PROCESSO Nº: 4246939-67.6165.16.4.4318 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: FIOTEX INDUSTRIAL S A ADVOGADO: Gabriel da Luz Segundo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rodrigo Freitas - 4ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 2795230-88.2119.9.9.1645 - 34ª VARA FEDERAL - CE EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA O PIS E A CONFINS. EXCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 257.087/PR. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de decisão oriunda do Juízo da 34ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará, que, em sede de cumprimento de sentença, rejeitou a impugnação apresentada, determinando o seu prosseguimento, concernente à restituição do ICMS pago indevidamente, em razão do reconhecimento da não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, segundo entendimento do Eg. Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral. 2. A parte agravada requereu o cumprimento da sentença, a fim de receber a restituição do ICMS destacado na nota, e não o efetivamente pago pelo contribuinte, pretensão essa, acolhida pelo juízo a quo na decisão de Id. 2761251.23640044. Houve impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela Fazenda Nacional, contudo esta foi rejeitada, ao passo que foi determinado o seu prosseguimento. 3. Na hipótese dos autos a sentença (id. n. 1909409.60328001), foi confirmada por acórdão proferido por esta Corte (APELREEX 75.274-CE), a qual julgou parcialmente a demanda "para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores representativos de ICMS, assegurando à parte autora, por conseguinte, o direito à restituição, após o trânsito em julgado desta sentença, do indébito tributário efetivamente recolhido a esses títulos no prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento, observados os fundamentos contidos nesta decisão, a ser devidamente apurado na fase de liquidação de sentença, corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da restituição". 4. Nos termos do art. 195, I, b, da CF/88, bem como da legislação regulamentadora das contribuições para financiamento da Seguridade Social (COFINS e PIS), a base de cálculo para a incidência dessas contribuições é o faturamento ou a receita bruta, enquanto que o faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial na venda de bens ou prestação de serviços ao consumidor (com os tributos naturalmente inclusos), haja vista que este tributo é calculado sobre o valor indicado na nota fiscal para o valor da venda, integrando o próprio preço dos serviços. 5. Há de ser destacado que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). Desse modo, o valor do ICMS a ser excluído é aquele que fora destacado na nota fiscal. 6. Hipótese em que há de ser mantido o decidido na decisão agravada que rejeitou a impugnação apresentada pela Fazenda Nacional e determinou o prosseguimento do cumprimento de sentença. Com efeito, independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do CTN. 7. Agravo de instrumento improvido. (sn)
(PROCESSO: 63179056930704939846, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE BARBOSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/01/2019)