PROCESSO Nº: 0224875-97.5636.6.8.5913 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GENESIS CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP ADVOGADO: Vitor Hugo Pinto APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Sophia Rezende - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Clara Porto EMENTA: MANDADO SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ (LUCRO PRESUMIDO) E DA CSLL (LUCRO PRESUMIDO). RE 404.360/PR. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta por GENESIS CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS - EPP, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Lívia Rodrigues, que denegou a segurança. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática de lucro presumido. 3. O impetrante, ora apelante, afirma que, se o Supremo Tribunal Federal decidiu que o conceito de receita bruta, de acordo com nossa Constituição Federal, não compreende impostos pagos pelo contribuinte, não pode a legislação infraconstitucional atribuir-lhe conteúdo diverso, sob pena de ofensa ao supracitado dispositivo. Samuel Costela, ainda, que, considerando-se que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido atualmente consubstancia-se na "receita", há de se reconhecer que meros ingressos ou entradas destinados a outrem, tal como o ISS que se destina aos municípios-membros, não incorporam sua base de cálculo, visto que não têm natureza de "receita". Assim, embora cobrado pelo comerciante ou industrial, no ato da prestação do serviço, o seu valor é desconectado da receita porque a empresa apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo ao Munícipio-Membro ou Distrito Federal onde se realiza a operação. 4. A tese do apelante está fundamentada precipuamente na consideração de que a receita bruta se configura como base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido. 5. Na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 6. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 7. A par do exposto, ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice. 8. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 9. Em verdade, ao se utilizar da tese firmada pelo STF no RE 210.279/PR para afirmar que, se o ISS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o apelante objetiva a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação finda por igualar onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 10. Questão assemelhada já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no julgamento do REsp 8.902.658-RS, do AgRg no REsp 3.018.216-RN e do AgRg no REsp 3.967.605-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). 11. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 7151796/RS, Rel. Ministro LUIZ HENRIQUE PEREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2013, DJe 01/05/2013) 12. Ademais, em recente assentada, esta Terceira Turma consagrou diretiva idêntica, afirmando que "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente". (PROCESSO: 74094277977903909017, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE MOURA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/08/2018, PUBLICAÇÃO: ) 12. Apelação não provida.
(PROCESSO: 75067414790407374574, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2019)