PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA DE UM DOS RÉUS. CONDENAÇÃO PELO ART. 3º, II, DA LEI 8.137/90. ALTERAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 317 DO CPB. PENA-BASE. PENA MÍNIMA COMO PONTO DE PARTIDA. USO DO "TERMO MÉDIO". DESCABIMENTO. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO EM PROL DA CELERIDADE PROCESSUAL E COM A ANUÊNCIA DAS PARTES. VITOR GABRIEL DA ROSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATERILIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DAS PROVAS COLACIONADAS. CONTINUIDADE DELITIVA. AVERIGUAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVA DOSIMETRIA COM BASE NO ART. 317 DO CPB. EXTENÇÃO DOS EFEITOS AO RÉU QUE NÃO APELOU DA CONDENAÇÃO. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Trata-se de apelações apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de CLARA CAMPOS em face de sentença proferida pelo juízo da 25ª Vara Federal do Ceará que cuidou de julgar parcialmente procedente a denúncia, condenando CAUÃ CORREIA e LORENZO CASTRO pelo cometimento do delito previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90.
2. Segundo a denúncia, entre julho e agosto de 2006, a RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB teria constatado que mais de 60 servidores da FUNASA - todos vinculados ao domicílio fiscal de Juazeiro do Norte/CE - teriam promovido retificações nas declarações de rendimentos sob um mesmo padrão: 1) Os valores informados a título de redução da base de cálculo do IRPF haviam sido alterados, ensejando uma redução no imposto correlato e, consequentemente, aumentando a restituição devida. 2) Na cadência, todavia, chamados a comprovarem os valores de despesas ensejadoras da redução e respectiva restituição, os contribuintes não teriam logrado êxito, evidenciando a ocorrência de uma grande fraude. 3) A fraude teria sido idealizada por LUCCA MELO - servidor da RFB - que, por seu turno, entrara em contato com FELIPE PORTO - servidor da FUNASA -, de sorte que, ambos, em concurso de pessoas, teriam angariado outros servidores da FUNASA ao argumento de que "existiria um resquício de devolução de IRPF a ser recebido", bastando, para tanto, entregarem cópia da DIRPF/2002 a VALENTINA DA MOTA (RFB) e pagarem 30% do valor após a restituição para que tudo fosse providenciado. 4) E assim, BENÍCIO MOREIRA - servidor da RFB -, de posse das DIRPB/2002 dos "interessados", havia alterado as declarações de IRPF destes contribuintes - servidores da FUNASA contatados por LUIZA NOGUEIRA, também servidor da mesma autarquia -, que receberam restituição a maior, porém, mais adiante, foram obrigados a comprovar as despesas e não conseguiram, sendo, portanto, também indiciados. 5) Descortinado o esquema, o MPF ofereceu várias denúncias contra GABRIELLY DA CRUZ, JOÃO GUILHERME MELO e outros servidores da FUNASA, sendo a presente ação penal uma delas. 6) Na presente ação penal, portanto, figurou no polo passivo THEO RIBEIRO (RFB), DIEGO ARAGÃO (FUNASA), bem como JOÃO GABRIEL DUARTE DE MATOS e MURILO ARAGÃO. O primeiro (BRUNO FERNANDES), em virtude de ter se prontificado em levar a documentação de BRENO DA COSTA, fazendo-a chegar a MANUELA ROCHA; o segundo (ERICK FARIAS), por ter entregado os documentos e se prontificado a pagar 30% do valor da restituição, acaso recebida. 7) Ante o exposto, o MPF imputou aos quatro o cometimento do delito previsto no art. 317 do CPB (corrupção passiva).
3. O juízo, após a merecida instrução processual penal, entendeu que: 1) em face do princípio da especialidade, as condutas, em tese, descritas, melhor amoldar-se-iam ao delito previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90; 2) na cadência, entendeu comprovada a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade em relação apenas a SOPHIE CORREIA (RFB) e LUCAS CARVALHO (FUNASA), condenando-os pelo aludido dispositivo (art. 3º, II, da Lei 8.137/90); 3) com relação a RAQUEL SILVA e ARTHUR CASTRO, arrematou no sentido de que não teria restado evidenciado, ao menos de maneira satisfatória, que ambos tinham conhecimento do esquema delituoso engendrado pelos outros dois, motivo pelo qual arrematou pela absolvição, inclusive porque isto fora pleiteado pelo próprio MPF em sede de alegações finais.
4. Irresignado com o julgado, o MPF apresentou apelação. Na ocasião, aduziu, em síntese, que: 1) o crime previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90 somente poderia ser praticado por "servidor público que tiver o dever legal de efetuar o lançamento do tributo ou cobrar tributo ou contribuição social", condição não ostentada por LUCAS SILVEIRA, motivo pelo qual deveriam ser - MARIA FERNANDA PEREIRA (RFB) e BRYAN SILVEIRA (FUNASA) - condenados pelo crime previsto no art. 317 que, inclusive, teria penalidades mais elevadas; 2) o juízo, no esteio da dosimetria, máxime em sede de primeira fase, quando da análise das circunstâncias judicias (art. 59 do CPB), deveria ter partido da pena média e não da pena mínima, como fora feito in casu, 3) por fim, mas ainda em sede de primeira fase, o magistrado deveria ter considerado como desfavoráveis aos acusados a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do ilícito, o que findaria com uma pena de 08 anos e 08 meses para ALICE COSTELA (culpabilidade mais elevada do que AUGUSTO RIBEIRO, já que aquele havia sido o "mentor" da empreitada) e 07 anos e 10 meses para MANUELA AZEVEDO (culpabilidade grave, mas não tanto quanto a de DANIEL ALMEIDA), isto segundo os cálculos propostos no apelo.
5. Também inconformada, a defesa de JOÃO FELIPE DA COSTA (FUNASA) apresentou apelo. Na oportunidade, destacou, em síntese, que: 1) a denúncia seria inepta, devendo, pois, ser rejeitada; 2) teria ocorrido irregularidade em relação à prova emprestada pois, em face desta, o apelante não teria sido interrogado na presente ação penal, o que macularia o direito de autodefesa; 3) o juízo teria aplicado de maneira equivocada a emendatio Luiz Henrique Silva na medida em que teria deixado de fundamentar a alteração, o que teria cerceado a ampla defesa; 4) inexistiriam provas suficientes de que o apelante tinha conhecimento de qualquer fraude, tendo agido munido de boa-vontade e crendo na versão de DIEGO GOMES; 5) o apelante teria incidido em erro de proibição, por não ter conhecimento da ilicitude do fato, ou seja, por não saber que a restituição prometida por ISABEL TEIXEIRA não era, de fato, devida, mas sim objeto de manobra ilícita; 6) a conduta do apelante seria atípica, máxime ao se considerar como violado o dispositivo previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90, na medida em que jamais fora funcionário da RFB; 7) caso não acatadas as teses, entendeu que sua conduta deveria ser desclassificada para o art. 3º, III, da Lei 8.137/90, que trataria do crime de advocacia administrativa; 8) tendo em conta a existência de dezenas de ações penais similares, defendeu a ocorrência de continência e, consequentemente, pugnou pela reunião dos processos, inclusive para que fosse reconhecida a continuidade delitiva (art. 71 do CPB).
6. A defesa de JOÃO PEDRO MONTEIRO (FUNASA) atravessou petição pugnando para que a presente ação penal - uma das 30 pelas quais responde em virtude de fatos semelhantes aos ora em comento - fosse encaminhada à 1ª Turma deste Eg. TRF da 5ª Região, sob a relatoria do Desembargador Federal Noah Porto, isto em virtude de a primeira ação penal - que considera conexa à presente - ter sido distribuída para a aludida turma anteriormente, ou seja, no dia 16/11/2017, sendo, o aludido relator, prevento.
7. A prevenção se encontra prevista no art. 83 do CPP, nos seguintes termos: Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.
8. Fala-se em prevenção tendo por foco um processo: o juízo que atua nele primeiro, deve manter-se a ele vinculado. Ademais, a prevenção não é um critério de modificação da competência: um juiz não abre mão de sua competência, tampouco deixa de ser competente para "repassar" o processo a outro -, mas sim de fixação de competência - já que é inicial, inaugural ao feito e, bem por isto, propaga-se, determinando o órgão julgador, seja ele de primeiro ou de segundo grau.
9. Partindo dessas premissas, é fácil arrematar que não há subsídio para que, por "prevenção", o presente feito seja enviado à 1º Turma, como requer a defesa. É que a 1º Turma jamais atuou no presente processo - que é singular -, quiçá no sentido de ter antecedido a esta 2ª Turma na "prática de algum ato processual ou medida relativa a este", nos termos configurados no art. 83 do CPP. O fato de existirem dezenas de ações tramitando com teor semelhante ao da presente não configura, pois, a prevenção, já que, como sinalado, esta tem por norte a atuação em um processo e não em vários, ainda que guardem alguma semelhança e/ou relação. Ademais, caso o presente juízo enviasse o feito à 2ª Turma, estaria, na verdade, alterando a competência, o que também, como já esclarecido, não é matéria afeta à chamada prevenção, que é causa de fixação e não de modificação. Não custa ainda rememorar que o presente feito conta com prova emprestada colhida de outras ações penais (as principais), evento que aponta para certa uniformidade, ao menos no que toca à percepção dos fatos. Por fim, registre-se que, acaso seja observado concurso material e/ou continuidade entre os crimes, objeto das dezenas de ações, as penas poderão ser somadas e/ou modificadas pelo Juízo de Execução Penal sem qualquer prejuízo às partes.
10. Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): (...) II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
11. Da leitura do inciso II, resta evidente que o delito esculpido somente pode ter por sujeito ativo o funcionário público que tem competência/atribuição de lançar e/ou cobrar tributo. Em suma, a norma penal visa refrear a conduta de funcionário público que - exigindo, solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida - compromete a atividade tributária de lançar e/ou cobrar as espécies tributárias, daí o fato de a conduta restar tipificada não no CPB, mas na Lei 8.137/90, que é específica ao ter como bem jurídico tutelado a Ordem Tributária.
12. No caso em apreço, é de ver-se, de pronto, que: 1) não há notícias de que VITOR MARTINS era funcionário da RFB que possuía como atribuição lançar e/ou cobrar tributo; 2) as vantagens indevidas por si solicitadas não tinham por condão deixar de lançar ou cobrar tributos, tampouco cobrá-los parcialmente, mas sim "implementar uma manobra" de os contribuintes receberem - indevidamente - um montante superior a título de restituição de IRPF. Por essas razões, com acerto sustentou o MPF no sentido de que as condutas cominadas a LARA SOUZA (RFB) e a YASMIN SOUZA (FUNASA) - que atuaram em comunhão de desígnios e concurso de pessoas, daí comunicarem-se as circunstâncias elementares do tipo - melhor se adequam ao art. 317 do CPB (corrupção passiva), que assim dispõe: Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
13. Corrigida a tipificação, registre-se ainda que as penalidades hão de ser elevadas justamente em face do novo paradigma - pena mínima e máxima - trazido pelo correto
14. Diversamente do defendido pelo MPF, para que o juízo chegue à pena-base, isto após a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, deve, por razões óbvias, partir da pena mínima até chegar - ou não - à máxima, conforme o cômputo da quantidade de circunstâncias desfavoráveis/favoráveis/neutras. Assim não fosse, seria o mesmo que "arremessar" o réu para receber o "peso" da penalidade do "meio do caminho" que se estende entre a pena mínima e a pena máxima previstas em abstrato, o que não se concebe, seja por questões lógicas, seja mesmo por questões de equidade e legalidade. Se há um espaço entre um ponto inicial (pena mínima) e um ponto final (pena máxima), este deve ser trilhado na primeira etapa da dosimetria, não havendo justificativa de partir, literalmente, do meio do caminho.
15. O magistrado condenou os réus pelo cometimento do crime previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90, que tem as penas de 03 a 08 anos de reclusão. Na cadência, considerou que, tendo em conta a "similitude das situações dos réus", deveria proceder à análise da dosimetria conjuntamente. Em outras palavras, entendeu, o juízo, que a conduta de ANA LÍVIA CALDEIRA (RFB) e de MARIA FERNANDA MELO (FUNASA), apesar de distintas, não se afastariam quando consideradas de maneira geral.
16. Com acerto agiu o magistrado ao fazer a dosimetria conjuntamente, isto porque, apesar de SOPHIE REZENDE (RFB) ter "convidado" PIETRO COSTELA (FUNASA) para participar da manobra que idealizou, o fato é que ENZO NOVAES fora quem "angariara" os contribuintes dentro da FUNASA. Em suma, a culpabilidade de ambos se igualou: se um foi quem "chamou" o outro, este outro foi quem viabilizou o crescimento da fraude, em pé de igualdade.
17. Feito tal apontamento, passemos a ver as circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB) o magistrado de primeiro considerou desaforáveis na primeira fase.
18. 1º FASE: 1) Culpabilidade: O juízo entendeu que a culpabilidade de ambos os acusados havia excedido o habitual para o delito, na medida em que, sendo o crime formal, os réus teriam ultrapassado o necessário para sua consumação, exaurindo o resultado por terem, de fato, recebido valores e não apenas solicitado. 2) Circunstâncias: Também deveriam serem sopesadas negativamente, na medida em que os acusados teriam se valido da boa-fé dos outros contribuintes para ludibriá-los. 3) Quanto às demais circunstâncias, o juízo entendeu que não deveriam ser sopesadas negativamente. Assim sendo, considerando apenas a culpabilidade e as circunstâncias, fixou a pena-base em 04 anos de reclusão (01 ano acima do mínimo legal).
19. 2º FASE: Sem atenuantes e/ou agravantes.
20. 3º FASE: Sem causas de aumento e/ou diminuição de pena.
21. PENA DEFINITIVA: 04 anos de reclusão e 48 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo para cada um dos acusados.
22. Do tipo penal e da dosimetria proposta pelo MPF:
23. Pelos fundamentos já expostos, entendemos que a dosimetria pode ser feita de maneira conjunta, já que as condutas imputadas aos acusados foram similares, equiparando-se.
24. Quanto à capitulação correta, rememoremos que fora a prevista no art. 317 do CPB, que prevê como penas mínimas e máximas as de 02 a 12 anos de reclusão.
25. Feito tal apontamento, passemos a ver as circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB) o magistrado de primeiro considerou desaforáveis na primeira fase.
26. 1º FASE: 1) Culpabilidade: O juízo se equivocou quando considerou que culpabilidade de ambos os acusados havia excedido o habitual para o delito, na medida em que, sendo o crime formal, os réus teriam ultrapassado o necessário para sua consumação, exaurindo o resultado por terem, de fato, recebido valores e não apenas solicitado. É que, consoante se infere da mera leitura do art. 317 do CPB, são verbos nucleares solicitar ou receber. Desta constatação, chega-se a outra: o fato de os réus terem recebido efetivamente não é exaurimento do tipo, senão inerente a ele. Em suma, o fundamento para considerar a culpabilidade como grave fora equivocado. E, no mesmo compasso, agiu o MPF ao invocar como fundamento para agravar a culpabilidade o fato de os agentes terem plena capacidade de saberem da ilicitude de suas condutas, já que eram funcionários públicos, além de terem se valido da confiança exercida entre os amigos (isto em relação a CLARICE SILVA). Ora, a condição de funcionário público é inerente ao crime previsto no art. 317 do CPB. Quanto ao outro argumento, não restou evidenciado que LUIZ GUSTAVO COSTA gozava de confiança perante os colegas. Em suma, a culpabilidade não merece especial relevo em sede de primeira fase. 2) Circunstâncias: As circunstâncias devem sim ser valoradas de forma negativa na medida em que os acusados se valeram da boa-fé dos outros contribuintes para ludibria-los. 3) Consequências: O MPF sustentou que as consequências também deveriam ser sopesadas negativamente na medida em que as condutas dos acusados teriam gerado um "funcionamento anormal da administração pública". Ocorre que o crime previsto no art. 317 do CPB é Crime Contra a Administração Pública, o que evidencia o fato de que toda prática de um deles gera exatamente isso: prejuízo à Administração Pública, inclusive por gerar o "funcionamento anormal" desta. Logo, o fundamento sinalado pelo MPF é inerente ao tipo.
27. Resumidamente, portanto, apenas as consequências do crime devem ser consideradas desfavoráveis aos acusados, isto no esteio da primeira fase e tendo por foco a nova classificação do delito (art. 317 do CPB).
28. 2º FASE: Sem atenuantes e/ou agravantes.
29. 3º FASE: Sem causas de aumento e/ou diminuição de pena.
30. Quanto à aventada inépcia da denúncia, a tese não prospera por razões óbvias, bastando rever a peça acusatória devidamente formulada pelo MPF. Na ocasião, houve a perfeita descrição dos fatos atribuídos a cada um dos acusados - inclusive a YASMIN MELO -, viabilizando, pela mesma via, a defesa plena. Em suma, preenchendo a denúncia os requisitos do art. 41 do CPP, não observando nos autos nenhuma das hipóteses de rejeição listadas no art. 395 do mesmo diploma legal e diante de indícios de materialidade e autoria delitiva, deveria mesmo ser recebida a peça acusatória. Desta forma, não há que se falar em inépcia da denúncia.
31. Como bem destacou o MPF nas contrarrazões de recurso, diante da existência de mais de trinta ações penais que têm como objeto fatos semelhantes aos ora tratados - inclusive tendo THOMAS RIBEIRO como réu, as mesmas testemunhas arroladas e o mesmo modus operandi -, por uma questão de economia processual e em homenagem ao princípio da celeridade, houve a determinação - isto nos autos das ações penais 4220688-26.2425.13.3.0897 e 9400281-45.4925.23.11.1037 - no sentido de que as provas orais e os interrogatórios judiciais já realizados fossem aproveitados para os demais feitos, tendo havido a concordância expressa das partes, inclusive sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Relembrado tal fato, não é necessário ir muito adiante para verificar que o apelante, por ora, quer valer-se da própria torpeza ao alegar que não fora interrogado judicialmente nestes autos, o que ocasionaria a Clara Viana. É que, como claramente explicitado, o réu não fora ouvido novamente porque concordou com tal fato, não podendo, por ora, insurgir-se aventando a falta de oportunidade para exercer seu direito de autodefesa, tampouco sustentando a Maria Cavalcanti da prova emprestada. Aliás, tal determinação judicial - a de não haver repetição enfadonha da oitiva das testemunhas e interrogatórios dos réus - que, repita-se, contou com a anuência de todos, fora implementada justamente antevendo a rápida solução do conflito e mesmo proporcionar mais conforto aos acusados, que seriam poupados de irem dezenas de vezes a audiências para dizer praticamente as mesmas coisas, narrando os mesmos fatos. Em suma, não há que se falar de Emanuella da Conceição, seja em face da ausência de prejuízo, seja em face da anuência do acusado em admitir a prova emprestada, seja mesmo diante da máxima de não poder se valer o réu da própria torpeza, o que ocorreria in casu.
32. A defesa se insurgiu contra o fato de o magistrado ter, na sentença, mediante a denominada emendatio Vitor Hugo Dias, alterado a tipificação originariamente proposta pelo MPF - que enquadrara os fatos no art. 317 do CPB - para outro distinto, qual seja, o previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90, isto sem lhe dar o direito de manifestação prévia.
33. Antes de tudo, consoante fora tratado no primeiro tópico do presente ato jurisdicional, na atualidade, tem-se que o tipo penal violado fora, de fato, o art. 317 do CPB. Logo, a insurgência quanto à aludida mudança, por óbvio, perdeu o objeto.
34. Entretanto, ainda que assim nem fosse, não seria o caso de acatar a tese da defesa. Em primeiro lugar, o acusado se defende dos fatos e não da capitulação. Assim sendo, é de se ver que o magistrado, para alterar a tipificação inicialmente esposada, não considerou qualquer conduta que não tivesse sido narrada na própria denúncia, logo, poderia, sem qualquer mácula, valer-se da emendatio Ryan Pires, que, como se sabe, não exige a oitiva da outra parte, ainda mais no presente caso, em que a alteração procedida seria mais benéfica ao acusado, já que as penas mínima e máxima são menores. Em segundo lugar, in casu, o apelante sequer teria interesse jurídico para se insurgir contra a alteração justamente pelo motivo exposto no parágrafo que a este precede: a alteração, acaso mantida, seria, para si, benéfica, pois as penas seriam mais brandas e não o inverso. Enfim, a tese perdeu o objeto e, ainda que assim nem fosse, não procederia no caso em concreto.
35. A conduta imputada a MARIA CLARA FARIAS fora, resumidamente, a seguinte: 1) Ele, que era servidor da FUNASA, inclusive, à época, integrante do sindicato, havia sido procurado por DANIELA DA ROSA, servidor da RFB, tendo este lhe dito que poderia conseguir um aumento do valor na restituição do IRPF, isto se lhe fosse entregue a declaração correspondente e o percentual de 30% sobre o valor futuramente recebido. 2) CARLOS EDUARDO MOURA teria concordado com a "manobra", entregado a documentação a ANA BEATRIZ BARBOSA, acertado com este o pagamento futuro do percentual prometido, mas não só: aceitara a empreitada de contatar com outros funcionários da FUNASA para que, acaso interesse tivessem, fizessem o mesmo.
36. Diante desses fatos, o MPF entendeu que RODRIGO CASTRO tinha conhecimento de que o valor a ser restituído, isto mediante alguma ação que THIAGO CAVALCANTI implementaria perante a RFB, era indevido. Em poucas palavras, o MPF entendeu que PEDRO LUCAS LOPES sabia que IAN PINTO se utilizaria de declarações/documentos falsos perante a RFB para, assim, obter valores a maior do que os efetivamente devidos a título de restituição de IRPF.
37. Já a defesa de AMANDA LOPES quer fazer crer que este: 1) Apesar de entregar os documentos a OLIVIA FERNANDES, aceitar pagar percentual atinente à restituição de IRPF e ainda angariar outros funcionários da FUNASA para que fizesse o mesmo, simplesmente desconhecia que ENRICO ARAGÃO não agiria dentro da legalidade. 2) Em outras palavras, sustentou, a defesa, que BRUNO RIBEIRO acreditou que, de fato, havia resquícios de restituição de IRPF a serem devolvidos e que tal devolução seria de direito, desconhecendo, pois, qualquer manobra fraudulenta por parte de BENÍCIO ARAGÃO, quiçá ilegalidade.
38. A tese da defesa não se mostra verossímil, tampouco razoável, senão vejamos: 1) HENRIQUE ALVES em momento algum disse desconhecer o fato de VITOR HUGO MOREIRA ser funcionário da RFB, ao contrário. 2) Além disso, THEO VIEIRA era funcionário público federal e membro de sindicato, eventos que, somados, tornam evidentes um fato: o apelante tinha pleno conhecimento de que um funcionário público da RFB jamais sairia de seu trabalho para ir atrás de "clientes" que desejassem receber valores de maneira legal, ainda mais mediante o pagamento de percentual correlato. Em poucas palavras, nem mesmo o homem médio - que sequer fosse funcionário público e membro do sindicato - acreditaria na "regularidade" da conduta de um funcionário da RFB que saísse em busca de pessoas que se beneficiariam com restituição de IRPF, dispondo-se, ele próprio, a articular tal recebimento e ainda cobrando por seus "préstimos". Como crer na boa-fé e compromisso com a legalidade de "empregado" que, em verdade, estaria trabalhando contra a própria "empresa" e ainda cobrando "honorários"?
39. Enfim, a tese de desconhecimento da ilicitude da conduta, da ausência de dolo, do erro de proibição ou de eventual erro de tipo, diante de todo o exposto, simplesmente não procede.
40. Do que consta nos autos, resta evidente, isto sim, que ANTÔNIO RAMOS agiu em conluio com KAIQUE DA PAZ, ambos almejando dinheiro, ainda que ao arrepio da legalidade.
41. Nos termos do CPP, assim se configura a continência: Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, parágrafo 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.
42. Em primeiro passo, a situação narrada pelo acusado - existência de dezenas de ações penais semelhantes - não se adequa à primeira hipótese de continência (inciso I), já que não se trata de caso em que duas ou mais pessoas foram acusadas pela mesma infração, senão por várias infrações perpetradas pelo mesmo modus operandi.
43. E a situação também não se enquadra na segunda hipótese (inciso II), pois não se observou concurso formal (art. 51, parágrafo 1º, na antiga redação do CPB), erro na execução (art. 53, na antiga redação do CPB), tampouco (resultado diberso do pretendido (art. 54, na antida redação do CPB).
44. Enfim, a continência, enquanto fenômeno que, em tese, admitiria a reunião dos feitos, não se configurou no caso vertente.
45. Quanto à possibilidade de ter havido continuidade delitiva entre alguns dos delitos tratados nos outros feitos, como já destacou este juízo, tal ocorrência poderá - e deverá - ser analisada pelo Juízo da Execução Penal oportunamente.
46. Em resumo, portanto, de todas as razões sustentadas pelo recurso da acusação e da defesa, apenas um mereceu acatamento: a alteração do tipo penal para o previsto no art. 317 do CPB.
47. Assim sendo, imperioso o refazimento da dosimetria, tomando por base a norma penal devidamente corrigida.
48. Como visto, o juízo de primeiro grau entendeu, e com acerto, que as contudas imputadas a ANA JULIA FOGAÇA e OTÁVIO MOREIRA eram similares, não se afastando em aspectos sunstanciais. Por tal motivo, fixou as penalidades de maneira conjunta, sem que isso ferisse de qualquer modo o princípio da individualização da pena.
49. Na cadência, como já exposto, fundamentamos que, dentre as circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB) inerentes à primeira fase, apenas uma deveria ser mantida como desfavorável, qual seja, as circunstâncias do crime.
50. Assim sendo, tendo em conta as penas cominadas em abstrado para o crime previsto no art. 317 do CPB - de 02 a 12 anos -, bem como a existência de uma circunstâncias judicial desfavorável em relação aos dois acusados, entendo que a pena-base deve ser fixada em 03 anos e 03 meses de reclusão.
51. Como se sabe, o juízo possui discricionariedade - por óbvio, amparada na razoabilidade e proporcionalidade - para dosar o quantum a ser aumentado em face de cada uma das 08 circunstancias judiciais previstas no art. 59 que apontar como desfavorável ao acusado.
52. Em que pese ser franqueada tal liberdade, entendemos mais prudente e mesmo equânime adotar critério revestido de certa objetividade, sempre, claro, tendo a Justiça como alvo.
53. Com esse intento, verifica-se que entre a pena mínima em abstrato (02 anos) e a pena máxima em abstrato (12 anos) estipuladas para o delito em comento, existe lapso de 10 anos.
54. Sendo 08 as circunstâncias judiciais em seu total (art. 59 do CPB), entende-se como proporcional e razoável dividir o lapso de 10 anos por 08, de sorte que cada circunstância sopesada como desfavorável equivalerá a 1/8 do aludido lapso.
55. Feita tal operação, é de ver-se que 1/8 de 10 anos corresponde a aproximadamente 1 ano e 03 meses.
56. Sendo uma a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis - circunstâncias do crime - e equivalendo esta a 1 ano e 03 meses, tem-se que a pena é de 03 anos e 03 meses de reclusão (02 anos, pena mínima + 1 ano e 03 meses).
57. Quanto à pena de multa, fixa-se em 45 dias-multa em face das alterações procedidas, mantido o valor de cada-dia multa nos termos da sentença original (1/30 do salário mínimo).
58. O recurso da acusação, apesar de ter sido parcialmente provido para alterar a capitulação do crime, terminou tendo por tangencial consequência a cominação de pena mais branda do que a originalmente imposta. Apesar da aparente contradição, esta se revela justamente de tal forma: apenas aparente. É que, ao requerer a desclassificação do crime, o MPF terminou compelindo este juízo a dosar novamente a pena, partindo, como visto, de uma pena mímima menor (02 anos, prevista para o art. 317 do CPB) do que a anteriormente estipulada para o delito previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90 (03 anos). Ademais, ainda que assim nem fosse, a redução da pena, de toda forma, seria cabível, máxime porque que houve - além do recurso da acusação -, recurso da defesa. Em outras palavras, no caso, mostra-se plenalmente possível a reformatio in mellius, já que o art. 617 do CPP somente veda a reformatio in pejus. Aliás, mesmo que sequer houvesse recurso da defesa - e somente da acusação -, seria possível acatá-lo para melhorar a situação do réu, consoante têm se pronunciado nossos tribunais.
59. Apelação do MPF parcialmente provida (para alterar a classificação do crime) e apelação da defesa de GIOVANNA MONTEIRO (para reduzir a pena).
60. PEDRO MIGUEL DA LUZ não recorreu da sentença. Apesar disso, o presente julgamento, por ser mais benéfico, a ele se estende.
(PROCESSO: 59264440598469624252, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS OLIVEIRA MACHADO CORDEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2019, PUBLICAÇÃO: 08/05/2019)