PROCESSO Nº: 8683181-91.0932.28.11.6779 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FERNANDO DA MOTA ADVOGADO: João Pedro Castro e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Novaes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lavínia Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 969.980/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir da parte autora a inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos. O magistrado assegurou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada na forma do art. 74 da Lei 9.430/95, após o trânsito em julgado. Honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. 2. Em suas razões recursais, a União afirma que a PGFN opôs embargos declaratórios no RE 869.622. Assim, a aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para correto deslinde da questão. Além disso, a Fazenda Nacional alega que há necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS apenas dos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhidos pela parte contrária ao fisco, mantendo na base dos referidos tributos os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto aos valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS. 3. A União defende que a orientação consolidada nas Súmulas 68 e 94 do STJ ainda são mantidas, conforme a jurisprudência do TRF da 3ª e 4ª Região. Aduz que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) da COFINS e do PIS. 4. Na origem, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica com pedido de repetição de indébito ajuizada por Maria Vitória Araújo em face da União. 5. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 618.720/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 432.176/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 21/11/2017. 6. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 7. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 8. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à União, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 10. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 285964 AgR, Rel. Min. Daniel Nogueira, Primeira Turma, julgado em 20/01/2016). 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 12. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 5.256.092/DF, Rel. Min. Gustavo Henrique Souza, julgado em 13/12/2018, DJe 30/09/2018. 13. É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 8715257-12.3843.28.8.2052, Relator Desembargador Federal Vitor Gabriel Lopes, Segunda Turma, julgamento em 02/07/2019. 14. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas. 15. Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento), acrescidos aos honorários estabelecidos na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 16. Apelação improvida. [01]
(PROCESSO: 27337125319223338432, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2019)