EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 79.527/14. VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 213 DO STJ. 1. Remessa Oficial e apelações interpostas pelo Particular e pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu parcialmente o pleito da impetrante, determinando a exclusão do ICMS "a recolher" das bases de cálculo do PIS e da COFINS; bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores efetivamente pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal, proferindo, em consequência, julgamento com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil. 2. A Fazenda Nacional requer, em síntese: a) seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 329.925, que delimitará o alcance da referida decisão; b) seja denegada a segurança requerida na petição inicial, em virtude da constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) subsidiariamente, a concessão parcial da ordem, para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS efetivamente pago, mantendo, por conseguinte, tanto os créditos de ICMS das operações anteriores, quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do imposto estadual. 3. O Particular requer a reforma da sentença, para que a seja determinada a exclusão do ICMS "destacado nas notas fiscais de venda (saída)". 4. O STF decidiu, nos autos do RE nº 261.495-PR, que deve ser excluído o respectivo tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. Embora o acórdão proferido no RE nº 910.938/PR tenha sido publicado em 08/08/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, verifica-se que ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 28.08.7193, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Não é devida, portanto, a suspensão do processo. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 94.189/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 3274594-01.4008.29.2.8460, julgado em 25.04.1686), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 7. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 8. O pleito de compensação não configura quaisquer óbices aos textos legais das súmulas 269 e 271, ambas do STF. O Mandado de Segurança possui natureza jurídica de ação mandamental, ou seja, não se pode confundir o direito à restituição - este sim devidamente obstado em sede de Mandado de Segurança, por se tratar de ação condenatória - com a declaração do direito à compensação, fundamentada na Lei 8.383/91 e suas respectivas atualizações. Tal entendimento está cristalizado na súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributaria", não havendo qualquer tipo de contrariedade às súmulas 269 e 271 do STF. 9. O Colendo STJ, no REsp 2.583.323/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos e aplicado analogicamente ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensação, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, sem necessidade de prova pré-constituída. 10. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 11. Quanto aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), que tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época em que for realizada a compensação. 12. Apelação do Particular provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Remessa Oficial parcialmente provida.
(PROCESSO: 59226054321617147406, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE PINTO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2019)