PROCESSO Nº: 7177523-05.1437.1.12.5581 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ANDRÉ CASTRO PROMOCOES E SERVICOS EIRELI e outro ADVOGADO: André Santos APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benjamin Barbosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Esther da Rocha EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. POSSIBILIDADE. I. Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (ambos na sistemática do lucro presumido). II. Em suas razões recursais, sustentam as recorrentes que, em razão de o ISS integrar a totalidade da nota fiscal, o valor devido pelos contratantes e adquirentes das mercadorias por si disponibilizadas não representaria, de modo fidedigno, a contrapartida por elas recebidas, ou melhor, o faturamento ou mesmo a receita por elas auferidas na celebração dos seus negócios. Ademais, defendem que, na verdade, somente o preço da mercadoria, excluído o montante do imposto estadual, é que revelaria a verdadeira receita a que fariam jus quando praticam uma atividade que está afeta à incidência daquele imposto. Bem assim, argumentam que, apesar de o raciocínio parecer lógico, o agente público vinculado ao Poder Executivo da União Federal, no exercício de sua atividade estritamente vinculada, não estaria permitindo a exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido, ante a suposta falta de previsão expressa nas leis que lhes dão supedâneo. Além disso, salienta que, em que pese a não exclusão expressa do ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no julgamento do RE 722.238, haveria de se utilizar, analogicamente, os argumentos expendidos quando da análise da matéria pertinente à não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que, aceitar a incidência ora questionada, conduziria à conclusão de que é constitucional a tributação sobre base de cálculo não prevista em lei. III. O regime de apuração do lucro presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A opção pelo regime de apuração do lucro presumido em relação ao IRPJ e à CSLL, quando não obrigatório o regime de lucro real por imposição legal, é uma faculdade do contribuinte, nos termos do art. 13 da Lei 9.718/2013, com redação dada pela Lei 12.814/2013, que deve avaliar se lhe é mais favorável submeter-se a uma tributação por estimativa de lucro (lucro presumido) ou ao regime de apuração real de seu lucro, no qual se apura efetivamente o lucro ocorrido, mediante a dedução de despesas incorridas em sua atividade, inclusive das relativas a tributos. IV. Assim é que, para o cálculo do lucro presumido, aplicar-se-á a alíquota prevista sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. V. Dessa forma, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte deve estar ciente de que o cálculo incluirá, como receita bruta, os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas, dentre eles o ISS. Precedente: TRF 5ª Região, 13681984456573879049, rel. Desembargador Federal João Vitor Oliveira. 16.10.1333. VI. É fato que o STF, ao julgar o RE 797.177, em repercussão geral, no dia 23 de agosto de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, os fundamentos de tal decisão não se mostram aptos a sustentar a tese de não inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. VII. Honorários recursais fixados em 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios, conforme art. 85, §11, CPC. VIII. Apelação improvida. [5]
(PROCESSO: 77094170302942227942, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN MARTINS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/11/2019)