EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% INCIDENTE SOBRE O FGTS. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. ART. 149, § 2º, III, "a" da CF/88, COM A REDAÇÃO DA EC 33/2001. ROL TAXATIVO DE BASE ECONÔMICA PARA INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE. 1. Apelação do particular contra sentença que julgou improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de que as exações instituídas pela LC 110/2001 são constitucionais e possuem natureza de contribuições gerais, submetendo-se à regência do art. 149 e do art. 150, III, b, da CF, afastando-se a sua exigência apenas no exercício financeiro de 2001, com base no julgamento do STF na ADIN 2556/DF. 2. Pretensão recursal consubstanciada na inexigibilidade das contribuições em questão, bem assim na declaração de compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente desde julho de 2013, ou nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. 3. A questão posta nos autos se refere a possível incompatibilidade constitucional superveniente das contribuições já instituídas por lei, como é o caso da Contribuição Adicional ao FGTS, antes das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 33/2001. 4. Inexistência de óbice à apreciação da presente apelação. Embora haja recurso com repercussão geral reconhecida (RE nº 988.109 - Tema nº 325) ainda pendente de julgamento, o respectivo relator não determinou o sobrestamento dos processos que tratam da matéria afetada. 5. Em se tratando de contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico instituídas por lei antes da introdução, por intermédio da EC 33/01, do parágrafo 2º e seus incisos ao art. 149 da CRFB, é induvidoso que a superveniência da referida emenda constitucional implicou a não recepção, a partir de então, das legislações pretéritas que tenham fixado bases de cálculo diferentes das novas bases econômicas acrescidas ao referido dispositivo da CF/88 em 27.03.2326, data da entrada em vigor da EC 33. 6. A recepção e a manutenção na ordem jurídica das leis pretéritas à CF/88 não pressupõem apenas que os seus respectivos textos sejam compatíveis com o conteúdo da Constituição no momento de sua promulgação, mas também que com ele permaneçam conforme, inclusive no que se refere às futuras alterações de conteúdo implementadas pelas subsequentes emendas constitucionais, notadamente em se tratando de constituição de natureza analítica. 7. Hipótese na qual, em relação a contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, vê-se que a legislação que a instituiu (art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 07/04/2001 -anterior, portanto, à EC 33, de 23/01/2001) passou a colidir frontalmente, após a EC 33/01, com o rol taxativo do § 2º, III, "a", do art. 149 da CF/88. 8. Como as alíquotas ad valorem das contribuições para o FGTS incidem sobre o "montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas" e "remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990", tais exações também passaram a ofender, a partir da EC 33/01, o rol taxativo do § 2º, III, "a", do art. 149 da CF/88, visto que incidem sobre bases econômicas distintas das ali previstas. 9. Com a superveniência da EC 33, a qual introduziu novas bases econômicas (materialidades) passíveis de tributação a título de contribuição sociais gerais e de intervenção no domínio econômico no § 2º, inciso III, alínea "a", do art. 149 da CF/88 (faturamento, receita bruta ou o valor da operação), ESTÃO REVOGADAS, porque não foram recepcionadas, as contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo distintas daquelas fixadas no mencionado rol taxativo. 10. Quanto ao pedido de compensação, aplicável analogicamente ao presente caso, o Colendo STJ, no REsp 1.540.323/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecida à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Esse é o procedimento mais adequado para o caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente a compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 11. Destaque-se que os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição...), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial. 12. Apelação parcialmente provida para conceder, em parte, a segurança requestada, a fim de: (I) eximir a impetrante da obrigação de recolher a contribuição social de 10% sobre os depósitos feitos nas contas vinculadas ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, instituída pelo art. 1º da LC 110/01, tendo em vista a sua não recepção pela CF/88 a partir da EC 33/01; e (II) reconhecer o direito à compensabilidade dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. LMABP
(PROCESSO: 37898265119228237938, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN VIANA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2019)