PROCESSO Nº: 3083442-25.1463.15.6.4505 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: SMARTPACK INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Vitor Hugo Araújo APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yasmin da Rosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Arthur da Cunha Medeiros De Sousa EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por SMARTPACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que concedeu a segurança e declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, com o reconhecimento do direito da impetrante de efetuar a compensação, a partir da impetração. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a possibilidade de aplicação imediata da tese acolhida no RE 248.086/PR, a despeito da pendência do julgamento do pedido de modulação dos efeitos. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 93.072/2002 e 52.697/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 248.026 - Relatora RAQUEL DA MATA). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 08/08/2017, do RE 630.341/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 10. Acerca da ausência de prova do recolhimento das contribuições para o PIS e para a COFINS com a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo, a pretensão recursal também não merece prosperar, eis que constante nos autos acervo documental bastante para demonstrar o efetivo recolhimento de PIS/COFINS, a par do que expressa os Registros Fiscais. Esse específico quadro fático, em conjunto com o objetivo social da autora, denota a apuração da base de cálculo das multicitadas contribuições com a inclusão do ICMS, mormente tendo em vista que no exercício regular da sua atividade econômica ela realiza a hipótese de incidência do referido tributo estadual. Registre-se, ademais, que consta nos autos documentação que demonstra a apuração e o efetivo pagamento da citada exação, tudo isso a evidenciar a ocorrência do indevido cômputo. 11. Ademais, no julgamento do REsp 6.504.038/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 12. Nesse contexto, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, sendo de rigor, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, forçoso reconhecer que a argumentação não merece acolhida. 13. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 14. No que concerne à comprovação do não repasse do ônus fiscal para o contribuinte de fato (art. 166 do CTN), configura-se inaplicável na situação posta, haja vista que a restituição/compensação dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS anteriormente pago. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 985.280/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 15. Por conseguinte, em face da ausência específica de uma cadeia de incidências, as multicitadas contribuições realizam a não-cumulatividade por meio de um sistema "indireto subtrativo", pelo qual se assegura na apuração do valor da contribuição o desconto de encargos, custos e despesas devidamente especificados em lei, razão suficiente a reconhecer que os créditos daí advindos não têm relação com o montante recolhido nas etapas anteriores, de modo que não há que se cogitar a ocorrência de transferência jurídica. 16. O objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, ante a inviabilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se cogitando a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, de modo a estancar qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental. 17. Prevalece, a esse respeito, o que dispõe a súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 18. Assim, deve-se assegurar à impetrante o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, resguardando-se, não obstante, ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 19. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e remessa necessária não providas. 20. Apelação da impetrante provida. afr
(PROCESSO: 16622018137807110970, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2019)