CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (Lei nº 8.137/1990). O Tipo Penal compreende a redução ou a supressão de Tributo ou Contribuição Social e qualquer Acessório. As Condutas são (artigo 1º, I): a Omissão de Informação ou a Prestação de Declaração Falsa às Autoridades Fazendárias. São Autoridades Fazendárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tributos são Impostos, Taxas e Contribuições definidas na Legislação própria e de regência. A Fraude à Ordem Tributária (artigo 1º, II) consiste na inserção de elementos inexatos ou na omissão de operação de atividade comercial ou civil, de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela Lei Fiscal. A Falsificação ou Alteração de Nota Fiscal, Fatura, Duplicata, Nota de Venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável (artigo 1º, III) compreende a réplica ou reprodução de documento da operação, simulando no todo ou em parte elemento juridicamente relevante para a operação, cujo Fato Gerador esteja desnaturado para fins de alterar a base tributável ou a atividade de cobrança do Tributo ou Contribuição. Em equivalência operacional (artigo 1º, IV) quando a elaboração, distribuição, fornecimento ou utilização de documento pelo Agente, sabendo falso ou inexato. A Recusa (negar ou deixar de) fornecer, quando obrigatório, Nota Fiscal ou documento equivalente, relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizado ou prestado, ou, ainda, quando em desacordo com a Legislação, está abrangida no artigo 1º, V.
A Responsabilidade Tributária é juridicamente distinta da Responsabilidade Penal Tributária. Naquela apura-se a Obrigação. Do Processo Administrativo Tributário decorre o Lançamento do Crédito no qual extrai-se a Certidão de Dívida Ativa para construir o Titulo Executivo. Líquido, Certo é Exigível. A Responsabilidade Penal Tributária comporta diversas espécies de Tipos Penais com Situações Jurídicas Penais diversas conforme espécies legais. Não se confundem embora possam confundir-se. Haver identificação. Para que a Responsabilidade Penal ocorra é necessário que os Elementos materiais ocorram os Elementos Subjetivos estejam presentes.
Para ultimação da Persecução Penal a Lei (Legalidade) ressalte a ação do Agente esteja provada (colhida) na Instrução. Se a matéria colhida sobreponha-se à alegação de ausência de conhecimento técnico. O erro de Direito é espécie de manifestação da Vontade, para que se possa considerar Livre e Consciente. Inclusive para valorar na Dosimetria decorrente do alcance e abrangência da Culpabilidade, sendo a Prova espécie é Garantia do Devido Processo Legal, não uma abstração na Instrução.
HIPÓTESE. Apelação interposta à Sentença que condenou o Réu à Pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de Reclusão, substituída por duas Penas Restritivas de Direitos, e Multa de 57 (cinquenta e sete) Dias-Multa, em razão da prática do Crime contra a Ordem Tributária previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990.
NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Considerando que o Réu foi cientificado de todo o Procedimento, tendo oportunidade de se manifestar acerca do Débito fiscal na seara administrativa, segundo a Legislação de regência, inexiste Nulidade no referido Procedimento a contaminar a Persecução Criminal.
MATERIALIDADE E AUTORIA. As Provas produzidas nos autos convergem, inequivocamente, para a Materialidade e a Autoria do Réu, concernente à supressão ou redução de Tributos decorrente de Omissão de Receitas, porquanto, na condição de Administrador de Direito e de Fato da Pessoa Jurídica tinha a Obrigação Legal e Acessória (artigo 113 do Código Tributário Nacional) de prestar as Informações Fiscais corretas, alusivas a Faturamento e não a título de "suprimento de fundos".
DOSIMETRIA DA PENA. Os limites das Penas Privativas de Liberdade são estabelecidos na Sanção correspondente a cada Tipo Legal (art. 53 do Código Penal).
A Culpabilidade, os Antecedentes, a Conduta Social, a Personalidade, os Motivos, as Circunstâncias, as Consequências do Crime, bem como o Comportamento da Vítima são os fatores subjetivos e objetivos a serem considerados para a Dosimetria da Pena. São as diretrizes da Legalidade para os vetores de reprovação e prevenção do Crime (art. 59 do Código Penal). A individualização entre a sanção e a defesa social considera os elementos da Ação, os caracteres da Conduta e do Resultado, atinando com os preceitos da Constituição e da Lei.
A valoração considera o movimento ascendente e ascensional de cada fator aposto no art. 59 do Código Penal em relação ao Tipo legal, objetivamente incidente para o cômputo da Pena-Base.
A aplicação consiste na escolha da(s) Pena(s) entre as cominadas; a quantidade entre os limites (Legais) previstos; o Regime Inicial de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade; a Substituição da Pena Privativa de Liberdade aplicada, por outra espécie, se cabível (art. 59, I a IV, do Código Penal).
As Circunstâncias Atenuantes, Agravantes e as Causas Especiais extraem-se dos descritores especiais atrelados a cada Tipo.
No caso, o exame das Circunstâncias Judiciais do artigo 59 do Código Penal revela-se adequado, uma vez consentâneo com os elementos constantes nos autos, tendo sido fixada a Pena-Base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de Reclusão, pouco acima do Mínimo Legal, face à valoração negativa das Consequências do Crime.
Inexistem Agravantes, conforme consignado na Sentença. No entanto, considerando o empenho do Réu quanto ao pagamento dos Salários e das Rescisões Trabalhistas dos funcionários da Pessoa Jurídica, a reduzir a reprovabilidade da Conduta alusiva à Sonegação Fiscal, revela-se plausível a aplicação da Atenuante Inominada do art. 66 do Código Penal, motivo pelo qual se reduz a Pena em 04 (quatro) meses, ficando a Pena Intermediária em 02 (dois) anos de Reclusão.
Aplica-se a Causa de Aumento pela Continuidade Delitiva (art. 71 do Código Penal), tendo em vista a reiteração das Condutas nos anos-calendários 2003, 2004 e 2005.
O número de Infrações praticadas indica a fração da Causa de Aumento prevista no art. 71 do Código Penal. Na hipótese, a redução do pagamento de Tributos nos anos-calendários de 2003, 2004 e 2005 (03 Delitos) justifica a aplicação da fração de aumento em 1/5 (um quinto), em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que resulta na Pena Privativa de Liberdade de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de Reclusão, a ser cumprida inicialmente em Regime Aberto.
Manutenção da Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Penas Restritivas de Direitos, nos termos consignados na Sentença, observada a redução da Pena para efeito do cálculo dos Prazos de Cumprimento.
Considerando que a Pena de Multa deve guardar proporcionalidade com a Pena Privativa de Liberdade, fixa-se a Pena de Multa em 49 (quarenta e nove) Dias-Multa, mantido o Dia-Multa no valor de 1/2 (um meio) do Salário Mínimo, conforme consignado na Sentença.
PROCLAMAÇÃO. Provimento, em parte, da Apelação para reduzir a Pena do Réu para 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de Reclusão, em Regime inicial Aberto, mantendo a sua substituição por Penas Restritivas de Direitos, e reduzir a Pena de Multa para 49 (quarenta e nove) Dias-Multa, mantendo o Dia-Multa à razão de 1/2 do Salário Mínimo.
(PROCESSO: 84240795830017681378, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NASCIMENTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/05/2019, PUBLICAÇÃO: 20/10/2019)