Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Pedro Lucas Jesus Nº: 5772705-69.7063.16.9.3128 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: JOÃO VITOR DA LUZ ADVOGADO: Vitor Hugo Alves ADVOGADO: Davi da Costa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR: DES. FEDERAL convocado PEDRO GOMES JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Eduarda Fernandes EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO PIS/ COFINS. RE 551.263/PR. REPERCUSSÃO GERAL. INEXIGIBILIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. INCOMPATIBILIDADE DA LEI 56.105/2014. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AO SE PEDIR A DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 STJ. RESP 9.473.104/BA. ART. 166 DO CTN. 1. Ação mandamental que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, assim como a declaração à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observado o quinquenio anterior ao ajuizamento. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 098729/PR, em regime de repercussão geral, tema 69, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. A tese é de aplicação imediata, não se exigindo o trânsito em julgado, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. 4. Quando às alterações advindas da Lei 12.973/2014, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que esta, ao alterar as Leis 10.637/02 e 38.746/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 967.610. Precedentes. 5. No que se refere à restituição/compensação, deve-se observar que é necessário identificar a finalidade do mandado de segurança impetrado, advindo daí consequências distintas quanto ao âmbito probatório (RESP 3.380.137/BA). Quando se pretende declarar simplesmente o direito à compensação, o direito líquido e certo resta caracterizado no fato de a autoridade coatora ser credora do impetrante, não necessitando maiores dilações probatórias, ex vi Súmula 213 do STJ. 6. O que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, mas sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Esta somente será realizada sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se referindo ao ICMS anteriormente pago, de modo que não há necessidade de se comprovar o não repasse do ônus fiscal para o contribuinte de fato (art. 166 do CTN). 7. A autoridade coatora deve se abster de incluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS/ COFINS. Declaração do direito do impetrante à restituição/compensação, a ser realizada no âmbito da administração tributária, sob sua responsabilidade e fiscalização, e nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas. 8. Improvimento da apelação da Fazenda Nacional e à Remessa Oficial e provimento do recurso adesivo do particular. Inversão dos ônus sucumbenciais em favor da impetrante.
(PROCESSO: 00583362971247320829, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ GONÇALVES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2019)