PROCESSO Nº: 6166940-38.4862.29.8.0776 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LR COMERCIO DE MADEIRAS LTDA ADVOGADO: Gustavo Daga RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pietro Gonçalves - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Clara Barros EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para assegurar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, a se realizar na esfera administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, obedecida a prescrição quinquenal e atualização pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 2 A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, pugna pela suspensão do processo em observância à medida cautelar deferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 18, bem como reitera a tese da legalidade da inclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto à compensação, aduz que apenas pode ser autorizada após o trânsito em julgado, entre tributos da mesma espécie, e que é vedada a compensação com débitos administrados pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária em virtude do parágrafo único, do art. 26, da Lei nº 11.457/2007. 3. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Não merece guarida o pedido fazendário de suspensão do processo em observância à medida cautelar deferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 18, que tratava sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. A Ação Direta de Constitucionalidade em epígrafe foi julgada prejudicada em face da perda superveniente de seu objeto, justamente em razão do julgamento plenário do Tema 69, supratranscrito (decisão publicada em 08/03/2018 e transitada em julgado em 14/06/2018). 5. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 17/03/2018. 6. Possibilidade de em sede de Mandado de Segurança se declarar o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente (Súmula 213/STJ) posto que tal declaração não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 4669306/SC, Rel. Ministro Benjamin das Neves, Segunda Turma, DJe 03/02/2016, AgRg no REsp 2.488.362/SC, Rel. Min. Pedro Rocha, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 3.448.342/RS, Rel. Ministro Luiz Felipe Rezende Esteves Luiz Henrique Sales, Primeira Seção, DJe 26/08/2014. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). Valores atualizados pela taxa SELIC. Prescrição quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 7. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, despicienda é a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 8. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. mtrr
(PROCESSO: 27516185486725659457, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2019)