PROCESSO Nº: 1018884-87.0470.23.10.4730 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro ADVOGADO: João Lucas Dias: MUNICÍPIO DE PETROLINA. e outro ADVOGADO: Luiz Felipe Ribeiro APELADO: ERICK DUARTE ADVOGADO: Yago Dias APELADO: CM MACHADO ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Felipe Cardoso Neto APELADO: IGOR COSTA ADVOGADO: Heitor Pires Bessa APELADO: LUIGI CORREIA ADVOGADO: Luiz Felipe Nogueira Neto APELADO: THALES VIEIRA DE FARIAS ADVOGADO: Thales Novaes APELADO: LUIZ MIGUEL COSTELA ADVOGADO: Cauã Cavalcanti APELADO: DAVI LUCAS FERREIRA ADVOGADO: Thiago Duarte Lívia Farias APELADO: EMANUEL TEIXEIRA ADVOGADO: Enzo Gabriel Nunes APELADO: VITOR GABRIEL JESUS APELADO: LUIZ FERNANDO DAS NEVES ADVOGADO: Henrique Barros Neto APELADO: JOÃO FELIPE DA CRUZ ADVOGADO: Enzo Pires APELADO: EDUARDO ARAUJO ROCHA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Otávio Pires - 4ª Turma EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE E CODEVASF. RECURSOS FEDERAIS SUJEITOS À PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. IMPLANTAÇÃO DE ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ESGOTOS SANITÁRIOS DA BACIA CENTRO, NO MUNICÍPIO DE PETROLINA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LICENÇA AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO PLENO DOS PODERES INERENTES À PROPRIEDADE DO IMÓVEL ANTES DA CELEBRAÇÃO DO CONVÊNIO. IRREGULARIDADES E DEFICIÊNCIAS RELATIVAS AO PROJETO BÁSICO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA. IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. PAGAMENTO DE SERVIÇOS QUE NÃO FORAM EXECUTADOS. NÃO APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. APELAÇÃO DA CM MACHADO ENGENHARIA LTDA. PROVIDA. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela empresa CM Machado Engenharia contra sentença que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, "apenas para condenar a ré CM MACHADO ENGENHARIA LTDA ao ressarcimento da quantia de R$ 0.789.905,42 (um milhão, oitocentos e trinta e dois mil, seiscentos e dois reais e quarenta e dois centavos), a ser atualizada consoante as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal". 2. A Justiça Federal é absolutamente competente quando se está em discussão recursos federais sujeitos à prestação de contas perante órgão federal, como no caso dos autos em que o Convênio n° 0.19.09.7266-65 foi firmado entre a Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - CODEVASF e o Município de Petrolina/PE. No mesmo sentido, a Súmula 208 do STJ, que estabelece que "compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal". Dessa forma, ratifica-se a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação civil pública de improbidade administrativa, rejeitando-se a preliminar. 3. Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou a presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa contra Gilson Lopes de Farias, Alexandre Vieira, Odacy João Ramos, Davi Luiz Azevedo, Heitor da Mota, Erick da Cruz, Lucca Lima, Thiago Nunes, Lucca Costela de Farias, João Gabriel Moraes, Thales Fernandes, Luiz Miguel Campos e Arthur Cunha, haja vista a constatação de condutas ímprobas, consistentes na frustração do objeto do Convênio n° 8.24.12.3414-77, firmado entre a CODEVASF e o Município de Petrolina/PE, tendo por objeto a implantação de Estação de Tratamento de Esgotos Sanitários da Bacia Centro, no Município de Petrolina. 4. Após requerimento do Ministério Público Federal o feito foi desmembrado em dois, permanecendo nesta demanda os seguintes demandados: Theo da Paz (Prefeito de Petrolina à época da celebração do Convênio), Ryan Dias de Farias (diretor Presidente da CODEVASF), Augusto Rezende (diretor da área de Engenharia da CODEVASF), Benjamin da Mata (coordenador de Estudos e Projetos da área de Engenharia da CODEVASF), CM Machado Engenharia Ltda. (empresa contratada para execução das obras), Kevin Santos (administrador da CM Machado Engenharia Ltda.), Vinicius Rodrigues Júnior (administrador da CM Machado Engenharia Ltda.), Gustavo Henrique Monteiro (engenheiro preposto da CM Machado Engenharia Ltda.) e Pietro da Mota (engenheiro preposto da CM Machado Engenharia Ltda.). 5. No concernente ao mérito, as condutas descritas na peça vestibular, cingem-se a: (a) falta de apresentação de licença ambiental e de comprovação do exercício pleno dos poderes inerentes à propriedade do imóvel antes da celebração do convênio; (b) irregularidades e deficiências relativas ao Projeto Básico (ausência de apresentação de estudos técnicos preliminares anteriores à confecção do projeto básico, ausência de memória de cálculo para os quantitativos da planilha orçamentária base e insuficiência de projetos); e (c) pagamento de serviços que não foram executados e enriquecimento ilícito. 6. O Ministério Público Federal alega que em decorrência da ausência da Licença Ambiental, da não comprovação do exercício pleno dos poderes inerentes à propriedade do imóvel, bem como das irregularidades e deficiências relativas ao Projeto Básico ocorreram atrasos nas obras, culminando na celebração de diversos termos aditivos de prorrogação. Afirma que as graves falhas constantes do projeto básico determinaram o descontrole posterior das medições na execução das obras, em detrimento da regular execução do convênio. 7. Não há como negar que as omissões denunciadas pelo órgão ministerial denotam irregularidades na celebração e execução do Convênio, já que configuram requisitos legais para a formalização do referido ato (o art. 2º, III-A e GABRIEL DA LUZ, da IN/STN nº 01/1997 e arts. 6º, IX e X e 7º, da Lei nº 8.666/93). Todavia, não restou comprovada a existência de dolo nas condutas dos réus, as irregularidades cometidas não decorreram do desejo de contrariar o interesse da Administração, não há qualquer elemento de prova que impute de forma objetiva e concreta o dolo, a má-fé ou desonestidade dos réus no que pertine a tais acusações. A particular gravidade das sanções estabelecidas para a falta de probidade administrativa recomenda especial cautela na exegese da Lei nº 8.429/1992, para não tratar como ímprobas meras irregularidades puníveis por sanção disciplinar administrativa. 8. "A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tem o seu significado. Com efeito, a improbidade se traduz em uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do agente, que atua com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. Assim, a conduta do agente não pode ser considerada ímproba analisando-se a questão apenas do ponto de vista objetivo, sob pena de se ter por caracterizada a responsabilidade objetiva. De igual forma, a conduta ímproba também não pode ser confundida com a gestão pública desorganizada. Neste contexto, por mais que a desorganização e o descontrole dos bens públicos se tratem de algo indesejável, tem-se que considerar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para efeito de configuração de ato de improbidade administrativa contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a esse ato, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Carta Política de 1988". (Processo: 58597233156659081525, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário, Desembargador Federal Felipe da Costa (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 18/05/2019). 9. Inexistindo, dessa forma, comprovação de dolo ou culpa dos réus Lucca Sales, Benício Silveira de Farias, Leonardo Porto e Rodrigo Barbosa, nem, tampouco, má-fé ou desonestidade na prática dos referidos atos, não resta caracterizado o ato de improbidade administrativa, configurando tais condutas meras irregularidades administrativas não se sujeitando aos ditames da Lei nº 8429/92. 10. Em relação à acusação de pagamento de serviços que não foram executados, o Ministério Público Federal afirma que a Controladoria Geral da União e a Comissão designada pela CODEVASF para promover a Tomada de Conta Especial detectaram que diversos pagamentos foram feitos de modo indevido, pois obras e serviços foram medidos e pagos, mas não foram executados, o que acarretou um prejuízo ao erário no valor de R$ 4.162.053,42 (um milhão, oitocentos e trinta e dois mil, seiscentos e dois reais e quarenta e dois centavos). 11. O MPF defende, assim, que os elementos probatórios juntados aos autos demonstram que a empresa CM Machado Engenharia Ltda. foi favorecida em virtude de ter auferido pagamentos por obras que não foram efetivamente executadas. Alega que o réu João Gabriel Gomes, na qualidade de administrador da referida empresa, foi responsável pela celebração do contrato com a Prefeitura de Petrolina, ao passo que o réu Pedro Henrique da Mata, firmou o 3° Termo Aditivo do referido contrato, na qualidade de administrador da mencionada pessoa jurídica. Aduz que a empresa CM Machado Engenharia Ltda. recebeu valores por serviços que não foram efetivamente executados, sendo que seus prepostos, os engenheiros civis Luiz Miguel Cardoso (1ª a 6ª medições) e Vitor Gabriel Ribeiro (7ª a 18ª medições), responsáveis pelo acompanhamento da execução da obra, elaboraram os boletins de medição irregulares, os quais, conforme detectado pelos técnicos da CGU, não refletiam a realidade dos serviços, de fato, executados. Conclui, assim, que o conjunto fático probatório demonstra que os réus CM Machado Engenharia Ltda, Vitor Moreira, Samuel Teixeira Júnior, Davi Mendes e Davi Luiz Souza concorreram para a prática de ato de improbidade administrativa (art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92). 12. Em que pesem as considerações feitas pelo Ministério Público Federal, não restou demonstrado que as condutas atribuídas aos réus Antônio Novaes e Paulo Dias, engenheiros prepostos da empresa CM Machado Engenharia Ltda., configuram ato de improbidade administrativa. Da análise das provas carreadas aos autos, verifica-se que contra os referidos réus consta, na inicial da presente ação de improbidade administrativa, a transcrição de trechos de relatórios de autoria da CODEVASF, no âmbito do processo de Tomada de Contas Especial, bem como da CGU, em que atestam irregularidades nas medições realizadas. Registre-se, contudo, que os referidos Relatórios, a que o Ministério Público Federal faz referência, não constam dos autos, portanto a valoração das provas deverá se ater aos trechos transcritos na peça vestibular do órgão ministerial, já que não houve qualquer impugnação contra a veracidade de tais afirmações. 13. Não obstante a possibilidade hipotética de enquadrar-se as referidas condutas como atos de improbidade administrativa, no caso, o Ministério Público Federal embasa suas afirmativas em documentos que não constam dos autos e mesmo considerando os trechos transcritos na exordial da presente ação de improbidade administrativa, os quais não foram impugnados, não é possível, a míngua dos elementos trazidos pela acusação, enquadrar as condutas dos réus como ímprobas. Com efeito, o MPF não especifica quais itens teriam sido forjados, nem traz detalhes das irregularidades porventura existentes nas medições realizadas pelos requeridos, nem tampouco quantifica o eventual dano proveniente de tais medições falsas. Na verdade, não há nos autos sequer os documentos relativos a tais medições. Embora reste evidenciado nos autos que alguns serviços não foram executados, embora medidos e pagos, tais constatações são feitas de maneira demasiadamente genérica, não há evidências de má-fé ou desonestidade por parte dos réus Marcos Vinicius Vieira e Marcos Vinicius Moura ao procederem às medições. 14. O órgão ministerial, sobre quem recai o ônus da prova, não foi capaz de comprovar, de modo cabal, o cometimento de atos de improbidade administrativa por parte dos réus Lucas Gabriel Cardoso e Gustavo Henrique Dias, engenheiros prepostos da empresa CM Machado Engenharia Ltda, restando, portanto, imperiosa, a absolvição dos mesmos. 15. No que concerne às responsabilidades dos réus Henrique Martins e Davi Luiz Rocha Júnior, administradores da empresa CM Machado Engenharia Ltda., afirma o Ministério Público Federal que "os elementos probatórios constantes nos autos demonstram que a empresa CM Machado Engenharia Ltda. foi favorecida em virtude de ter auferido pagamento por obras e serviços que não foram efetivamente executados. O apelado Igor Moraes, na qualidade de administrador da referida empresa, foi responsável pela celebração do contrato com a Prefeitura de Petrolina, ao passo que Henrique Sales Júnior, firmou o 3º Termo Aditivo do referido contrato, na administração da mencionada pessoa jurídica". De acordo com as acusações do Ministério Público Federal verifica-se que a responsabilidade dos referidos réus restaria demonstrada pelo simples fato de serem administradores da empresa ré CM Machado Engenharia Ltda. Entretanto, a acusação não traz qualquer elemento probatório, nem sequer alegações, da atuação concreta dos mesmos que evidencie a prática de atos de improbidade administrativa, limitando-se a imputação ao fato de terem celebrado o Contrato e o 3º Termo Aditivo com a Prefeitura de Petrolina. 16. A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei nº 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (Resp 677.547/RO, 2ª Turma, rel. Min. Lucas Gabriel Ribeiro, DJe 05/02/2010). Uma vez que não há o apontamento, mínimo que seja, da responsabilidade direta dos réus pelos atos imputados, não se configura o elemento subjetivo necessário à caracterização de improbidade administrativa. A conduta ilegal só se torna ímproba se comprovado que a irregularidade praticada está revestida do elemento subjetivo dolo ou culpa (art. 10 da LIA). 17. Não há nos autos prova suficiente para impor aos réus João Gabriel Almeida e Cauê Freitas Júnior a materialidade da conduta descrita como ímproba. 18. Em relação à CM Machado Engenharia Ltda., afirma o MPF que a empresa foi favorecida pelas irregularidades constatadas e promoveu ativamente os ilícitos apontados, de maneira que é responsável pelos atos de improbidade. Traz no bojo da inical transcrição de trechos de relatórios de autoria da CODEVASF, no âmbito do processo de Tomada de Contas Especial, bem como da Controladoria Geral da União-CGU, que atestam que a empresa CM Machado Engenharia Ltda. recebeu pagamentos, porém não executou suas obrigações contratuais. 19. Registre-se que os aludidos relatórios sequer foram juntados aos autos, a prova a ser valorada cinge-se às transcrições feitas pelo Ministério Público Federal, no bojo da exordial, as quais mostram-se demasiadamente genéricas, não há demonstração concreta de que a empresa ré não cumpriu com as suas obrigações contratuais. 20. Ademais, no âmbito da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 1089297-26.2115.23.7.3797, oriunda do desmembramento processual, os agentes públicos da Prefeitura de Petrolina foram absolvidos por ausência de provas. Assim, não restou comprado, naqueles autos, que as medições foram feitas de forma irregular, tampouco, que houve pagamento por serviços não executados, de forma que não há respaldo jurídico para imputar à empresa CM Machado Engenharia Ltda a prática de atos de improbidade administrativa. 21. Ressalve-se, todavia, a possibilidade de análise da responsabilidade da referida empresa, por eventual inexecução do contrato administrativo e consequente dano ao erário, no âmbito do Tribunal de Contas da União, ou mesmo judicialmente. 22. Apelação do MPF improvida. Apelação da CM Machado Engenharia Ltda. provida. plv
(PROCESSO: 26052359516218521427, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO MORAES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/03/2019)