TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA INEXISTENTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 436 DO STJ. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. INOBSERVÂNCIA DO PARÁGRAFO 3º, ART. 917, CPC. ALEGAÇÃO NÃO EXAMINADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA PARCIAL. TAXA SELIC. LEI 9.065/95. INCIDÊNCIA.
1. Trata-se de remessa oficial e de apelações contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido nos embargos opostos pelo particular ante a 21 (vinte uma) execuções fiscais ajuizadas pela Fazenda Nacional.
2. Sustenta a embargante: a) nulidade da sentença pelo julgamento antecipado da lide resultando em cerceamento ao direito de ampla defesa, visto que não foi produzida a perícia contábil devidamente requerida para levantamento do crédito tributário efetivamente devido; b) decadência e prescrição quanto ao crédito tributário oriundo do processo administrativo 54167641265500619, objeto da execução fiscal 413452-31.5666.5.9.7675; prescrição do crédito tributário relativo ao período 13/2006 objeto da execução fiscal 4782271-70.9594.2.10.2499 ajuizada em 30/11/2012; prescrição do crédito tributário relativo ao período 1/2007 a 5/2007 objeto da execução fiscal 3941480-37.6675.27.8.0464 ajuizada em 24/7/2012; c) indevida inclusão do ICMS da Base de cálculo da COFINS; d) possibilidade de compensar créditos de PIS e COFINS do sistema não cumulativo que deixou de descontar; e) cumulação indevida de juros moratórios;
3) A apelação da Fazenda Nacional defende a inocorrência da prescrição intercorrente, porquanto não houve decisão determinando o arquivamento do feito e tampouco sua ouvida prévia, na forma exigida pelo art. 40 da Lei 6.830/1980, bem como em função da adesão ao contribuinte a programas de parcelamento, o que provoca a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
4. O ordenamento pátrio consagrou a livre apreciação das provas (persuasão racional), que consiste em possibilitar ao juiz analisá-las sem que tenha que se adstringir a critérios apriorísticos de valoração, podendo, inclusive, optar por rejeitar a produção de determinada prova. Essa faculdade de rejeição implica na possibilidade de o Juiz, após ponderar o interesse do particular em demonstrar a veracidade de suas alegações e o interesse público na apuração da verdade, bem como na rápida e eficaz dissolução do litígio, indeferir a produção de determinada prova por julgá-la desprovida de relevância.
5. Os créditos tributários cobrados nas execuções fiscais ora embargadas são oriundos de lançamento por homologação, cuja declaração do contribuinte elide a necessidade de constituição formal do débito pelo Fisco, o qual já se torna exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao devedor, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Nesse contexto, inexiste nulidade na sentença pelo indeferimento da prova pericial requerida pela embargante, em princípio porque se tratam de dívidas constituídas por declarações apresentadas pelo próprio contribuinte. Acrescente-se que a produção de prova pretendida visa quantificar o crédito tributário efetivamente devido, tratando-se na verdade de alegação de excesso de execução, hipótese na qual se exige que o embargante aponte o valor que entende devido mediante descrição do cálculo, sob pena deste argumento não ser conhecido pelo órgão jurisdicional, conforme o disposto no parágrafo 4º do art. 917 do Código de Processo Civil.
7. O mesmo raciocínio se aplica a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, pois caberia a embargante apresentar memória de cálculo e de demonstrativos contábeis apontando o valor cobrado em excesso, em razão da suposta incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS, pois se tratou de tributo sujeito a lançamento por homologação, na qual a própria executada apurou o montante devido e declarou ao Fisco. Ausente a referida descrição do cálculo, não se conhece deste argumento, conforme o já mencionado parágrafo 4º do art. 917 do Código de Processo Civil.
8. Da mesma forma, não se pode acolher a alegação genérica de que deve ser permitido compensar créditos de PIS e COFINS do sistema não cumulativo que deixou de descontar, quando o embargante não se desincumbiu de seu ônus de provar a existência de tais créditos.
9. O processo administrativo 90525493420742778 envolve as certidões de dívida ativa 91.5.59.026147-14, 54.4.24.982125-05, 41.8.07.19871-89, 81.9.02.211932-01, 23.6.38.344023-58 e 60.9.55.699871-57, que apontam débitos vencidos entre 2/4/1995 e 27/8/2000 constituídos mediante declarações entregues pelo contribuinte entregues em dezembro do ano 2000 (mídia eletrônica anexa, fl. 714). Não há decadência, visto que respeitado o prazo previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Considerando a adesão do contribuinte a programa de parcelamento em 23/11/2003 e a rescisão em 3/3/2006, a execução fiscal originária 4149150-26.2314.25.12.1536, foi ajuizada dentro do prazo de prescrição quinquenal, no ano de 2007 (fl. 635/683).
10. O crédito tributário relativo ao período 13/2006 foi constituído mediante declaração do contribuinte em 1/7/2010, não tendo se consumado a prescrição posto que a execução fiscal originária 6954399-63.2629.11.9.4557 foi ajuizada em 19/10/2012, dentro do prazo quinquenal. Da mesma forma não se consumou a prescrição do crédito tributário relativo ao período 1/2007 a 5/2007, constituído mediante declaração do contribuinte entregue em 6/9/2009, e cobrado na execução fiscal originária 3069584-03.3957.30.9.7549 ajuizada em 2/5/2012 (fls. 365/369).
11. A sentença extinguiu, sem resolução do mérito, as execuções fiscais 9242038-91.5189.11.7.5790 e 1222696-97.7842.9.2.1016, tendo em vista que ajuizadas originariamente na justiça estadual, ambas em 2003, quando o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa pelo parcelamento da dívida pactuado pelo devedor.
12. De fato, a execução fiscal 3938953-30.9558.14.5.8391, foi ajuizada originariamente na justiça estadual com a numeração 8022982-55.9880.15.1.5722 e tem como origem o processo administrativo 83259.251815/1653-57 que gerou a certidão de dívida ativa 46097262852-86. Os documentos de fls. 723/724 corroboram a conclusão de que por ocasião do ajuizamento da execução fiscal, no ano de 2003, havia parcelamento em curso, de modo que não há o que reformar na sentença quanto a este débito.
13. Todavia, com relação à execução fiscal 4528607-60.8809.18.1.9209, não há documento nos autos comprovando que deriva de processo ajuizado originariamente na Justiça Estadual no ano de 2003. Consta, apenas, que tem como origem o processo administrativo 30147.313187/8352-11, o qual gerou a certidão de dívida ativa 88414488192-33, cuja inscrição original era de número 19152153627-50 (fl. 617). Os documentos de fls. 718/722 atestam que o contribuinte aderiu ao REFIS no ano 2000 e foi excluído no ano de 2006. Em seguida aderiu e foi excluído do parcelamento (PAES) em 3/4/2012. O contribuinte embargante não trouxe documentos aptos a provar que o débito estava com a exigibilidade suspensa por ocasião do ajuizamento da execução fiscal.
14. Impõe-se também reformar a sentença na parte que declarou a prescrição intercorrente nas execuções fiscais 3511377-53.0562.21.5.4660; 2681364-35.0649.30.12.0839; 1454840-40.9602.10.11.6471; 6722498-21.2012.8.6.4496; 2948799-18.4549.24.12.2241; 6963500-93.8921.29.7.4592; 9077471-23.4524.9.8.2070; com amparo no art. 40, parágrafo 2º da Lei 6.830/1980, sob o fundamento de que após a suspensão do feito, transcorreu prazo superior a seis anos até a próxima manifestação do exequente.
15. Muito embora o prazo de prescrição quinquenal possa ser deflagrado um ano após a suspensão do feito, independente do despacho de arquivamento, nos termos da Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça, na presente hipótese a suspensão do feito ocorreu em decorrência de parcelamento do débito, não incidindo a hipótese descrita no art. 40 da Lei 6.830/1980, que trata da suspensão motivada pela não localização do devedor ou de bens penhoráveis.
16. É que por força do previsto no inciso IV do parágrafo único do art. 174 do Código Tributário Nacional, a fluência do prazo prescricional é interrompida no momento em que o contribuinte confessa a dívida para aderir a programa de parcelamento fiscal e volta a fluir na data em que este é excluído do referido programa, conforme a Súmula 248, do extinto Tribunal Federal de Recursos
17. Demais disso, o Juízo do primeiro grau não observou o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.796.502/RS, em sede de recurso repetitivo, pois ao declarar a prescrição intercorrente se limitou a indicar as folhas de cada pedido de suspensão das execuções fiscais, mas não delimitou os marcos temporais utilizados no computo dos respectivos prazos para cada feito.
18. Foi extinto, em função da decadência, o credito tributário referente à CDA 40 2 06 682858-42, objeto da execução fiscal 4701090-37.2302.29.4.9766, que apresenta débitos com vencimentos entre 17/12/1995 e 29/7/2000 (fls. 296/312). Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, constituído mediante declaração entregue pelo contribuinte para adesão ao programa de parcelamento PAES, em 13/6/2003 (fl. 297), impõe-se reformar a sentença para reconhecer a decadência, na forma do inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, apenas dos débitos desta certidão de dívida ativa vencidos entre 2/9/1995 e 25/12/1997 (fls. 298/299). Destaque-se, que diferentemente do que alegou a Fazenda Nacional, a referida CDA não está incluída nos débitos apresentados no pedido de parcelamento do programa REFIS, formulado em 8/10/2000 (fls. 594/597).
19. A sentença também merece reparo quando declara estar prescrita a "CDA 82.542.558-6 do processo 0888759-18.8259.6.6.1348, conforme já reconhecido", pois o que ocorreu de fato foi a homologação da desistência da exequente no tocante a esta inscrição, posto que já havia sido cobrada em execução anterior (decisão de 18/12/2014, nos autos do processo piloto 9139444-78.5743.16.5.0862).
20. Por fim não se vislumbra a cumulação indevida de juros moratórios, mas simplesmente a utilização da taxa SELIC, índice legal para a atualização do crédito tributário, nos termos do art. 13 da Lei 9.065/95. (REsp 7.216.621/SP, Rel. Min. Diego Aragão, DJe 02/08/2010). Saliento, ainda, que a referida taxa tem natureza dúplice, vez que engloba tanto a correção monetária como os juros de mora.
21. Sem condenação da embargante nos honorários advocatícios em razão da inteligência da Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Entendimento pacificado para evitar que o contribuinte tenha seus débitos excessivamente onerados na execução, razão pela qual se proíbe que, além dos encargos expressamente incluídos na CDA, seja acrescido ao crédito executado o valor referente aos honorários advocatícios oriundos da improcedência ou desistência dos embargos. Precedente do Plenário deste Tribunal (8445514-91.0954.8.9.9489, Relator Des. Augusto Nunes, em 29/01/2017).
22. Apelação da embargante improvida. Provimento, em parte, da remessa oficial e da apelação da Fazenda Nacional para: afastar a extinção do feito, sem resolução do mérito, quanto à execução fiscal 1879877-31.2246.6.8.4544; afastar a prescrição intercorrente das execuções fiscais 3467413-27.3418.9.7.1371, 2779598-21.2929.26.2.8513, 3044373-58.3358.25.3.0610, 9665513-39.0151.20.2.7888, 1502547-70.4374.29.5.8567, 8515443-26.4073.12.11.3880 e 6415665-91.7144.8.11.2124; afastar a prescrição da CDA 96.749.617-3 objeto da execução fiscal 7019229-58.6376.1.12.0388; reconhecer a decadência, apenas dos débitos vencidos entre 12/5/1995 e 11/07/1997, da CDA 40 2 06 013192-75, objeto da execução fiscal 1389848-37.7913.16.9.3591.
(PROCESSO: 35306882675245957920, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/12/2019, PUBLICAÇÃO: 17/12/2019)