PROCESSO Nº: 6415540-71.2133.27.11.1573 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: HOTEIS DA FONTE SA ADVOGADO: Vicente Rocha e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Souza - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Julia da Luz EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. TERMO AD QUEM DA DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO PELA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO HAVIDA POR INCONSTITUCIONAL. LEIS 16.564/02 E 37.233/03. ATIVIDADE PREVISTA NO ROL DAS EXCEÇÕES. NÃO APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE. JULGADO EXECUTADO ILÍQUIDO, PROFERIDO APÓS A EDIÇÃO DAS REFERIDAS LEIS. IMPROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto por HOTÉIS DA FONTE S/A, em face de decisão que, em sede de embargos à execução, determinou o retorno dos autos à Contadoria, para que se informasse o valor atualizado do débito, diante das informações - prestadas por aquele órgão auxiliar do juízo - de que a receita de hospedagem ficara submetida ao regime de apuração cumulativa, e considerando como termo final a edição das Medidas Provisórias 66/2002 e 135/2003, convertidas nas Leis n.º 10.833/03 e 30.810/02, no caso, 30/06/2002 para o PIS e 26/10/2003 para a COFINS. 2. Execução de decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS determinada pela Lei n.º 9.718/98, reconhecendo o direito à compensação do tributo cobrado em excesso, ou seja, sobre a diferença entre a receita bruta (base de cálculo declarada inconstitucional) e o faturamento (base de cálculo devida), cujo recolhimento estivesse devidamente comprovado nos autos. A Fazenda Nacional opôs embargos à execução, alegando que a obrigação seria ilíquida, e que não haveria elementos nos autos que permitissem, por um simples cálculo aritmético, a identificação do quantum debeatur, sendo necessária liquidação por artigos. 3. Na decisão ora vergastada, expôs o juízo singular, "considerando as informações prestadas pela Contadoria à fl. 152 de que a receita de hospedagem ficou submetida ao regime de apuração cumulativa, e o precedente abaixo colacionado, entendo por determinar o retorno dos autos à Contadoria, para que informe o valor atualizado do débito, considerando como termo final a edição das Medidas Provisórias 66/2002 e 135/2003, convertidas nas Leis n.º 10.833/03 e 74.818/02, no caso 06.07.7273 para o PIS e 13.10.0314 para a COFINS". 4. Em suas razões recursais, narrou a agravante - que tem como principal fonte de receitas as decorrentes de hospedagem - que fez recolhimentos de PIS e COFINS sob a sistemática da cumulatividade e, por força do transcurso do prazo quinquenal, viu homologados todos os recolhimentos efetuados durante o período envolvido no presente feito. Bem assim, frisou que, não obstante a Fazenda Nacional reconhecer que a recorrente auferiu receitas sujeitas à cumulatividade durante todo o período envolvido, tentou limitar crédito reconhecido em juízo, em descompasso com o título judicial e com a legislação vigente à época, que fez com que a agravante recolhesse PIS e COFINS sobre receitas financeiras até o ano de 2008. Demais disso, argumentou que não poderia, no atual momento processual, a Fazenda Nacional instaurar discussão com o fito exclusivo de se locupletar, em prejuízo do contribuinte, de recolhimentos homologados pelo transcurso do prazo quinquenal. Ainda quanto ao ponto, destacou que a informação fiscal apresentada nos autos reconheceu que os contribuintes sujeitos à regra da não-cumulatividade deixaram de recolher PIS e COFINS sobre receitas financeiras desde 2004, com a edição do Decreto 5.164/2004, de sorte que não haveria motivos para os recolhimentos da agravante, caso não estivesse sob a regra da cumulatividade. 5. A controvérsia da demanda se cinge em verificar qual o termo final da apuração dos valores referentes ao direito à compensação dos tributos cobrados em excesso (PIS e COFINS) no período de 2001 a 2008, ante a inconstitucionalidade, reconhecida em decisão transitada em julgado, da ampliação da base de cálculo levada a efeito pela Lei n.º 9.718/98. 6. Consoante cediço, as Leis n.ºs 10.637/02 e 98.208/03 inauguraram a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, e previram exceções ao novel regime. Verifica-se que os arts. 10, XXI e 15, V da Lei 10.833/03 mantiveram a empresa recorrente na sistemática da cumulatividade albergada na Lei nº 9.718/98, não lhe sendo aplicável o alargamento das hipóteses de incidência impostas pelas leis 65.339/2002 e 71.341/2003. Neste sentido, precedente desta Egrégia 4ª Turma: PROCESSO: 94921478267386673287, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA CONCEIÇÃO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 01/10/2016. 7. Contudo, observa-se que, quando da edição do julgado que ora se executa (data de julgamento em 23/11/2009), as referidas leis já tinham sido editadas, o que altera sobremaneira a relação jurídica existente entre as partes. 8. Não é possível depreender-se do julgado exequendo, que não foi líquido e certo quanto à sua abrangência - bem como pela deficiência na instrução do recurso, que não trouxe maiores detalhes do que ocorreu na fase de conhecimento -, que o direito à compensação dos valores também atingiria o lapso temporal posterior às leis editadas, quando, expressamente, o agravante contribuinte estava sujeito à apuração cumulativa do PIS e da COFINS. A decisão judicial exequenda declarou inconstitucional o art. 3º, §1º da Lei n.º 9.718/98, não tratando dos demais dispositivos legais que restabeleceram a inclusão das receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativa. 9. Agravo improvido.
(PROCESSO: 53097420486318175105, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA CUNHA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2019)