PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO COMPROVAÇÃO.
I. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que recebeu os embargos à execução fiscal, entretanto sem lhes atribuir-lhes efeito suspensivo, bem como não acolheu a tese de decadência, prescrição e excesso na cobrança do crédito tributário.
II. Em suas razões recursais, o agravante sustenta que: a) não houve a dissolução irregular da empresa, haja vista que esta continua desempenhando atividades secundárias, tais como "aluguel de imóveis próprios" e "gestão e administração da propriedade imobiliária"; b) o incabimento do redirecionamento da execução para os sócios se deu de forma ilegítima; c) o débito cobrado na execução encontra-se atingido pela decadência e pela prescrição; d) o título que embasa a execução fiscal não possui os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, tendo em vista que, em decisão do Supremo Tribunal Federal sob os efeitos da repercussão geral, reconheceu-se que o valor do ICMS não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual a nulidade do título deve ser reconhecida; e) há excesso de penhora nos autos da execução fiscal embargada, uma vez que foram penhorados alguns imóveis da executada e, além disso, houve a penhora de valores recebidos pela executada, nos autos da Ação de Cumprimento de Sentença nº 238831-86.8485.28.4.8704, no montante correspondente a R$ 9.723.505,06 (dois milhões, cento e oito mil, trezentos e quarenta reais e seis centavos), de modo que "o valor do crédito penhorado é suficiente para a quitação da dívida da empresa Executada, não havendo nenhuma razão plausível para manter a penhora dos imóveis supracitados". Requer a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução.
III. A agravante não pode pleitear em nome do sócio da empresa, sua retirada do polo passivo da execução fiscal, considerando que não pode defender em nome próprio, direito alheio, ressalvada as hipóteses expressamente previstas (art. 18 do CPC). O fato de a embargante ser parte na execução fiscal nº 7777906- 55.3309.23.12.3551 não lhe confere legitimidade para pleitear em nome próprio direito alheio, no caso, em nome dos sócios da empresa.
IV. Quanto à alegação da ocorrência da decadência e da prescrição, conforme consulta das inscrições supracitadas em anexo nos autos principais, percebe-se que, com exceção da inscrição nº 41052331543-39 decorrente de auto de infração datado de 20/06/2007, todas as demais foram originadas por declaração do próprio contribuinte, sendo o vencimento do débito mais antigo datado de 2005. Também se observa que houve parcelamento do débito em 16.06.3903, com exclusão do programa de parcelamento em 21.08.7530 (Id. 7565592.8817845 - autos principais). Assim, de início, não ficou demonstrado pela parte agravante a existência da decadência e da prescrição, para que esta sejam reconhecidas em sede de agravo de instrumento.
V. No que concerne à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como bem explicitado na decisão agravada, não é possível assegurar que assim se procedeu, sendo necessário que a recorrente apresente a comprovação que se está cobrando indevidamente o citado tributo, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 228.315. Ademais, a execução não se limita apenas à cobrança do PIS e da COFINS, há valores devidos a titulo de imposto de renda, o que já não assegura que a cobrança integral dos créditos estaria prejudicada, caso tenha havido a cobrança indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
VI. Com relação ao excesso de penhora alegado, reconheceu a decisão agravada que realmente há excesso da penhora nos autos da execução fiscal embargada. No entanto, entendeu que, como a embargante compõe o polo passivo de diversas execuções fiscais, torna-se necessária a manifestação da parte contrária acerca da possibilidade de levantamento das constrições eventualmente excedentes.
VII. Pelo princípio da máxima utilidade da execução, a penhora deve ser aproveitada para satisfazer, além do crédito da execução em que foi realizada, também, o crédito das demais execuções fiscais que correm contra o mesmo executado, pelo que há de se manter a decisão agravada que entendeu que deve ser ouvida a Fazenda, antes de determinação de qualquer levantamento de penhora.
VIII. Quanto ao efeito suspensivo aos embargos à execução, esse egrégio Regional já se manifestou no sentido de que: "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.399.759, Rel. Min. Antônio Fogaça, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ, consolidou o entendimento segundo o qual é aplicável o artigo 739-A do CPC/73 (art. 919, parágrafo 1º, do CPC/15) em sede de execução fiscal (...) Com efeito, o cerne da questão corresponde à análise do preenchimento ou não dos requisitos previstos no art. 919, parágrafo 1º, do CPC/15, a fim de garantir a suspensão da execução, requerida pela agravante (...) O entendimento do eg. STJ firmou-se no sentido de que o referido artigo, aplicável às execuções fiscais, 'condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)' (...)." (TRF5, Segunda Turma, AG/SE 38252718236643524726, Rel. Des. Federal Samuel Barros, Julgamento: 04/12/2017).
IX. No caso, a parte agravante não demonstrou o dano grave de difícil e incerta reparação a que estaria sujeita no caso de prosseguimento da execução. É de se destacar que a penhora de bem é uma consequência natural da execução, não servindo, por si só, para justificar a concessão de efeito suspensivo aos embargos, que só deve ser deferido em casos excepcionais.
X. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 14952734870688837510, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2019)