaram ou permitiram a simulação da licitação, bem como admitiram a contratação irregular do licitante vencedor Isaac Lopes, afrontando, diretamente, o interesse público que deve orientar os atos provenientes da Administração Pública. 5. Descabida a vinculação da prática de improbidade à necessidade de ocorrência de dano ao erário, já que é claro o prejuízo ao erário, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósito de burlar o procedimento licitatório para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. A fraude à licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação. 6. Em face de tantas evidências, restaram devidamente demonstrados a materialidade e o elemento subjetivo necessário, para a configuração dos atos de improbidade praticados pelos apelantes, nos moldes dos arts. 10, VIII, e 11 da LIA, os quais causaram prejuízo ao erário e violaram os princípios da Administração Pública. 7. No que tange ao pleito do MPF de condenação dos réus à pena de ressarcimento ao erário, não é possível acolhê-lo, primeiro, porque não houve a comprovação do não cumprimento do objeto do contrato, e segundo, porque não houve a quantificação do efetivo prejuízo pelo MPF, não cabendo a condenação dos réus no valor total do contrato, já que parte do contrato foi efetivamente cumprida. Assim, considerando a inexistência de notícia de inexecução do contrato, o que inviabiliza a quantificação do dano, que, in casu, foi considerado apenas de maneira presumida, nos termos da jurisprudência do STJ, reputa-se inaplicável, em prestígio ao princípio da proporcionalidade, a pena de ressarcimento integral do dano, porquanto incompatível com o caso dos autos, em que, repita-se, não há informações no sentido de que a mercadoria não foi entregue e o prejuízo, para fins de enquadramento do caso no art. 10, VIII, da Lei n° 8.429/92, é apenas presumido. 8. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 29856966686275180070, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/05/2019)