PROCESSO Nº: 0647046-11.8732.20.10.8801 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: LUNARTE INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS DE ILUMINACAO LTDA ADVOGADO: Thiago Carvalho ADVOGADO: Nicolas Gonçalves APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Beatriz Caldeira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nicolas da Rocha Maia Emilly Nogueira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Sophia da Rosa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 849.387/PR). LEI Nº 93.042/2014. ART. 166 DO CTN. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. 1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas por LUNARTE INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS DE ILUMINACAO LTDA e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos e concedeu parcialmente a segurança, determinando que a Autoridade apontada como coatora se abstivesse de exigir a inclusão do valor do ICMS nas bases de cálculo da COFINS e da COPIS-PASEP, conforme já decidiu o Plenário do STF no RE 587.130/PR. 2. No RE 902.376/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 09/12/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 462201 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/12/2017, publ. em 20/06/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 255.666/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...), que não é o caso do PIS". (52876716455666733221, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE ARAÚJO (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 29/11/2018; 61903114403052145879, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO FARIAS, 1º Turma, JULGAMENTO: 29/11/2017). 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Apelação da impetrante provida. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas.
(PROCESSO: 16276000015271141474, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/03/2019)