PROCESSO Nº: 1510565-55.4500.2.10.6660 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CONCORDIA ELETRONICA - COMERCIO DE COMPONENTES ELETRONICOS E INSTRUMENTOS MUSICAIS EIRELI ADVOGADO: Thales Ferreira E Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel Jesus - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariana Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 368.463/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido para assegurar à parte autora o direito de não recolher contribuição para o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS nas bases de cálculo das mencionadas contribuições. Houve a autorização, após o trânsito em julgado, para a compensação dos valores pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Sobre os créditos deve incidir a taxa Selic a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% (um por cento) no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal. Condenação da União ao pagamento de honorários sucumbenciais nos percentuais do § 3° do art. 85 do CPC sobre o valor atualizado da causa (R$ 70.130,00). 2. Em suas razões recursais, a União argumenta sobre a impossibilidade de aplicação dos motivos determinantes do julgamento do RE 015.784/PR ao caso em questão, visto que o acórdão ainda não transitou em julgado. A razão é que houve a oposição de embargos declaratórios, o que pode resultar em modulação dos efeitos. Além disso, a Fazenda Nacional sustenta que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) da COFINS e do PIS. Aduz que é claro que o valor do ICMS integra o preço de mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. O apelante também afirma que a Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher. 3. Na origem, cuida-se de ação de repetição de indébito, com pedido de tutela de urgência, proposta por CONCÓRDIA ELETRÔNICA - EIRELI contra a União, com o objetivo de obter a declaração da inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição para o PIS e COFINS com a inclusão do valor relativo ao ICMS na base de cálculo das referidas exações. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 333.798/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 148.506/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 19/02/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 268521 AgR, Rel. Min. Kevin Nascimento, Primeira Turma, julgado em 04/08/2016). 10. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 12. É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 5944718-48.3220.24.11.1375, Relator Desembargador Federal Thiago Castro, Segunda Turma, julgamento em 25/01/2019. 13. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas. 14. Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento), acrescidos aos honorários estabelecidos na sentença (art. 85, §11, CPC). 15. Apelação improvida. [01]
(PROCESSO: 85916608365283173671, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2019)