PROCESSO Nº: 6405965-10.2291.23.4.9369 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : L AUTO CARGO TRANSPORTES RODOVIARIO LTDA ADVOGADO: João Duarte RELATOR : Desembargador Federal Raul da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Alexia Freitas EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado. 2. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 3. Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. No que tange à compensação, há tempos que já se pacificou o entendimento de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", nos termos enunciados na súmula nº 213 do STJ. 7. Ao revisar a tese firmada no REsp 6.572.237/BA (Tema 118), o STJ decidiu que no Mandado de Segurança, para fins de reconhecimento do direito à restituição através de compensação tributária, a juntada prévia dos comprovantes do recolhimento ilegal ou inconstitucional apenas seria exigível na hipótese de a pretensão envolver juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos discutidos. 8. Hipótese em que a sentença apenas declarou o direito da Impetrante à compensação das importâncias recolhidas indevidamente a título de COFINS e PIS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), atualizados pela taxa SELIC e respeitada a prescrição quinquenal. 9. Provas carreadas aos autos que são plenamente aptas a demonstrar a condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação nos moldes em que foi declarada inconstitucional, o que revela que a decisão está alinhada ao entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no Tema 118. Apelação e Remessa Necessária improvidas. mtrr
(PROCESSO: 80602538187672962866, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN FARIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/05/2019)