EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RE 413.146/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A, DO CTN. LEI 06.178/07. LIMITAÇÃO AOS TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 74, DA LEI 9.430/96. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedentes os pedidos e, deferindo a tutela de evidência: i) reconheceu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinou a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS; ii) determinou que a apelante se abstenha de exigir os referidos impostos incidentes sobre as contribuições referidas, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, imposição de multa e penalidades, bem como inscrições em órgão de controle; iii) reconheceu o direito do demandante à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos à maior, com obrigações vencidas e vincendas destes ou de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, respeitado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, corrigidos pela taxa SELIC, após o trânsito em julgado desta sentença; iv) condenou a apelante à restituição das custas em favor da demandante, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 306456/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 497022 AgR, Relator Min. DANIEL CAVALCANTI, Primeira Turma, julgado em 10/04/2016. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 42.586/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 540.161. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 60.818/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 69477256366564246, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI FREITAS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 02/10/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::26/05/2018 - Página::60; (PROCESSO: 68735986124244446, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO PEIXOTO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 12/08/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::09/06/2018 - Página::244). 6. Quanto ao direito à compensação, em que pese ausência de menção expressa ao art. 170-A, do CTN, o ato decisório é claro ao dispor que deve observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC e respeitado o trânsito em julgado da sentença, nos moldes do art. 170-A do CTN. 7. Por outro lado, o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 83021421701561142567, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELA RODRIGUES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/10/2019. 8. Apelação que se nega provimento. 9. Honorários advocatícios majorados em 2 (dois) pontos percentuais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.
(PROCESSO: 85110528606584048185, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/09/2019)