PROCESSO Nº: 1235769-73.5569.23.5.7226 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIO DE ALIMENTOS COSTA E GABRIEL DA CONCEIÇÃO e outros ADVOGADO: Thiago Mendonça Paes Barreto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bryan da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Letícia Farias EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 768.039. REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA ADC 18. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para assegurar à parte demandante o direito de não recolher o PIS/COFINS com a inclusão do "ICMS a recolher" nas bases de cálculo das referidas contribuições, devendo a União se abster de adotar quaisquer medidas visando a respectiva cobrança, bem como autorizou, após o transito em julgado, a compensação dos valores efetivamente pagos a maior. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 144125/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 727443 AgR, Relator Min. LEANDRO NASCIMENTO, Primeira Turma, julgado em 02/07/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 35.64.74, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 160.439, ao julgar, entre outros, os RE 795.893, RE 231.885, AI 044.101, AI 879.668, RE 147.875, RE 671.764, RE 463.803 e RE 798.003, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 39.600/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 214.973. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 14.015/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 03357911172024986, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE PIRES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 13/06/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::26/01/2018 - Página::60; (PROCESSO: 66732614400058927, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO NASCIMENTO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 16/08/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::09/12/2018 - Página::244). 7. Remessa oficial e apelação improvidas. 8. Honorários advocatícios em favor dos autores/apelados majorados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.
(PROCESSO: 99723560318536577990, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/03/2019)