PROCESSO Nº: 4841535-74.3692.25.9.1588 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: MUNICIPIO DE GOVERNADOR DIX-SEPT ROSADO ADVOGADO: Lucca Ribeiro Se Eduardo Cavalcanti APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nina da Cunha - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Renan da Rosa EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ROYALTIES DE PETRÓLEO. ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA O CÁLCULO DO VALORES DAS PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS. PREÇO DE REFERÊNCIA. ARTS. 20, § 1º, E 177 DA CF/88. LEI Nº 9.478/97. DECRETO Nº 2.705/98. PORTARIA ANP Nº 206/2000. RESOLUÇÃO CNPE Nº 1/2016. CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA DO MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA E DA AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO. DECISÃO DO STF, NA ACO Nº 2.865/RJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE COMETIMENTO DE ILEGALIDADE PELA AGÊNCIA REGULADORA. OPÇÕES TÉCNICAS DO ÂMBITO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. DEFINIÇÕES ESTRATÉGICAS, POLÍTICAS E ECONÔMICAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES. NÃO PROVIMENTO. 1. Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE GOVERNADOR DIX-SEPT ROSADO/RN em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados, no sentido de: a) compelir a UNIÃO a se abster de expedir atos normativos interferentes da competência da ANP na definição do preço de referência do petróleo, para fins de apuração dos royalties, declarando-se a nulidade da Resolução CNPE nº 1/2016; b) determinar à ANP que expeça portaria com o novo modelo para essa definição e que comunique todos os atos e audiências públicas destinadas à apresentação/discussão sobre o tema; c) condenar as rés a recomporem os valores de royalties não compreendidos pela prescrição quinquenal ou até o início do recebimento dos repasses pela Edilidade, "tendo em conta a defasagem dos valores definidos pela Portaria nº 206/2000-ANP e os valores a serem tecnicamente apontados como devidos de acordo com perícia a ser executada nesse processo". 2. O autor/apelante almeja que se reconheça que a quantificação das compensações financeiras devidas aos Estados, Distrito Federal e Municípios por força do art. 20, § 1º, da CF/88, está aquém do devido, por se fundar em critérios não condizentes de fixação do preço de referência do petróleo estabelecidos pela ANP (na Portaria nº 206/2000) e em realidade artificial forçada pela UNIÃO, através da interferência indevida em âmbito de atribuições exclusivas da agência reguladora. 3. De acordo com o § 1º do art. 20 da CF/88 - na redação anterior à EC nº 102/2019 -, "é assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração". 4. Especificamente, alterada pela EC nº 9/95, a CF/88 previu a edição de lei para dispor, entre outros aspectos, acerca da estrutura e das atribuições do órgão regulador do monopólio do petróleo da União previsto no seu art. 177. 5. Lastreada na CF/88, foi promulgada a Lei nº 9.478/97, que instituiu o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e a Agência Nacional de Petróleo (ANP). 6. O CNPE, vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, tem a atribuição de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas com vários escopos (promoção do aproveitamento racional dos recursos energéticos do país, asseguração do suprimento de insumos energéticos, revisão periódica de matrizes energéticas, estabelecimento de diretrizes para programas específicos, importação e exportação, "de maneira a atender às necessidades de consumo interno de petróleo e seus derivados, biocombustíveis, gás natural e condensado, e assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis"; definição da estratégia e da política de "desenvolvimento econômico e tecnológico da indústria de petróleo, de gás natural, de outros hidrocarbonetos fluidos e de biocombustíveis, bem como da sua cadeia de suprimento", definição da estratégia e da política de "desenvolvimento tecnológico do setor de energia elétrica", entre outros) - art. 2º da Lei nº 9.478/97, com a redação dada por leis posteriores, entre as quais as de nºs 53.226/2005, 43.509/2009, 28.001/ 2010, 28.346/2011, 36.769/2014 e 99.195/2015. 7. Quanto à ANP, a Lei nº 9.478/97 a previu como "entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia", com a finalidade de "promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis", cabendo-lhe: "I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; II - promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão ou contratação sob o regime de partilha de produção das atividades de exploração, desenvolvimento e produção; III - regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não-exclusivas; IV - elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução; V - autorizar a prática das atividades de refinação, liquefação, regaseificação, carregamento, processamento, tratamento, transporte, estocagem e acondicionamento; VI - estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos nesta Lei; VII - fiscalizar diretamente e de forma concorrente nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato; VIII - instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais; IX - fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente; X - estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento; XI - organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades reguladas da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; XII - consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural transmitidas pelas empresas, responsabilizando- se por sua divulgação; XIII - fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991; XIV - articular-se com os outros órgãos reguladores do setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao CNPE; XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; XVII - exigir dos agentes regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação; XVIII - especificar a qualidade dos derivados de petróleo, gás natural e seus derivados e dos biocombustíveis; XIX - regular e fiscalizar o acesso à capacidade dos gasodutos; XX - promover, direta ou indiretamente, as chamadas públicas para a contratação de capacidade de transporte de gás natural, conforme as diretrizes do Ministério de Minas e Energia; XXI - registrar os contratos de transporte e de interconexão entre instalações de transporte, inclusive as procedentes do exterior, e os contratos de comercialização, celebrados entre os agentes de mercado; XXII - informar a origem ou a caracterização das reservas do gás natural contratado e a ser contratado entre os agentes de mercado; XXIII - regular e fiscalizar o exercício da atividade de estocagem de gás natural, inclusive no que se refere ao direito de acesso de terceiros às instalações concedidas; XXIV - elaborar os editais e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários para a exploração das atividades de transporte e de estocagem de gás natural; XXV - celebrar, mediante delegação do Ministério de Minas e Energia, os contratos de concessão para a exploração das atividades de transporte e estocagem de gás natural sujeitas ao regime de concessão; XXVI - autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União; XXVII - estabelecer critérios para a aferição da capacidade dos gasodutos de transporte e de transferência; XXVIII - articular-se com órgãos reguladores estaduais e ambientais, objetivando compatibilizar e uniformizar as normas aplicáveis à indústria e aos mercados de gás natural" (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.478/97, com redação fixada por leis posteriores). 8. Essas disposições legais - entre outras - evidenciam que o exercício de atribuições regulatórias, mormente em área crucial e sensível, como a energética e, especificamente, a de petróleo, não é de competência exclusiva da ANP, efetivando-o, igualmente, a Administração Pública Direta Federal, através da Presidência da República, do seu Ministério de Minas e Energia e do CNPE, com fulcro, inclusive, no art. 174 da CF/88 ("Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado"). 9. Tanto é assim que a Lei nº 9.478/97 estabelece que "os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos por decreto do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou condensado, das especificações do produto e da localização do campo" (art. 47, § 2º). Por conseguinte, a lei atribuiu ao Presidente da República a competência para definir os critérios com base nos quais os royalties serão quantificados. 10. Na implementação dessa competência legalmente fixada, a Presidência da República editou o Decreto nº 2.705/98, no qual definiu o "preço de referência" como "preço por unidade de volume, expresso em moeda nacional, para o petróleo, o gás natural ou o condensado produzido em cada campo, a ser determinado pela ANP, de acordo com os arts. 8º e 9º deste Decreto" (art. 3º, V). Além disso, o decreto em comento dispunha, em sua redação original, que "o preço de referência a ser aplicado a cada mês ao petróleo produzido em cada campo durante o referido mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior" (art. 7º). 11. Nesse contexto, mostra-se forte a alegação da parte demandada de que o Presidente da República delegou - e há base legal para essa delegação (art. 12 do Decreto-Lei nº 200/67 e art. 12 da Lei nº 9.784/97) - à ANP a fixação de um dos critérios para a quantificação dos royalties, qual seja, o chamado preço de referência mínimo, o que não significa dizer que abriu mão, definitivamente, da sua competência, mas apenas admitiu, por razões de conveniência e oportunidade, que outro ente a exercitasse, sem prejuízo de retomá-la, encontrando a avocação, igualmente, respaldo naqueles mesmos diplomas normativos. 12. Por essa linha, se a Presidência da República pode avocar a competência que lhe é própria, por certo, pode exercitá-la, através dos seus órgãos, juntamente com a ANP, o que se justifica, no setor do petróleo, por sua natureza complexa e sua feição estratégica, bem como pelas repercussões políticas e econômicas das decisões que sobre ele sejam tomadas, nas esferas nacional e internacional. 13. Essa atuação reguladora e normativa conjunta vem retratada no art. 36 do Decreto nº 2.705/98, segundo o qual "os Ministérios da Fazenda e de Minas e Energia e a ANP baixarão as normas complementares e as instruções necessárias à efetiva implementação das disposições deste Decreto". 14. Nesse contexto, inserem-se a Portaria nº 206/2000 da ANP e a Resolução nº 1/2016 do CNPE. 15. Sendo-lhe atribuída a definição do preço mínimo do petróleo, para fins de cálculo das participações governamentais, a ANP expediu a Portaria nº 206/2000 (que estabeleceu "os critérios para a fixação do preço mínimo do petróleo, produzido mensalmente em cada campo, a ser adotado para fins de cálculo das participações de que trata a Seção VI, do Capítulo V, da Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997, na hipótese prevista no § 11 do art. 7º do Decreto nº 2.705, de 21 de julho de 1998"), contra a qual investe o MUNICÍPIO autor, por entender que ela não é compatível com a realidade petrolífera, necessitando ser redesenhada, para que os entes federativos destinatários das compensações financeiras do art. 20, § 1º, da CF/88, sejam justamente remunerados. 16. Segundo narrado pelo apelante, enquanto tramitava, na ANP, processo administrativo instaurado por sugestão de alteração da metodologia de cálculo do preço mínimo de petróleo, com análises favoráveis à uma nova metodologia de precificação, sobreveio a Resolução CNPE nº 1/2016, que determinou à ANP "que mantenha a atual sistemática de apuração dos preços mínimos de petróleo, considerados para o efeito do cálculo dos valores a serem pagos a título de royalties ou de Participação Especial, pelo menos até que a cotação do Petróleo Brent Dated alcance o patamar de US$50.00 (cinquenta dólares norte americanos) por barril, considerando a média de sete dias consecutivos". Em decorrência dessa Resolução, a consulta/audiência pública que havia sido aprazada como desenrolar do processo administrativo de revisão dos critérios de definição do preço de referência foi suspensa, entendendo o recorrente que, através de ato formalmente injurídico, o CNPE invadiu área de competência da ANP. 17. Diversamente do que sustenta o apelante, a Resolução CNPE nº 1/2016 está ancorada na lei - notadamente nos arts. 1º, I, e 2º, I, da Lei nº 9.478/97 -, derivando de necessidade política percebida pelo órgão proponente de políticas públicas e de medidas específicas para o setor do petróleo, diante de dada conjuntura. Nas consideranda desse ato normativo, o Conselho fundamentou sua atuação na hipótese: a) "o atual cenário mundial vem produzindo fortes impactos no mercado de petróleo e gás natural, com preços que dificultam a viabilização econômica dos investimentos"; b) "novos investimentos na indústria petrolífera requerem regras estáveis e prazo de vigência que permitam o planejamento de longo prazo, assegurando a manutenção dessas regras ao longo do período de realização dos investimentos e de sua remuneração"; e c) "o segmento de óleo e gás tem grande relevância para a cadeia produtiva nacional, com forte impacto sobre a capacidade de crescimento do País". 18. Em que pesem essas considerações, o fato é que o STF suspendeu os seus efeitos, em decisão tomada nos autos da ACO nº 2.865/RJ, em 05.09.9210. Na sequência, em 03.05.9663, foi formalizado acordo entre as partes da referida ação cível originária (Estado do Rio de Janeiro, União e ANP), nos seguintes termos: "1) A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ANP, à luz das diretrizes políticas a serem fornecidas pelo Conselho Nacional de Política Energética CNPE no prazo de 30 (trinta dias), fará publicar, até a data máxima de 1º de março de 2017, a Portaria resultante do processo administrativo nº 84258.097001/2015/11, destinada a estabelecer os critérios para a fixação do preço mínimo do petróleo, produzido mensalmente em cada campo, a ser adotado para fins de cálculo das participações governamentais. 2) Até a referida data, as partes noticiarão nos autos eventual acordo a que chegarem, para os fins de extinção do processo ou reapreciação da tutela antecipada". Veja-se que, pelo acordo, não se reconheceu à ANP autonomia absoluta para o estabelecimento dos critérios de definição do preço mínimo do petróleo, já que deverá considerar as diretrizes políticas fornecidas pelo CNPE. 19. Sobreveio, então, a Resolução CNPE nº 5 de 28.07.7855, através da qual o referido Conselho resolveu: a) "Reconhecer a competência da ANP, fixada no Decreto nº 2.705, de 17 de novembro de 1998, para revisar a metodologia de cálculo do preço de referência" (art. 1º); b) "Propor que a metodologia de cálculo do Preço de Referência do Petróleo contemple além das características físico-químicas, regras de periodicidade, de transição e de período de carência, a fim de contribuir para a estabilidade regulatória e de reduzir as incertezas em relação aos investimentos necessários para o desenvolvimento da produção petrolífera no País". 20. Na sequência, foi o Decreto nº 2.705/98 que sofreu alterações através do Decreto nº 9.042/2017, passando o art. 7º daquele a rezar que, "até 26 de fevereiro de 2017, o preço de referência a ser aplicado a cada mês ao petróleo produzido em cada campo durante o referido mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, aplicando-se o que for maior". Esse dispositivo foi complementado pelo art. 7º-A, que estabeleceu, em seu caput, que: "A partir de 1º de janeiro de 2018, o preço de referência a ser aplicado, mensalmente, ao petróleo produzido em cada campo durante o respectivo mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será estabelecido pela ANP". Os parágrafos do art. 7º-A detalharam as regras de fixação pela ANP e o art. 7º-B previu a periodicidade de reavaliação da metodologia dos preços de referência, períodos de transição e de carência para a implementação da reavaliação. 21. As decisões do STF e as suas derivações não conduzem à procedência do pedido autoral. Reconhecida a competência da ANP para definir o preço de referência, a servir de base para o cálculo das participações governamentais previstas no art. 45 da Lei nº 9.478/97, caberia ao autor/apelante apontar e demonstrar que a agência reguladora incorreu em ilegalidade passível de controle pelo Poder Judiciário (o que não fez), não bastando a sua alegação de prejuízos decorrentes da metodologia adotada para se chegar a essa precificação. 22. É cediço que sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), não cabe ao Poder Judiciário revisar critérios e definições de caráter técnico, inerentes à discricionariedade da ANP, informados, inclusive, por opções estratégicas, políticas e econômicas, fundadas no interesse nacional. 23. Na decisão exarada pelo STF, na ACO nº 2.865/RJ, o Ministro Enzo Castro, Relator, consignou o seguinte: "Na linha dos já alentados temas da limitação da capacidade institucional do Judiciário e da discricionariedade técnica do órgão regulador, a manifestação judicial sobre o ponto deve ser mínima, porquanto essa autonomia e independência das agências reguladoras é oponível, guardados seus limites, aos três Poderes do Estado, como bem afirma Ana Nascimento [...]". 24. Apelação não provida.
(PROCESSO: 47794133346483440281, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2019)