PROCESSO Nº: 4247613-36.0160.16.2.5887 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JUAN PEIXOTO ADVOGADO: Theo Pinto APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Germano Andrade Marques RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana da Costa - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lara Aragão EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DEMISSÃO. PRETERIÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC. 2. Alega a apelante, em apertada síntese, que: (a) a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH lançou o Edital do Concurso Público nº 6/2014, para a contratação do quadro de pessoal, visando ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva em empregos da Área Assistencial; (b) o concurso público disponibilizou 17 (dezessete) vagas para o cargo de Psicólogo - Área Hospitalar, sendo 16 (dezesseis) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga para candidatos portadores de deficiência; (c) logrou aprovação em 19º (décimo nono) lugar, ocupando o 3º (terceiro) lugar do cadastro de reserva do certame; (d) após a convocação de todos os aprovados, bem como da candidata que lhe antecedia imediatamente, no cadastro de reserva, uma das candidatas que ocupava uma das vagas do concurso fora demitida, originando, então, o direito da requerente a ser convocada para o cargo. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 110.786/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 4. O surgimento de novas vagas, durante o período de validade do concurso, por si só, não acarreta direito subjetivo para o candidato aprovado fora do número de vagas do edital, o que apenas acontecerá se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada do mesmo. 5. Ainda que tenha ocorrido a demissão de empregado público que exercia a função pretendida pela autora, bem como existência de vaga não ocupada, não há nenhum ato que manifeste a preterição arbitrária da mesma, de forma que a situação fática em questão se situa no campo da discricionariedade administrativa, não sendo lícito ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. 6. Apelação improvida. plv
(PROCESSO: 41437717905202299915, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2019)