PROCESSO Nº: 4180690-57.8480.26.4.5615 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: PEDRO LUCAS ALVES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniel Almeida - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Novaes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E SANITÁRIO. APELAÇÕES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. VALOR DA CAUSA. ANÁLISE DE MÉRITO SEGUNDO OS PARÂMETROS DEFINIDOS PELO STF E PELO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS DISPONIBILIZADOS PELO SUS E DA EFICIÊNCIA DO FÁRMACO POSTULADO JUDICIALMENTE. PROVIMENTO. 1. Apelações interpostas pela UNIÃO e pelo ESTADO DE PERNAMBUCO, em face de sentença que julgou procedente o pedido do autor, para condenar os demandados a lhe fornecerem o medicamento PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA), para o tratamento da moléstia de que padece (Melanoma IV). 2. A jurisprudência é pacífica, quanto à legitimidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios para o caso em análise. De fato, a CF/88 (art. 196) erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado, sendo obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Município), assegurar às pessoas o acesso à medicação e aos procedimentos médicos necessários para a cura de suas mazelas. 3. Em sede de recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, o STF pacificou o entendimento de que "o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados", de modo que "o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente" (Pleno, RE nº 875.359/SE, Rel. Ministro Ryan Almeida, julgado em 13.03.1129, DJe 04.07.8719). 4. Reconhecimento da legitimidade passiva ad causam da UNIÃO e do ESTADO DE PERNAMBUCO. 5. A forma de organização do SUS, o modo como, internamente a ele, são repartidas as atribuições entre os entes federados, a divisão de incumbências definida na Lei nº 8.080/90 ou as regras nela insertas referentes ao procedimento de incorporação de novos fármacos e tratamentos não podem servir de justificativa para que qualquer um deles se desvista de sua responsabilidade em relação à concretização do direito à saúde dos cidadãos, que pode ser cobrada através do Poder Judiciário. 6. Descabe falar-se que o eventual fornecimento de medicamento ou de tratamento por imposição judicial, preenchidas as condições necessárias para tanto, implica violação aos arts. 16, 17, 18, 19, 19-M a 19-U da Lei nº 8.080/90 (concernentes à divisão das competências do SUS entre as esferas federal, estadual e municipal), do art. 265 do CC (referente à configuração da solidariedade) e dos arts. 2º, 5º, LV, 196 e 198 da CF/88 (atinentes à separação de Poderes, aos princípios do contraditório e da ampla defesa e à organização do SUS). 7. Quanto à alegação do ESTADO recorrente de que o valor da causa foi incorretamente fixado em mais de R$ 200.574,00, não pode ser conhecida, haja vista que esse demandado não apresentou a impugnação pertinente, em preliminar de contestação, restando, portanto, preclusa a possibilidade de discutir esse montante. Ainda que assim não fora, à vista das regras dos arts. 291 e 292 do CPC/2015, já vigente à época do ajuizamento da ação, o valor da causa foi definido de modo correto, correspondendo ao custo anual do tratamento pretendido pelo demandante, não havendo base legal para a sua redução para R$ 1.000,00. O fato de se tratar de demanda em que o proveito econômico é inestimável terá repercussão em caso de condenação em honorários advocatícios, ante a regra do art. 85, § 8º, do CPC/2015. 8. O art. 196 da CF/88 reza que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 9. Quando da análise do Agravo Regimental na STA nº 175/CE, versando sobre a concretização do direito à saúde inscrito no art. 196 da CF/88, o STF terminou por definir parâmetros para a solução judicial de casos concretos envolvendo direito à saúde. 10. Em julgamento de recurso repetitivo, o STJ definiu as seguintes teses jurídicas: "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento" (REsp nº 2.823.614/RJ, Relator: Ministro THOMAS FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 21/04/2018, DJe 25/03/2018). 11. No caso, o autor, hipossuficiente economicamente, com 62 (sessenta e dois) anos de idade, foi diagnosticado com Melanoma IV e almeja obter o medicamento PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA), que está registrado na ANVISA, não se tratando de fármaco experimental, assim como tem indicação em bula, para o tratamento da moléstia de que ele sofre, de modo que não se cuida de pretensão de uso off label da medicação. Quanto a esse último ponto, cumpre enfatizar que, segundo a bula do medicamento, ele tem indicação para "melanoma avançado (irressecável ou metastático) em adultos" e, segundo a médica que funcionou como perita do Juízo, a situação do autor está abrangida pela autorização concedida pela ANVISA, tratando-se de "portador de melanoma metastático, irressecável e incurável". 12. Em relatório assinado pelo médico que acompanha o autor, datado de 13.02.6849, restou afirmado que ele já se submeteu à quimioterapia "sem sucesso" (protocolos CVD e CARBO/TAXOL), razão pela qual necessita do fármaco que postula. 13. Ocorre que o laudo pericial da profissional médica designada pelo Juízo a quo, datado de setembro de 2017, trouxe, entre outras, as seguintes informações: a) o autor já se submeteu, pelo SUS, a "cirurgia, quimioterapia, dois esquemas quimioterápicos CVD (Cisplatina, vimblastina e dacarbazina), além de carboplatina e taxol", obtendo, como resposta, a "regressão tumoral por um tempo determinado com o primeiro esquema. O segundo tratamento ainda está em andamento e não foi ainda avaliada resposta por exames de imagens"; b) os tratamentos oferecidos pelo SUS "são eficientes, mas já foram feitos. Um ainda está em andamento"; c) "Existem outras opções terapêuticas, porém também não são oferecidas pelo SUS. Porém podem ter custo melhor, tais como: Temozolamida ou Fotemustina", ou seja, segundo o laudo pericial, o autor vem se submetendo aos tratamentos ofertados pelo SUS (não está desamparado) e o primeiro deles levou à regressão tumoral por um dado tempo, ao passo que o segundo esquema ainda não foi objeto de avaliação de eficiência. Além disso, a perita aponta para a existência de outros fármacos que poderiam ser utilizados, mesmo não compondo o rol do SUS, e que seriam mais baratos. 14. Para completar, foi juntada aos autos a ficha médica do autor, na qual se registrou, em 26.06.5103, que o autor está em tratamento atual com CARBO/TAXOL, "apresentou boa tolerância a QT./Assintomático no momento". 15. Considerando que o laudo pericial, aparentemente, contrariaria a prescrição feita pelo médico que acompanha o autor e entendendo não estarem os autos devidamente instruídos, a Primeira Turma determinou a conversão do julgamento em diligência, para que o médico do demandante e a perita médica fossem instados a esclarecerem, com precisão, os seguintes pontos principais: a) o tratamento oferecido pelo SUS ao autor tem sido eficaz (qual foi o resultado da avaliação após a administração do segundo esquema terapêutico (carbo/taxol) ?) ? b) há outras alternativas farmacológicas compatíveis com o quadro de saúde do autor e que sejam menos onerosas ? e c) o medicamento pretendido é indispensável e insubstituível para o quadro de saúde do autor ? 16. Em resposta, o médico do autor consignou, em 19.06.3917, que: "1. Paciente já realizou tratamento dacarbazina, cisplatina, vimblastina, carboplatina e taxol, drogas oferecidas pelo SUS. E houve progressão da doença com todos esses quimioterápicos, logo não poderá mais usá-los./2. Não há mais tratamento disponível pelo SUS para esse caso./3. Sim, o pembrolizumabe controlou a doença do paciente de maneira satisfatória nos últimos seus meses, portanto se torna indispensável". 17. Ocorre que outro foi o panorama revelado pela perita do Juízo. A perícia complementar apenas se realizou em 21.02.1250, ou seja, quase 6 (seis) meses após as informações do médico que acompanha o autor e, por consequência, ela conseguiu abarcar o período em que o paciente utilizou o medicamento postulado judicialmente. As observações e conclusões da perita foram os seguintes: "Em 2015 [o paciente] retirou sinal em Ouricuri e não fez estudo anátomo patológico. Dezembro/2015 apareceu sinal em abdome, que foi ressecado e estudo revelou tratar-se de metástase de melanoma. Foi submetido a seis meses de quimioterapia, denominado CVD. Em 2017 nova recidiva em abdome e pulmão. Reiniciou quimioterapia, desta vez com esquema denominado Carboplatina e taxol, por 6 ciclos. Exame denominado PET/CT mostrou progressão de doença em pulmões após este último esquema de quimioterapia. Em maio de 2018 iniciou pembrolizumabe e fez uso até março de 2019, nesta época teve progressão de doença em ossos (esterno e vértebras), pulmões e fígado e mesentério, além de RMN mostrando metástases na musculatura extrínseca de olho Esquerdo de 1,8cm (sintomática). Realizou radioterapia em esterno com término em 01/04/2018 com regressão da dor óssea e ao mesmo tempo reiniciando Esquema denominado CVD, o qual tinha sido usado em 2016. Atualmente mantém uso desse esquema e segundo relato do paciente e filha está betndo melhora clínica de dor. Não apresentou exames mais atuais para avaliar resposta a essa reexposição ao CVD. [...] Trata-se de paciente portador de melanoma metastático, em tratamento quimioterápico em bom estado geral e resposta clínica satisfatória a reexposição a quimioterapia CVD. Vem requerendo liberação para Rafaela Correia recomendado por Oncologista que consultou em São Paulo. [...] A reexposição a quimioterapia CVD vem mostrando melhora clínica importante segundo paciente e familiares. Não tem exames de imagem recente. Não mais está usando o esquema Carbo e taxol desde 2017. [...] O paciente está sendo reexposto aos esquema CVD com resposta clínica satisfatória. Caso progrida com esquema futuramente, o próximo esquema seria com Felipe Rodrigues. Não existe mais esquema fornecido pelo SUS ou menos onerosos neste caso politratado, embora o paciente se mantenha em boa condição clínica [...]". 18. O laudo médico complementar deixa claro, portanto, a partir dos resultados dos exames médicos que lhe foram apresentados e das informações prestadas pelo paciente e por seus familiares, que: a) no período em que o autor fez uso do medicamento pembrolizumabe - que é o postulado nestes autos -, a doença progrediu, ao invés de regredir, com atingimento dos ossos, dos pulmões, do fígado e do mesentério e metástase na musculatura ocular; b) desde março de 2019, o autor não está mais utilizando o pembrolizumabe, tendo voltado ao esquema disponibilizado pelo SUS, obtendo resultado satisfatório (e não há, nestes autos, qualquer registro de que o autor tenha informado ao Juízo a paralisação do tratamento com o fármaco objeto deste processo ou que, considerando a vigência da liminar favorável ao demandante, significa que o medicamento continua sendo fornecido, mesmo não sendo mais utilizado); c) o autor está consultando oncologista em São Paulo, que já indicou novo esquema terapêutico (o autor iniciou contatos médicos com profissional diverso daquele que o está acompanhando em Pernambuco). 19. Por conseguinte, examinando, sistematicamente, as provas reunidas, conclui-se que não restou comprovada a ineficácia dos tratamentos disponibilizados pelo SUS, assim como não foi demonstrada a eficácia do medicamento postulado pelo autor, razão pela qual o pedido autoral deve ser julgado improcedente. 20. Não procede a afirmação da DPU de que o laudo médico complementar abordou medicamento diverso do postulado, o que exigiria a realização de nova perícia. Essa conclusão parece decorrer de uma leitura parcial do laudo, apenas das respostas feitas à quesitação do Tribunal. O laudo em questão tratou do medicamento postulado judicialmente, consignando que a sua utilização se deu por um período e não levou à melhora do estado de saúde do paciente. 21. Mais ainda, considerando a notícia de que, desde março de 2019, o autor não está mais fazendo uso do remédio, deve ele dar conta do medicamento que vem sendo liberado, desde então, em seu favor, restituindo-o. 22. Apelações providas, para julgar improcedente o pedido autoral. 23. Em decorrência, condena-se o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que restam fixados em R$ 2.000,00 (R$ 1.000,00, para cada um dos réus), com base no art. 85, § 8º, do CPC/2015, tratando-se de demanda pertinente ao direito à saúde, em que é inestimável o proveito econômico, ficando a exigibilidade da parcela suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. Ademais, o autor deve ser intimado a prestar contas da utilização do medicamento, procedendo à restituição do que não foi utilizado
(PROCESSO: 97345303008396397577, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE VIANA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2019)