PROCESSO Nº: 5990621-17.2694.7.6.9894 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PROMOZZIONE PROMOCOES E SERVICOS EIRELI e outro ADVOGADO: Fernando Melo AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexandre Silveira - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 6658733-24.9352.5.12.6148 - 7ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu a tutela de urgência, através da qual pretendia o autor, ora agravante, o afastamento dos valores pagos a título de ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na forma de lucro presumido. II. Não se verifica na decisão embargada qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não havendo que se falar em não observância do art. 12, §§4º e 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77; do art. 25 da Lei nº 9.430/96; dos arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/95 e da revogação do art. 31 da Lei nº 8.981/95, pela Lei nº 12.973/14, nem da decisão proferida no RE 674.521. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que: "No mérito, há de se considerar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 2.247.216/SP, DJe 29.5.1241, rel. Min. OG Nathan da Cunha, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins". IV. É fato que o STF, ao julgar o RE 560.089, em repercussão geral, no dia 21 de maio de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 104.757 reconhecido como de repercussão geral. V. Também fundamentou o acórdao que: "Com relação ao IRPJ e à CSLL, devida é a inclusão do ISS na sua base de cálculo, conforme já vem se posicionando este Regional. (PROCESSO: 98699629586771926262, AC/RN, Desembargador Federal Yago Freitas (convocado), 4ª Turma, julgamento: 30/05/2018)". VI. Seja porque a base de cálculo é o lucro líquido e este é apurado a partir da receita bruta, seja porque a base de cálculo é a receita bruta para os optantes pelo lucro presumido, não há que se falar em exclusão do ISS. VII. Esclareceu o acórdão que: "Sabe-se que a Primeira Seção do STJ ao julgar os EREsp n. 4.426.072/PR (Rel.Min. Davi Luiz Almeida), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. Precedentes: AgInt no REsp 8.967.381/RS, Rel. Min. Pedro Lucas Costa, Primeira Turma, DJe 13/09/2017; AgInt no REsp 3568981/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/06/2017. No entanto, tal entendimento não se referiu ao ISS". HEITOR VIEIRA. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. IX. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 87569523047250998808, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2019)