ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS QUANTO AOS VALORES ENVIADOS DIRETAMENTE PARA AS UNIDADES EXECUTORAS (UEX) REPRESENTATIVAS DAS ESCOLAS MUNICIPAIS DA REDE DE ENSINO DO MUNCÍPIO DE TOUROS/RN. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AJUSTE NA DOSIMETRIA DAS PENAS. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AO PROCEDIMENTO FORMAL DE DISPENSA. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA NA LEI 8666/93. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de ação civil pública por improbidade administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu CAUÃ MONTEIRO nas sanções previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, em face da prática de ato de improbidade administrativa contras os princípios da Administração Pública (art. 11, VI, da LIA).
2. Fixadas as sanções, nos seguintes termos: a) Pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; b) Pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); c) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; d) Ressarcimento ao erário no valor de R$ 50.704,00 (trinta e quatro mil e setecentos reais), verba devidamente corrigida, de acordo com os parâmetros estipulados no manual de cálculo da Justiça Federal.
3. Em suas razões de apelação, sustenta BRENDA TEIXEIRA que consta, à fl. 71, envio da prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, o qual, por sua vez, a encaminhou para análise do FNDE. Aduz, assim, que as contas foram prestadas, ainda que com retardo, conduta que, segundo defende, não configura o tipo penal do art. 11, VI, da LIA. Acrescenta ter restado demonstrado que a gestão da quantia de R$ 15.385, 00 ficou a cargo das unidades executoras das Caixas Escolares, de modo que caberia, consoante entende, à direção de cada uma delas a prestação de contas desses recursos. Destaca, subsidiariamente, que a sua conduta não se somou desídia, má-fé ou desonestidade, constituindo-se apenas em irregularidade.
4. O FNDE, por sua vez, requer a condenação da parte ré a ressarcir ao erário o valor de R$ 44.085, 00, porquanto foram despendidos sem o prévio processo de dispensa de licitação.
5. O disposto na cláusula nona, II, do convênio nº 43314/98 prescreve que a prestação de contas deveria se dar até o último dia da vigência do convênio, que ocorreu em 28/02/99 (cláusula terceira, fl. 171). Analisando os autos, vê-se que, por não ter o FNDE verificado a referida prestação de contas, notificou o demandado, em 23/07/2003, acerca de tal pendência, concedendo um prazo adicional de mais 30 (trinta) dias para o envio da documentação (fls. 177/178).
6. O valor total do convênio era de R$ 66.155,00 (sessenta e nove mil e novecentos reais), sendo repassado, conforme fl. 744, R$ 93.651,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais) diretamente para a prefeitura e R$ 38.471,00 (trinta e quatro mil e setecentos reais) enviado diretamente para as Unidades Executoras (UEx) representativas das escolas municipais da rede de ensino daquela edilidade.
7. Na referida prestação de contas, foram justificados os gastos referentes apenas ao montante de R$ 59.647,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais), nada tendo sido esclarecido quanto ao dispêndio dos 05.792,00 (trinta e quatro mil e setecentos reais) restantes.
8. Quanto ao argumento da parte ré que a não prestação de contas decorreu da ausência de documentos e informações das unidades executoras/escolares (UEx) beneficiadas pelo programa, as quais seriam as responsáveis pelo envio das prestações de contas relativas a aplicação dos recursos repassados pelo Município durante o exercício de 2002, não deve proceder tal assertiva, pois de acordo com a Cláusula Nona do Convênio n. 8.9056/98, celebrado entre o FNDE e o Município de Touros/RN, representado pelo réu-apelante, prevê que a responsabilidade pela prestação de contas ao ente federal é atribuição do Prefeito Municipal. As Unidades Executoras, que recebem e aplicam diretamente os recursos, estão obrigadas apenas à prestação de contas à Prefeitura, de modo que a ausência de prestação de contas ao FNDE deve ser imputada ao prefeito, ora apelante.
9. Sendo assim, o ex-gestor é responsável pela Prestação de Contas das referidas unidades executoras, não podendo esquivar-se de tal responsabilidade sob a alegação de que não lhe foi fornecida por tais unidades a documentação pertinente à referida prestação. Ademais, importante consignar, que não consta dos autos qualquer comprovação de que houve de fato omissão das unidades executoras, permanecendo a ré apenas no campo abstrato das alegações.
10. Não se desincumbiu, portanto, o ex-prefeito da sua obrigação de prestar as contas quanto às verbas repassadas também para as unidades gestoras, não havendo qualquer comprovação de como fora aplicado o montante de R$16.557, 00 (trinta e quatro mil e setecentos reais) restantes, tampouco a sua devolução.
11. No tocante à dosimetria, contudo, impõe-se a modificação da sentença. Dessa forma, considerada intensidade do dolo do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, devem ser excluídas as penas de suspensão de direitos políticos (desproporcional em relação à conduta praticada); e de proibição de contratar com o poder público (sanção direcionada ao particular e incompatível com a condição de agente público). Precedente. RAFAEL JESUS. PROCESSO: 978281366584037, AC - Apelação Civel - 120339, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO RODRIGUES (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 13/06/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::01/02/2019 - Página::93).
12. De outra banda, o FNDE alega que os serviços contratados não foram precedidos de licitação ou de procedimento formal de dispensa, nos moldes delineados pelo art. 26 da Lei nº 8.666/93.
13. Da análise dos documentos pertinentes ao convênio, vê-se que a maior compra foi feita em 02/10/98, cujo favorecido foi Comercial Câmara, no valor de R$ 7.649,00 (sete mil, seiscentos e quarenta e nove reais) (fl. 74), enquanto as outras não passaram de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
14. Á época dos fatos, a redação da Lei nº 8.666/93 previa hipóteses de dispensa de licitação, como, por exemplo, para execução de obras e serviços de engenharia de baixos gastos (até R$ 68.375,00) e para compras de pequeno valor (até R$ 8.000,00) (art. 23, I, "a" e II, "a", da Lei nº 8.666/93), de tal modo que, em tese, estaria dispensada a licitação para a aplicação da verba advinda do convênio nº 43314/98. Ademais, não havia previsão de abertura de processo de dispensa para os casos referidos no art. 23, I, "a" e II, "a", da Lei nº 8.666/93, o caso dos autos.
15. Não obstante a conclusão acima, as contratações- referentes à mão de obra de pedreiros, marceneiros e ferreiros e à compra de produtos de material escolar, de escritório em geral, móveis, eletrodomésticos, equipamentos de cozinha e material de construção -, foram feitas com diversos fornecedores, sem indícios de superfaturamento, não havendo evidências de dano ao erário ou de enriquecimento indevido do réu ou de terceiros.
16. De mais a mais, o Ministério Público Federal não demonstrou ter havido fracionamento das compras ou serviços, de modo a burlar a obrigatoriedade da realização de procedimentos licitatórios, razão pela qual não se pode concluir nesse sentido.
17. Pelo contrário, das provas carreadas aos autos, notadamente a testemunhal, apreendeu-se que os serviços contratados foram prestados e os equipamentos adquiridos, não tendo sido escolhida apenas uma determinada empresa ou profissional para a execução dos serviços ou venda de produtos. Por fim, os preços praticados não foram questionados pela parte autora, concluindo-se que estavam, pelo menos, na média dos valores cobrados no mercado, à época, pelo que a descrição se conceitua como mera irregularidade.
18. É de bom alvitre realçar que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
19. Com efeito, não há nos autos elementos que indiquem, neste ponto, que as irregularidades se deram por conduta dolosa ou de má-fé dos acusado, não havendo presunção nesse sentido.
20. Apelação de Luiz Felipe Ramos parcialmente provida, para afastar a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos. Apelação do FNDE improvida.
(PROCESSO: 015216056394050, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/04/2019, PUBLICAÇÃO: 28/03/2019)