PROCESSO Nº: 8575455-44.0645.7.4.9722 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL PARTE AUTORA: DILLY NORDESTE INDUSTRIA DE CALCADOS LTDA ADVOGADO: Gustavo Gomes Gordiano Alexandre Nunes ADVOGADO: Bryan Pereira ADVOGADO: Miguel da Cunha PARTE AUTORA: FAZENDA NACIONAL PARTE RÉ: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Melo - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Elisa Fernandes EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DELIMITAÇÃO. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO NA BASE DE CÁLCULO DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDAS. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, confirmou a liminar e julgou procedentes os pedidos para declarar que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, e condenar a União à repetição dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, atualizados pela SELIC. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 790.412/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 267435 AgR, Relator Min. GABRIEL GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 20/04/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 93.52.37, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 553.438, ao julgar, entre outros, os RE 018.925, RE 079.090, AI 955.500, AI 124.647, RE 288.783, RE 670.280, RE 231.996 e RE 372.881, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 94.852/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 027.266. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 21.860/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Precedentes da Terceira Turma: PROCESSO: 97255804041730827, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO SILVEIRA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 28/01/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::07/08/2018 - Página::60; (PROCESSO: 36419662613729358, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LIMA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 18/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::31/12/2018 - Página::244). 70. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 410.758/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: PROCESSO: 18984178603163712822, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ RIBEIRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/05/2019; PROCESSO: 95689787356399436292, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL PINTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/01/2019; PROCESSO: 02060441633178840691, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL DA PAZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/07/2018. 8. Remessa oficial improvida e apelação da Fazenda Nacional improvidas. 9. Apelação do contribuinte provida.
(PROCESSO: 39518499546484464883, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2019)