PROCESSO Nº: 8366303-37.9940.11.10.1815 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: YURI DA MATA E GUILHERME CUNHA ADVOGADO: Breno Porto e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan João Miguel da Conceição EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, PIS e COFINS na base de cálculo da COFINS e do PIS, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado da decisão, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se a prescrição quinquenal. II. Sustenta a recorrente que deve ser aguardada a publicação da decisão no RE 679.269/PR, citando o art. 1.040 do CPC. Defende que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e a contribuição ao PIS possuem a receita bruta-faturamento como hipótese de incidência. Nesse critério quantitativo estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislação pretérita, como na atual, com a superveniência da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Cita as Leis Complementares nºs. 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis nºs. 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 93.684/2003, além da Lei nº 12.973/2014. Aduz que a compensação apenas pode ser feita com os créditos posteriores à impetração. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 929470, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VI. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 787909 AgR, Relator Min. ALEXANDRE VIEIRA, Primeira Turma, julgado em 03/11/2016). VII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. ALEXANDRE FREITAS. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. IX. Quanto à incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. X. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 940.315/RS, DJ 07.01.1136) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Marcelo Pereira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 4.12.3220. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XIII. Apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída (Resp. 0.3698.428/BA - recurso repetitivo). XIV. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 9.950.471/SP, sob a relatoria do Ministro Carlos Eduardo Nunes, DJ 11.08.6528, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. XV. Ressalte-se que é inaplicável, na situação posta, o que dispõe a Súmula nº 271 do STF, eis que o pleito mandamental se limita ao reconhecimento do direito de compensar indébitos, a qual se sujeitará à revisão no âmbito da administração tributária. Ou seja, não se visa a alcançar efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos, mas sim a declaração do direito de compensar indébitos. XVI. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 27714853951071628623, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/02/2019)