ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE O MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL E O MUNICÍPIO DE MARCELA PEIXOTO/RN. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE FRAUDE À LICITAÇÃO.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de ENRICO DA ROCHA, DANIEL CARDOSO, FERNANDO DA PAZ, LUIZ FERNANDO GONÇALVES DA BEATRIZ NOGUEIRA, BERNARDO JESUS, LUIZ GUSTAVO COSTELA, DAVI LUCCA DA PAZ, RYAN MONTEIRO, CAUÊ FARIAS - ME, ML DANTAS CONSTRUÇÕES LTDA - EPP, e PAR ENGENHARIA LTDA, julgou improcedente o pedido consistente na condenação dos requeridos nas penalidades impostas pela Lei nº 8.429/92. Sem condenação em honorários advocatícios.
2. Em suas razões de recurso, sustenta o Ministério Público Federal que, em 2002, a União, por intermédio do Ministério da Integração Nacional, firmou com o Município de Letícia da Luz/RN o convênio nº 249/02, no valor de R$748.363, 00, cujo objeto consistiu na reconstrução de vinte e oito casas, localizadas no referido município. Aduz, assim, que o ex-prefeito, Gustavo Henrique Rocha, ferindo o previsto no art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992, não realizou a licitação pública exigida por lei e desviou os recursos públicos para empresa por ele escolhida, a BRENDA DA COSTA. -ME, administrada por Luiz Miguel da Cunha. Posteriormente, para encobrir o desvio do dinheiro público em favor do terceiro, com auxílio dos membros da Comissão Permanente de Licitação, dos representantes das empresas e de Ana Vitória Pires Dantas, administrador de fato do escritório de contabilidade Rabelo e Dantas, o ex- prefeito forjou uma série de documentos, aos quais deu o nome de Convite n. 007/2003. Defende que a contratação direta, sem autorização legal e sem licitação (o suposto processo de licitação não teria passado de falsificação de documentos públicos), representou perda de patrimônio público, o qual fora repassado para terceiro, de modo que, segundo assegura, o gestor fez com que o Município perdesse a chance de obter o melhor e menor preço, desviando diretamente os recursos federais para o contratato. Acrescenta que o escritório agia como verdadeira "fábrica de licitações", tendo como modus operandi a montagem posterior dos procedimentos licitatórios a partir de informações e documentos repassados pela prefeitura, que, segundo narra o Parquet, após realizar a contratação direta com a empresa escolhida, repassava as supostas propostas e notas fiscais ao escritório, bem como as informações dos supostos participantes e do "vencedor", forjando-s os atos administrativos do processo licitatório, de modo que aos agentes públicos restava apenas o "dever" de assinar a documentação previamente montada.
3. Da análise da documentação colacionada aos autos, restou constatado (fls. 446-898) quanto ao procedimento licitatório 007/2003 indícios de irregularidades, tais como: a) inexistência de projeto executivo; b) inexistência de cópia do contrato social das empresas concorrentes; c) coincidência de dizeres e formatação nas propostas das empresas, diferindo apenas quanto à fonte escolhida, evidenciando que podem ter sido feitas de uma mesma matriz eletrônica; e d) inexistência de comprovação de que o contrato administrativo foi publicado.
4. No entanto, as irregularidades apontadas não constituem ato de improbidade. Não existem provas que evidenciem a confecção fraudulenta de documentos públicos, não se podendo considerar a existência de ato ímprobo baseando-se em apenas suposições.
5. No que tange à alegada falta de autorização do gestor para deflagração do certame, com indicação precisa do objeto, consta às fls. 503 dos autos o documento de autorização do Convite 007/2003, com a especificação: "para que seja deflagrado procedimento licitatório objetivando Serviço de Reconstrução de 28 (vinte e oito) unidades habitacionais", de modo que resta infundada a alegação do órgão ministerial.
6. Ademais, o MPF aponta a falta da Portaria de designação dos membros da Comissão Permanente de Licitação. Ocorre que, conforme sustentado pela defesa e consignado na sentença recorrida, a designação da Comissão não se faz para cada ato específico, isto é, para cada certame, mas para um período de tempo determinado, de maneira que o período do certame ficou comprovado pela Portaria de fls. 2.434. Na mesma orientação, o fato de o procedimento não ter sido paginado não constitui ato ímprobo, mas tão somente irregularidade formal de menor gravidade.
7. Outrossim, a falta dos atos constitutivos dos concorrentes não é suficiente para demonstrar que o certame não ocorreu. A irregularidade, embora presente, não se convola em ato ímprobo. Isso porque, da prova emprestada carreada às fls. 1.015, verifica-se que o demandado MARCOS VINICIUS CAMPOS, ao prestar depoimento nos autos 1974437-35.1271.25.5.0989 (mídia às fls. 1015) na condição de testemunha, negou peremptoriamente que tivesse participado como disputante na Carta Convite nº 018/2002. Frisou que a proposta inclusa no citado certame não tinha a logomarca da empresa e que a assinatura constante no documento não era de sua autoria. Não soube explicar, porém, como o contrato social da empresa PAR ENGENHARIA LTDA foi inserido no bojo do citado procedimento. Na referida ocasião, o réu ANDRÉ PORTO, sócio administrador da empresa PAR ENGENHARIA LTDA, ressaltou que participou de uma licitação em Vicente Aragão, no início de 2003, carta convite 007, para construção de casas; que não participou do convite 018/2002.
8. Assim, nos termos da sentença, toma-se como verossímel a tese de que o contrato social da empresa PAR ENGENHARIA possa ter sido "extraviado" do Convite nº 007/2003 para os autos do Convite nº 018/2002, esse último comprovadamente montado, ou tenha sido xerocopiado e reproduzido em outros processos licitatórios.
9. No mesmo sentido, o depoimento de LEANDRO SILVEIRA, também sócio da empresa PAR ENGENHARIA LTDA, afirmando que empresa teria participado de um único Convite (nº 007/2013) na cidade de Maria Luiza Rodrigues.
10. Na hipótese, todas as empresas participantes confirmaram a aposição das suas assinaturas e documentos carreados ao procedimento. O fato de as propostas serem idênticas e provavelmente terem partido de uma mesma matriz eletrônica pode ser explicado pelo fato de os concorrentes terem recebido disquetes com modelos de propostas, juntamente com o edital, que seriam apenas adaptados pelos licitantes.
11. Ademais, restou evidente que o presidente da CPL, JOÃO GUILHERME DA CRUZ, era pessoa bastante habilitada para a tarefa de realizar o procedimento, tendo inclusive participado de cursos no Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, conforme citado no depoimento de ANA CAROLINA SILVA à mídia de fls. 1.014: "Que as licitações eram feitas, que Davi Jesus fazia treinamento no Tribunal de Contas e era elogiado, inclusive. Que a CPL participava, que eram funcionários municipais íntegros".
12. Dessa forma, não há como concluir, com a certeza absoluta exigida para condenação por ato ímprobo, que ocorreu simulação e fraude em todas as licitações relacionadas aos Municípios contratantes do escritório de Luiz Gustavo Gomes (Rabelo e Dantas), cuja análise deve ser feita de forma individualizada e com supedâneo em provas robustas.
13. Por outro lado, no caso em comento, as provas carreadas aos autos demonstram que houve a prestação do serviço em sua totalidade. Do extrato do convênio no sítio eletrônico do Portal da Transparência, há indicação da conclusão do objeto do convênio.
14. Além disso, há nos autos os termos de entrega de todas as unidades habitacionais às fls. 583-135, constando nos versos as assinaturas dos beneficiados. No mesmo sentido, a testemunha Gabriela Farias declarou "Que recebeu uma das unidades habitacionais, que são 22 casas próximas à residência da testemunha. Que passou por reforma a casa da depoente e depois não precisou mais. Que ao receber a casa estava toda pronta, pintada e rebocada, assim como as outras casas".
15. Não se pode falar em lesão ou dano ao patrimônio público em virtude de irregularidades formais ou de suposições de existência de fraude à licitação, não se evidenciando sequer qualquer prejuízo às partes envolvidas. Por outro lado, não havendo prova no sentido de que tenha o administrador se beneficiado ou pelo menos beneficiado a terceiro, não há que se falar em prejuízo ao erário.
16. No campo da licitação pública, as figuras ímprobas encartadas no art. 10 da Lei 8.429/92 hão de ostentar, em regra, fatos ou circunstâncias que denotem efetivo prejuízo ou dano ao erário, entre os quais a falta de realização do serviço ou da obra licitada ou a constatação de favorecimento pessoal ou a terceiros, de modo a afastar o intuito competitivo do procedimento. A rigor, o art. 10 da Lei 8.429/92, ao se referir às condutas que importam em prejuízo ao erário, consagra como requisito cardeal o dano efetivo, e não o mero dano presumido (dano in re ipsa). Com efeito, pela dicção do caput do art. 10 da LIA (que veicula os elementos normativos, cabendo aos incisos as descrições das condutas, ad exemplum), configura improbidade causadora de lesão ao erário qualquer ação, dolosa ou culposa, que enseje efetivo prejuízo patrimonial aos cofres públicos. Sem que exista a real perda patrimonial, desimporta que o agente até tenha praticado alguma das condutas listadas nos incisos I a XV do art. 10 e mesmo que estas práticas até sejam -por óbvio -distanciadas da ética e merecedoras de sanções políticas ou de outro jaez. Mas não incorrerá na improbidade demarcada no caput do art. 10, pois essa figura de direito administrativo sancionador reclama "perda patrimonial", tudo isso em homenagem ao princípio da legalidade estrita, que tem regência sobre tipos tais.
17. Apelação improvida.
(PROCESSO: 56915359345169395620, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2019, PUBLICAÇÃO: 25/07/2019)