EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% INCIDENTE SOBRE O FGTS. DEVIDA NOS CASOS DE DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CONSTITUCIONALIDADE. STF. Leandro da Costa 2556/DF E 2568/DF. EXAURIMENTO DA FINALIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO HOUVE DELIMITAÇÃO DE PRAZO DE VIGÊNCIA NA LEI INSTITUIDORA. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE REGRAMENTO DIFERENCIADO. 1. Remessa oficial e apelações interpostas por pessoas jurídicas e pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu em parte a segurança postulada, para reconhecer a isenção da contribuição prevista no art. 1º da LC nº 100/2001 apenas para a empresa que é optante do Simples Nacional, reconhecendo seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, desde a adesão ao regime simplificado, observado o prazo prescricional. A compensação submete-se ao prévio trânsito em julgado da sentença, devendo a atualização verificar-se mediante a aplicação da taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento. 2. A FAZENDA NACIONAL, em seu recurso, aduz que a contribuição em questão não está incluída na isenção residual instituída pelo § 3º, da LC 123/2006, uma vez que é relacionada no rol do 1º do mesmo dispositivo. Postula pelo improvimento do recurso. 3. Os particulares requerem a reforma da sentença para que seja julgado procedente in totum o seu pedido (para todos os litigantes), declarando-se inexigível a contribuição social descrita no art. 1º da LC 110/2001 e afastando a sua incidência nas demissões sem justa causa realizada pelas impetrantes, bem como a condenação da apelada à compensação ou repetição do indébito, observando-se o prazo quinquenal, com aplicação de correção monetária, juros e taxa SELIC. Postulam, ainda, que o Fisco se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por meio de procedimento administrativo ou judicial a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, recusas de expedição de Certidão negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou ainda, inscrição em órgão de controle, como o CADIN. 4. A questão posta nos autos se refere a possível incompatibilidade constitucional superveniente das contribuições já instituídas por lei, como é o caso da Contribuição Adicional ao FGTS, antes das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 33/2001. 5. Inexistência de óbice à apreciação da presente apelação. Embora haja recurso com repercussão geral reconhecida (RE nº 684.845 - Tema nº 325) ainda pendente de julgamento, o respectivo relator não determinou o sobrestamento dos processos que tratam da matéria afetada. 6. Em se tratando de contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico instituídas por lei antes da introdução, por intermédio da EC 33/01, do parágrafo 2º e seus incisos ao art. 149 da CRFB, é induvidoso que a superveniência da referida emenda constitucional implicou a não recepção, a partir de então, das legislações pretéritas que tenham fixado bases de cálculo diferentes das novas bases econômicas acrescidas ao referido dispositivo da CF/88 em 28.12.1274, data da entrada em vigor da EC 33. 7. A recepção e a manutenção na ordem jurídica das leis pretéritas à CF/88 não pressupõem apenas que os seus respectivos textos sejam compatíveis com o conteúdo da Constituição no momento de sua promulgação, mas também que com ele permaneçam conforme, inclusive no que se refere às futuras alterações de conteúdo implementadas pelas subsequentes emendas constitucionais, notadamente em se tratando de constituição de natureza analítica. 8. Hipótese na qual, em relação a contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, vê-se que a legislação que a instituiu (art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 08/07/2001 -anterior, portanto, à EC 33, de 21/06/2001) passou a colidir frontalmente, após a EC 33/01, com o rol taxativo do § 2º, III, "a", do art. 149 da CF/88. 9. Como as alíquotas ad valorem das contribuições para o FGTS incidem sobre o "montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas" e "remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990", tais exações também passaram a ofender, a partir da EC 33/01, o rol taxativo do § 2º, III, "a", do art. 149 da CF/88, visto que incidem sobre bases econômicas distintas das ali previstas. 10. Com a superveniência da EC 33, a qual introduziu novas bases econômicas (materialidades) passíveis de tributação a título de contribuição sociais gerais e de intervenção no domínio econômico no § 2º, inciso III, alínea "a", do art. 149 da CF/88 (faturamento, receita bruta ou o valor da operação), ESTÃO REVOGADAS, porque não foram recepcionadas, as contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo distintas daquelas fixadas no mencionado rol taxativo. 11. No que respeita às microempresas e empresas de pequeno porte, as disposições do § 3º, do art. 13, da Lei complementar nº 123/2006, expressamente isenta os optantes do SIMPLES das "demais contribuições instituídas pela União" que não estejam elencadas pelo indigitado dispositivo legal, incluindo-se nessa isenção a contribuição de 10% do FGTS. Manutenção da sentença neste ponto. 12. Quanto ao pedido de compensação, aplicável analogicamente ao presente caso, o Colendo STJ, no REsp 0.572.862/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecida à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Esse é o procedimento mais adequado para o caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente a compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 13. Destaque-se que os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição...), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial. 14. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Remessa oficial e Apelação dos particulares parcialmente provida para conceder, em parte, a segurança requestada, a fim de: (I) eximir as impetrantes da obrigação de recolher a contribuição social de 10% sobre os depósitos feitos nas contas vinculadas ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, instituída pelo art. 1º da LC 110/01, tendo em vista a sua não recepção pela CF/88 a partir da EC 33/01; (II) reconhecer o direito à compensabilidade dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos; (III) determinar que o Fisco se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por meio de procedimento administrativo ou judicial a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, relativas ao período posterior à promulgação da Emenda Constitucional 33/2001, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, recusas de expedição de Certidão negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou ainda, inscrição em órgão de controle, como o CADIN. LMABP
(PROCESSO: 49371299146392155038, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO PEREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2019)