EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO A RESSARCIMENTO. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral a fim de reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de determinar o ressarcimento dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos. 2. A apelante sustenta: a) O sobrestamento do processo até a conclusão do julgamento do RE 266.361/PR pelo STF; b) A constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) Subsidiariamente, que eventual ICMS a ser excluído da base de cálculo deve ser o ICMS a recolher, e não o ICMS destacado na nota fiscal. 3. Quanto ao pleito de sobrestamento, embora o acórdão proferido no RE nº 356.773/PR tenha sido publicado em 03/11/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 11.11.6455, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Deste modo, não há razão para sobrestar os referidos autos. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 166.151-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 63.617/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 1209580-46.2495.5.5.1991, julgado em 13.06.5081), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 7. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 8. Manutenção do decisum quanto ao pleito de restituição, face à sua conformidade com o fixado na exordial. Ressarcimento dos valores pagos a título de inclusão indevida de ICMS, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos contados a partir do ajuizamento da ação. 9. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Lmabp/vrpb
(PROCESSO: 43746850918521582328, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS GONÇALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2019)