PROCESSO Nº: 7918098-04.9333.5.5.1523 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FERNANDO GONÇALVES ADVOGADO: João Vitor Fogaça Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucca Dias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal André Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança impetrada para excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito da Empresa a compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 6. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 63.128/2002, 95.460/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo e, ainda, tratando-se de tributo que adquire a feição de tributo indireto, deve haver a comprovação prevista no art. 166, do CTN. 7. Não merece guarida o pedido de sobrestamento ou concessão de efeito suspensivo ao presente recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a decisão do STF no Tema 69, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 8. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 9. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 10. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 7299369/SC, Rel. Ministro Kevin Viana, Segunda Turma, DJe 19/12/2016, AgRg no REsp 4.713.386/SC, Rel. Min. Theo Viana, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 6.701.227/RS, Rel. Ministro Cauã Araújo Esteves Francisco Viana, Primeira Seção, DJe 01/06/2014. 11. Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas, apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo, bem como à quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, nos termos do art. 166, do CTN. mtrr
(PROCESSO: 87875430520192010347, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR NUNES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2019)