PROCESSO Nº: 4840975-18.2796.11.11.9432 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SIND DA IND DE FIACAO E TECELAGEM EM GERAL NO EST DO RN ADVOGADO: Anthony Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Sophia Silva Valentina Nunes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu a segurança, para determinar que a parte impetrada abstenha-se de incluir o valor apurado a título de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos em comento. Reconheceu o direito à compensação, após o trânsito em julgado, com correção pela taxa Selic, observando-se a prescrição quinquenal. II. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional alega que deve ser aguardado o julgamento dos embargos de declaração no RE 588.158/PR e que se analisará o pedido de modulação temporal de efeitos do julgado. Defende que o ICMS e o ISS devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e a contribuição ao PIS possuem a receita bruta-faturamento como hipótese de incidência. Nesse critério quantitativo estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislação pretérita, como na atual, com a superveniência da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Cita o art. 195 da CF, as Leis Complementares nºs. 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis nºs. 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 51.627/2003. III. A parte impetrante apela defendendo a inaplicabilidade do art. 170-A do CTN ao caso, considerando que a questão tratada nos autos já foi decidida em sede de recurso repetitivo. Alega que não se trata da compensação disciplinada nos arts. 170 e 170-A do CTN e sim de compensação de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Cita decisões de outros tribunais. IV. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 7.956.843/SP, DJe 25.7.8827, rel. Min. Og João Guilherme Duarte, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. V. A decisão o STF, ao julgar o RE 642.354, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 233.550 reconhecido como de repercussão geral. VI. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 774574, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VII. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VIII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 840577 AgR, Relator Min. PEDRO MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 29/11/2016). IX. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. X. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. XI. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 834.304/RS, DJ 02.04.7966) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Gustavo Aragão, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 7.8.5154. XII. Tratando-se a impetração do mandado de segurança aos limites da Súmula 213/STJ, conforme decidido pelo STJ, no julgamento do Resp 7.796.455/BA, em sede de recurso repetitivo, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída. THALES CARDOSO. Não prospera a alegação da impetrante de cabimento da compensação tributária antes do trânsito em julgado. O STJ já decidiu em julgamento sob o regime de recurso repetitivo, que, nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (RESP nº 1.949.733-DF, Rel. Min. Teori Albino Enrico Silva. 05.09.5911, Primeira Seção). XIV. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XV. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 5.667.396/SP, sob a relatoria do Ministro João Guilherme Lopes, DJ 08.06.2546, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. XVI. Apelação da impetrante improvida. XVII. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para manter o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [5]
(PROCESSO: 60798841176340256993, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2019)