EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS - ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). EXCLUSÃO RESTRITA AO CONTRIBUINTE QUE REVENDE A MERCADORIA AO CONSUMIDOR FINAL. INOVAÇÃO DO PEDIDO EM GRAU DE RECURSO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de Remessa Oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida que concedeu a segurança pleiteada para declarar a não inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado. 2. A Fazenda Nacional requer, em síntese: a) que seja realizado o devido distinguish do caso narrado nos autos à ratio decidendi colhida ao Tema 69/STF; b) que seja denegada a segurança requerida na petição inicial, uma vez que o Autor da demanda é o substituído tributário, razão pela qual na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto, não havendo ingressos ou recolhimentos posteriores; c) sucessivamente, que a exclusão do ICMS-ST fique restrita ao contribuinte que aliena a mercadoria ao consumidor final, ou seja, se limite, portanto, ao último da cadeia de alienações. 3. O STF decidiu, nos autos do RE nº 511.049-PR, que deve ser excluído o respectivo tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. A tese é aplicável também ao ICMS - ST (substituição tributária). Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do montante de ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) também deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Neste sentido, "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (Processo: 13050916953060032883 Des. Fed. Vinicius Monteiro, 2ª Turma, julgamento: 03/06/2019). 5. As alegações formuladas pela recorrente em seu apelo, quanto à limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final, não foram ventiladas nem discutidas no primeiro grau, tampouco objeto de sentença, uma vez que sequer foram deduzidos na inicial, devendo, portanto, não ser conhecida a apelação nesse ponto, conforme disposto no art. 1.014 do CPC/2015.Inovação de pedido na via recursal. 6. Remessa Oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. PHPA-LMABP
(PROCESSO: 34306691218342376556, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO TEIXEIRA CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/02/2019)