PROCESSO Nº: 1050533-95.8521.9.8.1214 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : ENZO GABRIEL VIEIRA DE VESTUARIO LTDA ADVOGADO: Anthony Nogueira Medeiros da Costa Silva e outro RELATOR : Desembargador Federal Vicente Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Marina Cavalcanti EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213/STJ. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REVISÃO DO TEMA 118/STJ. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, a ser realizado na via administrativa. 2. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 3. Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. No que tange à compensação, há tempos que já se pacificou o entendimento de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.", nos termos enunciados na súmula nº 213 do STJ. 6. Ao revisar a tese firmada no REsp 6.281.653/BA (Tema 118), o STJ decidiu que no Mandado de Segurança, para fins de reconhecimento do direito à restituição através de compensação tributária, a juntada prévia dos comprovantes do recolhimento ilegal ou inconstitucional apenas seria exigível na hipótese de a pretensão envolver juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos discutidos. 7. Hipótese em que a sentença apenas declarou o direito da Impetrante à compensação das importâncias recolhidas indevidamente a título de COFINS e PIS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente, sem adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas. Desnecessidade de prova pré-constituída de todo o recolhimento indevido. 8. Provas carreadas aos autos que são plenamente aptas a demonstrar a condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação nos moldes em que foi declarada inconstitucional, o que revela que a decisão está alinhada ao entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no Tema 118. Apelação e Remessa Necessária improvidas. mtrr
(PROCESSO: 82732635488463201740, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO PIRES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/01/2019)