PROCESSO Nº: 3051910-26.3816.18.1.5937 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GUILHERME DAS NEVES, RESTAURANTE E ENTRETENIMENTO LTDA ADVOGADO: Márcio Rafael Gazzineo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Martins EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. IMPROVIMENTO. I. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pleito autoral, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal. Atualização dos valores a restituir conforme a taxa SELIC. Custas processuais. Honorários advocatícios conforme o art. 85, §3º, §4º, II e §5º do CPC. II. Apela a União, pugnando pela reforma da sentença, alegando que deve haver a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 030.859/PR, bem como a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta também a impossibilidade de haver compensação e a necessidade de comprovação, através de prova pré-constituída, do recolhimento do tributo para se obter o direito à compensação em mandado de segurança. III. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 254.330, em 30 de julho de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. V. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VI. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 820151 AgR, Relator Min. BRYAN REZENDE, Primeira Turma, julgado em 19/09/2016). DAVI CARVALHO. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. IX. Em relação à alegação trazida pela apelante acerca da necessidade de comprovação, através de prova pré-constituída, do recolhimento do ICMS para se obter o direito à compensação em mandado de segurança, verifica-se que o caso em tela trata de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c repetição do indébito e não de mandado de segurança, como sustenta a apelante. X. Acerca disso, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal diz que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições em questão, sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo. Assim, em ambos os casos, o direito à compensação independe do efetivo recolhimento do ICMS, uma vez que a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará a existência ou não de créditos a compensar, isto é, se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. (Precedente: Processo 15208779017137157123, Desembargador Federal Bruno Cunha, Julgamento: 09/01/2019). XI. Destarte, observa-se que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido autoral. XII. Tendo sido a sentença prolatada na vigência do CPC/15, necessário arbitrar os honorários advocatícios recursais no valor de 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios fixados na sentença. LUIZ GUSTAVO RAMOS. Apelação improvida. [16.1]
(PROCESSO: 60989839480997829316, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2019)