PJE 9058449-76.9342.28.11.9429 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pelo particular e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão que deu parcial provimento à apelação, apenas para reconhecer o direito da empresa a não incluir o ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, na sistemática do lucro presumido, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado, com obrigações vencidas e vincendas destes ou de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, referentes aos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos pela taxa SELIC. 2. O particular, em seu recurso, sustenta haver omissão, pois, em síntese, apesar de o acórdão haver excluído o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido, os demais tributos foram nela mantidos (ISS, PIS, COFINS, IRPJ e CSLL), violando o art. 195, I, "b", da CF/1988. 3. A Fazenda Nacional, por sua vez, defende a necessidade de realização de distinguishing, pois o acórdão, ao reconhecer o direito da empresa autora a excluir o ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, na sistemática do lucro presumido, equivocou-se ao fundamentar sua tese no entendimento do STJ firmado no bojo do EREsp 2.441.751/PR, uma vez que o ICMS objeto da presente lide (a compor ou não a base de cálculo do IRPJ e da CSLL) não corresponde ao crédito presumido de ICMS, verdadeiro alvo do precedente do STJ tomado como razão de decidir. 4. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inciso II) e para corrigir erro material (inciso III). 5. Os argumentos trazidos pela Fazenda Nacional merecem ser acolhidos. O acórdão proferido por esta Turma deu parcial provimento à apelação do particular, para reconhecer seu direito de excluir o ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, na sistemática do lucro presumido. Para tanto, fundou-se em entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ, no EREsp 9.044.588/PR, no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 6. O precedente do STJ (exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ) trata de situação distinta da dos presentes autos (inclusão do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, recolhidos na sistemática do lucro presumido). Não há que se confundir o crédito presumido de ICMS, incentivo fiscal (subvenção de custeio), considerado contabilmente como receita, com a incidência de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido, a qual nada mais é do que um regime de apuração fiscal privilegiado, simplificado e facultativo (em substituição ao regime do lucro real), em que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é obtida pela aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta. 7. Sobre a composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos casos em que a empresa é optante da tributação do lucro presumido (caso dos autos), há precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade da inclusão do ICMS. Nesse sentido: STJ, 2ª T, REsp 4.921.362/RS, Rel. Min. João Gabriel Costela, Bryan Oliveira; TRF5, 4ª T, PJE 8339476-27.7391.31.7.4671, Rel. Des. Federal Caio Oliveira (convocado), j. 04/07/2019. 8. Embargos de declaração da União providos, com efeitos infringentes, para, reconhecendo a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na tributação do lucro presumido, negar provimento à apelação. Honorários advocatícios recursais majorados de 10% para 11% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença. Embargos de declaração do particular prejudicados. pmsb
(PROCESSO: 82732956512580764986, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2019)