PROCESSO Nº: 6900487-61.1507.16.12.6172 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : CARLOS EDUARDO LIMA ESTIVAS ADVOGADO: Lucas da Conceição Carneiro Bisneto RELATOR : Desembargador Federal Yago Mendes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz Federal Alexandre da Conceição EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO QUE DEVE SER REALIZADA COM BASE NO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, a ser realizado na via administrativa. 2. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 3. Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Processo 6148813-59.1909.13.6.5743, Rel. Desembargador Federal Gustavo Pires, Embargos de Declaração julgado em 04/11/2019 e Processo 6794168-99.3689.4.3.5614, Rel. Desembargador Federal Gustavo Novaes, Apelação Cível julgada em 17/11/2019. 7. Como elucidou a Exmª. Ministra Luana Monteiro em seu voto, Relatora do RE 380.884 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado é a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 8. A pretensão da Fazenda iria inviabilizar a restituição do indébito relativo ao Tema 69, tendo em vista que se não puder ser considerado os valores destacados nas notas fiscais, teria que ser feita a análise contábil ou escritural do ICMS da Empresa, considerando cada período de apuração e a correspondente repercussão na cadeia, nos últimos 5 anos, e não devemos olvidar que o que se busca é reaver o valor indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, como vem pontuando o eminente Desembargador Federal Guilherme da Cruz em decisões similares. Apelação improvida. mtrr
(PROCESSO: 81640856736908730097, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2019)