EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MPF EM FACE DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ART. 89, "CAPUT", LEI 8.666/93 E ART. 1º, INC. I, DL 201/67. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS PARA APRESENTAÇÃO EM FESTEJOS JUNINOS. MATERIALIDADE E AUTORIA. YURI DA LUZ. DOLO ESPECÍFICO NÃO DEMONSTRADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. NÃO PROVIMENTO DO APELO. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença proferida pelo juízo da 23ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou improcedente a denúncia para, com fulcro no art. 386, III, CP ("não constituir o fato infração penal"), absolver os réus RENAN DA COSTA e MUACIR pelos crimes previstos no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio") e no art. 89, caput, da Lei 8.666/93 ("Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade"). 2. Segundo a exordial acusatória, os denunciados ARTHUR MOREIRA DE SOUZA FALCÃO (então Prefeito do Município de Iati/PE) e MUACIR TENÓRIO DOS ANJOS (à época, Presidente da Comissão de Licitação), utilizando-se de recursos federais recebidos em decorrência do Convênio SIAFI nº 609483 e do Convênio SIAFI nº 595934, firmados nas datas de 08/07/2009 e 07/12/2009, respectivamente, com o Ministério do Turismo para a realização das festividades de Santo Antônio e São João, nessa ordem, contrataram, diretamente, a empresa Sophia Gonçalves - ME por meio do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 008/2009, sem observância das hipóteses legais que poderiam tornar essa situação inexigível, uma vez que não teria sido comprovada a relação de exclusividade do empresário com os artistas contratados e a consagração das bandas pela crítica especializada, beneficiando indevidamente tal contratada e possibilitando o desvio de recursos públicos federais em seu favor. Diante disso, o MPF requereu a condenação dos denunciados nas penas dos delitos previstos no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 e no art. 89, caput, da Lei 8.666/93. 3. Consta, ainda, que a peça acusatória não fora recebida quanto ao codenunciado PEDRO AZEVEDO, fato que ensejou a interposição de Recurso em Sentido Estrito pelo MPF. 4. O MPF, nas razões do apelo, sustenta que, no caso dos autos, restou comprovado o dolo dos réus e o prejuízo ao erário, destacando que a própria sentença de primeiro grau reconheceu a materialidade dos delitos imputados na denúncia (art. 89, caput, da Lei 8.666/93 e art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67). Nesse contexto, sustenta que os acusados, ora apelados, agiram não só com dolo de não exigir licitação mesmo fora das hipóteses de exceção às regras gerais, como também direcionaram suas condutas a fim de causar prejuízo ao erário naquilo que MUACIR, enquanto membro da comissão de licitação, realizou e conduziu todo o procedimento fraudulento de forma a permitir diretamente a contratação da empresa Laura Alves - ME fora das hipóteses de inexigibilidade previstas no art. 25 da Lei 8.666/93. Aduz, ainda, que os membros da comissão de licitação tinham conhecimento suficiente para decidir pela realização dos certames e contratações diretas por meio de inexigibilidade e dispensa e, não bastasse isso, alguns documentos juntados ao longo do procedimento de escolha possibilitavam que a fraude fosse detectada até por quem detivesse pouco conhecimento no assunto. DO ART. 89 DA LEI 8.666/93 5. O tipo objetivo do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 se caracteriza com a realização do procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais previstas no art. 17, §§ 2º e 4º, art. 24 e art. 25, bem como dos requisitos previstos no parágrafo único do art. 26, todos da Lei 8.666/93. 6. Lei 8.666/93. "Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (...)". 7. A análise do tipo estatuído no art. 89 da Lei 8.666/93 tem ensejado, na doutrina e na jurisprudência, intensas discussões acerca da sua natureza jurídica e do bem jurídico tutelado. De fato, num primeiro momento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tratava o delito de dispensa indevida de licitação como crime de mera conduta, não sendo exigível, portanto, para a sua caracterização, a existência de resultado. Entretanto, em 01 de dezembro de 2012, no julgamento do leading case, a Ação Penal 480/MG, a Corte Especial do STJ, por maioria, acolheu a tese no sentido de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório. Precedentes STF, STJ e TRF5. 8. O arcabouço probatório trazido aos autos foi capaz de demonstrar que CARLOS EDUARDO ARAGÃO (então Prefeito do Município de Iati/PE) e MUACIR (à época, Presidente da Comissão de Licitação), dispensaram licitações para a aquisição de serviço, no ano de 2009, fora das hipóteses previstas em lei e desrespeitando as formalidades legalmente previstas. Sem controvérsia neste ponto. 9. A contenda se limita, pois, à definição acerca da demonstração inequívoca (ou não) do elemento subjetivo do tipo (dolo específico), uma vez que a sentença ora impugnada absolveu os recorridos por reputar ausente a comprovação satisfatória do intuito reprovável dos réus. 10. As penas do art. 89 da Lei 8.666/93 se destinam aos agentes que agem com o intuito de causar dano ao erário, acarretando uma lesão efetiva, e não àqueles que, por não possuírem conhecimento técnico ou jurídico, ou mesmo por falta de experiência, acabem violando as normas legais no intuito de beneficiar de forma imediata o Município. Com efeito, meras irregularidades e/ou ilegalidades desvestidas de desonestidade e/ou má-fé não configuram o delito, que exige dolo para a sua Lorena Pires. Embora admitindo a existência de diversas irregularidades, isso não implica, objetivamente, a existência de dolo com magnitude suficiente a causar a condenação pelo crime do art. 89, da Lei 8.666/93. 11. Na hipótese, o objetivo do convênio foi atingido, no caso, a contratação de atrações artísticas para apresentação de shows nos festejos juninos, e, em que pesem as irregularidades verificadas, não restou suficientemente demonstrada a vontade de os réus causarem dano ao erário ou beneficiarem a empresa contratada, o que revelaria um maior desvalor para o ordenamento jurídico em suas condutas a extrapolar a mera inobservância das normas procedimentais. 12. Ademais, como bem pontuado pelo juízo singular, não há provas de ajuste entre os acusados e/ou entre estes e a empresa contratada no cometimento do crime: a uma, porque o procedimento de inexigibilidade foi iniciado após a solicitação do Secretário Municipal de Educação e Desportos (Alberto Tenório Ramos), datada de 01/02/2009, a qual já relacionava as atrações artísticas; a duas, a autorização para a abertura do processo administrativo, assinada pelo então Prefeito PEDRO HENRIQUE NOGUEIRA, limitou-se a autorizar a CPL que procedesse ao competente processo, de acordo com a legislação vigente, para a contratação de atrações musicais para os festejos juninos, não se antevendo, até então, qualquer menção à inexigibilidade de licitação, tampouco à contratação de MIRELLA DA COSTA - ME; a três, MUACIR, na condição de presidente da CPL, dando seguimento ao processo administrativo, aprovou a relação de atrações artísticas apresentada pelo Secretário Municipal e realizou a pesquisa de preços restrita às atrações indicadas na aludida relação; a quatro, tal proceder, nada obstante a ilicitude sob o ponto de vista administrativo, não evidencia atuação voluntária/dolosa por parte dos recorridos no sentido de obtenção de qualquer outro resultado (no caso, o prejuízo aos cofres públicos) além da simples contratação direta. 13. Assim, no que toca ao art. 89, da Lei 8.666/93, conclui-se pela não demonstração suficiente do elemento subjetivo do tipo. Excertos da sentença transcritos. DO ART. 1º, I, DO DL 201/67 14. Relativamente à conduta do art. 1º, inc. I, do DL 201/67, qual seja, o desvio em proveito próprio ou alheio de recursos públicos federais, o decisum recorrido reconheceu a materialidade delitiva no que toca ao desvio de verbas públicas por meio de pagamento de contratação de empresa intermediária, como se exclusiva fosse, em favor do particular, materialidade do crime tipificado no art. 1º, I, do DL 201/67. Não há controvérsia neste ponto. 15. A contenda se restringe, assim como no delito do art. 89 da Lei 8.666/93, à definição acerca da Laís Duarte (ou não) do elemento subjetivo do tipo, uma vez que a sentença ora impugnada, em que pese o reconhecimento da autoria delitiva, absolveu os recorridos por reputar ausente a demonstração suficiente do intuito reprovável dos réus. 16. No que toca ao art. 1º, I, do DL 201/67, observa-se que não restou configurado de maneira inequívoca o elemento subjetivo do tipo por parte dos recorridos, porquanto, ainda que dispendido montante superior ao que seria pago acaso contratadas as bandas diretamente (sem intermediários), parece-me crível a tese no sentido de que tal quantia, no entender dos recorridos, corresponderia à mera contraprestação pelos serviços efetivamente prestados e não a desvio de verbas federais. 17. Com efeito, para a incidência da norma que se extrai do inciso I do art. 1º do DL 201/67, há que estar presente claro elemento subjetivo do agente político, qual seja, a vontade livre e consciente (dolo) de acarretar prejuízos aos cofres públicos, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais, o que não restou evidenciado nos autos, seja quanto a CAROLINE MORAES (Prefeito à época dos fatos), seja quanto a MUACIR (então Presidente da Comissão de Licitação). Os elementos coligidos aos autos apontam para uma conduta dos apelados mais próxima da culpa - que é figura atípica para o tipo incriminador em questão - do que para o dolo, como pretende a acusação. 18. Ademais, não se pode presumir a responsabilidade penal do Prefeito simplesmente por ostentar o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal, uma vez que não se visualiza intenção criminosa do agente, já que contratou com base em parecer da assessoria jurídica municipal dotada, em tese, de conhecimento técnico-jurídico, não podendo se exigir do gestor municipal um rigor de vigilância a ponto de engessar o regular andamento da administração municipal. Aliás, tal imputação, sem a necessária prova do dolo e simplesmente em razão da função exercida, seria acatar a responsabilidade penal objetiva na seara penal, o que é inadmissível. 19. Assim, inexistindo elementos que permitam concluir de forma incontroversa que o ex-Prefeito e o então Presidente da Comissão de Licitação, tendo deixado de contratar as atrações musicais diretamente (sem intermediário) por processo de inexigibilidade, pretenderam com isso obter proveito próprio ou mesmo permitir que a empresa contratada se locupletasse graciosamente do valor da comissão, impõe-se a absolvição pela atipicidade da conduta. Precedentes STF e STJ. 20. Manutenção da sentença absolutória. 21. Não provimento do apelo.
(PROCESSO: 37348202248550798130, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL OLIVEIRA DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2019)