PROCESSO Nº: 2878759-18.0576.19.9.1351 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FAL - FABRICA DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: Ivo De Oliveira Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcelo Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela FAL - Fabrica de Alimentos EIRELI contra acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, mantendo a sentença que declarou a não inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como reconheceu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pela SELIC. 2. Sustenta a Fazenda Nacional que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto ao fato de que a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 342.019/PR) é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Alega, em linhas gerais, que não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF quando ainda existe a possibilidade de seus efeitos serem modulados. Traz ainda dispositivos legais acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no intuito de reformar o julgamento anterior, alega que o acórdão embargado se omitiu sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. 3. Sustenta a FAL - Fabrica de Alimentos EIRELI que o acórdão embargado incorre em obscuridade em razão de possível interpretação contraditória no que diz respeito à exclusão de todo ICMS, não restando claro que se trata tanto da exclusão do ICMS da parcela compensada, quanto da parcela efetivamente paga. 4. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que a Fazenda se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 5. A discussão acerca da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal já foi assentada nos itens VI, VII,e IX da ementa, in verbis: "VI. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 239025 AgR, Relator Min. LEANDRO RODRIGUES, Primeira Turma, julgado em 03/12/2016). IX. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição." 6. Em relação às alegações de que deve o ICMS ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens III e IV da ementa, in verbis: "III. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 825.203, em 22 de outubro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento." 7. Em relação ao pleito da FAL - Fabrica de Alimentos EIRELI, verifica-se que a discussão acerca do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS já foi apreciada, pelo que não há omissão no pronunciamento jurisdicional embargado. O acórdão foi claro ao se pronunciar no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim, a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS inclui tanto a parcela compensada quanto a parcela efetivamente paga, devendo, pois, ambas serem excluídas. 8. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 9. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 10. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 11. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e da FAL - Fabrica de Alimentos EIRELI improvidos. [16.2]
(PROCESSO: 10700991151720912546, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2019)