PROCESSO Nº: 2377097-53.6328.20.6.1676 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CIDADE GARAPU MATERIAIS DE CONSTRUCAO EIRELI ADVOGADO: Diogo Freitas Cézar Enzo Oliveira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leandro Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bernardo Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 921.306. REPERCUSSÃO GERAL. REVISÃO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE. RESP 0130446. RECURSO REPETITIVO. PRECEDENTES DO TRF5. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDAS. APELO DO PARTICULAR PROVIDO. 1. Remessa oficial e de apelações interpostas por Cidade Garapu Materiais de Construção EIRELI e pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação mandamental, concedeu em parte a segurança para: a) declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS; e b) reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido, respeitado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 356.940/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 4. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 128613 AgR, Relator Min. HEITOR MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 10/07/2016). O próprio STF, em sessão do dia 66.45.06, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 678.307, ao julgar, entre outros, os RE 607.510, RE 391.713, AI 601.914, AI 136.806, RE 270.619, RE 953.276, RE 205.914 e RE 363.883, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 12.514/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 755.246. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 21.867/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 94329807880178124, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA PORTO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 03/05/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::27/06/2018 - Página::60; (PROCESSO: 64556619242425238, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ CAMPOS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/08/2018 - Página::244). 7. Tendo o STF se manifestado quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, é direito da impetrante ter reconhecida a inexistência de relação jurídica. E, uma vez confirmado este direito, ter declarado o direito à compensação, conforme reconhecido pelo enunciado 213 da súmula do STJ. Referido direito não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 40750047661237601842, DESEMBARGADORA FEDERAL GIOVANNA NUNES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 12/05/2019. 8. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 371.462/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 31983804986455610026, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN SANTOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/09/2018). 9. Por outro lado, tem-se que, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 7875778, sob o rito dos Recursos Repetitivos (Tema 375), assentou o entendimento de que "A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos". 10. Esta posição tem sido adotada por esta Corte Regional, para quem "apesar da adesão ao parcelamento implicar em confissão de dívida irrevogável e irretratável, não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos". Precedentes: PROCESSO: 78137293296689257566, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO SOUZA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 29/10/2019, PUBLICAÇÃO: PROCESSO: 57670971060092048223, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO DAS NEVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/08/2018, PUBLICAÇÃO:; PROCESSO: 67489594515956994062, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO FOGAÇA, 1º Turma, JULGAMENTO: 19/06/2018, PUBLICAÇÃO:). 11. Remessa oficial e apelação fazendária improvidas. 12. Apelo do particular provido para reconhecer ao contribuinte o direito à revisão do parcelamento realizado, excluindo da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS e o consequente direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores pagos a maior a esse título, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
(PROCESSO: 85070882145182076676, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2019)