PROCESSO Nº: 6644037-32.4273.27.11.5563 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CE AGRAVANTE: DIOGO ARAÚJO ADVOGADO: Luiz Otávio Ferreira AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Julia Moraes - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS E PARA O REDIRECIONAMENTO DO FEITO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DAS LUIGI DIAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INCOMPATÍVEL DA EXCEÇÃO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por CALEBE VIANA contra decisão proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade ofertada pela sócia, ora agravante, e que pretendia o reconhecimento da prescrição dos créditos, da prescrição para o redirecionamento e a nulidade das João Pedro Castro. 2. O caso trata de execução fiscal proposta pela FAZENDA NACIONAL em desfavor de RUSSAS PETROLEO LTDA, executada originária, no bojo da qual se busca a satisfação de crédito relativo a ICMS. Após a verificação de dissolução irregular por parte da pessoa jurídica devedora principal, houve o redirecionamento do feito executivo fiscal à sócia-administradora, JOAQUIM ALMEIDA, ora agravante. Em sede de exceção de pré-executividade, a sócia se defendeu enumerando uma série de argumentos, entre eles o da prescrição do crédito tributário e do redirecionamento do executivo fiscal à sócia, o da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nulidade da CDA e impossibilidade de retificação do crédito tributário. 3. O Juízo de origem considerou, em resumo, que, primeiramente, quanto ao tema da prescrição, no caso em exame, o feito executivo fiscal fora ajuizado após o advento da LC nº 118/2005 (o ajuizamento da execução ocorreu em 31/12/2015, cf. fl. 02 do processo referência), sendo que o despacho de citação é que interrompe o prazo prescricional, retroagindo à data da propositura da demanda executiva. Ademais, no que tange à suposta prescrição para o redirecionamento da execução fiscal à sócia-administradora, a decisão agravada pontuou que tal tese não se sustenta, visto que, entre a data da ciência da dissolução irregular da empresa (certidão do oficial de justiça, fl. 128 dos autos de origem) e a do pedido de redirecionamento do feito executivo à excipiente/executada (cf. petição de fl. 133) não transcorreu prazo superior a cinco anos. Por fim, em relação às demais matérias ventiladas e relativas à nulidade da CDA, como a ausência de procedimento administrativo, requerimento para que o exequente anexe aos autos as peças do procedimento administrativo fiscal, tais pretensas irregularidades se provam de forma complexa, sendo inadequada a via da exceção de pré-executividade para tanto. Assim, findou rejeitado a exceção. Daí o agravo da sócia. 4. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juízo conhecer de ofício. Não pode ser confundida com a contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução. 5. In casu, verifica-se que a agravante pretende discutir questões atinentes à prescrição do crédito exequendo, com base no transcurso de tempo entre a constituição do crédito fiscal e a promoção da ação de execução fiscal. 6. Todavia, essa matéria não é possível ser aferida de plano, e tão só à vista dos documentos carreados aos autos deste agravo. Tal alegação somente poderia ser constatada a partir de uma dilação probatória, não se fazendo possível no incidente processual da exceção de pré-executividade. 7. Ainda que se fosse discutir, a fundo, tal tema, o que se nota, conforme explanado na decisão agravada, é que, como o feito executivo fiscal fora ajuizado após o advento da LC nº 118/2005, nesse caso, o despacho de citação é que interrompe o prazo prescricional, retroagindo à data da propositura da demanda executiva, em 28/12/2015. 8. Além disso, ainda nesse tocante, a própria agravante confessa que não foram trazidas aos autos as datas de entrega das declarações, para fins de aferição de eventual lustro prescricional, se limitando a defender que devem ser consideradas as datas de vencimento (competências), o que manifestamente não merece prosperar, sendo caso que necessita de análise mais acurada, com documentação apropriada que comprova as alegações da excipiente. 9. Ademais, no que tange à alegação de prescrição do redirecionamento à sócia agravante, também não merece melhor sorte sua pretensão. 10. Constatado motivo apto a ensejar o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, este deve se dar no prazo de cinco anos contados do ato que ensejou a sua responsabilidade, sob pena de se consumar a prescrição. 11. A responsabilidade do sócio em matéria tributária é subsidiária em relação à pessoa jurídica, de modo que a pretensão de redirecionamento não nasce com o fato gerador do tributo ou o ajuizamento da ação, mas a partir da comprovação dos fatos que ensejaram o próprio pedido de redirecionamento, no caso, o encerramento irregular das atividades da empresa. 12. Adotar outro posicionamento é admitir o início do transcurso do prazo prescricional sem que o próprio direito a redirecionar exista, o que implicaria ofensa ao princípio da actio nata. Consoante o princípio da actio nata, o termo a quo do prazo prescricional é o momento da ocorrência da lesão ao direito. Assim, considera-se deflagrado o prazo prescricional apenas quando preenchidos os requisitos para a pretensão de redirecionamento. No caso concreto, o Juízo de origem asseverou que não decorreram mais de cinco anos entre o conhecimento da dissolução irregular da empresa e o pedido de redirecionamento. 13. Da análise dos autos, constata-se que, em 10/09/2015 (certidão do oficial de justiça, fl. 128 do feito executivo), a exequente tomou ciência de que a empresa executada não fora localizada em seu endereço, o que caracterizaria sua dissolução irregular, nos termos da Súmula 435 do STJ. Ocorre que, meses depois, em 05/03/2016, a Fazenda exequente requereu o redirecionamento do feito executivo para a sócia administradora LETÍCIA SANTOS, muito antes dos cinco anos necessários à consumação da prescrição. Portanto, merece rechaço tal tese da agravante. 14. Outrossim, quanto à tese levantada a respeito da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Egrégia Segunda Turma tem posicionamento firme no sentido de que "há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF, no bojo do RE 716.439-PR, limita-se à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, não abrangendo outras exações, de modo que permanece legal a inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes: TRF5, 2ª T, PJE 45206017907569558991, Rel. Des. Federal Davi Luiz Correia, Joaquim Moura; TRF5, 2ª T, PJE 7459871-78.6313.4.12.0930, Rel. Des. Federal Gabriel Cavalcanti, Bryan Vieira" (PJe Apelação Cível 7140607-47.2972.21.1.0927 - TRF5 - Segunda Turma - Rel. Des. Federal Gustavo Gonçalves - Julg. em 14/10/2019). 15. Por derradeiro, em relação às supostas irregularidades do título executivo, suscitadas pela excipiente, a exemplo da pretensa ausência procedimento administrativo fiscal, tais também não merecem guarida, tendo em vista que, como bem ponderado pela decisão objurgada, não foram comprovadas, de plano, pela sócia executada, ora agravante, razão pela qual, por nitidamente demandarem dilação probatória, não se faz adequada sua análise na via estreita da exceção de pré-executividade. 15. Agravo de instrumento desprovido. ID
(PROCESSO: 52520958559207635894, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2019)