PROCESSO Nº: 6159007-37.4573.16.1.2178 - HABEAS CORPUS IMPETRANTE: FABRICIO ABRANTES DE OLIVEIRA PACIENTE: DANILO SOUZA e outro ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira IMPETRADO: JUÍZO FEDERAL DA 8ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Mendes - 2ª Turma EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIMES DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967, DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993 E DO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO QUANTO AOS DOIS ÚLTIMOS. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 2º, I, DO DECRETO-LEI º 201/1967. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PREMATURA A SUA ANÁLISE NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL. CRIME DO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. TIPIFICAÇÃO COM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA POR QUADRILHA. TIPO PENAL PREVISTO À ÉPOCA, DE "QUADRILHA OU BANDO", ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 54.239/2013 QUE TROUXE O TIPO DE "ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA". RESTRIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA E PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGUREM A ATIPICIDADE DA CONDUTA OU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Maria Eduarda Lopes e João Miguel da Paz, denunciados pela suposta prática dos crimes capitulados no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (por duas vezes) e no art. 288 do Código Penal, pretendendo, em sede liminar, suspender a tramitação da Ação Penal nº 4219899-40.4575.16.6.3739, que tem seu curso perante o Juízo da 8ª Vara Federal da Paraíba, sediado em Sousa/PB, e, no mérito, em favor dos ora pacientes, o trancamento da ação quanto aos crimes do art. 288 do Código Penal e do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 ou, alternativamente quanto a esse último, declarar a aplicação do princípio da consunção em face do crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967; determinar a nulidade do processo em função da não obediência ao rito especial do Decreto-lei nº 201/1967, por descumprimento do seu art. 2º, I, devendo ser repetidos os atos do processo após sua observância efetiva; e determinar a produção de provas, como especificada e requerida pelos ora pacientes em sua totalidade como forma de garantir a paridade de armas entre os litigantes e se respeitar a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. 2. Aduz a aplicação do princípio da consunção, quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, absorvendo tal conduta à do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, por apontada prática conjunta dos mesmos, eis que se atribui as supostas fraudes licitatórias com o desiderato final de desviar ou apropriar-se de recursos públicos federais, entendendo, assim, pela inacumulatividade das ações; ser incabível a aplicação do tipo penal do art. 288 do Código Penal, que adveio da alteração dada pela Lei nº 12.850/2013 àquela codificação, que não poderia retroagir à data dos fatos, em 2009; não se observou o rito previsto no Decreto-lei nº 201/1967, de se notificar o acusado para defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, por se incluir dentre os acusados o gestor público, que ainda se encontrava no cumprimento do mandato de prefeito quando fora citado; e, por fim, a restrição ao direito de defesa ao se indeferir a realização de perícia contábil e bancária, o depoimento pessoal da contadora da empresa, dos auditores do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba e dos subscritores dos relatórios do Denasus, bem como perícia judicial sobre toda a documentação auditada. 3. No que diz respeito à apontada irregularidade do recebimento da denúncia, por ausente prévia notificação dos denunciados para apresentar defesa preliminar, na forma do art. 2º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, não se observa ali, grosso modo, qualquer distinção quanto a se encontrar os denunciados ainda no exercício de cargo ou função pública, nem se pode cogitar que alteração no Código de Processo Penal, por sua natureza geral, acarrete imediata alteração em norma de natureza especial. Contudo, não se divisa prejuízo a ser suportado pela defesa o prévio recebimento da denúncia, seja por apreciadas as respostas à acusação, momento em que foi proferida a decisão objeto do mandamus, que apreciando as preliminares suscitadas afastou a hipótese de rejeição da denúncia ou absolvição sumária. 4. Ausente prejuízo, não há de se falar em nulidade do ato, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal. 5. Em relação à pretendida aplicação do princípio da consunção, para ver absorvida a conduta do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, pela do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, ainda que seja esse, em tese, o entendimento firmado por esta col. 2ª Turma, é de se entender prematura no atual momento processual, em que ainda se inicia a instrução, sendo ela oportuna tão somente após encerrada, com a devida apreciação dos fatos e conjunto probatório ofertado, de onde se possa concluir, inclusive, haver sido aquele primeiro meio à consumação do último. 6. Quanto à imputação nas penas do art. 288 do Código Penal, não se vislumbra a inaplicação do tipo penal por advinda pela alteração dada pela Lei nº 12.850/2013, por retroagir em prejuízo à parte ré, repito o já expendido quando da apreciação do pedido liminar, de que a redação pretérita à edição da norma legal em referência, que trouxe o tipo "associação criminosa", previa o crime de "quadrilha ou bando", cujos elementos constantes no caput guardam similitude, além do que, na peça acusatória indica-se a prática da "associação criminosa por quadrilha" (grifei), a se perceber, ao menos em tese, o tipo penal previsto à época dos fatos. 7. Inocorre a alegada restrição ao direito de defesa, pelo não deferimento pelo juízo impetrado de provas que pretende a defesa produzir, do carreado à impetração não se divisa elemento hábil a contestar a documentação (laudos e pareceres) produzida pelo TCE e pelo Denasus, a exigir pronta prova pericial, eis que tais questionamentos podem vier a ser apresentados no curso da instrução, inclusive quando da oitiva das testemunhas arroladas na denúncia e pela defesa, ou mesmo ao entender do julgador por necessários a formar sua convicção. 8. Ausente elemento hábil para tal, a demandar a incabível dilação probatória em sede de habeas corpus, ou mesmo pelo já expendido, em que se mostra necessária a instrução, não há como se falar em trancamento da ação penal, notadamente diante da sua excepcionalidade e não se mostrar inequívoca a ausência de indícios de materialidade e autoria delitivas, bem como a atipicidade das condutas questionadas ou situação a concluir pela extinção da punibilidade. 9. Ordem denegada. [15]
(PROCESSO: 53733872970001827890, HABEAS CORPUS CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2019)