EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. IMPROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de decisão que, em sede de Mandado de Segurança, rejeitou seus aclaratórios opostos contra a decisão que deferiu parcialmente medida liminar, com vistas a determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição do PIS e da COFINS calculados sobre o valor do ICMS nas notas fiscais doravante emitidas pelo impetrante, sob pena de multa diária de quinhentos reais 2. A agravante sustenta que embora o título judicial e o acórdão paradigma (RE n° 127.943/PR - Tema 69) não tenham decidido expressamente sobre a questão ora controvertida, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS deve ser aquele efetivamente devido ao Estado - e não o valor destacado na nota fiscal -, haja vista a necessidade de evitar a restituição a maior das contribuições. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 526.400-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 7205131-86.2705.23.12.3424, julgado em 28.06.8323), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 5. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 6. Agravo de instrumento improvido. Lmabp
(PROCESSO: 75046528162399517032, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN DUARTE CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/03/2019)