PROCESSO Nº: 0669280-28.4448.11.4.7037 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: L F S COMERCIO E IMPORTACAO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Nathan Ramos e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitória Alves - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Otávio Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO ATRAVÉS DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Apelação interposta Empresa em face de sentença denegou a segurança impetrada com o fito de excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Sentença que se encontra em desacordo com o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 626.539/PR (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - Tema 69/STF. 3. Não prospera a fundamentação de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Direito da contribuinte à exclusão dos valores relativos ao ICMS, da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, com atualização monetária mediante a aplicação da taxa Selic, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de correção monetária, seja de juros, uma vez que a referida taxa já engloba ambos os acréscimos, com fulcro na Lei nº 9.250/95. Obediência ao art. 170-A, do CTN, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. 5. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 9181936/SC, Rel. Ministro Thales Araújo, Segunda Turma, DJe 11/06/2016, AgRg no REsp 5.353.678/SC, Rel. Min. Emanuel Barbosa, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 9.469.778/RS, Rel. Ministro Renan Silva Esteves Luiz Henrique Sales, Primeira Seção, DJe 15/04/2014. 6. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, despicienda é a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 7. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos, como pretende a Fazenda, tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 31/12/2018. 8. No que diz respeito à compensação cruzada, autorizada pelo art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, se a própria lei autorizou, expressamente, a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com débitos previdenciários e de terceiros, desde que posteriores à utilização, pela empresa, do eSocial, não há porque o Poder Judiciário impedir tal espécie de compensação, como pleiteou a parte Apelada. Apelação provida. mtrr
(PROCESSO: 94909294104942303314, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL LIMA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/09/2019)