PROCESSO Nº: 2101452-23.1595.1.4.4681 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AGROAGUA COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO E NICOLAS SOUZA ADVOGADO: Heitor Costela Neto APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexia Sales - 3ª Turma EMENTA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. SANÇÕES. ART. 12, DA LIA. REGULARIDADE PROCESSUAL. PROVA DA AUTORIA, MATERIALIDADE E ELEMENTO VOLITIVO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. MULTA CIVIL. REDUÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta por AGROAGUA CONSTRUÇÕES LTDA - ME em face de sentença que, em ação civil pública por improbidade administrativa, deu parcial provimento ao pedido formulado pelo Ministério Público e condenou as empresas Agroágua Irrigação Ltda. e Monteiro Construções Ltda.: a) ao pagamento de multa civil no valor de R$ 548.767,00 (cem mil reais) para cada uma das empresas, a ser revertida em favor da União; b) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; c) nas custas processuais e em honorários advocaticios, sendo estes últimos arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada uma das empresas condenadas. 2. A matéria veiculada em preliminar recursal aborda tema de ordem pública, não havendo que se falar em preclusão, ainda que anteriormente manejado o agravo retido e ausente a sua reiteração quando da interposição do apelo. 3. Não prospera o argumento quanto à carência do interesse de agir. Diferentemente do que argumenta a parte, caso concreto não trata de aditamento à inicial, isto é, de ato voluntário do autor que adiciona causas de pedir e/ou pedido. Em verdade, trata-se de emenda à inicial, cujo objetivo é consertar e expurgar defeitos e irregularidades da peça inaugural. 4. Nos termos do art. 284, do CPC/73, "Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias". Tal regra prestigia o princípio do aproveitamento dos atos processuais e decorre do princípio da instrumentalidade das formas. Assim, a faculdade conferida pelo juiz à parte é direito subjetivo do autor, cujo indeferimento liminar da petição inicial, sem dar-se oportunidade ao autor para emendá-la, em sendo esta possível, constituiria violação ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF). 5. Por sua vez, não se verifica vício de citação. Conforme consta à fl. 157 dos autos físicos, o ato citatório foi recebido pelo Sr. Thales Monteiro, representante legal da ora apelante. Conforme esclarecido pelo Ministério Público Federal, foi ele quem assinou as procurações outorgadas (fls. 118, 206) e figura como sócio-gerente em certidão juntada aos autos (fl. 207), bem como prestou depoimento nos autos representando a dita empresa (fls. 484/486). Desse modo, não há vício que demande a anulação do feito. 6. O apelante busca desqualificar a atuação da Controladoria-Geral da União imputando-lhe um suposto desvio de conduta sem qualquer embasamento probatório apto a alicerçar a inculpação tão grave a referido órgão, cuja atuação é de extrema relevância para a defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio de ações de auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção e ouvidoria. 7. Vale ressaltar que a prova tem como finalidade a formação da convicção do magistrado. Sendo assim, o Estado, na pessoa do juiz, é o seu destinatário direto. Às partes e aos interessados será destinada de forma indireta, como fruto da necessidade de legitimação do pronunciamento jurisdicional. 8. A investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade pode ser desencadeada por representação ou mesmo determinada ex Luiz Miguel Fogaça pela autoridade administrativa, pelo Ministério Público ou por outros órgãos de controle, a exemplo da Controladoria-Geral da União. A instauração de procedimento investigatório ou o ajuizamento da respectiva ação não infirma, por si só, a presunção de inocência do réu. Contudo, tal presunção não é empecilho à apuração e eventual condenação do sujeito que praticar tal conduta. A parte apelante, em que pese alegar violação a referido princípio, não aponta em que reside o suposto afastamento de seu estado de inocência. 9. Compulsando os autos, tem-se que os atos ímprobos atribuídos à empresa Agroágua Irrigação Ltda. estão relacionados à Tomada de Preços n°001/01 e à Carta-Convite 22/98, ambas relacionadas ao Município de Granja/CE. 10. Quanto à Tomada de Preços n° 001/01, restou evidenciado que: a) não houve a apresentação de documentação comprobatória das despesas pelo Município; b) a empresa não foi localizada no local onde deveria funcionar; c) os carimbos que certificam a execução da obra, constante nas notas fiscais de fls. 3881/3883, não apresentam a identificação do servidor responsável pela conferência; d) o Relatório da CGU (fls. 34/194 e 4871/5032 do processo originário) registra que parte dos serviços ajustados no convênio coincidiam com o objeto de outro convênio firmado com a FUNASA (SIAFI 43931). 11. Em relação à Carta-Convite 22/98, tem-se que: a) a apelante foi contratada para executar objeto diverso do seu ramo de atividade; b) a empresa não foi localizada no local onde deveria funcionar; c) foram emitidas notas fiscais pela empresa apelante e por outras empresas contratadas pela edilidade preenchidas pelo mesmo punho; 12. Resta evidenciada, portanto, a irregularidade da conduta, consubstanciada na participação da apelante no direcionamento de licitações e contratações realizadas pela Prefeitura de Granja/CE, representado no conluio entre os gestores municipais e particulares com o intuito de fraudar o caráter competitivo do processo licitatório. 13. A mera frustração da licitude do procedimento licitatório gera dano presumido ao erário público, prescindindo da demonstração de prejuízo efetivo para a qualificação do ato como ímprobo. 14. Quanto à quantificação das penalidades, a própria legislação estabelece a possibilidade de aplicação das mesmas sanções para os diferentes tipos de atos de improbidade, com variantes apenas de intensidade. 15. Se por um lado, a caracterização do ato ímprobo exige apenas a comprovação da frustração ao caráter competitivo de licitação, sendo a lesão presumida, o dano ao erário que autoriza o ressarcimento econômico aos cofres públicos depende de efetiva lesão econômica aos cofres públicos, isto é, será indispensável o dano real e efetivo, a lesão concreta ao patrimônio material, sendo insuficiente o dano presumido ou hipotético. Neste sentido: PROCESSO: 82079439119025421364, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO BARROS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 21/12/2019; PROCESSO: 77333648594250857045, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BARBOSA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 06/12/2019. Atento a este entendimento, o magistrado corretamente afastou a aplicação da sanção de ressarcimento ao erário, vez que não demonstrado o efetivo dano. 16. Por outro lado, a gravidade da conduta autoriza a cumulação das sanções impostas que, quantificadas individualmente dentro dos limites mínimos e máximos estabelecidos no art.12, correspondem a uma responsabilização adequada. Desse modo, não há que se falar em desproporcionalidade nas sanções aplicadas nos parâmetros legais. 17. No caso concreto, considerando que a multa civil se relaciona ao dano presumido pela frustração do caráter competitivo e do direcionamento dos certames, e, conforme reconhecido pelo magistrado a quo em relação à Tomada de Preços n° 001/01, o dano efetivo seria mínimo, mostra-se razoável a sua redução, que ora se arbitra em R$ 69.226,00 (trinta mil reais). 18. Apelação parcialmente provida apenas para reduzir o valor da multa civil.
(PROCESSO: 67394648462177362666, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR MORAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2019)