PROCESSO Nº: 1496110-21.0746.28.1.2574 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: EMPREL EMPRESA MUNICIPAL DE INFORMATICA ADVOGADO: Urbano Vitalino De Agatha Costela ADVOGADO: Luiz Felipe Pinto Gois Vicente Duarte APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Laura Cardoso - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 0403260-48.8071.13.5.7399 - 6ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan Sales EMENTA: TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PARA O SISTEMA 'S' (SESC/SENAC/SEBRAE). LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO (FN). LEGITIMIDADE ATIVA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES RECONHECIDOS EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. PRESCRIÇÃO DECENAL. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pela EMPREL - EMPRESA MUNICIPAL DE INFORMATICA contra sentença que, em sede de Ação de Repetição de Indébito, julgou procedente em parte o pedido inicial, reconhecendo o direito da parte autora à repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de: 1) contribuição para o sistema 'S' (SESC/SENAC/SEBRAE); 2) rubricas indevidamente inseridas no parcelamento da MP nº 303/2006 (DEBCAD's nº 85424545-3; 53630549-8; 53549906-9; 64181057-4; 63350305-6 e 19791744-1), observada a prescrição quinquenal, a partir do ajuizamento do Mandado de Segurança nº 0984753-10.1412.25.11.2956, e a apuração na fase de liquidação dos valores atrasados, corrigidos pela SELIC. Ao final, determinou-se que cada parte arcará com os honorários dos seus respectivos patronos, fixados em R$ 5.000,00, em face da não complexidade da causa e em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. É iterativa a jurisprudência do STJ no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante a expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. (STJ, RESP 580279957719, Min. Og Vitor Hugo Vieira, 2ª T., DJe 19/02/2017; STJ, AgInt nos EDcl no Ag 1.437.694/MG, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 8/4/2017). Desse modo, não deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da União (FN) e, por conseguinte, o pedido de denunciação à lide das entidades SESC, SENAI e SEBRAE. 3. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. A discussão sobre a comprovação de que a autora era filiada à ASSERPRO, na época da impetração do Mandado de Segurança Coletivo nº 8861598-84.3984.27.10.0803 é irrelevante para o caso. No julgamento do RE 235045, em sede de Repercussão Geral, o STF assentou que a previsão de atuação das associações contida nos arts. 5º, XXI e 8º CF traduz hipótese de representação processual e, como tal, imprescinde de autorização expressa de seus associados, ressalvada a impetração do mandado de segurança coletivo [caso dos autos], ocasião em que a associação atua como substituto processual, independendo, portanto, de prévio consentimento dos substituídos. Ademais, a sentença proferida no referido mandado de segurança, integrada pelos embargos de declaração, concedeu a segurança, "quanto às filiadas que não se dedicam ao processamento de dados", garantindo o direito a todas as empresas filiadas da ASSESPRO, sem qualquer distinção quanto à data de filiação. 4. Inacolhível a alegação de impossibilidade de utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança. De acordo com entendimento sumulado do STF, a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". (Súmula 271/STF). No caso, a ação de repetição de indébito é uma nova ação, sendo esta a via judicial própria para a cobrança de parcelas pretéritas ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo, em que se reconheceu o direito da empresa apelada à não incidência das contribuições devidas às entidades do Sistema "S". 5. O STJ firmou entendimento, no sentido de que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional em relação à ação de repetição do indébito tributário, de modo que somente a partir do trânsito em julgado do mandamus inicia-se a contagem do prazo da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente. (STJ, Resp 5388887/RS, Rel. Min. João Vitor Moreira, 2ª Turma, DJE: 14.02.3885). Por seu turno, no julgamento do RE 180.798/RS, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05. 6. No caso, o direito de ação foi exercido no prazo legal de cinco anos, uma vez que o Mandado de Segurança Coletivo nº 5299778-72.9643.30.10.0832 transitou em julgado em 16/06/2012 e a presente ação de repetição do indébito foi ajuizada em 07/10/2017. Por outro lado, considerando que a ação mandamental foi impetrada em 23/09/2003, anterior, portanto, à vigência da LC 118/05, deve ser observado o prazo decenal, vigente à época da impetração do writ, para compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, assegurada naquela ação. 7. Remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional improvidas. Apelação do particular provida, determinando-se a compensação/restituição dos valores recolhidos nos 10 anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança Coletivo nº 1076017-01.8239.26.10.7455. Honorários advocatícios, a cargo da Fazenda Nacional, de 10% sobre o valor a ser compensado/restituído, nos termos do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 65604930600908618039, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DA COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2019)