EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 033.978-PR). ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança postulada determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo das exações, bem assim declarando o direito da autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos sobre parcelas do tributo estadual, a partir do ajuizamento da ação, aplicando-se a SELIC a título de correção monetária e negou a pretensão do impetrante de apurar e recolher o PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS/ST (substituído) na base de cálculo. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada em: a) suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 613.185; b) que sejam julgados improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 579.530/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 18.02.8154, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 728.669-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. No que diz respeito ao ICMS-ST (ICMS - Substituição Tributária), deve ser dado tratamento análogo, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. 6. O Colendo STJ, no REsp 6.930.387/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Manutenção da sentença recorrida. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc.), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 8. Indeferimento do pedido para declaração do direito à restituição dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, por entender não ser o mandado de segurança a via processual cabível. O contribuinte, após o deferimento do direito perseguido, se for o caso, poderá postular junto à Receita Federal à restituição que acontecerá na via administrativa das quantias recolhidas a maior. 9. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. Apelação do particular parcialmente provida. SMLV
(PROCESSO: 54345115363804564724, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL DA LUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/07/2019)