PROCESSO Nº: 8953703-52.5233.2.6.6989 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HOTEIS SALINAS S/A e outro ADVOGADO: Ivo De Oliveira Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafael Melo - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Ferreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 676.602/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 13ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que concedeu a segurança para declarar ilegítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lastro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 653.226, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 19/6/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 120335603613, LUIZ MIGUEL ALMEIDA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE THOMAS MARTINS ..DTPB:.). 4. Quanto à impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança para obtenção de efeitos pretéritos ao ajuizamento, tenho que a preliminar suscitada deve ser rejeitada, eis que a sentença recorrida apenas se limitou a reconhecer o direito de compensar na via administrativa os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se cogitando a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, de modo a estancar qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental, prevalecendo, a esse respeito, o que dispõe a súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 5. Por fim, no que concerne à necessidade de comprovação do suposto pagamento indevido, importa consignar que, no julgamento do REsp 7.650.303/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 6. Nessa toada, considerando que na situação posta não se faz necessária a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, sendo de rigor, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, forçoso reconhecer que a inexistência de óbice à continuidade do processo. 7. Adentrando na análise do mérito propriamente dito, anote-se que as referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 89.742/2002 e 22.830/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 563.796 - Relatora ANA JULIA TEIXEIRA). 8. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 9. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 29/02/2017, quando do julgamento do RE 612.721/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 11. A tese consagrada no RE 684.261/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 12. Ademais, em decisão monocrática proferida no RE 475.554/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro HENRIQUE CAVALCANTI, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 13. Na referida decisão, desponta evidente que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Apelação não provida. afr
(PROCESSO: 04524270439850048672, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/11/2019)