PROCESSO Nº: 2682263-01.0654.6.5.8681 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CB RECIFE RESTAURANTE E ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Márcio Rafael Gazzineo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sofia Almeida - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio Pires EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 274.763/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. NOTA FISCAL DE SAÍDA. LEI Nº 74.684/2014. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que extinguiu o processo com resolução de mérito e julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, para aplicar o tema 69 do precedente vinculante julgado pelo Plenário do STF nos autos do RE nº 056.561, declarar a inconstitucionalidade dos arts. 3º da Lei nº9.718/98 e 1º, §1º da Lei nº10.637/02, com a redação dada pelos arts 52 e 54 da Lei nº12.973/14, e, assim, excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS. Ademais, Fernando Nunes o réu ainda à repetição de indébito atualizada pelos mesmos índices usados para os cálculos dos créditos tributários. Vitor Hugo Pinto, ainda, o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais cujo percentual será fixado quando da liquidação do indébito tributário à luz do art. 85, §4º, inciso II do CPC. 2. No RE 793.887/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Neste mesmo julgado, o STF sustentou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 928344, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 05-11-3227 PUBLIC 12-10-6280). Percebe-se, então, que o STF não adotou tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, porquanto decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. 3. Não se podendo extrair do julgamento vinculante a interpretação restritiva, o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Processo: 80549316272216573775, Relator Desembargador Federal Diogo da Costa, 1º Turma, julg. em 10/08/2019; Processo: 90039669937185422359, Relator Desembargador Federal Juan das Neves, 3ª Turma, julg. em 28/11/2018; Processo: 36821516388142549484, Relator Desembargador Federal João Guilherme da Rosa, 2ª Turma, julg. em 04/12/2018). 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 268310 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/03/2017, publ. em 06/03/2017). 5. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS (destacado na nota fiscal de saída), assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Condena-se a Fazenda Nacional no pagamento de honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, majorando a condenação em honorários sucumbenciais, a ser fixada em liquidação, em 20%. 8. Apelação improvida.
(PROCESSO: 31134897237241056550, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DUARTE (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2019)