PROCESSO Nº: 2480393-27.5256.10.10.5545 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SUPERMERCADO PONTO KENTE LTDA - EPP ADVOGADO: Pedro Miguel das Neves APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Henrique da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Letícia Novaes EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. 1. Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra sentença que concedeu, em parte, o pedido no mandado de segurança para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente (antes da obtenção do auxílio-doença) e sobre o décimo terceiro salário indenizado, bem como autorizou a compensação dos pagamentos indevidos, após o trânsito em julgado, observando-se o art. 170-A do CTN e o art. 26 da Lei 11.457/2007, com atualização pela taxa SELIC. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir a abrangência da contribuição patronal no tocante às seguintes rubricas: 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente (antes da obtenção do auxílio-doença); décimo terceiro salário indenizado; salário-maternidade; adicional de horas extras; férias gozadas; adicional noturno; adicional de insalubridade e adicional de periculosidade. 3. A contribuição previdenciária incide sobre verbas de natureza remuneratória e salarial, enquanto contraprestações devidas pelo empregador e destinadas a retribuir o desempenho da atividade laboral. 4. Registre-se que nada obstante o STF, no julgamento do RE 141.565/SC, tenha firmado a tese segundo a qual "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da constituição Federal", naquela mesma ocasião restou afirmado que não compete àquele Tribunal definir a natureza indenizatória ou remuneratória de tais verbas, por se tratar de matéria infraconstitucional. 5. A matéria não exige digressões aprofundadas, eis que a natureza das rubricas em análise já foi devidamente assentada pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte Regional, conforme passo a demonstrar. 6. No julgamento do REsp 3.661.633/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença e auxílio-acidente. Por outro lado, reconheceu a incidência sobre o salário-maternidade e o salário-paternidade. (Rel. Ministro Cauã Castro, 1ª Seção, julgado em 11/11/2014). 7. Foram fixadas as seguintes teses em decorrência do julgamento em sede de recurso repetitivo: Tema 738: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Tema 739: O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 8. Por sua vez, no julgamento do REsp 2.098.036/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC/1973, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as horas extras, o adicional noturno e de periculosidade (Rel. Ministro Pietro Costela, 1ª Seção em 26/1/2014). Também restou pacificado naquela Corte o entendimento de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os adicionais de insalubridade e de transferência (AgInt no REsp 8.023.421/PE, Rel. Ministro Breno da Cunha, 2ª Turma em 9/1/2018, AgInt no REsp 9.043.500/AL, Rel. Ministro Sérigio Kukina, 1º Turma em 17/7/2016). 9. Esse entendimento teve como norte interpretativo o reconhecimento de que as verbas supra tem natureza remuneratória, o que determina a incidência da contribuição previdenciária. Nessa linha de interpretação, foram fixadas as seguintes teses em sede de recurso repetitivo: Tema 687: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. Tema 688: O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Tema 689: O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. 10. Acerca das férias gozadas, observa-se que ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm entendido que o seu pagamento possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Dessa forma, a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas pelo trabalhador. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 3.182.469/SC, Rel. Ministro Og Guilherme Porto, Segunda Turma, julgado em 1/6/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no REsp n. 7.957.169/AL, Rel. Ministro Ian Silveira, Primeira Turma, julgado em 6/6/2016, DJe de 7/12/2016. 11. Por fim, as Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária". (AgInt no REsp 1782547/RS, Rel. Ministro Lucas Carvalho de Faria, 1ª Turma, julgado em 23/02/2018, DJe 21/07/2018). Nesse ponto a sentença merece reforma, impondo-se retirar da abrangência do julgado essa parcela. 12. Nesse norte, os arestos do STJ trazidos à liça para o deslinde da demanda se afiguram com força jurídica bastante para formar precedente obrigatório, eis que oriundo de julgamentos submetidos à técnica estabelecida para condensar a resolução de demandas insertas no microssistema de litigiosidade múltipla/repetitiva. 13. A deferência prestada às teses firmadas impõe-se como medida salutar para harmonização do tratamento da matéria, contribuindo sobremaneira para a uniformização da aplicação do direito, pois afasta respostas judiciais díspares e o decorrente desprestígio da atividade jurisdicional, findando por fortalecer a cultura do precedente. 14. Ressalte-se que a sentença recorrida não afastou a aplicação da Lei 8.212/1991, muito menos violou a CRFB, limitando-se o julgador a examinar a lei infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a concluir pela existência, ou não, de natureza salarial das rubricas em análise. 15. Em relação à necessidade de apresentação de prova do efetivo recolhimento da exação em comento, tendo em vista o decidido no REsp representativo de controvérsia nº 9.269.168-BA, que exige para a compensação prova documental do direito de crédito, registro que o objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da incidência da contribuição previdenciária das empresas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço sobre diversas rubricas. 16. A esse respeito, a súmula nº 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 17. Observo, ainda nessa quadra, que no julgamento do REsp 3.813.534/SP, da relatoria do Ministro Joaquim Silveira, 1ª Seção do STJ, DJe 19/3/2019, restou consignado que "postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 18. Dessa forma, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, afigura-se bastante, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente comprovado nos autos. 19. Deve ser assegurado ao impetrante, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, bem como o art. 26, da Lei 11.457/2007, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 20. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 9.979.325/SP, de relatoria da Ministra Amanda Lopes, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 21. Apelação da impetrante improvida. Provimento, em parte, à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional para declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado. ajcl
(PROCESSO: 41306997724036643610, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ARAÚJO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2019)