PROCESSO Nº: 9669543-23.1059.2.12.1510 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ETELMIR MENDES DA SILVA ADVOGADO: Alexandre Aragão Maia Porto e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Convocado Vitor Carvalho - 4ª JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduardo Moreira Do Rego Barros EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAL (ART. 337-A, III DO CP E ART. 1º, I DA LEI Nº 8.137/1990, C/C OS ARTS. 70 E 71 DO CP). ABSOLVIÇÃO. APELO DA DEFESA A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Tem-se o art. 337-A Código Penal como forma específica do delito tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90, distinguindo-se apenas pelo objeto, que é a contribuição social previdenciária, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer outra espécie de tributo. 2. Assim, em uma interpretação mais restritiva do tipo, tem-se como contribuição social previdenciária aquela que é destinada exclusivamente à previdência social, o que limita o tipo às contribuições dos segurados e às contribuições das empresas sobre valores pagos a segurados. Neste sentido, o objeto do delito resume-se ao montante decorrente de contribuições devidas pelos segurados, bem como aquelas a cargo da empresa, do empregador ou do tomador de serviço, a denominada contribuição patronal sobre a folha de pagamento, além daquelas incidentes sobre o resultado da produção rural e sobre a receita de concursos de prognósticos. 3. A imputação promovida em desfavor do réu não se mostra apta a perfazer o tipo previsto no inciso III do art. 337-A do Código Penal. 4. Ainda que se considere a natureza mais aberta do mencionado tipo, a sua configuração pressupõe a omissão, parcial ou total, de receitas ou lucros, remunerações pagas ou creditadas ou mesmo fatos geradores de contribuições previdenciárias, o que não ocorreu na situação, diversamente do descrito na denúncia, não houve omissão de fatos geradores nas Guias de Recolhimento do FGTS ou nas GFIP's. Em verdade, consoante a essência da tese apresentada pelo Órgão Ministerial, a supressão de tributos decorreu da falsa informação, ao órgão fazendário, de que a empresa era optante pelo sistema simplificado de tributação (SIMPLES), quando, de fato, não possuía tal qualidade. 5. Além de não se identificar, a conduta atribuída ao ora recorrente, como suficiente para violar o tipo previsto no art. 337-A, III do Código Penal, no que se refere às demais contribuições de natureza não-previdenciária, igualmente, não se identifica a conduta como de possível subsunção ao tipo delineado no inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90. 6. É que, a configuração de tais condutas pressupõem, para além da inadimplência, a fraude, sendo este o elemento que diferencia a sonegação do mero inadimplemento. E aqui se chega ao ponto fulcral da questão ora submetida à apreciação: consideradas as circunstâncias em que se deu a conduta, ou seja, apresentação das GFIP's com os dados relativos à folha de pagamento, receitas ou fatos geradores de tributos, não se pode compreender como suficiente à configuração do elemento fraude a mera anotação de que a empresa estava incluída no SIMPLES, notadamente em se tendo em conta que, as informações a cargo do contador foram preenchidas, inclusive, com a referência ao número do processo administrativo em que se discutia, justamente, a possibilidade de inclusão da mencionada firma no mencionado regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos. Em outras palavras: independentemente do fato de a estratégia tributária adotada pela empresa ter sido mal sucedida - na medida em que, a decisão quanto à inclusão da firma no SIMPLES foi a partir de jan/2011, sem efeitos retroativos - tem-se que tal questão há de ser resolvida no âmbito administrativo, não pelo Direito Penal, dada a sua condição de ultima ratio. 7. Sob o fundamento de que a conduta praticada pelo ora apelante não se insere nos tipos previstos nos arts. 337-A do CP, ou mesmo no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, dá-se provimento à apelação para o fim de absolver o ora recorrente com fundamento no inciso III do art. 386 do CPP. 8. Apelação que se dá provimento.
(PROCESSO: 50986753433912925333, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO ALMEIDA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2019)