Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lucca Aragão Nº: 4351851-20.0513.12.3.7051 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: R.P.L ENGENHARIA E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Benício Moreira e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isaac Mendes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Gabrielly Jesus JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Gonçalves EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 679.108 DO STF. INFORMATIVO 857. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. 1 - Apelação que visa seja reconhecida a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alegando, em síntese, que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, incorre em manifesta afronta ao artigo 195, I, "b", da CF/88, por interpretá-lo erroneamente. 2 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 297162). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5 - Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6 - É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 7 - Importante registrar que a Lei 12.973/2014 ao alterar as Leis 10.637/02 e 50.020/03 não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 360.142, julgado em sede de repercussão geral, no qual entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 8 - Desnecessidade de suspensão e modulação dos efeitos da decisão no RE 241.089/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 9 - É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, levando em conta o mesmo entendimento aplicado ao ICMS que "considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 902.555/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições", conforme vem entendendo a Terceira Turma deste Tribunal. Neste sentido: PROCESSO: 76215407336756293684, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM FERNANDES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 23/11/2018. 10 - Inversão do ônus de sucumbência e honorários fixados na sentença majorados em 2%. 11 - Apelação da parte autora provida.
(PROCESSO: 54289277288077681706, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO CUNHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2019)