PROCESSO Nº: 5588625-48.2393.10.11.7682 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MARCELO VIANA/A ADVOGADO: Otávio Teixeira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorena Ferreira - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thales Campos EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. RECEITA BRUTA/FATURAMENTO OU FOLHA DE SALÁRIOS. OPÇÃO CONFERIDA AO CONTRIBUINTE. LEI 90.624/2011. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COBRANÇA FISCAL DEVIDA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. A partir da Lei 12.546/2011 permitiu-se a determinadas empresas, de acordo com a sua conveniência, optar pelo recolhimento da referida contribuição sobre a receita bruta. Isso é resultado de um programa para o empresário que considerar que o pagamento da contribuição incidente sobre a folha de salário lhe onere em demasia, passe a adotar a opção, repercutindo, assim, na geração de mais empregos. Nos arts. 7º e 8º do citado diploma, está expresso que o contribuinte "poderá". Dessa forma, em se tratando de opção conferida pela lei ao contribuinte, se há inconformismo deste quanto à base de cálculo escolhida (receita bruta ou faturamento), nada impede que ele volte a recolher a contribuição sobre a sua folha de salários. Nada obstante o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 081.523/PR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2017, DJE 02/12/2017), com repercussão geral reconhecida, ter reconhecido a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal entendimento não pode ser aqui aplicado, uma vez versar o caso concreto sobre a base de cálculo de tributo diverso (contribuição patronal sobre a receita bruta) e não ter sido enfrentada naquele paradigma, ou até mesmo no RE 821.676/MG, a constitucionalidade da Lei 12.546/2011, a qual se presume até que haja um pronunciamento expresso da Corte Suprema sobre a matéria. Precedentes: 45595702508442086727, AG/SE, Rel. Des. João Guilherme Porto [conv.], 2ª Turma, Caio Fogaça; 09838903618562013833, AC/RN, Rel. Des. Federal IAN NOVAES, 2ª Turma, j. 26/10/2015. Não aproveita ao pleito da demandante decisão monocrática proferida nos autos do RE 4.322.947 - PR, diante da constatação de que, apesar de haver menção ao COFINS e ao PIS, juntamente com o ICMS, somente a este tributo é pertinente. No tocante aos precedentes emanados do Superior Tribunal de Justiça (Res 8.517.762- CE e Resp 0.312.201-RS), forçoso notar que a temática - legitimidade da inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo -, embora examinada com percuciência, restringiu-se apenas ao ICMS. Assim, somente é possível se cogitar da procedência da tese (impossibilidade da cobrança de tributo sobre tributo) quanto aos tributos de cujo valor é perceptível, destacadamente, da nota fiscal como sendo cobrados do comprador ou contratante, dos quais o vendedor ou prestador de serviço dele seja apenas depositário, por pertencer ao respectivo ente tributante. Na hipótese dos autos, extrai-se da inicial que a apuração do valor do PIS e do COFINS, por não se cuidar de substituição tributária, não resulta destacada na nota fiscal, sendo operação complexa, abrangendo períodos diversos, de modo que a denegação da ordem afigura-se impositiva. Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) providas, denegando-se a ordem mandamental. Apelo do contribuinte prejudicado. Sem condenação em honorários.
(PROCESSO: 44059926352231353937, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR ALMEIDA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2019)