PROCESSO Nº: 3511674-97.0271.20.10.4630 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CV & C CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA - EPP ADVOGADO: Carlos Eduardo Silveira LITISCONSORTE: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Jesus - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Fernando Moura EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA SOBRE 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, TRANSFERÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 76.000/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que denegou a segurança, não reconhecendo o direito da impetrante de não recolher a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, bem como de aviso prévio indenizado e respectivo décimo terceiro. II. A impetrante apela defendendo que as verbas questionadas nos autos não estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, já que representam pagamentos indenizatórios, estando à margem do princípio constitucional da legalidade tributária, conforme melhor interpretação dos art. 150, I, da CF; e 168, I, do CTN. Defende que, da leitura da alínea "a", inciso I, do art. 195, da CF ("demais rendimentos do trabalho"), verifica-se que somente as remunerações do trabalho, exclusivamente do trabalho e rigorosamente do trabalho, é que são tributadas pela referida exação. Cita os arts. 7º, XVI e 201, § 11, da CF, além dos arts. 22 e 28, §9º, da Lei 8212/1991. Por fim, alega que tem direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. III. O STJ, no julgamento do RESP 2.972.114 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 11/03/2014, rel. Ministro Caio Fogaça, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de aviso prévio indenizado. IV. No que concerne ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que, em recente pronunciamento, restou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 202733764039, JOÃO GABRIEL ALMEIDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:27/02/2018 ..DTPB:.) V. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 3.055.145/SP (Rel. Min. Diogo Moreira, DJe 27.4.5419), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras, os adicionais noturno e de periculosidade. Também o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no REsp 4.804.693/RS, Rel. Min. Theo da Costa, Primeira Turma, DJe 14/11/2016; AgInt no REsp 6.747.198/SC, Rel. Min. Theo Costa, Segunda Turma, DJe 23/1/2016. VI. O adicional de transferência possui natureza salarial, não se tratando de verba indenizatória, pelo que incide a contribuição previdenciária. VII. Sendo a folha de salários base de incidência das contribuições destinadas a terceiros e das contribuições ao RAT, a estas devem ser aplicadas as conclusões acima acerca das contribuições previdenciárias. Ou seja, não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. MIGUEL ARAÚJO. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 701.614/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. IX. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 716.702/RS, DJ 02.03.2118) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Thales Araújo, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 7.1.9925. X. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." DAVI LUIZ MELO. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 5.774.097/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XIV. Apelação parcialmente provida, para reconhecer que não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, bem como para reconhecer o direito à compensação, nos termos do art. 170-A do CTN e do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, observando-se a prescrição quinquenal. [5]
(PROCESSO: 23066573548580817492, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/05/2019)