PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ATUAÇÃO COMO GERENTE DE FATO À ÉPOCA DOS FATOS. NORMA PENAL INSERIDA NA CODIFICAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AOS FATOS, COM O ADVENTO DA LEI Nº 9.983/2000. POSSIBILIDADE. TIPO PENAL PREVISTO EM OUTRA NORMA, SENDO A MODERNA MAIS FAVORÁVEL À PARTE RÉ. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE DEMONSTRAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. INAPLICABILIDADE DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL Á CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. SOPESAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TENDO COMO MARCO INICIAL A PENA MÍNIMA COMINADA AO TIPO PENAL. CORRETA PONDERAÇÃO A SER ADOTADA EM SITUAÇÃO DE VALORAÇÃO POSITIVA E/OU NEUTRA DA TOTALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, EM QUE NÃO SE MOSTRARIA A HIPÓTESE DE EXASPERAÇÃO DA PENA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVOS DO CRIME QUE SE CONFUNDEM COM AS ELEMENTARES DO TIPO. VALORAÇÃO NEUTRA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "G", DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA. SITUAÇÃO DE GERENCIAMENTO DA EMPRESA INERENTE AO TIPO PENAL. SUBSISTÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. NOVO QUANTUM. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL ABERTO. ART. 33, PARÁGRAFO 2º, "C", DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal e por Felizardo Firmo Moura Sobrinho contra a sentença de fls. 670/687 (v. 3), proferida em 02 de novembro de 2015, que julgou procedente a pretensão punitiva, condenando-o, pelo cometimento do capitulado no art. 168-A c/c art. 71, ambos do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 200 (duzentos) dias-multa, cada qual valorado em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
2. Diz a denúncia que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em fiscalização promovida em maio de 1998, constatou que a pessoa jurídica CERÂMICA LETÍCIA PINTO., em São Gonçalo do Amarante/RN, há muito deixara de recolher à seguridade social os valores descontados dos salários de seus empregados, a título de contribuição social, vindo a ser lavrada a NFLD nº 20.016.376-2, englobando o período de janeiro/1993 a setembro/1996, observando-se um montante de R$ 97.657,19 (vinte e três mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e dezenove centavos), em valores históricos de maio/1998, havendo o acusado admitido que, embora no contrato social conste igualmente o nome de sua esposa a título de sócio cotista, era a ele que cabia a função de sócio-gerente e, assim, a responsabilidade pela administração.
3. Em suas insurgências, aduz a defesa não restar comprovada a materialidade delitiva e, quanto a autoria, não ser totalmente de responsabilidade do ora apelante, eis que veio a integrar os quadros da empresa tão somente a partir do ano de 1995; que os fatos ocorreram antes da vigência da Lei nº 9.983/2000, que inseriu o tipo penal, não podendo ser alcançado em homenagem ao princípio da irretroatividade da lei penal; e a ausência de provas suficientes à condenação. Subsidiariamente, ser consideradas em desfavor do acusado elementares do tipo penal, pelo que a pena base deveria ser conduzia ao patamar mínimo legal; afastar a circunstância agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal; considerar a atenuante do art. 65, III, "b", do Código Penal, tendo em vista o pagamento antes do recebimento da denúncia; e mostrar-se excessiva a exasperação em grau máximo pela continuidade delitiva, por ausente fundamentação idônea e apenas vir a integrar a empresa a partir de 1995. O órgão ministerial, por sua vez, pretende a exasperação da pena base, diante das circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos e consequências do crime) em desfavor do réu, bem como de se adotar o patamar intermediário como ponto de partida para a aferição da pena-base, e não o mínimo legal.
4. As insurgências aqui apresentadas foram objeto de apreciação quando da sentença, cujos fundamentos se mostram, antes de tudo, suficientes à contraposição do alegado, restando comprovadas materialidade e autoria delitivas, a primeira diante do conjunto representado pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 26000.606579/98-99, decorrente da fiscalização empreendida na empresa, bem como pela própria inclusão dos correspondentes valores, descontados do empregados e deixados de ser repassados à previdência, em programas de parcelamento, enquanto que a autoria, cujo lapso temporal se contesta, restou declarada pelo próprio acusado, em sede de interrogatório judicial, quando assumiu que exercia, de fato, a administração da empresa desde 1992, ou seja, antes de iniciado o período questionado, em decorrência de problemas de saúde de seu pai, então sócio-gerente de direito.
5. No que diz respeito a norma do art. 168-A do Código Penal ter sua vigência com o advento da Lei nº 9.983/2000, que a inseriu na referida codificação, é de se considerar que a conduta já se encontrava penalmente prevista, na legislação previdenciária - art. 95, "d", da Lei nº 8.213/1991, sendo possibilitada, no entanto, a capitulação pela norma mais moderna por ausente prejuízo à parte ré, eis que mais favorável ao cominar pena em quantum máximo inferior ao preconizado na anterior capitulação, pelo que não há de se falar em irretroatividade do art. 168-A do Código Penal.
6. A mera alegação de dificuldades financeiras não basta para excluir a tipicidade de crimes como o presente. Necessita-se, nesses casos, de prova inequívoca da alegada situação de crise e, o que me parece mais relevante, a demonstração de que a conduta teve um propósito adequado. Precedentes deste TRF5: ACR-4701/PE, rel. Des. Federal Rodrigo Gonçalves, 4ªT., DJ 02/04/2008; ACR-5476/PB, rel. Des. Breno da Rosa - convocado, 2ªT., DJ 29/06/2008.
7. Em relação ao pedido subsidiário, quanto à dosimetria, igualmente objeto de insurgência pelo órgão acusador, é de se afastar a pretendida utilização, para a fixação da pena-base, como marco inicial do sopesamento das circunstâncias judiciais, o patamar médio, sendo certo, como adotado na sentença, a pena mínima cominada para o tipo penal, eis que esta deverá ser a pena-base em caso de valorações unicamente positivas e/ou neutras daquelas, o que poderia não se observar com a metodologia pretendida pela acusação.
8. Os motivos do crime, circunstância judicial negativada na sentença, se mostram inerentes ao tipo penal, tendo em vista dele não se afastar, até mesmo por específico para tal conduta, o lidar com verba pública destinada à seguridade social dos empregados, razão pela qual é de se entender tal circunstância judicial como neutra. A culpabilidade e as consequências do crime, no entanto, se mostram apropriadamente sopesadas, ainda que se possa entender a primeira como moderada, eis que a fundamentação apresentada na sentença para a considerar elevada se confunde, em parte, com o tipo penal.
9. Adotando-se critérios objetivos e subjetivos, é de se fixar a pena-base em um patamar mais próximo do mínimo, em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.
10. Em relação às circunstâncias legais, é de se acatar a insurgência da defesa no que diz respeito à não incidência da agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal, eis que inerente ao gerenciamento da empresa a prática delitiva em apreciação, pelo que é de se afastar, subsistindo, desta forma, tão somente a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, da confissão espontânea, de forma a minorar a pena-base em 6 (seis) meses para, nesta segunda fase da dosimetria, fixar-se a pena em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.
11. Ausentes causas especiais de aumento ou de diminuição da pena, pelo que se mantém a pena em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, é de incidir o instituto da continuidade delitiva, do art. 71 do Código Penal, adotando-se o patamar máximo de 2/3 (dois terços) consoante critérios objetivos firmados pelos tribunais superiores, pelo quantitativo de condutas, no caso em 45 (quarenta e cinco), de sorte a atingir, por concreta e definitiva, a pena de 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto (art. 33, parágrafo 2º, "c", do Código Penal), possibilitada sua substituição por duas restritivas de direitos, a serem fixadas a critério do juízo da execução penal.
12. A pena de multa, para guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, é de ser fixada em 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, mantida a valoração unitária indicada na sentença, de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução da pena.
13. Apelação do Ministério Público Federal improvida.
14. Apelação da defesa parcialmente provida.
(PROCESSO: 49616973942360826147, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/12/2019, PUBLICAÇÃO: 24/04/2019)