PROCESSO Nº: 5736189-17.1142.8.10.8610 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SANGATI BERGA SA ADVOGADO: Bruno Fogaça Cavalcante APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Mendes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Joaquim Rocha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juliana Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213/STJ. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REVISÃO DO TEMA 118/STJ. 1. Apelação interposta pela Empresa e pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para assegurar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, a partir do ajuizamento da ação, com eventuais créditos tributários vincendos ou vencidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, atualizados pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 2. A Fazenda Nacional apelou insistindo na tese da legalidade da inclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Alega, ainda, que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014 passou a ser legítima a referida inclusão em face do alargamento perpetrado em suas bases de cálculo, bem como a necessidade de se suspender o presente feito até o trânsito e julgado do acórdão resultante do julgamento, pelo STF, dos Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda no RE n.º 187.023/PR. Quanto à compensação, aduz que apenas pode ser autorizada se houver a prova pré-constituída do pagamento indevido, nos termos decidido pelo STJ, no julgamento do REsp 5.302.622/BA. 3. A Empresa, em suas razões recursais, pugna pela declaração do direito à compensação dos recolhimentos indevidos nos últimos cinco anos, a ser realizada na esfera administrativa. 4. "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 5. Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. 6. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 7. No que tange à compensação, há tempos que já se pacificou o entendimento de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação", nos termos enunciados na súmula nº 213 do STJ. 8. Ao revisar a tese firmada no REsp n. 2.741.000/BA (Tema 118), o STJ decidiu que no Mandado de Segurança, para fins de reconhecimento do direito à restituição através de compensação tributária, a juntada prévia dos comprovantes do recolhimento ilegal ou inconstitucional apenas seria exigível na hipótese de a pretensão envolver juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos discutidos. 9. As provas carreadas aos autos são plenamente aptas a demonstrar a condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação nos moldes em que foi declarada inconstitucional, o que revela que a possibilidade de se declarar o direito da Impetrante à compensação das importâncias recolhidas a título de COFINS e PIS com a inclusão indevida do ICMS em suas bases de cálculo, a ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), com valores atualizados pela taxa SELIC, e respeitada a prescrição quinquenal. 10. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida. mtrr
(PROCESSO: 93792657627010737932, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2019)