PROCESSO Nº: 8362912-26.2494.2.10.3523 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: GRANDE RIO DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP ADVOGADO: Marcos Vinicius Moraes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Duarte EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL E INTEGRAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda, para reconhecer que incide a contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Manteve a parte da sentença que concedeu a segurança para: i) decretar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre as parcelas do aviso prévio indenizado, verbas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado como auxílio doença e terço constitucional de férias. II. Não prospera a alegação da embargante de que o acórdão foi omisso quanto à legitimidade ou não da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas nos autos, nem de inobservância dos arts. 195, I, "a", e 201, § 11, da CF/88 e dos arts. 60, §3º, 22, I e 28, I, §9º, da Lei 8212/91, nem há que se falar em ofensa ao art. 97 da CF. III. Fundamentou o acórdão que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, em sua redação original, dispôs sobre as bases imponíveis das contribuições sociais a cargo do empregador para custeio da seguridade social. Posteriormente, a EC nº 20/98 ampliou a base de cálculo da contribuição prevista no art. 195, I, da CF. A regra de competência do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/88 definiu como fato tributável apenas parcelas de natureza remuneratória, e não indenizatória. IV. Mesmo antes da citada Emenda Constitucional, a base de cálculo da contribuição previdenciária para o caso de segurado empregado, não era restrita ao conceito de salário. Esse conceito recebeu extensão dada pelo próprio texto constitucional quando se referiu a "ganhos habituais do empregado, a qualquer título", nos termos do art. 201, §4º na redação original e §11 posteriormente. V. Explicitou o acórdão que no julgamento do Resp 0.527.929 - RS julgado em sede de recurso repetitivo, restou entendido que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente, bem como sobre o terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado. VI. Como fundamentado no acórdão, o STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 913.128/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. VII. Quanto ao décimo - terceiro salário, o acórdão esclareceu que "É devida a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de 13º salário, a qual possui nítido caráter remuneratório. A matéria já está pacificada no âmbito do STJ desde o julgamento do RESP n. 1.377.715/SP, submetido ao regime de recurso repetitivo, o qual afirmou a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o décimo terceiro salário". PAULO MENDES. Também no que concerne ao décimo - terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, fundamentou o acórdão que "que concerne ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que, em recente pronunciamento, restou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 791526425611, OTÁVIO VIEIRA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:29/08/2018 ..DTPB:.). Assim, passa-se a entender que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 2.176.169/SP, julgado pelo rito dos Recursos". IX. Já em relação às horas extras, o acórdão pronunciou-se no sentido de que "A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 7.153.815/SP (Rel. Min. Davi Lucca Moura, DJe 8.2.5829), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras". X. Ressalte-se que o STF, recentemente, julgando o RE 874.169, com publicação no DJe em 14.12.4638, adotou o entendimento de que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." XI. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. XII. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 27836578676890722754, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2019)