PJE 9502932-92.0874.30.7.0802 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA ACUSAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUTORIA DELITIVA. THOMAS OLIVEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DESCABIMENTO NO DIREITO PENAL PÁTRIO. INEXISTINDO CERTEZA SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA DO RÉU, IMPÕE-SE A ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL tendo por objeto sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal de Sergipe, que cuidou de absolver PEDRO HENRIQUE FOGAÇA do crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Segundo a denúncia, ANDRÉ PEREIRA, na condição de sócio administrador de AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA., teria lançado informações falsas em Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTFs, realizando operações fraudulentas de compensação e suprimindo irregulamente os valores devidos a título de PIS e COFINS, no período de apuração de julho/2006 a janeiro/2011 e março/2012 a maio/2012. A pessoa jurídica mencionada teria, segundo o órgão acusador, informado ser detentora de créditos de títulos da dívida externa brasileira de 1903 a 1907, os quais supostamente teriam sido reconhecidos pela 18ª e pela 19ª Varas Federais da Seção Judiciária do Distrito Federal, ações n. 9097070-47.7687.13.11.0962, 0889277-87.8587.8.8.2977 e 1710478-67.5341.28.5.3022. Todavia, conforme a denúncia, isso não se verifica, pois, no primeiro processo, a liminar fora indeferida; no segundo, fora pronunciada a prescrição da exigibilidade dos títulos; e, no terceiro, a liminar fora indeferida, seguindo-se o reconhecimento da prescrição. Além disso, o órgão acusatório afirmara que "a sociedade empresária comandada por ENZO LOPES inseriu em DCTFs informações inverídicas de que os débitos estavam suspensos por força de depósitos judiciais de R$ 15,00 (quinze reais) - num total de R$ 1.620,00 (mil seiscentos e vinte reais)", ao passo que os débitos tributários eram em valor muito maior (R$ 980.975,07 de COFINS e R$ 373.609,01 de PIS para o período de julho/2006 a janeiro/2011; R$ 27.361,45 de COFINS e R$ 69.965,19 de PIS para o intervalo de março a maio de 2012. O MPF aduziu a materialidade delitiva estaria comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 46320.167.295/0099-68, relativa ao Processo Administrativo Fiscal nº 35681.418.774/4755-37, e pela RFFP nº 16906.927.316/0970-57, referente ao PAF n. 89863.660.435/2056-41. Sustentou, na cadência, que a autoria seria inequívoca, já que o réu detinha exclusivamente, à época, os poderes de administração da sociedade, exercendo-os de fato, conforme atestado por funcionário da empresa que fora ouvido na fase investigatória (Emanuel Lopes). O juízo, após a merecida instrução processual penal, entendeu, resumidamente, que, apesar de demonstrada a materialidade delitiva, não existiram provas suficientes da autoria, restando, ao reverso, duvidoso o dolo ostentado pelo agente que, ao que se anteveria, havia sido ludibriado por empresa especialista em contabilidade, à qual entregara as questões sinaladas como fraude, inclusive o tema "compensação tributária". Com tais fundamentos, exarou absolvição. Inconformado, o MPF interpôs apelação (ID 7000057.1921529). Na oportunidade, sustentou, resumidamente, que: 1) nos autos, ao reverso do sustentado pelo juízo originário, existiriam provas inequívocas da atuação dolosa do apelado; 2) o apelado teria agido, no mínimo, com "cegueira deliberada" - dolo eventual - e não com ausência de dolo; 3) ao fim, sustentou que, além de condenado pelo tipo penal antevisto (art. 1º, I, da Lei 8.137/90), o apelado deveria responder ainda pela causa de aumento de pena constante no art. 12, I, da mencionada lei. Voltando os olhos à apelação, é de se ver que, em suas linhas, sustenta-se basicamente que, ao reverso do pontuado pelo juízo, existiriam sim provas do dolo - ao menos eventual - a macular a conduta de KAMILLY CASTRO. Sobre o tema, analisando o ato jurisdicional rechaçado, temos por imperioso discordar do apelante. É que o juízo, de maneira bastante fundamentada, pormenorizada e convincente, após analisar cada uma das provas - documentais, testemunhas, interrogatório, etc. - constantes nos autos, pontuou, com acerto, no sentido de que: 1) A materialidade delitiva seria evidente. 2) Também seria incontroverso que LUIZ HENRIQUE PORTO era quem, à época dos fatos delituosos, administrava a empresa. 3) Apesar disto, diante das peculiaridades observadas, seria impossível atribuir, com a merecida certeza, a responsabilidade penal - subjetiva - das fraudes antevistas ao apelado. 4) Assim arrematou por verificar que o "esquema" articulado para o cometimento das sonegações fiscais - no caso, inclusive através de compensações tributárias, tema bastante complexo, do qual apenas experts se apropriariam - não podia ser atribuído ao apelado, mas sim à empresa contratada por ele munido da mais pura de boa-fé para enfrentar crise financeira.5) A aludida empresa - esta sim interessada no convencimento do apelado e no "sucesso" da fraude - teria, valendo-se dos conhecimentos técnicos e profundos que possuía, orquestrado as falsidades e omissões observadas, tudo com o fito de manter o contrato com a empresa administrada pelo apelado. Em suma, diante do panorama descortinado pelo juízo, não seria possível atribuir as sonegações ao apelado, sob pena de fazer valer no Direito Penal brasileiro a responsabilidade objetiva. E todas as evidências e nuanças observadas pelo juízo de piso foram elucidadas de maneira bastante convincente e verossímil, senão vejamos (grifos nossos): (...) 2.2. Mérito. Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito da pretensão punitiva. 8.4.7. Tipo penal. Imputa-se ao acusado a figura típica do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, que assim dispõe: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; Trata-se de crime contra a ordem tributária, em que o sujeito passivo da relação tributária suprime ou reduz tributo mediante a omissão de informação ou a prestação de declaração falsa ao Fisco. "Suprimir" tributo representa deixar de pagar integralmente a quantia devida, ao passo que "reduzir" implica pagar valor inferior ao devido. "Omitir informação", por sua vez, é deixar de prestar a informação, constituindo crime omissivo. Já "prestar declaração falsa" constitui crime comissivo, em que o agente repassa à autoridade fazendária informação inverídica. Note-se, assim, "que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte, declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não há crime algum, mas mero inadimplemento (STJ, Vitor Pereira REsp 9.061.476, Moura, 6ª T. U., 14.6.34)" (BERNARDO FOGAÇA, André Vieira. Crimes Federais. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 792). A configuração do delito pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, como as descritas no inciso I do art. 1º. Não se tem, portanto, a incriminação do mero inadimplemento, já que este vem associado à fraude. O bem jurídico protegido é a ordem tributária, compreendida como o interesse do Estado na arrecadação de tributos, para que possa atender aos fins a que se destina. Em segundo plano, tutelam-se igualmente a Administração Pública, a fé pública e a livre concorrência (art. 170, IV, CF), já que o empresário sonegador compete em condições desiguais com aquele que cumpre regularmente as suas obrigações tributárias (LUCAS GABRIEL ROCHA, Miguel Barros. Crimes Federais. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.793). Embora a sonegação só possa ser praticada pelo sujeito passivo da obrigação tributária, é possível que os atos necessários para efetuá-la sejam levados a cabo por terceiro. É o que se verifica, em especial, quando o delito é praticado por meio de pessoa jurídica. Nesse caso, a pessoa jurídica é a contribuinte ou a responsável tributária, mas quem pratica o crime é uma pessoa física que integra o seu corpo funcional (o administrador, o contador etc.). Tem-se, por isso, crime comum. O elemento subjetivo é o dolo, não se admitindo a modalidade culposa. Basta, todavia, o dolo genérico, consistente em, por meio da omissão de informações ou da prestação de informações falsas, suprimir ou reduzir tributo. Não se exige, assim, o dolo específico (ou elemento subjetivo especial) de enriquecer, elevar os lucros da sociedade, prejudicar os sócios ou atingir outro fim qualquer, como tem reconhecido a jurisprudência do STJ (QUINTA TURMA. Davi Lucca da Cunha no AREsp 9173300/PR. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. Emanuel Farias. 20/11/2018; Emanuel Azevedo no REsp 2980288/PE. Ministro FELIX FISCHER. Diego Barbosa. 30/08/2017; SEXTA TURMA. Thomas Gonçalves no REsp 0166195/DF. Ministro NEFI CORDEIRO. Cauê Silva. 12/06/2016; João Felipe Moraes no REsp 7602570) e do TRF5 (PROCESSO: 10880752556162673641, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK PINTO, Primeira Turma, JULGAMENTO: 10/09/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::18/02/2018 - Página::56; PROCESSO: 85014571966658215551, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL DA ROSA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 22/01/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::03/06/2018 - Página::45). Por outra banda, está pacificado o entendimento de que o delito sob exame possui natureza material, ou seja, só se consuma com a efetiva supressão ou redução do tributo. Tendo isso em vista, o STF veio a editar a Súmula Vinculante nº 24, in verbis: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." Ainda que haja controversa acerca da natureza do lançamento definitivo - se elemento normativo do tipo (tese adotada pelo Min. Peluso no julgamento do HC 76.693), se condição objetiva de punibilidade (interpretação esposada pelo Min. Pertence no mesmo julgamento) -, certo é que a constituição definitiva do crédito constitui pressuposto para a persecução penal. Feitas essas considerações introdutórias sobre o tipo penal em análise, passo ao exame da materialidade e da autoria delitivas. 9.4.6. Materialidade. A materialidade encontra-se fartamente demonstrada nos autos. Com efeito, a materialidade delitiva está comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 34818.371.245/6087-20, relativa ao Processo Administrativo Fiscal nº 79498.990.552/8982-47 (ID 4753849.2850488), e pela RFFP nº 04785.098.707/5345-10, referente ao PAF nº 08434.473.683/0950-67 (ID 0863685.3670679). Conforme se depreende desses documentos, as DCTFs (Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais) encaminhadas por AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA. continham informações falsas, contemplando operações fraudulentas de compensação tributária, por meio das quais o contribuinte suprimiu irregulamente valores devidos a título de PIS (contribuição para o Programa de Integração Social) e de COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), no período de apuração de julho/2006 a janeiro/2011 (R$ 304.410,07 de COFINS e R$ 023.834,01 de PIS) e março/2012 a maio/2012 (R$ 78.499,45 de COFINS e R$ 85.128,19 de PIS). De fato, a pessoa jurídica mencionada informou ser detentora de créditos de títulos da dívida externa brasileira de 1903 a 1907, os quais supostamente teriam sido reconhecidos pela 18ª e pela 19ª Varas Federais da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos Processos nº 7502847-11.2158.5.10.6343, nº 6555705-24.5656.2.3.4599 e nº 2758497-00.6870.3.5.9800. Ocorre que isso não se verifica, pois, no primeiro processo, a liminar foi indeferida; no segundo, foi pronunciada a prescrição da exigibilidade dos títulos; e, no terceiro, a liminar foi indeferida, seguindo-se o reconhecimento da prescrição. Ou seja, diversamente do informado, não havia créditos a compensar. Além disso, nas DCTFs, foi informado que o crédito tributário estaria com a exigibilidade suspensa em virtude de depósitos judiciais, realizados habitualmente nos processos acima relacionados, no importe de R$ 15,00, totalizando R$ 1.620,00 - montante em muito inferior, como visto, ao débito da pessoa jurídica. Ou seja, as declarações foram inverídicas também nesse ponto, já que o valor depositado não correspondeu à integralidade do débito e, por isso, não se prestaria a suspender a sua exigibilidade (art. 151, II, CTN). Percebe-se, desse modo, que a sonegação tributária foi identificada pelo Fisco, culminando, inclusive, na constituição definitiva do crédito tributário (restando atendida, assim, a exigência da Súmula Vinculante nº 24) e na elaboração de representação fiscal para fins penais. De outro lado, não há notícia de que judicialmente o contribuinte tenha logrado afastar a imposição fiscal, pelo que subsiste a higidez da constituição definitiva do crédito operada na esfera administrativa. Está comprovada, portanto, a materialidade. 7.7.0. Autoria e elemento subjetivo. O réu, LUCAS GABRIEL DA ROSA, é sócio de AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA., coforme revela o contrato social consolidado da empresa, datado de 05/10/2010 (ID 1840606.9468839). Embora o instrumento contratual indique (cláusula quinta) AGATHA MARTINS como administrador da sociedade, a prova carreada aos autos é robusta no sentido de que cabia, de fato, a ANA SANTOS a administração da sociedade, ao menos no período dos fatos aqui apurados (2006 a 2012). Lucca Martins, gerente administrativo do GRUPO MARCELO CUNHA - grupo econômico que abrangia diversas empresas, incluindo a AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA. - a partir de 03/2010, revelou que a administração da sociedade efetivamente cabia a ANA VITÓRIA DIAS, ainda que ele fosse assessorado por um corpo técnico de funcionários. João Lucas Freitas, contador da empresa de 2009 a 2012, igualmente afirmou que JOÃO PEDRO PORTO era o sócio administrador, estimando que tenha estado nessa condição, pelo menos, desde 2004. O mesmo foi referido, à unanimidade, pelas demais testemunhas ouvidas em juízo - Stephany Duarte, Davi Lucca Porto, Calebe Silva e João Miguel da Cunha. O próprio réu, aliás, em interrogatório, afirmou que estava engajado na administração de todas as empresas pertencentes ao GRUPO KAIQUE RAMOS, ainda que, via de regra, cumprisse um papel mais "institucional." O conjunto probatório revela, portanto - e tampouco o refutou o acusado -, que IGOR PINTO exercia poderes de administração na AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA. à época dos fatos. Sucede, todavia, que o ponto não é apenas este. Afinal, a responsabilização penal do réu não decorre, pura e simplesmente, da função que ordinariamente exercia na sociedade. O fato de ser sócio administrador da empresa não torna o acusado, por si só, responsável por ato ilícito que tenha sido praticado por intermédio da pessoa jurídica. Solução diversa implicaria responsabilidade penal objetiva, que o ordenamento jurídico brasileiro sabidamente não comporta. Com isso não se está a afirmar, naturalmente, que o sócio administrador da empresa só possa ser responsabilizado criminalmente quando executa, pessoalmente, o verbo nuclear do tipo penal. À luz da teoria do domínio do fato, mesmo que o administrador não preencha as declarações falsas transmitidas ao Fisco, ele responde pelo delito quando detém o domínio final ou funcional da ação praticada por terceiro (o contador da empresa, por exemplo) (LUIZ HENRIQUE LIMA, Marcos Vinicius Oliveira. Crimes Federais. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 797). Exige-se, todavia, a demonstração do efetivo domínio do autor sobre a conduta delitiva, o qual deve ser depreendido das circunstâncias em que ela foi praticada. No caso, os testemunhos prestados em juízo e a prova documental carreada aos autos revelam como a fraude fiscal foi perpetrada. Luiz Gustavo Pires, testemunha arrolada pela acusação, referiu em juízo que foi advogado do GRUPO ENRICO DA ROSA de 1998 a 2013 e que trabalhava habitualmente em Renan Farias, onde possuía diversos contatos profissionais. Um desses contatos - Ana Sophia Moreira - mencionou trabalhar com um escritório de advocacia de São Paulo que lograva êxito em compensar débitos tributários com títulos da dívida externa. Ciente da débil condição financeira das empresas componentes do GRUPO AUGUSTO NOGUEIRA, a testemunha referiu que, após fazer breve pesquisa acerca da viabilidade da pretendida compensação, concluiu que essa alternativa poderia ser do interesse de DANIEL CAMPOS, pelo que recomendou que se encontrasse com representantes da empresa. Conforme narrou, desse contato resultou a contratação, pelo GRUPO LUIZ OTÁVIO NOVAES, da empresa AN CONSULTORIA, de que eram sócios Vitor Correia e Emanuel Nascimento, e que passou a cuidar da parte tributária das empresas do grupo. Destacou, também, que a AN CONSULTORIA, em verdade, agia sob as orientações de CONSUTEC, empresa vinculada a escritório de advocacia de São Paulo. Frisou, por fim, que, embora tenha intermediado o contato, não foi instado a dar o seu parecer jurídico sobre a contratação. Diego Nogueira, igualmente arrolado pela acusação, mencionou ter sido contador de AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA. de 2009 a 2012. Relatou que, inicialmente, o preenchimento das DCTFs era feito diretamente pelo "pessoal de Julia Cardoso", vinculado à CONSUTEC, cujos emissários, posteriormente, instruíram o setor de contabilidade do GRUPO HENRIQUE REZENDE, em Aracaju, sobre como proceder a esse respeito. Narrou que a decisão final sobre a celebração de contratos, na empresa, era da Diretoria, sob o comando de BRUNA MELO, embora ele fosse assessorado por diversos setores. Em relação, especificamente, à aquisição dos títulos da dívida externa junto à AN CONSULTORIA, ressaltou que ela ocorreu em momento crítico da empresa, bem como que a CONSUTEC apresentou documentos de outras empresas que teriam logrado êxito na compensação pretendida, dando uma aparência "de que tudo estava em ordem". Destacou, outrossim, inexistir orientação de THALES ALVES para que a contabilidade reduzisse ou suprimisse qualquer tributo. Luiz Henrique da Mata, também arrolado pela acusação, foi o gerente administrativo do GRUPO CALEBE FOGAÇA de 2010 a 2015. Disse que tomou conhecimento das compensações em 2010, quando foi lavrado o auto de infração. Afirmou que, a partir desse momento, foram realizadas pelo menos três reuniões, de que participaram representantes da AN CONSULTORIA, LEVI AZEVEDO e outros funcionários da AUTO VIAÇÃO (dentre os quais, Yago Silva e Vitor Hugo Mendes). Contou que a compensação tributária era efetuada pela AN CONSULTORIA, que tinha procuração para atuar em nome da empresa em Juan Cardoso, onde trabalhavam Bruno Costela e Gabriel da Rosa; já em São Paulo, laborava o advogado João Gabriel Viana, dono da CONSUTEC. Referiu que Anthony Martins, em Aracaju, preenchia as DCTFs conforme era orientado. Destacou que o contrato de aquisição dos títulos da dívida externa só foi formalizado em 2010, mas o procedimento já vinha sendo adotado ao menos desde 2008. Salientou que não estava na empresa quando foi entabulado o ajuste com a AN CONSULTORIA, mas disse que, se estivesse, teria recomendado a NATÁLIA CARVALHO que não celebrasse o contrato. Noah Castro, também arrolado pela acusação, trabalhou na VIAÇÃO SÃO PEDRO de 1995 a 2008, na LETÍCIA MARTINS TUR de 2009 e 2011 - empresas integrantes do GRUPO IAN FARIAS - e foi sócio da AUTO VIAÇÃO CIDADE HISTÓRICA LTDA. de 2010 em diante. Disse que o setor de contabilidade da empresa agia seguindo ordens da Diretoria, não possuindo autonomia. Narrou que, em regra, os contratos firmados pela empresa passavam pela análise do departamento jurídico, que era ouvido por MIGUEL NUNES, a quem cabia a decisão final sobre a celebração dos contratos. Pietro Souza, arrolado pela defesa, disse ter trabalhado no GRUPO THEO GOMES de 1989 a 2011, chegando ao cargo de superintendente. Mencionou que as GFIPs eram geradas pelo setor de pessoal e, em seguida, eram repassadas à contabilidade. Relatou que IGOR FOGAÇA era extremamente ativo nos negócios das empresas do grupo, mas, como elas eram muito grandes, ele delegava determinados assuntos - dentre os quais a parte tributária e contábil. Salientou, ainda, que as decisões eram tomadas por MANUELA DA MATA após ouvir os órgãos colegiados internos, bem como ser comum a contratação de consultorias. Davi Lucca Dias, também arrolado pela defesa, trabalhou no GRUPO CARLOS EDUARDO CARDOSO de 1998 a 2012, exercendo, por último, o cargo de gerente financeiro. Disse que o GRUPO possuía um setor jurídico e um setor de contabilidade, mas que eram contratados alguns profissionais para a prestação de serviços específicos. Afirmou que LUIZ GUSTAVO DA CUNHA era ativo e comandava efetivamente a empresa, embora não estivesse presente "operacionalmente" no setor de contabilidade. Relatou conhecer Thales Santos, da AN CONSULTORIA, a quem regularmente fazia os pagamentos devidos pela AUTO VIAÇÃO. Destacou que os pagamentos pelos títulos da dívida externa foram integralmente efetuados. Informou que esses pagamentos eram feitos por ordem da Diretoria, ainda que não lhe fosse apresentado um contrato escrito a respaldá-los, o que constituía procedimento incomum na empresa. No seu interrogatório, o acusado afirmou que era sócio das empresas que compunham o GRUPO JOÃO LUCAS LOPES, cumprindo um papel institucional em todas elas. Afirmou que o GRUPO chegou a ter por volta de cinco mil funcionários, embora todas as empresas que o compunham tenham ido à falência. Disse que participava, efetivamente, de todas as decisões das empresas, as quais eram tomadas deforma colegiada, com a participação de por volta de 30 a 40 pessoas, em reuniões mensais. Narrou que, em 2006, a empresa já experimentava grave crise financeira, operando com 30% no negativo, o que o levou a procurar soluções. Referiu que, então, trouxe o Dr. João Guilherme Gomes para dentro da empresa, para cuidar da parte tributária e buscar alternativas. Este, então, comentou acerca da possibilidade de aquisição de títulos da dívida externa para posterior compensação, intermediando o contato com a AN CONSULTORIA. Relatou que funcionários dos setores jurídico e contábil da empresa foram a Yasmin Cardoso conhecer a proposta e opinaram favoravelmente à celebração do contrato. Afirmou que foi pessoalmente a Isadora Gonçalves, reuniu-se com representantes da AN CONSULTORIA, que lhe apresentaram documentos mostrando que os títulos eram válidos e que outras empresas haviam obtido sucesso na compensação tributária. Não se recorda, contudo, se lhe foi apresentado um estudo de viabilidade por escrito. Sublinhou que em momento algum suspeitou que houvesse algo errado, tendo firmado o contrato com a anuência do setor jurídico da empresa, incluindo-se a manifestação favorável de Vitor Hugo Lopes. Destacou que não possui ensino superior e não sabe o que é uma GFIP. Afirmou que não conhece o advogado Pedro Miguel Vieira, pois os contatos que fez foram diretamente com os representantes da AN CONSULTORIA, especialmente com Raul Castro e Benjamin Sales. Ressaltou que a situação falimentar da empresa decorre de perseguição política, já que o Poder Público, dentre outras coisas, congelou a tarifa de transporte público, não instituiu a Câmara de Compensação e não fiscalizou o transporte clandestino. Os documentos juntados ao processo também fornecem subsídios para elucidar os fatos sob exame. Nesse sentido, foram apresentados contratos de cessão onerosa de créditos do Decreto-Lei n 6.019/1943, firmados em 13/08/2010, por meio dos quais a AUTO VIAÇÃO adquiriu títulos da dívida externa (ID 0343914.2577462). Foram celebrados contratos com a AN CONSULTORIA E ASSESSORIA TRIBUTÁRIA LTDA. e com CONSUTEC SERVIÇOS DE COBRANÇA, ADMINISTRADORA DE BENS E CRÉDITOS LTDA., sendo que, segundo caso, a AUTO VIAÇÃO foi representada pela AN CONSULTORIA. Os contratos envolveram a aquisição de créditos de R$ 703.675,00 por R$ 420.916,00; de R$ 0.318.377,00, por R$ 799.128,00; de R$ 9.034.224,00, por R$ 017.789,00; e de R$ 584.309,00, por 799.356,00. O deságio portanto, foi de 50% nos dois primeiros contratos e de 65% nos dois últimos. Nesses instrumentos contratuais, todos com cláusulas idênticas, algumas disposições merecem destaque. Consta, assim, previsão específica de que os créditos seriam utilizados no bojo de compensação tributária (cláusula segunda). Também sobressai a cláusula de garantia de qualidade do ativo, em que a cedente garantia que o crédito fora certificado e auditado, bem como que seria substituído - sem ônus para a cessionária - em caso de vício ou nulidade (cláusula terceira). Demais disso, sobreleva notar que o contrato atribuiu à cedente o ônus de promover todo o procedimento necessário para que os créditos então adquiridos pela cessionária fossem utilizados para fins de compensação tributária, manejando, inclusive, as ações judiciais necessárias para esse desiderato (cláusula quarta). Lado outro, foram apresentados comprovantes de pagamentos efetuados pela AUTO VIAÇÃO à AN CONSULTORIA, no importe de R$ 08.591,00 semanais, entre 08/2011 e 02/2012 (ID 5292299.3751544). Documentos relacionados no inquérito policial também contribuem para o esclarecimento dos fatos. Nesse sentido, colhe-se procuração firmada em 2009 em que AUTO VIAÇÃO conferia a Alice Teixeira, Heitor Costa, Thomas Cavalcanti e Bernardo Rocha poderes para representá-la perante a Receita Federal (ID 7240014.3551282). Semelhante procuração foi outorgada em 2010, mas apenas em favor de Natália Ramos e de Stephany Gomes (ID 6365555.8067102). Em 2011, por sua vez, procuração de teor assemelhado foi firmada em prol das pessoas referidas na primeira procuração e, ainda, em favor de Emilly Viana e outros (ID 1130318.8155441). Com base na última procuração firmada, Pedro Moura foi o signatário de defesa administrativa apresentada por AUTO VIAÇÃO e de mandado de segurança impetrado pela sociedade; Danilo Teixeira, por sua vez, embora tenha sido indicado na petição como signatário, não chegou a firmar os documentos (ID 1041779.8366345; ID 1035555.0971081). Noutro giro, relatório elaborado pela Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto aponta a existência de sofisticado de esquema de fraude fiscal promovido por um grupo supostamente liderado pelo advogado Thales Rodrigues (ID 7478169.2079607, 5335263.3488039, 1003015.9372297). Segundo o documento, o advogado se valeria, dentre outras, da CONSUTEC para abordar contribuintes, que seriam "convencidos" a adquirir títulos da dívida externa já prescritos com a expectativa de promover a sua compensação tributária. Relatório elaborado pela Delegacia da Polícia Federal em Sergipe, por sua vez, concluiu que representantes das empresas AN CONSULTORIA e CONSUTEC "convenceram a empresa Auto Viação Cidade Histórica Ltda. que seria possível compensar seus débitos fiscais utilizando dos populares título podres (...)", bem como que "induziram a empresa Auto Viação Cidade Histórica Ltda. a prestar informações falsas à Receita Federal." (ID 1984138.6921987). Além disso, Murilo Sales juntou, durante a investigação, uma série de documentos com o propósito de demonstrar a higidez dos títulos da dívida externa e a licitude do procedimento de compensação tributária (ID 5214291.5000445 e ID 9130472.7571198), embora tenha negado qualquer envolvimento nos fatos sob investigação (ID 542846.2228315, ID 2475863.0732347). Dentre esses documentos, consta o Parecer nº 160/99 da PGFN, atestando a possibilidade de resgate dos títulos da dívida regidos pelo DL nº 6.019/43; o Parecer STN/CODIV/GAB nº 1739/2000 e o Parecer PGFN/COF nº 2.367/2000, afirmando a perpetuidade da dívida e confirmando a existência de recursos orçamentários para a sua quitação; e e-mail enviado por servidor da Secretaria do Tesouro Nacional informando a validade dos títulos. Destaca-se, por derradeiro, decisão proferida pela 4ª Vara desta Seção Judiciária, na qual foi reconhecida a existência de grupo econômico entre as empresas integrantes do GRUPO DAVI LUCAS CAVALCANTI (ID 3855818.0110692, ID 2331963.2254156, ID 8258899.5454778). Com base nesse conjunto probatório, é possível extrair algumas conclusões. De início, é certo que a AUTO VIAÇÃO adquiriu títulos da dívida externa de AN CONSULTORIA com o fim específico de utilizá-los em compensação tributária, a qual seria operacionalizada pela própria cedente (conforme revelam as cláusulas segunda e quarta do contrato). E, embora o contrato tenha sido formalizado apenas em 2010, o ajuste remonta a 2006, consoante esclareceram as testemunhas, de modo que todas as declarações falsas que ensejaram a supressão de tributo e que já foram aqui descritas constituem decorrência desse contrato. Como revelaram João Miguel Rocha e Marcos Vinicius Correia - respectivamente, contador e gerente administrativo do GRUPO JOÃO LUCAS COSTELA. -, o próprio preenchimento das DCTFs era feito pela AN CONSULTORIA. Apenas num segundo momento é que o setor de contabilidade do GRUPO LUCAS DA COSTA passou a preenchê-las, mas, ainda assim, sob a orientação daquela empresa. Além disso, representantes da AN CONSULTORIA, como Vitor Gabriel da Cunha e Anthony Gonçalves, detinham procuração para agir, perante a Receita Federal, em nome de AUTO VIAÇÃO - tanto que o fizeram, conforme visto acima. Percebe-se, desse modo, que a forma de execução da sonegação tributária ora constatada era de domínio técnico exclusivo da empresa contratada. A contratação dessa empresa ocorreu, é certo, por decisão tomada por DANILO ROCHA, na condição de sócio administrador da AUTO VIAÇÃO. Todavia, é preciso atentar às condições bastante peculiares em que ocorreu essa contratação. Primeiramente, destaque-se que o contrato foi intermediado por Melissa Santos, advogado da confiança do réu, conforme ele próprio reconheceu em juízo. Embora a testemunha tenha dito que não avalizou, do ponto de vista jurídico, a contratação, mencionou ter feito uma pesquisa jurídica que indicou a higidez dos créditos e a viabilidade da compensação tributária. Ou seja, houve uma manifestação favorável de Luiz Fernando Lima, ainda que informal, sobre os aspectos legais do negócio, seguindo-se uma recomendação, feita a LARISSA DA CONCEIÇÃO, quanto à celebração do contrato. Em segundo lugar, note-se que os contratos de cessão onerosa trazem uma cláusula de garantia da qualidade do ativo (cláusula terceira), por meio da qual a cedente se responsabilizou pela higidez dos títulos. Conjugando-se essa cláusula com as demais, em que a cessão dos títulos era relacionada diretamente ao seu posterior uso para fins de compensação tributária, tem-se uma aparente garantia, ao cessionário, quanto à segurança do negócio. Caso LUIZ FELIPE DA ROCHA tivesse ciência do caráter fraudulento da operação levada a cabo pela cedente e da imprestabilidade dos títulos cedidos, evidentemente que a inserção de cláusula com esse teor seria desnecessária. Os créditos foram adquiridos com o deságio de 50% e de 65%, o que, todavia, não revela a ciência do cessionário quanto à sua imprestabilidade. O deságio nesse percentual, embora possa ser um indicativo nesse sentido, pode também refletir, apenas, o risco inerente ao negócio. Daí por que o deságio, por si só, não confirma nem refuta o conhecimento de RAFAELA GOMES sobre a supressão de tributos que então teve início. Em terceiro lugar, observe-se que o tema da compensação tributária, sobretudo envolvendo a utilização de títulos da dívida externa, constitui matéria de natureza eminentemente técnica, sendo pouco acessível a profissionais sem conhecimento especializado no tema - mesmo que possuam vasta experiência empresarial, como o acusado. É possível, com efeito, que o administrador, desprovido do adequado assessoramento técnico, tenha sido levado a crer na viabilidade do procedimento que lhe foi apresentado. No caso, aliás, o advogado Felipe Cardoso - de cujos laços com a CONSUTEC e com a AN CONSULTORIA há razoáveis indícios, mas que descabe detalhar aqui - juntou à investigação diversos documentos, já relacionados acima, capazes de induzir o leitor, especialmente o leigo, a acreditar na higidez dos títulos e na viabilidade da sua utilização para fins de compensação tributária. O acusado afirmou, em interrogatório, que foi pessoalmente a Mariana Gomes e que diversos documentos lhe foram apresentados, indicando a plausibilidade da compensação. Embora coubesse ao réu trazer esses documentos aos autos, não se pode desprezar a possibilidade - ou mesmo a relativa probabilidade - de que documentos semelhantes aos indicados no inquérito lhe tenham sido apresentados pela AN CONSULTORIA, especialmente tendo em vista que o relatório elaborado pela Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto indica que diversas empresas foram procuradas por pessoas ligadas a Vitória Viana para que adquirissem os títulos da dívida externa. Ou seja, os títulos eram vendidos a diversas empresas, sendo natural que o vendedor buscasse lhes emprestar credibilidade. Em quarto lugar, não foi demonstrado que as decisões desfavoráveis proferidas nos Processos nº 3025844-13.1720.9.6.9059, nº 8643654-41.4964.3.8.4353 e nº 4389408-86.2141.21.11.5850 - que embasaram o pedido de compensação - tenham sido contemporâneas à celebração do contrato. Ao contrário, pode-se concluir, ao menos em relação ao último processo referido, que a decisão que indeferiu a antecipação de tutela e a sentença que reconheceu a prescrição dos títulos remontam apenas, respectivamente, a janeiro e a julho de 2012 (ID 6413408.4551676). Não se pode afirmar, portanto, que o acusado tinha ciência do insucesso dessas demandas judiciais quando efetuou o ajuste com a AN CONSULTORIA. Em suma, portanto, não há elementos seguros para indicar que o réu tinha conhecimento de que a AN CONSULTORIA viria a prestar informações falsas à Receita Federal e de que, com isso, sonegaria tributos. A sua condição de sócio administrador da AUTO VIAÇÃO e o fato de ter decidido pela contratação da empresa poderiam, cabe reconhecer, constituir indícios nesse sentido. Contudo, os demais elementos, apontados acima, indicam precisamente o contrário, isto é, a possibilidade efetiva de que o réu tenha acreditado na legalidade e na viabilidade da proposta feita por AN CONSULTORIA - equívoco, aliás, que veio a acarretar severos prejuízos à AUTO VIAÇÃO. Tanto é assim, ademais, que a autoridade policial não promoveu o indiciamento do acusado na fase investigatória (ID 2335606.8893958), concluindo que a AUTO VIAÇÃO teria sido "convencida" da viabilidade do procedimento e "induzida" a prestar informações falsas ao Fisco, como já apontado acima. A situação ora analisada não se confunde, cumpre registrar, com as hipóteses em que as declarações falsas são elaboradas pelo próprio contador da empresa. Nessas hipóteses, é mais claro o liame subjetivo existente entre o administrador e o responsável pelo preenchimento das declarações enviadas à Receita Federal, já que o contador, em regra, não tem motivo outro para sonegar tributos devidos pela empresa se não por determinação expressa de seu superior hierárquico. No presente caso, porém, o que se verifica é a contratação de uma empresa que vendeu um produto (títulos da dívida externa e expertise na sua utilização para fins de compensação tributária) e que, por isso, tinha muito a ganhar com a fraude imputada à contratante - especialmente se lograsse mantê-la em erro quanto à viabilidade da compensação anunciada. Por essas razões, não vislumbro elementos suficientes para evidenciar a atuação consciente e voluntária do réu no sentido de suprimir tributo mediante a prestação de informações falsas à Receita Federal. Não está comprovado, assim, o dolo do acusado. Como o tipo penal em tela não contempla a modalidade culposa, sequer cabe perquirir acerca da existência de imprudência, negligência ou imperícia. A absolvição, por conseguinte, é medida que se impõe. Registre-se, por fim, que o réu já foi acusado por fatos análogos aos aqui descritos no bojo do Processo nº 8111129-19.1891.16.5.9285, que tramitou na 3ª Vara desta Seção Judiciária, no qual igualmente foi proferida sentença absolutória, ainda que haja recurso pendente de julgamento. 3. Dispositivo; Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, ABSOLVENDO o réu HEITOR DIAS, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (...) Em suma, portanto, diante da ausência de provas suficientes para a condenação, o juízo, com acerto, firmou-se na absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. 14. E registre-se: não estamos aqui aduzindo que o apelado não cometeu as fraudes em espeque; estamos, isto sim, arrematando que, após a instrução processual penal, ainda pairou André Rocha sobre a autoria, motivo pelo qual imperioso se fez erguer a viga do in dubio pro reo. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.
(PROCESSO: 16684713621898892729, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2019)