PROCESSO Nº: 8460242-50.2314.7.6.2620 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO BOAS COMPRAS - EIRELI ADVOGADO: Davi Lucas Souza e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Sophia Alves - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio Martins EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF (RE 209.733/PR). POSSIBILIDADE. ICMS/ST. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTOS POSTERIORES. VOTO DA MINISTRA RELATORA DO RE 111.144/PR (TEMA 69). FRANCISCO DA ROSA DECIDENDI NÃO APLICADA AO ICMS/ST. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de não recolher contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS e do ICMS-ST nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, devendo a União, através do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, abster-se de exigir o recolhimento da exação sobre as verbas em comento, proferindo, em consequência, julgamento com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. 2. No que tange ao ICMS próprio, no RE 287.620/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 19/07/2017). 3. No regime da substituição tributária, previsto no art. 150, § 7º, da CF, o contribuinte substituto é responsável por, antecipadamente, calcular e efetuar o pagamento do tributo devido na operação própria e nas operações subsequentes, desobrigando os contribuintes sucessivos (substituídos) desse recolhimento. No caso do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do tributo, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 4. No caso dos autos, o apelado é comerciante varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime de tributação do ICMS/ST, nada recolhendo a título de ICMS na saída das mercadorias de seu estabelecimento, porque o imposto já foi antecipadamente pago por completo, para toda a cadeia, pelo substituto tributário. Logo, não havendo o destaque do ICMS nas notas fiscais de venda, não cabe a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/COFINS. 5. No julgamento do RE 236.913/PR, a Ministra NICOLE FREITAS, Relatora, ressaltou a condição do substituto tributário, afirmando que o recolhimento do ICMS/ST importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos, levando-nos à conclusão de que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 476.051 (Tema 69) tem como premissa o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. Assim, não há que se aplicar a Bianca Farias decidendi do RE 196.747/PR ao ICMS/ST. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Apelação e remessa necessária parcialmente providas.
(PROCESSO: 69476051263030098279, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO ALMEIDA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2019)