PROCESSO Nº: 7425303-12.8544.16.5.2872 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: KEVIN NASCIMENTO - EIRELI ADVOGADO: Augusto Cesar De Freitas Ramos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Porto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Fernando Moreira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. Também não prospera a arguição Fazendária de que para fins de restituição/compensação apenas deve ser considerado indevido os valores do ICMS "a recolher", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: CAUÃ GOMES - Rel. Desembargador Federal Leandro Santos, Processo 5980170-09.9637.24.9.9729, Embargos de Declaração julgado em 13/07/2019; ARTHUR BARROS - Rel. Desembargador Federal Luigi Sales, Processo 3737009-91.0034.13.2.2363, Apelação Cível julgada em 02/05/2019. Apelação improvida. mtrr
(PROCESSO: 53998031557366393401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN CORREIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2019)