PROCESSO Nº: 7910756-12.6653.30.6.1327 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VERDE VALE HOTEL S/A ADVOGADO: Leandro da Luz APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Agatha Fernandes Do Rego Barros EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 927.708). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que julgou improcedente a Ação ajuizada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." (STF - RE 605.047). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Felipe Vieira que deve ser aplicado analogicamente para o ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 6648357-84.3964.15.1.0405, Rel. Desembargador Federal Heitor Nascimento, Julgamento: 28/06/2019, e Processo 5387931-49.2384.25.11.0645, Rel. Desembargador Federal Kaique Rodrigues, Julgamento: 16/09/2019. 5. O STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 083.485/RS-Tema 118), por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 6.514.791/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo: 25379434446650123373, Desembargador Federal Marcelo Nunes, Julgamento: 17/08/2019, Processo: 30400882188785970838, Desembargador Federal Pedro Miguel Pires, Julgamento: 27/06/2019. 6. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à restituição/compensação tributária das importâncias pagas indevidamente. 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que para fins de compensação, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp nº 8.133.971/SP, Relator Ministro Vitor Gabriel Viana, Primeira Seção, in DJe 1º/2/2010). 8. Prazo prescricional quinquenal (art. 168, I, do CTN). Compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). Atualização monetária pela taxa SELIC (Lei nº 9.250/95). 9. Apelação provida. Inversão do ônus da sucumbência. mtrr
(PROCESSO: 57054736841685762134, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/08/2019)