PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. EXISTÊNCIA.
1. Embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela contribuinte contra acórdão desta Segunda Turma que aplicou, em juízo de retratação, a tese firmada pelo STF no RE 890.446/PR.
2. No tocante ao recurso do particular, registre-se ser possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (NATHAN DA ROSA, 2ª T., Processo 1667751-49.7799.8.11.2178, relator Desembargador Federal Marcos Vinicius Nunes, julgamento: 08/07/2019).
3. Há de ser observada a regra contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. E nem poderia ser de outra forma. Afinal, não se mostra plausível a compensação de valores que estão sendo alvo de discussão judicial. Também nesse sentido é o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, seja na sua redação original seja na atual, dada pela Lei nº 10.637/2002.
4. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indicou a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou acerca da necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. Afirmou que o acórdão recorrido não levou em conta que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 553.406/PR), ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos do art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo, eis que poderá interpor embargos de declaração, com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Indicou, ainda, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. Apontou, também, omissão quanto à vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova configuração ao conceito de receita bruta, de modo a legitimar a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Aduziu, ainda, a ocorrência de omissão em relação à forma de compensação de eventual recolhimento indevido, por não observar o novo tratamento dado pela Lei nº 13.670/2018, bem como a impossibilidade de se proceder à compensação com as contribuições referidas no art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/91, conforme expressa disposição do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007.
5. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC).
6. A leitura atenta dos termos do recurso interposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita dos respectivos entes federativos.
7. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 875.152/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
8. Em relação ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois há de prevalecer a tese firmada pelo STF no referido RE 877.709/PR, sendo irrelevante alteração legislativa superveniente, no que toca ao conceito de receita bruta.
9. Melhor sorte não assiste à união no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 491.967/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão.
10. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, mais uma vez o recurso não procede, considerando que esse tema constitui rediscussão do mérito da lide.
11. Acresça-se, ainda, que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 903.062/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 325.926/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições.
12. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 837.558/PR, o Min. BERNARDO DIAS foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal".
13. Por sua vez, no voto do Min. ANTÔNIO PEIXOTO, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS."
14. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 775.169/PR.
15. Em relação à não observância do novo tratamento dado ao tema compensação pela Lei nº 13.670/2018, bem como à impossibilidade de se proceder à compensação com as contribuições referidas no art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/91, conforme expressa disposição do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, ressalta-se que essas matérias não foram apreciadas no julgamento recorrido, sendo de rigor a abordagem desse tema.
16. No que concerne à compensação, ressalta-se que o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, bem como às contribuições devidas a terceiros, mercê do que prescreve o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018.
17. De se ver, portanto, que as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos.
18. Embargos de declaração do particular parcialmente providos, para garantir o seu direito subjetivo à compensação do indébito do PIS-COFINS com tributos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal.
19. Embargos declaratórios da Fazenda Nacional parcialmente providos, para suprir o vício apontado (item 15) sem lhes atribuir, no entanto, efeitos infringentes.
(PROCESSO: 33808935472765537, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2019, PUBLICAÇÃO: 27/12/2019)