EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ENFERMEIRO E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. EBSERH. ISENÇÃO DE CUSTAS. FALTA DE AMPARO LEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Irresignação recursal contra a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) que dê posse e exercício imediato ao autor, no cargo em que foi aprovado no concurso público para Técnico de Enfermagem, tendo em vista a compatibilidade de horários com o outro vínculo empregatício que ostenta o requerente; reconhecendo a sucumbência recíproca e condenando ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), ressaltando a suspensão da exigibilidade em relação ao demandante por ser benefíciário da Justiça Gratuita. 2. As hipóteses de cumulação de cargos públicos estão previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, que somente exige a compatibilidade de horários, nos seguintes casos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 3. O STF já decidiu que, havendo compatibilidade de horários, não é cabível norma infraconstitucional limitar a carga horária semanal para impedir o exercício do direito à acumulação previsto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. (STF, ARE 493056, Relator(a): Min. Dias Toffoli, publicado em DJe 18/07/2013). 4. O Parecer QG nº 145 da AGU, que estabelece somente ser compatível a jornada de trabalho quando o exercício dos cargos ou empregos não ultrapassar a carga horária de 60 (sessenta) horas semanais, não possui caráter normativo nem tampouco pode se sobrepor ao comando constitucional. (PIETRO RODRIGUES, APELREEX 72041-RN, Relator: Des. Federal Vitor Hugo Araújo). 5. A compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente e, caso seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas, no exercício do poder disciplinar. Precedente: (MIGUEL MORAES - Terceira Turma, AC 38323930500098513298, Des. Federal Pedro Gonçalves, DJE: 03/09/2013). 6. No caso em questão, pretende o demandante a cumulação de um cargo de enfermeiro na Fundação Hospitalar de Saúde/SE (Hospital Regional de Lagarto-HRL) - que tem carga horária de 36 (trinta e seis) horas semanais - com o cargo de Técnico em Enfermagem da EBSERH/SE - o qual também prevê a jornada de trabalho de 36 (trinta e seis) horas, totalizando 72 (setenta e duas) horas semanais. 7. Não pode a Administração presumir abstratamente que a extrapolação de 60 (sessenta) horas de trabalho semanais irá prejudicar o rendimento do servidor ou a qualidade do serviço prestado, haja vista que, quanto a esse ponto, poderá se valer de seu poder disciplinar para apurar eventuais falhas que efetivamente ocorram no cumprimento das funções do agente público e no cumprimento da carga horária fixada. 8. "De acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é empresa pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no § 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH "é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do § 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil" (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 3.719.437 - AL, Min. LAURITA VAZ, 25/03/2017). Rejeitada a preliminar de isenção de custas e demais despesas processuais requerida pela EBSERH apesar do recolhimento do preparo" (MARCOS VINICIUS ALMEIDA, PJE 5280060-69.3411.19.9.9951, 3ª Turma, Relator Vitor Peixoto, data do julgamento: 04/08/2018). 9. Apelação não provida.
(PROCESSO: 17322458264648418929, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/09/2019)