PROCESSO Nº: 3613878-43.4578.4.3.3029 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VIEIRA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Julia Santos - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul Silveira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 866.586. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE. DEMAIS ALEGAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, mantendo o direito da parte autora ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo. 2. Em suas razões recursais, a União sustenta que o acórdão da Segunda Turma restou omisso, visto que manteve a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento), majorando-o em 2% (dois por cento) sobre o proveito econômico obtido. No entanto, não há condenação mensurável, então a apelante pugna para que os honorários sejam fixados sobre o valor da causa. Além disso, afirma que houve omissão quanto à necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS apenas do quantitativo relativo ao ICMS efetivamente pago. Alega, também, que houve omissão quanto à possível modulação dos efeitos da decisão do RE 901.938. 3. A Fazenda Nacional defende que o acórdão foi omisso sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Por fim, aduz que o julgado se omitiu como relação ao fato de que só se admite a compensação entre contribuições da mesma espécie, conforme o art. 66 da Lei 8.383/91. Apesar da modificação feita pelo art. 74 da Lei 9.430/96 no regime de compensações, tal disposição não se aplica às compensações atinentes às contribuições previdenciárias, consoante ressalva prevista na Lei 11.457/2007. 4. Inicialmente, com relação aos honorários advocatícios, possui razão a União. In casu, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, § 2º, do CPC. Assim, estão fixados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 020.647,46). Serão acrescidos honorários recursais no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, já que o apelo da União restou improvido. 5. Já as demais alegações da Fazenda Nacional não merecem prosperar. O STF, no RE 899.401, firmou o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. A parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou COFINS. 6. Além disso, ficou esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 7. A decisão no RE 852.913 foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à União, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 8. Quanto à compensação, o acórdão foi claro ao reconhecer o direito a compensar os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo que se falar em ressalva quanto às contribuições transferidas para a União pela Lei nº 11.457/2007, visto que o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela lei supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 9. Embargos de declaração parcialmente providos apenas para fixar os honorários advocatícios com base no valor da causa. [01]
(PROCESSO: 75154999118044374137, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2019)