PROCESSO Nº: 3231240-74.8043.2.1.9149 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CST CONSTRUCOES E SERVICOS TECNICOS LTDA ADVOGADO: Enzo Lopes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Gabriel Ribeiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS, PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PRÓPRIO PIS, DA PRÓPRIA COFINS, IRPJ E DA CSLL, NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS DE REGÊNCIA. 1. Trata-se de apelações em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ISS no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da própria COFINS. Autorizo o demandante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores recolhidos indevidamente, a partir da entrada em vigor da art. 2.º da Lei n.º 12.973/14, com obrigações vincendas destes ou de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, os quais serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC, que já engloba correção e juros de mora, ficando a Receita Federal autorizada a fiscalizar a exatidão dos créditos e valores apontados. Gustavo Teixeira, ainda, ao contribuinte a escolha entre a repetição ou a compensação. Sem honorários (Lei n.º 12.016/09, art. 25). 2. CST CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA - EPP, em suas razões de recurso, requer a exclusão do ISS, do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ-presumido e a CSLL-presumida, bem como a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo para sua própria incidência (débito). Por fim, requer a declaração do direito à restituição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a maior nos cinco anos que antecederam a impetração do presente mandamus. 3. A FAZENDA NACIONAL, por seu turno, defende que não assiste razão à impetrante quando pleiteia a exclusão do ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculados pelo lucro presumido, pois, como demonstrado, aqueles tributos integram o preço das mercadorias/serviço prestado, constituindo o conjunto desses preços o faturamento/receita bruta da empresa. Subsidiariamente, a parte recorrente alega ser cabível a compensação, desde que tenham sido devidamente comprovados os valores recolhidos a maior, observado o disposto no art. 89 da Lei n° 8.212/91 e na IN SRFB n° 900/08. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 7.090.381/SP, DJe 9.10.8855, rel. Min. OG Alexandre Duarte, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 5. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 6. É fato que o STF, ao julgar o RE 000.368, em repercussão geral, no dia 20 de março de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 731.854, reconhecido como de repercussão geral. (TRF 5ª Região, proc. 66315900136785504920, rel. Desembargador Federal Lorenzo Nunes. 29.3.4385). 7. Com relação ao IRPJ e à CSLL, devida é a inclusão do ISS na sua base de cálculo, conforme já vem se posicionando este Regional. (PROCESSO: 30544742316247620050, AC/RN, Desembargador Federal Breno Souza (convocado), 4ª Turma, julgamento: 08/08/2018). 8. A tributação do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Assim, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida, que com aquela não se confunde. 9. O CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido, nos termos do art. 23 da Lei 8.212/1991, lucro este que corresponde basicamente à diferença entre a receita bruta e as despesas. Se a empresa é optante pelo lucro presumido, a base de cálculo será a receita bruta, conforme dispõe o art. 20 da Lei 9.249/1995. Assim, seja porque a base de cálculo é o lucro líquido e este é apurado a partir da receita bruta, seja porque a base de cálculo é a receita bruta para os optantes pelo lucro presumido, não há que se falar em exclusão do ISS. 10. Quanto à incidência do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo do bem como da base de cálculo do IRPJ-presumido e a CSLL-presumida, este colegiado entende que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese de repercussão geral firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 227.315/PR ("O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"), não abranger outras exações. Precedente: TRF5, 2ª T, PJE 6895733-93.5146.15.2.6513, Rel. Des. Federal Pedro Oliveira, j. 26/10/2019. 11. Apelação da Fazenda Nacional provida, para reconhecer a legalidade da inclusão do ISS, da PIS e da COFINS, nas bases de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Apelação do particular improvida. [10]
(PROCESSO: 95502875418688852442, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS NASCIMENTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2019)