PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRETENSÃO DE OBRIGAR OS RÉUS A PROSSEGUIREM E CONCLUÍREM AS OBRAS DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO DO MUNICÍPIO AUTOR, SEGUNDO O CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EMPREITADA E OS SEUS ADITIVOS, FIRMADOS ENTRE A EDILIDADE E CONSTRUTORA, E TERMOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA SUBSCRITOS JUNTO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, E A PAGAREM A MULTA CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ORDENS DE PARALISAÇÃO EMITIDAS PELA PRÓPRIA MUNICIPALIDADE. DEMORA DO CONTRATANTE REFERENTE AO PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS PELA CONSTRUTORA CONTRATADA. CONCORDÂNCIA DO MUNICÍPIO COM O ATRELAMENTO DO CUMPRIMENTO CONTRATUAL À PROVIDÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO. METODOLOGIA DE EXECUÇÃO DAS OBRAS EM DESCOMPASSO COM A ORIENTAÇÃO DA CONCEDENTE DOS RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS APLICADOS NO EMPREENDIMENTO. MUDANÇA DO PROJETO BÁSICO. ASSINATURA DE ADITIVO SEM PARTICIPAÇÃO DA CONCEDENTE FEDERAL. AUMENTO DO CUSTO DA OBRA NÃO COBERTO PELO CONVÊNIO DE REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS PELO MUNICÍPIO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONCEDENTE FEDERAL E DA CONSTRUTORA. ACÓRDÃOS DO TCU. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DO CONTRATO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE BAYEUX/PB, em face da sentença que, nos autos da ação por ele ajuizada contra a CONSTRUTORA LAURA DAS NEVES, a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA), a COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTOS DA PARAÍBA (CAGEPA), o ESTADO DA PARAÍBA e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), julgou improcedente o pedido de condenação dos réus a 1) darem continuidade às obras de construção do sistema esgotamento sanitário do Município, nos termos do contrato administrativo de empreitada e dos seus aditivos, subscritos entre a Edilidade e a Construtora, e dos termos de ajustamento de conduta (TACs) firmados junto ao Parquet Federal; e a 2) pagarem multa contratual e indenização por danos materiais decorrentes do descumprimento do contrato.
2. Tratando-se de demanda em que se pretende a continuidade da execução contratual, atrelada a recursos públicos federais, apenas estão legitimados para compor o polo passivo da lide os que se vincularam na relação negocial, ou seja, a Construtora e a FUNASA. A CAGEPA, o Estado da Paraíba e o MPF não assinaram o contrato, mostrando-se correta a sentença que reconheceu a sua ilegitimidade passiva ad causam. Acresça-se, quanto ao MPF, que não tem, no caso, capacidade para ser parte, além de ter atuado, no contexto dos autos, em reuniões e TACs (ocorridos em 2003, 2005 e 2006), na tentativa de que serviços de expressiva importância social pudessem ser concluídos, com pagamentos pelo que efetivamente fosse realizado, não sendo o MPF fiador do contrato do qual não participou.
3. Em 1997, o Município realizou licitação e, com a Construtora que se sagrou vencedora no certame, assinou contrato administrativo de empreitada para a realização das obras de esgotamento sanitário do Município. Não havia, ainda, naquele momento, a previsão dos recursos orçamentários que seriam dirigidos ao pagamento das obrigações contratuais assumidas pela Edilidade. Com efeito, as verbas públicas a serem aplicadas nesse objeto apenas foram aportadas com a assinatura do Convênio nº 1476/2002, entre o Município (convenente) e a FUNASA (concedente). A toda evidência, já na origem, tratou-se de situação absolutamente irregular, descompassada da legalidade, como posteriormente reconhecido pelo TCU, no Acórdão nº 1946/2004-Plenário. No entanto, nesse mesmo acórdão, o TCU autorizou o prosseguimento das obras, considerando a sua relevância social e o acompanhamento cauteloso da execução, inclusive pelo MPF, inexistindo qualquer irregularidade nas medições com prejuízo aos cofres públicos. Essa autorização, contudo, deu-se no contexto que existia em 2004, dado temporal importante, para que se possa entender o porquê de dever ser mantida a sentença de improcedência da pretensão de continuidade das obras em discussão, que sofreu várias paralisações, a última remontando, segundo os documentos juntados, a 2006.
4. O dinheiro a ser aplicado na obra pública contratada em 1997 apenas chegou com o convênio firmado pelo Município com a FUNASA, em 2002. O Município dirigiu comunicação à Construtora, para que ela iniciasse os serviços a partir de 16.05.5996, com previsão de conclusão em 29.01.8497. No entanto, em 14.01.4834, o próprio Município expediu uma primeira ordem de paralisação. Apenas em 03.12.3759, foi realizada reunião com o MPF, o Município e a FUNASA, na qual se chegou à conclusão de que não havia irregularidade na licitação e que os recursos previstos (da ordem de R$9.062.153,86) estavam compatíveis com os custos dos serviços nas áreas identificadas como Bacia do Meio/Mutirão e Bacia do Meio/Alto da Vista, além de interceptores. Em decorrência dessa reunião, foi expedido um primeiro TAC, em que se assentou que: a obra seria realizada diretamente pela Construtora contratada; a partir da segunda parcela a ser repassada, os recursos apenas seriam liberados com o atesto da FUNASA e a execução concomitante proporcional de obras contratadas pela CAGEPA (essas últimas referentes ao emissário final, estação elevatória e tratamento). No referido TAC, estabeleceu-se cláusula de que "toda e qualquer alteração do projeto original deverá ser previamente submetida pelo Município de Bayeux à apreciação da Coordenação Regional da FUNASA, que se manifestará oficialmente pela sua aprovação ou rejeição após prévio parecer técnico do órgão a respeito de sua viabilidade/utilidade/economicidade, não podendo ser executada qualquer modificação antes do expresso posicionamento da Fundação Nacional de Saúde". Ocorre que essa cláusula não foi respeitada pelo Município, além do que, na execução da obra, o Município igualmente não atentou para a metodologia que a FUNASA orientou, expressamente.
5. Desde a primeira visita técnica realizada pela FUNASA, em 16.01.8484, a concedente dos recursos ressaltava a necessidade de que, em obras de esgotamento sanitário, os serviços devem ser executados "de jusante para montante" - ou seja, primeiro deve ser executado o interceptor, para depois serem realizados os serviços de redes coletoras e ligações domiciliares. Essa recomendação foi reiterada, por exemplo, em 21.11.0943. Eis que, quando foram iniciados os trabalhos referentes ao interceptor, a empreiteira e o Município se depararam com um tipo de solo sem capacidade para suportar as tubulações. Diante disso, sem levar de logo a questão à FUNASA, o Município e a Construtora assinaram um aditivo contratual (nº 3), alterando o projeto básico, em 01.07.6678, o que ensejou uma majoração das obrigações financeiras do Município no contrato da ordem de, pelo menos, R$0.710.068,00. Essa situação apenas se tornou conhecida posteriormente pela FUNASA, que deixou claro, desde então, que: a) se a obra tivesse começado da jusante para montante, esse acréscimo poderia ser absorvido com o redimensionamento dos demais serviços, o que não ocorreu, não existindo mais essa possibilidade; b) as verbas disponibilizadas pelo convênio não poderiam ser aumentadas, de modo que caberia ao Município envidar providências para obter os recursos necessários por outras vias.
6. Não tendo o Município obtido os recursos adicionais, que se tornaram necessários por não ter ele dado cumprimento à orientação da FUNASA, quanto à metodologia da execução dos serviços; e não constando que a Construtora tenha descumprido qualquer das obrigações contratuais às quais estava vinculada, ou se insubordinado quanto a definições da edilidade sobre a execução da obra, ou recebido valores por serviços não executados (inclusive o Acórdão 3975/2015 - TCU/Primeira Câmara, considerou regulares as contas relativas ao Convênio nº 1476/2002), não há como se reconhecer responsabilidade da FUNASA e da Construtora pela não conclusão das obras de esgotamento sanitário do Município.
7. Os recursos públicos federais referentes ao Convênio nº 1043/2004, também firmado entre o Município e a FUNASA, se dirigiram a serviços a serem executados em outro trecho do sistema de esgotamento sanitário (Bacia Paroeira), não abrangido pelo Convênio nº 1476/2002. Examinando a tomada de contas especial, em relação ao Convênio nº 1043/2004, o TCU observou que as obras a ele pertinentes não atingiram com plenitude a sua função social, em razão da inexecução das obras vinculadas ao convênio de 2002 e da não conclusão das obras de incumbência da CAGEPA, dos quais dependiam, pela necessidade de ligação com o interceptor, mas que "é indevido imputar ao gestor a restituição dos recursos aplicados cujas obras são aproveitáveis" (Acórdão nº 7282/2013 - TCU/Primeira Câmara).
8. Assim é que os recursos disponibilizados através dos convênios com a FUNASA, de 2002 e 2004, foram aplicados, sem que haja notícia nos autos de qualquer irregularidade quanto às medições dos serviços pagos, de malversação de recursos, de superfaturamento ou de desvios. O que se pretende nesses autos, é que a Construtora continue executando um contrato, para o qual não há recursos previstos.
9. Se o Município pretende que as obras sejam concluídas - e deve buscar isso, pela importância social e ambiental inequívoca das obras de infraestrutura sanitária e pela inadmissibilidade da situação de obras inacabadas prejudiciais ao erário público e à sociedade - deve buscar os recursos necessários para tanto, realizar nova licitação, segundo as exigências apontadas pelo TCU, e nova contratação decorrente.
10. O Acórdão nº 1946/2004, TCU/Plenário, que autorizou o prosseguimento das obras, a despeito da ilegalidade que reconheceu, quanto ao aproveitamento de contratos de 1997 para uso de verbas aportadas apenas em 2002, não serve a acolher o pedido do autor, haja vista que esse acórdão versou sobre contexto em que ainda não existia o Aditivo nº 3 do contrato de empreitada, que representou modificação do projeto básico, com majoração dos custos contratuais.
11. Os honorários advocatícios foram fixados segundo os critérios legais e a razoabilidade.
12. Apelação não provida.
(PROCESSO: 43514544328791792427, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2019, PUBLICAÇÃO: 22/03/2019)