PROCESSO Nº: 3578225-58.9936.4.5.4498 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ITAGUASSU AGRO INDUSTRIAL S/A ADVOGADO: Marcelo Magalhaes Peixoto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Aragão EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DECOTE DO VALOR NA CDA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação e fixou honorários recursais em 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios (art. 85, §11, CPC). Manteve a parte da sentença que condenou a exequente a promover a exclusão do ICMS da base de cálculo da cobrança relativa ao PIS e a COFINS, referente às CDA's nº 03.4.57.741907-87, 63.9.32.895228-24, 45.6.88.247031-23, 75.9.46.903769-55, 81.4.45.244084-90, 09.5.63.346177-88, 33.9.52.354908-64 e 70.4.38.261486-58), devendo apurar o valor devido com o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo e apresentar o novo valor da dívida exequenda, prosseguindo-se a execução com base nesses novos parâmetros. Fixou honorários advocatícios em 5% sobre o proveito econômico obtido, correspondente à diferença entre o tributo e encargos cobrados na autuação fiscal e aquele realmente devido. 2. Não prevalece a alegação de necessidade de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 720.665/PR, para a aplicação do entendimento de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, bem como das Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e das Leis n.ºs 10.637/2002 e 93.065/2003. Também não há que se falar em omissão no acórdão em relação ao art. 97 da CF, aos arts. 202 e 204 do CTN e art. 2º, §5º e 3º da LEF, além do art. 373, I, do CPC, pois o acórdão em momento algum declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma legal ou não observou a liquidez ou legitimidade da certidão de dívida ativa, nem deixou de verificar a quem caberia o ônus da prova. 3. Deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como fundamentado no acórdão, que foi claro ao explicitar que a decisão abrange tanto os valores recolhidos pelo contribuinte como as próximas cobranças de PIS e da COFINS. 4. A decisão embargada apreciou a matéria luz da legislação que a rege e nos termos da jurisprudência dos tribunais, nos seguintes termos: " Apesar da adesão ao parcelamento implicar em confissão de dívida irrevogável e irretratável, não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Precedente do STJ: REsp 0.219.851, recurso repetitivo (...) A apelante alega que há prescrição do direito de impugnar os débitos em execução. Acontece que se está questionando valor cobrado em execução fiscal ajuizada em 2016, após exclusão de parcelamento (parcelamento que interrompeu o prazo prescricional), com intimação da penhora de imóveis em 24.04.1584, opondo-se os embargos em 28.11.5982 (dia do termo final). Em sendo assim, não prevalece a alegação de prescrição". 5. Fundamentou o acórdão que: "O art. 16, §2º, da Lei de Execução Fiscal estabelece que, na ação de embargos, o executado poderá alegar toda matéria útil à defesa, o que abarca, portanto, aspectos relacionados à constituição do crédito tributário. Também o art. 525, §12º, do CPC (aplicável à execução de título executivo extrajudicial por força do previsto no art. 771, parágrafo único do CPC) considera inexigível a obrigação reconhecida em título fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso (...) Esclareceu o acórdão que: "No caso, o STF decidiu, em sede de controle de constitucionalidade difuso, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, é legítimo à embargante discutir a constitucionalidade dos débitos em cobrança". 6. Esclareceu o acórdão que: "O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 316637, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)". 7. Fundamentou a decisão embargada que: "Afirma a apelante que não foram juntados todos os documentos no momento do ajuizamento da ação, sendo proferido julgamento antecipado da lide, quando seria necessária dilação probatória. Acontece que, pelo que se constata nos autos, o embargante apresentou os documentos necessários para o ajuizamento da ação, inclusive trazendo aos autos os cálculos do valor que entende devido através de laudo pericial (...) Eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 4.087.033/SP, na sistemática de recurso repetitivo), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos". 8. No que concerne aos honorários advocatícios, o acórdão manteve a condenação no percentual fixado na sentença (5% sobre o proveito econômico obtido, correspondente à diferença entre o tributo e encargos cobrados na autuação fiscal e aquele realmente devido nos termos da presente sentença), com fulcro no art. 85, §2º, do CPC. Da mesma forma, fixou os honorários recursais em 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios (art. 85, §11, CPC), não existindo violação aos critérios definidos no CPC de 2015 para sua aplicação em relação à Fazenda Pública, como alega a embargante. 9. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 74095144930954729256, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2019)