PROCESSO Nº: 1071883-32.5873.11.11.9598 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: PAU BRASIL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA ADVOGADO: Gustavo da Luz Filho APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduarda Castro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel Mendes EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA IMPETRANTE. 1. Trata-se de apelações interpostas pela impetrante e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que concedeu em parte a segurança, assegurando à empresa impetrante o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadoria e serviços, assim como a compensar o indébito pago a contar de 01/04/2018, após o trânsito em julgado desta sentença, com prestações vencidas e/ou vincendas de quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigindo-se o seu crédito pela taxa SELIC. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Afasta-se a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ante a ausência da relevância do fundamento, bem como da probabilidade da reforma da sentença, eis que o provimento jurisdicional atacado se fundamentou precipuamente em precedente do STF (RE 799.547/PR), constituído em sede de repercussão geral, e se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado neste TRF da 5ª Região, razão pela qual deve prevalecer a tutela de evidência deferida no primeiro grau. 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 5. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 158417 AgR, Relator Min. MIGUEL CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 16/05/2016). 6. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 7. O STF, quando do julgamento, em 03/09/2017, do RE 157.118/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 10. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro CAUÊ DA MOTA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 080.663/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 355.555/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Em relação à necessidade de apresentação de prova do efetivo recolhimento da exação em comento, mormente tendo em vista o decidido no REsp representativo de controvérsia nº 7.096.244-BA, que exige para a compensação prova documental do direito de crédito, registre-se que o objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A esse respeito, a súmula nº 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 15. No julgamento do REsp 4.036.775/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 16. Ante o exposto, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, afigura-se bastante, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, de modo que é forçoso reconhecer que a sentença recorrida não divergiu do norte interpretativo consagrado no citado precedente vinculante. 17. Anote-se, além disso, que também não se cogita qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental, eis que, conforme visto, o pedido se circunscreve ao simples reconhecimento do direito de compensar, pelo que a sentença não merece prosperar no capítulo que impõe limitação à compensação tão somente dos valores indevidamente recolhidos a partir da impetração do "mandamus", motivo pelo qual a apelação da impetrante merece acolhida. 18. A restituição/compensação oriunda do RE 922.763/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 19. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 089.659/PR. 20. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária), sendo pouco relevante, nesse contexto, que o recolhimento indevido tenha sido efetivado sobre os influxos do regime monofásico. 21. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 22. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.695.513/SP, de relatoria da Ministra Catarina Almeida, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 23. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e remessa oficial não providas. Apelação da impetrante provida.
(PROCESSO: 16083451565754436823, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2019)