PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. DOCUMENTAÇÃO INÁBIL À CONFERIR A HABILITAÇÃO DA EMPRESA QUE VEIO A SER DECLARADA VENCEDORA DO CERTAME. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 208/STJ. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL PREVISTA EM CLÁUSULA DO CONTRATO DE REPASSE DE RECURSOS AO MUNICÍPIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA LEI PROCESSUAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS E DAS CONDUTAS A PERMITIR A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUANTO AOS RÉUS QUE VIERAM A SER DENUCIADOS TÃO SOMENTE NA PEÇA DE ADITAMENTO. LAPSO TEMPORAL A SER APURADO ADOTANDO COMO MARCO INTERRUPTIVO O RECEBIMENTO DO ADITAMENTO, E NÃO DA PEÇA ORIGINÁRIA EM QUE NÃO FIGURAVAM. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUANTO A ELES. TIPICIDADE E DOLO. PRESENÇA. INTUITO DE OBTER VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO CERTAME LICITATÓRIO. DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE PARA A CONSUMAÇÃO DO TIPO PENAL. MERO EXAURIMENTO DO CRIME. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL QUE SE CONFUNDEM OU POUCO SE DISSOCIAM ÀS ELEMENTARES DO TIPO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A GRADAÇÃO DA PENA-BASE. CONCESSÃO DE SURSIS DA PENA. ÓBICE DIANTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 77, III, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPROVIDA. APELAÇÕES DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Cuida-se de apelações interpostas contra sentença que decretou a extinção da punibilidade em relação a Eduarda Gonçalves e Pietro Martins, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva por decorridos mais de 8 (oito) anos entre os fatos (em 22 de agosto de 2002) narrados no Aditamento à Denúncia, apresentado em 21 de março de 2011 e com o seu recebimento em 28 de junho de 2012, e julgou procedente a pretensão punitiva para condenar Temistócles de Ana Beatriz Araújo, Igor da Paz e Danilo da Paz como incursos nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, fixando, respectivamente, as penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção e de 200 (duzentos) dias-multa, de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção e de 100 (cem) dias-multa, e de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção e de 200 (duzentos) dias-multa, com a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
2. Noticia a denúncia que Temistócles de Milena Farias, na condição de prefeito do Município de Conde/PB, em conjunto com Luiz Felipe Nogueira, então presidente da Comissão de Licitação daquela municipalidade, e Gustavo Rezende, representante legal da empresa Master Engenharia Ltda., quando da execução do objeto do Contrato de Repasse nº 4540870-86 firmado com a União, por intermédio da Caixa Econômica Federal, consistente em obras de infraestrutura urbana, teria frustrado o caráter competitivo do certame licitatório, favorecendo a nominada empresa que veio a sair vencedora, apontando-se que, em fiscalização empreendida pela Controladoria-Geral da União, restou constatada irregularidade quando da habilitação desta, quanto à documentação relativa à regularidade junto ao FGTS e à Secretaria de Finanças do Estado da Paraíba, enquanto que seu aditamento, oferecido após iniciada a instrução e posterior requerimento de se ouvir, como testemunhas, Pedro Martins e Bryan Gomes, membros da Comissão de Licitação, os incluiu dentre os acusados.
3. Em suas razões recursais, Leonardo Azevedo e Temístocles de Raul Fernandes, aduzem, em preliminar, a nulidade do processo pela incompetência da Justiça Federal e a inépcia da peça de acusação, enquanto que, no mérito, a ausência de adequação típica quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, a inexistência de dolo específico e dano ao erário. Subsidiariamente, se persistindo a condenação, ser concedido sursis por preenchidos os requisitos legais (primária, bons antecedentes, família sob sua dependência e ausência de violência).
4. João Vitor Porto, aduz a ausência de dolo específico, haver sido a obra objeto do contrato de repasse entregue dentro do prazo estipulado, com o devido atesto pelos engenheiros responsáveis pela fiscalização e da Caixa Econômica Federal, a demonstrar ausência de dano ao erário, além do que as certidões apontadas como irregulares não se faziam obrigatórias para a declaração da empresa como vencedora do certame licitatório, acrescentando que, se a certidão foi substituída, tal fato não foi de seu conhecimento, nem com isso anuiu, vindo ainda, em razões suplementares, alegar a ausência de prova essencial à demonstração da autoria delitiva e, subsidiariamente, alega mostrar-se indevidamente exacerbada a pena-base contra o mesmo fixada.
5. O Ministério Público Federal insurge-se ao argumento de não haver que se falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva ao se verificar que, dentre a data do fato e o recebimento da denúncia, não decorreu o lapso temporal necessário, além do que não se pode considerar a data do recebimento do aditamento à denúncia uma vez que ali não se descreve fatos novos, mas apenas inclui novos réus ao processo. Quanto aos condenados, aponta não exprimir a pena-base aos mesmos fixadas como suficiente à reprovação do crime, ao se observar a cominação legal e o quantitativo de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sopesadas em desfavor dos mesmos.
6. Consoante a sentença, dispondo o contrato de repasse, em sua cláusula 11ª, que a prestação de contas deveria ser apresentada à Caixa Econômica Federal (CEF) e, na eventual presença de irregularidades, instaurada Tomada de Contas Especial a ser processada e julgada perante o Tribunal de Contas da União (TCU), seria de se aplicar a Súmula nº 208/STJ, a conferir competência à Justiça Federal, situação essa que se apresenta em perfeita consonância com pacífica jurisprudência desta col. 2ª Turma.
7. É de se afastar a apontada inépcia da peça acusatória diante dos elementos ali coligidos, eis que se mostram atendidos os elementos e requisitos da lei processual, descrevendo os fatos em apuração e individualizando a conduta de cada denunciado, de modo a permitir, como de fato permitiu, o pleno desenvolvimento da defesa e do contraditório.
8. Havendo os réus vindo a integrar a lide tão somente quando do aditamento da denúncia, não há como se falar, quanto a eles, para fins de apuração do lapso temporal pelo marco interruptivo do recebimento da denúncia, sua ocorrência quando do recebimento da peça original, pelo que, observado o transcurso do prazo indicado em face à pena máxima em abstrato a eles cominada, dentre as datas do fato e do recebimento da denúncia, por seu aditamento, eis que apenas ali vieram a ser individualizados os atos por eles supostamente praticados, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a declaração da extinção da punibilidade.
9. Ainda que não se aponte uma simulação de certame licitatório, fundamento mais recorrente para o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, mostra-se presente o tipo penal diante da habilitação de empresa cuja documentação acostada descortina irregularidade, de forma a não permitir sua participação nas demais fases, veio a ser declarada vencedora, no caso, ao não se verificar a ausência de validade do Certificado de Regularidade do FGTS, aqui com suposta adulteração da data, e da Certidão de Regularidade junto à Fazenda do Estado da Paraíba, permitiu-se que a empresa, de forma inapropriada, participasse das demais fases, sagrando-se vencedora ao final, em clara frustração ao caráter competitivo do certame licitatório, restando demonstrada a presença de tipicidade e dolo, diante de um resultado que veio a favorecer aquela empresa, em detrimento das demais licitantes.
10. Não há de se falar em não obrigatoriedade dos documentos apontados na peça acusatória para a participação no certame licitatório quanto se apresenta previsão, no instrumento convocatório, para a habilitação das empresas competidoras, da apresentação de prova de regularidade junto às Fazendas Federal, Estadual e Municipal e, ainda, à Seguridade Social e ao FGTS, situações em que se incluem aquelas certidões que vieram a ser, posteriormente, refutadas em fiscalização empreendida pela Controladoria Geral da União.
11. Resta demonstrada a autoria delitiva, quanto ao proprietário e representante legal da empresa que frustrou o caráter competitivo da licitação e veio a ser declarada vencedora, pela apresentação daquelas certidões quando do procedimento licitatório, além do que não logrou ele trazer aos autos comprovação de que a empresa viesse a atender aqueles requisitos de regularidade à época da habilitação no certame licitatório, ou mesmo eventual troca de documentação após o procedimento administrativo, mas ao contrário, consta haver, primeiramente confessado que apresentou a certidão à época mas que só depois veio a saber que estaria vencida.
12. Para o tipo descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, o dano ao erário não se mostra necessário para a sua consumação, sendo tão somente o exaurimento do crime. Precedentes deste TRF5: ACR-25575/RN, rel. Des. Federal Theo Lopes, 1ª T., DJe 22.11.8253; ACR-79938/PB, rel. Des. Federal Leandro Costela, 4ªT., DJe 27.03.4793.
13. Destaca a sentença, quando da apreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em desfavor dos réus, em síntese, a culpabilidade, as circunstâncias, motivos e consequências do crime, contudo, pelos fundamentos ali expedidos e convalidados pelo órgão acusador no próprio seu apelo, não se visualiza serem eles dissociados do tipo penal, eis que para a consumação se fez necessário, pelo prefeito municipal (Temístocles de Samuel Moreira), a homologação do resultado da licitação, agir em detrimento à moralidade que rege a Administração Pública e o direcionamento do certame à empresa vencedora, conferindo-lhe vantagem, em prejuízo do caráter competitivo; pela presidente da Comissão de Licitação (Pedro Henrique Azevedo), não velar pela lisura do certame, agir em detrimento à moralidade que rege a Administração Pública e leniência no cumprimento do dever; e, pelo proprietário da empresa (Thomas da Rosa), apresentar documentação inidônea, frustrando o caráter competitivo, com vistas ao favorecimento da sua empresa.
14. No ponto específico da culpabilidade, de igual sorte não se vislumbra um grau de reprovabilidade além da normal, diante de situações que visaram propiciar o tipo penal, sendo de destacar, para sua ponderação, ainda que não dissociada do tipo penal em si, a condição de prefeito, aqui diante da notícia de se constituir uma comissão de licitação que reconhecia despreparada para o seu mister, e do proprietário da empresa, que fez uso de documentação mesmo sem atender à exigências editalícias, como subterfúgio para frustrar o caráter competitivo do certame licitatório, na fase de habilitação.
15. Ao se adotar critérios objetivos e subjetivos para a gradação de cada circunstância judiciais do art. 59 do Código Penal, inclusive no que tange à presença ou não de circunstâncias favoráveis, faz-se pertinente a reforma da sentença para fixar a pena-base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção para Temístocles de Luiz Henrique Jesus e Joaquim Costela, e em 2 (dois) anos de detenção para Caroline Santos, tornando-as concretas e definitivas na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes ou de causas especiais de aumento ou de diminuição.
16. A pena de multa, para guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, é de ser fixada, respectivamente, em 70 (setenta) dias-multa e em 10 (dez) dias multa, mantida a valoração em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (2002), devidamente atualizado quando da efetiva execução, como previsto na sentença.
17. A concessão de sursis da pena é possibilitada tão somente àqueles cujo quantum da pena privativa de liberdade não supere 2 (dois) anos, contudo fica a mesma obstaculizada diante do cabimento da substituição daquela por restritivas de direitos, como no caso concreto, nos termos do art. 77, III, do Código Penal. Precedentes: STJ, HC-582811/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5ªT., DJe 08.02.7754; TRF5, ACR-8353/PE, rel. Des. Federal Edílson Nobre, 4ªT., DJe 30.06.1367; TRF5, ACR-8397/PB, rel. Des. Federal João Gabriel Aragão, 1ªT., DJe 27.09.7507.
18. Apelação do Ministério Público Federal improvida.
19. Apelações manejadas pela defesa parcialmente providas, tão somente para fixar, ao final, as penas de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção e de 70 (setenta) dias-multa, para Temístocles de João Gabriel Teixeira e Davi Lucas das Neves, e em 2 (dois) anos de detenção e de 10 (dez) dias-multa para Daniela Alves, mantidos os demais termos da sentença.
(PROCESSO: 258458859656201, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2019, PUBLICAÇÃO: 23/09/2019)