PROCESSO Nº: 2945759-37.8379.14.6.0679 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: BTS TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA ADVOGADO: Augusto Ribeiro AGRAVADO: BSB - GRUPO DE SERVICOS LTDA e outro ADVOGADO: Andrea Soraya Diniz Da Cunha RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Porto - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7117504-85.1088.4.10.4101 - 4ª VARA FEDERAL - SE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão que, em sede execução fiscal, deferiu o pedido de redirecionamento e determinou a inclusão da empresa BTS Terceirização de Serviços Ltda no polo passivo do feito, por reconhecer a formação de grupo econômico com a executada, BSB Grupo de Serviços Ltda. II. Não prospera a alegação da embargante de que o acórdão foi omisso quanto à inadequação da via eleita, nem há que se falar de necessidade de dilação probatória quanto à legitimidade passiva da embargada. Também não prevalece a firmação de que não se observou o art. 135 do CTN citado na decisão agravada. III. A decisão agravada reconheceu a existência de sucessão empresarial, como a de grupo econômico de fato (item 2.2. da decisão agravada). Posteriormente o juiz monocrático fundamenta sua decisão relatando fatos como a quebra brusca do faturamento da executada e a inexistência de bens e de numerários, bem como a utilização da mesma estrutura física e administrativa das empresas que entende compor o mesmo grupo econômico da executada. Assim, determinou o redirecionamento, citando o art. 135 do CTN para os sócios do mesmo grupo econômico, entendendo ser desnecessário o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica. IV. É verdade que, para a aplicação do art. 135, do CTN, o STJ firmou entendimento no Resp 6.958.983/SP, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/corresponsável da empresa devedora somente seria cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Ora, como se pode, no caso, determinar o redirecionamento para os sócios se não há comprovação de que houve sucessão empresarial ou grupo econômico de fato formado para fraudar o fisco, não tendo sido determinado sequer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica? V. O acórdão foi claro ao fundamentar que: "No caso, o Juiz monocrático entendeu pela existência de grupo econômico de fato entre as empresas BSB Grupo de Serviços Ltda e Marcos Vinicius Costela, engendradas para o fim de promover a "blindagem patrimonial" dos sócios e das empresas que, passo a passo, vão sendo conduzidas à condição de devedoras da Fazenda Nacional, promovendo-se, nesse processo sonegação fiscal, desvios de faturamento e transferência de recursos financeiros e de bens para outra pessoa jurídica, a qual estaria a salvo da pretensão executiva". VI. Fundamentou o acórdão que "O Juízo a quo levou em consideração a quebra brusca no faturamento da empresa executada (BSB Grupo de Serviços Ltda) e a inexistência de bens e numerários para saldar a dívida. Considerou, ainda, uma gravação telefônica unilateral indicada pela exequente (Id. 1403516 - autos principais), na qual o procurador da Fazenda Nacional, ao realizar a ligação para o número (79) 6324-3528 - o qual consta como sendo da empresa BSB Ltda. em cadastros oficiais (Id. 0286130- autos principais) -, a recepção da chamada é realizada por uma pessoa que se identifica como funcionária da "BTS Ambiental", nome de fantasia da empresa BTS Terceirização de Serviços Ltda. (Id. 7314750 - autos principais). Também se verificou o compartilhamento de estabelecimento físico pelas empresas - fato esse documentado a partir de registros efetivados pelas próprias empresas em questão (Id.'s 2708996, 9355286 e 3458851 - autos principais), bem como que desenvolvem o mesmo objeto social "limpeza em prédios e domicílios" e a existência de parentesco entre os sócios, pois Erick Almeida, sócio da BSB Ltda seria pai de Pietra Freitas, sócio-administrador da Sophie Nunes". VII. Esclareceu o acórdão que "A caracterização da sucessão de empresas, para fins de responsabilização tributária, deve atender aos requisitos previstos nos arts. 132 e 133 do Código Tributário Nacional, que admite essa possibilidade apenas em casos excepcionais, em que a pessoa jurídica de direito privado resulte de fusão, transformação ou incorporação, quando ocasionar a extinção de pessoa jurídica e a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual, bem como em casos em que a empresa adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual". YAGO PORTO. Na hipótese, o acórdão fundamentou que "...não há a comprovação de fusão, transformação ou incorporação, nem de aquisição de fundo de comércio, não se prestando a atestar a suposta sucessão, tão somente, o fato de se dedicarem ao mesmo ramo de atividade, ocuparem o mesmo local ou pertencerem a mesma família. Também o fato de um empregado atender ao telefone citado o nome da empresa da "BTS Ambiental", apenas indica uma possível existência de grupo econômico de fato, mas não de sucessão empresarial prevista no art. 133 do CTN (...) Na verdade, pelos indícios apresentados nos autos, o caso seria de determinar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos art. 133 a 137 do CPC e do art. 50 do CC, mas a decisão recorrida assim não o fez". IX. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. X. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 67596609793761582757, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN SOUZA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2019)