PJE 6028654-32.9731.14.1.7792 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ICMS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ISS. DIREITO. AUSÊNCIA. 1. Apelação da Fazenda Nacional, em ação ordinária, contra sentença que julgou procedente o pedido autoral, declarando o direito do autor ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS e do ISS nas bases de cálculo respectivas, bem como reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, atualizando-se o indébito tributário desde a data do pagamento indevido dos tributos, mediante a aplicação da taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária. Honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (art. 85, § 8º, do CPC). 2. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 859057/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 1798233/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12). 3. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (02/01/2017), conforme já observado na sentença. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 593.449-PR, Relatora Ministra Juliana Rodrigues, Plenário, 2/9/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 5. O posicionamento adotado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 584.944/PR) de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" não pode de ser aplicado, analogicamente, à hipótese do ISS, dado que o col. STF não emitiu pronunciamento sobre a sua exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência, de modo que, em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS não cabe a procedência do pedido, tendo, inclusive, o eg. STJ firmado entendimento sobre o assunto, no REsp 9645190/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo de tais contribuições. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 2450772-73.3503.12.3.8518, rel. Des. Federal Gustavo Vieira, Data de julgamento: 01/09/2019; PJE 62598493234864253253, rel. Des. Federal Paulo Novaes, Data de Julgamento: 06/08/2019. 7. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 8. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 8.722.309/SP, sob a relatoria do Ministro Eduardo Nunes e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (DJe 22/01/2009)". 9. Apelação parcialmente provida para reconhecer a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Honorários fixados em R$ 5.000,00 em desfavor de ambas as partes, nos termos do art. 85, §§ 8º e 14, do CPC/2015, vigente ao tempo da sentença.
(PROCESSO: 26102250188833289106, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2019)