EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS - ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) E DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Remessa Oficial e apelações interpostas pelo Particular e pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a segurança para assegurar a exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS pagos pela impetrante dos valores despendidos a título de ICMS, bem como declarou o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença, apreciando a lide com resolução de mérito (art. 487, inciso I, do CPC). 2. A Fazenda Nacional requer, em síntese: a) seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 597.763, que delimitará o alcance da referida decisão; b) seja denegada a segurança requerida na petição inicial, em virtude da constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) subsidiariamente, a concessão parcial da ordem, para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS efetivamente pago, mantendo, por conseguinte, tanto os créditos de ICMS das operações anteriores, quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do imposto estadual. 3. O Particular requer: a) a declaração do direito de compensação com os valores indevidamente recolhidos, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como aqueles recolhidos no curso da mesma, com quaisquer tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, aplicando-se, desde os recolhimentos indevidos, os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95; b) determinar que todo o valor do ICMS, inclusive o destacado nas notas fiscais e o ICMS-ST, não faz parte base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. O STF decidiu, nos autos do RE nº 407.783-PR, que deve ser excluído o respectivo tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. A tese é aplicável também ao ICMS - ST (substituição tributária). Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do montante de ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) também deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Neste sentido, "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (Processo: 16766672872636661042 Des. Fed. Vitor Gabriel Cardoso, 2ª Turma, julgamento: 17/11/2019). 6. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 9263695-89.7443.5.10.4225), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 7. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 8. O Colendo STJ, no REsp 2.050.279/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos e aplicado analogicamente ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensação, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, sem necessidade de prova pré-constituída. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 10. Quanto aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), que tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época em que for realizada a compensação. 11. Apelação do Particular provida. Remessa Oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. LMABP/VRPB
(PROCESSO: 91154194023645747620, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO PORTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2019)