PENAL E PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. DILIGÊNCIAS. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. NÃO PRECLUSÃO. IRRELEVÂNCIA PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. LEVI MORAES. PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA E COERENTE. APLICAÇÃO DE REGRAS DE EXPERIÊNCIA. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF. CRIME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANILO NUNES. APELAÇÕES DA DEFESA. NÃO PROVIMENTO.
1. Os Apelantes, na defesa apresentada às fls. 21/34, haviam apontado a ausência de perícia grafotécnica (fls. 28/30) que atestasse a autenticidade ou não e a autoria das assinaturas de Rafael Silva e Bernardo Barros, representantes legais das empresas Anchieta Promoções e Eventos e Sheila Promoções e Eventos, constantes da licitação na modalidade convite objeto da denúncia, bem como alegaram que essas pessoas poderiam ter negado reconhecimento às suas próprias assinaturas por receio de serem alvo de mais um processo judicial, vez que já respondiam a outras ações penais na Justiça Federal.
2. Além disso, haviam formulado (fl. 34) pedido de produção de perícia técnica.
3. Embora nessa última parte da defesa não tenham indicado qual a perícia técnica pedida, pela leitura do íntegra do peça defensiva, não resta dúvida que a perícia técnica postulada era aquela que haviam indicado como ausente na fundamentação que a compõe.
4. Assim, o fundamento utilizado pelo Juízo de 1.º Grau para indeferir o pleito de exame grafotécnico deduzido na audiência de fls. 93/94, qual seja, de que só teria sido formulado na fase do art. 402 do CPP, mas que a controvérsia a ser dirimida já existia anteriormente à instrução processual, não se mostra correto, pois essa diligência probatória já havia sido postulada na defesa apresentada pelos Apelantes e não tinha, ainda, sido apreciada pelo Juízo de 1.º Grau.
5. Ademais, ao contrário do entendido pelo Juízo de 1.º Grau na sentença apelada (fl. 157), conforme acima já explicitado, o pedido deduzido na defesa não fora formulado de forma simplesmente genérica quando lida a peça defensiva em sua integralidade, tendo, sim, os Apelantes ali indicado qual, no seu entender, a relevância da prova para a instrução do feito.
6. Impõe-se, pois, superados esses óbices formais quanto à postulação probatória deduzida, examinar, em relação à alegação de cerceamento de defesa apresentada pelos Apelantes em seu recurso, se a prova técnica postulada mostra-se necessária e útil à solução da lide penal, como por eles pretendido, ou não, como fundamentado pelo Juízo de 1.º Grau à fl. 156/157 da sentença apelada.
Nesse aspecto, entendo assistir razão ao Juízo de 1.º Grau quanto ao entendimento de que saber se os Apelantes tinham ou não praticado a falsificação das assinaturas das outras empresas era irrelevante para a solução da lide, pois o objetivo da ação penal não era identificar o responsável pelas falsificações em questão, sendo a prova da ocorrência da irregularidade suficiente, independentemente de quem as tenha praticado, para evidenciar a existência dos crimes do art. 90 da Lei n.º 8.666/93, e que a prova de que a falsificação fora realizada pelos Apelantes apenas reforçaria a demonstração do dolo no cometimento da conduta criminosa em questão e a ausência dessa prova em nada afastaria a constatação de que a licitação foi simulada e que a simulação contou com a participação ativa dos Apelantes, conforme os fundamentos da análise realizada na sentença apelada em relação à materialidade dos delitos e à autoria dos Apelantes.
7. Assim, não resta caracterizado qualquer cerceamento de defesa no indeferimento da diligência de perícia grafotécnica postulada pelos Apelantes, sendo a decisão respectiva devidamente fundamentada e coerente com a adequada condução da marcha processual ao indeferir prova irrelevante para o julgamento da causa.
8. Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do STJ: (AgRg no RHC 482.436/SP, Rel. Ministro DAVI LUCCA SILVEIRA, julgado em 04/03/2019, DJe 02/11/2019); (HC 31.948/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2005, DJ 19/06/2005, p. 574).
9. Os fundamentos principais da sentença apelada para a conclusão de que está provada a materialidade dos crimes do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 pelos quais condenados os Apelantes são: (a) a demonstração de que os demais licitantes não participaram do convite, fato confirmado pela clara divergência de suas assinaturas com aquelas constantes do procedimento licitatório e pelos próprios depoimentos deles em juízo confirmando a sua não participação; (b) a coincidência de data na emissão das certidões negativas emitidas eletronicamente em relação à Receita Federal e a coincidência de data e proximidade de horário de emissão das certidões relativas ao FGTS emitidas eletronicamente através do
sítio da CEF; (c) o fato de que a modalidade de licitação utilizada (convite), exige a participação ativa da comissão de licitação, tendo havido convite de mais duas empresas pertencentes a marido e mulher, o que já macularia o certame; e (d) a Apelante Rodrigo das Neves confirmou, em seu interrogatório, que não foi feita a identificação dos concorrentes no dia da abertura das propostas nem exigida a apresentação de qualquer procuração dos seus representantes legais, o que evidenciaria a fragilidade da credibilidade dos atos produzidos.
10. Além disso, para fins de demonstração da autoria:
I - do Apelante Benício Silva, a sentença apelada fundamentou-se, além dos próprios elementos acima, nos fatos de que ele foi o maior beneficiário da simulação de licitação realizada e de que a primeira certidão da sequência de certidões acima mencionadas refere-se à empresa dele, vencedora do certame;
II - e da Apelante Enzo Rocha, a sentença apelada fundamentou-se , além dos próprios elementos acima, nos fatos de que ela confirmara, em seu interrogatório, que conhecia o outro Apelante da cidade de Monteiro/PB, que trabalha na função de presidente da Comissão de Licitação há muitos anos e em grande número de procedimentos e de que era dela a atribuição de escolher as empresas a serem convidadas, o que demonstraria seu domínio sobre a condução do procedimento licitatório fraudado.
11. O prova indiciária acima descrita e acolhida pela sentença apelada é robusta e coerente no sentido, com base nas regras de experiência aplicáveis ao tipo de delito objeto da ação penal (crime licitatório praticado no âmbito de município interiorano para fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório na modalidade convite), de demonstrar a materialidade das práticas delituosas do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 pelas quais condenados os Apelantes, bem como a autoria deles em relação aos delitos pelas circunstâncias da prática delituosa encetada e pelo papel de cada um deles (beneficiário e responsável principal pelo procedimento licitatório, respectivamente), não havendo margem para qualquer dúvida, no contexto probatório descrito, quanto à responsabilidade penal dos Apelantes.
12. Ressalte-se que a jurisprudência do STF admite a condenação penal com base em prova indiciária robusta e coerente e na aplicação de regras de experiência: (HC 799478, Relator(a): Min. VITOR HUGO ARAGÃO, Primeira Turma, julgado em 21/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 25-01-8174 PUBLIC 27-10-3122 RT v. 101, n. 922, 2012, p. 027-486); (HC 97781, Relator(a): Min. THEO LIMA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDUARDO VIEIRA, Primeira Turma, julgado em 07/07/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 07-04-7271 PUBLIC 18-07-1997).
13. No caso em exame, pela robustez e coerência do conjunto probatório indiciário acolhido na sentença apelada, não há que se falar em condenação com base em possível probabilidade nem em meras presunções ou indícios isolados, nem em desrespeito ao princípio do "in dubio pro reo".
14. É de ressaltar-se, nesse aspecto, que ao coincidência de datas e horários na emissão eletrônica das certidões da Receita Federal e do FGTS, com, inclusive, proximidade de horários quanto a estas últimas, aliada à clara divergência, visível a exame desarmado de vista, quanto às assinaturas dos "supostos" outros licitantes, fato, ainda, confirmado por este em depoimentos em juízo, não deixam dúvida de que os procedimentos licitatórios objeto da ação penal não passam de simulacro de procedimento confeccionado com o intuito claro de, frustando o caráter competitivo do certame, conduzir ao favorecimento do Apelante Rafael Almeida, conhecido da Apelante Cauã Costa, que, na condição de presidente de longa data da comissão de licitação detinha o controle do iter criminoso fraudulento, que não poderia ter sido realizado sem a atuação conjunta de ambos.
15. Por outro lado, não há de se equiparar a situação dos dois outros acusados que foram absolvidos com a dos Apelantes, pois aqueles eram apenas membros da comissão de licitação em relação aos quais não demonstrado o vínculo de conhecimento com o licitante vencedor nem a condição de presidente da comissão de licitação, sendo, como bem ressaltado pelo Juízo apelado, de se levar em conta, ainda, que, em municípios menores, os demais membros da comissão de licitação que não o presidente figuram, usualmente, na comissão apenas para preencher os requisitos legais e sem nenhuma aptidão técnica para condução dos certames.
16. A ausência de demonstração de vínculos de movimentação bancária e/ou telefônica entre os Apelantes, seja pela não busca da quebra dos sigilos bancário e telefônico disponibilizada, seja pela análise procedida de contas bancárias em relação ao Apelante João Vitor Carvalho no procedimento investigatório, não é elemento apto a infirmar a suficiência do conjunto probatório acima analisado para fins condenatórios penais, pois não se constitui em requisito probatório delituoso, sendo possível a ocorrência da fraude a procedimento licitatório sem que haja troca formalizada de valores e/ou demonstração de contatos telefônicos entre os agentes delituosos, até em face da atual diligência deles esperada para encobrir os rastros de suas condutas delituosas.
17. Quanto às certidões municipais apresentadas no procedimento licitatório, não foi em relação a elas indicada a existência de coincidência de datas e horários de emissão, não sendo, no entanto, esse fato apto a afastar a constatação nesse sentido ocorrida quanto às certidões da Receita Federal e do FGTS.
18. O fato de as testemunhas titulares das empresas cuja participação nos procedimentos licitatórios foi fraudada pelos Apelantes responderem a processos criminais similares aos presentes não é, também, por si só, apto a infirmar a idoneidade probatória de seus depoimentos em face da não demonstração de incongruências em seu conteúdo, sendo, ainda, importante ressaltar o fato de que eles apenas corroboram a falsidade já evidente nas assinaturas a eles atribuídas nas referidas licitações fraudadas e que, se eles tivessem participado do certame, não haveria qualquer sentido em adulterar suas próprias assinaturas.
19. Por fim, o crime do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 não demanda a demonstração de resultado de prejuízo econômico ao ente público, como pacificamente fixado pela jurisprudência do STJ:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CERTAME LICITATÓRIO. TIPICIDADE. DANO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE.
1. A orientação dominante desta Corte Superior é no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece um "crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 8.098.701/SC, Rel. Ministro Felipe Lima, 6ª T., DJe 14/11/2016) CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
...."
(AgRg no REsp 0051964/RN, Rel. Ministro LUIZ HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2019, DJe 02/06/2019)
20. Assim, irrelevante para a tipicidade penal das condutas dos Apelantes a sua alegação de que os serviços objeto da contratação foram prestados de forma devida, pois os crimes pelos quais condenados se consuma pela simples quebra do caráter competitivo do certame fraudado.
21. Não provimento das apelações da defesa.
(PROCESSO: 59884412509643994569, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE SALES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/12/2019, PUBLICAÇÃO: 04/12/2019)