Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Enrico Cunha 0269550-03.8743.8.8.9520 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : ALUMIFONT DISTRIBUIDORA DE PERFIS EM ALUMINIO E ACESSORIOSLTDA. ADV : Lucas da Cruz RELATOR : DES. FEDERAL ANDRÉ CALDEIRA - 2ª TURMA RELATOR CONVOCADO : DES. RAUL DA CRUZ EMENTA Tributário. Remessa obrigatória e apelação da Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança, afastando o ISS e o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 1. A sentença apreciou, além do peticionado na inicial, questão relativa ao ISS, não formulada pelo autor, configurando-se sentença ultra petita, portanto, por ser matéria de ordem pública, conhecível até mesmo de ofício, merece ser decretada a nulidade da sentença no que diz respeito ao referido tributo municipal (ISS). 2. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 550.821, em 08 de maio de 2017, apreciando o tema 69, fixando que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 3. Não há previsão de efeito suspensivo no julgamento de eventuais declaratórios em repercussão geral. 4. Em razão disso, esta Turma passou a decidir conforme a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal [PJE 1444366-18.09.1149 - des. Renan Farias, julgado 01 de março de 2017]. 5. Tendo em vista que, no RE 333.089, o conceito de faturamento decorreu de análise constitucional, afastando o imposto da base de cálculo das contribuições federais questionadas, a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 4.346.227-PR), realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6. Reiterando jurisprudência consolidada, a considerar que o mandado de segurança é via adequada para declaração do direito à compensação tributária, inclusive com seus valores retroativos, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 4.885.566/BA, decidiu a respeito da extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, sendo pontuadas no referido repetitivo duas hipóteses. 7. No caso, o próprio impetrante formula o pedido inicial se referindo à primeira hipótese do repetitivo, de forma que o pedido de compensação apenas pode ser deferido nos limites da referida primeira hipótese, vez que apenas demonstrada a condição de credora, não cabendo, nos termos do repetitivo, juízo específico sobre os critérios da compensação (v.g. prescrição, correção monetária, critérios de compensação). 8. De tal forma, não merece prosperar a alegação de necessidade de prova de que o ICMS foi incluído na base de cálculo das contribuições em questão, vez que, conforme documentação dos autos a impetrante é contribuinte do ICMS, bem como do PIS e da COFINS, bastando tal prova para a declaração do direito à compensação nos termos requeridos pela autora. 9. No tocante ao argumento de que apenas deve ser compensado o que efetivamente foi recolhido aos cofres públicos, tem-se que, tanto a decisão recorrida, quanto o pedido formulado na inicial, não abrangem valores não recolhidos, ademais, conforme já consignado acima, apuração de tais valores será realizado sob crivo da Administração. 10. O PIS e a COFINS, seja na apuração cumulativa ou não-cumulativa, são tributos diretos. 11. Não merece prosperar a alegação fazendária de necessidade de comprovação de que não houve transferência do encargo financeiro, invocando o art. 166, do Código Tributário Nacional diante de tributo direto (STJ, EDcl no AgRg no REsp 562.631/SP, DJ 17/07/1999, p. 130). 12. A decisão apelada fixou que a obrigação de fazer será processada na via administrativa, a requerimento do contribuinte, inexistindo qualquer oposição ou obstáculo à fiscalização referida, portanto, inexiste o que se reformar na sentença quanto a tal aspecto, não prosperando o apelo fazendário para tanto. 13. Merece ser decretada a nulidade da sentença no que se refere ao ISS (matéria extra petita), restando prejudicada à apelação da Fazenda Nacional quanto ao ponto e não provida nos demais, com parcial provimento da remessa oficial para afastar os critérios de compensação/repetição.
(PROCESSO: 75123240392382913463, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR IAN PORTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2019)