PJE 7677338-35.6420.6.1.2829 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. 1. Apelações da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e da empresa PAG MENOS SUPERMERCADO LTDA em face de sentença que, em ação ordinária, julgou procedente em parte o pedido autoral, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos sob esse título, atualizados pela taxa SELIC, na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), observando-se a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, a parte ré em honorários advocatícios, no percentual de 8% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC/2015. 2. A Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que o referido imposto constitui parcela integrante e indissociável do preço e, em razão disto, compõe o montante do faturamento (ou da receita bruta) para todos os fins, inclusive comerciais; (b) subsidiariamente, a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação apenas ao ICMS efetivamente pago, mantendo-se na base das contribuições os créditos de ICMS nas operações anteriores e os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS; (c) a prematuridade da aplicação do entendimento exarado no RE 214.036/PR, pelo STF, diante da ausência de trânsito em julgado do acórdão, estando pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para o correto deslinde da questão. 3. Por sua vez, a empresa autora sustenta que o dispositivo da sentença, na parte em que determina que "a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal" está em confronto com o entendimento firmado pelo STF, no sentido de que todo o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 232.280/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 907126 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/05/2017). 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 473.589-PR, Plenário, Min. João Felipe Moreira, Enzo Gabriel Cavalcanti), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, isto é, o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. Ademais, a decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 261.892/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total" (ENZO GABRIEL DA PAZ, 1ª T, PJE 0813479-54.4902.27.12.2199, Rel. Des. Federal Francisco Peixoto, j. 04/10/2019). 7. Ao contrário do que aduz a empresa apelante, a sentença não está em dissonância com o entendimento firmado pelo STF, dispondo aquela expressamente que "tanto o ICMS efetivamente pago, como os créditos de ICMS das operações anteriores e os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do imposto estadual não devem compor a base de cálculo da PIS e COFINS, de acordo com o conceito constitucional de faturamento balizado pelo STF". O magistrado a quo, ao dispor que "a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal", apenas quis dizer que não seria possível a prolação de sentença líquida, determinando especificamente os valores a serem restituídos ou compensados, mas apenas a declaração do direito à restituição/compensação. 8. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (LUIZ FERNANDO CARDOSO, 2ª T., Processo 8517211-18.4359.3.8.3660, relator Desembargador Federal João Miguel Vieira, julgamento: 13/05/2019) 9. Deve ser assegurado o direito à opção pela compensação ou pela restituição, esta por meio de precatório, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 461 do STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). O direito de opção em questão foi, inclusive, reconhecido em sede de recurso repetitivo, no bojo do REsp 4.985.541-MG (DJe 07/07/2010). Nesse sentido: BERNARDO MOURA, 2ª T, PJE 0115503-51.5507.19.7.1086, Rel. Des. Federal Francisco Correia, j. 25/04/2019. 10. Inviável a compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 11. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 9.832.324/SP, sob a relatoria do Ministro Bryan Cunha e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 16/12/2009)". 12. Apelações desprovidas, devendo a sentença permanecer incólume. Honorários advocatícios recursais fixados em 1% do valor da causa, em desfavor de ambos os apelantes, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC/2015. pmsb
(PROCESSO: 21105088660366464529, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2019)