PROCESSO Nº: 9014876-04.1257.17.12.2817 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: SAMUEL MOREIRA ADVOGADO: Nicolas Monteiro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Beatriz Cavalcanti - Pleno EMENTA PROCESSO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A CAPÍTULO DO RECURSO ESPECIAL. REsp nº 9.334.279/SP (TEMA/REPETITIVO 249). ALTERAÇÃO DO VALOR DA CDA. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TÍTULO. INEXISTÊNCIA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO. Agravo Interno interposto pelo particular contra capítulo da decisão que negou seguimento ao Recurso Especial ao fundamento de que o acórdão recorrido adotou entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 7.229.188/SP, sob o regime do art. 1.036, do CPC, no sentido da possibilidade de alteração do valor constante na Certidão da Dívida Ativa por simples cálculos aritméticos, sem que isso acarrete a nulidade do título, devendo a execução fiscal prosseguir pelo montante remanescente. O agravante sustenta que haveria iliquidez do título extrajudicial que lastreia a execução em decorrência da modificação de elemento quantitativo da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, já que, por configurar erro quanto a um dos critérios da regra-matriz de incidência desses tributos, tornaria nulo o lançamento e, por conseguinte, a Certidão de Dívida Ativa. Acórdão da Eg. Segunda Turma do Tribunal negou provimento ao agravo de instrumento, confirmando a decisão de Primeira Instancia que acolhera parcialmente os pedidos formulados em exceção de pré-executividade, apenas para determinar que a exequente retire da base de cálculo da COFINS cobrada nas CDAs, o valor do ICMS, sem prejuízo do prosseguimento da execução. A decisão agravada aplicou ao caso a orientação do e. STJ, firmada no REsp 1.117.369/SP (Tema 249), sob o regime do art. 1.036 do CPC, no sentido de que "o prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)". Aliás, para bem compreender o posicionamento da Corte Superior, cumpra trazer à colação as anotações do NUGEP em relação ao Repetitivo 249 do STJ, in verbis: "não é nula a CDA originada de lançamento fundado em lei posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso, sendo possível o prosseguimento da execução fiscal para cobrança do valor remanescente, constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte, quando suficiente a realização de meros cálculos aritméticos para se obter o montante exequendo, independentemente de emenda ou substituição da CDA". O precedente invocado pelo agravante não socorre à sua pretensão. De fato, no REsp 4.028.671/BA (Tema 166), a tese firmada foi de que a "Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". Essa tese, que deu ensejo à edição da súmula 392 do STJ, difere do caso em testilha, eis que na hipótese de modificação do sujeito passivo da execução aquele que suportará a cobrança sequer participou da constituição do crédito. Não é a mesma situação em análise, onde se reconheceu indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ora, a se perfilhar a tese do agravante, estaria esvaziada a tese firmada no Tema 249 do STJ. Afinal de contas, se a modificação de um elemento da regra-matriz de incidência tributária conduzisse à nulidade do lançamento e, por conseguinte, da CDA, em que hipótese seria possível o prosseguimento da execução fiscal para cobrança do valor remanescente, constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte, quando suficiente a realização de meros cálculos aritméticos? O critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária é definido pela base de cálculo e pela alíquota, e os cálculos sobre eles recairão. Essa é a conclusão a que chegou o v. Acórdão Turmário, ipsis litteris: "III. A alegação de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS já restou determinada pelo juiz monocrático e, nesse caso, não há que se falar em nulidade do título, pois seria suficiente de liquidação o crédito da Fazenda nela inscrito, devendo apenas, mercê de novos cálculos aritméticos, ser apurado o novo valor devido com a exclusão das parcelas que não deveriam compor a base de cálculo do tributo em análise, conforme entendimento pacífico da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada com o julgamento do RESP 6832414/SP (art. 1.036 do NCPC). Precedentes. APELREEX nº 25783/01/SE. Pleno. Rel.Des. Rafael Castro. DJE de 29/03/2014, Unânime. AC223643/AL. Des. Fed. Kevin Cardoso (conv.), Primeira Turma, Julgamento: 08/07/2015, Publicação: DJE 14/02/2015". Agravo interno improvido.
(PROCESSO: 90996937881047892369, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN FERNANDES IGOR CAVALCANTI, PLENO, JULGAMENTO: 01/12/2019)