PROCESSO Nº: 4676077-69.5462.15.3.7519 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: M L DOS SANTOS SIQUEIRA CEREAIS ADVOGADO: Nathan Lima APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo Oliveira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Carvalho E Eduardo Rezende EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE APRIORÍSTICO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pelo particular, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada pelo Juiz Federal da 21ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco em sede de ação submetida ao procedimento comum, que julgou procedente o pedido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, fixando os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 98.257/2002 e 11.809/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 229.872 - Relatora ISABEL ROCHA). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 14/12/2017, do RE 035.591/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Afastada a alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 321.153, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior." (AIRESP 217958947629, RYAN CARDOSO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE NOAH COSTA ..DTPB:.). 9. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica. 10. Insurge-se a autora contra o valor arbitrado a título de condenação no pagamento de honorários advocatícios, aduzindo, em resumo, que afronta a disposição expressa do art. 85, § 3º, I, do CPC, e a própria jurisprudência do STJ. 11. A esse respeito, importa consignar que o § 3º do art. 85 estabeleceu parâmetros apartados para a fixação dos honorários advocatícios nas causas em que a Fazenda Pública for parte, consignando percentuais mínimo e máximo de acordo com o valor da condenação ou do proveito econômico. 12. Nesse contexto, afigura-se inaplicável o comando que emerge do § 3º do art. 85, posto que os seus parâmetros balizadores (valor da condenação e proveito econômico), no caso em tela, são imensuráveis, impondo-se a aplicação do que dispõe o inciso III do § 4º do art. 85 do CPC, que define o valor atualizado da causa como base de cálculo, conforme se deu na sentença recorrida, apesar de não haver sido feita referência aos seus termos. 13. No entanto, apesar de haver utilizado a base de cálculo correta, o juiz sentenciante, entendeu mais adequado o arbitramento do percentual de 5% como forma de evitar a condenação em valores desproporcionais, haja vista, principalmente, a baixa complexidade da causa. 14. Essa postura interpretativa não merece prosperar, posto que a própria lei processual foi expressa ao consignar que a fixação do percentual entre o mínimo de dez e máximo de vinte por cento quando a base de cálculo for de até 200 (duzentos) salários mínimos, estabelecendo juízo de proporcionalidade apriorístico nessa faixa, não se cogitando atividade supletiva do órgão jurisdicional para supostamente adequá-lo ao caso concreto. 15. Em verdade, o que se deu na situação posta foi que o juiz sentenciante utilizou o critério de apreciação equitativa como metodologia corretiva da letra fria da lei, de modo a ajustá-la ao caso concreto, abrandando a rigidez do tratamento geral, a fim de que fosse atingida uma construção de sentido que evitasse o iníquo. 16. No caso em tela, o iníquo a ser evitado na fixação dos honorários advocatícios, contextualizado na pretensa exorbitância do valor da condenação não se realizou, posto que a própria lei, ainda que sobre o influxo dos critérios estabelecidos nos inciso I a IV do § 2º do art. 85, estabelece a faixa de percentuais adequada, de modo a se entender que o percentual mínimo previsto deva ser utilizado mesmo nos casos de reduzida complexidade. 17. Assim, impõe-se a reforma da sentença em relação aos honorários advocatícios fixados, de modo que o seu valor corresponda ao mínimo legal na situação fática que enreda a demanda, qual seja 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. 18. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 19. Apelação da autora provida. 20. Majoração dos honorários fixados na sentença recorrida em um ponto percentual, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC. afr
(PROCESSO: 19060997531944571653, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/05/2019)