EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 729.129-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a ação para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora a incluir as quantias relativas ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e autorizou a compensação de valores indevidamente recolhidos a este título nos cinco anos que antecederam a ação, desde que efetuada após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN) e somente em relação a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, determinando que sobre a compensação deverá incidir atualização monetária e juros de mora equivalentes à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição, cabendo ao credor o cálculo dos valores a compensar, ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e a integralidade dos recolhimentos. Condenou a União ao reembolso das custas processuais antecipadas e ao reembolso dos honorários advocatícios. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada em: a) suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 021.284/PR; b) que sejam julgados improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando a apelada nos ônus da sucumbência; c) observância às restrições à compensação estabelecidas no art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 909.823/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 03.05.1112, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 324.322-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 9.844.026/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Manutenção da sentença recorrida. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc.), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Majoração da condenação em honorários advocatícios para 11% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11 c/c art. 98, § 3º do CPC. 8. Apelação da Fazenda Nacional improvida. SMLV
(PROCESSO: 21917880225661865339, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS SALES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/10/2019)