PROCESSO Nº: 2081264-72.0749.29.10.2740 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MXM GRAFICA E PEDRO FARIAS ADVOGADO: Lorenzo Rodrigues APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mirella da Mata - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Olivia Dias EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 647.083. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. VALORES PRETÉRITOS. MANDADO DE SEGURANÇA COMO VIA ADEQUADA À DECLARAÇÃO DO DIREITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Remessa oficial e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por MXM GRAFICA E LUIZ FERNANDO RODRIGUES contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de: a) não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, nos últimos 5 anos, decorrentes da incorreta inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento, observado o trânsito em julgado da sentença. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 273228/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 904840 AgR, Relator Min. DIOGO MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 89.24.39, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 512.401, ao julgar, entre outros, os RE 567.665, RE 263.386, AI 574.758, AI 239.498, RE 832.413, RE 170.442, RE 790.329 e RE 229.989, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 73.092/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 103.611. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 76.785/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 0242757 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. Em que pese ausência de menção expressa ao art. 170-A, do CTN, o ato decisório é claro ao dispor que deve observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC e respeitado o trânsito em julgado da sentença, nos moldes do art. 170-A do CTN. 8. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 42018356998321347649, DESEMBARGADORA FEDERAL ISADORA PIRES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/11/2019. 9. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 543.142/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 78349449395808188929, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL CAVALCANTI, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/07/2018). 10. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. 11. Apelação do contribuinte provida.
(PROCESSO: 42087444148956656538, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2019)