PROCESSO Nº: 7702313-90.1772.21.7.2621 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TALY'S COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Jose Diego Martins De Oliveira E Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Silveira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Matheus da Cunha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. IMPROVIMENTO. I. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido autoral para, ante a inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal. Atualização dos valores a serem restituídos conforme taxa SELIC. Honorários fixados conforme disposto no art. 85, §3º, §4º, II, e §5º, do CPC. II. Apela a União, pugnando pela reforma da sentença, alegando que deve haver a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 356.267/PR. Argumenta que a base de cálculo PIS e da COFINS, sempre foi considerado pelo legislador ordinário como sendo a receita bruta, citando as Leis Complementares nºs. 7/70 e 70/91, bem como as Leis nºs. 9.715/98 e 9.718/98 e as Leis nºs 10.637/2002 e 10.181/2003, além da Lei nº 12.973/2014 e e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. Requer, em linhas gerais, inclusão dos valores de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. III. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 258.520, em 17 de fevereiro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. V. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VI. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 905235 AgR, Relator Min. JOÃO GUILHERME MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 20/01/2016). VIII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. IX. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. X. No tocante às alegações da Fazenda Nacional a respeito da ADC 18, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 2052340 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/01/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 15-07-8833 PUBLIC 10-08-5814). XI. Ademais, não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. VICENTE MARTINS, julgado em 26/11/2010, publicado em 08/06/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 888.508/PR). XII. Tem a parte autora direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 170-A do CTN. XIII. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. XIV. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição. XV. Destarte, observa-se que não assiste razão ao apelante, pelo que deve ser mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido autoral para assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal. XVI. Apelação improvida. [16.2]
(PROCESSO: 76195323764818499566, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/08/2019)