PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE INSERÇÃO DE DADOS EM SISTEMA INFORMATIZADO. ART. 313-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. REATIVAÇÃO DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL APÓS ÓBITO DOS SEGURADOS. SERVIDOR DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. SAQUE DOS VALORES POR PARTICULARES, INDICADOS PELO SERVIDOR PÚBLICO, NA CONDIÇÃO DE CURADORES. CONCURSO DE AGENTES. ARTS. 29 E 30 DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS CONDUTAS ANTERIORES A 11 DE SETEMBRO DE 2000, POR DECORRIDO DESDE ENTÃO, ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, O LAPSO TEMPORAL DO ART. 109, IV, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL PARA O DO ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 711/STF. APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS GRAVE POR VIGENTE ANTES DA CESSAÇÃO DO CRIME CONTINUADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO EM QUANTUM - EM 3 (TRÊS) ANOS E 3 (TRÊS) MESES - PRÓXIMO AO PATAMAR MÍNIMO DIANTE DA COMINAÇÃO PREVISTA PARA O TIPO PENAL - 2 (DOIS) A 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO ADOTADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES A PARTIR DO QUANTITATIVO DE CONDUTAS PRATICADAS. OBSERVÂNCIA DE EVENTUAL REFORMATIO IN PEJUS DIANTE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO, MANTENDO-SE O PATAMAR MAIS BENÉFICO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIGÊNCIA EM MOMENTO POSTERIOR À CESSAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA PEÇA ACUSATÓRIA. NECESSIDADE EM RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar, como incursos nas penas do art. 313-A c/c art. 71, ambos do Código Penal, Vitor da Mata - fixando-as em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e em 75 (setenta e cinco) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; Luiz Miguel Lima - fixando-as em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e em 70 (setenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; Pedro Henrique da Mata - fixando-as em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e em 70 (setenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e Obiran Toledo dos Santos - fixando-as em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e em 13 (treze) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
2. Noticia a denúncia que o acusado Calebe Costela, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo cargo que ocupava na Agência da Previdência Social (APS) em João Pessoa/Bela Vista, no período de 1994 a 2005, inseriu dados falsos no sistema informatizado do INSS, consistente na reativação de benefícios de titulares já falecidos, além do cadastro virtual de curadores - dentre eles os também acusados Heitor Martins, Enzo da Mota, Davi Lucca Araújo e Bernardo Costa -, que conluiados com ele sacavam os valores depositados em razão do comando fraudulento e, em seguida, partilhavam a vantagem auferida indevidamente, acrescentando que sendo detectado pela autarquia previdenciária que havia o registro de pessoas como curadoras de diversos segurados, sendo inseridos os registros de curatela pelo acusado antes nominado, a chefia da APS solicitou a ele a localização dos respectivos termos de curatela, sendo, contudo, surpreendida com requerimento formulado pelo mesmo de bloqueio de seu acesso aos sistemas PRISMA, PLENUS e CNIS, além de admissão da responsabilidade pelas ações originárias da sua matrícula e o bloqueio de todos os benefícios que tivessem como curadores, além de outros, os demais acusados antes elencados, ocasião em que se descobriu uma ardilosa trama direcionada contra seus cofres.
3. Em suas razões recursais, em síntese, a defesa aduz a ausência de dolo em sua conduta, uma vez que a tipificação penal estabelecida partiu do crime estabelecido no art. 313-A do Código Penal, mais gravoso; mostrar-se exacerbada a pena-base aplicada, pugnando; a necessidade de se redimensionar o valor de ressarcimento a ele imposto, diante do reconhecimento, por parte de um dos corréus de haver ele amealhado para si 2/3 (dois terços) dos valores indevidamente resgatados dos cofres da autarquia previdenciária; a ocorrência da prescrição retroativa; e a necessidade de se redimensionar o patamar aplicado devido à continuidade delitiva.
4. Diante do trânsito em julgado, para a acusação, em 04 de outubro de 2013, além do que, por verificar a ocorrência da continuidade delitiva, ser de se observar a Súmula nº 497/STF, bem como a inaplicabilidade da Lei nº 12.234/2010, que deu nova redação ao Código Penal no que se refere à prescrição, por posterior aos fatos e em prejuízo da parte ré e, ainda, a pena máxima aplicada - descontada a continuidade delitiva - não se mostrar superior a 4 (quatro) anos, incide a hipótese do art. 109, IV, do Código Penal para se verificar a ocorrência da prescrição, no caso com o transcurso do lapso temporal de 8 (oito) anos.
5. Com o recebimento da denúncia em 24 de maio de 2008, as condutas de reativação dos benefícios que vieram a se consumar antes do dia 28 de janeiro de 2000, restaram alcançadas pela ocorrência da prescrição retroativa, pelo que remanescem, para o acusado Ryan Moura, 3 (três) condutas; para o acusado Igor Ferreira, 6 (seis) condutas; e para o acusado Luiz Felipe Farias, 9 (nove) condutas.
6. Em relação a Obiran Toledo dos Santos, ao qual apenas se atribui uma única conduta, de reativação de benefício ocorrido em 12 de junho de 1999, incidindo, neste particular a hipótese, agora, do art. 109, V, do Código Penal, diante da pena a ele fixada inferior a 2 (dois) anos, é de reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa e, assim, declarar a extinção da punibilidade a teor do art. 107, IV, do Código Penal.
7. Para a fixação do patamar de aumento da pena pela continuidade delitiva é de se observar o critério objetivo adotado pelos tribunais superiores, a partir do quantitativo de condutas praticadas, pelo que é de reformar a sentença para fazer incidir, em relação ao acusado Paulo Melo, o patamar de 1/5 (um quinto), mantido, no entanto o patamar firmado na sentença, em relação ao acusado Vitor Martins, em 1/3 (um terço), por mais benéfico para afastar hipótese de reformatio in pejus, bem como o firmado, em relação ao acusado Thomas Costela, em 2/3 (dois terços) por guardar identidade com o apurado a partir do quantitativo de condutas remanescentes.
8. Não se apresenta plausível a tese da defesa de não agir com dolo, acreditando o fazer em real benefício do segurado, eis que os apelantes particulares desconheciam totalmente quem fosse as pessoas para as quais atuavam como curadores, tanto que nem a eles repassavam os valores em seus nomes sacados, que eram entregues ao corréu Luiz Otávio Lopes, servidor do INSS, nem mesmo conseguiram, no curso do processo, esclarecer tamanha credibilidade no mencionado corréu, de forma a não observar a hipótese da existência de familiares aptos para encargo a eles confiado pelo servidor da agência da Previdência Social, ou, quiçá, que deveria partir deles - familiares - a providência que apontam confiada por aquele corréu, a concluir, como bem expressado na sentença, não se fazer crível as versões apresentadas pelos ora apelantes Caio Teixeira e Benjamin Araújo, que aliás não se mostraram firmes ou transpareceram convicção quando ouvidos em juízo.
9. Ao se verificar a prática delitiva, pelos particulares, em concurso com funcionário público, respondem aqueles pelo mesmo crime, por se comunicar a todos os agentes e partícipes as elementares do tipo penal, incidindo sobre todos as mesmas penas, a teor dos arts. 29 e 30 do Código Penal, ainda que o crime do art. 313-A do Código Penal se mostre, em sua essência, se próprio de funcionário público.
10. Não há como desclassificar a conduta, diante de uma posterior vigência da norma que inseriu o tipo penal na codificação própria, de um lado porque foram afastadas, pela ocorrência da prescrição, as condutas praticadas (inserção dos dados para a reativação indevida dos benefícios previdenciários) que datavam de 30 de janeiro de 2000, apresentando-se neste intervalo tão somente uma das condutas, datada de 21 de maio de 2000, em que figura como curador o acusado Luiz Henrique Correia, e, por outro, observar-se que o crime continuado se estendeu após a data da vigência da norma legal antes declinada, vindo a cessar tão somente em momento posterior, pelo que a ele, por mais gravoso, devem responder os acusados. Inteligência da Súmula nº 711/STF.
11. No que diz respeito à dosimetria da pena, quando da apuração da pena-base restou sopesada em desfavor dos aludidos apelantes tão somente as consequências do crime, diante do elevado prejuízo aos cofres públicos, pelo que foi fixada, para cada qual, a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, apontando-se uma elevação da ordem de 1 (um) anos e 3 (três) meses em uma pena cominada de 2 (dois) a 12 (doze) anos, a demonstrar, adotando-se critérios objetivos e subjetivos, em que se observa, inclusive, a presença de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sopesadas em favor do acusado, ou mesmo o prejuízo causado, não vejo assistir razão à insurgência manifestada nos apelos, pelo que não se faz pertinente sua readequação, diante da proximidade ao patamar mínimo cominado.
12. Diante da ocorrência da prescrição retroativa no que se refere a algumas das condutas praticadas (por anteriores a 06 de setembro de 2000), remanescendo 3 (três) em relação a Rafaela Gonçalves, 6 (seis) em relação a Gabrielly Martins, e 9 (nove) em relação a Bárbara Campos, aplicável, para efeito do aumento pela continuidade delitiva, os patamares de 1/5 (um quinto), 1/2 (metade) e 2/3 (dois terços), respectivamente, sendo que, no caso do segundo, por se mostrar presente uma reformatio in pejus, diante do patamar antes aplicado de 1/3 (um terço), e do último, por já fixado idêntico patamar, é de se manter os quanta fixados na sentença, reformando-a tão somente, quanto à dosimetria da pena, para ao final, por concreta e definitiva, em relação ao primeiro, André Ferreira, para fixá-la em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
13. No que diz respeito a uma apontada ausência de fundamentação para a fixação da pena de multa, deve ela guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, o que se apresenta no caso concreto, quando fixadas na sentença em 53 (cinquenta e três) dias-multa quando da pena-base, diante da cominação de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias, devendo ser reformada, no entanto, diante da reforma na pena privativa de liberdade ao final fixada quanto ao acusado Gustavo da Cruz, para, tão somente em relação a ele, atingir 45 (quarenta e cinco) dias-multa, mantidas as fixações em relação aos demais e a valoração unitária firmada na sentença.
14. Em relação à fixação do valor mínimo a título de reparação do dano, previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, tenho esposado entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça de incidir apenas para crimes praticados após a vigência da Lei nº 11.719/2008, que trouxe a redação do aludido dispositivo processual, e, ainda, com pedido expresso do órgão acusador. Precedentes - STJ: RESP-3829157/RS, rel. Min. Paulo da Cruz, 5ª T., DJe 25.03.7414; AGRESP-9328293/MS, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 09.06.1217. TRF5: ACR-16631/AL, rel. Des. Federal João Lucas Campos, 3ª T., DJe 4385.6695; ACR-51323/SE, rel. Des. Federal Luigi Freitas, 1ªT., DJe 05.01.7584).
15. No caso concreto, vê-se dos autos que as condutas foram praticadas em momento pretérito à vigência da referida norma legal, bem como se mostra ausente pedido em tal sentido formulado pelo órgão acusador, pelo que é de se afastar a incidência do previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, notadamente diante de eventual violação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
16. Apelações parcialmente providas, tão somente para afastar, pela ocorrência da prescrição retroativa, as condutas praticadas antes de 30 de abril de 2000 e, em decorrência, declarar extinta a punibilidade em relação a Obiram Diogo da Cunha e, quanto aos demais, aplicar os critérios objetivos adotados pelos tribunais superiores quanto à continuidade delitiva, ressalvada eventual reformatio in pejus, e assim, reformar a sentença para tão somente fixar, ao acusado Nathan Monteiro, as penas em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e em 45 (quarenta e cinco) dias-multa, substituindo a primeira por duas restritivas de direitos a serem fixadas a critério do juízo da execução, e afastar a incidência do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, mantidos os demais termos da sentença.
(PROCESSO: 768943228564532, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO SANTOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/12/2019, PUBLICAÇÃO: 05/01/2019)