PROCESSO Nº: 2997325-55.0779.25.1.7944 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DIVEPE - DISTRIBUIDORA E BENEFICIADORA DE VIDROS PERNAMBUCO LTDA ADVOGADO: Thiago Pinto e outro APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raul Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benjamin Oliveira EMENTA: MANDADO SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LUCRO PRESUMIDO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Trata-se de apelação interposta por DIVEPE - DISTRIBUIDORA E BENEFICIADORA DE VIDROS PERNAMBUCO LTDA, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada pelo Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco em sede de ação mandamental, que denegou a segurança. 2.O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido. 3. A apelante postula a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o argumento de que o valor arrecadado a título de ICMS não pode ser considerado receita bruta, eis que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Assim, não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ainda nessa ordem de raciocínio, defendeu que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, recolhidos pelo Lucro Presumido, nesse contexto se utilizando da tese firmada pelo STF por ocasião do julgamento do RE 878.422/PR. 4. A sua tese está fundamentada precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, para isso se utilizando da norma que se extrai dos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995. 5. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. 6. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 7. Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 8. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 9. Ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 10. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 11. Ao se utilizar da tese firmada pelo STF no RE 452.733/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o apelante objetiva a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação finda por igualar onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 12. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 6.901.980-RS, do AgRg no REsp 4.107.250-RN e do AgRg no REsp 4.340.732-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 13. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 7711495/RS, Rel. Ministro JOÃO MIGUEL CARDOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2013, DJe 13/11/2013) 14. Ademais, em recente assentada, esta Terceira Turma consagrou diretiva idêntica, afirmando que "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente". (PROCESSO: 88901511122949063779, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR TEIXEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/06/2018, PUBLICAÇÃO: ) 15. Apelação não provida. afr
(PROCESSO: 70859461735550125810, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/10/2019)