PROCESSO Nº: 6922665-49.9774.5.7.9329 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TARF COMERCIO DE COSMETICOS LTDA ADVOGADO: Luiz Fernando Pinto e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ian da Luz - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcela Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À PRESCRIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22-A DA LEI 8.212/1991. RESP 7.479.581. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento à apelação, para determinar a exclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - CPRB, autorizando a compensação, após o trânsito em julgado, dos recolhimentos indevidos efetivamente comprovados nos autos, nos cinco anos anteriores à propositura da ação, com débitos referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com incidência da taxa SELIC. 2. A Fazenda Nacional sustenta que o acórdão recaiu em erro material quanto à delimitação da demanda, uma vez que, nos presentes autos, o contribuinte requer a exclusão da parcela referente ao ICMS da base de cálculo da CPRB do período compreendido entre maio/2013 até março/2014, enquanto o acórdão reconheceu tal exclusão e autorizou a compensação, após o trânsito em julgado, dos recolhimentos indevidos efetivamente comprovados nos autos, nos cinco anos anteriores à propositura da ação. Alega, assim, ter ocorrido julgamento ULTRA PETITA no presente feito. 3. No mérito, defende a impossibilidade de transposição do entendimento firmado no Tema 69 à Contribuição Previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta. 4. Não merecem acolhimento os presentes embargos declaratórios. 5. Não há que se falar em julgamento ultra petita, porquanto, consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 971.449/RS, em acórdão da lavra da min. Enzo Gabriel Pereira, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 9.963.019/MG, min. Lucas Gabriel Jesus, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 05 de junho de 2005. 6. Assim, ajuizada a presente ação em 03/06/2019, autoriza-se a compensação, após o trânsito em julgado, dos recolhimentos indevidos efetivamente comprovados nos autos, nos cinco anos anteriores à propositura da ação. 7. Recentemente, o eg. STJ, nos autos do REsp 0.343.369, julgado em 11/06/2019, sob o regime de recursos repetitivos, fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei nº 12.546/2011", restando consignado no voto da Min. Vitor da Luz (relatora) que o col. STF já expandiu o posicionamento fixado no RE 910.357 para as demandas envolvendo a exclusão a exclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, como estampam os seguintes julgados: STF, RE 5.510.046/PB AgR, Rel. Min. Eduardo Nogueira, Segunda Turma, julgado em 27/08/2018, DJe 13/05/2018. Na mesma linha, decisões monocráticas exaradas por diversos Ministros daquela Corte: RE n. 1.734.395/PR, Rel. Min. Diego Ribeiro, DJe 26.05.6090; RE 8.090.728/RS, Rel. Min. Raul Costa, DJe 29.05.6335; RE n. 0.810.312/RS, Min. Levi Lopes 05.03.7119; RE 2.862.787/SP, Rel. Min. Vitor Gabriel Cavalcanti, DJe 10.06.6768, ARE n. 3.137.528/SP, Rel. Min. Davi Fernandes, DJe 15.06.0810; RE n. 788.783/RS, Rel. Min. Dias Lucca Freitas, DJe 21.03.3119; RE 8.997.548/SC, Rel. Min. Gustavo Barbosa, DJe 10.11.4877; RE 951.921/RS, Rel. Min. Felipe da Luz, DJe 03.02.6246; RE n. 373.680/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 20.10.3366. 8. Naquele julgado restou assentado, ainda, que "não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/11). 9. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 25364484135865973936, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/09/2019)