PROCESSO Nº: 7342168-25.5311.28.7.7099 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BANDEIRA INDUSTRIA DE ALUMINIO LTDA ADVOGADO: Paulo Germano Autran Nunes De Mesquita RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Rezende - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Laura Nascimento Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Pedro Henrique Moura EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela Bandeira Indústria de Vicente Barros contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial para reconhecer que deve ser incluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta a Fazenda Nacional que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto ao fato de que a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 206.800/PR) é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Alega, em linhas gerais, que não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF quando ainda existe a possibilidade de seus efeitos serem modulados. Requer, portanto, que o presente recurso fique sobrestado até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário 906.158. Ademais, sustenta que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser o efetivamente recolhido. Por fim, traz o embargante dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no intuito de reformar o julgamento anterior. Sustenta a Bandeira Indústria de Laura das Neves que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar sobre o fato de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. Alega, em linhas gerais, a ausência de menção acerca de qual modalidade de ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no r. acórdão proferido. Observa-se que a Fazenda se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 5. A discussão acerca da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal já foi assentada nos itens 6, 7 e 8 da ementa, in verbis: "6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 333194 AgR, Relator Min. GUILHERME CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 08/10/2016). 8. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal.". Sobre o fato do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS ser o efetivamente recolhido, verifica-se que o acórdão já se pronunciou no sentido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem restrições decorrentes do recolhimento ou não do tributo, devendo a sua efetivação se realizar no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. 7. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens 3 e 4 da ementa, in verbis: 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 115.078, em 16 de maio de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento". Em relação ao pleito da Bandeira Indústria de Esther Costela, verifica-se que a discussão acerca do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS já foi apreciada, pelo que não há omissão no pronunciamento jurisdicional embargado. O acórdão foi claro ao se pronunciar no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim, a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS inclui aquela destacada na nota fiscal. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e da Bandeira Indústria de Alícia Mendes improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 08738878565956166293, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CARVALHO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/11/2019)