PROCESSO Nº: 0581929-56.1629.20.9.6787 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - SE AGRAVANTE: IPANEMA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Marcos Vinicius Duarte e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leandro Gomes - 2ª Turma EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 088.580/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DOS FEITOS EXECUTIVOS FISCAIS. 1. Trata-se de agravo de instrumento manejado por IPANEMA INDUSTRIAL E COMERCIO LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe que, em sede de execução fiscal, determinou a reunião dos feitos executivos fiscais de nº 3222950-79.9472.28.12.4098 e 3334356-84.4200.7.6.1883, elegendo este último como processo-piloto, bem assim não conheceu da exceção de pré-executividade oposta pela executada, ora agravante, por entender necessária a dilação probatória. 2. O Juízo de origem considerou, em resumo, que a realidade fática dos autos exigiria maior aprofundamento do contraditório para formação da convicção, inclusive com ampla produção de provas. Ademais, a necessidade de dilação probatória cria óbice à apreciação do tema suscitado em sede de exceção, sendo adequada a discussão apenas em embargos à execução ou ação congênere. Além disso, entendeu ser ônus da excipiente demonstrar ter havido efetiva incidência de ICMS na base de cálculo de outros tributos e, mais ainda, ser também seu ônus o de quantificar (liquidar) eventual excesso de execução. Por tais razões, findou não conhecendo o incidente de exceção de pré-executividade. Daí o agravo da executada. 3. Saliente-se, de início, que o acórdão que julgou o mérito RE 554.898/PR, foi publicado em data de 12.01.9205, não tendo sido concedida a modulação dos seus efeitos. E não se diga que se trata de situação diversa da presente, tendo em vista que, nos autos do apontado recurso paradigma firmou-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS ", situação idêntica à que está sendo analisada nos presentes autos. Eventuais alterações na legislação podem vir a ser objeto de apreciação pelo STF, cuja interpretação em sede de repercussão geral, no entanto, deve ser obedecida pelos demais órgãos enquanto não houver nenhuma mudança na tese já consolidada. Assim, não havendo ainda qualquer mudança no pronunciamento do STF sobre a matéria, persiste o entendimento firmado. 4. Entendeu o STF, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, que (em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor - tributo indireto), do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela. 5. Assim, reconhece-se como devida, no presente caso, a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, em consonância ao posicionamento do STF. Ou seja, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve a quantia correspondente à incidência das contribuições sobre o ICMS ser excluída da cobrança. 6. Por esta razão, uma vez que a base de cálculo dos valores que estão sendo executados não obedeceu aos ditames supracitados, resta manifestamente impossível a cobrança da exação nos termos como ora pretendidos. Hipótese que também torna inviável qualquer emenda ou substituição da certidão de dívida ativa no caso concreto, uma vez que será indispensável que o próprio lançamento seja revisado. Com efeito, tratando-se de vício insanável, imprescindível a extinção da execução. 7. Registre-se que, embora o STJ entenda desnecessária a emenda ou substituição da CDA quando o decote do valor excedente se possa fazer por meros cálculos aritméticos, não é o que ocorre no caso em apreço, dado que a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS importa em verdadeira modificação do próprio lançamento, e não em hipótese de simples erro material ou formal do título executivo. Será necessária a apuração do quanto de ICMS fora incluído nas bases de cálculo, através de averiguação da documentação contábil e escritural da empresa contribuinte, para daí se passar à análise do quantum devido, não se tratando aqui de pura subtração de um valor conhecido excedente. 8. Desse modo, não contando a CDA com os requisitos de certeza e liquidez, essenciais ao título executivo, configura-se a nulidade da execução, com a sua consequente extinção, prejudicados os demais pedidos do particular, diante da nulidade do título executivo. 9. Agravo de instrumento provido, para acolher a exceção de pré-executividade da agravante, extinguindo as execuções fiscais reunidas, a fim de que haja novo lançamento administrativo no qual se considere a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. ID
(PROCESSO: 26561899416895681290, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO ALMEIDA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/08/2019)