PROCESSO Nº: 1829216-93.7059.30.9.7364 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE : FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELANTE : RAUL ALMEIDA ALICE RODRIGUES ADVOGADO: João Gabriel Lopes Cortez Leonardo Jesus APELADO : Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR : Desembargador Federal Antônio Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Moniky Mayara Costa Fonseca EMENTA APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO FNDE. IRREGULARIDADES NA COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE RECURSOS DO PEJA - ANO 2006. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. VALORES RECEBIDOS DO FNDE - ANO DE 2008 - À CONTA DO PNATE E NO ANO DE 2010, À CONTA DO PNAE. ART. 11, VI, DA LIA. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DOLO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ANTÔNIO DIAS DAS SANÇÕES APLICADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO. RESPEITO AOS LIMITES DO APELO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO EX-PREFEITO PARCIALMENTE PROVIDA. APELO DO FNDE PREJUDICADO. 1. Cuida-se de apelações interpostas por Maria Cecília Monteiro e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação do réu nas sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei n.º 8.429/92, consistentes em: a) ressarcimento integral do dano, correspondente à quantia de R$ 260.498,48 (duzentos e cinquenta e dois mil, trezentos e sessenta e três reais e quarenta e oito centavos) atualizada até 24/05/2014; b) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; c) pagamento de multa civil no montante de R$ 95.562,00 (trinta mil reais), monetariamente atualizado, a ser revertida em favor do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, ente federativo lesado pelo ato de improbidade cometido; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Por fim, restou o ex-gestor condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 2. Entendendo cabível o julgamento antecipado da lide, sob o fundamento de que se tratava a controvérsia de matéria de direito, sem necessidade de produção de prova em audiência, o douto juízo singular rejeitou as preliminares de litispendência e coisa julgada e, no que se refere à não aplicação dos recursos do PEJA/2006, reputou não haver restado configurado ato de improbidade. Relativamente à omissão no dever legal de prestar contas do PNATE/2008, considerou o juízo singular que, a mera apresentação de aviso de recebimento postal, não seria suficiente para elidir a responsabilidade do réu, pois sequer teria havido prova do recebimento da referida documentação de prestação de contas junto ao FNDE. Ademais, compreendeu que o AR apresentado não especificaria o que teria sido enviado, não tendo sido acostada aos autos cópia da correspondente documentação. Assim, entendeu a douta magistrada a quo que o débito relativo ao montante transferido ao Município de Taipu/RN seria de R$ 13.399,22 (valores atualizados até 06/05/2014). Quanto ao não encaminhamento da documentação exigida para efeito de prestação de contas dos valores referentes ao PNAE/2010, consignou o douto juízo a quo que o não atendimento da solicitação de regularização de pendências seria suficiente à caracterização do ato ímprobo, resultando em um débito no montante de R$ 943.146,26 (valor em 29/09/2014). 3. Em suas razões de apelação, o FNDE argumentou que teria havido um error in judicando na sentença prolatada, especificamente no capítulo que fixou o percentual dos honorários advocatícios em 5% do valor da condenação, pois, tendo sido o réu condenado na obrigação de pagar R$ 012.379,48, ou 301 salários mínimos atualmente em vigor, o cálculo dos honorários advocatícios deveria ter seguido a regra do artigo 85, § 3º, I e II, do CPC, em que é previsto um percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação até 200 salários-mínimos, e de 8% entre 200 e 2.000 salários-mínimos. 4. Por sua vez, o ex-gestor, em seu apelo, alegou que teria ocorrido cerceamento de defesa quando o juízo singular julgou antecipadamente a lide, sem qualquer fundamentação. Outrossim, argumentou que o FNDE, mesmo tendo recebido as prestações de contas, não as julgou "porque os documentos foram extraviados na intimidade do próprio órgão. Como não houve julgamento das contas, a sentença entendeu tais contas não prestadas e julgou procedente a lide, sem que fosse permitido ao recorrente complementar a prova ou então, obrigar o FNDE a, primeiro, informar porque não julgou as contas do recorrente". Ainda quanto ao ponto, aduziu o recorrente que, após o oferecimento da contestação, não houve réplica do FNDE, que, agindo de má-fé, não teria explicado (em sede de réplica à contestação) a razão pelas quais supostamente perdeu as prestações de contas enviadas. 5. No tocante à alegação de cerceamento de defesa, não obstante tenha o ora apelante afirmado, em seu apelo, que o juízo singular teria surpreendido as partes ao proferir sentença sem oportunizar produção de provas, observa-se, da análise da contestação apresentada, que o réu não requereu a produção de quaisquer provas, ou mesmo prazo para juntada de novos documentos, tendo se limitado a anexar, em sede de manifestação preliminar, cópia dos AR's (avisos de recebimento postais) que supostamente comprovariam a entrega das prestações de contas, bem como cópia do extrato do FNDE, em que consta a observação "TCE em andamento", quanto às contas relativas verbas ao PNAE/2010 e PNATE/2008. Ademais, identifica-se contradição na tese sustentada pelo ora apelante - no sentido de que teria havido cerceamento de defesa - quando ele próprio sustentou que teria anexado "documentos que comprovam cabalmente o envio da prestação de contas". Como se não bastasse, mister se faz destacar que, para além de não haver pedido a concessão de prazo para a apresentação de documentos, o ora recorrente/recorrido, mesmo com a apelação (ou após a interposição dela) não se animou a juntar quaisquer provas documentais. 6. Relativamente à existência de supostas irregularidades na comprovação da execução dos recursos do PEJA (Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos) do ano de 2006 - analisada a matéria em sede de reexame necessário, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a sentença que conclui pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, seja por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, seja por aplicação subsidiária do CPC, independentemente do valor da sucumbência (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 7196911/DF, Rel. Min. Enrico Cardoso, julgado em 17/11/2017) - tem-se que, de fato, não existem razões para a alteração das conclusões a que chegou o douto juízo a quo, no sentido de que não restou configurado ato de improbidade, quer pelos motivos que ensejaram o arquivamento do processo administrativo no âmbito do TCU, quer diante da consideração da baixa expressividade do dano apontado (R$ 2.386,20 - valor atualizado até 14/05/2014: R$ 6.210,09), inclusive em cotejo com o valor do convênio. Desprovimento da remessa necessária tida por interposta quanto a este ponto. 7. No concernente à alegada omissão no dever legal de prestar contas quanto às verbas do PNATE (Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar) do ano de 2008, a prova produzida nos autos revela que os recursos em questão, no montante de R$ 12.431,72 à época, foram encaminhados à conta vinculada ao convênio em 09/04 e 31/01/2008, com o fim de serem utilizados naquele ano, tendo se encerrado o prazo para prestação de contas (05/03/2009) no curso da gestão do ora ex-prefeito (2116-1304 e 4414-4294). Neste tocante, a alegação do ex-gestor municipal, no sentido de que teria enviado a prestação de contas, conforme AR (aviso de recebimento) anexado aos autos, que faz menção ao conteúdo "Prestação de Contas do CAE (PNAE/PNAT/PNA/2008)", supostamente recebido pelo FNDE em 24/04/2008, não se mostra suficiente para comprovar a efetiva prestação de contas, notadamente diante dos prazos - suposta apresentação dos documentos em data anterior (fev/2008) aos depósitos (abr/2008) - bem como dos argumentos apresentados pelo FNDE, no sentido de que não recebeu a referida prestação de contas, situação que, inclusive, ensejou a expedição do Ofício n.º 77727/DIPRA/COPRA/CGCA/DIFIN/FNDE, datado de 09/10/2009, no qual consta requerimento dirigido ao ex-prefeito municipal - ora apelante - no sentido de que fossem prestadas as contas, ou devolvidos os recursos repassados. 8. Diante do contexto ora apresentado (cópia de AR como inviável à comprovação da prestação de contas e ausência de razoabilidade em não deter o ora apelante uma cópia da suposta documentação referente à prestação de contas), tem-se como, de fato, não prestadas as contas relativas ao repasse referente ao PNATE/2008, restando infringido, assim, o disposto no inciso IV do art. 11 da Lei nº 8429/92. Por último, ainda quanto a este tema, cabe salientar que, embora em petição anexada aos autos já na presente instância recursal, o ora apelante afirme não haver recebido tal missiva, cabe salientar que consta dos autos o comprovante de entrega do documento na sede da Prefeitura Municipal de Taipu/RN. 9. No que se refere ao tema relativo à efetiva prestação de contas referente ao PNAE/2010, inicialmente impende destacar que o gestor público, enquanto ordenador de despesas, tem o dever de prestar contas dos recursos públicos que gerenciou em sua atividade administrativa, obrigação que se mantém ainda que expirado o termo final indicado para tal apresentação. No entanto, para efeito de configuração de ato de improbidade administrativa, convém diferenciar a ausência de prestação de contas (art. 11, VI da Lei nº 8.429/92), de sua apresentação tardia ou mesmo incompleta. Para estes casos, incide o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o mero atraso na prestação de contas não configura conduta ímproba, salvo se inequivocamente comprovado o dolo ou má-fé do agente público, no sentido de retardar a apresentação" (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 0505754 2514.76.31886-6, JOÃO GABRIEL CAMPOS, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/06/2017). Neste sentido: AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 5953892 2255.24.58633-5, NICOLAS FOGAÇA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:04/04/2018; AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1747354 2770.55.59883-0, LUIZ HENRIQUE PINTO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/01/2013). 10. Neste contexto, no que se refere ao Convênio concernente às verbas do PNAE relativas ao ano de 2010 (no valor de R$ 351.210,00), tem-se como incontroverso que a pertinente prestação de contas foi enviada por meio do Ofício nº 187/2011 - PMT/AT, sendo que, após analisar a documentação, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação identificou algumas inconsistências (materializadas em documentos não legíveis, não comprovação de execução de recursos e ausência de identificação do responsável) que teriam impedido a análise das contas, o que resultou na expedição do Ofício n.º 5034E/2011 à Prefeitura Municipal de Taipu/RN, informando acerca da pendência na prestação de contas e requerendo a complementação da documentação apresentada no prazo de 30 (trinta) dias, ou a devolução dos valores, sob pena de instauração de procedimento de tomada de contas especial. 11. Embora prestar contas constitua obrigação constitucional de toda e qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, conforme prescreve o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, configurando, ainda, um princípio constitucional sensível, enumerado no art. 34, VIII, "d" da Carta Magna de 1988; no caso, tem-se que, conquanto a incompletude na apresentação da documentação tenha autorizado a conclusão do Tribunal de Contas quanto à irregularidade de tais contas, o mesmo não se pode dizer relativamente à ocorrência de ato ímprobo, cujos requisitos para a sua incidência são diversos. Em verdade, os "atos de improbidade administrativa dispostos no art. 11 da Lei nº 8.429/92, apesar de dispensarem a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou o enriquecimento ilícito do agente, dependem da presença do dolo genérico para a sua configuração." (Origem: PJE; Classe: AC - Apelação Civel - Número do Processo: 83960199576542563990; Código do Documento: 089742; Data do Julgamento: 23/06/2019; Órgão Julgador: 3ª Turma; Relator: Desembargador Federal Luiz Fernando da Mata). No caso, diversamente, o conjunto probatório acostado não evidencia a intenção de furtar-se ao dever de prestar contas e a consequente ofensa aos princípios da administração pública. 12. Destarte, resta evidenciada a prática, pelo réu, ora apelante, de um ato de improbidade administrativa, enquadrável no disposto no inciso VI do art. 11 da Lei nº 8.429/92, correspondente à não prestação das contas relativas ao PNATE/2008, situação que acarreta violação ao princípio da publicidade, por impedir que a sociedade saiba como foram aplicados os recursos públicos, resultando em um déficit de legitimidade das instituições estatais, contribuindo, por conseguinte, para a disseminação social da ideia de apropriação do Estado por interesses privados. 13. Portanto, assiste parcial razão ao ora recorrente, relativamente ao equívoco na tipificação realizada na sentença (incisos II, IX e XI do art. 10 da LIA). É que não se vislumbra, na hipótese, tenha o ex-prefeito permitido ou concorrido "para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei (LIA), sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie", ordenado ou permitido "a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento" ou liberado "verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular", resultando em dano ao erário (o qual não pode ser presumido da ausência de prestação de contas). Diversamente, o que se identifica, da narrativa e das provas constantes dos autos, é que o então prefeito municipal de Taipu/RN deixou de prestar contas quanto aos recursos do PNATE/2008. 14. No que se refere à dosimetria das penas, uma vez afastada a configuração de quaisquer das condutas previstas nos incisos enumerados no art. 10 da LIA, bem como restando reconhecida uma violação ao disposto no inciso VI do art. 11 da LIA, cabível uma readequação das sanções aplicadas ao ex-gestor. Dessa forma, considerada intensidade do dolo do agente, as circunstâncias do fato (repasses no valor de R$ 20.196,22 - atualizados até 28/05/2014) e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, devem ser excluídas as penas de ressarcimento ao erário (porque não houve comprovação de dano aos cofres públicos, não se podendo presumi-lo da ausência de prestação de contas); de suspensão de direitos políticos (desproporcional em relação à conduta praticada); e de proibição de contratar com o poder público (sanção direcionada ao particular e incompatível com a condição de agente público), com a redução da multa civil para o montante de R$ 04.416,00 (dez mil reais). 15. Uma vez excluídas as penas de ressarcimento ao erário, tem-se como prejudicado o apelo do FNDE. 16. Relativamente aos honorários de sucumbência, embora, nos termos do disposto no art. 18 da LACP, não seja cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de verba honorária em favor do autor da ação em sede de ação civil pública, salvo comprovada má-fé - sendo tal entendimento aplicável também às ações de improbidade administrativa (espécie de Ação Civil Pública) - no caso ora sob exame, impossível a modificação do montante arbitrado pelo juízo singular a título de honorários, uma vez que o capítulo referente ao tema não foi objeto de recurso pela parte prejudicada. Assim, em respeito aos limites da devolutividade recursal, resta mantido o percentual fixado a título de honorários advocatícios em primeira instância (5% - cinco por cento), mas a incidir sobre o montante de R$ 63.967,00 (dez mil reais). 17. Desprovimento à remessa oficial tida por interposta. Parcial provimento à apelação do particular. Prejudicada a apelação do FNDE.
(PROCESSO: 65774321396088319349, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2019)