PROCESSO Nº: 1803598-50.7570.14.11.7227 - APELAÇÃO CÍVEL c APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: R FURLANI ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Nicolas Carvalho ADVOGADO: Yuri Ferreira Pimentel APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius Freitas - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cauê Mendes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DO PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO ANALÓGICA AO IRPJ E À CSLL. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 156.326, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 688.945, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade fiscal, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 972.485 AgR, Relator Min. CAIO COSTELA, Primeira Turma, julgado em 08/08/2016). 6. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. Com efeito, não há dúvida de que o valor do ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Afinal, é sobre esse montante que o PIS e a COFINS são indevidamente calculados. 9. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 413.002/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que se trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 10. No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser aplicada a mesma ratio decidendi aplicada no RE 338.591/PR do STF (julgado do STJ, no EREsp 5.001.121-PR). Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento dos contribuintes, à semelhança do PIS e da COFINS. Precedentes deste Tribunal. 11. Em relação à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 9.717.102/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 12. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 13. Apelação não provida.
(PROCESSO: 76993257864993630927, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO CORREIA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2019)