PENAL. PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE DUAS LICITAÇÕES REALIZADA POR PREFEITO. BRYAN NUNES. ALTERAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO ORIGINÁRIA (ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES) PARA A TIPIFICAÇÃO CORRETA EM FACE DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE (INCISO XI DO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67). POSSIBILIDADE. DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA AFASTADA PARA IMPOR CONDENAÇÃO. ADVENTO DA PRESCRIÇÃO EM FACE DAS PENAS EM CONCRETO APLICADAS.
1. Trata-se de apelação criminal apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença que cuidou de absolver Marcelo Azevedo previsto no atr. 89 da Lei de Licitações.
2. Segundo a denúncia, RENAN LIMA, na condição de prefeito do Município de Santana do Matos/RN, teria dispensado indevidamente duas licitações, ambas com a finalidade de adquirir insumos para a merenda escolar: a primeira (Processo de Dispensa 006/2009), nos idos de janeiro/2009, que terminou por contratar Pietro Novaes (pessoa física) e Lucca Sales e Kevin da Mota Comércio de Alimentos LTDA.; a segunda (Processo de Dispensa 040/2010), nos idos de janeiro/2010, que findou por contratar a empresa SUPRINOR Suprimentos do Nordeste LTDA.- ME. As dispensas teriam sido classificadas como indevidas, nos termos do art. 89 da Lei de Licitações, na medida em que o argumento invocado teria sido a ausência de tempo para efetuar o certame, hipótese não contemplada dentre as franqueadas pela legislação. Assim, convencido da materialidade e autoria delitivas, o MPF apresentou a peça acusatória, inaugural da presente ação.
3. Após a merecida instrução processual penal, o juízo, apesar de considerar incontroverso que ambas as dispensas licitatórias teriam sido infundadas, arrematou pela absolvição do acusado ao artumento de que, em face da inexistência de comprovado prejuízo ao erário, a conduta (dispensa de licitação) não se revestiria de tipicidade.
4. Inconformado com o decreto absolutório, o MPF apresentou apelo. Na ocasião, sustentou, resumidamente, que o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações seria delito formal, inexigindo, pois, prova de dano ao erário para sua consumação. Assim, sendo incontroverso que o apelado, em duas oportunidades, dispensou licitação indevidamente, deveria ser ele condenado, independente da comprovação de eventual dano, por ser este ínsito à própria dispensa indevida ao alvedrio da legislação.
5. Em primeiro passo, cumpre adequar a conduta imputada ao réu no tipo penal que realmente lhe acomoda.
6. Como relatado, o apelado, de modo consciente e voluntário, na condição de prefeito, dispensou indevidamente duas licitações, contratando diretamente com fornecedores. Tais fatos, inclusive, foram havidos como incontroversos tanto magistrado de primeiro grau, quanto pela própria defesa.
7. Enfim, com base nesta mesma narrativa, o apelado respondeu a todo o feito, sendo sua conduta a todo tempo tratada como a prevista no art. 89 da Lei de Licitações.
8. Ocorre que, por ocupar, o apelado, a condição de prefeito e em face do princípio da especialidade, as condutas a si imputadas melhor se amoldam ao delito previsto no inciso XI do art. 1º do Decreto-lei 201/67, que assim dispõe: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei (...).
9. Como visto no dispositivo acima transcrito, ele cuida de tipificar a mesma conduta imputada ao apelado - a de realizar contratação direta fora das hipóteses de dispensa de licitação, a qual equivale a de adquirir bens sem concorrência -, só que perpetrada por agente específico, qual seja, o prefeito, como fora o caso dos autos.
10. Por tais motivos, entende-se que a conduta descrita na inicial e imputada ao apelado desde o início até o presente momento melhor se amolda ao tipo penal previsto no inciso XI do art. 1º do Decreto-lei 201/67, motivo pelo qual faz-se, por ora, a merecida alteração.
11. Nesse diapasão, rememora-se que o réu se defende dos fatos a si imputados e não do tipo penal, o que incontestavelmente ocorreu in casu.
12. Ademais, sobre a possibilidade de realizar a Rafaela Teixeira em no segundo grau, este e. LORENZO CASTRO já se manifestou de maneira firme e precisa, em hipótese, inclusive, praticamente idêntica à desta ação:
"PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI 8.666/93). GUSTAVO FREITAS. INOCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA NA SEQUÊNCIA.
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugnando pela reforma da sentença no ponto em que absolveu o ex-prefeito de Capela/AL e a ex-secretária de educação do município da prática do delito previsto no Art. 89, Lei 8.666/93;
Segundo narrou a denúncia, os réus teriam promovido dispensas indevidas de licitações para a contratação direta de serviços de transporte escolar, nos exercícios de 2005 a 2008. O juízo a quo, mesmo reconhecendo a irregularidade das dispensas, absolveu os réus com fundamento na ausência de prejuízo ao Erário e de dolo específico, que seriam imprescindíveis à tipicidade do delito em tela;
A aquisição direta de bens, promovida por prefeitos e coautores, à míngua de certame licitatório exigido por lei, não realiza a conduta do Art. 89 da Lei 8666/93, mas, em atenção à especialidade, aquela prevista no Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67 (Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei), desafiando penas que vão de 03 meses a 03 anos de detenção (nos termos do parágrafo 1º do artigo referido);
Na hipótese -- sim, a conduta foi realmente praticada --, não se cogitou de dano real ao erário público, e tanto que as contas referentes ao repasse para a realização do transporte escolar na municipalidade foram aprovadas pelo FUNDEB;
Isso aliado à falta de quaisquer elementos outros que pudessem justificar aumento na pena-base, agravamento em segunda fase ou aumento em terceira, impõe que seja a pena consolidada no mínimo legal (03 meses de detenção) para ambos os réus;
Passados, então, quase 05 (cinco) anos entre a contratação de serviços de transporte escolar (nos exercícios de 2005 a 2008, cf. 03 e ss.) e a data do recebimento da denúncia (17/03/2013, cf. fl. 606), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispunha o Art. 109, VI, do CP, o qual previa (à época do crime) prazo de 02 (dois) anos para prescrição da pena inferior a 01 (um) ano, comunicada para a pena de multa que viesse a ser cominada (CP, Art. 114, II) - hoje a prescrição dar-se-ia em 03 anos, mas isso em nada alteraria o resultado do julgamento;
Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Lucas Fernandes, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
Apelação do MPF parcialmente provida. Reconhecimento ex Murilo Dias, todavia, da prescrição retroativa.
(RAUL BARBOSA. PROCESSO: 20100976963506709654, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME COSTELA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 28/02/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Marina Martins - Página:17)"
"PENAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. LEVI VIEIRA ALTERANDO A CAPITULAÇÃO DO ART. 89 DA LEI 8.666/93 PARA O ART. 1º, XI, DO DECRETO-LEI 201/67. DESNECESSIDADE DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO DE APENAS UM RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, TODAVIA, PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MPF.
O primeiro réu, na qualidade de prefeito de São Bento do Norte/RN, e o segundo, contador da prefeitura, teriam atuado para que o município contratasse diretamente certa empresa para a construção de um matadouro público, simulando um certame na modalidade convite, pelo que foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos no Art. 89 da lei 8.666/93;
A sentença absolveu os acusados por entender não estar comprovado "prejuízo ao erário", concebido como indispensável à caracterização do crime previsto no Art. 89 da Lei de Licitações -- e daí o recurso do MPF;
A conduta narrada -- contratação direta de empresa e posterior montagem de processo licitatório que, de fato, não ocorreu --, a ter sido praticada por quem foi, um ex-prefeito municipal, amolda-se perfeitamente ao tipo penal descrito no Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67;
A hipótese do Art. 89 reclama, com efeito, para sua configuração, um procedimento de dispensa ou inexigibilidade, simulando a ocorrência de uma das hipóteses legais (previstas nos Arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93), o que, mesmo numa interpretação bastante ampla, não aconteceu no caso concreto -- assim, é de ser realizada a Maria Luiza Moreira para adequar à conduta narrada na inicial ao Art. 1º, XI, do Decreto-lei 201/67. Importante ressaltar que não há qualquer óbice à aplicação do instituto no segundo grau de jurisdição, haja vista que o acusado defende-se dos fatos descritos na peça acusatória, e não da capitulação dada na denúncia, conforme remansosa jurisprudência do STJ (HC752.864/RS, HC075.723/MG e HC87984/SC);
Outrossim, a obtenção de vantagem indevida e a lesão ao patrimônio público não são elementos do tipo penal em comento. O prejuízo, nos casos de contratação direta de empresa mediante simulação de procedimento licitatório, é presumido, pois nesse caso afasta-se a possibilidade de que a Administração Pública contrate empresa mais eficiente ou acerte uma remuneração mais baixa pelo mesmo serviço. A vantagem indevida advém da própria contratação, que eventualmente inexistiria (caso seguido o procedimento legal);
A ausência de prova de que a construtora teria recebido o pagamento pelo contrato firmado com a prefeitura também não interfere na tipicidade da conduta, nem na suficiência da prova necessária à condenação, vez que o crime apurado é de natureza formal, sendo o recebimento da vantagem, caso existente, um mero exaurimento seu;
(...)
(LUIZ FERNANDO DA MATA. PROCESSO: 99663232640195455155, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO PIRES, Segunda Turma, JULGAMENTO: 23/01/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::29/06/2015 - Página:1)"
13. A defesa não contestou que o apelado, na condição de prefeito, contratou por duas vezes sem realizar o correto procedimento de licitação, dispensando-as. Na realidade, a defesa foi erguida no sentido de que o acusado teria agido de boa-fé, para não deixar os alunos sem merenda, situação que entendeu como emergencial e, bem por isto, legitimadora das contratações diretas.
14. Partindo da certeza de que houve, de fato, duas contratações diretas sem amparo nas hipóteses de dispensa de licitação, certas a materialidade e autoria delitivas no que toca ao cometimento, por parte do apelante, do delito previsto no inciso XI do art. 1º do Decreto-lei 201/67.
15. Nesse diapasão, reforça-se o entendimento desse tribunal, consoante jurisprudência colacionada, no sentido de ser desnecessária a comprovação de prejuízo ao erário, que já está embutido na contratação direta sem a concorrência merecida fora das hipóteses legais, como foi o caso.
16. Por fim, forçoso verificar que, tendo a primeira dispensa indevida ocorrido em 2009 e a segunda, em 2010, certo que se configurou concurso material de crimes (art. 69 do CPB).
17. Em suma, cabível a reforma da sentença para, operando a Manuela da Cunha, condenar GUILHERME COSTELA DE ASSIS SILVA pelo cometimento do crime previsto no inciso XI do art. 1º do Decreto-lei 201/67, por duas vezes, em concurso material (art. 69 do CPB).
18. Passemos, doravante, à dosimetria.
19. O inciso XI do art. 1º, c/c parágrafo 1º, segunda parte, todos do Decreto-lei 201/67, prevê para quem o infringe pena de 03 meses a 03 anos de detenção.
20. Primeira fase (Art. 59 do CPB): 1) A culpabilidade, no caso, não merece destaque, máxime em virtude de não haver notícia de os alunos terem ficado sem merenda escolar em face da dispensa indevida de licitação. 2) Os antecedentes criminais não podem ser sopesados em desfavor do acusado em face da ausência de notícias, nestes autos, de condenações penais com trânsito em julgado. 3) A conduta social, por falta de informações, não pode ser havida como negativa. 4) Os motivos não foram desfavoráveis, já que o apelado invocou a pressa para não deixar os alunos sem merenda. 5) Nos mesmos moldes, da personalidade do réu não se inferiu qualquer indicativo de que se trate de pessoa ardilosa, de má-fé, voltada ao mundo do crime. 6) Quanto às circunstâncias do delito, foram inerentes ao crime. 7) Do mesmo modo, as consequências não ultrapassaram às ínsitas à conduta delituosa. 8) Por fim, o comportamento da vítima (o Estado), por se tratar de ente sem vontade própria, deve ser considerado neutro.
21. Sendo todas as circunstâncias favoráveis ao apelado, a pena-base fixada para cada um dos delitos deve a mínima, qual seja, em 03 meses de detenção.
22. Segunda fase (atenuantes/agravantes): No caso, o apelado admitiu as práticas a si cominadas. Apesar disto, de ter confessado seu atuar, deixamos de aplicar a atenuante em virtude de a pena-base já ter sido fixada no mínimo. No mais, sem agravantes.
23. Terceira fase (causas de aumento/diminuição de pena): Nos autos não se infere qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena.
24. Pena definitiva: Pelo exposto, tem-se que as penas definitivamente cominadas para cada um dos delitos é a de 03 meses de detenção.
25. Em face do concurso material (art. 69 do CPB), somadas as penas, infere-se que a pena definitiva é a de 06 meses de detenção, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.
26. Reformada a sentença e proferida condenação em face do apelado, verifica-se de pronto que: A) As condutas (janeiro/2009 e janeiro/2010) foram anteriores às alterações legislativas atinentes à prescrição trazidas pela Lei 12.234/2010 de 05 de maio de 2010. B) As penas cominadas - individualmente consideradas - foram de 03 meses de detenção que, por seu turno, prescrevem em 02 anos (redação antiga do art.109, VI, do CPB). C) Entre as datas dos fatos (janeiro/2009 e janeiro/2010) e o recebimento da denúncia (16/05/2016), decorreu lapso suficiente para fulminar a pretensão punitiva em face do advento da prescrição. Ante o exposto, imperioso declarar extintas as penalidades em face do advento da prescrição.
27. Apelação provida, com a subsequente condenação e declaração da extinção da punibilidade em face da prescrição.
(PROCESSO: 14530127412985528636, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2019, PUBLICAÇÃO: 24/03/2019)