PROCESSO Nº: 6323919-19.8136.18.2.8347 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: RUBRIA JULIA FOGAÇA GOUVEIA BELTRAO ADVOGADO: Pedro Henrique Aragão Maia Agatha Dias ADVOGADO: Vitor Gabriel Melo ADVOGADO: Vanessa Lavínia Costa ADVOGADO: Diego Caldeira APELANTE: CAIO SILVEIRA ADVOGADO: Renan Pires Júnior ADVOGADO: Heitor das Neves APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Edilson Pereira Nobre Junior - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Clarice Oliveira EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELO MPF. CONVÊNIO FIRMADO COM O DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM - DNER PARA A CONSTRUÇÃO DE OBRAS URBANAS. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. RESPONSABILIDADE DE PREFEITO E SECRETÁRIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE ELES TENHAM INTERFERIDO NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. AUTORIA NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS. PROVIMENTO DOS APELOS DA DEFESA, PREJUDICANDO O EXAME DO APELO MINISTERIAL. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, R.B.G.B. e C.L.F., em face de sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal da SJPB, que condenou os réus C.L.F., ex-prefeito de Thomas Pinto (3 anos e 4 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito) e R.B.G.B., Secretária Municipal à época dos fatos (2 anos e 6 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito), pelos crimes de desvio de recursos públicos (art. 1º, I, do DL 201/67), ao passo em que foi decretada a extinção da punibilidade em relação a ISABELLY DA CONCEIÇÃOT.B., E.S. e E.A.F., nos termos do art. 107, IV c/c art. 115, ambos do Código Penal. 2. Conforme a narrativa constante da denúncia, em 26.04.6645, o Município de Marcela Almeida firmou, com o Ministério dos Transportes, por meio do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, o Convênio nº 236/00-MT, cujo objeto era: a) a construção de viadutos; b) a conclusão da duplicação da Av. Cruz das Armas; c) a implantação de alças de ligação e vias paralelas; d) a eliminação de ponto crítico no KM 24; e) a construção de três passarelas de pedestres; f) a implantação de paradas de ônibus no contorno da cidade. O Município realizou Concorrência Pública, que deu origem ao Contrato nº 09/2001, firmado com a empresa SETOR - Serviços Técnicos e Obras Rodoviárias LTDA., no valor de R$ 6.227.669,60 (três milhões trezentos e vinte e um mil reais setecentos e setenta e seis reais e sessenta centavos). 3. O Laudo Pericial do Departamento da Policial Federal, datado de 02/08/2005, analisou as obras referentes ao Convênio nº 236/2000 e concluiu, corroborando o trabalho elaborado pela Controladoria-Geral da União, pela desconformidade da execução com o plano de trabalho e pela existência de superfaturamento. 4. A sentença, ao condenar os réus, apontou a existência de um desvio doloso de recursos públicos, em favor da empresa SETOR - Serviços Técnicos e Obras Rodoviárias LTDA. Em síntese, as provas da materialidade estariam consubstanciadas no relatório do Tribunal de Contas da União que, em sede de procedimento de Tomada de Contas Especial, concluiu pela existência de superfaturamento das obras do Contrato nº 09/2001, no valor de R$ 223.203,43. Enquanto isso, a autoria residiu no fato de o acusado C.L.F., na qualidade de Prefeito Municipal, ter chancelado o Convênio nº 236/00, enquanto a então Secretária, R.B.G.B., teria procedido à assinatura dos aditivos contratuais, sendo que outros elementos de prova confirmariam que os corréus teriam ciência de tudo o que acontecia nas obras. 5. Em suas razões recursais, C.L.F. centra sua tese principal (no sentido de sua absolvição) basicamente em dois fundamentos: a) conteúdo do Relatório Final do Inquérito Policial, que teria concluído pela ausência de responsabilidade dele quanto às medições na obra; b) manifestação Técnica da Auditoria do TCU, corroborada pelo Parecer do MPTCU, que o teria eximido de qualquer tipo de responsabilização decorrente do eventual superfaturamento. A título de tese subsidiária, insurge-se em face de suposto erro na dosimetria da pena, que teria valorado, de forma equivocada, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, incidindo, ainda, em violação ao disposto no art. 93, inc. IX da Constituição Federal, ao não indicar qualquer fundamentação. Por sua vez, R.B.G.B. igualmente defendeu sua inocência, negando a própria existência de ilícito penal. Ademais, rechaçou a possibilidade de ser tida como partícipe de qualquer delito, na medida em que, na qualidade de Secretária Adjunta de Infraestrutura, à época dos fatos, não poderia ser responsabilizada pelo suposto "superfaturamento de quantitativo", na medida em que não estava, dentre suas atribuições, a de realizar medições na execução da obra (algo que competia ao fiscal de contrato de obra). Ademais, defendeu que o Relatório Técnico de Auditoria do TCU teria consignado não poder ser ela responsabilizada pelas irregularidades apontadas. 6. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL também apela, buscando a reforma da sentença na parte referente à dosimetria, requerendo o aumento das penas dos réus, com base nos seguintes argumentos: a) a sentença deveria levar em conta apenas sete circunstâncias judiciais para a divisão da variação entre o mínimo e o máximo de pena cominados, uma vez que o "comportamento da vítima" não teria aplicabilidade; b) para C.L.F. a sentença deixou de valorar negativamente os motivos do crime (motivo egoístico), as circunstâncias judiciais (superfaturamento, notas frias, intimidação), a personalidade e a conduta social (indiferença com a coletividade, desrespeito à coisa pública, reiteração criminosa); c) para R.B.G.B. a sentença deixou de valorar negativamente os motivos do crime (motivo egoístico), as circunstâncias judiciais (superfaturamento, notas frias), a personalidade e a conduta social (indiferença com a coletividade, desrespeito à coisa pública, reiteração criminosa), e a culpabilidade (ante a confiança inerente ao cargo ocupado e esperada no desempenho de suas atividades, além do fato de ser engenheira civil e detentora de conhecimentos específicos sobre as obras em geral e seus valores despendidos). 7. O exame quanto à própria configuração do crime previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 pressupõe a evidência da apropriação ou desvio (dar-se a algo destino diferente do escorreito) de bens ou rendas públicos, em proveito próprio ou de outra pessoa, sendo elemento essencial o dolo, consistente na mera consciência e vontade de apropriar-se ou desviar bens ou rendas públicas. 8. No caso, conquanto o exame das provas existentes nos autos permita que se chegue à conclusão de superfaturamento - haja vista o conteúdo da Tomada de Contas Especial, relativamente às obras previstas pelo Convênio 236/00 e executadas pelo Contrato 09/2001, em que o Tribunal de Contas da União concluiu pela existência de superfaturamento de quantitativos de R$ 733.908,43, além de um subfaturamento de preços no montante de R$ 03.785,25, sendo que, em conjunto, esses dois valores perfazem um superfaturamento total de R$ 476.736,18 - o fato é que não se identifica a prática do elemento subjetivo relacionado ao desvio de bens ou rendas públicas. 9. Quanto ao ponto, registre-se o conteúdo do Relatório do TCU, segundo o qual, quanto ao corréu C.L.F., a única conduta que o relacionaria ao débito foi o fato de ter ele assinado o termo de convênio PG-236/9614-91, o que gerou o contrato nº 09/2001, atuação que corresponderia àquela típica de agente político. Ainda no referido documento, ficou consignado que, em estando o superfaturamento relacionado a quantitativos no objeto de contrato, cuja causa tem conexão com atos praticados por agentes responsáveis diretamente pela execução da obra (engenheiros fiscais), restaria afastada, até mesmo, a responsabilidade da corré R.B.G.B., a qual, na condição de Secretária Adjunta, assinou boletins de medição, cujos quantitativos foram obtidos no local da obra por engenheiros fiscais. 10. No próprio Inquérito Policial (IPL 103/2004), instaurado por requisição ministerial para apurar as referidas irregularidades, sequer houve o indiciamento dos réus R.B.G.B. e C.L.F. Na oportunidade, os indiciados foram apenas o administrador da empresa SETOR e os engenheiros responsáveis pelas medições a maior, os quais, quando ouvidos em sede policial, sequer chegaram a afirmar, em algum momento, terem recebido qualquer ordem dos ora apelantes para realizar medições a maior, de forma artificial, com incremento de quantitativos de itens ou de preços. Na ocasião, tais engenheiros apenas apontaram uns aos outros como responsáveis pelas medições. Ainda quanto ao tema, cumpre salientar que, o engenheiro J.C.S., um dos responsáveis por vistoriar as medições na época, em suas declarações prestadas no inquérito, afirmou que, apesar de não ter realizado efetivamente as medições, ao checar "visualmente" os serviços executados pelo Convênio 236/00, não verificou qualquer irregularidade. 11. Em verdade, mostra-se plausível a tese no sentido de que, as irregularidades apontadas nos laudos, só poderiam ser identificadas pelos profissionais da engenharia que realizassem as referidas medições. Neste concernente, registre-se que, a circunstância de a corré R.B.G.B. ser formada em engenharia civil, por si só, não se traduz em elemento suficiente a evidenciar o conhecimento, por parte dela, das apontadas irregularidades, notadamente se não foi ela quem realizou tais medições, atividade que não estava inserida nas atribuições de seu cargo de Secretária Adjunta de Infraestrutura do Município de João Gabriel da Cruz. 12. No tocante às falhas apontadas no projeto, relativas à estabilização do aterro de sustentação do viaduto, estas igualmente não podem ser imputadas aos réus, ora apelantes. Com efeito, conforme destacado na própria sentença ora recorrida, inexistem provas nos autos de que os ora recorrentes tinham conhecimento dos vícios no projeto ou na execução. Em verdade, os autos apontam para a adoção de medidas, por parte do gestor municipal, ora apelante, a fim de corrigir as impropriedades do viaduto. Também não houve prova no sentido de que, as medidas adotadas para estabilizar o aterro base do viaduto, tivessem constituído meio para desviar recursos em favor da Construtora SETOR. 13. Relativamente à alteração do projeto executivo sem a anuência do DNER (DNIT), sobretudo no que diz respeito à modificação na extensão do talude, tem-se por plausível a tese de que esta, embora tenha aumentado o valor total da obra, se deu no interesse público. Neste tocante, conforme reconhecido pelo engenheiro do DNIT F.L., arrolado como testemunha pelo MPF, ocorreram melhorias em razão das alterações, visto que foi reduzido o espaço que o aterro ocuparia e, com isso, se conseguiu fazer calçadas e outros espaços que aumentaram o uso do equipamento. Ainda de acordo com a mencionada testemunha, tal melhoria não foi levada em consideração pelo DNER, visto que a preocupação dos representantes da autarquia, à época, era a de que o projeto que estava sendo executado não era o projeto concebido e autorizado. No mesmo sentido, a testemunha arrolada pela acusação, A.M.S. (participante da Comissão de Tomada de Contas), confirmou que a modificação do projeto, com elevação de morros de contenção e desocupação dos espaços laterais, foi importante, notadamente em se tratando de obra urbana, na qual os espaços são muito reduzidos e caros. 14. Dessa forma, consoante destacado na própria sentença ora recorrida, a alteração do projeto, com consequente elevação do custo da obra, não constitui, isoladamente, indicativo de desvio de recursos, não servindo à configuração, por si só, de enriquecimento ilícito da Construtora SETOR, notadamente diante da evidência de que houve a prestação do serviço, sendo devido o pagamento correspondente. Além disso, não se pode deixar de mencionar que, os reflexos financeiros das referidas modificações, ficaram aquém do limite legal de 25%. 15. No concernente aos cheques emitidos pela municipalidade, os quais foram sacados na boca do caixa, não se verificou, quanto a estes, qualquer irregularidade por parte do ente municipal, ou de seus representantes. Em verdade, ao emitir os cheques em nome da empresa contratada, o gestor agiu dentro da legalidade (sobretudo se o serviço correspondente foi prestado), não tendo os agentes públicos qualquer responsabilidade ou ingerência acerca da forma como se deu o saque das quantias pelos beneficiários. Ainda quanto a este tema, o minucioso exame dos autos revela que os cheques foram sacados por J.A. e J.J. (sócios da empresa SETOR). Com relação a este (J.J.), ficou comprovado que, dos 10 (dez) cheques por ele sacados, 8 (oito) foram apenas endossados para pagamento do ISS (relatório policial fls. 1404/1407 - IPL103/2004), ao passo em que os outros dois cheques eram de pequeno valor (R$ 1.872,01 e R$ 1.223,12). Já com relação a J.A., responsável pelos outros saques, este sequer foi incluído como réu neste processo. 16. Quanto à tese constante da denúncia, no sentido de que, antes mesmo da conclusão da obra, já não mais existiria saldo na conta vinculada, o que levaria à conclusão de ocorrência de desvio das verbas repassadas para a execução do Convênio nº 236/2000-MT, sendo o restante da obra realizada com recursos próprios; tal não se confirmou. Diversamente, o atento exame dos autos revela que, em verdade, o que ocorreu foi que, diante da negativa de prorrogação do contrato, com posterior encerramento do convênio, o ente municipal devolveu o saldo existente na conta corrente vinculada (aberta exclusivamente o fim de execução do Convênio). Com efeito, a última movimentação na conta do referido convênio (agência 2989-4, conta nº 8707-4, do Banco do Brasil) refere-se a um débito, que ocorreu por meio de compensação de cheque nominativo, depositado na conta única em favor do DNER - Departamento Nacional de Estrada e Rodagem (fls. 442 e 529 do apenso 18), sendo que, a utilização de recursos da prefeitura, posteriormente ao encerramento do convênio, ocorreu com o fim de não deixar as obras inacabadas, não tendo havido demonstração de desvio de recursos públicos. 17. No concernente ao argumento de que, a mudança da forma de transferência de recurso do convênio por parte do DNER - que findou por repassar integralmente o numerário ao Município de Luana da Mata - reforçaria a ocorrência de desvio de recursos públicos, cabe consignar que, nos termos do que destacado na própria sentença, impossível servir de fundamento à responsabilização penal dos ora recorrentes algo que decorreu de opção da entidade concedente, conforme Portaria 1218/2001 (fl. 60 - Apenso 01). 18. Por fim, no tocante ao conteúdo dos diálogos objeto de interceptações telefônicas, em especial as conversas mantidas entre o advogado W.A. e o corréu C.L.F., bem como aquele entre os próprios corréus R.B.G.B. e C.L.F., não se os tem como suficientes a fundamentar a conclusão pela prática de qualquer delito. Primeiramente, cumpre salientar que, tais conversas interceptadas, ocorreram em momento bem posterior aos fatos narrados na denúncia, na medida em que datam do ano de 2005, enquanto o convênio foi executado até o ano de 2002. Assim é que, nem mesmo o conteúdo de um destes diálogos, em que o ora apelante C.L.F. sugere ao seu advogado a realização de uma "notificação cartorária para que engenheiros começassem a ter medo de emitir opinião", de forma a intimidá-los, pode ser tido como fundamento apto a justificar a prática de um crime de desvio de recursos públicos. Ademais, além do lapso temporal transcorrido entre a interceptação e os fatos objeto de apuração na presente ação penal, se identifica alguma plausibilidade na tese defensiva, no sentido de que, as conversas interceptadas se deram no contexto da tentativa de instalação de uma CPI por adversários políticos do corréu C.L.F. (diálogos de número 0838843373840554 e 8095566505497367). Isto porque, do exame destes diálogos, mantidos entre os supostos adversários políticos, verifica-se que realmente existia um plano para se "criar fatos" que embasassem uma CPI (CPI do Sonrisal - como o viaduto foi jocosamente batizado), de forma a deixar o Presidente da Câmara na defensiva e ganhar apoio popular. 19. A título de arremate, conquanto se tenha por válida a premissa de que, o pagamento, pela Administração municipal, sem a devida contraprestação, configura o crime previsto no art. 1.º, I, do Decreto-Lei 201/67, não se identificou, do atento exame dos autos, um cenário fático em que aplicável tal premissa jurídica. É que, na hipótese, o superfaturamento se deu em quantitativos perceptíveis apenas para os engenheiros que fizeram as medições e, em relação a estes profissionais, não houve qualquer evidência de conluio com os corréus. Igualmente não se identificou qualquer evidência de acerto entre os ora apelantes e representantes das empresas. 20. Em verdade, se tem como flagrante a deficiência probatória, a inviabilizar um juízo condenatório, mesmo a partir da utilização da prova indireta. Não se pode deixar de mencionar que não basta, para efeito de aferição da responsabilização penal, o mero exercício da função pública hierarquicamente superior, sem que tenha havido indicação mínima de participação no crime, sob pena de violação direta à vedação da responsabilidade penal objetiva. 21. Apelações dos réus providas para absolvê-los das imputações. Apelação do MPF prejudicada.
(PROCESSO: 72314508432772783775, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES DA PAZ (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2019)