PROCESSO Nº: 4033912-46.3004.13.4.0921 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NIRAN CONFECCOES LTDA ADVOGADO: Kaique Campos e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel Barbosa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDITADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido autoral para assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal. 2. Sustenta a Fazenda Nacional, em linhas gerais, que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não se pronunciar quanto ao fato de que a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 201.640/PR) é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Alega, em linhas gerais, que não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF quando ainda existe a possibilidade de seus efeitos serem modulados. Requer, portanto, que o presente recurso fique sobrestado até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário 845.450. Ademais, sustenta que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser apenas o efetivamente recolhido. Por fim, traz o embargante dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no intuito de reformar o julgamento anterior. 3. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que a Fazenda se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos. 4. A discussão acerca da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal já foi assentada nos itens 6, 7 e 8 da ementa, in verbis: "6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 891401 AgR, Relator Min. ALEXANDRE TEIXEIRA, Primeira Turma, julgado em 09/03/2016). 8. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda Turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição". 5. Sobre o fato do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS ser o efetivamente recolhido, verifica-se que o acórdão já se pronunciou no sentido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem restrições decorrentes do recolhimento ou não do tributo, conforme dispõe a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo a sua efetivação se realizar no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte, ou seja, a existência ou não de créditos a compensar. 6. Em relação às alegações de que deve o ICMS ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens 3 e 4 da ementa, in verbis: 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 892.967, em 18 de maio de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento." 7. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 8. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 9. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos improvidos. [16.2]
(PROCESSO: 98742071733023315531, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2019)