PJE 5192346-22.2473.31.10.1290 - APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO (ART. 124, CTN). AUSÊNCIA DE PROVA. DESVIO DE FINALIDADE (ART. 50, CC/2002). CONFIGURAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. HENRIQUE CORREIA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. AFASTAMENTO, CAUTELAR FISCAL IMPROCEDENTE. 1. Apelação única interposta por PROJEL - PLANEJAMENTO ORGANIZAÇÃO E PESQUISAS LTDA, RMN - SANTOS, FILHAS, PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL E PATRIMONIAL LTDA, RFS HOLDING S.A., ATHENAS PARTICIPAÇÕES S.A., DIOGO NASCIMENTO e ALEXANDRE CARVALHO (esta advogando em causa própria no que tange aos honorários sucumbenciais), contra a sentença proferida pelo Juiz Federal da 4ª Vara/SE, em sede de Cautelar Fiscal, em que: a) julgou improcedente o pedido em relação a ANA AZEVEDO, CALEBE COSTELA, DAVI LUIZ ROCHA e JOÃO LUCAS DA ROSA, determinando a imediata liberação de seus bens pessoais, excetuados aqueles indivísiveis eventualmente em co-propriedade com FERNANDO CARVALHO e/ou as pessoas jurídicas demandadas; b) julgou procedente o pedido em relação a PROJEL - PLANEJAMENTO ORGANIZAÇÃO E PESQUISAS LTDA, RMN - SANTOS, FILHAS, PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL E PATRIMONIAL LTDA, RFS HOLDING S.A. e ATHENAS PARTICIPAÇÕES S.A., por reconhecê-los integrantes de grupo econômico de fato que agia em fraude à lei, decretando a indisponibilidade de seus bens até o montante de R$ 94.866.334,84, para cautela e salvaguarda das execuções fiscais correspondentes; c) julgou procedente o pedido em relação a ALANA CORREIA, com fundamento no art. 135, do CTN, por ter se utilizado das pessoas jurídicas do grupo econômico para a prática de fraude à lei, declarando sua responsabilidade patrimonial em relação aos créditos tributários em cobrança nas execuções fiscais a que a presente cautelar se reporta. 2. Os apelantes, aduzem, em resumo, que: a) a sentença incorreu em nulidade, eis que proferida antes de esgotada a fase de instrução, na qual deveria ter sido apurado o limite do montante a ser efetivamente acautelado, bem como sem que fossem estabelecidos os critérios de traslado das garantias constritas; b) a perícia para avaliação imobiliária, tal como realizada pelos oficiais de justiça do juízo, sem a participação do assistente técnico das demandadas, descumpriu requisitos técnicos, materiais e formais que ensejaram a sua nulidade e cercearam a ampla defesa da parte demandada, em razão da não participação do assistente técnico, bem como por ter sido subscrita por profissionais não habilitados para dar o laudo; c) ocorreu a falta de interesse de agir e inadequação da via eleita por não preenchimento dos requisitos da cautelar fiscal, em razão da ausência de constituição prévia dos créditos tributários, notadamente contra os apelantes TMN e RFS: d) inexiste "grupo econômico", mas sim empresas independentes, com objetos sociais distintos e ausência de qualquer interesse mútuo, não havendo que se falar em responsabilidade tributária automática, uma vez que a solidariedade prevista no art. 124 do CTN exige prática conjunta do fato gerador; e) à época das incorporações, a PROJEL não possuía qualquer dos débitos cobrado pelo Fisco, não havendo que se falar na aplicação do disposto no art. 185 do CTN, invocado pela PGFN no seu pedido, tendo em vista que tal dispositivo se aplica apenas as alienações realizadas após a inscrição em dívida ativa; f) o juízo a quo somente poderia ter julgado este feito cautelar após esgotados o julgamento, em definitivo, de todos os processos conexos (anulatórias, embargos à execução fiscal e/ou exceções de pré executividade) que versem sobre os débitos objetos desta cautelar, nos termos do art. 313, V, 'a', do CPC/2015 c/c o art. 55, § 3º, do mesmo Diploma Legal; g) a ação cautelar é acessória e, por isto mesmo, incidental à ação principal, não se prestando, como pretende a PGFN, a fazer coisa julgada material quanto à responsabilidade dos ora apelantes; h) não se pode eximir a UNIÃO dos encargos legais da sucumbência, uma vez que a autora foi vencida no que tange a 4 dos 9 envolvidos, incorrendo em equívoco o juízo a quo ao entender que houve sucumbência mínima da ora apelada, impondo-se a sua condenação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC/2015. 3. Na hipótese, o pedido de indisponibilidade dos bens reside na alegada constatação de confusão patrimonial e desvio de finalidade praticados originalmente pela empresa PROJEL e seu administrador GUILHERME ALVES, com a participação de sua esposa e filhas, ao criar empresas de "fachada" (empresas de interposição) e empresas patrimoniais, com o intuito de burlar o Fisco quanto ao pagamento de diversos débitos tributários cobrados através das execuções fiscais 5817370-72.4572.23.5.5615, 4238911-52.7667.16.3.5775 e 6727766-52.3029.22.4.7005, decorrentes de autuação realizada na pessoa jurídica devedora em 14/ 11/2006 e definitivamente constituídos em outubro de 2009. 4. A cautelar fiscal busca apenas garantir a futura satisfação dos créditos cobrados pela Fazenda Pública, tornando viável sua liquidação uma vez atingida a maturidade procedimental dos executivos fiscais, não havendo que se falar em prejudicialidade provocada por força de qualquer dos processos/incidentes, atuais ou futuros, manejados pela parte devedora. Preliminar rejeitada. 5. Ao contrário do que reconheceu o juízo a quo, não há que se falar na formação da coisa julgada relativamente à responsabilidade tributária dos demandados, uma vez que, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.397/92, norma especial que regula a matéria, a sentença proferida na medida cautelar, exceto quando importa extinção da pretensão executiva, não faz coisa julgada, relativamente às execuções fiscais. Além disso, conforme já decidiu o eg. STJ: "A medida cautelar, ainda que deferida por sentença, tem caráter precário, não fazendo coisa julgada material. Assim, toda e qualquer matéria de defesa assegurada aos requeridos poderá ser arguida em cada executivo fiscal, cuja decisão prevalecerá, motivo pelo qual não há falar em cerceamento de defesa." (REsp 4849510/SP, Rel. Ministro Cauã Ramos, DJe 03/12/2011). Preliminar acolhida. 6. No que concerne às demais questões tidas por prejudiciais, considerando que estas dizem respeito à configuração da responsabilidade tributária dos ora apelantes, bem como ao excesso e/ou descabimento da indisponibilidade dos bens a eles pertencentes, devem, se for o caso, ser apreciadas juntamente com a matéria de mérito. 7. "Este Tribunal tem trilhado o entendimento de que a mera existência de grupo econômico não enseja a responsabilidade estampada no art. 124 do CTN, posto que a solidariedade entre as pessoas jurídicas e naturais depende de prova que demonstre haver, entre elas, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O reconhecimento de grupo econômico de fato importa, na realidade, ampliação da sujeição passiva da execução, e tal é cabível apenas quando, com base no art. 124 do CTN, procede-se à responsabilização de outros pela dívida do executado por ter havido interesse comum no fato gerador do tributo. Sob essa ótica, é imprescindível que a exequente aluda especificamente a esse fato, é dizer, à Juan Costela de ampliação da sujeição passiva da execução de modo a alcançar as demais sociedades empresárias que tiveram interesse comum na formação do fato gerador do tributo. A Fazenda exequente costuma aludir, como no caso presente, para demonstrar o grupo econômico, não à existência de tributo específico em face do qual houve interesse das empresas no fato gerador, mas apenas a razões outras, como o funcionamento das empresas no mesmo endereço, parcial ou total coincidência de sócios gerentes, exploração de mesmo fundo de comércio etc, temas esses que devem ensejar, em verdade, não um pedido de redirecionamento da execução, mas, sim, de desconsideração da personalidade jurídica da executada originária, a exigir, a propósito, a instauração do respectivo incidente (art. 133 do CPC), afinal seu fundamento reside na alegação do desvio de função da sociedade". (JOÃO MORAES, 2ª T., PJE 3637457-52.1437.10.6.6332, rel. Des. Federal Antônio Pinto. em 02/10/2018). 8. Registre-se que "O art. 30, IX, da Lei 8.212/1991 ("as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei") não permite o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que não tenha participado da situação de ocorrência do fato gerador, ainda que integrante do grupo econômico". (LEVI CARDOSO, 2ª T., PJE 1338492-05.2962.12.10.5650, rel. Des. Federal Lorenzo Aragão. em 02/01/2019) 9. No caso, a respeito da comprovação do disposto no art. 124 do CTN, a sentença reconheceu a existência de grupo econômico de fato, tão-somente ao entendimento de que houve o direcionamento de patrimônio da empresa devedora (para outra empresa do mesmo grupo econômico (com o objetivo de frustrar as execuções fiscais já promovidas). A Fazenda Nacional, por seu turno, listou como fatos caracterizadores do grupo econômico: a) a existência do núcleo familiar SANTOS no comando da administração das empresas, em especial do sócio Nicolas Teixeira; b) o direcionamento do patrimônio dos integrantes do Grupo Econômico para a RMN - SANTOS FILHAS E PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRATAÇÃO; c) a utilização da mesma assessoria contábil; d) a utilização da mesma assessoria jurídica; e) a existência de migração de funcionários entre as empresas do grupo. 10. Assim, considerada a natureza da dívida tributária em discussão e as disposições constantes do artigo 124 do Código Tributário Nacional no tocante à solidariedade, tem-se como necessária, para a ampliação do polo passivo da execução, a demonstração de que as pessoas a quem se pretende estender a cobrança possuam interesse comum no fato gerador do tributo, o que não restou satisfatoriamente demonstrado no caso concreto. 11. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, impende realçar que, nos termos do art. 50 do Código Civil de 2002, pode ocorrer em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Comprovados os requisitos do referido dispositivo legal, pode ser aplicado o incidente do art. 133 do CPC/2015, segundo o qual "O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo", que, vale dizer, não é incompatível com a execução fiscal. (CAIO CALDEIRA, 2ª T., PJE 9671207-57.9168.20.12.7308, rel. Des. Federal Emanuel Ramos. em 27/09/2019) 12. Na hipótese, afastada a solidariedade em comento, não poderia, sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ser reconhecida a formação de grupo econômico com ampliação do polo passivo da execução, nos termos do artigo 50 do Código Civil, cujos requisitos estão presentes por configurado o desvio de finalidade, e do artigo 133 do Estatuto Processual Civil/2015. 13. No que pertine, por fim, a responsabilidade do sócio JOÃO GUILHERME BARROS, reconhecida pela sentença a quo, com arrimo no art. 135 do CTN, esta Segunda Turma, ao apreciar o AGTR 9126087-78.6411.29.1.7370 (Rel. Des. Pedro Henrique Melo), interposto contra a decisão liminar proferida nos presentes autos, e já transitado em julgado (em 09.09.8506), decidiu que que, "no caso de presunção de grupo econômico de fato é possível incluir todas as pessoas jurídicas envolvidas, entretanto, tal não pode ser aplicado a pessoas naturais. É que a pessoa física não faz parte de grupo econômico, sendo necessário para sua responsabilização tributária a extinção da pessoa jurídica, com o necessário redirecionamento da execução em desfavor do responsável tributário. Na espécie, há pessoa física, segundo a União (Fazenda Nacional) fazendo parte do grupo econômico não sendo possível caracterizá-la como tal", constando, expressamente, do referido voto que: "O agravante Leandro Gomes afirma que foi sócio da empresa devedora Projel - Planejamento Organização e Pesquisas Ltda., dela tendo se retirado em 22 de julho de 2009, entretanto, os créditos tributários cobrados nas execuções fiscais originárias não foram redirecionados contra ele." 14. A propósito, a Quarta Turma desta Corte Regional, em sua composição ampliada, quando do julgamento da AC 875170-PE (Rel. p/ ac. Des. Federal Felipe Gomes, j. em 17/06/2016, DJE 13/04/2017), firmou o entendimento de que pessoa física não pode integrar grupo econômico de fato e, por essa razão, não poderia ser responsabilizada solidariamente por débitos de pessoa jurídica pertencente a conglomerado econômico. Em casos deste jaez, a pessoa natural só poderia ser responsabilizada, como corresponsável e mediante redirecionamento, pelos créditos de obrigações tributárias resultantes da prática de ato ilícito na gestão da sociedade devedora (art. 135, III, do CTN). 15. Considerando a impossibilidade de se reconhecer, no bojo do presente feito, a configuração do grupo econômico de fato, bem como a responsabilidade tributária do sócio gestor da empresa executada, deve ser reconhecida a improcedência da Cautelar Fiscal, afastando a indisponibilidade dos bens dos apelantes. 16. Apelação provida para julgar improcedente a Cautelar Fiscal, determinando o afastamento das indisponibilidades decretadas. Condenação da apelada em honorários advocatícios, fixados em R$ 94.485,00 (valor da causa de R$ 64.602.707,84), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença, em respeito aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade (v. TRF-5ª R., Pleno, AR 5650518-44.2303.1.3.9045, Rel. Des. Daniel Santos, João Lucas Farias). acm
(PROCESSO: 06249087849287589792, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2019)