PROCESSO Nº: 8697626-63.0466.17.2.2201 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MARCELO MONTEIRO, RESTAURANTE E ENTRETENIMENTO LTDA ADVOGADO: Márcio Rafael Gazzineo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Raquel Silveira Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Guilherme Campos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela Ana Carolina Ferreira, Restaurante e Entretenimento - LTDA contra acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal. 2. Vitor Hugo Ramos a Fazenda Nacional que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto ao fato de que a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 468.145/PR) é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Kevin da Paz, em linhas gerais, que não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF quando ainda existe a possibilidade de seus efeitos serem modulados. Requer, portanto, que o presente recurso fique sobrestado até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário 814.636. Por fim, traz o embargante dispositivos legais acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no intuito de reformar o julgamento anterior. 3. Leonardo Lima a Luana da Rosa, Restaurante e Entretenimento - LTDA que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar sobre o fato de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal e não o efetivamente recolhido. 4. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no r. acórdão proferido. Observa-se que a Fazenda se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 5. A discussão acerca da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal já foi assentada nos itens VI, VII e RAUL NASCIMENTO da ementa, in verbis: "VI. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 243762 AgR, Relator Min. DAVI VIANA, Primeira Turma, julgado em 28/04/2016). CAUÃ DA ROSA. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal". 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens III e IV, in verbis: "III. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 251.740, em 05 de julho de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento". 7. Em relação ao pleito da Cecília Cardoso, Restaurante e Entretenimento - LTDA, verifica-se que a discussão acerca do ICMS efetivamente recolhido já foi apreciada, pelo que não há omissão no pronunciamento jurisdicional embargado. O acórdão foi claro ao se pronunciar no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, sem qualquer restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo. Assim, a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS inclui aquela destacada na nota fiscal de saída. 8. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 9. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 10. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 11. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e da Nicole Costa, Restaurante e Entretenimento - LTDA improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 43086845189428144395, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO CALDEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2019)