PJE 1111633-14.3809.29.1.2746 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ICMS. NÃO INCLUSÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação e remessa oficial, em ação ordinária, contra sentença que julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada, declarando o direito da parte autora ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como reconhecendo o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, mediante aplicação da taxa SELIC. Honorários sucumbenciais a serem fixados em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II, CPC). 2. A Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) a aplicação do entendimento exarado no acórdão do STF (RE 059.537/PR) é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para o correto deslinde da questão; b) a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS em relação apenas ao ICMS efetivamente pago, mantendo na base do PIS/COFINS tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS; c) ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS. 3. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 415.290/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 930173 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 15/06/2017, publ. em 01/04/2017). 4. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 359185/RS, em 09/12/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 12/11/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 4929859/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 07/04/2012). 5. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (20/04/2018), conforme já observado na sentença. 6. O STF, em sede de repercussão geral (RE 420.405-PR, Relatora Ministra Vitória Farias, Plenário, 16/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 9.669.270/SP, sob a relatoria do Ministro Fernando Souza e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 27/10/2009)". 8. Apelação e remessa oficial desprovidas. Honorários recursais fixados em R$ 500,00, nos termos do art. 85, §11, CPC/2015 (vigente ao tempo da prolação da sentença).
(PROCESSO: 08235581154754636023, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/11/2019)