PROCESSO Nº: 2707641-98.7129.10.11.5961 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PORTELA DISTRIBUIDORA LTDA. ADVOGADO: Gustavo Henrique Melo Espindola Medeiros e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuella Cunha - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda e pela empresa Portela Distribuidora Ltda contra decisão que deu provimento ao agravo de instrumento, para excluir a agravante do polo passivo da execução fiscal, bem como para reconhecer que para a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessária a instauração do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CTN. 2. A Fazenda Nacional embarga alegando que se faz necessária a manifestação da Turma julgadora sobre as razões pelas quais aplicou regra subsidiária do CPC (no tocante à necessidade de instauração de IDPJ) mesmo diante de regras primárias de responsabilidade tributária solidária que, por si sós, justificariam a manutenção da decisão agravada. Diz que o Relator reconhece, inclusive, que as provas existentes nos autos são relevantes para se admitir a responsabilidade tributária da agravante. 3. A empresa Portela Distribuidora Ltda em seus embargos afirma que o acórdão foi omisso quanto aos fatos e fundamentos expostos que confirmam a inexistência de grupo econômico entre as empresas Portela Distribuidora Ltda e a executada Recife Distribuidora de Parafusos Ltda, violando o art. 141 do CPC e o art. 5º, LIV e LV, da CF ao se eximir do exame das provas colacionadas aos autos. Ressaltou que "grupo econômico" é instituto de Direito Privado, previsto nas leis comerciais e na CLT e que, em termos de Direito Tributário, o instituto deveria estar perfeitamente previsto em lei complementar, com todos os seus aspectos formais, materiais, todos os seus elementos objetivos e subjetivos, para atender a norma do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, mas o instituto não está previsto nem no CTN, nem em outra lei complementar. Sustenta que a solidariedade de que trata o artigo 124 do CTN é disposição a ser observada pelo legislador ordinário, posto que sua aplicação a cada um dos tributos previstos na Constituição Federal exige a regulação pela via ordinária e que o instituto da solidariedade, relativamente a conjunto de empresas, dependeria do interesse de todas as sociedades empresárias integrantes do grupo econômico em relação ao fato econômico determinante do nascimento da obrigação tributária, o que não ocorre no presente caso. Defende, ainda, que no processo administrativo não consta o seu nome como corresponsável pelas obrigações tributárias, pelo que isso implica, necessária e definitivamente, a sua ausência em relação ao que se conclui ser "interesse comum" nos fatos econômicos determinantes da ocorrência do fato gerador das obrigações tributárias e que, nesse contexto, o descumprimento das obrigações tributárias é inadimplência cuja afetação diz respeito à empresa, com a qual a agravante não detém qualquer resquício de responsabilidade. 4. No Id. 3072330.51287076, a Fazenda Nacional chama o feito à ordem, afirmando que o presente Agravo de Instrumento está consumido pelos fenômenos da preclusão consumativa e da litispendência, uma vez que este trouxe ao tribunal, em data posterior, as discussões já trazidas no AGTR nº 4329788-38.2091.2.3.1764, interposto em face de decisão proferida nos autos do mesmo feito executivo originário. 5. Inicialmente, ressalte-se que nos autos do Agtr 4141571-55.5820.18.12.9207 reconheceu-se a existência de grupo econômico, mas se determinou a liberação da constrição realizada via Bacenjud e se entendeu que se fazia necessária a demonstração da existência da solidariedade tributária. No entanto, após a primeira decisão proferida nos autos da ação principal 7894816-13.5429.4.85.99028, que se fez interpor o agravo acima citado, houve a apresentação da exceção de pré-executividade apreciada pelo juiz monocrático, em outubro de 2018, da qual se extrai o presente agravo. Na exceção de pré-executividade o juiz monocrático fundamentou que não se fazia necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mantendo o entendimento de formação de grupo econômico. 6. O acórdão ora embargado manteve o entendimento de reconhecimento da existência de grupo econômico, fundamentando que "No caso, de início, parece haver a existência de grupo econômico de fato. Os documentos trazidos aos autos demonstram a coincidência de sócios total ou parcial, identidade de endereço entre algumas delas; sobreposição de endereços; atuação idêntica, similar ou complementar, atuação coordenada, comunhão ou conexão de negócios; existência de interligação familiar entre as empresas; fechamento e abertura de empresas devedoras, mantidas ativas com CNPJ original, enquanto são esvaziadas de suas atividades produtivas, que são "absorvidas" por outras empresas do grupo, cumulando diversos CNPJs distintos". 7. Contudo, também se esclareceu que "...a simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN. A solidariedade tributária entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". 8. Citou-se o julgamento proferido pelo STJ, no Resp. 3.760.877/PR, de relatoria do Min. Otávio Fogaça de Faria, em 1º.45.6773, no qual se chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (CTN, art. 124, par. único). Isso significa que o fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. Quando do lançamento, o fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. Concluiu-se, portanto, naquele julgamento do Resp 5.036.791/PR, o qual se passou a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 9. Acerca da desconsideração da personalidade jurídica, o acórdão foi claro ao fundamentar que "...O novo incidente do art. 133, do Código de Processo Civil de 2015, tem aplicação restrita na execução fiscal, apenas para os casos de formação de grupo econômico, com base no art. 50, do Código Civil, quando houver confusão patrimonial e abuso do direito de empresa. Também prevê o §2º do art. 134 do CPC, que se dispensa a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica (...) O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV (...) Ora, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos". 10. O acervo e os elementos dos autos conduziram ao entendimento da existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que deveria ter ocorrido na hipótese. 11. Não houve omissão no acórdão embargado, nem há que se falar em litispendência ou preclusão das questões tratadas nos autos. 12. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 08188165287158889288, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/10/2019)