PROCESSO Nº: 6535759-68.5963.13.7.2315 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: CENTRO DE ATENDIMENTO MEDICO E ODONTOLOGICO RODRIGO FERREIRA - ME ADVOGADO: Heitor Gomes AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Amanda Castro - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7229826-11.2079.13.1.1470 - 11ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO CAUTELAR DO BACENJUD. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DA MEDIDA CASO DEFERIDA APÓS A CITAÇÃO DO EXECUTADO. I. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede execução fiscal movida pela Fazenda Nacional contra a empresa CARDIOPLUS CONSULTORIA E ASSESSORIA EM MEDICINA CLÍNICA, reconheceu a existência de grupo econômico e, consequentemente, a solidariedade entre a executada e as seguintes pessoas jurídicas: PRO-SAUDE PRONTO ATENDIMENTO EM SAÚDE NOAH ARAGÃO. (CNPJ 57.874.449/5263-88); CENTRO DE ATENDIMENTO MEDICO ODONTOLÓGICO - MARCELA CAVALCANTI. (CNPJ 80.474.003/6555-55), ACOR - AÇÃO CARDIOLÓGICA ANA LUIZA DA CUNHA. (CNPJ 49.601.262/4549-73), MEIOS DE PROMOÇÃO DA SAÚDE JOÃO PEDRO MONTEIRO. (CNPJ 28.505.722/4527-50) e HIPERCLÍNICAS VINICIUS BARBOSA. (CNPJ 62.697.402/8639-51); bem como a responsabilidade dos sócios JOÃO MIGUEL MONTEIRO (CPF 144.609.385-77) e MAURÍLIO JOÃO FELIPE MORAES (CPF 234.525.961-16). Ainda, determinou que, antes da citação, fosse procedido o arresto cautelar de valores depositados em contas bancárias das mencionadas pessoas que integram o grupo econômico ora incluídas no polo passivo da lide, através do sistema informatizado Bacenjud, a fim de que, no âmbito das suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial de penhora on line; bem como que se proceda à expedição de mandado de penhora e avaliação sobre os imóveis de matrículas nº 2845 e nº 36200, em nome da empresa executada CARDIOPLUS CONSULTORIA E ASSES EM MEDICINA CLINICA LARISSA MONTEIRO., indicados nos ids. 7208595.0856889 e 6525763.9423516. II. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta que a inexistência de grupo econômico, pois não tem qualquer relação com a executada CARDIOPLUS, e muito menos com o fato gerador do tributo cobrado na execução fiscal em apreço. Aduz que o único ponto em comum entre as empresas reside apenas, e tão-somente, no fato do Sr. Francisco Costela ser também sócio-administrador da CARDIOPLUS e do CENTRO DE ATENDIMENTO MÉDICO E ODONTOLÓGICO DANILO MONTEIRO. Afirma que para que haja o reconhecimento do grupo econômico é necessário que haja abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial nos moldes do artigo 50 do Código Civil, sob pena de fazer tábua rasa da autonomia e da responsabilidade empresariais, tornando-se a exceção uma regra geral. Salienta que o CENTRO DE ATENDIMENTO MÉDICO E ODONTOLÓGICO YAGO CARDOSO encontra-se em processo de dissolução, isso porque não efetua qualquer atividade operacional, financeira ou patrimonial (comprovante de protocolo de requerimento nesse sentido junto à JUCEPE) e que apresentou declaração de inatividade e DCTF (vide declarações anexadas). Aduz que não há qualquer abuso do CENTRO DE ATENDIMENTO MÉDICO E ODONTOLÓGICO JUAN DA ROCHA, não existindo e não havendo que se cogitar de desvio de finalidade e confusão patrimonial com a executada CARDIOPLUS. Alega que, para fins de considerar a existência da responsabilidade tributária de um grupo econômico, é imprescindível que as sociedades empresárias tenham relação com o fato gerador, nos termos do art. 124 do CTN, o que também não restou evidenciado na hipótese em análise. Defende a necessidade de instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica, nos termos do art. 135 a 136 do CPC/2015 e requer que sejam liberados os valores indevidamente bloqueados na conta bancária através do arresto cautelar antes da citação no montante de R$ 383,53 na conta bancária do CENTRO DE ATENDIMENTO MÉDICO E ODONTOLÓGICO EMANUEL LOPES, bem como que determine a suspensão do curso da execução fiscal em apreço no que se refere ao CENTRO DE ATENDIMENTO MÉDICO E ODONTOLÓGICO ENRICO ARAGÃO até que seja definido o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - nos autos do processo n.º 1930501-72.6756.4.9.0477, que cuida da aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução fiscal, a fim de que se impeçam medidas constritivas em relação a ele, agravante. III. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. IV. O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado. V. No caso concreto, observa-se que há similaridade dos objetos sociais das empresas (a atividade médico e médico hospitalar), com o compartilhamento de endereço de matrizes e filiais. Algumas dessas empresas também utilizam o mesmo nome fantasia HOSPITAL SÃO SALVADOR, como é o caso da executada e a empresa MEIOS DE PROMOÇÃO DA SAUDE MIGUEL FREITAS., que também compartilham do mesmo correio eletrônico (tandradeo@uol.com.br). Quanto aos sócios, verifica-se que há diversas coincidências dos sócios entre as empresas envolvidas no grupo econômico. Por exemplo: João Vitor Melo que figurou como sócio da empresa executada de 1993 a 2006, também foi sócio da PRO-SAUDE PRONTO ATENDIMENTO EM SAÚDE RAFAEL DA CONCEIÇÃO. desde a sua criação em 1990 e ao mesmo tempo sócio da ACOR - AÇÃO CARDIOLÓGICA MARIA ALICE DA MOTA. Otávio Cardoso também figurou como sócio da HIPERCLINICAS PAULO CORREIA. e, posteriormente, da ACOR - AÇÃO CARDIOLÓGICA CAMILA MARTINS. Ainda, pela análise das empresas discorridas acima e pelos contratos e alterações das empresas juntados nos autos, constata-se que RENAN NASCIMENTO e MAURÍLIO ERICK SILVEIRA estão presentes no comando de todas as empresas do grupo. VI. Na hipótese, as circunstâncias e fatos apontados pela exequente evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa, entre as pessoas jurídicas em questão. Os documentos trazidos revelam diversas ligações entre as referidas empresas, tais como: similaridade ou complementaridade dos objetos sociais, compartilhamento de endereços, comando gerencial. VII. Entende-se que a solidariedade tributária não decorre, simplesmente, da caracterização de grupo econômico, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art.124 do CTN. A simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, a solidariedade entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. PEDRO LUCAS PEIXOTO. O reconhecimento da formação do grupo econômico fraudulento enseja a responsabilidade solidária de todas as pessoas jurídicas que a ele pertencem e possibilita a ampliação subjetiva do polo passivo da execução fiscal, mas não significa que o fato autorize a desconsideração da personalidade jurídica, sem a observância dos requisitos previstos nas normas legais, oportunizando-se o contraditório. XI A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). X. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". XI. É fato que a execução fiscal é procedimento especial para a cobrança do crédito da Fazenda Pública e está regulada pela Lei 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais (LEF), mas, apesar da especialidade procedimental, é possível inserir a execução fiscal como subespécie de execução singular forçada por quantia certa, com base em título executivo extrajudicial, possuindo, portanto, as mesmas bases estruturais traçadas pelo Código de Processo Civil. XII. A instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos previstos pelo art. 50 do CC/2002. O novo incidente do art. 133, do Código de Processo Civil de 2015, tem aplicação restrita na execução fiscal, apenas para os casos de formação de grupo econômico, com base no art. 50, do Código Civil, quando houver confusão patrimonial e abuso do direito de empresa. Também prevê o §2º do art. 134 do CPC, que se dispensa a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. OTÁVIO ALVES. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV. XIV. O legislador acertadamente optou pela adoção do contraditório no incidente, que é admitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 795, § 4º, do CPC), bem como nos processos de competência dos Juizados Especiais (art. 1.062 do CPC). Portanto, ressalvada a hipótese em que o pleito seja deduzido na inicial, oportunidade em que será aberto o contraditório ordinário, o incidente confere a oportunidade à ampla defesa de forma específica, constituindo ônus processual do requerente a efetiva demonstração do preenchimento dos pressupostos processuais legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, §4º, CPC). XV. Ora, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos. XVI. Em casos semelhantes, já se posicionou este Regional pela necessidade de instauração do incidente da desconsideração da personalidade. Precedentes: TRF 5ª Região, proc. 13410850148566558688, rel. Desembargador Federal Davi Lucas Vieira. 11.11.0314; AG949464/RN, rel. Desembargador Paulo Costa (Convocado), DJe 18.9.3672; proc. 33745540848234111931 rel. Desembargador Federal Luiz Miguel Barros, Quatra Turma, julg. 2.9.3529. XVII. No caso, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu na hipótese. JUAN FERNANDES. O juiz a quo reconheceu a desconsideração da personalidade jurídica para incluir os sócios-administradores na lide, contudo, não instaurou o incidente para tanto. Esclareça-se, ainda, que não ficou demonstrada a dissolução irregular da empresa executada. XIX. O IRDR - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos autos do processo n.º 1259630-38.3062.9.11.1119, que versa sobre a aplicabilidade do incidente de desconsideração jurídica em sede de execução fiscal, expressamente estabeleceu que não serão suspensas as execuções fiscais que envolvam o tema em discussão no incidente. XX. Quanto à questão da legitimidade da utilização do BACENJUD, antes da citação, penso que, em tese, não há empecilho à sua utilização cautelarmente, determinando-se o bloqueio dos ativos financeiros até mesmo antes da citação do devedor. Tal medida seria decorrente do poder geral de cautela. No entanto, esse uso prévio e cautelar do sistema não prescinde da demonstração pelo credor de que existe o risco de inutilidade do bloqueio se somente efetivado após a citação. Do contrário, estar-se-ia legitimando a inversão do sistema processual que, como regra, oferece ao devedor a oportunidade de pagar antes da utilização de medidas de constrição patrimonial pelo Judiciário. XXI. Na hipótese dos autos, não restou configurada a situação autorizadora do bloqueio cautelar dos ativos financeiros da devedora. Não há evidência de risco de prejuízo à execução no caso de citação da devedora. O bloqueio não se justifica, pois não há qualquer evidência de que a agravante esteja se desfazendo de seu patrimônio para deixar de arcar com a eventual responsabilidade tributária. DAVI LUCAS PEIXOTO. Agravo de instrumento parcialmente provido, para suspender a realização de bloqueio de numerários através do sistema BACENJUD, bem como para reconhecer que só pode haver o reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica após a instauração do incidente. [5]
(PROCESSO: 26449533733920310280, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2019)