PJE 2705829-19.4652.7.1.4373 - ACR EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. INDEVIDA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL APÓS O ÓBITO DA TITULAR. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS PROCESSUAIS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. DESCABIMENTO. DOLO PATENTE. ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL. EXCESSIVA PENA FINAL PRIVATIVA DE LIBERDADE. AJUSTE. RAZOABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEFINIDA NO JUÍZO SINGULAR. MANUTENÇÃO. PENA DE MULTA VULTOSA EM FUNÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA RÉ. REDUÇÃO. 1. Cuida-se de apelação criminal intentada pela defesa de ISABEL CAVALCANTI em face de sentença, prolatada no juízo da 18ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, em que: a) por estelionato contra o erário em continuidade delitiva (delito tipificado nos artigos 171, §3º, e 71 do Código Penal), a apelante foi condenada à pena privativa de liberdade (reclusão em regime inicial aberto) de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, bem como à pena de multa de 30 (trinta) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo; b) substituiu-se a referida pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, correspondentes, a primeira, à prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários-mínimos em favor de entidade pública/ privada de destinação social e, a segunda, à prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, nos termos a serem definidos em audiência admonitória pelo juízo de execução; c) impôs-se, ao fim, a condenação da recorrente ao ressarcimento do prejuízo causado ao INSS. 2. Na análise do caso, constata-se que o apelo é digno de parcial provimento, observando-se, inicialmente, a necessidade de consignar a impossibilidade de ser declarada a nulidade do feito, já que não se evidencia, do exame dos autos, motivação para o reconhecimento de tal fenômeno de ofício e que não apontada, concretamente, pela defesa, qualquer circunstância/evento que, em sua percepção, qualifique-se como nulo. 3. Ultrapassado esse ponto, passa-se a apreciar o questionamento da defesa atinente ao dolo e à culpa, rechaçando-se a tese por esta exposta, já que: a) como observado pelo órgão acusatório, predominantemente adotada a teoria tripartida do crime, o dolo genérico não se insere na tipicidade, mas, sim, na culpabilidade; b) não inserto o aludido dolo no tipo penal, não sobrevive a argumentação de que não tenha sido praticada a conduta típica, não havendo, pois, motivação para absolvição fundada em pretensa atipicidade da conduta decorrente da inexistência de dolo; c) ainda que considerada a Teoria Finalista de Welzel, consoante a qual o dolo natural se insere no tipo penal, não seria digno de acolhida o pleito de absolvição por atipicidade, pois, voluntária e conscientemente praticada a conduta descrita no tipo penal, caberia a recorrente demonstrar não ter tido dolo, o que, seja feito o registro, não se evidencia no caso em apreço, mormente quando observado que ela, ao longo do inquérito policial e da própria instrução processual penal, confessou ter ciência de que o benefício assistencial não era dela, mas, sim, de sua falecida filha, continuando, contudo, a sacar os correspondentes valores por pretender empregá-los na quitação de seus débitos e por supostamente acreditar que caberia ao INSS cancelar os pagamentos. 4. Rejeitada, pelo exposto, a defesa baseada em ausência de dolo e não questionadas a materialidade delitiva e a autoria, a condenação da recorrente ao ressarcimento do erário e às demais sanções impostas é legítima, voltando-se, agora, o foco à apreciação da dosimetria da pena privativa de liberdade e da pena de multa. 5. Como se sabe, o juízo possui discricionariedade, obviamente amparada na razoabilidade e na proporcionalidade, para, partindo-se da pena mínima prevista no tipo penal, dosar o quantum a ser aumentado em face de cada uma das 8 (oito) circunstancias judiciais desfavoráveis ao acusado previstas no art. 59 do Código Penal. Em que pese ser franqueada tal liberdade, entende-se mais prudente e mesmo equânime adotar critério revestido de certa objetividade, sempre, claro, tida a Justiça como alvo. Com esse intento, verifica-se que, entre a pena mínima em abstrato (1 - um - ano) e a pena máxima em abstrato (5 - cinco - anos) estipuladas para o delito em comento, existe lapso de 4 (quatro) anos. Ora, sendo 8 (oito) as circunstâncias judiciais em seu total, consoante o já referido artigo 59 do Código Penal, apresenta-se como proporcional e razoável dividir o lapso de 4 (quatro) anos por 8 (oito), de sorte que cada circunstância sopesada como desfavorável equivalha a 1/8 (um oitavo) do aludido lapso. Feita tal operação, é de ver-se que 1/8 (um oitavo) de 4 (quatro) anos corresponde a 6 (seis) meses. 6. No presente caso, ao contrário do anotado pelo magistrado singular, não se apresenta como circunstância desfavorável à ré o fato de, ainda, não ter se efetivado o necessário ressarcimento ao erário, já que o prejuízo a este é resultado natural do tipo penal e que tal circunstância, considerada sua importância para o interesse público, já é valorada na terceira fase da dosimetria penal, quando avaliada a presença de causas de aumento e de diminuição da pena. Nesse sentido, destaca-se, mutatis mutandis, o julgamento, no Eg. STJ, do HC nº 950891, rel. Min. Pedro Miguel Rezende, DJE 25.04.7626. Ausente, assim, circunstância desfavorável à ré, a pena-base deve se pautar no mínimo legal, razão pela qual esta Turma a redefine em 1 (um) ano de reclusão, por questão de equidade, proporcionalidade e razoabilidade. 7. Redefinida a pena-base, observa-se que não é possível, em favor da ré, a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal (confissão), uma vez que: a) a pena-base já foi redefinida por esta Turma no mínimo legal; b) apesar da plausibilidade de entendimentos em sentido diverso, prevalece o posicionamento consolidado na Súmula nº 231 do Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual a incidência de atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. 8. Passando-se à última fase da dosimetria, verifica-se que duas são as causas de aumento da pena, quais sejam: o cometimento do ilícito contra o erário e a continuidade delitiva. O cometimento do ilícito contra o erário enseja o aumento da pena em 1/3 (um terço) e a continuidade delitiva, por seu turno, justifica, nos termos de entendimento adotado no Eg. STJ, a exasperação em 2/3 (dois terços), já que a vedada conduta típica se repetiu por mais de 7 (sete) vezes, de modo que a pena final há de ser fixada em 2 (dois) anos de reclusão. 9. Considerada a nova pena final privativa de liberdade apurada, constata-se ser possível sua substituição, nos termos do artigo 44 e §2º do Código Penal, motivo pela qual esta Turma, em razão da razoabilidade da substituição operada no juízo singular, a mantém em todos os seus termos. 10. Redefinida a pena privativa de liberdade, volta-se a atenção, agora, para a pena de multa, verificando-se ser apropriada, em face da hipossuficiência da recorrente, a redefinição de seu montante, que ora se fixa em 10 (dez) dias-multa. No mais, o valor do dia-multa fixado no juízo a quo (1/30 - um trigésimo) não se mostra vultoso/excessivo, cabendo ressaltar, caso a apelante não possa adimplir a multa, que ela poderá, como bem registrado no parecer do Parquet, informar tal fato perante o juízo de execução penal, requerendo o seu parcelamento. 11. Por fim, a reparação do dano, diante do teor do artigo 387, inciso IV, do Código Processual Penal, é medida que se impõe, razão pela qual há de ser mantida a condenação da apelante ao ressarcimento ao erário. 12. Apelação da defesa parcialmente provida, para: a) fixar a pena privativa de liberdade (reclusão) em 2 (dois) anos, preservada, na íntegra, a substituição da pena privativa de liberdade estabelecida no juízo singular; b) reduzir o quantitativo de dias da pena de multa, o qual se fixa em 10 (dez) dias-multa, mantido contudo o valor do dia-multa estipulado no juízo a quo; c) manter a condenação relativa ao ressarcimento ao erário.
(PROCESSO: 28190961709747053409, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2019)