PENAL. SIMULAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO - TOMADA DE PREÇOS - PARA DAR REGULARIDADE À CONTRATAÇÃO ANTERIOR DE EMPRESA PREVIAMENTE ESCOLHIDA. APLICAÇÃO NA SENTENÇA DA EMENDATIO VITOR GABRIEL PEIXOTO PARA ADEQUAR A CLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL AO DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993, DE DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO INOBSERVANDO OS REQUISITOS LEGAIS. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO AO TIPO DESCRITO NA PEÇA ACUSTÓRIA. CONDUTA DE FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE PARA A CONSUMAÇÃO DO TIPO PENAL. MERO EXAURIMENTO DO CRIME. DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL PARA FIRMAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO À COMINAÇÃO PREVISTA PARA O TIPO DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SOPESAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E FIXAR A PENA-BASE. TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL ENTRE A CONDUTA E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. LEI Nº 89.234/2010. INAPLICABILIDADE POR POSTERIOR AOS FATOS E EM PREJUÍZO DA PARTE RÉ. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 109, IV, C/C ART. 110, PARÁGRAFOS 1º E 2º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
1. Cuida-se de apelações interpostas pela defesa contra sentença que, após Enzo Gabriel da Conceição, desclassificando a conduta antes prevista, tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Kaique da Mota, Theo Azevedo, Gabriel Rodrigues, João Lucas da Cruz, Bruno Moreira, João Guilherme Gomes e Thales Correia, como incurso nas penas do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, fixando-as, aos quatro primeiros (Anthony Carvalho, Samuel Aragão, Breno da Luz, Leonardo Monteiro), em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e em 3% (três) por cento do valor do contrato firmado; ao quinto e ao sétimo nominados (Pedro Henrique Moreira e Rodrigo da Mata), em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, sem substituição por restritivas de direitos, e em 2% (dois por cento) do valor do contrato firmado; e ao sexto nominado (Pedro Miguel Almeida), em 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e em 2% (dois por cento) do valor do contrato firmado.
2. Noticia a denúncia que, em 21 de outubro de 2006, o acusado Lucas Santos, na condição de prefeito do Município de Brejinho/RN, frustrou o caráter competitivo da Tomada de Preços nº 06/2006, beneficiando a construtora Facheiros Construções e Empreendimentos Ltda., em que são sócios os acusados Daniel Cardoso e Lucas Santos, contando para isso com o auxílio dos membros da Comissão de Licitação daquela municipalidade, no caso as acusadas Benício Cardoso, João Miguel Ribeiro, Luiz Miguel Azevedo, bem como dos antes nominados sócios da empresa beneficiada e, ainda, do acusado Erick Aragão, sócio da empresa Esperança Edificações e Serviços Ltda., acrescentando a peça acusatória que o objeto do aludido certame licitatório era a construção de 32 (trinta e dois) módulos sanitários, 116 (cento e dezesseis) reservatórios, 109 (cento e nove) tanques de lavar e pias de cozinha e de 3 (três) tanques sépticos, no valor de R$ 456.594,74 (cento e oitenta e quatro mil, setecentos e quarenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), integrante do Convênio nº 474/2003, celebrado entre o município e a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), contudo vindo a ser constatadas, a partir de fiscalização empreendida pela Controladoria Geral da União (CGU) - Relatório de Fiscalização nº 977/07 (fls. 5/239 do IPL em apenso) - diversas irregularidades a comprovar a montagem dos documentos correspondentes ao aludido certame licitatório, com o fim de promover indevidamente a contratação direta da empresa preferida pelo contratante, emprestando tão somente ares de legalidade àquele ato administrativo.
3. Em suas razões recursais, aduz a defesa, em síntese, a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e incompletude do relatório e, no mérito, a ausência de adequação típica quanto ao crime do art. 89 da lei nº 8.666/1993; a inexistência de dolo específico; a ausência de dano ao erário, pois as obras foram concluídas e entregues; ausência de prova hábil à condenação e, subsidiariamente, a exacerbação da pena aplicada e a ocorrência da prescrição retroativa, se mantida a classificação penal dada na denúncia.
4. É de se afastar a preliminar de ausência de fundamentação e incompletude do relatório atribuída à sentença, eis que o relatório, ainda que se pudesse entender sucinto, diante da alentada peça acusatória, consegue descrever os principais fatos que historiam o caderno processual, enquanto que a fundamentação apresentada para o édito condenatório enfrenta as teses trazidas ao debate, emitindo seu pronunciamento a partir do convencimento dali firmado, sendo de destacar a ausência de obrigatoriedade em rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte.
5. Assiste razão aos apelantes, no entanto, quanto à classificação dada na sentença para o tipo penal, eis que, diante da situação fática, não se apresenta situação de dispensa ou inexigibilidade de certame licitatório, como previsto no art. 89 da lei nº 8.666/1993, mas sim de uma simulação de sua ocorrência, com o ânimo de frustrar o caráter competitivo e, assim, propiciar a contratação de empresa previamente escolhido, a indicar o tipo penal do art. 90 do mesmo diploma legal, como indicado na peça acusatória. Precedente desta col. 2ª Turma: ACR-33310/PB, rel. Des. Federal Calebe da Mota, DJe 08.01.4970.
6. Para o tipo descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, o dano ao erário não se mostra necessário para a sua consumação, sendo tão somente o exaurimento do crime, exigido-se, assim, para ele, tão somente o dolo genérico, por não exigir o resultado. Precedentes deste TRF5: ACR-59969/RN, rel. Des. Federal Calebe Ribeiro, 1ª T., DJe 07.09.8302; ACR-23835/PB, rel. Des. Federal Yago Melo, 4ªT., DJe 07.08.6150.
7. No que diz respeito à ausência de prova hábil à condenação, traz o conjunto probatório carreado aos autos a demonstração da materialidade delitiva, a par da similitude entre as propostas que teriam sido apresentadas em face da Tomada de Preços que se aponta simulada, com a mesma formatação, erros ortográficos e espaçamento, além da coincidência da data de impressão das propostas, com mínima diferença de horário, além do pagamento da taxa do edital no mesmo terminal de atendimento bancário, em ato contínuo, sendo de se acrescentar, por oportuno, que as garantias que as empresas deveriam ter prestado no curso do certame apenas se efetivaram, com o depósito na conta da prefeitura, um mês após o encerramento do procedimento licitatório, acrescentando-se, consoante prova testemunhal, que os engenheiros tanto da empresa vencedora, como da empresa concorrente não reconheceram como suas as assinaturas constantes nos documentos apresentados, afirmando o da empresa concorrente, inclusive, não guardarem sequer qualquer tipo de semelhança.
8. A título de ilustração, colhe-se da sentença, a partir das declarações prestadas pelos acusados sócios de ambas as empresas concorrentes, haver Marcos Vinicius Viana afirmado que também foi sócio de outra empresa, a Rio Potengi Construções, havendo ali utilizado sua mãe e sua ex-cônjuge como "laranjas" com o fim de cometer crime, tendo sido condenado por tal fato em ação penal com trâmite perante o mesmo juízo federal, enquanto que Yuri Gonçalves acrescentou que foi condenado por estelionato em outra ocasião anterior aos fatos em apuração.
9. Em relação às integrantes da Comissão de Licitação, ainda que declarado em juízo não se aperceberem das incongruências apontadas pela CGU, por alegada falta de experiência, perante a autoridade policial declararam haver participado em duas outras tomadas de preço, em que as empresas participantes teriam sido inabilitadas (na primeira) por inadequação de documentos e (na segunda) pelo uso de cheque sem a devida provisão de saldo como garantia.
10. Em especial à autoria delitiva, em que pese o acusado que exercia, à época, a condição de prefeito municipal alegar não se inteirar dos procedimentos licitatórios, era ele o responsável pelos seus prepostos, no caso as integrantes da comissão de licitação por ele nomeada, ainda que sobre elas recaíssem atos próprios de suas funções, diante da responsabilidade maior, notadamente no que diz respeito ao zelo a ele exigido quanto à higidez da licitação e à moralidade que rege a Administração Pública, não havendo como buscar aporte em uma confiança cega naquelas prepostas a ensejar uma excludente de ilicitude, eis que, na qualidade de gestor público a ele cumpria a última instância de aferição da regularidade dos atos da Administração Pública, enquanto que, em relação aos demais acusados, não resta qualquer dúvida quanto à participação das acusadas, enquanto integrantes da Comissão de Licitação, constando suas assinaturas em toda a documentação relativa ao procedimento licitatório em apuração, bem como aos sócios das empresas envolvidas, que teriam simulado sua participação em certame que, na realidade, se mostra não realizado e montado para dar aspecto de regularidade à contratação já antes efetivada pela municipalidade com a empresa que veio a ser apontada vencedora.
11. Mantida a condenação, agora diante do tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, como apontado na denúncia, cuja pena cominada diverge daquela do art. 89 do mesmo diploma legal, apontado na sentença, é de se adequar a dosimetria, observando-se, contudo, da sentença, que o sopesamento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ali efetivada para cada qual dos acusados, ainda que balizados para o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não se dissocia ao se apurar para o tipo penal do art. 90 do mesmo diploma legal, pelo que é de se manter.
12. Para Clara Jesus, então prefeito municipal, se apresentam em seu desfavor uma culpabilidade elevada, eis que a ele cabia o zelo pelo interesse público, serem graves as circunstâncias que envolvem a prática do delito, diante da grande quantidade de documentos forjados e pessoas envolvidas, inclusive os engenheiros das empresas, que tiveram suas assinaturas falsamente apostas nos documentos que lhes competiam, pelo que, pelo elastério cominado para o tipo penal, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção, fixo-lhe, a par de critérios objetivos e subjetivos, a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e, fazendo-se presente unicamente a agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal, torno-a concreta e definitiva em 3 (três) anos de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, mantida a pena de multa nos idênticos parâmetros da sentença, em 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado, devidamente atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.
13. Para as integrantes da Comissão de Licitação, Thiago Moraes, Cauã Nogueira e Thiago Castro, se apresentam em desfavor das mesmas tão somente a gravidade das circunstâncias que envolvem a prática do delito, diante da grande quantidade de documentos forjados e pessoas envolvidas, inclusive os engenheiros das empresas, que tiveram suas assinaturas falsamente apostas nos documentos que lhes competiam, pelo que fixo-lhes, individualmente, a par de critérios objetivos e subjetivos, a pena-base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses e, fazendo-se presente unicamente, a elas, a causa especial de aumento do art. 84, parágrafo 2º, da Lei nº 8.666/1993, majorando-a em 1/3 (um terço), para torná-la concreta e definitiva em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, mantida a pena de multa nos idênticos parâmetros da sentença, em 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado, devidamente atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.
14. Em relação a Alexia Cunha, sócio da empresa Facheiros Construções e Empreendimentos Ltda., que veio a ser beneficiada com a conduta ilícita, e a Maria Alice Caldeira, sócio da empresa Esperança Edificações e Serviços Ltda., que deu suporte à simulação apontada, apresentam-se em desfavor seus antecedentes, consoante peças carreadas às fls. 254/268, em relação ao primeiro, e às fls. 380/389, em relação ao segundo, e serem graves as circunstâncias que envolvem a prática do delito, diante da grande quantidade de documentos forjados e pessoas envolvidas, inclusive os engenheiros das empresas, que tiveram suas assinaturas falsamente apostas nos documentos que lhes competiam, pelo que fixo-lhes, individualmente, a par de critérios objetivos e subjetivos, a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, e em tal quantum torno concreta e definitiva, por ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas especiais de aumento e diminuição da pena, em regime de cumprimento inicialmente aberto, mantida a pena de multa nos idênticos parâmetros da sentença, em 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado, devidamente atualizado quando da efetiva execução, não cabendo a eles a substituída por restritivas de direitos por ausente requisito do art. 44 do Código Penal.
15. Por fim, em relação a Clara Araújo, igualmente sócio da empresa Facheiros Construções e Empreendimentos Ltda., que veio a ser beneficiada com a conduta ilícita, apresentam em desfavor das mesmas tão somente a gravidade das circunstâncias que envolvem a prática do delito, diante da grande quantidade de documentos forjados e pessoas envolvidas, inclusive os engenheiros das empresas, que tiveram suas assinaturas falsamente apostas nos documentos que lhes competiam, pelo que fixo-lhes, individualmente, a par de critérios objetivos e subjetivos, a pena-base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, e em tal quantum torno concreta e definitiva, por ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes e causas especiais de aumento e diminuição da pena, em regime de cumprimento inicialmente aberto, mantida a pena de multa nos idênticos parâmetros da sentença, em 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado, devidamente atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.
16. Diante das penas aqui fixadas, necessária a apreciação de eventual ocorrência da prescrição, por incidente o lapso temporal definido no art. 109, IV, do Código Penal, em 4 (quatro) anos. Consumado em 23 de novembro de 2006, quando da simulação do certame licitatório com vista a fraudar e frustrar o seu caráter competitivo, é de se destacar, no caso concreto, não se aplicar a redação advinda quanto à prescrição na codificação penal, com a edição da Lei nº 12.234/2010, por posterior sua vigência ao fato e em prejuízo da parte ré, pelo que é de se observar o marco interruptivo, desde o fato, com o recebimento da denúncia, oferecida em 01 de março de 2014, e que veio a ocorrer em 31 de maio de 2014, ou seja, quando prestes a completar 8 (oito) anos, a ensejar, assim, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, a teor do art. 109, IV, c/c art. 110, parágrafos 1º e 2º, ambos do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.234/2010, e, por consequência, declarar extinta a punibilidade quanto aos acusados, ora apelantes, a teor do art. 107, IV, do Código Penal.
17. Apelações parcialmente providas, para afastar a emendatio Igor Nascimento e manter a classificação penal inscrita na denúncia, do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e reformar a dosimetria da pena para adequá-la à cominada ao tipo penal, e, ao final, declarar extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição retroativa, a teor do art. 107, IV, c/c arts. 109, IV e 110, parágrafos 1º e 2º, todos do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.234/2010.
(PROCESSO: 86867103246734084441, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2019, PUBLICAÇÃO: 21/08/2019)