PROCESSO Nº: 9171707-75.3196.4.2.7648 - APELAÇÃO CÍVEL c APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GRIFOS COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: Murilo Oliveira De Araújo Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Letícia Viana - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Fernandes E Vitor Gabriel Moura EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 224.889, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 283.803, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade fazendária, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 986.340 AgR, Relator Min. LUCAS DIAS, Primeira Turma, julgado em 26/06/2016). 6. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. Em relação aos valores referentes ao ICMS que devem ser excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a apelante defende que o direito do contribuinte à exclusão do ICMS estaria condicionado apenas aos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido. Todavia, sua irresignação não merece prosperar. Com efeito, não há dúvidas de que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Afinal, é sobre esse valor que o PIS e a COFINS são indevidamente calculados. 9. Sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença (PROCESSO: 5600421-79.7725. 10.4.4873, AC/RN, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA CARDOSO, Primeira Turma, JULGAMENTO: 15/04/2014). 10. Por fim, considerando o entendimento esposado pelo STJ, por ocasião do julgamento do AgInt nos EDcl no REsp 7.160.235/MG, de que é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC quando não provido o recurso, desde que a verba honorária sucumbencial seja devida desde a origem no feito em que interposto o recurso e não atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo, os honorários devem ser majorados em 2% (dois por cento). 11. Apelação não provida.
(PROCESSO: 53573291764950084744, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE OLIVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/09/2019)