PROCESSO Nº: 2794833-72.0766.12.8.3096 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PB AGRAVANTE: NORDESTE SERVICOS MEDICOS LTDA. ADVOGADO: Eduardo Mendes AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Castro - 2ª Turma EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por NORDESTE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que indeferiu pedido de tutela antecipada antecedente, que almejava o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O Juízo de origem considerou, em síntese, que a autora não se desicumbira do ônus de demonstrar a ocorrência do perigo da demora, pois apenas apontou sua suposta existência mediante a apresentação de argumentos genéricos e desprovidos de qualquer lastro probatório, o que ensejou o indeferimento da tutela provisória requerida. Daí o agravo. Nas razões recursais, sustenta a empresa agravante, em síntese, que o Eg. STF, no julgamento do RE nº 157.214, em sede repercussão geral, mostrou-se favorável aos contribuintes quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pelos mesmos fundamentos que ora se apresentam para a não inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições sociais mencionadas. Ou seja, em seu pensar, assim como o ICMS não se confunde com faturamento e receita, o ISSQN não pode receber tratamento diverso. 3. Nada obstante, observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em caso semelhante (não idêntico), quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral e, portanto, de observância obrigatória. 4. Destarte, embora a jurisprudência desta Colenda Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo dos aludidos tributos, findou por ser curvar ao entendimento recentemente exarado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quando da conclusão do julgamento do RE n° 558169-PR, de relatoria da ministra Mariana Alves, em sede repercussão geral. Entendeu o STF, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, que, em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor (tributo indireto), do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela. 5. Saliente-se, ainda, que, embora, como visto, tenha o STF consolidado o entendimento quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 6. Nesta senda, ante todo o aduzido, conclui-se que, enquanto inexistir pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em específico (inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS), é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas mencionadas. 7. De resto, como bem delineado pelo Juízo a quo, sequer se vislumbra, na hipótese, a presença da urgência, a título de perigo da demora, a fundamentar o pleito de tutela provisória, tendo em vista que a autora já estaria arcando com os custos da tributação ora impugnada, nos moldes até então regulares, há 5 (cinco) anos, pelo menos. Ausente, portanto, o periculum in mora. 8. Agravo de instrumento desprovido e embargos de declaração prejudicados. fwsd/ID
(PROCESSO: 47559711224040255330, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2019)