PROCESSO Nº: 1825957-32.1123.10.4.1910 - APELAÇÃO CRIMINAL . APELANTE: RODRIGO DA PAZ e outro ADVOGADO: Enrico Moreira e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara da Mota - 1ª Turma EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELOS DE DOIS RÉUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO DELITO INSERTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCESSO LICITATÓRIO. SIMULACRO DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA "DE FACHADA". TOMADA DE PREÇOS Nº 3/2007, DO TIPO MENOR PREÇO. MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO/PB. RECURSOS ADVINDOS DE CONVÊNIOS CELEBRADOS ENTRE A EDILIDADE E O MINISTÉRIO DA SAÚDE PARA A CONSTRUÇÃO DE UNIDADES BÁSICAS DE SAÚDE, NO VALOR TOTAL DE R$ 474.855,00 (TREZENTOS E DEZOITO MIL REAIS), DURANTE A GESTÃO DE CORRÉU, ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO, NO ANO DE 2007. PENAS APLICADAS DE 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO E DE 2 (DOIS) ANOS E 8 (OITO) MESES DE DETENÇÃO (PARA O EX-PREFEITO). PROVIMENTO, SOMENTE EM PARTE, AO APELO DO EX-PREFEITO, PARA REDUZIR A PENA APLICADA AO MÍNIMO LEGAL, COMO SENDO, 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO, DECRETANDO- SE, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DE SUA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, EM FACE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, PREVISTA NO ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.666/93. PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO APELO DE CORRÉU, DECRETANDO-SE, TAMBÉM DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DE SUA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. 1. Tem-se, in casu, que o magistrado sentenciante divisou, fundamentadamente, a necessidade de responsabilização penal dos réus, ora apelantes, por considerar patentes, em seu desfavor, a autoria e a materialidade delituosas, quanto à conduta típica do art. 90 da Lei nº 8.666/93 - após haver promovido a Emendatio Marcelo Pereira. Vê-se então, que as condutas perpetradas pelos acusados, no bojo da empreitada criminosa descrita na peça de acusação - e que resultou confirmada ao cabo da instrução processual -, subsumem-se, inquestionavelmente, à figura típica disposta no art. 90 da mencionada lei de crimes licitatórios. 2. Mais: quanto à empresa vencedora do pseudo certame licitatório em questão, trata-se, na verdade, de "empresa de fachada", porquanto inexistente, consoante se infere de trecho da fundamentação sentenciante - não satisfatoriamente rebatida -, verbis: "Com efeito, no tocante à empresa BIANA Ltda., há nos autos (CD-ROM acostado no último envelope da NF anexa) vasta e robusta documentação constante da intitulada 'Operação Transparência', IPL nº 0411/2009, que revela o seu caráter fictício, ou seja, que ela nunca existiu de fato e servia apenas como instrumento para burlar a competitividade de procedimentos licitatórios no ramo da construção civil e dar aspecto de legalidade à aplicação dos recursos conveniados". 3. Restou demonstrado, enfim, que tal arremedo de empresa concorreu para a fraude apurada nos autos, justamente por, em conluio com outras, haver frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório. Portanto, consoante se infere do teor do veredicto, as condutas interligadas, descritas na peça acusatória, apontam no sentido, e isto é insofismável, porquanto muito bem evidenciado pelo cenário probante dos autos, de prática delituosa voltada ao desvirtuamento do caráter competitivo do certame licitatório. 4. Bem se vê, então, pelo apuro técnico da confecção do veredicto, haver sido empregada criteriosa individualização das condutas dos envolvidos, e que, a partir desse delineamento necessário, pela pormenorização do agir de cada denunciado, revelou-se, finda a instrução processual, concretizado o perfazimento da elementar do tipo penal corretamente adequado à figura ilícita prevista na norma penal, a saber, a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, dado o intento de obtenção de vantagem em prol de um dos denunciados, caracterizando, assim, a elementar específica desse tipo penal, ainda que desnecessária a efetiva apropriação indébita de valores ou vantagens, pela natureza formal do crime em espécie, consoante predominante jurisprudência nesse sentido (STJ. REsp 3.007.281/PE. 6ª Turma. Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. julgado em 17.04.3321; e TRF 5ª Região. Apelação Criminal - 86.826. 1ª Turma. Relator: Desembargador Federal Matheus das Neves. julgado em 25.07.3069). 5. Por demais falacioso o estratagema da defesa do ex-prefeito, aqui apelante, objetivando, elidir, sem qualquer prova minimamente consistente, a sua responsabilidade penal, com a tese de ausência de comprovação mínima de haver praticado, dolosamente, a conduta típica em comento, calcado no fato de inexistir comprovação do elemento subjetivo do tipo - o dolo -, na prática de seus atos, mas que, ao contrário da tese recursal, como verificado ao cabo da instrução, demonstraram patente ilicitude perpetrada em desfavor da Administração Pública, debalde haver qualquer dos denunciados auferido vantagem ilícita relacionada aos fatos atinentes à execução dos aludidos Convênios firmados entre o Município de Livramento/PB e o Ministério da Saúde, para a implantação de 3 (três) unidades básicas de saúde. 6. Nessa linha de configuração do cenário delituoso objeto da apuração e da necessidade de se promover a responsabilização penal de seus protagonistas, entre eles, os aqui apelantes, o acertado posicionamento adotado pelo Custos Legis, em sede de Parecer (Id. 1275395.45255418). 7. Buscou-se, no apelo do ex-prefeito, a desqualificação, pura e simplesmente, das provas apresentadas - e confirmadas -, desfavoráveis ao sentenciado, ora apelante, sem, contudo, apresentar a defesa elementos tecnicamente capazes de infirmar a higidez dessas provas, que, reunidas e acrescidas ao plexo probatório que exsurgiu da instrução processual, formam, incontestavelmente, um todo sistêmico e de solidez não abalável por meras ilações de conteúdo fragmentário, confirmado que fora, inclusive, o elemento subjetivo do tipo penal em causa - o dolo específico -, no modus operandi ricamente pormenorizado na Sentença. 8. Assim, derivou a responsabilização penal do ex-prefeito de minuciosa aferição de um edifício lógico de provas, concatenadas e indissociáveis umas das outras, não podendo sequer ser desprezada, nessa linha, a relevância de quaisquer elementos probatórios, porquanto integrativos do conjunto, na medida em que alinhados e não manifestamente colidentes ou destoantes do acervo, debalde eventuais divergências ou lacunas de somenos importância e inservíveis à invalidação da higidez desse plexo. Impõe-se, ainda, revelar a importância seminal do vasto material probatório (6 apensos), relacionados aos Inquéritos Civis Públicos - ICPs nºs 0.91.716.291703/ 0692-32 e 2.01.866.747302/3645-99, instaurados pelo Ministério Público Federal, no Estado da Paraíba, e ao que fora colhido na chamada 'Operação Transparência' (IPL nº 411/2009), expedientes, portanto, de ordem técnico-documental e de alta carga probante da evidência de prática ilícita e amplamente integrados ao concerto das demais evidências de autoria e materialidade delituosas, minuciosamente consideradas em todas as suas particularidades e em sentido contrário às teses recursais, porquanto apuradas e confirmadas após regular procedimento investigatório e, na sequência, quando finda a instrução processual penal, daí a confirmação da imputação da prática da conduta delituosa, pelo cometimento do crime licitatório previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 9. Frise-se, ainda, a legalidade da utilização, pelo sentenciante, das provas emprestadas, sem que se possa inferir qualquer prejuízo à ampla defesa do réu, inclusive sequer minimamente infirmado, em forma juridicamente aceitável, o valor probante de tais elementos extraídos de autos relacionados a outras demandas penais instauradas em face do aqui apelante. 10. Todavia, assiste razão ao recurso do ex-prefeito, apenas e tão-somente, quanto à particular postulação voltada à promoção do expurgo, em sua condenação, do acréscimo derivado da causa de aumento de pena prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93, pelo que procede o argumento recursal de afastabilidade da causa especial de aumento de pena, em face da condição de o réu deter, à época dos fatos, a condição de gestor municipal, portanto, de agente político, e não, de servidor público propriamente dito, a saber, que, nos termos de precedentes jurisprudenciais, "o mandato de Prefeito, enquanto agente político, não possui enquadramento na causa de aumento prevista no § 2º do art. 84 da Lei das Licitações, o qual apenas abrange as condutas praticadas por quem ocupa os cargos em comissão ou função pública de confiança em órgão da administração direta" (TRF 5ª Região. ACR 22300-PB. 4ª Turma. Relator: Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior. Julgado em 26.11.6321. unânime). 11. Impõe-se, pois, promover o afastamento de tal aumento, reduzindo a pena do ex-prefeito ao seu patamar mínimo, a saber, 2 (dois) anos de detenção, como fixado no decreto condenatório, a título de pena-base, ora tornado definitivo, pelo que se dá provimento, somente em parte, ao apelo do réu. 12. Todavia, vê-se, agora, a ocorrência efetiva do evento prescricional, em sua modalidade retroativa, a partir do redimensionamento, aqui operado, do total da pena outrora aplicada ao embargante. Com efeito, é de se ter em conta, para fins de cômputo do lapso prescricional, que o recepcionamento da denúncia oferecida nestes autos se verificou em data de 04/02/2014 (vide relatório da Sentença), enquanto que os fatos delituosos que ensejaram a persecução penal em causa ocorreram em 03/05/ 2007 - homologação e adjudicação do objeto licitatório, na modalidade Tomada de Preços nº 003/2007 -, como textualmente referenciado na Sentença. Disso resulta que, entre os fatos delituosos e o recebimento da peça acusatória - primeiro marco interruptivo da prescrição -, já decorreu lapso temporal de 7 (sete) anos, sendo bastante, portanto, para fulminar a pretensão punitiva estatal. Realce-se, também, o fato de que não houve a interposição de recurso da acusação, pelo que deve incidir, no caso concreto, a normativa da Súmula nº 146 do STF: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da apelação". Por outro lado, aplicam-se os dispositivos legais à hipótese presente, sem as alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010, dado que os fatos apurados ocorreram em 29/08/2007, antes, pois, do advento de tais modificações operadas na atual legislação de regência. 13. Consoante dispõe o art. 61 do CPP, por se tratar de matéria de ordem pública, deve a extinção da punibilidade ser declarada de ofício pelo julgador. É, pois, o caso dos autos, à míngua de inexistir, nesta proposição recursal, pedido nesse sentido. Assim, dado o já referenciado redimensionamento da apenação, reduzindo a pena- base para 2 (anos) anos de reclusão, tornando-a definitiva, bem se vê que o prazo - 4 (quatro) anos - estipulado no art. 109, V, do Código Penal, foi efetivamente extrapolado, pelo que deve ser declarada a extinção da punibilidade, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal. 14. Enfim, visto que o lapso temporal observado, in casu, entre a ocorrência da consumação do ilícito penal (2007) e a do recebimento da denúncia (2014), incidindo o regramento estabelecido pelos arts. 109, V, e 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal, com redação anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010, é de se reconhecer a prescrição do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 15. Em face de a pena corporal definitiva, aplicada ao corréu recorrente, igualmente condenado pelo cometimento da conduta tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/93, ter atingido, tão-somente, o patamar de 2 (dois) anos de detenção, segue-se idêntica fundamentação aplicada ao reconhecimento da prescrição em prol do corréu, para o fim de, também, ser declarada, de ofício, a extinção da punibilidade, com fulcro nos arts. 109, V, e 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal, restando prejudicado o exame do mérito deste apelo, nos termos da Súmula nº 241 do extinto TFR. 16. Dá-se provimento, somente em parte, ao apelo do ex-prefeito, para reduzir a pena aplicada ao mínimo legal, como sendo, 2 (dois) anos de detenção, decretando-se, de ofício, a extinção de sua punibilidade pela prescrição. Tem-se, quanto ao corréu apelante, como prejudicado o exame do mérito do seu apelo, decretando-se, também de ofício, a extinção de sua punibilidade pela prescrição.
(PROCESSO: 99796799596749744395, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN DA ROSA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/02/2019)