PROCESSO Nº: 0821589-10.9676.31.12.2702 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COSAMPA PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Marcelo Lopes Gordiano Miguel Silva e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Nunes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clarice Campos EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 391050). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição das importâncias pagas indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas pela taxa Selic, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE 660574). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 9.885.082/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo: 78389890945807009219, Desembargador Federal Anthony Nunes, Julgamento: 19/04/2019, Processo: 96159089262355729190, Desembargador Federal Marcelo Nascimento, Julgamento: 25/05/2019. Questão que se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 433.331/RS (Tema 118). 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 2141903/SC, Rel. Ministro Francisco Cardoso, Segunda Turma, DJe 06/08/2016, AgRg no REsp 0.792.792/SC, Rel. Min. Anthony Lima, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 7.293.000/RS, Rel. Ministro Rodrigo Alves Esteves Isaac da Rocha, Primeira Seção, DJe 10/12/2014. 7. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), os valores deverão ser atualizados pela taxa Selic e a prescrição é a quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 8. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 22/06/2018. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. mtrr
(PROCESSO: 22039878670549863541, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2019)