PROCESSO Nº: 6406357-77.1840.3.5.0289 - AGRAVO DE INSTRUMENTO . AGRAVANTE: AR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO: Kaique Cardoso AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thiago Ferreira - 1ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RITO COMUM. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA SATISFATIVA. CONCESSÃO. REQUISITO DO "PERICULUM IN MORA" CONFIGURADO, ANTE O GRAVE DANO FINANCEIRO DE CONDICIONAR O CONTRIBUINTE AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES COM BASE DE CÁLCULO SUPOSTAMENTE ELEVADA. ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DE DANO PELO FATO DO CONTRIBUINTE ESTAR, HÁ ANOS, SUPORTANDO A EXAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. QUESTÃO QUE NÃO É PURAMENTE ECONÔMICA, MAS TAMBÉM JURÍDICA, POR SE TRATAR DE TRIBUTAÇÃO EIVADA DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, TENDO EM VISTA ESTAR ABERTO O CAMINHO DA COBRANÇA PELO FISCO DOS VALORES EVENTUALMENTE DEVIDOS MEDIANTE INSTRUMENTOS FISCAIS CABÍVEIS. PROBABILIDADE DO DIREITO ("FUMUS BONI IURIS") DEMONSTRADA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 612.039. A MERA POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO FEITO PARADIGMA NÃO TEM O CONDÃO DE SUSPENDER A EFICÁCIA DO CUMPRIMENTO DA DECISÃO EM CONTROLE CONCRETO-ABSTRATO. ICMS A SER AFASTADO É O DESTACADO NA NOTA FISCAL, SOB PENA DE RESTRIÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão singular de Juízo Federal que, nos autos de ação de procedimento comum, indeferiu tutela de urgência, na qual o contribuinte visava afastar a obrigação de recolher as contribuições para o PIS/ COFINS sobre a parcela do ICMS. 2. A parte agravante busca a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa (exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), gizada no art. 300 do CPC, a qual possui os seguintes requisitos: demonstração da probabilidade do direito ("fumus boni iuris"), demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa ("periculum in mora"), além da possibilidade de reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória (art. 300, § 3º, do CPC). A tutela provisória de urgência aqui perseguida passa ao largo da vedação imposta pelo art. 1.059 do CPC. 3. O requisito do "periculum in mora" se encontra demonstrado no caso concreto, porquanto é bastante prejudicial financeiramente ao particular ter que se submeter a base de cálculo de contribuições supostamente excessiva, situação que poderá lhe causar sérios prejuízos à sua atividade empresarial. Outrossim, merece ser afastado o entendimento de que o pedido liminar carece do pressuposto do risco de dano, sob o pálio de que a contribuinte vem suportando, há anos, a exação. Ora, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme - mas de segurança jurídica, afinal, a Corte Suprema expurgou a tributação questionada por vício de inconstitucionalidade. 4. Registre-se, por sua vez, que a tutela aqui buscada é plenamente reversível, na medida em que, caso haja a sua revogação, poderá haver a cobrança pelo Fisco dos valores efetivamente devidos, mediante os instrumentos fiscais cabíveis. 5. Probabilidade do direito da parte demonstrada. Com efeito, por um lado, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 753.820, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 866.665, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco estadual. 6. Registro, por oportuno, que a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida pelo Supremo em sede de repercussão geral, que vincula as demais instâncias judiciais do país. 7. Por outro viés, destaco que o STF, no indigitado julgado (RE 942.316), asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.". Ora, a nobre Corte Julgadora não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna nº 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. Na verdade, por via transversa, a Fazenda Nacional pretende fazer valer uma interpretação unilateral e imperativa do "leading case" do STF, quando ela própria afirma que tal matéria é objeto de embargos de declaração ainda não julgados. Dessa forma, não podendo se extrair do julgado vinculante - cuja eficácia é imediata - essa interpretação restritiva, o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Afinal, é sobre esse valor que o PIS e a COFINS são indevidamente calculados. 8. Preenchimento dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 9. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 90186558461240911845, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2019)