Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Henrique Freitas Nº: 1170211-07.1468.30.9.6153 - ANA LÍVIA ROCHA APELANTE: TALITA ESTHER LOPES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: Juíza Federal Substituta Ana Laura Lopes - 2ª Vara/Sergipe RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernanda Pereira - 3ª Turma EMENTA PENAL. BENJAMIN BARBOSA. ESTELIONATO EM FACE DO INSS EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 171, § 3° C/C ART. 71). SAQUES SUCESSIVOS (ONZE VEZES) DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PESSOA JÁ FALECIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ANDRÉ VIEIRA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REPARAÇÃO DE DANOS. POSSIBILIDADE. ART. 387, IV, DO CPP. FATOS POSTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 23.367/2008. CONDENAÇÃO DA ACUSADA EM HONORÁRIOS A SUA PRÓPRIA REPRESENTANTE JUDICIAL (DPU). NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1-Apelação interposta pela defesa da acusada Talita Natália Gonçalves (ID nº 7059255.1565083) em face da sentença proferida pela Juíza Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe (ID nº 8772646.0666503), que a condenou à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, posteriormente substituída por duas restritivas de direito, bem como a 64 (sessenta e quatro) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 171, §3º, do Código Penal. 2-De acordo com a denúncia, a acusada TALITA VALENTINA DA CONCEIÇÃO, levantou indevidamente os valores referentes a 19 (dezenove) parcelas mensais do benefício previdenciário n° 88/505.407.528-2, titularizado pelo segurado Juan Gomes (amparo social ao idoso), falecido em 20/12/2010. Os saques teriam ocorrido no período compreendido entre 17/1/2010 a 19/10/2011 (competências de 5/2010 a 11/2011), realizados por meio de cartão magnético e sem comunicar o óbito do titular do benefício à Previdência Social. A conduta teria ocasionado um prejuízo de cerca de R$ 06.286,81 (onze mil, quinze reais e oitenta e um centavos), valor esse corrigido, segundo a acusação, até 14/09/2013 3-Materialidade e autoria demonstradas: I-A materialidade delitiva pelo extrato de pagamentos, posteriores ao falecimento do beneficiário, anexado aos autos do IPL. Com efeito, após o falecimento do beneficiário Miguel Cunha, ocorrido na data de 25/10/2010 (9562025.4833019, p. 4), foram pagas dezenove mensalidades do benefício (NB 645.222.438-4), relativos ao período de maio de 2010 a novembro de 2011 (8 meses pagos no BANESE: de maio a dezembro de 2010; e 11 na CEF: de janeiro a novembro de 2011) (8987011.4699934, p. 9 e seguintes). II - Ouvida perante a autoridade policial, Guilherme Novaes, irmã de Davi Pires declarou que o benefício de Rafael Pereira, pago em conta então mantida no BANESE - Banco do Estado de Sergipe, havia sido cancelado antes do falecimento, tendo ela própria inutilizado o cartão bancário. Segundo Bruno Correia, a ré, Talita Isis Oliveira conhecia a senha e ia ao BANESE sacar os valores do benefício (2303349.1393521, p. 8). III - Por sua vez, informações prestadas pelo BANESE atestam que o benefício previdenciário foi pago por meio daquela instituição financeira até a data de 31/10/2011 (oito meses após o falecimento de Renan Rodrigues) e sacados mediante o uso de cartão magnético, com a digitação de senha e de contra senha (9215340.5171760, p. 5/7). IV - Conforme documentação acostada aos autos (5686679.0097142, p. 9/13 e 9740368.1765854, p. 1/5), a abertura da conta junto à CEF foi realizada pela ré, na data de 10/10/2010 - aproximados 7 (sete) meses após o óbito do beneficiário -, munida de procuração outorgada por Lorenzo das Neves na data de 27/5/2010 (seis dias antes do falecimento) (6146662.0810211, p. 1/2). A ré abriu, após o falecimento do beneficiário e plenamente ciente desse fato, munida de procuração por ele outorgada poucos dias antes do óbito, conta corrente para o recebimento do benefício (6865609.9498894, p. 9/13 e 8355113.6529152, p. 1/5). V - Constam da documentação encaminhada, tanto pelo INSS e quanto pelas instituições financeiras, que os saques do benefício se deram por meio de cartão magnético diretamente da conta, o que evidencia de que somente o possuidor da senha do cartão, no caso, a ré, poderia realizá-los. 4-Dolo evidenciado. O silêncio intencional e de ma-fé constitui "meio fraudulento" para a prática do delito tipificado no art.171, caput, e parágrafo 3º, do Código Penal. Nesse sentido: (TRF-5ª REGIÃO PROCESSO: 291615266142158, ACR8162/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL YURI AZEVEDO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 02/08/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 13/08/2011 - Página 231) 5-Continuidade delitiva na prática do estelionato devidamente caracterizada. 11 (onze) saques de parcelas indevidas realizadas, após a morte do beneficiário. Consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça "a regra da continuidade delitiva é aplicável ao estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) praticado por aquele que, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do falecido. Nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido." (REsp 0389962-RS, Relatora Ministra Emilly Moreira de Isabelly Barros, julgado em 31/3/2013). 6-O aumento da pena, na hipótese de continuidade delitiva, é baseado exclusivamente na quantidade de crimes perpetrados. Consoante o Superior Tribunal de Justiça, "Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações, ¼, para 4 infrações, 1/3 para 5 infrações, ½ para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (HC 386.388-ES, RELATOR MINISTRO ARTHUR DA MOTA, 6ª TURMA, 27/03/2015; HC 630.717-SP, RELATOR MINISTRO VICENTE CARVALHO DE FARIA, 5ª TURMA, 08/01/2014; HC167294-RJ, 5ª TURMA, RELATOR LUCAS GABRIEL NOVAES, 15/11/2015). 7-Caso concreto em que a exasperação da pena foi na fração de 1/3 (um terço), quando sugere a Superior Instância a fração de 2/3 (dois terços) quando a hipótese for de 7(sete) ou mais infrações, como no caso sob exame (11 saques indevidos). Impossibilidade de efetuar a correção da sentença, nesse sentido, em virtude de recurso exclusivo da defesa e no sentido de evitar-se a reformatio in pejus. 8-Condenação em reparação de danos mantida. Houve pedido formal, pela acusação, na denúncia, formulado em ação penal pública incondicionada, atinente à reparação de danos, com indicação de valores, conforme se verifica no Id Nº 8127698.0376898, e foi oportunizado o contraditório à ré, pois apresentou a resposta à acusação - defesa preliminar (ID Nº 4718402.0217614), inexistindo qualquer violação à ampla defesa. 9-Além disso, os fatos foram praticados entre 2010 a 2011, ou seja, após a edição da Lei nº 11.719/2008, que introduziu a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido. 10-Inexistência de qualquer mácula na sentença. Tratando-se de norma de direito processual e material, não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo. Para que seja fixado na sentença o início da reparação civil, com base no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, deve haver pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa". Precedentes. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 4.744.495 - RS -2010/2504954-8 - RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, 13/04/2013). 11- Não cabimento de condenação pela acusada em honorários de advogado em favor da Defensoria Pública da União, própria Representante Judicial da acusada. 12- Embora, a Lei Complementar 80/94, que organiza a DPU, no seu Artigo 4º, inciso XXI, dispõe explicitamente acerca da possibilidade de a DPU receber verba de sucumbência decorrentes de sua atuação, que serão revertidos para o Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública da União, perfilho do entendimento, inclusive, exposto pela PPR-5ª Região, no Parecer, no sentido de que "aquele que se encontra na condição de réu em processo criminal, sem representação por qualquer defensor, é considerado hipossuficiente jurídico, tal fato o faz necessitado dos préstimos de tal órgão". 13-No caso concreto, além de a sentença já ter se manifestado pela não fixação de honorários de advogado em favor da DPU, existindo tão somente, no caso sob exame, recurso pela defesa, deve ser ponderado que a acusada sequer foi intimada acerca do pleito da DPU atinente à condenação em honorários. Referida condenação da acusada em honorários advocatícios, acaso deferida, resultaria em agravamento do julgado recorrido, vez que a acusada sequer foi intimada ou teve ciência do pedido de condenação de honorários à sua própria Representante Judicial neste feito criminal. 14-Ressalva-se que "cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócioeconômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família" (STJ, RESP nº 191.935/RS (2005/7667158-2, SEXTA TURMA, RELATORA MINISTRA NINA DAS NEVES DE LAURA REZENDE, DJ 22/09/2009. 15-Ante a ausência de qualquer outra insurgência quanto à dosimetria da pena, confirma-se a sentença apelada em todos os seus termos. 16-Apelação da Defensoria Pública da União em favor da acusada improvida.
(PROCESSO: 77376163420304356563, JOÃO CARDOSO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2019)