EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 929.732-PR) NULIDADE DO TÍTULO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. POSSIBILIDADE. 1.Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular, em face de sentença que julgou procedente em parte os embargos à execução, no sentido de extirpar o excesso de execução das CDAs que ensejaram a execução fiscal nº 8983176-60.4771.13.6.3551, excluindo da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS efetivamente pago. 2.A Fazenda Nacional requer: a) que seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 495.131, que delimitará o alcance da referida decisão; b) que sejam julgados improcedentes os pedidos da petição inicial, em virtude da constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.O particular requer: a) a decretação da nulidade que atinge as CDAs executadas, uma vez que nela foi incluída parcela inconstitucional, não bastando a credora retirar a parcela indevida; b) que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente pago. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 864.536-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 13/04/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 05.02.5412, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 6. Não merece acolhida o argumento de que a inclusão de parcela indevida na base de cálculo utilizado pela Fazenda na constituição do crédito acarreta nulidade do título. O exequente deve realizar o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), prosseguindo a execução com os novos parâmetros executórios, e não a anulação das CDAs como requer o apelante. (RESP 9.827.060/PE, julgado sob o regime dos recursos repetitivos). 7. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 8946984-09.5957.3.6.9045), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 8. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 9. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do Particular parcialmente provida. PHPA-LMABP
(PROCESSO: 55545363732325092758, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO DA CONCEIÇÃO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2019)