Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Juan Fernandes 8041940-09.6018.22.3.6224 APTE : UNIÃO FEDERAL APDO : ENZO FOGAÇA ADV : PEDRO LUCAS FARIAS DANTAS ORIGEM : 10ª VARA FEDERAL DO CEARÁ RELATOR : DES. FEDERAL LUIZ OTÁVIO RODRIGUES - 2ª TURMA (Ementa) Constitucional e Administrativo. Recurso voluntário da União e remessa obrigatória ante sentença que concede a segurança, para assegurar a participação da impetrante nas demais etapas da Seleção de Profissionais de Nível Superior Voluntários à Prestação do Serviço Militar Temporário na Aeronáutica, em face de sua exclusão por ser considerada inapta para o serviço militar, portadora que é de obesidade. 1. Ao ser excluída do concurso aberto pelo Ministério da Defesa / Comando da Aeronáutica, por ato de convocação, recrutamento e mobilização de pessoal EAT/EIT 2015, justamente na inspeção de saúde ou Inspsau, por ter sido considerada inapta, visto apresentar quadro de obesidade [de grau 01, ou leve], a impetrante se volta contra a sua exclusão, atacando a Portaria COMPEG 1603-T/DPL, de 23 de janeiro de 2014, por conter cláusulas com disposições ilegais e discriminatórias, em confronto com a Constituição, ao exigir, para fins de seguimento no certame, que o candidato ou candidata não possua quadro de obesidade. 2. Ou seja, ao se inscrever no concurso, a impetrante não observou tais cláusulas com disposições ilegais e discriminatórias, só o fazendo após ser excluída, de modo que as disposições, que foram tacitamente aceitas no momento da inscrição, se tornaram ilegais e discriminatórias no instante da exclusão, a gerar a conclusão de que, caso não ocorresse a exclusão, as disposições não seriam ilegais nem discriminatórias. 3. Alguns aspectos se mostram dignos de enfrentamento. 4. Um, se liga a condição física da impetrante que resulta incontroversa: é obesa. No entanto, o índice, que se torna bussola para a qualificação da categoria da obesidade, se tomado o índice IMC, ou seja, índice massa corpórea, adotado pela Aeronáutica, enquadra-se como obesidade leve e não obesidade acentuada, apontada na ICA 1606 como fator incapacitante, o que leva a impetrante a defender que não vai criar prejuízo funcional à interessada, seja em submeter-se a atividades físicas, seja no cumprimento de seu papel profissional como enfermeira, assertiva que o faz com base em atestado fornecido por reumatologista. 5. Depois, há uma crítica vigorosa ao índice IMC, por ser impreciso, ultrapassado na avaliação de um indivíduo, não medindo gordura, já não sendo um método correto para a averiguação de obesidade em um paciente. 6. No aspecto, vários obstáculos despontam. O primeiro, a discussão de regras da partida quando esta já está sendo realizada. A impetrante, ao se inscrever no concurso, aceitou as suas normas, repete-se. Somente ao ser excluída é que deslumbrou os defeitos, e, quer superá-los pela via do remédio heroico. O empeço inicial aí surge, por não se cuidar de feito com porta aberta para a instrução, na busca de se atracar na verdade da impetrante ser portadora de obesidade leve ou acentuada. O atestado, que a inicial se refere, para ser aceito como verdade real e definitiva, exige do feito uma perícia [judicial], o que, na via escolhida, não se torna possível. Daí ser apenas um argumento, sem que possa subir no altar da realidade atinente a condição física da impetrante. 7. Por outro lado, o índice IMC, a receber cerrada crítica, além de não ter sido atacado antes do início dos testes, se inclui em matéria reservada à discricionariedade da Administração Castrense, de sua ordem interna, portanto, não podendo o Judiciário desconsiderá-lo à vista da censura que a impetrante esbalda, nem fazer de conta que a decisão da Administração Castrense deve, só por isso, ser afastada do mundo positivo. Afinal, o Judiciário não substitui a Administração. 8. Depois, a via escolhida se mede pela moldura traçada pelo inc. LXIX, do art. 5º, da Constituição, isto é, quando, de um lado, a autoridade, tida como coatora, pratica ato ilegal ou por abuso de poder e, de outro, o que a autoridade, no caso, fez foi cumprir as normas do concurso que, até prova em contrário, não foram declaradas ilegais nem inconstitucionais, normas, aliás, que se constituem uma praxe na admissão de militares, sejam definitivos, sejam temporários, nas forças armadas brasileiras, e, consequência, como a lei, editada pelo parlamento, enquanto não retirada do plano jurídico, se mantém vivas e de aplicação imediata. 9. Por outro lado, não se diga que o ingresso nas Forças Armadas, em geral, é idêntico ao ingresso na Administração Pública Civil. A própria Constituição estabelece as linhas de distinção, não só por encarregar as Forças Armadas da defesa da Pátria, art. 142, seja no tempo de paz, seja no tempo de guerra, como também por não aplicar ao militar todas as normas alojadas nos arts. 7º e 37, idem. A teor do inc. VIII, do art. 142, aplica-se aos militares no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV. Bem claro, então, que não se pode invocar normas e princípios, que regem o servidor civil, para adotá-las ao militar, pela total diferença de situação. 10. Nessa diferença se situa o ingresso do cidadão na carreira militar, que não depende só de concurso público de provas ou de provas e títulos, como reza o inc. II, do art. 37, idem, porque o aspecto físico é fundamental, se constituindo o teste físico como corolário do ingresso nas Forças Armadas, a teor do inc. I, do art. 13, da Lei 4.375, de 1964, ou seja, exame físico, vindo depois, se aprovado no primeiro obstáculo, o exame cultural, depois o psicológico e, enfim, o moral. 11. Depois, a preocupação das Forças Armadas com o militar obeso, na sedimentação de exames periódicos, não significa que deva aceitar o ingresso do obeso. O que já está lá e, por questões fisiológicas, vai, aos poucos, engordando, desperta o cuidado de receber tratamento devido, até onde for possível. Ademais, a convocação que se faz não é só para o tempo de paz, mas de guerra também, onde, evidentemente, não há lugar para os obesos. 12. Não se vislumbra, assim, nenhum ato ilegal ou por abuso de poder, nem, por outro lado, à míngua de norma, não há, por parte da impetrante, nenhum direito líquido e certo. 13. Provimento ao recurso voluntário e a remessa obrigatória, para denegar a segurança.
(PROCESSO: 79316213679757866951, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR VIANA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/03/2019)