PROCESSO Nº: 7241289-05.7071.14.4.9166 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MADEREIRA VALE DO PARA LTDA ADVOGADO: Kaleb Campos Freire RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabel Pereira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Henrique Cardoso EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Falece interesse de agir quanto ao pedido fazendário, de submissão da compensação ao art. 170-A, do CTN, haja vista a sentença haver estabelecido que a compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado. 6. O parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 não se aplica à compensação tributária do PIS e da COFINS haja vista que o referido dispositivo normativo excluiu do âmbito de incidência do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, quais sejam, as contribuições das empresas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, as dos empregados domésticos e as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição. Nesse passo, não estando o PIS e a COFINS elencados nas supracitadas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei nº 8.212/91, pode, indubitavelmente, os créditos oriundos de tais contribuições serem regidos pela compensação prevista no art. 74, da Lei nº 9.430/96. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 17/05/2018. 7. Apelação improvida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, §11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados de R$ 3.000,00 para R$ 3.300,00. mtrr
(PROCESSO: 01313583509555253651, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/01/2019)