PJE 9401192-25.7900.12.9.7315 EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Agravo de instrumento interposto pela BRASIL THEO AZEVEDO, contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal/PE que, em sede de mandado de segurança, indeferiu a antecipação de tutela, sob o fundamento de que a liminar em mandado de segurança exige, além da relevância da fundamentação, a presença do periculum in mora. 2. Nas suas razões de agravo, defende resumidamente que a ilegalidade da inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS restou pacificada pelo STF, em caso repetitivo, estando presentes os requisitos exigidos no CPC/2015 para a concessão de tutela de evidência, sendo desnecessária a comprovação do perigo de dano. 3. Nos termos do art. 311, II, do CPC/2015, será deferida a tutela de evidência, sem necessidade de comprovação de perigo de dano, quando as alegações forem comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 246.998-PR, Relatora Ministra Marina Pereira, Plenário, 30/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 7647998-88.3649.23.7.2134, Rel. Des. Federal Igor Cardoso, j. 03/08/2019). Ver ainda: PJE 1861133-33.6687.14.3.9102, Rel. Des. Federal Luiz Otávio da Costa, j. 28/01/2018. 6. A agravante juntou ao presente feito os documentos que comprovam o recolhimento indevido do PIS e da COFINS com inclusão do ICMS na base de cálculo. 7. Agravo de instrumento provido, para conceder a tutela de evidência, reconhecendo à agravante o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando à União, no entanto, o pleno exercício do poder de fiscalização dos procedimentos efetuados pela autora. jrv
(PROCESSO: 95854940176961719149, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/03/2019)