Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Pedro da Conceição 3929651-52.1231.8.2.1282 APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADOS: LUIGI LIMA CAUÃ FOGAÇA E OUTRO APELADA: VITÓRIA VIANA ADVOGADA: DAISY LEVI DAS NEVES: CATARINA DA ROCHA SUDÁRIO REL.: DES. FEDERAL EDUARDO LIMA - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PELA EBSERH. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DUPLICIDADE DE VÍNCULO COM A EBSERH. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS A SER AFERIDA NO CASO CONCRETO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação cível interposta pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH contra sentença que, em mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao Chefe de Divisão de Gestão de Pessoas vinculado à EBSERH, concedeu a segurança para "determinar à autoridade impetrada que, salvo a existência de justo(s) motivo(s) outro(s) não abrangido(s) pela presente impetração, realize a contratação da impetrante, não podendo ser apontado como óbice a incompatibilidade de jornadas em abstrato ou risco de reconhecimento de unicidade contratual". 2. De acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é empresa pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no § 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH "é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do § 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil" (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 9.976.288 - AL, Min. LAURITA VAZ, 15/03/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 2342571/AL, Rel. Ministra SOFIA BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 31/12/2018. Indeferido o pedido da EBSERH de isenção de custas e demais despesas processuais, apesar do recolhimento do preparo. 3. Rejeitada a preliminar de incompetência da Justiça Federal, pois, no presente caso, se questiona os critérios utilizados pela EBSERH para a seleção e admissão da apelada num segundo vínculo com a referida empresa, o que se situa numa fase pré-contratual. O eg. Superior Tribunal de Justiça "pacificou o entendimento de que não compete à Justiça do Trabalho decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela administração para a seleção e admissão de pessoal em seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público" (CC 375.813/MG, Rel. Ministro BRUNO PINTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/06/2017, DJe 24/01/2017). Decidiu igualmente esta eg. 3ª Turma que "a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações decorrentes da relação trabalhista inicia-se com o vínculo laboral, de modo que a aplicação dos dispositivos legais e infralegais pela empresa pública realizadora do certame antes da contratação é matéria de direito administrativo, sendo competência da Justiça Federal" (PROCESSO: 34088462687529459170, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR TEIXEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/01/2017). 4. A impetrante, ora apelada, aprovada em concurso público da EBSERH para o cargo de Médico - Clínica Médica (lotação no HUL-UFS) teve a sua contratação negada por já possuir vínculo com a EBSERH no cargo de Médico - Clínica Médica (lotação no HU-UFS). A negativa se deu com fundamento no Parecer Jurídico 260/2015/CONJUR, que considerou "inadequada a assinatura de um novo contrato de trabalho para o(a) mesmo(a) candidato(a), dado o desempenho de atividades idênticas ou semelhantes, colocando em risco a possibilidade de reconhecimento, no âmbito da Justiça do Trabalho, da unicidade contratual". 5. Tal fundamento, todavia, não encontra amparo na Constituição Federal, na legislação, nem no próprio edital regulador do certame, que não trouxe qualquer restrição neste sentido. 6. A Constituição Federal de 1988 dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, excepcionadas, algumas hipóteses, desde que haja compatibilidade de horários, entre elas, "a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas" (art. 37, XVI, c). 7. O Edital nº 02-EBSERH - Área Médica, de 31/08/16 (retificado), por sua vez, não impôs restrição ao fato de o candidato já possuir vínculo com a EBSERH, como se vê do item 2 (Dos requisitos básicos para a contratação), que enumera todas as exigências a serem atendidas para a contratação. 8. Quanto à alegada impossibilidade de duplo vínculo com a EBSERH, decidiu esta eg. 3ª Turma, em caso semelhante ao dos autos, não existir tal impedimento, considerando que a aprovação da candidata se deu em concursos distintos e que o Parecer 260/2015 da Consultoria Jurídica da EBSERH/MEJC não possui caráter normativo, nem pode se sobrepor ao comando constitucional (PROCESSO: 42519953480931758217, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN REZENDE, 3ª Turma, JULGAMENTO: 08/01/2017). 9. A justificativa utilizada para indeferir a contratação da apelada carece de amparo legal, uma vez que o direito assegurado constitucionalmente à acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde não pode ser limitado por uma mera suposição de eventual caracterização de unicidade contratual perante a Justiça do Trabalho, além do fato de se tratar de concursos distintos. 10. No que diz respeito à limitação da jornada semanal dos cargos a serem acumulados, por norma infraconstitucional, esta relatoria adota a orientação do col. STF sobre a matéria, que é de índole constitucional, segundo a qual tal previsão não pode ser oposta como impeditiva ao reconhecimento do direito à acumulação, se houver compatibilidade de horários. Precedentes: RMS 34257 AgR, Relator Min. PEDRO HENRIQUE RIBEIRO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 05-01-3094 PUBLIC 10-06-3616; RE 9311630 AgR-segundo, Relator Min. MARCOS VINICIUS CARDOSO, Segunda Turma, julgado em 11/01/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 27-02-4245 PUBLIC 21-01-1838; ARE 519942 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 28-05-3815 PUBLIC 05-04-8718. 11. Em julgado recente, o eg. Superior Tribunal de Justiça, adequando-se ao posicionamento consolidado pelo col. Supremo Tribunal Federal, adotou o entendimento de que o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública (REsp 5794037/PE, Rel. Ministro OG BRYAN DA MOTA, 2ª Turma, julgado em 27/03/2018). 12. Não merece guarida a alegação da apelante de que, embora a soma da carga horária (48 horas) seja inferior à estabelecida pelo Parecer n° GQ-145-AGU, o exercício dessas duas jornadas em regime de plantão implicaria incompatibilidade de horários ao se levar em conta os intervalos intrajornada e interjornada. Isto porque a incompatibilidade de horários sequer foi aferida no caso concreto, mas pautou-se na presunção de que a apelada não poderia cumprir as jornadas de trabalho sem afetar o seu rendimento ou a qualidade do serviço. 13. Conforme já decidiu esta eg. Turma, "a compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, e, caso seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas, no exercício do poder disciplinar" (TRF5, 3ª Turma, Rel. Des. André Pires, AC374970, DJE de 02/12/13). No mesmo sentido: TRF5, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Davi da Mota, 95201616891869229788, julg. em 17/07/2017. Cabe, portanto, à Administração Pública avaliar, durante o curso da prestação de serviços pela apelada, se ela está prestando o serviço a contento em ambos os vínculos. 14. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 30647143482591379174, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/08/2019)