PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO EM DETRIMENTO DO INSS (ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP). RECEBIMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO DE SUA GENITORA FALECIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. MAJORANTE DO PARÁGRAFO 3º, DO ART. 171, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa de 20 (vinte) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por ter ela recebido indevidamente, em nome de sua genitora, falecida em 03/02/2011, benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, durante o período de compreendido entre 09/03/2011 a 23/08/2012, causando um prejuízo ao INSS no montante de R$ 79.343,81 (dez mil, setecentos e setenta e um reais e oitenta e um centavos), corrigidos até março/2015, fixando o mesmo valor a título de reparação dos danos, nos termos do art. 387, IV, do CPP.
2. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Confissão espontânea. O dolo específico avulta como o elemento caracterizador da prática do crime, perfectibilizando a norma insculpida no art. 171, do CP. Presença do dolo e da má-fé, correspondente à vontade deliberada de manter o Órgão pagador do benefício previdenciário em erro, deixando de comunicar o óbito da beneficiária, e usando o cartão magnético da falecida de forma a continuar recebendo indevidamente o benefício.
3. Apelação da Ré restrita a impugnar a dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, com a redução decorrente da aplicação da atenuante de confissão espontânea e a exclusão da majoração da reprimenda relativa à continuidade delitiva, em razão da suposta natureza permanente do crime de estelionato previdenciário.
4. Pena-base fixada no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão,. Inaplicabilidade da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, obedecendo aos ditames da Súmula 231, do STJ.
5. Sentença que deixou de reduzir a reprimenda porque as atenuantes genéricas não fazem parte do tipo penal e de acordo com a Súmula n.º 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
6. Tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça já pronunciaram definitivamente sobre o tema, devendo ser ressaltado que o STF, em regime de Repercussão Geral (TEMA 158), assentou que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
7. Pena elevada para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em face da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal. Em face da prática delitiva realizada por 17 (dezessete) vezes, a sentença aumentou a pena pela continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços), totalizando 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
8. O entendimento consolidado no eg. Superior Tribunal de Justiça inclina-se no sentido de que "há possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva nas hipóteses de estelionato previdenciário, pois cada saque de benefício previdenciário realizado por terceiro, utilizando cartão magnético de segurado falecido, constitui novo delito', tendo em vista que a fraude é renovada mensalmente, todos os meses, com o uso do cartão magnético do morto (AgRg no REsp 2836668/BA, Rel. Ministro João Gabriel das Neves, Sexta Turma, julgado em 16/02/2018, DJe 18/02/2018). Incidência da continuidade delitiva para elevar a reprimenda na fração de 2/3 (dois terços), devido à prática de 11 (onze) infrações, totalizando 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
9. Manutenção das penas privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa de 20 (vinte) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 171, parágrafo 3º, do CP, tornadas definitivas.
10. Permanência da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e no pagamento de uma prestação pecuniária no valor de 01 (uma) cesta básica mensal, na forma e para entidade assistencial a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais. Apelação improvida.
(PROCESSO: 38245298245112393785, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO MORAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2019)