Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Bryan Barros Nº: 0766845-94.0711.14.11.2298 AGRAVANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: THIAGO CARVALHO AGRAVADO: LEANDRO NOVAES ADVOGADO: NOAH SANTOS ORIGEM: JUÍZO DA 4ª VARA FEDERAL/RN - JUIZ PEDRO HENRIQUE MORAES RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL DA CRUZ EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. LEI Nº 89.797/14. NÃO ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE. ART. 300 CPC. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a EBSERH mantenha a autora no concurso para emprego público de fisioterapeuta do HUOL/UFRN, concorrendo às vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros, até ulterior deliberação judicial. 2. Quanto ao pedido de sobrestamento do processo, a suspensão em decorrência do reconhecimento da repercussão geral é discricionária (art. 1.035, parágrafo 5º CPC), cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Na hipótese em tela, o STF reconheceu a repercussão geral do RE nº 287.068 (tema 992 - Discussão quanto à competência para processar e julgar controvérsias nas quais se pleiteiam questões afetas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame, em face de pessoa jurídica de direito privado), de relatoria do Ministro Enzo Gabriel da Costa, que determinou a suspensão nacional de todos os feitos que versem sobre a competência material para processar e julgar as demandas ajuizadas por candidato a emprego público e empregado público em face de pessoa jurídica de direito privado, na qual se examinam critérios para a seleção e admissão de pessoal nos seus quadros e eventual nulidade do certame. Em contrapartida, vislumbro que não é possível determinar a suspensão do feito quando pendente de análise pedido de tutela mandamental liminar, sob pena de implicar em negativa do acesso à justiça. 4. Nesse sentido, o STJ, no julgamento da questão de ordem suscitada no REsp 7.074.247/2017, estabeleceu que a suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria nele discutida não impede os juízes de apreciarem as medidas de urgência. 5. Pedido de sobrestamento dos autos indeferido por se tratar de Agravo de Instrumento em face de decisão que concedeu tutela de urgência para determinar a manutenção da autora no concurso para emprego público de fisioterapeuta. 6. A preliminar de incompetência da Justiça Federal não merece guarida, pois se questiona, no caso, os critérios utilizados pela EBSERH para a seleção e admissão da agravada com a referida empresa, o que se situa numa fase pré-contratual. O eg. Superior Tribunal de Justiça "pacificou o entendimento de que não compete à Justiça do Trabalho decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela administração para a seleção e admissão de pessoal em seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público" (CC 367.120/MG, Rel. Ministro ANDRÉ DUARTE, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2017, DJe 06/09/2017). 7. Decidiu igualmente esta eg. 3ª Turma que "a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações decorrentes da relação trabalhista inicia-se com o vínculo laboral, de modo que a aplicação dos dispositivos legais e infralegais pela empresa pública realizadora do certame antes da contratação é matéria de direito administrativo, sendo competência da Justiça Federal". 8. Afastada a alegação de necessária formação de litisconsórcio com os demais candidatos aprovados para a seleção. De acordo com o entendimento do STJ,"em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação" (AgInt na PET no RMS 32.883/AP, Rel. Min. Guilherme Almeida de Faria, 1ª Turma, João Pedro Gonçalves. em 01/08/2018, DJe 05/11/2018). 9. Em se tratando de pedido de tutela provisória de urgência, cabe avaliar se estão presentes nos autos "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, do CPC/2015). 10. O cerne da questão consiste na possibilidade da Autora, ora Agravada, concorrer pelo sistema de cotas raciais ao cargo de fisioterapeuta do HUOL/UFRN. 11. Em princípio, não compete ao Poder Judiciário rever os critérios adotados pela banca examinadora de concurso, sua atuação está limitada à apreciação de aspectos de legalidade e da observância das normas do edital. 12. Com relação às cotas raciais, a Lei 12.990/2014 estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos aos pretos e pardos. 13. Os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição, poderão concorrer às vagas destinadas a candidatos negros. No entanto, havendo declaração falsa, o candidato será eliminado do sistema de cotas antes ou depois da nomeação. 13. Se a Lei prevê a possibilidade de o candidato ser eliminado, mesmo antes da nomeação, no caso de declaração falsa quanto à sua cor, é legítima a etapa da "Entrevista" realizada pela Administração, conforme previsão editalícia, com a finalidade de avaliar/constatar, antes da nomeação do candidato, a veracidade da informação prestada por ele, no ato de sua inscrição. 14. A Comissão avaliadora apenas pode rejeitar a autodeclaração do candidato se esta for manifestamente incompatível com a realidade. 15. Na falta de fixação de critérios no edital para a confirmação da veracidade da autodeclaração, a banca examinadora poderá se valer da análise do fenótipo do candidato, a fim de avaliar se ele se enquadra como negro ou pardo, consoante entendimento manifestado pelo Min. Thomas Fernandes, no julgamento da ADPF 186, Relator(a): Min. Luiz Fernando Pereira, julgado em 09/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 16-09-4153 PUBLIC 22-05-7161. 16. Essa análise, porém, não prescinde da devida motivação, a fim de permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, não sendo, por isso, suficiente a simples divulgação do resultado para que esteja autorizada a exclusão do candidato do sistema de cotas. 17. No caso dos autos, após a entrevista de confirmação da autodeclaração como parda, a Comissão entendeu que a Apelada não se enquadraria nas condições de pessoa preta ou parda, limitando-se a seguinte observação: "a candidata não se enquadra nas condições de pessoa preta ou parda por não possuir fenótipo característico da etnia negra, tais como: pele clara, lábios, nariz". 18. Em sede de cognição sumária típica de Agravo de Instrumento, infere-se que essa afirmação pura e simples da comissão não satisfaz a exigência de motivação do ato administrativo, pois configura mera resposta ao questionamento central - que consiste em saber se a candidata apresenta fenótipo de pessoas negras -, desprovida da indicação das razões, impressões e parâmetros que levaram à comissão a não confirmar a autodeclaração do candidato. 19. Preenchido o requisito da probabilidade do direito. 20. Quanto ao requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, restou preenchido em razão da homologação do concurso ter sido efetuada em 19/06/2019. 21. Conforme esclarece o juiz de origem, "decisão não determina a contratação da autora para o cargo almejado, mas tão somente a sua permanência na lista dos candidatos concorrentes às vagas reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que pode ser feito mediante a reserva de vaga, ficando eventual contratação sujeita à discricionariedade administrativa, ou até ulterior deliberação judicial.". 22. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 97531231939349482913, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/05/2019)