PROCESSO Nº: 6252058-24.5763.30.11.0430 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HIDROFARMA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALGODAO LTDA. - ALANA PEIXOTO ADVOGADO: Erick Campos Pimentel RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius Moraes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany Santos EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, BEM COMO DO IRPJ E DA CSLL NO REGIME DE APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. RE 438.450/PR. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco em sede de ação mandamental, que concedeu a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ recolhido sob a sistemática do lucro presumido e da CSLL recolhida sob a sistemática do lucro presumido, e, em consequência, determinando à UNIÃO que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 26.044/2002 e 63.619/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 732.290 - Relatora JULIA DA CONCEIÇÃO). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 07/02/2017, do RE 168.233/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. No que concerne à abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, cabe, nessa quadra, mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 152.429, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 17/12/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 189442190209, PAULO COSTA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE BRUNO VIANA ..DTPB:.). 9. A respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, a tese que fundamentou a sentença recorrida se fundamentou precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo dos supracitados tributos federais quando submetidos ao regime de apuração referido. 10. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. 11 Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 12. Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 13. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá necessariamente observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 14. Ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 15. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 16. Em verdade, a utilização da tese firmada pelo STF no RE 098.494/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, finda por estabelecer a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação iguala onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 17. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 4.725.851-RS, do AgRg no REsp 8.594.516-RN e do AgRg no REsp 9.926.940-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 18. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 6602970/RS, Rel. Ministro FERNANDO MONTEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2013, DJe 29/01/2013) 19. Ademais, em recente assentada, esta Terceira Turma consagrou diretiva idêntica, afirmando que "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente". (PROCESSO: 27673591536288752331, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS TEIXEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/02/2018, PUBLICAÇÃO: ) 20. Apelação parcialmente provida para afastar à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. afr
(PROCESSO: 14559755772443836701, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2019)