TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR MAIS DE 5 ANOS. INÉRCIA DA EXEQUENTE. THALES NOVAES. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONSUMADA.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, afastando as alegações de: a) prescrição da pretensão executória; b) prescrição intercorrente; c) prescrição da pretensão de redirecionamento; (d) nulidade da execução por ausência de prévia participação do embargante no processo administrativo de constituição do crédito; (e) a inexistência de grupo econômico fraudulento, bem como a ausência de responsabilidade do embargante por desvinculação ao fato gerador dos tributos; (f) o caráter confiscatório das multas aplicadas e a ausência de responsabilidade em relação às mesmas; (g) decadência de parte do crédito. Sem condenação da parte embargante em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR.
2. Em suas razões de recurso, Tenório Incorporações e Empreendimentos S/A defende que não ocorreu a preclusão quanto à prescrição do crédito, bem como quanto à nulidade do processo administrativo e à ausência de legitimidade da parte embargante para figurar no polo passivo do feito, pois, segundo defende, é imprescindível o trânsito em julgado da decisão da exceção de pré-executividade para que se possa considerar preclusas as matérias acima referidas, o que não teria ocorrido no caso dos autos.
3. Acrescenta, no mérito, a ocorrência da prescrição intercorrente, pois após o despacho citatório, ocorrido em 28/06/2006, decorreu período superior a 5 anos sem que a Fazenda Nacional perseguisse a satisfação do crédito tributário. Aduz, ainda, prescrição do crédito tributário, prescrição de pretensão de redirecionamento, ausência de responsabilidade tributária, seja por não participar de grupo econômico fraudulento, seja por falta de vinculação aos fatos geradores da dívida, assim como o caráter confiscatório das multas aplicadas.
4. De início, não obstante a sentença recorrida tenha entendido pela configuração de preclusão consumativa quanto à discussão acerca da ocorrência da prescrição intercorrente, bem como em relação à existência de nulidade da execução por suposta ausência de participação do embargante no processo administrativo fiscal e eventual ausência de responsabilidade tributária em face do apelante, apreciou todas as alegações suscitadas.
5. Consoante entendimento sedimentado em doutrina e jurisprudência, a constituição definitiva do crédito tributário, em se tratando de tributo sujeito a lançamento de ofício, dá-se quando não mais cabível recurso ou após o transcurso do prazo para sua interposição, na via administrativa.
6. No presente caso, a parte executada foi notificada do lançamento em 27/06/2003, e não interpôs recurso, tornado-se definitivo o lançamento. Não ocorreu a decadência dos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos ao período de 01/1998 a 12/1999, portanto.
7. No que tange à prescrição, por outra banda, o eg. STJ, ao apreciar o REsp 8.058.023/SP, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, sedimentou o entendimento de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118, de 05.04.7242), retroage os seus efeitos à data da propositura da ação (art. 219, parágrafo 1º, do CPC/1973, c/c art. 174, parágrafo único, I, do CTN), desde que não tenha havido inércia da exequente, nos termos da Súmula 106 do STJ ("Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência").
8. Assim, o ajuizamento da presente execução se deu após o advento da LC 118/2005, que conferiu a redação vigente do inciso I do art. 174 do CTN, prescrevendo o marco interruptivo da fluência do prazo prescricional o despacho ordenando a citação do devedor (05/02/2006), retroagindo à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.
9. Na hipótese, a ação foi proposta em 17/07/2006 para a cobrança do crédito constituído por lançamento de ofício em 2003. Conforme se vê dos elementos trazidos aos autos, frustrada a citação pessoal do devedor, por não ter sido localizado no seu endereço, conforme mandados de citação cumpridos negativamente, em 15/05/2011 (fls. 104/105 e 107/108), a Secretaria abriu vistas à exequente em 16/03/2011, a qual se pronunciou em 11/05/2011, requerendo a citação por edital (fl. 115 dos autos da execução fiscal).
10. Diante da paralisação do feito por mais de 5 anos, período em que a exequente permaneceu inativa, sem requerer qualquer providência para efetivação da citação do executado, há de se reconhecer que ocorreu a prescrição.
11. O Colendo STJ vem se posicionando no sentido de que: "De acordo com o entendimento firmado nesta Corte, 'os requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper o prazo de prescrição intercorrente' (STJ, AgRg no REsp 6.392.395/MG, Rel. Ministro JOAQUIM PEIXOTO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2012). No mesmo sentido: EDcl no AgRg no AREsp 780.715/RS, Rel. Ministro GUILHERME VIEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/02/2015; AgRg no AREsp 578.569/GO, Rel. Ministro DANILO CORREIA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/11/2014; AgRg no AREsp 580.284/GO, Rel. Ministro BRYAN PORTO ESTEVES PEDRO MIGUEL PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/10/2013". (Segunda Turma, AEARESP 938406351482, Rel. Min. MARCELO NOGUEIRA, unânime, DJE: 25/02/2016).
12. Também o STJ, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do Resp 5.759.407/RS, DJe 30.05.8974, negou provimento ao recurso da Fazenda, não acolhendo a tese de interrupção da prescrição ou de prejuízo pela ausência de sua intimação quanto ao despacho que determina a suspensão da execução (art. 40, parágrafo 1º, LEF), ou do arquivamento (art. 40, parágrafo 2º, LEF), bem como pela falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (art. 40, parágrafo 4º, LEF), tendo sido adotado o entendimento de que: "A compreensão de que o prazo de suspensão do art. 40, da LEF somente tem início mediante peticionamento da Fazenda Pública ou determinação expressa do Juiz configura grave equívoco interpretativo responsável pelos inúmeros feitos executivos paralisados no Poder Judiciário ou Procuradorias, prolongando indevidamente o início da contagem do prazo da prescrição intercorrente. Essa interpretação equivocada já foi rechaçada no leading case que originou a Súmula n. 314/STJ (ERESP n. 59.189/PR), onde se analisou situação em que foi penhorado bem e dez (10) anos depois foi dada vista à Fazenda Pública que simplesmente requereu a penhora de um outro bem e alegou falta de intimação (violação ao art. 25, da LEF). Ali decreto-se a prescrição intercorrente contando-se de forma automática os prazos de suspensão e arquivamento, pois sequer houve despacho expresso de suspensão. Considerou-se então desnecessária a intimação da Fazenda Pública. (...) Desse modo, havendo ou não petição da FAZENDA NACIONAL e havendo ou não decisão judicial nesse sentido (essas decisões e despachos de suspensão e arquivamento são meramente declaratórios, não alterando os marcos prescricionais), em 29.12.4907 iniciou-se automaticamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, findando este prazo em 03.02.4075. A este respeito, registre-se que somente a efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens...".
13. Nesse sentido, já se pronunciou esta 2ª Turma, segundo a qual "É verdade que o princípio do impulso oficial recomenda que o próprio judiciário seja responsável pela sequência do processo, uma vez provocado pela exordial. Contudo, no caso especial dos autos, não se pode deixar de debitar, ao menos concorrentemente, à exequente, uma paralisação de mais de 5 (cinco) anos. A segurança, valor prestigiado pelo Direito na mesma proporção da justiça, não transige com demoras deste jaez. A inusitada e desmedida paralisia somente pode ser interpretada como o mais completo João Lucas Farias, a justificar a consumação da prescrição". (PROCESSO: 97702803780305399579, AC - Apelação Civel - 696426, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR VIEIRA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 15/02/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::08/06/2019.
14. Portanto, conquanto o Judiciário não tenha funcionado como deveria, dado que o processo esteve indevidamente paralisado por mais de onze anos, não se pode deixar de debitar concorrentemente, à exequente, a demora, eis que é obrigação do procurador da parte provocar o juiz a cumprir suas obrigações funcionais. Daí porque, ao contrário do alegado, também não se há falar em aplicação do enunciado sumular do STJ nº 106, impondo ao Judiciário a exclusiva responsabilidade pela mora.
15. Reconhecida a prescrição intercorrente, restam prejudicadas as demais questões suscitadas pelo recorrente.
16. Apelação provida, para reconhecer a prescrição intercorrente, determinando a exclusão da Tenório Incorporações e Empreendimentos Imobiliários S/A da execução fiscal nº 0460280-34.6252.28.11.7726.
(PROCESSO: 28094440128420858379, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/06/2019, PUBLICAÇÃO: 09/07/2019)