PROCESSO Nº: 8078964-41.2831.23.5.4086 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LORENZO PEIXOTO e outros ADVOGADO: Pedro Miguel Teixeira APELADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR - PREVIC RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yasmin Pereira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabelly Teixeira EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DAVI ROCHA. REPRODUÇÃO DE TRECHOS DA DECISÃO LIMINAR. POSSIBILIDADE. OMISSÃO ACERCA DAS TESES SUSTENTADAS NA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. OBSERVÂNCIA. PEDRO MIGUEL LIMA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTAS ADMINISTRATIVAS APLICADAS. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. ANULAÇÃO INDEVIDA. KEVIN CAMPOS PREVISTO NO § 2º, DO ART. 22, DO DECRETO Nº 4.942/2003. CELEBRAÇÃO DE TAC. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO CONSTATAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação movida por particulares em face da PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar, objetivando a decretação de nulidade do auto de infração nº 0010/14-60, de 01.10.5528, lavrado pela demandada, bem como que seja condenada a PREVIC a celebrar o Termo de Ajuste de Conduta (TAC), em observância ao artigo 22, § 2º, do Decreto n. 4.492/2003. Além disso, os autores foram condenados no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, pro rata. 2. Na inicial, os autores narraram que são/foram dirigentes da FAPECE - Fundação Assistencial e Previdenciária da EMATERCE, que é Entidade Fechada de Previdência Privada Complementar (EFPC), de porte pequeno, que foi objeto de fiscalização pela PREVIC, tendo sido lavrado um auto de infração contra eles. Em seguida, sustentaram que: a) o auto de infração seria nulo, por violação ao disposto no art. 3º, parágrafo único, do Decreto 4.942/20003, em razão de não ter sido lavrado um auto para cada infração apontada, além de ter sido malferido o art. 4º, III, do aludido Decreto, vez que não descritas, sumariamente, as infrações cometidas; b) o auto de infração seria nulo em razão da falta de motivação, dada a ausência de prejuízo financeiro identificado, conforme previsão do art. art. 22, §2º, do Decreto 4.942/2003; c) seria possível, no caso dos autos, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), e que, estando presentes os requisitos para tanto, não haveria justificativa plausível para que se denegar a substituição da autuação pela celebração do TAC, sob pena de ofensa ao disposto no art. 22, § 2º, do Decreto nº 4.942/2003. 3. Na sentença, o juízo de origem julgou improcedentes os pedidos, por entender que: a) "descabe a alegação de nulidade do procedimento fiscalizatório por não terem sido lavrados autos de infração individualizados para cada irregularidade constatada pelos fiscais da PREVIC (em desacordo com exigência contida no art. 3º, parágrafo único do Decreto nº 4.942/2003). É que não resta comprovado que a inobservância da referida formalidade tenha causado quaisquer prejuízos ao direito de defesa dos autores na esfera administrativa. Ademais, ao que parece, as irregularidades apontadas pelos fiscais guardam relação entre si, o que justifica a lavratura de um único auto de infração contendo todas elas."; b) "não obstante a argumentação da exordial, os autores não conseguiram ilidir as conclusões do Auto de Infração ora impugnado. Os fatos apurados pela PREVIC, por meio de processo de fiscalização, demonstram que os promoventes, na gestão dos recursos da FAPECE, agiram em desconformidade com o regramento que estabelece as boas práticas de governança asseguradoras da saúde financeira das entidades de previdência privada."; c) "As provas carreadas aos autos comprovam que a autoridade administrativa agiu de acordo com a legislação de regência, pelo que resta incólume o Auto de Infração n. 0010/8744-89, lavrado pela PREVIC em desfavor dos autores.". 4. Na apelação, o primeiro ponto suscitado pelos recorrentes foi o de que a sentença seria nula, por ser reprodução da decisão que indeferiu, no início do processo, a tutela antecipada requerida, bem como por não por não enfrentar os temas trazidos na exordial. A meu ver, ainda que sucintos, os fundamentos adotados na sentença recorrida são suficientes para refutar todas as teses sustentadas pelos autores, ora apelantes, tendo sido entregue a prestação jurisdicional. Além disso, ressalta-se que o STJ tem entendido ser válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como aqui ocorrido. 5. Ademais, após a prolação da decisão que indeferiu a tutela antecipada, não houve produção de outras provas, tendo em vista que as partes requereram o julgamento do feito com base na documentação acostada aos autos. Diante desse contexto, nada impede que os fundamentos adotados na decisão que foi analisada de forma perfunctória sejam reproduzidos por ocasião da prolação da sentença, que se dá em cognição exauriente, tendo em vista que não houve modificação no conjunto probatório. 6. Esse mesmo entendimento se aplica às demais questões suscitadas na apelação, tendo em vista que coincidem com aquelas que foram objeto do Agravo de Instrumento nº 3256923-76.9711.13.7.1974, que foi interposto pelos ora apelantes contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada. Com efeito, não se vislumbram razões para alterar o entendimento adotado por esta Turma por ocasião do julgamento do citado Agravo de Instrumento, que restou improvido por unanimidade. 7. Foi alegado também pelos apelantes que a sentença seria extra petita, na medida em que a exordial discutiu o aspecto formal da autuação, enquanto que a sentença enveredou pelo aspecto material, o que ensejaria a violação ao princípio da congruência (art. 492 do CPC). Não merece prosperar tal argumento, uma vez que, em que pese o magistrado de origem ter adentrado no mérito da autuação, aquele também não anteviu comprovação de prejuízo à defesa da parte autora, ora recorrente, pela ausência de lavratura de autos de infração individualizados para cada irregularidade constatada pelos fiscais da PREVIC, bem como entendeu justificada a lavratura de um único auto de infração, quando as irregularidades apontadas pelos fiscais guardam relação entre si (hipótese dos autos), ou seja, o juiz a quo não deixou de apreciar causa de pedir assentada em vícios formais do auto de infração, concluindo que a autoridade administrativa agiu em conformidade com a legislação de regência. Tem-se, portanto, que a análise do mérito da autuação feita na sentença se caracteriza como obter dictum, pelo que se conclui que a lide foi decidida dentro dos limites objetivados pelas partes, sendo respeitado o princípio da congruência. 8. AInda que fossem acolhidas as nulidades suscitadas, seria o caso de o Tribunal decidir diretamente o mérito da causa, tendo em vista que o processo está em condições de imediato julgamento, conforme previsão do art. 1.013, §3º, do CPC. 9. Os recorrentes sustentam que, de acordo com o art. 3º, parágrafo único, do Decreto 4942/2003, deve ser lavrado um auto de infração para cada infração apurada, o que não foi respeitado no caso dos autos, além de ter sido malferido o art. 4º, III, do aludido Decreto, vez que não foram descritas, sumariamente, as infrações cometidas, e sim lavrado um auto de quase 60 (sessenta) laudas de infrações apontadas pelos fiscais, o que teria dificultado a elaboração da defesa, em exíguo prazo. A esse respeito, tem-se que os alegados vícios formais não têm o condão de anular o procedimento fiscalizatório e o correspondente auto de infração, mormente quando se pode vislumbrar que a parte recorrente exerceu plenamente sua defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, até porque o auto de infração descreveu detalhadamente as condutas, os fundamentos e os motivos da imposição da penalidade, conforme relatório que acompanhou a autuação. 10. No caso em tela, verifica-se, nas próprias razões recursais, que a parte demandante teve plena condição de identificar as infrações que lhe foram imputadas pelos fiscais da PREVIC, tanto foi assim que conseguiu listá-las, de forma resumida, no item 11 da apelação. Outrossim, no item 12 do recurso, a parte recorrente mostrou que teve ciência das demais infrações, de "natureza burocrática", tanto que, a título exemplificativo, destacou duas delas. 11. Dos autos, é também possível inferir-se que a parte recorrente apresentou normalmente sua defesa administrativa (itens 15 e 16 da apelação), bem como interpôs os recursos cabíveis para julgamento pela CRPC (itens 25 e 30 da apelação). 12. Registro, ainda, que os apelantes não demonstraram concretamente nenhum prejuízo à sua defesa pelo fato de não terem sido lavrados autos de infração para cada uma das infrações/irregularidades apontadas pelos fiscais da PREVIC ou de não haver descrição sumária de todas as infrações a eles imputadas. Neste ponto, tenho que não se sustenta a alegação de que não seria possível a lavratura de mais de 60 (sessenta) autos de infração na mesma oportunidade, especialmente quando os fiscais da PREVIC conseguiram contemplar todas as infrações no mesmo auto. Assim, na prática, os recorrentes teriam o mesmo prazo de 15 (quinze) dias para se defender, seja na hipótese de auto de infração único ou na de lavratura de autos de infração individualizados. Na verdade, neste particular, entendo que deve ser aplicado o princípio pas de nullité sans grief, isto é, de que não há nulidade sem prejuízo. Nesse sentido: TRF5, PROCESSO: 75528649672928515127, AC257444/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ COSTELA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 07/04/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 12/02/2014. 13. Não merece prosperar a pretensão de aplicação do Vitor Silva previsto no § 2º, do art. 22, do Decreto nº 4.942/2003, bem como à possibilidade de celebração de TAC, nos termos do art. 3º da Instrução nº 03/2010 - MPS/PREVIC, pois a lavratura do auto de infração decorreu, dentre outras coisas, da realização de operações em desconformidade com as diretrizes da Resolução nº 3.792/2009 - CMN, no tocante aos procedimentos de avaliação, monitoramento e controle de riscos, ou seja, diz respeito à situação já consumada, que não pode ser corrigida (requisito para incidência do Caio Cavalcanti ou para a celebração de TAC), visto que não é possível retroagir no tempo para fazer as análises e avaliações pertinentes. 14. De igual modo, não merece acolhida a alegação de nulidade do auto de infração por ausência de motivação. Primeiro, porque se pode verificar do auto de infração e de seu respectivo relatório que os fiscais da PREVIC indicaram as condutas, os fundamentos e os motivos da imposição da penalidade. Segundo, porque os precedentes administrativos da CRPC colacionados pela parte recorrente não exigem a efetiva comprovação de prejuízos financeiros à entidade fechada de previdência complementar (EFPC), mas sim de prejuízos (gênero). In casu, foi reconhecida pela CRPC, quando do julgamento do recurso administrativo da parte demandante, a ocorrência de risco ou perigo abstrato ao plano de benefícios em decorrência das falhas nos controles e na governança da FAPECE - Fundação Assistencial e Previdenciária da EMATERCE. Neste ponto, ganha relevo o disposto no § 2º, do art. 22, do Decreto nº 4.942/2003, que não se refere apenas a prejuízo financeiro. 15. Apelação improvida. Majoração dos honorários advocatícios em um ponto percentual, considerando o trabalho adicional em grau recursal. drq
(PROCESSO: 43502510306545592717, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/05/2019)