PROCESSO Nº: 7043721-08.5102.19.10.8460 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LORENZO CARVALHO e outro ADVOGADO: Alane Dos Santos Cabral APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Luciana Flávia Soares Félix RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafaela Aragão - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Emanuel Castro JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rodrigo Duarte EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO - SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS DE OUTRA ESPECIALIDADE. LOTAÇÃO EM UNIDADES DE TRATAMENTO INTENSIVO NEONATAL E PEDIÁTRICO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. HABILITAÇÃO EXIGIDA APENAS DO COORDENADOR DA EQUIPE DE UTI. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação movida por particulares em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, objetivando seja determinado a nomeação das autoras para o cargo de ENFERMEIRO - SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 2. No caso em análise, as apelantes participaram do concurso público 8/2014 -EBSERH/HULW-UFPB, regulado pelo EDITAL Nº 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL, de 17 de Abril de 2014, que foi realizado para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva em empregos públicos efetivos de nível superior e médio, do plano de empregos, carreiras e salários da EBSERH, com lotação no Hospital Universitário Lauro Wanderley da Universidade Federal da Paraíba - HULW-UFPB. 3. O referido edital ofertou 3 vagas para o cargo de ENFERMEIRO - SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. As autoras foram aprovadas fora do quantitativo de vagas definido no edital, ficando, assim, no cadastro de reserva. As vagas ofertadas foram providas, obedecida à ordem criteriosa de classificação, tendo sido convocados os 4 primeiros colocados, como afirmado pelas próprias apelantes. 4. As autoras entendem que foram preteridas, pois a empresa pública demandada teria convocado e nomeado outros candidatos aprovados para os cargos de Enfermeiros com outras especialidades (enfermeiros assistenciais e enfermeiros terapia intensiva adulto), lotando-os na nos setores da clínica pediátrica, UCIN, UTI Neonatal e na UTI Pediátrica, o que evidenciaria a existência de vagas para o cargo de enfermeiro especialista em Saúde da Criança e do adolescente, gerando o direito às suas nomeações. 5. A respeito da matéria em comento, o STJ tem entendido que "Os candidatos classificados para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo diante da ocorrência de vacâncias ou criação de novos cargos, hipótese em que o provimento fica sujeito ao exercício legítimo do poder discricionário da Administração Pública" (AgRg no RMS 73.870/ES, Rel. Ministro OTÁVIO GONÇALVES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro ISAAC SALES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 03/03/2016). 6. A mera formação de cadastro de reserva também não gera direito à nomeação. O próprio edital prevê que "O cadastro de reserva somente será aproveitado mediante a abertura de novas vagas, atendendo aos interesses de conveniência e de oportunidade da EBSERH". 7. Para que as apelantes tivessem direito à nomeação seria imprescindível a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Nesse sentido: RE 437.151/PI, Rel. Ministro OTÁVIO CALDEIRA, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 16/01/2016. 8. O simples fato de existir enfermeiros com outras especialidades atuando nos setores da clínica pediátrica, UCIN, UTI Neonatal e na UTI Pediátrica não enseja a conclusão de que existem as vagas necessárias às nomeações pretendidas. Isso porque não há previsão normativa no sentido de que o atendimento aos pacientes dos referidos setores seja feito exclusivamente por enfermeiro especialista em Saúde da Criança e do adolescente. 9. Com efeito, a Resolução 7/2010, do Ministério da Saúde - Agência Nacional de Vigilância Sanitária -, ao tratar dos profissionais que atuam na UTI, estabelece no §2º do art. 13 que "Os coordenadores de enfermagem e de fisioterapia devem ser especialistas em terapia intensiva ou em outra especialidade relacionada à assistência ao paciente grave, específica para a modalidade de atuação (adulto, pediátrica ou neonatal)". Além disso, o art. 14, III, da citada norma prevê que deve ser designada uma equipe multiprofissional, legalmente habilitada, a qual deve ser dimensionada, quantitativa e qualitativamente, de acordo com o perfil assistencial, a demanda da unidade e legislação vigente, contendo, para atuação exclusiva na unidade, no mínimo um enfermeiro assistencial para cada 8 (oito) leitos ou fração, em cada turno. 10. Acrescente-se, ainda, como bem enfatizado na sentença, que "os empregados que estão atualmente lotados na unidade de atenção à saúde da criança e do adolescente do HULW são igualmente enfermeiros, conforme documento acostado ao id. 1596930.5083300. Quanto a esse ponto, vale destacar que a Lei nº 7.498/86 (dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem) não impõe restrições a este ou aquele enfermeiro com base na sua especialidade, tratando-os uniformemente, inclusive quanto às atividades que lhes são inerentes, seja no exercício privativo da enfermagem ou enquanto integrante da equipe de saúde.". 11. Importante ressaltar que a previsão no edital acerca dos requisitos necessários para o exercício do cargo de ENFERMEIRO - SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE não têm o condão de tornar exclusivo o atendimento nas Unidades de Tratamento Intensivo Neonatal e Pediátrico por profissional com essa especialidade. 12. Assim, tendo em vista que as alegadas nomeações dizem respeito a candidatos com outra especialidade, apenas haveria preterição se existisse previsão de que atendimento nos mencionados setores fosse feito exclusivamente por de ENFERMEIRO - SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 13. Nesse passo, considerando que as autoras não se desincumbiram do ônus de provar que as lotações nas Unidades de Tratamento Intensivo Neonatal e Pediátrico eram feitas única e exclusivamente com enfermeiros com especialidade em SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, deve-se aderir à presunção estabelecida no citado normativo do Ministério da Saúde, já que não se observa qualquer elemento concreto que indique a burla à ordem de convocação. 14. Inexistindo impedimento para que enfermeiros de outras especialidades exerçam suas atividades em Unidades de Tratamento Intensivo Neonatal e Pediátrico, não se pode dizer que houve preterição das autoras. Pelas mesmas razões, não há que se falar em inobservância aos Princípios da Legalidade e da Vinculação ao Edital. 15. Apelação improvida. Majoração dos honorários de 10% para 11% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa na forma do art. 98, §3º, do CPC, por se tratar de partes beneficiárias da justiça gratuita. Drq
(PROCESSO: 92537936109254352534, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO PORTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2019)