PROCESSO Nº: 1072474-57.8609.26.7.6450 - LUNA RODRIGUES APELANTE : CAIO MORAES ADVOGADO: João Miguel Alves APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR : Desembargador Federal Theo da Cunha (Convocado) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Gabrielly Costela EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RYAN JESUS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS AO FISCO. RESPONSABILIDADE PENAL DO SÓCIO-GERENTE. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 444 DO STJ. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). INAPLICABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO, SEM ACRÉSCIMOS LEGAIS (JUROS, MULTA E DEMAIS ENCARGOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE NÃO DEMONSTRADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de Catarina Castro do condenado em face de sentença que julgou procedente, em parte, a pretensão acusatória apresentada pelo Ministério Público Federal, para condenar o Breno da Rocha na forma do art. 1º, I, c/c o art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90, em concurso formal, à pena de 4 anos de reclusão e 100 dias-multa à razão de 1 SM, substituindo aquela por duas penas restritivas de direitos. 2. O ponto central do apelo quanto ao mérito questiona que, em nenhum momento foi descrita na denúncia ou mesmo nas alegações finais, qualquer conduta livre e consciente do Apelante para reduzir ou suprimir tributo. Acrescenta que não tinha estrutura para fraudar, nem efetuava tais atos deliberadamente mediante sua ordem e vontade de omitir ou fraudar, por terceiros. 3. Cuidando-se de crime contra a Ordem Tributária, o autor do ilícito é quem comanda a empresa, pela administração, e nela exerce o poder de mando, de decisão; essa pessoa determina o que pode acontecer, inclusive, a evitar a prática do ato que configura o tipo penal. Consoante a teoria do domínio do fato, a conduta é atribuída ao sujeito ativo, o verdadeiro administrador, sócio-gerente, que, muitas vezes, ainda sem diretamente executar tal conduta típica, controla a atividade de outrem, em muitos casos, funcionário qualificado, v. g., o contador, que realiza a parte fiscal. 4. O STJ é claro ao determinar a impossibilidade de utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como circunstâncias desfavoráveis ao acusado em sede de primeira fase da dosimetria, máxime por meio da Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 5. Bem por isso, da pena-base imposta, devem ser suprimidas as duas circunstâncias - conduta social e personalidade - consideradas desfavoráveis, já que ancoradas em premissa vedada pelo STJ, a saber, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso. 6. Para aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, não se deve considerar os acréscimos legais (juros, multa etc.), somente o valor do tributo não recolhido; na hipótese, o valor do tributo originariamente sonegado - R$ 811.372,76 - não se mostra suficiente à aplicação da referida causa de aumento de pena, considerando Portaria PGFN nº 320/2008, que é utilizada pela maioria dos tribunais como parâmetro nos casos em que se discute se há ou não a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. 7. Considerando-se que foram 04 (quatro) os tributos sonegados, o mais correto, em consonância com o entendimento do STJ, seria a imposição da fração de 1/4 (um quarto) de exasperação, porém como a sentença aplicou a fração de 1/5 (um quinto) e não houve recurso da acusação, deve ser mantido o critério para evitar reformatio in pejus, resultando o total da pena restritiva de liberdade em 02 (dois), 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. 8. Apelação do réu parcialmente provida. LC
(PROCESSO: 38376570685738420871, LUIZ FERNANDO DUARTE, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO ARAGÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2019)