PROCESSO Nº: 4224638-88.7194.27.10.6155 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: HERMENNIA ISIS BARBOSA ADVOGADO: Thiago Pinto e outro APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Thales Teixeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Carvalho - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Miguel Farias EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. EBSERH DA EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO PÚBLICO DE ENFERMEIRO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO DE VAGA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por JÚLIA CORREIA contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que julgou improcedente o pedido autoral, apreciando o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. 2. Inicialmente, no tocante ao requerimento da EBSERH para que seja equiparada à Fazenda Pública, passando a usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc., com o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa, não há como prosperar este pleito. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais." [LUIZ FELIPE BARROS - Processo 38045829437616765099 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Samuel da Cunha - Data do Julgamento: 31/08/2019]. 3. No caso dos autos, a apelante participou do Concurso Público para Provimento de Vagas Efetivas de Nível Médio e Superior, regido pelo Edital nº 03-EBSERH - Área Assistencial/2016 (Id. 3847474.9388007), com lotação no Hospital Universitário Alcides Carneiro da Universidade Federal de Campina Grande (SAMUEL BARBOSA-UFCG), concorrendo para o emprego público de Enfermeiro (código 300), ampla concorrência, que disponibilizou um total de 35 vagas. A recorrente obteve aprovação no certame, classificando-se na posição 118. Todavia, a autora alegou a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, obstando sua contratação, uma vez que o hospital mantém em seu quadro de funcionários mais de cem contratados temporários provenientes de processo seletivo realizado em 2009 e 2013, tratando-se de conduta ilegal da empresa ré, que inclusive. O pedido de tutela antecipada foi indeferido. 4. O cerne da questão reside em saber se houve preterição do direito da recorrente em ser nomeada para o emprego público almejado, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 5. O STF, no julgamento do RE 244.833/MS, com repercussão geral, estabeleceu a tese de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação". Assim, considerando que a recorrente foi aprovada na posição 118, fora do número de vagas ofertadas no edital, possui apenas mera expectativa de direito. 6. Verifica-se o que os Despachos - SEI/SEDE nº 0036337 e 6922644 - informam que houve a contratação de 41 aprovados para o cargo de enfermeiro - ampla concorrência - durante o prazo de validade do certame, que se encerrou em 22/05/2019. Saliente-se ainda que em relação à utilização de servidores temporários, esclareceu-se que as contratações temporárias tiveram início em 2010, em virtude do cumprimento de decisão judicial oriunda da Ação Civil Pública nº 4204.95.66.252161-5, ressaltando-se que a remuneração dos contratados era da UFCG. Ademais, o desligamento dos temporários ocorreu em 16/03/2019, sendo a rescisão a realizada pela Reitoria da UFCG. Por fim, informa-se que as vagas decorrentes do desligamento dos temporários foram repostas através de editais de convocação nº 149/2019 e 151/2019. Dessa forma, não há como prosperar a alegação de suposta preterição. Observa-se que as contratações temporárias ocorreram antes da realização do concurso público, por força de decisão judicial, e sequer envolveram a EBSERH. De resto, a contratação temporária por excepcional interesse público não se confunde com a criação de vaga. 7. Diante do exposto, não se materializa o direito subjetivo da apelante à contratação, visto que não se classificou dentro do número de vagas oferecidas. Logo, uma vez que as vagas disponibilizadas foram providas pela Administração, não compete ao Judiciário impor a contratação de candidatos que se classificaram fora do número de vagas ofertadas, inexistindo ofensa aos princípios da Legalidade, da Impessoalidade e da Vinculação ao Edital na conduta da EBSERH. 8. Conforme ressaltado na sentença, "Ressalte-se primeiramente que a autora foi aprovada fora do número de vagas. Num segundo momento, não comprovou no caderno processual a existência de nomeações que desatendessem a estrita ordem de classificação no certame discutido. Terceiro ponto, no caso em comento, a autora sustenta que existem ocupantes temporários no cargo no qual pugna nomeação. Todavia, não comprovou estarem os terceirizados ocupando as exatas funções destinadas especificamente para serem ocupadas por concurso. Ademais, tais ocupantes foram contratados em momento bastante anterior ao aparecimento do concurso analisado, e os respectivos contratos com a Administração Pública possuem fim previsto em cláusula, na avença. Atente-se que a tese de repercussão geral acima transcrita é clara em evidenciar que o direito subjetivo à nomeação na hipótese de aprovados fora das vagas oferecidas no certame apenas surge quando houver preterição arbitrária e imotivada a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Ora, é prerrogativa da Administração alocar seus empregados conforme sua conveniência e oportunidade, não havendo preterição na simples aferição de vagas oriundas do término do contrato temporário estabelecido com outros personagens. No caso, a mera existência de contratados temporários por excepcional interesse público não é suficiente para evidenciar a preterição da autora. [...] Ainda nesse cenário, vê-se que a autora não logrou demonstrar, por exemplo, que as contratações temporárias foram realizadas de forma irregular, devendo prevalecer a presunção de veracidade dos atos administrativos. Principalmente, não demonstrou a inequívoca necessidade de contratação de novos profissionais, pela Administração Pública. Outrossim, é de conhecimento amplo que após a assunção do GABRIEL DUARTE pela EBSERH, agentes públicos com vinculações funcionais diversas passaram a laborar no nosocômio. Com efeito, tanto os empregados da mencionada empresa pública, quanto os servidores estatutários e contratados temporários da UFCG passaram a atuar conjuntamente. Assim, reitere-se, a mera existência de temporários não significa preterição arbitrária, porquanto são remanescentes da forma de administração anterior do nosocômio, com vínculo funcional com ente diverso daquele que promoveu o concurso público de que participou a autora (fls. 058-225)". 9. Por fim, no tocante à alegação de violação ao devido processo legal, visto que houve o requerimento para que a EBSERH apresentasse relação completa de enfermeiros cedidos por outros órgãos, inclusive da UFCG ao LUCCA LIMA, bem como relação completa dos contratados, não há como prosperar. Prevalece tanto na doutrina como na jurisprudência o entendimento de que incumbe ao julgador examinar a necessidade e a conveniência da realização da prova, eis que é o juiz o destinatário dela. Depreende-se do narrado que a controvérsia dos autos se trata da nomeação de candidato detentor de mera expectativa de direito por suposta preterição da Administração. Dessa maneira, o Juízo a quo utilizou as provas constantes nos autos para solucionar a questão, desenvolvendo fundamentação suficiente para o deslinde da mesma, inexistindo ofensa ao devido processo legal. 10. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 20%, ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais), observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
(PROCESSO: 90290134016550114286, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS NASCIMENTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/03/2019)