PROCESSO Nº: 3391181-03.8622.17.12.3246 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CE AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: AUTO PECAS FEIJAO LTDA - ME e outro ADVOGADO: Eduardo Barbosa De Araujo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elisa Ramos - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado pela FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que, nos autos de execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo sócio ora agravado ANDRÉ FREITAS, reconhecendo a sua ilegitimidade para compor o polo passivo do feito executivo fiscal e, portanto, determinando a sua exclusão da demanda executiva. 2. O caso trata de execução fiscal proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (que findou sucedido processualmente pela FAZENDA NACIONAL, por questões administrativas) em face da pessoa jurídica executada originária AUTO PEÇAS FEIJÃO LTDA, ora agravada. O sócio DAVI LUCAS PEIXOTO constava da Certidão de Dívida Ativa como corresponsável pela dívida em cobrança. Em sede de exceção de pré-executividade, tal sócio alegou não ser parte legítima pra figurar no polo passivo da demanda fiscal, porque somente teria sido incluído por conta do art. 13 da Lei nº 8.620/93, já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 3. O Juízo de origem compreendeu, em resumo, que, no caso concreto, o nome do sócio da empresa executada já constava da CDA quando do ajuizamento da ação fiscal, que, à época, observava o art. 13 da Lei nº 8.620/93. Portanto, a inclusão se dava justamente porque a entidade previdenciária exequente aplicava, em todos os casos, a disciplina do mencionado dispositivo legal, de modo a afastar tudo quanto diz respeito às exigências veiculadas no art. 135 do CTN. Na hipótese, como nenhum dos requisitos exigidos para que o sócio pudesse ser responsabilizado pelos débitos da empresa executada findaram comprovados pelo Fisco, concluiu ser o excipiente parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal em questão. Daí o agravo da Fazenda Nacional. 4. Ab initio, impende registrar o entendimento do Colendo STJ, sob os auspícios do regime de recursos repetitivos (REsp 5812934/ES, Relª Minª Denise Arruda, DJE DATA: 21/08/2009): "1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ". 5. É o caso dos autos. Nada obstante o sócio agravado faça alusão ao fato de ter sido incluído na CDA como corresponsável em razão do art. 13 da Lei nº 8.620/93 (declarado inconstitucional pelo STF), fato é que, do compulsar dos autos, não se observa, pelo teor da Certidão de Dívida Ativa, qualquer menção ao fundamento legal aventado pelo sócio excipiente. Pelo contrário, e como bem ressaltado pela Fazenda ora agravante, nota-se a existência de dispositivos legais diversos e que fundamentam a cobrança de outras verbas, a exemplo do FGTS (como se extrai da GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, constante da pág. 4, doc. ID nº 167095.92617672). 6. Portanto, há impropriedade na utilização da exceção de pré-executividade por duas razões: i) por constar o nome do sócio-gerente na própria CDA, é dele o ônus de provar a ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, em face da presunção de liquidez e certeza que milita em favor do título executivo, consagrado pelo processo administrativo fiscal; e ii) em virtude da necessidade de dilação probatória. 7. Desse modo, a via apropriada para se alegar a matéria de defesa, em relação ao FGTS e demais verbas, no que atine à ausência de responsabilidade dos sócios quanto ao pagamento desse tributo, como disposto no art. 135 do CTN, é a dos embargos à execução, vez que estes comportam a dilação probatória. 8. Agravo de instrumento provido, para reformar a decisão agravada no que determinou a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal. ID
(PROCESSO: 13039973144030054591, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2019)