EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 796.861-PR). EXCLUSÃO DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO À COMPENSABILIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança requestada, declarando a ilegalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, bem como determinando a compensação dos valores indevidamente recolhidos com quaisquer outros créditos administrados pela SRF, na forma do art. 170 do CTN. Restou decidido, ainda, que o valor do ICMS a ser excluído é o destacado da nota fiscal. 2. A apelante sustenta, em síntese: a) que seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 921.091, que delimitará o alcance da referida decisão; b) que sejam julgados improcedentes os pedidos da petição inicial, em virtude da constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) Subsidiariamente, que eventual ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deve ser o ICMS a recolher, e não o ICMS destacado na nota fiscal. d) quanto à compensação, não foi demonstrado o recolhimento das contribuições em questão. 3. Embora o acórdão proferido no RE nº 045.229/PR tenha sido publicado em 13/10/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 02.10.5615, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Inexistência de razão para sobrestar os autos. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 451.647-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 12.154/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 7752626-23.6211.30.3.7710, julgado em 24.02.0486), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 7. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 8. O Colendo STJ, no REsp 3.747.391/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 10. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida. PHPA-LMABP
(PROCESSO: 50122903817576466990, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO PEIXOTO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2019)