PROCESSO Nº: 5315091-12.5112.2.6.3515 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL PARTE AUTORA: DILLY NORDESTE INDUSTRIA DE CALCADOS LTDA ADVOGADO: Carlos Eduardo Teixeira Gordiano Raul da Cunha ADVOGADO: Anthony Moura ADVOGADO: Alexandre da Rocha PARTE AUTORA: FAZENDA NACIONAL PARTE RÉ: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura da Mota - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Thiago Caldeira EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DELIMITAÇÃO. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO NA BASE DE CÁLCULO DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDAS. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, confirmou a liminar e julgou procedentes os pedidos para declarar que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, e condenar a União à repetição dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, atualizados pela SELIC. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 215.594/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 111063 AgR, Relator Min. JOAQUIM NOVAES, Primeira Turma, julgado em 02/09/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 44.72.75, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 758.333, ao julgar, entre outros, os RE 393.922, RE 201.448, AI 517.973, AI 659.877, RE 938.198, RE 414.114, RE 100.764 e RE 598.394, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 95.884/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 122.520. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 34.746/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Precedentes da Terceira Turma: PROCESSO: 19799334235589597, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DA PAZ, Terceira Turma, JULGAMENTO: 30/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::04/09/2018 - Página::60; (PROCESSO: 08579500778336770, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DA COSTA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 06/10/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::27/07/2018 - Página::244). 70. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 274.066/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: PROCESSO: 41154702093661718306, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO GONÇALVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/12/2019; PROCESSO: 78583150885596166456, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE AZEVEDO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 27/12/2019; PROCESSO: 39278069457648145748, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL CASTRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/06/2018. 8. Remessa oficial improvida e apelação da Fazenda Nacional improvidas. 9. Apelação do contribuinte provida.
(PROCESSO: 53848497256756332745, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2019)