PROCESSO Nº: 9080477-76.3092.27.8.3585 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: INACIA ESTEVAM DE MEDEIROS ADVOGADO: Rodrigo Nascimento REPRESENTANTE: THALES COSTELA FREIRES APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Gabriel da Conceição - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul Nunes EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL POR MORTE DE EX-COMBATENTE. LEI 4242/63. 1. A sentença julgou improcedente pedido de concessão de pensão especial de ex-combatente, na qualidade de filha do instituidor, porque a invalidez da autora foi posterior ao óbito do ex-combatente (e da víuva, mãe da demandante, que vinha percebendo a pensão), sendo impossível enquadrá-la como filha inválida. O Juízo singular ainda ponderou que a solução seria idêntica, mesmo que se aplicasse a legislação que fundamentou a concessão da pensão em favor da mãe da demandante e viúva do instituidor (Lei 8.059/90), porque o art. 14, I, § único, deste diploma legal veda a reversão da pensão de um dependente para o outro, cabendo-a, tão somente, do titular da pensão (i.e., do ex-combatente), por ocasião de sua morte, aos seus dependentes. 2. O MPF opinou pelo provimento parcial do apelo, com a concessão da pensão correspondente ao soldo de Segundo Sargento a partir da citação, sustentando que o regime das Leis nº 4.242/63 e nº 3.765/60 não traz qualquer restrição quanto ao status de filha, admitindo que filha maior, independentemente do estado e da capacidade civil, seja pensionista do ex-combatente. 3. Do que se depreende dos autos, o pai da demandante faleceu em 1968 e a sua mãe, viúva do instituidor, faleceu em julho de 2013. Consoante perícia judicial, a invalidez (alienação mental) teve início em outubro de 2013. Segundo informado pela Administração, o ex-combatente, em vida, não auferia proventos da aludida pensão, não tendo o benefício sido implantado para ele, mas concedido à sua viúva, a partir de novembro de 1991. No título de pensão especial da mãe da demandante, consta que o benefício, correspondente ao soldo de Segundo Tenente, foi concedido com base no inciso I do art. 5º da Lei 8.059/90, a partir de 21/11/91. 4. Consoante jurisprudência do STJ, quando o óbito do instituidor tiver ocorrido antes da CF/88, devem-se observar as disposições das Leis 4.242/63 e 3.765/60, as quais estabelecem a possibilidade de concessão de pensão, equivalente ao soldo do posto de Segundo Sargento, às filhas de ex-combatente, ainda que maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem a incapacidade e a impossibilidade de sustento próprio, bem como o não recebimento de qualquer importância dos cofres públicos, mesmas exigências do art. 30 da Lei n. 4.242/63 para concessão do benefício ao ex-combatente (EREsp 4488296/PE, Rel. Ministro MARCOS VINICIUS ARAGÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/12/2014, DJe 17/05/2014; AgInt no REsp 8141777/ES, Rel. Ministra ANA CLARA NOGUEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/07/2017, DJe 20/11/2017; AgInt no REsp 9761648/PE, Rel. Ministro YURI DA MATA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/01/2017, DJe 22/12/2017). 5. No caso dos autos, a demandante nasceu em 1962 e, portanto, ainda era uma criança à época do falecimento de seu pai, em 1968, sendo incapaz de prover seu próprio sustento e certamente sem quaisquer rendimentos. Atualmente, a impossibilidade de sustento próprio se mantém, ainda que decorrente de uma invalidez posterior ao óbito do instituidor, mas a autora percebe, também em decorrência da invalidez, benefício previdenciário de prestação continuada de amparo assistencial a pessoa portadora de deficiência - LOAS, não cumprindo, assim, a segunda exigência da legislação de regência, de não receber dos cofres públicos. 6. No entanto, a despeito do recebimento do BPC no valor de um salário mínimo, é possível a concessão da pensão especial por morte de ex-combatente, uma vez que, na inicial da ação, a própria autora admite fazer a opção pelo benefício mais vantajoso (obviamente, a pensão especial), caso se entenda pela impossibilidade de cumulação das duas verbas. Assim, o benefício assistencial deve ser cancelado para que a pensão possa começar a ser paga à autora, de modo que, especificamente no caso dos autos, o termo inicial do pagamento da pensão é a partir do cancelamento do amparo social. 7. Sobre o tema, esta Corte Regional já decidiu que, tendo em vista a natureza assistencial do amparo social, tal benefício não pode ser cumulado com a pensão de ex-combatente, sendo ressalvado, no entanto, o direito do dependente de optar por um deles (155357355590534, Desembargador Federal Carlos Eduardo Gonçalves de Faria, Terceira Turma, DJE 03/04/2012). 8. Por fim, ainda que o termo inicial fosse a partir da citação (não há notícia de requerimento administrativo), não seriam devidos atrasados, no caso dos autos. Consoante decidiu o STJ, é inaplicável a Súmula 85/STJ para conceder efeito retroativo ao período que antecede o requerimento administrativo, pois antes deste (ou da citação no processo judicial, caso inexistente aquele), não se formou vínculo entre a Administração e o beneficiário da pensão especial de ex-combatente (EREsp 2.337.860/PE, Rel. Min. GABRIEL CALDEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/08/2016, DJe 22/02/2016). Embora a pensão de ex-combatente possa ser requerida a qualquer tempo, a obrigação da Administração surge com o seu requerimento, não podendo esta ser responsabilizada pela inércia do autor da ação, devendo-se limitar a condenação à data do requerimento administrativo ou, na falta deste, do ajuizamento da ação (99860185141031975151, Desembargador Federal Edílson Nobre, 4ª Turma, Julgamento: 02/09/2018) 9. Apelação parcialmente provida, apenas para conceder à recorrente a pensão especial por morte de ex-combatente, equivalente ao soldo de Segundo Sargento, a partir do cancelamento do seu benefício de amparo social. Tendo ambas as partes sucumbido, e inexistindo condenação, fixam-se os honorários advocatícios em 5% sobre o valor atualizado da causa (considerando que o valor da demanda - R$608.888,00 - foi atribuído levando-se em conta as parcelas atrasadas, que acabaram não concedidas), cabendo a cada litigante o pagamento da metade do resultado obtido, nos termos dos arts. 85 (parágrafos 4º, III, e 8º) e 86 do CPC. Fica, porém, suspensa sua cobrança em desfavor da autora, por até cinco anos, enquanto perdurarem as condições que permitiram a concessão da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).
(PROCESSO: 60094699897783880211, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2019)