Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Lucas Souza Nº: 0243724-94.5539.28.1.7479 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SHOPPING PROHOSPITAL MATERIAL MEDICO LTDA - EPP e outros ADVOGADO: Yago Azevedo Luigi da Costa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diego Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Miguel Silveira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DO PIS COFINS. RE 734.652/PR. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação da Fazenda Nacional em face da sentença que julgou procedente a ação para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue a autora ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS sobre o ICMS, declarando o direito da parte autora à compensação dos valores que indevidamente recolheu. 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente a questão, quanto ao ICMS, no julgamento de RE 271.926/PR, processado sob o regime de repercussão geral, definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 3. A Lei 12.973/2014 ao alterar as Leis 10.637/02 e 75.711/03 não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 345.563, no qual entende que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 4. No que tange a compensação, é inaplicável ao caso súmulas 269 e 271 do STF. Isto porque dizem respeito à utilização do instrumento de mandado de segurança com fins de reparar danos patrimoniais, visto que o objeto da ação mandamental é a proteção direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme inciso LXIX da Carta magna de 1988, o que impede seu uso em substituição à respectiva ação de cobrança. 5. Pedidos de cunho meramente declaratório, prevalece o entendimento da Súmula nº 213 do STJ, a saber: o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O que a Lorena Melo judicial concede ao contribuinte é o reconhecimento do recolhimento indevido do tributo e a declaração de que os valores referentes são plenamente compensáveis, cabendo exclusivamente à administração tributária gerir o procedimento de compensação, obedecendo a legislação tributária e nos limites do que fora decidido. 6. Registre-se que é possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 7. Honorários advocatícios majorados em 2% de acordo com o art. 85, §11 do CPC, observando-se os limites do § 3º. 8. Apelação improvida.
(PROCESSO: 02642775368117790937, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2019)