PROCESSO Nº: 4546282-32.0123.28.8.2716 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: DISNOVE COMERCIO AUTOMOTIVO LTDA ADVOGADO: João Miguel Caldeira e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiza Moura - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 9471673-61.6731.20.3.2710 - 3ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA SATISFATIVA. CONCESSÃO. REQUISITO DO "PERICULUM IN MORA" CONFIGURADO, ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAR O FEITO POR AFETAÇÃO DE PARADIGMA PELO STF, CONDICIONANDO O CONTRIBUINTE AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES COM BASE DE CÁLCULO SUPOSTAMENTE ELEVADA. POSSIBILIDADE DE REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, TENDO EM VISTA A POSSIBILIDADE DA COBRANÇA PELO FISCO DOS VALORES EVENTUALMENTE DEVIDOS MEDIANTE INSTRUMENTOS FISCAIS CABÍVEIS. PROBABILIDADE DO DIREITO ("FUMUS BONI IURIS") DEMONSTRADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DE ENTENDIMENTO DO STF EM ARESTO PARADIGMA, O QUAL AFASTA A INCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MESMO RACIOCÍNIO DEVE SER LEVADO EM CONSIDERAÇÃO NA EXCLUSÃO DO ISS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão singular de juízo federal que, nos autos da ação declaratória, indeferiu tutela provisória, determinando, ainda, o sobrestamento do feito originário. 2. Tutela provisória de urgência satisfativa (exclusão da parcela do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS), prevista no art. 300 do CPC, que possui os seguintes requisitos: demonstração da probabilidade do direito ("fumus boni iuris"), demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa ("periculum in mora"), além da possibilidade de reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória (art. 300, § 3º, do CPC). Vedação imposta pelo art. 1.059 do CPC que não abarca o caso concreto. 3. Requisito do "periculum in mora" demonstrado no caso, porquanto o juízo singular determinou o sobrestamento (técnica utilizada apenas para os recursos excepcionais) do feito, a despeito de à mingua de previsão legal, em virtude da afetação pelo STF do RE 756.495 (Tema 118) que trata da mesma questão aqui descortinada. Ora, é bastante prejudicial financeiramente ao particular ter que esperar o julgamento pelo STF do indigitado paradigma (sem nenhuma decisão da Corte Superior de suspensão dos feitos nas instâncias ordinárias), sendo forçado a se submeter a base de cálculo de contribuições supostamente excessiva, situação que poderá lhe causar sérios prejuízos à sua atividade empresarial. 4. Possibilidade de reversibilidade da tutela, caso seja revogada, na medida em que, se ocorrer a sua revogação, poderá haver a cobrança pelo Fisco dos valores efetivamente devidos, mediante os instrumentos fiscais cabíveis. 5. Com efeito, por um lado, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 574.470, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 593.394, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco estadual. 6. Por outro lado, o STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 267.775/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. Precedente deste TRF (PROCESSO: 1880751-39. 3169.2.9.3432, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC MORAES, JULGAMENTO: 18/04/2018). 7. Preenchimento dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 8. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 16850420506772701332, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC ALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/08/2019)