PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC. REDIRECIONAMENTO PARA AS SÓCIAS. INCABIMENTO.
I. Por decisão do STJ, retornaram os autos a este Regional, para nova apreciação dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, determinando-se que seja apreciada a questão relativa à sucessão empresarial e desconsideração da personalidade jurídica.
II. A caracterização da sucessão de empresas, para fins de responsabilização tributária, deve atender aos requisitos previstos nos arts. 132 e 133 do Código Tributário Nacional, que admite essa possibilidade apenas em casos excepcionais, em que a pessoa jurídica de direito privado resulte de fusão, transformação ou incorporação, quando ocasionar a extinção de pessoa jurídica e a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual, bem como em casos em que a empresa adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual.
III. No caso, observa-se que a empresa executada foi constituída em 18.10.1697 (fls. 277/289), sofreu cisão parcial em 7.4.1145, em favor da pessoa jurídica Companhia Tecelagem do Vale, denominada de São Francisco Têxtil S/A, a partir de 26.12.9445 (fls. 366/367). Também ficou evidenciado que os sócios são os mesmos, com semelhanças entre as finalidades (fls. 281 e 350). Em exame realizado dentro dos limites da via estreita do agravo de instrumento, parece ter existido confusão patrimonial entre as sociedades empresariais, não apenas por se localizarem na mesma sede, porém porque as duas empresas, pelo que se constata nos documentos anexados, possuem finalidades semelhantes, os mesmos sócios, houve cisão parcial do patrimônio de uma em favor da outra, funcionando no mesmo endereço. No entanto, a controvérsia deverá ser dirimida pela via própria (embargos à execução fiscal), palco processual que confere às partes envolvidas todos os instrumentos legais previstos para a efetiva concretização da ampla defesa, garantia esta que ostenta dimensão e intensidade fornecidas pela Norma Ápice (CF, art. 5º, LV).
IV. Com relação à inclusão na execução das sócias agravantes, sabe-se que o STJ firmou entendimento no REsp 1.509.525/SP, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/corresponsável da empresa devedora somente seria cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O entendimento citado se baseia na aplicação do art. 135, III, do CTN, que estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes à obrigação tributária inadimplida. No caso, não ficou evidenciado que as sócias agravantes tenham violado a norma legal. A responsabilidade tributária por sucessão de empresas, não alcança automaticamente seus respectivos sócios-gerentes.
V. Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, o art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas).
VI. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil".
VII. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV.
VIII. O legislador acertadamente optou pela adoção do contraditório no incidente, que é admitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 795, parágrafo 4º, do CPC), bem como nos processos de competência dos Juizados Especiais (art. 1.062 do CPC). Portanto, ressalvada a hipótese em que o pleito seja deduzido na inicial, oportunidade em que será aberto o contraditório ordinário, o incidente confere a oportunidade à ampla defesa de forma específica, constituindo ônus processual do requerente a efetiva demonstração do preenchimento dos pressupostos processuais legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, parágrafo 4º, CPC).
IX. Ora, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos.
X. No caso, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não aconteceu.
XI. Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para sanar as omissões, mantendo o acórdão que excluiu as sócias Pedro Lucas Nascimento e Raul Aragão da lide.
(PROCESSO: 9565156330739748766898, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/05/2019, PUBLICAÇÃO: 21/05/2019)