PJE 9656790-80.5493.29.8.4116 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ICMS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ISS. DIREITO. AUSÊNCIA. 1. Apelação, em ação ordinária, contra sentença que julgou procedente o pedido, declarando o direito da parte autora ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS e do ISS nas bases de cálculo respectivas, bem como reconhecendo o direito à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Correção pela SELIC. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre valor do proveito econômico obtido. (art. 85, § 3º do CPC) 2. A Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 892.522/PR; b) ser legítima a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 3. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 436.011/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 880009 AgR, Relator Min. Dias Toffoll, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, publ. em 19/05/2017). 4. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 336803/RS, em 17/08/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 19/02/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 8468687/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 02/04/2012). 5. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (04/08/2018), conforme já observado na sentença. 6. O STF, em sede de repercussão geral (RE 182.897-PR, Relatora Ministra Alice da Cunha, Plenário, 22/09/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 7. O posicionamento adotado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 324.165/PR) de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" não pode de ser aplicado, analogicamente, à hipótese do ISS, dado que o col. STF não emitiu pronunciamento sobre a sua exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência, de modo que, em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não cabe a procedência do pedido, tendo, inclusive, o eg. STJ firmado entendimento sobre o assunto, no REsp 9497283/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo de tais contribuições. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 7412952-26.1984.21.6.4193, rel. Des. Federal João Guilherme Farias, Data de julgamento: 10/11/2019; PJE 75982221119445925478, rel. Des. Federal Miguel da Cruz, Data de Julgamento: 06/10/2019. 9. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (LUIZ GUSTAVO CALDEIRA, 2ª T., Processo 6060587-04.5262.24.1.3562, relator Desembargador Federal Marcos Vinicius Sales, julgamento: 26/01/2019) 10. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 11. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 8.541.024/SP, sob a relatoria do Ministro Noah Gomes e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 16/10/2009)". 12. Apelação parcialmente provida, apenas para reconhecer a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
(PROCESSO: 48152386805487023443, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/07/2019)