PROCESSO Nº: 8560977-70.1037.4.2.1590 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: E & L MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Jonatan Gomes Dos Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Letícia Rezende - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul Lopes EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que concedeu em parte a segurança para autorizar a impetrante a efetuar o recolhimento das contribuições sociais para o PIS e a COFINS excluindo de sua base de cálculo o montante relativo ao ICMS incidente no seu faturamento nas operações internas e/ou interestaduais, tudo em conformidade com o artigo 12 da Lei nº 12.973/2014, bem como diante da decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 010.239. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Afasta-se a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ante a ausência da relevância do fundamento, bem como da probabilidade da reforma da sentença, eis que o provimento jurisdicional atacado se fundamentou precipuamente em precedente do STF (RE 773.199/PR), constituído em sede de repercussão geral, e se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado neste TRF da 5ª Região, razão pela qual deve prevalecer a tutela de evidência deferida no primeiro grau. 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 5. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 099985 AgR, Relator Min. LUIZ HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, Primeira Turma, julgado em 08/06/2016). 6. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 7. O STF, quando do julgamento, em 12/10/2017, do RE 727.270/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 10. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro VITOR HUGO FARIAS: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 054.926/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 712.235/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 15. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 7.369.909/SP, de relatoria da Ministra Gabriela da Rosa, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 16. Apelação não provida.
(PROCESSO: 13240810696724919158, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2019)