ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE A LICITAÇÃO, CONLUIO E SUPERFATURAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ACUSAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTO DO APELO.
1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que julgou improcedente o pedido de condenação dos réus, ora apelados, nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, pela suposta prática de condutas tipificadas no art. 10, V e VIII, da Lei n.º 8.429/92.
2. O cerne da questão dos presentes autos consiste em saber se houve ou não o fracionamento de licitações para aquisição de medicamentos, com consequente frustração do caráter competitivo do certame e superfaturamento, bem como a existência de conluio entre as empresas participantes das licitações, por meio da apresentação de propostas com preços acima dos praticados no mercado a fim de favorecer a firma LCR.
3. Em suas razões recursais, argumentou o MPF que teria ocorrido fracionamento na aquisição dos medicamentos e frustração no caráter competitivo dos procedimentos licitatórios (convites) 06, 07 e 08/06, ocorridos no período compreendido entre 09 e 29 de junho de 2006, os quais deveriam ter sido unificados em uma única tomada de preços. Ademais, defende o ora recorrente que não mereceria prosperar a tese de que seriam medicamentos utilizados para atender a programas federais diversos, e que seriam objeto de prestação de contas em separado, na medida em que a fonte de custeio seria a mesma - Fundo Nacional de Saúde - não havendo necessidade de se realizar procedimentos licitatórios para cada programa e prestação de contas de forma separada. Bem assim, afirma o Parquet ter havido conluio entre os licitantes para favorecer a empresa LCR, implicando superfaturamento, de modo que bastaria a constatação de que os agentes agiram com culpa, em violação a seus deveres objetivos de cuidado, para responderem ao ato ímprobo dirigido à consumação ao erário (art. 10, caput, LIA), e que, em relação à alegação de ausência de má-fé na conduta dos agentes, a jurisprudência do STJ seria no sentido de que seria inexigível o elemento subjetivo do injusto para fins de configuração da conduta ímproba do art. 11 da LIA.
4. Conforme se depreende do Relatório de Fiscalização n.º 1026/07, elaborado pela CGU, o município de Cachoeirinha/PE recebeu, no ano de 2006, recursos de 3 programas federais distintos, que objetivaram a aquisição de medicamentos, quais sejam: PAB, AFB e PSF - Programas: Saúde da Família (PSF), Ações de Assistência Básica (PAB) e Farmácia Básica (AFB). Infere-se do supracitado relatório (fl. 91 do ICP anexo a estes autos) que os recursos referentes aos programas eram repassados mensalmente para o município, tendo este recebido os valores referentes ao AFB de janeiro a outubro de 2006, em variadas datas, sendo a primeira em 24 de janeiro. Em relação ao PAB, a edilidade recebeu 3 parcelas, uma no mês de março e outras duas, no mês de outubro. Quanto ao PSF, os recursos foram repassados nos meses de fevereiro, abril, maio, junho, julho, setembro e outubro. Assim, observa-se que, não obstante os supracitados programas federais estarem vinculados ao Ministério da Saúde, tendo o referido órgão financiado e transferido os recursos para o custeio, os valores foram recebidos a título distinto e com datas de repasse diversas, pois cada um se destinava à consecução de um diferente programa de saúde federal.
5. Ainda sobre o tema, a Portaria n.º 204/2007 - que regulamenta o financiamento e a transferência dos recursos federais para as ações e os serviços de saúde, na forma de blocos de financiamento, com o respectivo monitoramento e controle - estabelece que os recursos federais que compõem cada bloco de financiamento serão transferidos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, fundo a fundo, em conta única e específica para cada bloco de financiamento, devendo ser movimentados em conta bancária específica para cada componente.
6. Mesmo que a fonte de custeio dos programas de saúde seja a mesma - FNS - não assiste razão à tese de que deveria ter o município licitado conjuntamente para a aquisição dos medicamentos, sob pena de perda da natureza vinculada da verba, bem como diante da unificação dos repasses financeiros. Além disso, estaria o ente federado impossibilitado de proceder à prestação de contas dos valores de maneira individualizada, devendo ser considerado, também, o fato de os valores relativos aos programas federais em questão terem sido repassados em datas e em periodicidade distintas. Dessa forma, não se mostra minimamente razoável punir o gestor que, por prudência, manteve a especificidade das verbas repassadas.
7. Compulsando os autos judiciais, bem como todos os 18 volumes do processo administrativo anexos a estes, verifica-se que o Ministério Público Federal não logrou êxito em demonstrar qualquer benefício, financeiro ou de qualquer outra natureza, na conduta das referidas empresas ou de seus representantes legais. De igual modo, o MPF não comprovou o conluio entre as empresas, não havendo qualquer documentação que fundamentasse tal alegação. Observa-se, por outro lado, que os outros licitantes também foram vencedores dos certames em relação ao fornecimento de alguns itens
8. Não é possível, também, falar em agressão à competitividade, notadamente quando 5 empresas foram convidadas pela municipalidade a participar dos processos licitatórios, quando a lei exige a presença de apenas 3 licitantes na referida modalidade (art. 22, parágrafo 3º, Lei n.º 8.666/93).
9. No tocante ao alegado superfaturamento na aquisição dos medicamentos, a acusação ministerial careceu de elementos técnicos suficientes a embasar a tese. Em primeiro lugar, utilizou-se como parâmetro uma licitação na modalidade tomada de preços realizada no município de Timbaúba/PE (modalidade licitatória, volume adquirido e publicidade distintas, além de esta cidade estar localizada em quase metade da distância da capital e de a licitação utilizada como parâmetro ter sido realizada no ano anterior, sem a devida correção monetária na comparação). E, no que se refere à comparação realizada com a tabela elaborada pelo Ministério da Saúde, o próprio órgão se manifestou expressamente, no Parecer Técnico n.º 110/2011/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, baseado no Acórdão n.º 1437/2007 do TCU, sobre a "dificuldade de se estabelecer critérios para fixação de preços, a assimetria do mercado de medicamentos no Brasil conjugada a fatores geográficos e à capacidade técnica e administrativa do gestor no procedimento de compras são relevantes na obtenção do preço final", destacando que o Banco de Preços não representaria um limite fixo, e que "a probabilidade de haver diferenças nos valores encontrados é grande, devido às muitas peculiaridades de cada estado e/ou município do país" (fl. 303, do ICP 0.82.447.052766/2127-29, anexo a estes autos).
10. Assim, ante a ausência de embasamento técnico na tese ministerial acerca do suposto superfaturamento nos preços ofertados nas licitações ora sob exame, não se mostra viável a prolação de um juízo condenatório, imputando atos de improbidade administrativa aos apelados, uma vez que não restou comprovada qualquer lesão ao erário.
11. Por último, não merece prosperar o argumento ministerial quanto à desnecessidade de comprovação da má-fé para a tipificação dos atos de improbidade. É de bom alvitre realçar, em conformidade com inúmeros precedentes desta Colenda 2ª Turma (AC 735.810, Rel. Des. Carlos Wagner Dias Ferreira, j. 14/10/2018), que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público.
12. Por fim, destaca-se a observação realizada pelo douto juízo singular quanto à absolvição dos réus na ação penal n.º 1556569-11.4482.25.7.9443, em que foram investigados os mesmos fatos ora imputados. Destarte, diante da ausência de provas, inexiste a ação (omissão) proposital/dolosa do agente público e dos particulares.
13. Apelação improvida. Manutenção da sentença em sua integralidade.
(PROCESSO: 56275642412670687696, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ DA ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2019, PUBLICAÇÃO: 01/08/2019)