PROCESSO Nº: 7047799-37.4495.28.7.0141 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ENGETERMICA SERVICOS TERMICOS COM E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: Deusimar Nogueira Rocha Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diogo da Cruz - 2ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUPOSTO ATO ILÍCITO DOS SÓCIOS GERENTES. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. DESCABIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede execução fiscal, indeferiu o pedido da exequente de inclusão dos corresponsáveis no polo passivo em razão de infração à lei, consistente no não repasse aos cofres públicos de tributo retido na fonte. Entendeu o Magistrado de 1º grau que não restou demonstrada a apropriação de valores já retidos de terceiros pelos sócios da empresa executada. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende que se trata de hipótese de pedido de redirecionamento em virtude de infração à lei. Entende que resta clara a responsabilidade do Sr. Erick Martins (CPF 748.035.924-64), sócio-administrador da empresa executada à época do não repasse dos valores aos cofres públicos, pelos débitos em cobrança na execução fiscal originária, os quais são decorrentes de Imposto de Renda Retido na Fonte. 3. Esta egrégia Turma já decidiu que: "A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual, no caso dos autos, consistiu na dissolução irregular da sociedade. Portanto, o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a condição do sócio na administração ao tempo da ocorrência da dissolução. Daí a infração à lei e, pois, o motivo para o redirecionamento" (Segunda Turma, AG 704316/RN, Rel. Des. Federal Emanuel Cunha, DJE: 09/09/2015 - Página 49). 4. Assim, a infração à lei é a dissolução irregular da sociedade, havendo presunção deste encerramento irregular quando a empresa não é encontrada em seu domicílio, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para os sócios gerentes, nos termos do Enunciado nº. 435 da Súmula do STJ. Portanto, o indício é da dissolução irregular; atestada esta, está configurada a infração à lei. Assim, o que se deve perquirir não é a data do fato gerador da obrigação que deu origem ao crédito exequendo, mas a data dos indícios de dissolução irregular. 5. Aqui, o crédito tributário perseguido trata de valores retidos a título de IRRF não repassados ao Fisco. Entretanto, não é possível considerar que os sócios-gerentes devam responder de imediato. É preciso que se demonstre a real ocorrência do desconto, é dizer, que não se tratou apenas de registro contábil para pagamento do líquido devido a terceiros, e, pois, que teria havido apropriação dos valores que deveriam ter sido repassados e que ficaram, indevidamente, na disponibilidade da empresa ou dos sócios. 6. A norma que prevê a responsabilidade solidária do sócio-gerente com o sujeito passivo pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte (art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79) deve ser assim interpretada. Sob essa ótica, não há falar em redirecionamento da execução, à míngua da prova de que o referido sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tampouco que tenha participado do ato que ensejou o fato gerador do tributo em questão. 7. O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 267.460-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei 8.620/1993 (revogado pela Lei nº 11.941 /2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. Por seu turno, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial 7.684.556/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ajustou seu entendimento sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. 8. Assim, não é mais possível concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124, inciso II do CTN, que supostamente daria esteio ao art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79. Sob essa ótica, a responsabilidade fica restrita às hipóteses do artigo 135, inciso III do CTN, é dizer, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos. 9. Na mesma senda, não colhe o argumento da agravante de que o sócio-gerente/administrador agiu como depositário da importância cobrada de seus funcionários e, ao deixar de repassá-la à Fazenda Pública, agiu com flagrante infração à lei tributária, afinal não há, no caso e ao menos por agora, demonstração de que houve o efetivo desconto de terceiros dos valores perseguidos. (PROCESSO: 41648311553678617377, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO ARAÚJO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 31/07/2018). 10. Agravo de instrumento improvido. [10]
(PROCESSO: 86510516248514311613, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2019)