PROCESSO Nº: 6939564-49.9906.21.1.2679 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: GUILHERME CALDEIRA e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Valentina Teixeira - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucas Gabriel Cavalcanti Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietra Pereira EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADESÃO ("CARONA'') EM ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO CARÁTER MAIS VANTAJOSO DESSE PROCEDIMENTO. CONSULTA DE PREÇOS QUE CONTEMPLOU APENAS OS VEÍCULOS QUE JÁ FIGURAVAM NA ATA (MODELO AMAROK) E NÃO OUTROS DA MESMA ESPÉCIE (UTILITÁRIOS PICK-UP'S). FALTA DE FORMALIDADE QUE PODERIA EM TEORIA CONFIGURAR A HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ADMITE A CONDENAÇÃO POR DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). PRECEDENTES DO STJ E DESTA 2ª TURMA DO TRF 5. NECESSIDADE CONTUDO DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA GRAVE LONGE DE TEREM SIDO EVIDENCIADOS. DEMONSTRAÇÃO POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL DA AUSÊNCIA DE QUALQUER INTERESSE DOS RÉUS EM SE LOCUPLETAR, DILAPIDAR O ERÁRIO OU FERIR A MORALIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NO PROVIDAS. 1. Cuida-se de apelação contra sentença oriunda do Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe que, em ação civil pública de improbidade administrativa, absolveu os réus João Guilherme Alves e Emanuel Moreira, das imputações que lhes foram feitas pelo Ministério Público Federal e que consistiriam em supostas violações aos artigos. 10, VIII, e 11 da Lei n. 8.429/92. 2. Os fatos narrados na petição inicial dão conta que "em 10 de fevereiro de 2013, o Diretor do Departamento de Planejamento de Obras e Projetos do IFS - Dipop/IFS, Luigi Martins, requereu ao demandado Benjamin Costa a compra de 02 (dois) veículos pick-up, zero km e com as demais especificações listadas à fl. 11, para a utilização nas obras dos Campi do IFS, tendo o demandado Augusto da Conceição autorizado a estimativa de preços (fl. 12); ao invés da opção pelo procedimento licitatório ordinário, foi ordenada pelo requerido João Gabriel Nogueira, logo após o pedido de compra de material feito pelo Diretor do Dipop/IFS, que se tentasse a adesão à Ata de Registro de Preços no 28/2013, formulada no âmbito da Justiça Federal de 1o Grau do Maranhão - JF/MA e que visava justamente à aquisição de 02 (dois) veículos Amarok, marca Volkswagen." 3. Inconformado com a decisão, o Ministério Público Federal interpôs apelação, arguindo basicamente: "a existência de dispensa indevida de licitação caracterizadora de ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário , com prejuízo in re ipsa, uma vez que os réus teriam adequado seus interesses (compra do veículo "Amarok") à Ata de Registro de Preços disponível no mercado (Ata de Registro de Preços no 28/2013 da Seção Judiciária do Maranhão); b) a frustração do caráter competitivo , porquanto veículos similares de outras marcas poderiam ser mais vantajosos ao Instituto Federal de Sergipe - IFS; c) que a "carona" na Ata de Registro de Preços teria sido uma "fachada" praticada pelos recorridos com o objetivo de fazer prevalecer seus interesses pessoais em detrimento do interesse público." 4. Sobre o dano presumido, ou em si mesmo (dano in re ipsa), para fins de incidência das condutas vedadas pelo art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, a despeito do posicionamento pessoal deste relator, é fato que está realmente em voga no Superior Tribunal de Justica, em ambas as turmas de Direito Público, bem como, por decorrência, da 1ª Seção, daquela Corte o entendimento segundo o qual as condutas de ''frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente'' acarretam prejuízo ao erário pelo simples fato de existirem. 5. Nesses termos, consoante posição adotada por esta e. 2ª Turma em recentes precedentes, a Lei de Improbidade Administrativa claramente exige a presença da efetiva lesão ao erário para a aplicação do art. 10, à exceção de seu inciso VIII, que admite a presunção do dano (dano in re ipsa); precedente: PROCESSO: 24637445341852996267, AC - Apelação Civel - 957326, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MOURA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 08/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/06/2018 - Página::112. 6. No ponto, realmente, parece ter existido o uso inadequado da adesão a ata de preços de outra entidade da Administração Federal, tal como disciplinado no Decreto n. 7.892/13 em sua redação originária; é que não houve de fato a adequada demonstração de que havia, dentre o gênero de produto que se desejava adquirir, ou seja, veículos pick-up, outros modelos que atendessem à necessidade da administração com preço mais baixo que àqueles constantes da Ata de Registro de Preços no 28/2013, da Seção Judiciária do Maranhão (Poder Judiciário Federal). 7. Em termos estritamente formais, portanto, é possível falar em inadequação das condutas ora escrutinadas com o comando decorrente do art. 22 do mencionado Decreto n. 7.892/13 que disciplina o Sistema de Registro de Preços - SRP no âmbito da administração pública federal; de conseguinte, também abstratamente falando, seria possível considerar, nos termos da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça acima exposta, a presunção de prejuízo ao erário mercê da escolha irregular de procedimento licitatório mais simplificado na medida em que se frusta a possibilidade de obtenção de lances mais vantajosos para administração diante da indevida limitação dos licitantes. 8. Nada obstante, mesmo que se possa considerar possível a condenação com base no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 com base no dano in re ipsa, resta verificar a presença do elemento subjetivo, pois, como se sabe, qualquer uma das condutas vedadas pela Lei de Improbidade, a saber, as que geram enriquecimento ilícito (art. 9º), as que causam prejuízo ao erário (art. 10º), as que atentam contra os princípios da moralidade pública (art. 11) são sancionáveis apenas quando presente em tais condutas a intenção deletéria do agente (dolo), ou, excepcionalmente apenas por culpa no caso do art. 10. 9. Ainda assim, como deixa claro doutrina e jurisprudência, somente se pode considerar a culpa como grave e não a leve ou levíssima, como se faz no mundo civil em geral, isso porque: ''A ação de improbidade administrativa não tem por escopo a punição de meras informalidades, por mais relevantes que sejam as formas e, através delas, as garantias asseguradas. Improbidade reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade.'' (PROCESSO: 00255444829287858867, AC - Apelação Civel - 041709, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE BARROS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 28/05/2017, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/03/2017 - Página::130). 10. No ponto, com efeito, é forçoso concluir que as ilações apresentada pelo Ministério Público Federal efetivamente não são suficientes para ensejar a condenação da parte apelada; inicialmente, é de se observar que havia necessidade de rápida aquisição das pick-up's diante do acelerado processo de expansão do Instituto para o interior de Sergipe sem que houvesse frota adequada para o transporte de servidores a fim de acompanhar o trabalho de construção das instalações dos novos campi; tal realidade, que gerou inclusive um tinha um grande volume de obras para licitar e contratar, no ano de 2013, fazendo com que o apelado, enquanto reitor da Instituição, fosse demandado fortemente para obter veículos apropriados para o serviço foi destacado por todas as testemunhas arroladas pelo próprio Ministério Público. 11. De igual modo, as testemunhas do MPF deixaram claro, entre outros fatos que servem para tornar prenhe de dúvidas que os réus (ora apelados) em momento algum agiram de maneira deletéria à moralidade ou ao patrimônio da instituição que serviam neste episódio, que: a) que as Amaroks foram compradas para atender essas obras de expansão; b) que tais veículos foram, de fato, utilizados para acompanhamento das obras e não como veículo de representação do reitor; c) que as licitações da IFS não necessariamente são feitas apenas pelo DELC - departamento central que as realiza e cuja ausência na preparação do procedimento ora sindicado é apontado pelo MPF como indiciária do dolo; d) que a falta de ordem lógica entre as mensagens trocadas entre a Instituição e os fornecedores não seria, no essencial, ''nada que pudesse interferir no andamento do processo''; d) que "na época já (se) tentava usar o Comprasnet, mas (se) tinha dificuldade pelo algorítimo de busca; que não usava o checklist da AGU, porque ela o atualizava a toda hora"; e) que a Seção Judiciária do Maranhão foi consultada e afirmou a possibilidade de adesão; f) que havia excesso de demandas no setor de licitação pela quantidade de obras no processo de expansão; g) que a solicitação para a aquisição dos veículos utilitários partiu do Diretor do Departamento de Obras e Projetos do Instituto e não dos réus, o que faz crescer a percepção de que não agiram visando ao locupletamento, à dilapidação ou ao ferimento dos princípios norteadores da moralidade administrativa 12. Apelação do MPF e Remessa Oficial não providas.
(PROCESSO: 31093910927080930282, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS CUNHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2019)