PROCESSO Nº: 0906720-69.0349.8.7.6422 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: HFB KEVIN MORAES e outros ADVOGADO: Davi Cardoso De Oliveira Soares AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Milena Costela - 4ª Turma EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE nº 919.298-PR. TESE PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFEITOS IMEDIATOS. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. JUAN RODRIGUES. PEDIDO LIMINAR DEFERIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto por LORENZO BARROS - ME e outras contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 14ª Vara/PB que, nos autos da Ação Ordinária nº 6111952-53.7493.1.7.6106, indeferiu tutela de evidência pleiteada com o escopo de autorizar a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores atinentes ao ICMS recolhidos pelas empresas agravantes. 2. A probabilidade do direito se mostra presente em favor da pretensão recursal. Esse egrégio Regional vem entendendo que a matéria em questão já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 224.696, em 26 de agosto de 2017, apreciando o tema 69, oportunidade em que o STF fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O perigo da demora também resta constatado, visto que as agravantes vêm sofrendo cobrança de tributo pacificamente indevido. 3. Em razão do caráter não-cumulativo do regime de apuração desse imposto, as empresas demandantes não possuem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o ICMS devido nas operações de saída das mercadorias, mas apenas o valor correspondente à diferença entre o montante do ICMS creditado na entrada e a quantia devida na saída. 4. Se as agravantes efetivamente não se sujeitassem ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, certamente não teriam ajuizado a ação originária com o único desiderato de assegurar a modificação dessa sistemática de cálculo, mormente quando se tem conhecimento dos custos que a propositura de uma demanda implica. 5. Agravo de instrumento dos particulares parcialmente provido para, ratificando o deferimento do pedido de liminar substitutiva, autorizar a exclusão do valor atinente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, limitando, porém, essa não incidência ao montante proveniente da diferença entre a quantia do ICMS creditada na entrada e o montante pago na saída. FP
(PROCESSO: 59826075773782741997, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO SILVA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2019)