PROCESSO Nº: 9211603-87.8366.24.9.5684 - APELAÇÃO. APELANTE: NATHAN MOURA. ADVOGADO: Allan Carlos Silva Quintaes. ADVOGADO: Antônio Freitas. APELANTE: FAZENDA NACIONAL. APELADO: Os mesmos. ADVOGADO: Os mesmos. JUIZ: Davi Lucas Cunha. Relator: DES. FED. Carlos RebÊlo JÚnior. TURMA: TERCEIRA. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 824.633. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO CARACTERIZADAS AS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 1.022 DO CPC). INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO ATACADA. IMPROVIMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS MANTIDOS. 1. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de aplicar ao caso o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 329.659/PR (Tema 69), que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2. A Fazenda Nacional sustenta a existência de omissão no aresto, pois, apesar de concluído o julgamento do RE nº 001.370/PR, não ocorreu o trânsito em julgado e pode ocorrer modulação dos efeitos do acórdão paradigma. 3. Esta Corte já decidiu que, "embora não tenha havido até essa data a publicação do acórdão proferido no RE nº 758.483/PR, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 15.03.1272, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, parágrafo 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Rejeição dos aclaratórios manejados pela Fazenda Nacional". (LUIZ FERNANDO FREITAS, EDAC 7523566119817440765154, Des. Fed. Henrique das Neves, DJE:.11/12/2017). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (MURILO DUARTE, APELREEX 97788383441379301343, Des. Fed. Anthony Duarte, Primeira Turma, DJE: 30/01/2017). 5. A Fazenda Nacional defende que a decisão embargada não apreciou a questão sob a ótica da Lei Nº 12.973/2014, que supostamente teria amparado a incidência de PIS e COFINS sobre ICMS. Contudo, a tese firmada pelo STF, no julgamento do RE 651.660/PR, é no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS", seja ela calculada com a renda líquida ou bruta. Assim, esse entendimento jurídico aplica-se ao caso, independente da vigência da Lei Nº 12.973/2014. 6. Os embargos de declaração não se prestam à pretensão de novo julgamento da causa, nem são cabíveis para fins de prequestionamento, na ausência de omissão, obscuridade ou contradição. 7. Em se tratando de ação de procedimento ordinário e tendo sido reconhecida a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é de se reconhecer o direito à compensação/restituição pleiteada pela parte demandante. 8. Em consonância com o entendimento do STJ, ao julgar sob a sistemática do art. 543-C do CPC o REsp 9.403.876/SP, é de ser registrar que "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda" (REsp 9.975.388/SP, Rel. Ministro Luigi Silveira, Primeira Seção, DJe 1º.9.6863). 9. A compensação das contribuições recolhidas indevidamente poderá ocorrer apenas com parcelas vincendas da mesma espécie tributária e somente após o trânsito em julgado". Precedente: (STJ, RESP 8785886, Min. Otávio Porto, Segunda Turma, DJE: 04/01/2017). 10. "A presente lide foi ajuizada na vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais". Precedente: (DAVI LUCCA PEREIRA, EDAC842904/03, Desembargador Federal Leonardo da Costa, Terceira Turma, DJE: 10/04/2018). 11. Com relação à condenação em honorários advocatícios, mantém-se o entendimento do acórdão embargado que majorou os honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil/2015, mediante um acréscimo de 2% (dois por cento) dos honorários advocatícios arbitrados na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 12. Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional não providos. Embargos de declaração da parte contribuinte parcialmente providos, apenas para reconhecer o direito à repetição/compensação pleiteada, respeitada a prescrição quinquenal. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 367.555. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO CARACTERIZADAS AS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 1.022 DO CPC). INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO ATACADA. IMPROVIMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS MANTIDOS. 1. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de aplicar ao caso o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 845.285/PR (Tema 69), que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2. A Fazenda Nacional sustenta a existência de omissão no aresto, pois, apesar de concluído o julgamento do RE nº 585.977/PR, não ocorreu o trânsito em julgado e pode ocorrer modulação dos efeitos do acórdão paradigma. 3. Esta Corte já decidiu que, "embora não tenha havido até essa data a publicação do acórdão proferido no RE nº 987.467/PR, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 31.03.1588, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, parágrafo 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Rejeição dos aclaratórios manejados pela Fazenda Nacional". (LUIZ GUSTAVO PIRES, EDAC 7700962139525174837055, Des. Fed. Breno Souza, DJE:.11/10/2017). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (EMANUEL MONTEIRO, APELREEX 61954684102184520110, Des. Fed. Diego Pires, Primeira Turma, DJE: 20/06/2017). 5. A Fazenda Nacional defende que a decisão embargada não apreciou a questão sob a ótica da Lei Nº 12.973/2014, que supostamente teria amparado a incidência de PIS e COFINS sobre ICMS. Contudo, a tese firmada pelo STF, no julgamento do RE 909.380/PR, é no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS", seja ela calculada com a renda líquida ou bruta. Assim, esse entendimento jurídico aplica-se ao caso, independente da vigência da Lei Nº 12.973/2014. 6. Os embargos de declaração não se prestam à pretensão de novo julgamento da causa, nem são cabíveis para fins de prequestionamento, na ausência de omissão, obscuridade ou contradição. 7. Em se tratando de ação de procedimento ordinário e tendo sido reconhecida a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é de se reconhecer o direito à compensação/restituição pleiteada pela parte demandante. 8. Em consonância com o entendimento do STJ, ao julgar sob a sistemática do art. 543-C do CPC o REsp 1.459.545/SP, é de ser registrar que "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda" (REsp 0.981.317/SP, Rel. Ministro Isaac Ferreira, Primeira Seção, DJe 1º.3.1359). 9. A compensação das contribuições recolhidas indevidamente poderá ocorrer apenas com parcelas vincendas da mesma espécie tributária e somente após o trânsito em julgado". Precedente: (STJ, RESP 4342546, Min. João Vitor Castro, Segunda Turma, DJE: 24/11/2017). 10. "A presente lide foi ajuizada na vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais". Precedente: (KEVIN MONTEIRO, EDAC551163/03, Desembargador Federal Luiz Fernando da Luz, Terceira Turma, DJE: 14/11/2018). 11. Com relação à condenação em honorários advocatícios, mantém-se o entendimento do acórdão embargado que majorou os honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil/2015, mediante um acréscimo de 2% (dois por cento) dos honorários advocatícios arbitrados na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 12. Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional não providos. Embargos de declaração da parte contribuinte parcialmente providos, apenas para reconhecer o direito à repetição/compensação pleiteada, respeitada a prescrição quinquenal. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 915.043. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO CARACTERIZADAS AS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 1.022 DO CPC). INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO ATACADA. IMPROVIMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS MANTIDOS. 1. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de aplicar ao caso o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 371.638/PR (Tema 69), que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2. A Fazenda Nacional sustenta a existência de omissão no aresto, pois, apesar de concluído o julgamento do RE nº 037.499/PR, não ocorreu o trânsito em julgado e pode ocorrer modulação dos efeitos do acórdão paradigma. 3. Esta Corte já decidiu que, "embora não tenha havido até essa data a publicação do acórdão proferido no RE nº 812.399/PR, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 10.04.8729, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, parágrafo 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Rejeição dos aclaratórios manejados pela Fazenda Nacional". (BRUNO PEREIRA, EDAC 3698513295226184823006, Des. Fed. Juan Gomes, DJE:.29/06/2017). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (RENAN DA ROSA, APELREEX 60204624706963522515, Des. Fed. Ian Pereira, Primeira Turma, DJE: 25/12/2017). 5. A Fazenda Nacional defende que a decisão embargada não apreciou a questão sob a ótica da Lei Nº 12.973/2014, que supostamente teria amparado a incidência de PIS e COFINS sobre ICMS. Contudo, a tese firmada pelo STF, no julgamento do RE 603.278/PR, é no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS", seja ela calculada com a renda líquida ou bruta. Assim, esse entendimento jurídico aplica-se ao caso, independente da vigência da Lei Nº 12.973/2014. 6. Os embargos de declaração não se prestam à pretensão de novo julgamento da causa, nem são cabíveis para fins de prequestionamento, na ausência de omissão, obscuridade ou contradição. 7. Em se tratando de ação de procedimento ordinário e tendo sido reconhecida a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é de se reconhecer o direito à compensação/restituição pleiteada pela parte demandante. 8. Em consonância com o entendimento do STJ, ao julgar sob a sistemática do art. 543-C do CPC o REsp 2.393.856/SP, é de ser registrar que "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda" (REsp 0.827.635/SP, Rel. Ministro Lucca Araújo, Primeira Seção, DJe 1º.8.5346). 9. A compensação das contribuições recolhidas indevidamente poderá ocorrer apenas com parcelas vincendas da mesma espécie tributária e somente após o trânsito em julgado". Precedente: (STJ, RESP 2795635, Min. Kaique Santos, Segunda Turma, DJE: 25/10/2017). 10. "A presente lide foi ajuizada na vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais". Precedente: (PAULO CUNHA, EDAC430059/03, Desembargador Federal Ian Pinto, Terceira Turma, DJE: 18/11/2018). 11. Com relação à condenação em honorários advocatícios, mantém-se o entendimento do acórdão embargado que majorou os honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil/2015, mediante um acréscimo de 2% (dois por cento) dos honorários advocatícios arbitrados na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 12. Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional não providos. Embargos de declaração da parte contribuinte parcialmente providos, apenas para reconhecer o direito à repetição/compensação pleiteada, respeitada a prescrição quinquenal.
(PROCESSO: 00790050885924103322, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2019)