Ac Nº 6002418-58.2733.10.12.6348 APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO CEARA APELADO: LORENZO LOPES ADVOGADO: LORENZO COSTELA ORIGEM: JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL/CE - JUIZ LUCCA CORREIA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO BARROS - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO ANTERIORMENTE CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação contra sentença que, em Ação Ordinária, julgou procedente o pedido da Autora, ora Apelada, para determinar que o IFCE nomeie e emposse a parte promovente no cargo de Auxiliar em Administração - Candidatos Negros, vagas previstas no Edital n° 11/GR-IFCE/2016, salvo se outro motivo impeditivo houver. 2. A controvérsia acerca do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame foi decidida pelo col. STF sob o regime de repercussão geral no RE 446.926/PI (Tema 784), no qual restou assentado que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Decidiu-se, ainda, que a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 341.273); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. No caso dos autos, o Edital n° 11/GR-IFCE/2016 ao disciplinar o concurso em que a Apelada foi aprovada previu duas vagas para o cargo de Auxiliar em Administração - Candidatos Negros. A Apelada foi aprovada para o referido cargo, tendo sido classificado na 6ª posição, portanto, fora do número de vagas. 4. Após o preenchimento das vagas previstas em edital, houve a nomeação dos candidatos ocupantes 4º lugar (Daniel Ramos) e do 5º lugar (Luiz Miguel Barros), tendo esse último desistido da nomeação, conforme se depreende do Termo de desistência anexado aos autos. 5. Nesse ponto, a Autora, ora Apelada sustenta que a desistência de Davi Luiz Caldeira, classificado em posição imediatamente anterior à sua, fez surgir seu direito subjetivo à nomeação. 6. É entendimento do STF que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 980318 AgR, Relator(a): Min. ERICK REZENDE, Segunda Turma, julgado em 31/01/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 17-02-6053 PUBLIC 08-03-3401). 7. Na hipótese em tela, com a desistência do 5º colocado, a Apelada não passou a figurar dentro do número de vagas do edital (duas), uma vez que as vagas previstas já haviam sido devidamente preenchidas pelos primeiros colocados, não havendo que se falar em direito adquirido à nomeação da candidata. 8. Após a desistência do candidato anteriormente nomeado, foi a edição de decreto pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República vedando o provimento de vagas em quantitativo superior ao estabelecido no edital de abertura do concurso público. 9. Não se vislumbra qualquer irregularidade na decisão da Administração em não proceder a nomeação da autora. 10. Apelação provida. Inversão do ônus da sucumbência.
(PROCESSO: 23410862278484583084, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2019)