ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA REPASSE DE VERBAS FEDERAIS A MUNICÍPIO PARA CONSTRUÇÃO DE CRECHE-BERÇÁRIO. CONVÊNIO FIRMADO PELO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DA OBRA.
1. Trata-se de apelações em face de sentença que, em sede de ação de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido, com base nos artigos 10 e 12 da Lei nº 8.429/1992, para condenar os réus, Davi Ramos, João Melo, Ian Carvalho, Enzo Gabriel Martins e DS Construções Ltda ao pagamento, in solidum, em favor da União, da quantia de R$ 00.311,02, atualizada monetariamente, correspondente ao valor do apontado prejuízo ao Erário Federal, e: a) Heloísa Rodrigues: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios públicos pelo prazo de 05 anos; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 anos; b) Leandro Campos: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios públicos pelo prazo de 05 anos; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 anos; c) Eduardo Silva: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios públicos pelo prazo de 05 anos; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 anos; d) Thiago Vieira: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios públicos pelo prazo de 05 anos; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 anos; e) DS Construções Ltda: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios públicos pelo prazo de 05 anos. Honorários fixados em 10% sobre o quantum do ressarcimento em desfavor dos réus.
2. Em seu apelo, Rodrigo Ribeiro sustenta que não há nos autos comprovação que os recursos advindos do convênio nº TR/SEAS/MPAS/1574/02 não foram devidamente aplicados, que não houve demonstração de lesão ao erário e que não restou caracterizado o dolo ou a má-fé das condutas.
3. Por sua vez, Vitor Hugo Aragão requer a sua exclusão do polo passivo, aduzindo que, ao tempo do processo licitatório, não fazia parte da administração do município. Defende, ainda, que as suas assinaturas se basearam nos pareceres dos setores técnicos competentes da prefeitura, o que demonstra sua boa-fé.
4. Preliminarmente, João Pedro Porto argui a nulidade da sentença por considerar cerceado o seu direito de defesa na ocasião em que o juiz indeferiu o pedido de adiamento da audiência por impossibilidade de comparecimento do advogado. No mérito, alega a ausência de dolo e a não ocorrência de dano ou lesão ao erário, requerendo a descaracterização do ato de improbidade.
5. Joaquim da Mata, sócio-gerente da DS Construções Ltda, também interpôs apelação na qual defende a sua ilegitimidade passiva, a ausência de responsabilidade quanto aos atos ímprobos, inexistência de apropriação de verba pública e a ausência de dolo ou má-fé. Alternativamente, caso se entenda por sua responsabilização, requer que seja individualizada a sua obrigação quanto ao ressarcimento ao erário.
6. O Ministério Público Federal alega que a sentença deve ser reformada para que sejam individualizadas as sanções impostas a cada ato ímprobo praticado e, além das penas já cominadas, sejam aplicadas, cumulativamente, para cada ato ilícito, e ao final somadas segundo o critério do concurso material, as penalidades previstas no art. 12, incisos I, II e III, da Lei de Improbidade Administrativa.
7. O Ministério Público Federal propôs a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Heloísa Barbosa, Thales das Neves, Leonardo Pinto, Davi Lucca Gomes, Fernando Jesus e DS Construções Ltda, na qual pediu as suas respectivas condenações nas sanções previstas no art. 12, incisos II e II, da Lei nº 8.429/92, diante de ilegalidades na execuções do Convênio nº TR/SEAS/MPAS/1574/02 (SIAFI nº 531516), celebrado entre o município de Bayeux/PB e a União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social, destinado à construção de uma creche berçário no bairro Mário Andreazza, município de Bayeux/PB, no valor de R$ 851.541,56 (trezentos e vinte e quatro mi, oitocentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e seis centavos), sendo R$ 101.267,00 (duzentos mil reais) a cargo da União, e R$ 706.970,56 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e seis centavos), a título de contrapartida municipal.
8. Não merecem prosperar as alegações de Pedro Lucas Cavalcanti, então prefeita do município de Bayeux/PB, tendo em vista que, de acordo com o relatório de ação de controle nº 67731.696803/4825-12/CGU (fls. 26/121) restou comprovado que não houve realização de certame licitatório, tendo em vista que instado, por duas vezes, a juntar a documentação referente à Tomada de Preços 007/2002, referente à contratação de empresa especializada para a execução dos serviços de construção da Creche-Berçário, o município se quedou inerte, tendo informado, posteriormente, através do ofícioANTHONY MORAES nº 316/2005, que não possuía a documentação requerida.
9. No pertinente, como se sabe, do dano presumido, ou em si mesmo (dano in re ipsa) para fins de incidência das condutas vedadas pelo art. 10 da Lei n. 8.429/92, especialmente em virtude de dispensa indevida de licitação, está realmente em voga no Superior Tribunal de Justica, em ambas as turmas de Direito Público, bem como, por decorrência, da 1ª Seção, daquela Corte (Precedentes: AgInt nos EREsp 6224661/SP, Rel. Ministra ISADORA BARROS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/01/2018, DJe 05/10/2018; AgInt no REsp 1822118/RN, Rel. Ministro VITOR GABRIEL SALES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/04/2019, DJe 24/06/2019; AgInt no REsp 8748414/CE, Rel. Ministro ENZO GABRIEL CAVALCANTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/07/2018, DJe 15/11/2018).
10. Também é descabida a arguição de que não houve prova do dolo para a configuração dos atos de improbidade que lhe são imputados, pois, verifica-se que Nathan Cardoso ordenou os pagamentos à empresa DS Construtora Ltda por serviços não executados, consoante demonstram os cheques emitidos e assinados por ela (fls. 217/240) e os extratos da conta-corrente para movimentação de recursos (fls. 241/257), bem como foi responsável, na qualidade de superiora hierárquica de seus secretários, e juntamente com eles, pela não observância dos boletins de medição elaborados pela empresa contratada, com base nos quais eram realizados os pagamentos, alegando a ex-prefeita que "tudo estava dentro das especificações exigidas e de acordo com o pano de trabalho", quando, na verdade, de acordo com a fiscalização da CGU a obra não foi realizada conforme o plano de trabalho, tanto qualitativamente, como quantitativamente.
11. Apesar de Benjamin Nogueira alegar que não houve a sua participação nos fatos narrados na exordial, verifica-se que, conforme o termo de responsabilidade (fls. 190, 194, 197, 200, 625-592, 879-770 e 248-763), no período dos fatos o apelante era Secretário de Infraestrutura da Prefeitura Municipal de Bayeux, responsável, junto com Heitor Rezende, engenheiro fiscal da prefeitura, pelas medições realizadas na execução das obras. Além disso, o então Secretário atestou a conclusão da obra, que fora executada parcialmente e sem a observância das especificações técnicas do Plano de Trabalho, porém, de acordo com o relatório de ação de controle nº 47409.819993/7050-80/CGU, mediante verificação física efetuada na edificação, ficou constatado que alguns serviços previstos foram executados em quantitativos inferiores aos atestados nos boletins de medição.
12. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença ante o indeferimento do pedido de adiamento da audiência ante a impossibilidade do comparecimento do advogado do réu João Lucas Lopes, pois não houve comprovação do suposto prejuízo suportado em virtude do não comparecimento do defensor à audiência de instrução e julgamento e, além disso, conforme bem justificado pelo juízo a quo, por ocasião da realização da audência: o laudo juntado com o pedido não especifica sobre a mobilidade do aludido paciente; o réu não compareceu em juízo para saber do deferimento ou indeferimento do seu pedido e teve tempo suficiente para solicitar prazo para nomear outro mandatário (fls. 878/879). Igualmente, também não prosperam as alegações de ausência de dolo e a não ocorrência de dano ou lesão ao erário. A responsabilidade de Maria Clara Almeida se encontra no fato de ter sido o engenheiro fiscal da Prefeitura de Bayeux na época dos fatos e, como dito anteriormente, responsável pelas medições realizadas na execução das obras, junto com o Secretário de Infraestrutura, Marcos Vinicius Oliveira. Conforme o relatório de ação de controle nº 28074.984139/6634-46/CGU, alguns dos serviços previstos da obra foram realizados em quantitativos inferiores aos constantes dos boletins de medição, representando para o contrato de repasse um prejuízo no montante de R$58.429,96.
13. No que tange ao apelo de Emilly da Rosa, sócio-gerente da DS Construções Ltda, observa-se que a CGU verificou diversas irregularidades na execução da obra, notadamente o superfaturamento e a baixa qualidade dos serviços contratados, assim como pagamentos de notas fiscais pelo valor total (valor cheio), sem a devida retenção das contribuições previdenciárias. Ademais, é importante destacar que a assinatura do recorrente consta como representante da empresa contratada no contrato firmado com o município de Bayeux (fls. 170/175), do respectivo termo aditivo (fls. 160/161), assim como em todos os recibos trazidos aos autos, nos quais dá quitação pelos pagamentos das parcelas das obras executadas pela empresa. Em que pese os bens terem sido incorporados ao patrimônio da empresa, João Felipe Silva, autor das condutas perpetradas em benefício daquela, é sócio-gerente da empresa contratada, e, portanto, se houve enriquecimento ilícito à custa do erário, quem auferiu o rendimento foi o sócio da empresa contratada. Assim, trata-se de parte legítima para figurar no polo passivo, nos termos do art. 3º, parte final, da Lei nº 8.429/1992.
14. No que concerne o apelo do Parquet Federal, conforme o disposto no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, o juiz não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei nº. 8.429/92, podendo fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração, a qual abre oportunidade de serem aplicadas isolada ou cumulativamente as penas previstas para os atos de improbidade administrativa.
15. Apelações de Valentina Costela, Noah Gonçalves, Eduardo Martins e Enrico Pires parcialmente providas, apenas para excluir a condenação à penalidade de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 anos, e apelo do Ministério Público Federal improvido.
(PROCESSO: 466797566204017, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/09/2019, PUBLICAÇÃO: 22/02/2019)