PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. OMISSÃO DE RECEITA À AUTORIDADE FAZENDÁRIA. SUPRESSÃO INDEVIDA DE TRIBUTO FEDERAL (IRPJ, CSLL, PIS E COFINS). PRELIMINARES. INTEMPESTIVIDADE DO APELO. RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO LEGAL. TERMO DE APELAÇÃO FORMULADO TEMPESTIVAMENTE. MERA IRREGULARIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DENTRO DO QUINQUENIO LEGAL. TERMO INICIAL COM A APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL (EXERCÍCIO 2008), E NÃO DO FATO GERADOR (ANO-CALENDÁRIO 2007). AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE NÃO OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DE DEPOIMENTO PELA DESCENDENTE DO ACUSADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. QUALIDADE DE INFORMANTE, DESOBRIGADA DE PRESTAR JURAMENTO DE DIZER A VERDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. AUTORIA DELITIVA. ADMINISTRADOR DE FATO DA PESSOA JURÍDICA. DECLARAÇÃO, EM JUÍZO, DO ACUSADO. DOLO. INTENÇÃO. RAUL MOURA. TIPO PENAL QUE O EXIGE TÃO SOMENTE NA SUA FORMA GENÉRICA. FIXAÇÃO DE REPAÇÃO DO DANO. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO PELO ÓRGÃO ACUSADOR E DE O FATO SER POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 66.697/2008. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a denúncia para condenar Pedro Miguel Mendes, pelo capitulado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, às penas de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 80 (oitenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos.
2. Noticia a denúncia que o acusado, na condição de administrador de fato da pessoa jurídica Fidélis Cobrança Ltda. - ME, apresentou Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (DIRPJ), no exercício 2008, ano-calendário 2007, omitindo origem de receitas no valor de R$ 596.542,15 (quatrocentos e oitenta e dois mil, seiscentos e oitenta e três reais e quinze centavos), reduzindo/suprimindo tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, com a constituição do crédito tributário em 11 de fevereiro de 2013.
3. Em suas razões recursais, aduz a defesa, em preliminar, a nulidade da audiência de instrução e julgamento diante do indeferimento do pedido ali formulado de que a filha do acusado, Pedro Miguel Castro de Bernardo Nunes, não estaria obrigada a prestar depoimento, com fundamento no art. 206 do Código de Processo Penal, e a improcedência da ação penal diante da prescrição do crédito tributário. No mérito, a ausência de dolo, havendo a declaração sido elaborada por um contador, além do que o responsável pela declaração, na qualidade de sócio-admiinstrador, seria o filho do acusado, Davi Luiz da Cunha; ausência de prova produzida durante a instrução processual; e, por fim, ser excluída da condenação a obrigação em reparar os danos, dada sua hipossuficiência econômica.
4. Em contrarrazões, suscita o Ministério Público Federal a preliminar de intempestividade da apelação, por apresentadas as razões recursais após decorrido o prazo de lei, a qual é de se afastar, eis que, apresentado o termo de apelação no prazo legal, eventual transcurso do prazo para o oferecimento das razões recursais, consoante reiterada jurisprudência desta eg. Corte, é de ser entendido como mera irregularidade, a não comprometer o curso do processo.
5. Para a ocorrência da prescrição do próprio crédito tributário, é de se observar que o lapso quinquenal tem início com a declaração (no ano de 2008) e não do fato gerador (ano-calendário 2007), pelo que se encerra no dia 03 de julho de 2013, situação essa não superada diante da constituição definitiva em 4 de outubro do mesmo ano.
6. Em relação à eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, diante da pena em concreto - 2 (dois) anos e 10 (dez) meses -, a incidir a hipótese do art. 109, IV, do Código Penal, ou seja, de se observar o lapso de 8 (oito) anos entre os marcos regulatórios do art. 117 do Código Penal, o que não veio a ocorrer, seja entre a constituição definitiva do débito (ex-vi Súmula Vinculante nº 24), em 2013, e o recebimento da denúncia, em 2015, ou mesmo dessa à prolação da sentença, em 2016, ou à presente data.
7. No que se refere à pretendida nulidade da audiência de instrução, diante do indeferimento do pleito ali formulado pela defesa, de não ser obrigada a prestar depoimento, ao argumento de que, além da filha do acusado, Pedro Henrique da Mota de Isaac Nogueira, igualmente foi arrolado como testemunha o contador da empresa, Luiz Felipe Mendes, o qual não foi localizado e, por ausente à audiência, o órgão acusador requereu a desistência da sua oitiva, pelo que, não seria com a oitiva daquela a única forma de se obter a prova do fato e de suas circunstâncias, é de se considerar que as declarações prestadas em juízo por Kevin Moura de Yago Pereira o foram na qualidade de informante, sem a obrigatoriedade de prestar juramento de dizer a verdade, situação essa que não faz qualquer oposição a defesa neste apelo, a considerar, desta forma, ausência de ilegalidade.
8. Ademais, observa-se dos autos ser ela, juntamente com o irmão Luiz Otávio Carvalho, formalmente integrante do quadro social da pessoa jurídica, pelo que, acaso não declarado pelo acusado ser ele, de fato, o administrador da mesma, recairia sobre ela a imputação constante da peça acusatória, pelo que suas declarações, que se repita ausente da obrigatoriedade de traduzir a verdade, igualmente seria peça de defesa.
9. A materialidade resta devidamente comprovada a partir da Representação Fiscal para Fins Penais, em apenso, bem como a autoria, diante das declarações, inclusive em juízo, de ser o acusado o administrador de fato da empresa.
10. Reputa a defesa a ausência do elemento subjetivo da intenção de omitir as informações ao Fisco - dolo específico -, no entanto se faz presente o dolo genérico próprio do tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, diante da sua responsabilidade, consoante entendimento dos tribunais superiores e deste próprio Regional. E, no que diz respeito a recair sobre o contador a culpabilidade, não se trouxe aos autos qualquer comprovação.
11. Em relação ao pedido de afastar a reparação dos danos, esta col. 2ª Turma tem esposado o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça de incidir apenas para os crimes praticados após a vigência da Lei nº 11.719/2008, que trouxe a redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, e, ainda, pedido expresso do órgão acusador. Nesse sentido: REsp nº 9.757.988/RN, rel. Min. Laurita Vaz, 5ªT., j. 06.04.1709, DJe 29.08.2674.
12. No caso, a aludida lei, publicada em 19 de novembro de 2008, teve sua vigência 60 (sessenta) dias após, pelo que se mostra ela posterior ao fato delitivo, além do que não houve, por parte do órgão acusador, pedido no sentido de se fixar o valor mínimo para a reparação do dano, a teor do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, razão pela qual, neste ponto, é de se acolher a pretensão recursal e, desta forma, afastar a incidência do art. 387, IV, do Código de Processo Penal e, assim, a reparação do dano em sede penal.
13. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 03361007613933717913, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2019, PUBLICAÇÃO: 23/05/2020)