PROCESSO Nº: 9394621-52.0639.7.11.5178 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: EDUARDO COSTA ADVOGADO: Yuri Cavalcanti APELADO: FACTORIAL CONSTRUCAO E SERVICOS LTDA - EPP ADVOGADO: Murilo da Mata: ECCEL - EMPRESA DE CONSTRUCAO CIVIL E LIMPEZA LTDA - ME ADVOGADO: Isangela Alexandrino Vieira APELADO: V & J CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Guilherme da Conceição: CONSTRUTORA LITORAL E PROJETOS LTDA - ME ADVOGADO: Luiz Gustavo Cardoso: DAVI LUCCA REZENDE PESSOA ANA LÍVIA RODRIGUES ADVOGADO: Otávio Carvalho RELATOR : Desembargador Federal Benjamin da Mota - 3ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CONLUIO ENTRE AS EMPRESAS PARTICIPANTES. CONFIGURAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO GESTOR E DO SECRETÁRIO. ELEMENTOS SUBJETIVO. ART. 10 DA LEI 8.429/92. CULPA GRAVE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que acolheu, em parte, a pretensão deduzida em Ação Civil Pública por improbidade administrativa para julgar improcedente a demanda em relação ao ex-Prefeito e ao então Secretário Municipal e condenar às rés pessoas jurídicas nos termos do art. 11, caput, c/c o art. 12, III, da Lei 8.429/92. 2. Na ação civil pública, o Ministério Público Federal alega que os réus teriam fraudado a licitude de procedimentos licitatórios referentes a contratos de repasse celebrados com o Ministério das Cidades, tendo sido encontradas pela Controladoria Geral da União irregularidades nos Contratos de Repasse nºs 3903599-27, 5995717-64, 4745535-59, 9220032-39 e 0831899-79, e identificado indevido fracionamento nos processos nºs 6535288-90 e 1646193-56. 3. No recurso de apelação, o Ministério Público Federal defende o enquadramento das condutas no art. 10 da Lei 8.429/92, argumentando que, no caso de frustração da licitude dos processos licitatórios, o dano ao erário é presumido e, diferentemente das condutas descritas pelo art. 11 da referida lei, basta para a condenação por atos que causem danos ao erário a demonstração de culpa dos agentes públicos. 4. As condutas voltadas à frustração da licitude de certame licitatório, por impedirem que a Administração alcance a melhor oferta de determinado bem ou serviço implicam, presumivelmente, dano ao erário, conforme orientação sedimentada no STJ. Precedente: REsp 9.273.440/MG, Rel. Ministro Ryan da Rosa, Segunda Turma, julgado em 06/02/2017, DJe 23/03/2017. 5. Nessa mesma linha, da jurisprudência da Corte Superior, as condutas que importam dano ao erário exigem, para a imposição das sanções do art. 12, II da Lei 8.429/92, a demonstração de dolo ou, ao menos, de culpa grave. Precedente: AgInt nos EAREsp 160.622/RS, Rel. Ministro Luigi Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 08/12/2018, DJe 27/08/2018. 6. Caso em que os elementos probatórios evidenciam a configuração do conluio apontado pelo Ministério Público Federal, no sentido de que as empresas acertaram entre si as propostas, frustrando a licitação. Entretanto, não há como extrair do conjunto probatório a conduta sequer culposa do ex-Prefeito, que não homologou os processos licitatórios nem ordenou despesas, não tendo sido referido pelas testemunhas como responsável por decisões durante o processo licitatório. 7. A atuação do ex-Secretário Municipal de homologar os processos de licitação e, na sequência, ordenar as respectivas despesas, não evidencia sua participação consciente no conluio, na medida em que, conforme destacado na sentença, "as fraudes encontradas nas licitações em análise não são de fácil percepção, de modo que os procedimentos homologados possuem a aparência de regularidade, já que observam a modalidade adequada, obedecem às fases estabelecidas e o tipo de escolha (menor preço), sem indício de superfaturamento. Os indícios colhidos apareceram através da observação de detalhes, como selo de autenticação do cartório e contratos sociais das empresas envolvidas". 8. Ainda que se reconheça atuação culposa do ex-Secretário, considerando que ao homologar os certames deixou de verificar detalhes internos dos processos licitatórios a apontarem para um conluio entre as empresas concorrentes, a conduta apurada não evidencia como elemento subjetivo a culpa grave. 9. Quanto ao alegado fracionamento em relação aos objetos dos Contratos de Repasse nºs 3088072-09 e 3065708-39, igualmente não merece prosperar o recurso do Ministério Público Federal. 10. Ainda que se argumente ser possível a realização de uma mesma licitação, já que os repasses tinham valor e objeto semelhantes (pavimentação) e foram abertos no mesmo dia, não se constata a alegada afronta ao disposto no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93, porque os contratos de repasses das verbas são distintos, de maneira que "as prestações de contas, fiscalizações, contas de origem dos recursos, além de outros aspectos, igualmente não poderiam ser juntados, sob pena de configurar irregularidade na administração dos recursos advindos". Em suma, sendo dois serviços de pavimentação de locais diferentes, cujas verbas repassadas têm origens distintas, é justificável que o município se valesse de duas licitações, estando longe tal conduta de configurar improbidade administrativa. Apelação improvida. mc
(PROCESSO: 25452366113821080179, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2019)