PROCESSO Nº: 6135322-91.4125.8.8.1341 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: GUILHERME MOURA ADVOGADO: Samuel Moraes Monsueto Cruz AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal André Vieira - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 6458051-85.8345.27.7.5184 - 11ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO CAUTELAR DO BACENJUD. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DA MEDIDA CASO DEFERIDA APÓS A CITAÇÃO DO EXECUTADO. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento, para suspender a realização de bloqueio de numerários através do sistema BACENJUD, bem como para reconhecer que só pode haver o reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica após a instauração do incidente, excluindo, assim, os sócios Diogo Carvalho e Maurílio Otávio da Cunha passivo da lide. II. Não prospera a alegação da embargante de que o acórdão foi omisso quanto às questões referentes à aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) nas execuções fiscais ou em relação à inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal pelos arts. 133, 135 e 124, I, do CTN. Também não prevalece a afirmação de que houve omissão na decisão em relação ao entendimento desta Corte no que concerne ao redirecionamento e a existência de grupo econômico, nem há que se falar em inobservância do art. 185-A, do CTN, dos arts. 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, cumulada com os arts. 798 e 799 do CPC para a autorização da penhora eletrônica. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que: "O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado (...) No caso concreto, observa-se que há similaridade dos objetos sociais das empresas (a atividade médico e médico hospitalar), com o compartilhamento de endereço de matrizes e filiais. Algumas dessas empresas também utilizam o mesmo nome fantasia HOSPITAL SÃO SALVADOR, como é o caso da executada e a empresa MEIOS DE PROMOÇÃO DA SAUDE MARCELO GONÇALVES., que também compartilham do mesmo correio eletrônico (tandradeo@uol.com.br). Quanto aos sócios, verifica-se que há diversas coincidências dos sócios entre as empresas envolvidas no grupo econômico. Por exemplo: Bernardo da Costa que figurou como sócio da empresa executada de 1993 a 2006, também foi sócio da PRO-SAUDE PRONTO ATENDIMENTO EM SAÚDE NATHAN PINTO. desde a sua criação em 1990 e ao mesmo tempo sócio da ACOR - AÇÃO CARDIOLÓGICA CAMILA SOUZA. Antônio Silveira também figurou como sócio da HIPERCLINICAS LUIZ OTÁVIO BARROS. e, posteriormente, da ACOR - AÇÃO CARDIOLÓGICA GABRIELA NASCIMENTO. Ainda, pela análise das empresas discorridas acima e pelos contratos e alterações das empresas juntados nos autos, constata-se que DAVI DIAS e MAURÍLIO HEITOR DIAS estão presentes no comando de todas as empresas do grupo (...) Na hipótese, as circunstâncias e fatos apontados pela exequente evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa, entre as pessoas jurídicas em questão. Os documentos trazidos revelam diversas ligações entre as referidas empresas, tais como: similaridade ou complementaridade dos objetos sociais, compartilhamento de endereços, comando gerencial". IV. Fundamentou o acórdão que: "Entende-se que a solidariedade tributária não decorre, simplesmente, da caracterização de grupo econômico, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art.124 do CTN. A simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, a solidariedade entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (...) O reconhecimento da formação do grupo econômico fraudulento enseja a responsabilidade solidária de todas as pessoas jurídicas que a ele pertencem e possibilita a ampliação subjetiva do polo passivo da execução fiscal, mas não significa que o fato autorize a desconsideração da personalidade jurídica, sem a observância dos requisitos previstos nas normas legais, oportunizando-se o contraditório". V. Esclareceu o acórdão que: "O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil (...) É fato que a execução fiscal é procedimento especial para a cobrança do crédito da Fazenda Pública e está regulada pela Lei 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais (LEF), mas, apesar da especialidade procedimental, é possível inserir a execução fiscal como subespécie de execução singular forçada por quantia certa, com base em título executivo extrajudicial, possuindo, portanto, as mesmas bases estruturais traçadas pelo Código de Processo Civil (...) A instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos previstos pelo art. 50 do CC/2002. O novo incidente do art. 133, do Código de Processo Civil de 2015, tem aplicação restrita na execução fiscal, apenas para os casos de formação de grupo econômico, com base no art. 50, do Código Civil, quando houver confusão patrimonial e abuso do direito de empresa. Também prevê o §2º do art. 134 do CPC, que se dispensa a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica". VI. Explicitou o acórdão que: "O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV (...) O legislador acertadamente optou pela adoção do contraditório no incidente, que é admitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 795, § 4º, do CPC), bem como nos processos de competência dos Juizados Especiais (art. 1.062 do CPC). Portanto, ressalvada a hipótese em que o pleito seja deduzido na inicial, oportunidade em que será aberto o contraditório ordinário, o incidente confere a oportunidade à ampla defesa de forma específica, constituindo ônus processual do requerente a efetiva demonstração do preenchimento dos pressupostos processuais legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, §4º, CPC)". VII. No caso, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu na hipótese, como fundamentado no acórdão. JOÃO MIGUEL BARBOSA. O juiz a quo reconheceu a desconsideração da personalidade jurídica para incluir os sócios-administradores na lide, contudo, não instaurou o incidente para tanto. Esclareça-se, ainda, que não ficou demonstrada a dissolução irregular da empresa executada. IX. Quanto à questão da legitimidade da utilização do BACENJUD, antes da citação, como fundamentado na decisão embargada "...em tese, não há empecilho à sua utilização cautelarmente, determinando-se o bloqueio dos ativos financeiros até mesmo antes da citação do devedor. Tal medida seria decorrente do poder geral de cautela. No entanto, esse uso prévio e cautelar do sistema não prescinde da demonstração pelo credor de que existe o risco de inutilidade do bloqueio se somente efetivado após a citação. Do contrário, estar-se-ia legitimando a inversão do sistema processual que, como regra, oferece ao devedor a oportunidade de pagar antes da utilização de medidas de constrição patrimonial pelo Judiciário (...) Na hipótese dos autos, não restou configurada a situação autorizadora do bloqueio cautelar dos ativos financeiros da devedora. Não há evidência de risco de prejuízo à execução no caso de citação da devedora. O bloqueio não se justifica, pois não há qualquer evidência de que a agravante esteja se desfazendo de seu patrimônio para deixar de arcar com a eventual responsabilidade tributária". X. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. XI. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 75642594771499431535, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/11/2019)