PROCESSO Nº: 2670837-68.2393.9.3.3415 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: LUIZ FELIPE RIBEIRO ADVOGADO: Calebe Monteiro Trindade APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELANTE: GENIVAL DE ERICK MARTINS ADVOGADO: Lucas Gabriel Freitas Trindade APELANTE: TEREZINHA GALVAO DIAS DA SILVA ADVOGADO: Cauã Nogueira Trindade APELANTE: JOÃO GUILHERME ARAÚJO ADVOGADO: Cauã Duarte Trindade APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Lívia Porto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariana Fogaça Rego Pedro Cunha EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO E CPL. MUNICÍPIO DE PARAZINHO/CE. REPASSE DE VERBAS DO GOVERNO FEDERAL. FUNDEB E PNATE. CONVITES NºS 3, 4 E 6/2011. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO E IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO PARA A LOCAÇÃO DE VEÍCULOS DE TRANSPORTE ESCOLAR. DANO IN RE IPSA. ARTS. 10, VIII, E 11 DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DO ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. SANÇÕES QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS SUCUMBENTES AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM FAVOR DO FNDE. NÃO PROVIMENTO DAS APELAÇÕES. 1. Apelações do FNDE e dos réus Genival de Isis Pereira, ex-prefeito, Miguel Rocha, João Pedro Lopes e Heitor Campos (ex-membros da CPL), em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos na presente ação civil pública de improbidade administrativa, que apurou irregularidades na utilização de verbas públicas repassadas pelo FUNDEB e do PNATE, nos Convites nºs 3/2001, 4/2001 e 6/2011, no Município de Parazinho/RN, as quais foram utilizadas para a locação de veículos para transporte escolar. A sentença condenou os réus apelantes pela prática de atos de improbidade previstos nos arts. 10, VIII, e 11, caput, da LIA, nas seguintes penas do art. 12 da LIA: a) Genival de Maria Eduarda Nunes, ex-prefeito: a.1) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; a.2) proibição de contratar com o Poder Público por 5 (cinco) anos; a.3) pagamento de multa civil de valor de R$ 94.494,00 (vinte e seis mil reais). b) Luiz Felipe Duarte, Luiz Gustavo Azevedo e Caio da Cruz (ex-membros da CPL): pagamento de multa civil de valor de R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais). 2. Consoante Relatório da CGU, Inquérito Civil e demais provas constantes nos autos, o fracionamento indevido é evidente, haja vista que o serviço contratado nos 3 (três) Convites (3, 4 e 6/2011) era o mesmo (locação de veículos para transporte escolar), a prestação ocorreu no mesmo período (10 (dez) meses seguintes à contratação, que se iniciou em março de 2011), a apuração das propostas ocorreu quase no mesmo dia (03/01/2011 e 29/12/2011) e as empresas que participaram das licitações foram praticamente as mesmas. No caso, a soma dos valores indicados nas atas de homologação e nos termos de adjudicação dos Convites n°s 3/2011, 4/2011 e 6/2011 totaliza R$ 818.746,00 (duzentos e dezesseis mil reais), valor que ultrapassa o limite estabelecido no art. 23, II, "a", da Lei n° 8.666/93 como teto, de R$ 12.646,00 (oitenta mil reais), para a contratação de serviços por meio da modalidade convite. Observa-se, ainda, que as três licitações foram realizadas praticamente no mesmo dia, para a contratação do mesmo tipo de serviço - transporte escolar - e com o mesmo prazo de execução (10 (dez) meses), de modo que não se justifica o fracionamento ilegalmente coordenado pelos réus. 3. Ademais, foram constatadas diversas irregularidades nos procedimentos realizados, consoante se verifica do IC nº 0.86.451.187608/7931-37, tais como, no Convite nº 3/2011, todos os atos foram praticados no mesmo dia, 21/08/2011; a admissão para participar do certame, como apto, o Sr. Calebe Fernandes, que se sagrou vencedor para o 1º (primeiro) trecho/percurso da licitação, mesmo com a documentação do veículo irregular, já que a licitação se deu em 2011 e o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo apresentado diz respeito ao ano de 2009 (fl. 30 do anexo I do IC n° 3.51.743.732074/9554-17). No Convite n° 4/2011, diversos atos foram praticados no mesmo dia, entre os quais, o parecer jurídico, o aviso de licitação e a expedição e entrega do edital de convocação aos licitantes convidados, todos realizados em 07/02/2011. Os certificados de registro cadastral dos participantes foram emitidos em 12/06/2011, antes mesmo da entrega do edital de convocação. Outrossim, a CPL desconsiderou a previsão contida no edital do certame e permitiu a participação de Kevin Jesus, ainda que ele não tenha apresentado veículo com documentação regular para concorrer no certame (fl. 33 do IC n° 1.28. 799.598818/1271-77). No Convite n° 6/2011, vários atos foram praticados no mesmo dia, o parecer técnico (02/09/2011), a edição do aviso de licitação (21/02/ 2011), a expedição e a entrega dos editais de convocação para os 8 (oito) licitantes convocados, todos entregues, coincidentemente, no mesmo dia (29/11/2011), bem como os certificados de registro cadastral dos licitantes datam de 02/09/2011, antes mesmo da ciência da existência do procedimento licitatório, que ocorreu em 21/02/ 2011. 4. O ex-prefeito Genival de Renan Moraes fracionou indevidamente o objeto da licitação, a fim de permitir a adoção de modalidade com menor competitividade (convite) em detrimento da que, por lei, deveria ter sido utilizada (Tomada de Preços). O ex-prefeito do Município de Parazinho/RN, diante da necessidade concreta que lhe foi posta - necessidade de locação de veículos para a execução de serviço de transporte escolar - optou por realizar 3 (três) procedimentos licitatórios (Convites n°s 3/2011, 4/2011 e 6/2011) em vez de apenas um, certames esses cujos valores somados exigiam a adoção de modalidade licitatória diversa da escolhida. A postura do réu é claramente ilegal, já que viola os princípios da Administração Pública e vai de encontro ao disposto no art. 23, § 5°, da Lei de Licitações (8.666/93), justamente por restringir indevidamente a competitividade do procedimento. Em relação aos membros da CPL, verificou-se que determinaram a modalidade licitatória diferente da que deveria ter sido adotada, assim como anuiram com o fracionamento dos certames para que houvesse a contratação direta de particulares. Não há dúvida de que a conduta dos réus violou os princípios da Administração Pública, tendo desrespeitado as normas pertinentes a licitações e contratos administrativos, de uma forma intencional para beneficiar os prestadores de serviço escolhidos e não atendendo o interesse público. 5. Quanto ao elemento subjetivo para configuração do ato ímprobo, restou claro e devidamente comprovado no momento em que o prefeito municipal, ordenador de despesas e responsável direto pela aplicação das verbas repassadas pelo FUNDEB e pelo PNATE, permitiu o fracionamento do objeto para burlar procedimento licitatório. O mesmo se aplica aos membros da CPL quando escolheram e permitiram o fracionamento indevido da licitação e admitiram a contratação irregular e direta de prestadores de serviços, afrontando, diretamente, o interesse público que deve orientar os atos provenientes da Administração Pública. 6. Descabida a vinculação da prática de improbidade à necessidade de ocorrência de dano ao erário, já que é claro o prejuízo ao erário, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósito de burlar o procedimento licitatório para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. A fraude à licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação. 7. Em face de tantas evidências, restaram devidamente demonstrados a materialidade do ato ilícito e o elemento subjetivo necessário para a configuração dos atos de improbidade praticados pelos apelantes, nos moldes dos arts. 10, VIII, e 11 da LIA, os quais causaram prejuízo ao erário e violaram os princípios da Administração Pública. 8. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, sempre com o intuito de revelar a sua verdadeira finalidade. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penalidades aplicadas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 9. No que tange ao pleito do FNDE de condenação dos réus à pena de ressarcimento ao erário, não merece acolhida, por duas razões: primeiro, porque não houve a comprovação do não cumprimento do objeto do contrato, ou seja, o serviço foi efetivamente prestado, e segundo, porque não houve a quantificação do prejuízo efetivo pelo MPF ou pelo FNDE. 10. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, sempre com o intuito de revelar a sua verdadeira finalidade. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penalidades aplicadas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. Diante disso, constata-se que as penas aplicadas atendem perfeitamente aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser mantidas, já que fixadas dentro dos parâmetros estipulados pelo art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. 11. O STJ esposou o entendimento de que, além de não serem devidos honorários advocatícios quando o Ministério Público é vencedor em ação civil pública, pela mesma razão, também não é possível a imposição de condenação da verba sucumbencial a favor da União e suas autarquias. Nesse sentido, não assiste razão ao FNDE, como autarquia, pleitear a condenação do réu em honorários advocatícios sucumbenciais em seu favor (AgInt no REsp 1.701.935/SC, Relatora: Ministra MARIA EDUARDA MELO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/12/2018, DJe 13/08/ 2018). 12. Apelações não providas.
(PROCESSO: 08165608704123832454, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2019)