PROCESSO Nº: 8275644-29.5911.27.11.2194 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: DAVI LUIZ DUARTE e outro ADVOGADO: Bryan Rezende e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: SAMUEL ARAGÃO ADVOGADO: Nestor Anthony da Rocha Santiago ADVOGADO: Luiz Felipe Ferreira APELADO: RAFAEL ARAÚJO MORGANO PEREIRA ADVOGADO: João Lucas Farias APELADO: GUILHERME PINTO ADVOGADO: Davi Lucca Oliveira ADVOGADO: Yago Pinto Ribeiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juan da Rocha - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Lopes EMENTA:DIREITO PENAL.PROCESSO PENAL. TRAFICO DE DORGAS. DOSIMENTRIA DA PENA. QUANTIDADE E TIPO DE DROGA. ART. 33, PARAGRAFO 4º. BALIZAS PARA REDUÇÃO.APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de LUNA DA CONCEIÇÃO, DAVI LUIZ COSTELA e DANIEL GOMES objetivando a condenação dos réus nas tenazes dos artigos 33 c/c art. 35 e 40, I, todos da Lei nº 11.343, em face de terem sido responsáveis pela importação e transporte de 1.984,05kg de haxixe em território nacional em 12/05/2019. A droga foi encontrada em uma casa residencial localizada no município de Fortim à Rua João Sapurana, nº 264, Bairro Brisa das Crianças, ocasião em que policiais civis, após uma denúncia anônima. 2. O MM Juiz Federal da 15ª Vara da Seção Judiciária do Ceará aplicou a pena final de reclusão de 02 (dois) anos, em regime aberto, aos réus GUSTAVO PEIXOTO e RYAN DA CRUZ, acrescido de 200-dias multa, bem como aplicou a pena de 2 anos, 2 meses e 12 dias em regime aberto ao réu BENÍCIO FREITAS, acrescido de 219 dias multa, tendo ao final convertido as referidas penas privativas de liberdade em restritivas de direito consubstanciadas no pagamento de prestação pecuniária. 3. O réu PAULO CASTRO confessou que havia sido contratado para transportar e armazenar a substância entorpecente, a qual seria oriunda do Marrocos e serviria para abastecer a região norte, nordeste e sul do Brasil. 4. Na apelação o MPF se insurge sobre dois pontos: O primeiro seria que o juiz teria sido econômico na pena base, pois determina o art. 42 da Lei nº. 11.343/2006 que "o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". O primeiro elemento consignado no preceito - natureza da substância - conduziria inexoravelmente à fixação da pena um pouco acima de seu mínimo legal. O haxixe que contém THC, ainda que não seja tão danoso quanto a cocaína e o crack, dada a quantidade de droga apreendida, aproximadamente 2 toneladas, deve ser levada em conta na fixação da pena-base dentro do marco legislativo estabelecido que é de 5 a 15 anos. Dos quatro atributos do art. 42 da Lei de Drogas que tem prevalência sobre o art. 59 do CPB o Juízo deveria ter valorado negativamente a natureza da droga e a quantidade expressiva: 1.984,05 kg. No intervalo de 120 meses existente entre as penas em seus graus mínimo e máximo, elevou a pena em 18 meses tão somente para o réu LUIZ MIGUEL LOPES, saindo do patamar mínimo de 5 anos para os 6 anos e 6 meses de pena base; e em relação aos réus ANTÔNIO REZENDE e CALEBE CARVALHO, elevou a pena em tão somente 10 meses, saindo do patamar mínimo de 5 anos para 5 anos e 10 meses. A pena-base deveria ter sido fixada em pelo menos 9 anos de reclusão, pois há uma gravidade neste caso que é a quantidade da droga. E o segundo ponto levantado seria que o comando redutor da pena quando delineia uma margem de aplicação em termos fracionários (de 1/6 a 2/3) recomenda levar em consideração outras balizes. 5. E por fim, o MPF, Diego da Rosa dizendo que no caso dos autos, o magistrado aplicou o redutor máximo. Com efeito, diversas circunstâncias apontadas pelo magistrado acenam para a forte atuação de uma organização criminosa dedicada ao tráfico, mormente a sofisticação no preparo e ocultação da droga em 32 fardos acondicionados em duas residências alugadas exclusivamente para tal fim. Requer o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de que sejam agravadas as penas impostas aos apelados. 6. No que diz respeito ao pleito do MPF, formulado no apelo, entendo que não deve prosperar. Em sua pretensão recursal, voltada, exclusivamente, para majorar as reprimendas dos Apelados, o Ministério Público Federal sustenta que: 1) Em razão da natureza da droga apreendida e de sua quantidade, o patamar mínimo sancionatório deveria ter sido estabelecido em, no mínimo, 9 anos: "O primeiro elemento consignado no preceito - natureza da substância - conduz inexoravelmente à fixação da pena um pouco acima de seu mínimo legal." Quanto à alegação desse ponto, observamos que o magistrado valorou a quantidade de droga apreendida, sendo proporcional e razoável dentro da análise de todas as circunstancias do art. 59 do CP. 7. Observemos que a decisão fala expressamente desta questão levantada e justifica as razões da proporcionalidade de sua fixação. 8. O entendimento predominante no STJ é no sentido de que "a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente" (AgRg no HC 561.862/AC, Rel. Ministro RENAN CORREIA, Quinta Turma do STJ, DJe 07/07/2013). Todavia, a exasperação da pena-base superior à habitual, pelo critério de proporção direta (de um oitavo da diferença entre a pena mínima e máxima cominadas) exige fundamentação idônea, a fim de assegurar a obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. Precedente: HC 092.699/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DA CONCEIÇÃO, STJ - Quinta Turma, DJe 16/12/2018. 9. Já na terceira fase do cálculo sancionatório, aduz o Ministério Público Federal que a fração aplicada em face do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/061 não poderia ter sido em seu grau máximo (2/3), mas sim em 1/6, sob os seguintes argumentos: O comando redutor da pena quando delineia uma margem de aplicação em termos fracionários (de 1/6 a 2/3) recomenda levar em consideração outras balizas. 10. Sobre este ponto, Igor da Luz o entendimento do magistrado, quando afirma que: "POIS BEM, sua aplicação ao caso resulta da presença de todos os pressupostos dispostos no transcrito dispositivo legal em relação aos mencionados réus, haja vista serem todos (a) primários , presunção que se faz a partir da ausência de quaisquer certidões positivas juntadas aos autos; possuírem todos (b) bons antecedentes , estes igualmente presumidos em face da ausência de antecedentes criminais ou de notícia sobre algum comportamento anti-social; (c) não se dedicarem a atividades criminosas, já que, conforme documentação acostada aos autos, todos exercem regularmente profissões lícitas no país de origem (afirmação não contestada pelo MPF); e, por fim, (d) não integrarem organização criminosa, haja vista a absoluta ausência de prova do envolvimento de qualquer deles, de forma estável e permanente, com grupo dedicado à prática sistemática de ilícitos.Sobre esse último requisito, consigno que o mero fato de o agente ter praticado o delito na condição de "mula do tráfico " (como é o caso dos autos, tal como se consignou acima) não é suficiente, por si só, para se concluir pela sua inserção em organização criminosa e, por conseguinte, afastar o reconhecimento do "tráfico privilegiado".(grifos nossos) 11. A 2ª Turma do STF tem entendido nesse sentido: "a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (HC 275452/SP, Rel. Min. Pietro Lopes, julgado em 17/10/2016.STF. 2ª Turma. RHC 877315/MS, Rel. Min. Benjamin Freitas, julgado em 8/12/2017. STF. 2ª Turma. RHC 686487 AgR, Rel. Min. Kevin Santos, julgado em 30/12/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 9.364.105, Rel. Min. João Guilherme Moura, julgado em 13/01/2018. STJ. 6ª Turma. Enzo das Neves 7.552.737, Rel. Min. Anthony Gomes, julgado em 01/09/2018. 12. Para que o juiz deixe de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é necessário que demonstre na sentença a existência de conjunto probatório que possa afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são autônomos:a) primariedade;b) bons antecedentes;c) não dedicação a atividades criminosas; e d) não integração à organização criminosa. No caso, encontramos os critérios preenchidos para a aplicação do parágrafo 4º do art. 33. Ao final da dosimetria, todas as penas foram convertidas em restritivas de direitos, ficando assim decidido: ao pagamento de R$ 31.3542,00 ( trinta mil reais) o Apelado Leandro Azevedo; R$ 75.341,00 (vinte e cinco mil reais) o Apelado João Guilherme Rocha, e R$ 88.202,00 (vinte e cinco mil reais) o Apelado Matheus Peixoto. Ao seu turno, o Condenado João Vitor Monteiro também apelou mas, no id. 3986614.58429767, desistiu de sua pretensão apelatória. 13. Dessa maneira, não vislumbro mereça prosperar os fundamentos trazidos pelo MPF em suas alegações. Isso posto, nego provimento ao apelo do órgão ministerial pelas razões expostas.
(PROCESSO: 44179880256178346435, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE RODRIGUES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/10/2019)