PROCESSO Nº: 4674628-46.7780.16.10.8223 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: DAVI LUCAS MOREIRA - LORENA FARIAS ADVOGADO: Enzo Gabriel Silva APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Monteiro - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz Teixeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DA PREMISSA FÁTICA DO ACÓRDÃO. CABIMENTO. PEDRO LUCAS FERREIRA. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITA AO REGIME SIMPLIFICADO DE ARRECADAÇÃO (SIMPLES NACIONAL). EFEITOS INFRINGENTES. JULGAMENTO DO MÉRITO DA APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS E DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 837.702/PR. APLICAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS. RECURSO PROVIDO. 1. Ressalta-se, de logo, que os aclaratórios são o meio processual legítimo para correção de erro de fato na sentença ou no acórdão. "Tradicionalmente o STJ admite a interposição de embargos de declaração para a correção de 'erro de fato', quando este constitua premissa fática equivocada sobre a qual se erigiu o acórdão impugnado" (EDcl no MS 98.372/DF, Rel.: Ministro LEONARDO PORTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2016, DJe 09/08/2016; no mesmo sentido: REsp. 1.499.264/AC, Rel.: Ministro OG PEDRO HENRIQUE SANTOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2017, DJe 06/08/2017). 2. Ao apreciar a apelação da empresa, o Colegiado entendeu que "a autora é uma KAMILLY REZENDE, ou seja, empresa de pequeno porte e, nessa condição, embora contribuinte do PIS e da COFINS, não se sujeita ao pagamento em separado, pois o PIS e a COFINS estão incluídos no recolhimento mensal unificado de impostos e contribuições". Essa premissa fática serviu de base para afastar a Ana Julia Fogaça da empresa embargante. 3. Nos primeiros embargos, a autora alegou contradição no acórdão, que foi afastada, ante a coerência apresentada nos fundamentos do voto condutor. Por sua vez, nestes novos embargos, a autora traz a comprovação documental de que não está submetida ao regime do SIMPLES NACIONAL, ou seja, ao regime simplificado de arrecadação, inclusive, das contribuições sociais em tela. 4. Reconhece-se, pois, a legitimidade da autora, na condição de contribuinte da exação, para vindicar o direito à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento da COFINS e do PIS com a inclusão do ICMS e do ISS nas suas bases de cálculo. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 031.751, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 958.874, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 698.232 AgR, Relator: Min. OTÁVIO NOGUEIRA, Primeira Turma, julgado em 10/04/2016). 8. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. Sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença (PROCESSO: 4674534-23.6840. 24.8.2558, AC/RN, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO JESUS, Primeira Turma, JULGAMENTO: 15/07/2014). 11. No que toca à verba honorária, aplica-se a regra do § 4º do art. 85 do CPC, considerando os parâmetros e percentuais - tratando-se de condenação da Fazenda Pública, a menor faixa percentual - insertos nos §§ 2º e 3º. 12. Embargos de declaração acolhidos para corrigir erro de fato. Efeitos infringentes. Apelação provida.
(PROCESSO: 29776563383706796061, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2019)