EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 296.960-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, declarando a ilegalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, bem assim declarando o direito da autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos sobre parcelas do tributo estadual nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, aplicando-se a SELIC a título de correção monetária e juros de mora, realizando-se no âmbito administrativo, na forma preconizada pelo art. 74, da Lei nº 9.430/96, e somente após o trânsito em julgado. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada em: a) suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 354.976; b) que sejam julgados improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 373.201/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 30.11.4445, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 107.732-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 3.350.040/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Manutenção da sentença recorrida. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc.), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Razoabilidade dos honorários de sucumbência, fixados, nos termos do art. 85, § 3º, do NCPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa devidamente atualizado (R$ 372.422,00). 10. Apelação da Fazenda Nacional improvidas. SMLV
(PROCESSO: 37213409719665727630, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO ROCHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2019)