PROCESSO Nº: 0925865-40.8963.1.3.3418 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: D R M CUNHA COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: João Vitor Barros e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Rocha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente o pleito autoral para determinar que a parte ré abstenha-se de incluir o valor apurado a título de o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos em comento. Considerando a existência de pagamento indevido por parte do contribuinte, ficou este autorizado a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), os valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. Condenada a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa (R$78.250,00). 2. Em suas razões recursais, defende a Fazenda Nacional que o julgamento do RE 173.978/PR, Relatora Ministra Manuela Nascimento (tema n.º 69 da repercussão geral), realizado em 21/01/2017, ainda não foi encerrado, estando pendente de análise a questão da modulação dos efeitos da decisão, conforme requerimento formulado pela Fazenda Nacional em Embargos de Declaração. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 179.206/PR, em momento algum se reporta ao Decreto-Lei n.º 1.597/1977, na redação dada pela Lei n.º 12.973/2014, o que significa dizer que a Corte não declarou a inconstitucionalidade de tal norma. 3. Aduz, assim, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, subsidiariamente, alega que compensação de suposto indébito não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, bem como não pode ser realizada em face das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por força de vedação expressa constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, bem como nos arts. 41, 56 e 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 828356, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 5. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 145012 AgR, Relator Min. PIETRO PINTO, Primeira Turma, julgado em 20/01/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. No que diz respeito à compensação tributária antes do trânsito em julgado, não tem razão a impetrante, porque o STJ já decidiu em julgamento sob o regime de recurso repetitivo, que, nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (RESP nº 6.991.793-DF, Rel. Min. Teori Albino Heitor da Conceição. 19.01.8747, Primeira Seção). 10. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN. 11. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 12. Honorários advocatícios recursais fixados em 2% sobre o percentual aplicado na sentença, a ser apurado em liquidação. 13. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 51330274547663655119, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/01/2019)