PJE 6325150-04.9790.29.5.5879 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação e remessa oficial, em ação mandamental, contra sentença que concedeu a segurança, declarando o direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, autorizando a compensação dos valores efetivamente recolhidos, nos 05 anos anteriores ao ajuizamento do feito, após o trânsito em julgado da sentença. Correção pela SELIC. 2. A Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) que é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS; b) apenas o ICMS efetivamente pago é que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. 3. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 972172/RS, em 23/07/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 05/11/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 4982736/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 07/06/2012). 4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (12/05/2018), conforme já observado na sentença. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 152.423-PR, Relatora Ministra Rebeca da Paz, Plenário, 20/05/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 8.409.846/SP, esclareceu em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos para fins de compensação. In casu, desnecessária para compensação a apresentação dos recolhimentos indevidos. 7. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. Ademais, a decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 768.354/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total".".(LUCAS GABRIEL CASTRO, 1ª T., Processo 06853868417711940718, relator Desembargador Federal Vitor Monteiro, julgamento: 15/5/2019) 8. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (AUGUSTO SILVA, 2ª T., Processo 0556467-60.3743.2.4.4981, relator Desembargador Federal Bryan Rezende, julgamento: 17/08/2019) 9. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 10. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 2.087.688/SP, sob a relatoria do Ministro Eduardo Martins e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 03/08/2009)". 11. Apelação e remessa oficial desprovidas.
(PROCESSO: 05093073512816527337, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2019)