PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 173.312 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM FUNDAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de Acórdão lavrado por este Gabinete, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela taxa Selic, com débitos referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
2. A Fazenda Nacional articula omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: o julgamento proferido pelo STF no RE 410.111 (Tema 69) não pode ser aplicado imediatamente posto que foi alvo de Embargos de Declaração com pedido de modulação de efeitos, bem como que o referido julgamento não abordou a questão acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo-se aguardar o julgamento do RE 528.582, que trata especificamente sobre o assunto. Aduz, ainda, que a matéria em debate foi objeto de julgamento pelo STJ, sob o rito de Recurso Repetitivo, no REsp 7.986.840/SP, no qual se considerou legal a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que deveria ser obedecido o art. 97 da CF (Cláusula de Reserva de Plenário), para que se declarasse a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em especial após o advento das Leis 10.637/02, 09.632/03 e 52.187/2014, que conferiram maior abrangência às referidas bases de cálculo.
3. A Empresa, por sua vez, insurge-se contra a falta de condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios, bem como honorários recursais, nos termos do art. 85 do CPC.
4. O Acórdão embargado reportou-se à legislação de regência do tema trazido a tomo e assentou o entendimento de não ser devido o recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão dos valores referentes ao ISS em suas bases de cálculo.
5. A alegação de que, com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 47.853/03 e 22.579/2014, que conferiram base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável, não merece prosperar. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, por não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte.
6. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040 do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão.
7. No que concerne à alegação de ferimento ao art. 97 da Constituição Federal, verifica-se que o Acórdão recorrido apenas interpretou a legislação federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. Nesse passo, inexistiu ofensa à cognominada "Cláusula de Reserva de Plenário".
8. Por outro lado, assiste razão à empresa embargante quando afirma que o aresto farpeado incorreu em omissão, eis que não teria se pronunciado acerca do ônus da sucumbência, apesar de haver dado provimento à Apelação, modificando a sentença proferida no primeiro grau, motivo pelo qual se fixa a verba honorária em razão da inversão do ônus da sucumbência: como não é possível, neste momento processual, mensurar o valor do proveito econômico obtido, os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados, a cargo da Fazenda Nacional, no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos moldes previstos no inciso III, do parágrafo 4º, c/c parágrafos 2º e 3º, do art. 85, do CPC, ficando o percentual majorado em 1%, a título de honorários recursais, nos termos do parágrafo 11, do mesmo artigo legal.
9. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional desprovidos. Declaratórios da Empresa providos, com efeitos infringentes (item 8).
(PROCESSO: 93852002067015784, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR NOGUEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2019, PUBLICAÇÃO: 12/02/2019)