PROCESSO Nº: 6881324-03.1787.6.2.2278 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: IGOR PEIXOTO - ME ADVOGADO: Davi Luiz Martins e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco Silveira - 1ª Turma PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. SAMUEL SILVEIRA. MATÉRIA EXCLUSIVA DE DIREITO. CAUSA MADURA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MARIA ALICE RIBEIRO - ME contra a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, nos autos do Processo nº 7095185-81.6828.29.3.6736 (que não conheceu da exceção de pré-executividade diante da necessidade de dilação probatória), alegando, em resumo, o seguinte: 1) possui direito ao benefício da justiça gratuita; 2) a matéria arguida junto ao juízo a quo é única e exclusivamente de direito, não exigindo qualquer dilação probatória 3) o STF já decidiu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em relação ao benefício da justiça gratuita, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser possível conceder à pessoa jurídica, independentemente de ter ou não fins lucrativos, a gratuidade judiciária, desde que comprovada a impossibilidade de arcar com as despesas processuais (AGARESP 332681678360, RYAN SANTOS MAIA FILHO - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 18/06/2016. DTPB e AGARESP 218407634421, LUIZ GUSTAVO DA LUZ (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 10/09/2016. DTPB). No presente caso, a recorrente não comprovou a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, não fazendo jus à gratuidade de justiça. 3. No que concerne à exceção de pré-executividade, ela é admitida em situações excepcionais, caso a controvérsia se refira a matéria de ordem pública, que possa ser resolvida por prova inequívoca, sem necessidade de qualquer dilação probatória (PROCESSO: 48692759194790190134, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO BARROS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/05/2018). Além disso, a matéria é objeto da súmula nº 393 do STJ, nos seguintes termos: "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 4. No presente caso não há necessidade de dilação probatória, tendo em vista que se trata de matéria única e exclusivamente de direito, discutindo-se se o ICMS compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, já tendo o STF decidido sobre tal questão no RE nº 851.143. 5. Nos termos do inciso III do parágrafo 3° do art. 1.013 do CPC, "se o processo estiver em condições de imediato julgamento [caso dos autos], o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo". Madura a causa, passa-se ao julgamento da questão deduzida no presente recurso. 6. No RE 981.019/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 7. Deve-se reconhecer que não é possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devido a sua inconstitucionalidade. 8. Agravo de instrumento parcialmente provido para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a execução fiscal prosseguir pelo valor remanescente devidamente corrigido.
(PROCESSO: 61430617353849517766, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DA ROCHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2019)