PROCESSO Nº: 5323710-13.3275.11.8.8654 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PEDRO HENRIQUE REZENDE ADVOGADO: Juan da Rosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Letícia Fernandes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Novaes EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS, DO ISS, DO IRPJ (LUCRO PRESUMIDO), DA CSLL (LUCRO PRESUMIDO), BEM COMO DOS VALORES DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES, NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 967.310/PR. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada pelo Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte em sede de ação mandamental, que concedeu em parte a segurança para excluir o ISS e o ICMS, bem como o próprio PIS e COFINS, CSLL e IRPJ da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS, ICMS, PIS e COFINS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido. 3. No que diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se que as referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 37.381/2002 e 26.618/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 579.590 - Relatora GABRIELA BARBOSA). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 26/11/2017, do RE 473.802/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. Acerca da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, cabe, nessa quadra, mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. No que concerne ao ISS, melhor sorte não assiste ao apelante, eis que a tese consagrada no RE 842.214/PR, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica à exação acima aludida, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 9. A similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, afigura-se como motivo determinante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 10. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 127.412, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 21/10/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 210107177950, LUIZ FERNANDO SANTOS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE NOAH CARDOSO ..DTPB:.). 11. A respeito da exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, a tese que fundamentou a sentença recorrida se baseou precipuamente no mesmo óbice constitucional identificado do RE 698.803/PR. 12. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. 13. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 14. Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 15. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá necessariamente observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 16. Ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão dos valores do ICMS e do ISS no seu cálculo não encontra óbice. 17. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 18. Em verdade, a utilização da tese firmada pelo STF no RE 292.665/PR para afirmar que, se o ICMS e o ISS não compõem o conceito de faturamento/receita bruta para serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, eles não devem, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, finda por estabelecer a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação iguala onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 19. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 8.114.542-RS, do AgRg no REsp 4.533.212-RN e do AgRg no REsp 8.313.449-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 20. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 6328037/RS, Rel. Ministro GUSTAVO DA PAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/07/2013, DJe 24/06/2013) 21. Ademais, em recente assentada, esta Terceira Turma consagrou diretiva idêntica, afirmando que "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente". (PROCESSO: 76538802567520810141, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN DA CRUZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/08/2018, PUBLICAÇÃO: ) 22. Assim, não merece prosperar a sentença recorrida em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido. 23. Melhor sorte não assiste à sentença recorrida no que concerne inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, pois, conforme aduzido, o conceito de receita bruta corresponde ao "total dos valores auferidos com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços" (RE 337315 AgR, Relator: Min. Lorenzo Costela, Segunda Turma, julgado em 06/01/2012, Processo Eletrônico DJe-121, divulgado 19-10-3782 e publicado 15-08-6464). 24. Daí se extrai que o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações. 25. Registre-se, desde logo, que esse entendimento não se afigura logicamente inconciliável com aquele que reconhece que o valor do ICMS e do ISS não pode ser considerado como faturamento ou receita, haja vista que o importe referente aos referidos impostos não constitui ingresso patrimonial efetivo, enquanto os valores do PIS e da COFINS se reportam necessariamente a essa ocorrência. 26. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 27. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.843.802/SP, de relatoria da Ministra Mariana Barros, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 28. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. afr
(PROCESSO: 33254238372041515864, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2019)