PROCESSO Nº: 0297578-09.3782.20.6.7492 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: EMANUEL FOGAÇA ADVOGADO: Igor Jesus APELADO: DIOGO ALVES ADVOGADO: Vitor Hugo da Cunha APELADO: GUSTAVO SALES ADVOGADO: Enrico Fogaça APELADO: LORENZO CAMPOS ADVOGADO: Anthony Souza APELADO: DIOGO PEREIRA ADVOGADO: Samuel Ramos Dos Santos Castro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benjamin Barbosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna da Rocha EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÃO. TIPIFICAÇÃO CAPITULADA NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 - DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NARRATIVA DOS FATOS QUE SE AMOLDAM À CONDUTA DO ART. 90 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. SIMULAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CERTAME LICITATÓRIO, COM FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO. SAMUEL CAMPOS. ART. 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RÉUS NÃO OCUPANTES DE CARGO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.666/1993). ART. 107, IV, C/C ART. 109, IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUANTO AO RÉU PARA O QUAL INCIDE A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.666/1993, POR OCUPANTE DO CARGO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. APLICABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença, que, em Marcos Vinicius da Cruz, alterou a tipificação penal imputada aos réus na peça acusatória, do capitulado no art. 89 c/c art. 84, ambos da Lei nº 8.666/1993, ao entendimento de que os fatos descritos caracterizam o crime descrito no art. 90 do mesmo diploma legal, declarando extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição, no que se refere aos réus Bruno Ramos, Guilherme Nunes, Bryan Caldeira e Nicolas da Rocha, a teor do art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do Código Penal, e julgou improcedente a pretensão punitiva estatal para absolver o réu Diogo da Mata, a teor do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 2. Noticia a denúncia que os acusados, entre os dias 10 e 27 de novembro de 2009, dispensaram indevidamente licitação por meio da montagem do Convite nº 11/2009, formalizado pela Prefeitura Municipal de Pinhão/SE, a partir de recursos federais oriundos do Ministério do Turismo (Contrato de Repasse nº 170418-55/2008), tendo como objeto a construção do Espaço de Eventos no bairro 25 de Novembro, apontando-se incontroversos artifícios que deixam claro que a licitação efetivamente não ocorreu, tais como, dentre outros: (1) a CGU apontou coincidências inusuais, corroboradas por diligência policial; (2) o procurador da empresa SORJ Construções Ltda., que veio a ser apontada como vencedora do certame, o acusado João Lucas Moreira, figura como testemunha nos contratos sociais das outras empresas licitantes (ACPM Comércio, Construções e Serviços Ltda. e Construtora Valentina Costa.); (3) seu telefone celular está cadastrado como contato das três empresas licitantes; (4) as três empresas eram "de fachada", não funcionando nos endereços oficiais ou possuíam sede minimamente organizada, além de não apresentar estrutura operacional; (5) laudo pericial evidenciou que carimbo da empresa Construtora Isis Alves. foi identificado em documento pertencente à empresa SORJ Construções Ltda., acostado no procedimento licitatório; e (6) os atos constitutivos das empresas indicam haver sido ativadas em período próximo ao certame licitatório, com posterior desmobilização, a indicar destinarem-se unicamente a dele participarem. 3. Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal aduz que, efetivamente, não houve licitação, mas sim a contratação direta de uma empresa, e só posteriormente forjados os documentos com a intenção de fazer crer que a licitação teria ocorrido, encobrindo o acerto direto entre gestor municipal e empresários, pelo que restaria configurado o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não se podendo, assim, falar em ocorrência da prescrição diante da pena máxima cominada, de 5 (cinco) anos de detenção, bem como restar provada a participação de Camila Souza no esquema ilícito, diante da participação formal no procedimento licitatório montado, mediante acerto para sagrar vencedora a empresa já contratada. 4. A narração contida na peça acusatória nos traz, na realidade, uma simulação de certame licitatório, e não sua dispensa ou inexigibilidade, restando, assim, frustrado o seu caráter competitivo, ao se montar a Carta Convite nº 11/2009, com o objeto de construção do Espaço de Eventos no bairro 25 de Novembro, apontando-se, naquele simulacro, a participação das empresas SORJ Construções Ltda., ACPM Comércio, Construções e Serviços Ltda. e Construtora Letícia Caldeira., com a adjudicação do seu objeto à primeira, anotando-se como derrotadas as demais, que na realidade veio a se constatar tratar-se de empresas fantasmas, constituídas unicamente com o fito de fraudar a licitação, como apurado em diligência policial, restando, assim, demonstrada que a capitulação declinada na peça acusatória (art. 89 da Lei nº 8.666/1993) não se amolda à narrativa dos fatos, incidindo sim a do art. 90 do mesmo diploma legal, como indicado na sentença recorrida, e aplicada no caso concreto pela Manuela Mendes, pelo que não se visualiza, desta forma, qualquer mácula a ensejar, neste ponto, sua reforma, na esteira, inclusive, de precedente desta col. 2ª Turma, da lavra desta relatoria, nos autos da ACR-41353/PB (j. 07.09.7824, DJe 23.10.3151). 5. No que diz respeito ao apelado Luigi Cavalcanti, que não seria atingido pela hipótese da prescrição, diante da causa de aumento do art. 84 da Lei nº 8.666/1993, diante da sua condição de secretário de Obras e Serviços Urbanos do Município de Pinhão/SE, observa-se da sentença, e resta claro do carreado aos autos, figurar tão somente como solicitante, juntamente com o secretário de Cultura, Esporte e Lazer da mesma municipalidade, de autorização para a abertura do processo licitatório e de ofícios encaminhando documentação solicitada pela Caixa Econômica Federal, não assinando qualquer outro documento que o vincule às empresas participantes do evento delitivo ou mesmo ao procedimento licitatório, mas tão somente, no âmbito do município, pelo seu então prefeito, Pedro Lucas Caldeira, que não figura na peça acusatória, pelo que é de esposar a conclusão da sentença de que, "ainda que fosse constatado conluio entre os sócios das empresas licitantes, nada restou demonstrado acerca da ciência do acusado NATANAEL sobre a ilicitude do procedimento e menos ainda quanto a sua participação em tal esquema", pelo que, no mínimo, é de se aplicar ao caso o princípio do in dubio pro reo diante da ausência de prova hábil à condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 6. Apelação improvida. [15]
(PROCESSO: 45463243854710579923, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2019)