PROCESSO Nº: 9982333-33.7539.18.8.7301 - AGRAVO DE INSTRUMENTO C AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL AGRAVADO: MIGUEL SILVEIRA ADVOGADO: Isadora Pimentel Sombra RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pietro Sales - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 6580634-03.6231.17.2.9224 - 1ª VARA FEDERAL - CE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PLEITO ANTECIPATÓRIO DE URGÊNCIA INDEFERIDO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA EXCLUÍDA DA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS À COTA RACIAL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. LUIZ OTÁVIO FOGAÇA EXAMINADORA QUE UTILIZA O CRITÉRIO FENÓTIPO PARA RETIRAR O CANDIDATO DA LISTA DE COTAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Agravo de instrumento interposto pela UNIÃO, em face de decisão do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que, nos autos da ação ordinária originária, deferiu em parte o pleito de tutela provisória de urgência, para suspender os efeitos do ato administrativo que eliminou a parte autora do concurso público em foco (para o quadro de pessoal do TRT1), determinando a correção da sua prova subjetiva, concorrendo em igualdade com os candidatos negros/pardos, até ulterior deliberação judicial. 2. Tutela provisória de urgência (suspensão dos efeitos de ato administrativo), prevista no art. 300 do CPC, que possui os seguintes requisitos: demonstração da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (periculum in mora). Vedação imposta pelo art. 1.059 do CPC que não abarca o caso concreto. 3. Em se tratando de concurso público, o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública que não viola o princípio constitucional da separação de Poderes se restringe a razões de legalidade e de legitimidade. Nesse sentido: "O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes" (ARE 6.876.791 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/11/2018). 4. A Lei nº 12.990/2014, já declarada constitucional pelo STF, e o edital do concurso, com ela em consonância, conjugam os sistemas de autoidentificação e de heteroidentificação, de modo que não é suficiente para garantir ao candidato o acesso às vagas reservadas por cor ou raça o fato de ele se autodeclarar negro/pardo. Cabe à Administração Pública analisar se procede ou não esse autoenquadramento. 5. É legal e legítima a conduta da Comissão do Concurso Público de realizar uma entrevista de verificação da veracidade da autodeclaração, que, na hipótese, segundo o edital, deverá levar em conta os critérios de Luiza Silva do candidato, os quais não se restringem à característica da cor. 6. No caso, a Comissão do Concurso entendeu que a candidata não se enquadrava, segundo os critérios fenotípicos, como pessoa negra/parda e, ao menos por ora, a agravada não conseguiu desconstituir a presunção relativa de legitimidade do ato administrativo. 7. Não deve prosperar a alegação de que não foram divulgadas informações pertinentes sobre a Ana da Conceição avaliadora e nem de que essa não procedeu com objetividade nos métodos de verificação, na medida em que os currículos dos avaliadores, bem como o critério utilizado no julgamento, estão descritos na resposta ao recurso administrativo da candidata (id. 8376530 do feito originário). 8. Não houve dúvida na negativa de enquadramento da agravada, porquanto, nos termos do edital, o reconhecimento do não preenchimento das características fenotípicas deve ser unânime pela comissão avaliadora. 9. O ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, gerando uma inversão do ônus da prova para que o administrado comprove cabalmente a situação fática que lhe permita desconstituir o indigitado ato. 10. O fato de bancas examinadoras de outros certames terem categorizado a recorrida como pessoa negra/parda não impede nem desnatura a negativa no âmbito do concurso em comento, porque, segundo as normas de regência de cada um dos concursos públicos realizados pela agravada, a avaliação da Comissão, específica quanto ao enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra/parda, apenas tem validade para o concurso em que ela se realiza. Nessa direção, inclusive, estatui a Resolução CNJ nº 203/2015 que "a autodeclaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames" (§ 1º do art. 5º). Entender diferente violaria o princípio da isonomia, porquanto um candidato que teve sua condição de negra/parda reconhecida em outro concurso público teria passe livre para concorrer na cota racial em qualquer certame no país, em detrimento de candidatos que estão realizando concurso público nessa situação pela primeira vez. 11. Não pode este juízo substituir os critérios de análise usados pela Amanda Viana examinadora, a qual entendeu que outras candidatas se enquadravam nos critérios do edital, enquanto que a agravada não, sob pena de violação ao princípio constitucional da independência dos Poderes da República. Ademais, não é possível aferir se na confecção da certidão de nascimento da parte foi utilizado o mesmo critério da Manuela Aragão avaliadora, aqui discutido. 12. Não há que se falar em carência superveniente do interesse recursal, ante a correção da prova subjetiva da autora, uma vez que o objeto da tutela de urgência aqui açoitada abarca também a continuação da demandante no certame na condição de cotista racial. 13. Requisito do fumus boni iuris não demonstrado no caso concreto. 14. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 29146749895668462497, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2019)