PROCESSO Nº: 1720836-02.0468.13.11.9962 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: SINDICATO ESTADUAL DOS TRABALHADORES EM EDUCACAO DO ENSINO SUPERIOR ADVOGADO: Carlos Alberto Marques Junior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Felipe Lima Júlia Cunha - Pleno JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul Mendes EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE 866.692 (TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE DISTINGUISHING. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. Cuida-se de agravo interno manejado pelo Ente Público em face da decisão da Vice-Presidência que negou seguimento ao Recurso Extraordinário ao fundamento de que o STF, por ocasião do julgamento do RE 819.707 (tema 163), firmou tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, sérvios extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade", e o Acórdão combatido estaria em conformidade com a orientação do Pretório Excelso no mencionado precedente. O agravante sustenta que a tese firmada no Tema 163 estaria vinculada à situação jurídica dos servidores públicos que ingressaram até 17/10/2003, data da publicação da Emenda Constitucional n. 41, não se aplicando aos servidores regidos pela Emenda 41, que ingressaram após sua publicação, onde prevalece a incidência sobre todas as verbas remuneratórias previstas em lei, por força do regime das médias (art. 40, §3º, c/c art. 1º, da Lei n. 10.887/04). Acórdão da Eg. Segunda Turma do Tribunal deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional, apenas para reconhecer a prescrição para cobrança de quaisquer valores recolhidos indevidamente a título de Adicional de Plantão Hospitalar- APH anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação (30/06/2015). Por outro giro, confirmou a sentença no que toca ao afastamento da contribuição previdenciária dos valores recebidos pelos substituídos, a título de Adicional de Plantão Hospitalar (APH). Como se vê, o v. Acórdão Turmário encontra-se em perfeita sintonia com a tese firmada pelo STF no RE 542.476 (tema 163), onde se decidiu que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, sérvios extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade". A meu sentir, não deve prosperar a pretensão recursal no sentido de que esse julgado aproveitaria apenas aos servidores que ingressaram antes da Emenda Constitucional n. 41/2003. Primeiramente, o aspecto que chama atenção consiste no fato de que a tese firmada não traz essa distinção. Ademais, a leitura dos debates revela que essa questão chegou a ser ventilada pelo Eminente Ministro Teori Zavascki, mas que foi voto vencido, juntamente com os Ministros Dias Toffoli, Enzo Rodrigues e Renan Aragão. Aliás, apenas a título de obter dictum, é importante registrar que, conquanto fosse o caso de se admitir ao debate a distinção proposta no agravo interno à luz da Emenda Constitucional n. 41/03, seria constatado que o Acórdão não enfrentou tal questão. Logo, lhe faltaria o prequestionamento necessário para franquear trânsito ao recurso. Agravo interno improvido.
(PROCESSO: 66394343167334419815, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO DUARTE DANIEL COSTA, PLENO, JULGAMENTO: 17/05/2019)