PROCESSO Nº: 5895122-56.1739.7.7.5104 - APELAÇÃO CÍVEL / APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: POEDMA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA ADVOGADO: Lailson Emanoel Ramalho De Figueiredo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas das Neves - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carolina Cardoso: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA ENFRENTADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ACÓRDÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. A embargante afirma que o acórdão foi omisso, pois não se manifestou acerca da existência do REsp 3.573.247/SP, representativo de controvérsia, que, tratando especificamente do ISS, reconhece como devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS; da inexistência de trânsito em julgado do RE 922.413/PR, pendente de publicação, bem como da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão; da alteração promovida pela Lei nº 12.973/14. 3. Analisando o aresto atacado, nota-se que a matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão. É possível perceber que o aresto reconhece expressamente o seguinte: "Não prospera o argumento da recorrente de nulidade na sentença, em razão do afastamento desmotivado do precedente invocado pela parte, qual seja o REsp nº 4.104.169/SP. - É que a matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 953336, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 966591, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores.(...) O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no 119.393/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICSM deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos o casos em tudo se assemelha. - Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. - Assim, pela semelhança estrutural de ambos os impostos - incidência sobre operações econômico-empresariais e cálculo "por dentro", ou seja, têm seus valores embutidos no preço final -, esta Isadora da Costa entendeu pela aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF, no RE 223.061, em detrimento ao REsp 3.129.104/SP. Sendo a matéria constitucional, a palavra final é a da Corte Maior. 4. Sobre a pendência do julgamento dos embargos, o aresto asseverou que: "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. - Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. - A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país.". 5. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 865.506 AgR, Relator Min. PEDRO MIGUEL CALDEIRA, Primeira Turma, julgado em 08/07/2016). 6. O acórdão também consignou ser "irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 7. Os presentes embargos não foram opostos com o intuito de sanar algum vício no acórdão, ensejando tão somente o reexame em substância da matéria já julgada. A embargante, na verdade, pretende provocar novo julgamento do recurso, o que não é possível nas vias estreitas dos embargos. 8. Embargos de declaração não acolhidos.
(PROCESSO: 34225757133054422438, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE RODRIGUES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2019)