PROCESSO Nº: 4161130-41.4010.6.7.7812 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MEIRA LINS HOTEIS LTDA ADVOGADO: Theo Vieira ADVOGADO: Benjamin Pires ADVOGADO: Diego da Conceição Luigi Ramos ADVOGADO: João Gabriel Cunha APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Santos E Kevin Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ABONO DE FÉRIAS, AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA, E SALÁRIO-FAMÍLIA. INCIDÊNCIA SOBRE 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE, SALÁRIO MATERNIDADE. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 62.320/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para afastar a incidência a contribuição social destinada ao SAT/RAT e para terceiros sobre as seguintes verbas: a) terço constitucional de férias, b) aviso prévio indenizado, c) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, d) auxílio transporte, e) salário família, f) auxílio-alimentação in natura. Determinou que fosse observada a prescrição quinquenal para a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela SRFB, com correção pela taxa Selic, observando-se o art. 170 do CTN. Negou o pedido para o 13º salário sobre o aviso prévio indenizado, folgas não gozadas, adicionais de horas extras, periculosidade e noturno, salário maternidade, gratificações e abono de férias. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. Defende a necessidade da cobrança frente ao princípio da solidariedade do Regime Geral de Previdência do Brasil, citando o art. 1º da Lei 8212/91. III. A impetrante apela requerendo o reconhecimento integral do seu pedido, para que não sejam incluídas na base de cálculo das contribuições sociais aos terceiros, a saber, Salário educação, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e ao SAT/RAT as verbas de caráter indenizatório que são: as horas extras, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, salário maternidade, abono de férias, folgas não gozadas e 13º salário sobre aviso prévio. Pediu, também, o direito à compensação das quantias pagas indevidamente relativas às referidas exações. IV. O STJ, no julgamento do RESP 4.139.619 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 03/03/2014, rel. Ministro Yuri Barbosa, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. Já em relação ao salário maternidade, restou decidido no citado julgado, que incide a contribuição previdenciária. V. No que concerne ao 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que ficou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 262799097095, DIOGO DA LUZ, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:23/09/2018 ..DTPB:.) VI. Não incide a contribuição previdenciária sobre a conversão de férias (abono) em pecúnia, auxílio alimentação in natura, vale-transporte e salário-família, pois guardam natureza indenizatória havendo expressa previsão legal, conforme se extrai na Lei nº 8.212/1991. VII. Os pagamentos decorrentes do não gozo de folgas e ausências permitidas ao trabalho (APIP) têm natureza semelhante ao pagamento decorrente da conversão de licença-prêmio não gozada (Súm. 136/STJ) e da conversão em dinheiro das férias não gozadas (Súm.125/STJ), possuindo, portanto, caráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária. PEDRO VIANA. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 2.674.772/SP (Rel. Min. Paulo da Rocha, DJe 2.8.3953), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e os adicionais noturno e de periculosidade. Também não incide sobre o adicional de insalubridade. IX. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 368.757/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. X. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 410.795/RS, DJ 30.12.6668) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Davi Luiz Cardoso, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 20.8.2734. XI. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". ALEXANDRE GONÇALVES. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XIV. O STJ, ao julgar o RESP 3.954.960/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 724.605/SP, 1ª Seção, Min. Matheus Jesus, DJ de 13.10.4412). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 839.720/SP, Min. Raul Vieira, DJe de 28.05.5776) e das Turmas que a compõem". XV. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. XVI. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para reconhecer que não incide também a contribuição previdenciária sobre abono em pecúnia de férias e as folgas não gozadas, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e assegurar o direito à compensação apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 84387684371470319808, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2019)