PROCESSO Nº: 4443515-88.8357.28.9.9018 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AURIGA INFORMATICA E SERVICOS LTDA ADVOGADO: João Miguel Pires APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniela Gonçalves - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Ferreira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 272.447/PR, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. VERBA HONORÁRIA APELAÇÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 488.817, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 917.895, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 110.645 AgR, Relator Min. HENRIQUE CALDEIRA, Primeira Turma, julgado em 06/07/2016). 4. Irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014 que, ao estender o conceito de receita, teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 865.134/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 7. Quanto aos valores do ISS que devem ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a repercutir na compensação/restituição do indébito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acordão do leading case, dará a palavra final sobre a sistemática a ser adotada. 8. Em relação à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença (PROCESSO: 0901079-29.1057. 6.1.9992, AC/RN, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO RIBEIRO, Primeira Turma, JULGAMENTO: 17/04/2014). 9. Sem olvidar que a compensação deve obedecer aos seguintes parâmetros: (i) aplicação da regra do art. 170-A, do CTN; (ii) incidência da prescrição quinquenal e, (iii) adoção da Taxa Selic para atualização monetária. 10. Fixação dos honorários advocatícios após a liquidação do julgado, nos termos dos art. 85, parágrafo 4º, II, do CPC, observando-se os limites percentuais estabelecidos no parágrafo 3º. 11. Apelação provida.
(PROCESSO: 18311377636877587012, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2019)