PROCESSO Nº: 7982492-48.1749.26.4.6212 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BEZERRA & SANTANA COMERCIO DE TECIDOS LTDA ADVOGADO: Weverton Merces Juliao RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Felipe Almeida - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laís Pereira EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 349.947/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 26.328,49), nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC. 2. Em suas razões recursais, a União sustenta que a PGFN opôs embargos declaratórios no RE 615.031. Assim, a aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para correto deslinde da questão. O apelante alega que a sentença deveria reconhecer o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte autora ao fisco estadual, mantendo na base do PIS/COFINS tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do tributo. 3. A Fazenda Nacional afirma que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) da COFINS e do PIS. Aduz que é claro que o valor do ICMS integra o preço de mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. Por fim, sustenta que a sentença recorrida incorreu em manifesta afronta ao art. 195, I, da CF/88. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 871.435/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 129.052/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 24/10/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 432442 AgR, Rel. Min. Luiz Gustavo Oliveira, Primeira Turma, julgado em 11/11/2016). 10. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 11. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 6.297.853/DF, Rel. Min. Samuel das Neves, julgado em 09/07/2018, DJe 28/06/2018. 12. É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 8723187-80.5812.27.2.4148, Relator Desembargador Federal Theo Almeida, Segunda Turma, julgamento em 17/02/2019. 13. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas. 14. Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento), acrescidos aos honorários estabelecidos na sentença (art. 85, §11, CPC). 15. Apelação e remessa necessária improvidas. [01]
(PROCESSO: 59144471617130294190, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2019)