PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA EM QUE SE IMPUTA OS CRIMES DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993, DO ART. 1º, III, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 E DO ART. 299, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE PROGRAMAS NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (SUAS), NOS EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014, NO MUNICÍPIO DE IBIMIRIM/PE, COM RECURSOS FEDERAIS ORIUNDOS DO FUNDO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (FNAS), ATENDIMENTO AO PRECEITUADO NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REJEITADA A PRELIMINAR DE INÉPCIA. VERBAS FEDERAIS DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA "FUNDO A FUNDO", NÃO SE INCORPORANDO AO PATRIMÔNIO DO FUNDO MUNICIAL, E SUJEITAS À FISCALIZAÇÃO DOTRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 208/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESENÇA DE INDÍCIOS SUFIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA QUANDO AOS CRIMES DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 E DO ART. 1º, III, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ABSORÇÃO DO CRIME DO ART. 299, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO. FALSIDADE COMO CRIME MEIO PARA O DESVIO OU APLICAÇÃO INDEVIDA DE VERBAS PÚBLICAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PELO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. Cuida-se de denúncia oferecida com base no Inquérito nº 0267/2660-5-DPF/CRU/PE instaurado com o fito de apurar a suposta ocorrência dos delitos previstos no art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/1967, no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e no art. 299, caput e parágrafo único, do Código Penal, consubstanciada em irregularidades na execução de programas no âmbito do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), nos exercícios de 2013 e 2014, no Município de Ibimirim/PE, com recursos federais oriundos do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), as quais são imputados a Maitê Oliveira, prefeito municipal, Gustavo Henrique Cavalcanti, secretária municipal de Desenvolvimento Social, e Guilherme Carvalho, coordenadora municipal do Fundo de Assistência Social.
2. Em resposta à acusação, apontam os denunciados, em preliminar, a incompetência da Justiça Federal e a inépcia da denúncia e, no mérito, a atipicidade da conduta e ausência de dolo e de dano ao erário, bem como ser aplicável o princípio da insignificância, quanto ao crime do desvio de verbas públicas, e, subsidiariamente, da consunção, por se amoldarem os crimes da lei de licitação e de falsidade ideológica ao meio para o crime de desvio de verbas públicas.
3. O Ministério Público Federal, instada a se manifestar quanto às preliminares, as rejeita ao entendimento de que não cabe falar em incorporação dos recursos federais ao patrimônio do município, sendo de se aplicar a Súmula nº 208/STJ, e por guardar a denúncia suficiência formal, em termos de dedução narrativa e pormenorização das condutas, permitindo o exercício da ampla defesa.
4. No caso presente, constata-se a plena satisfação aos requisitos e elementos necessários à propositura da demanda, ao conter a exposição do fato supostamente delitivo, trazendo suficiente descrição das condutas, de forma a permitir o exercício da ampla defesa, atendendo, portanto, aos requisitos da lei processual penal, pelo que não há como entender pela inépcia da denúncia.
5. As verbas transferidas do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAM) ao município, tiveram suas aplicações sujeitas à fiscalização pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e pelo Tribunal de Contas da União, situação essa a demonstrar, de logo, a competência da Justiça Federal, diante do enunciado na Súmula nº 208/STJ, acrescentando-se que, por se tratar de transferência automática de valores do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS) ao Fundo Municipal de Assistência Social (FMAS), ou seja "fundo a fundo", pelo que não se incorporam ao Fundo Municipal, devendo ser contabilizadas e administradas em conta distinta daquela das receitas comuns, de forma a ter sua aplicação no específico programa a que se destina, e não para fim diverso.
6. Rejeitadas as preliminares de inépcia da denúncia e de incompetência da Justiça Federal, pelo que passo ao mérito.
7. No que diz respeito à justa causa para a ação penal, basta a existência de um mínimo probatório acerca dos fatos narrados inicialmente pelo órgão acusador e, seja qual for esse mínimo, deve-se sempre ter em mente o princípio in dubio pro societate, isto é, na dúvida sobre a responsabilidade dos fatos denunciados, deve-se prosseguir com a ação penal para uma melhor colheita de provas e clarificação dos fatos, pelo que se deve delinear os indícios de materialidade e autoria dos fatos narrados, no intuito de se aferir se são suficientes para o recebimento da denúncia.
8. Aponta a inicial acusatória, como instrumento indicativo de materialidade e autoria em desfavor dos acusados, os autos da Comissão Parlamentar de Inquérito nº 001/2015, da Câmara Municipal de Ibimirim/PE, "tanto pelas provas documentais representadas pelas Notas de Empenho, pelo contrato e pela solicitação e autorização de inexigibilidade, quanto pelas declarações das diversas pessoas ouvidas no âmbito do Inquérito Civil", e, ainda, a ocorrência das seguintes irregularidades, a quais demonstrariam, inclusive, a presença do dolo: (a) pagamento por serviços não realizados e produtos que nunca chegaram aos centros de destino; (b) realização de gastos e compras incompatíveis com as demandas dos diversos centros sociais do município; (c) emissão de notas de empenho e notas avulsas de prestação de serviços com o intuito de justificar os gastos realizados; (d) contratação de assessoria e consultoria jurídica ao FMAS por meio de dispensa de licitação fora das hipóteses legais, com a prestação dos serviços contratados a órgão diverso daquele para o qual foi contratado, o qual possuía dotação orçamentária própria.
9. O momento processual de recebimento da denúncia não é o adequado para o esgotamento da discussão meritória, daí por que ao julgador é vedado, neste ato, aprofundar-se em cada detalhe da conduta de cada um dos denunciados, ou externar juízo de valor acerca da procedência ou não da tese acusatória, sob pena de incorrer em prejulgamento, acarretando prejuízos à necessária imparcialidade, notadamente quando aqui se exerce apenas juízo de admissibilidade da acusação.
10. No que diz respeito à conduta capitulada no art. 89 da lei nº 8.666/1993, no caso de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", observa-se dos autos, consoante mídia digital encetada no inquérito policial em apenso haver sido, inicialmente, solicitada a instauração de procedimento licitatório, ainda que na modalidade inexigibilidade (fls. 922 da CPI - mídia CPI001_2015, Pasta 05 CPI, Processo Licitatório I), à qual se seguiu tabela de honorários formulada pela Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de Pernambuco e projeto básico para serviços de assessoria jurídica elaborado pela municipalidade, no qual a Comissão Permanente de Licitação ofereceu parecer, largamente fundamentado, pela inviabilidade de certame competitivo para aferição de melhor prestação de serviços advocatícios diante da adoção da tabela de honorários estabelecidos pela seccional da OAB neste Estado (fls. 947/956 da CPI - mídia CPI001_2015, Pasta 05 CPI, Processo Licitatório II).
11. A princípio, a par de tais informações, não se apercebe, aqui, correta a imputação, diante da observância da hipótese legal para a inexigibilidade de certame licitatório e, ainda que, à luz de documentação constante da mesma mídia (fls. 895/904 da CPI - mídia CPI001_2015, Pasta 05 CPI, Notas de Empenho IV), onde se verifica o pagamento de serviços de consultoria jurídica em momento anterior à instauração do procedimento licitatório, não se podendo falar em mero erro material na nota de empenho, quanto à data ali aposta manualmente, diante da nota fiscal avulsa firmada pelo advogado prestador dos serviços e a própria transferência bancária, sendo de se acrescentar que os serviços teriam sido prestados em janeiro e em fevereiro de 2014, e pago, através de transferência bancária, ao menos o primeiro, em 05 de abril de 2014, enquanto que a solicitação formulada pela acusada data de 11 de janeiro de 2014, tal situação, na realidade, não se mostra apta a demonstrar um indício de materialidade quanto ao crime previsto na lei de licitações, diante da inexigibilidade do certame, tratando-se o fato, quanto muito, de mera irregularidade administrativa, pelo que sua apreciação na esfera penal se mostra descabida e desproporcional.
12. Não restando comprovado dano ao erário, tem-se por ausente o dolo específico necessário à configuração do tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Precedentes: STJ - AGARESP-655427, rel. Min. Murilo Gomes, 6ª T., DJe 22.06.0562; HC-233779, rel. Min. Otávio da Rosa de Anthony Farias, 6ª T., DJe 21.02.8950; AGRESP-1832595, rel. Min. Jorgi Mussi, 5ªT., Dje 02.07.9820; APN-480, rel. p/acórdão Min. Pedro Lucas Mendes, C.Esp., DJe 04.02.6210. THEO DA CRUZ - APE-95/SE, rel. Des. Cauê da Mata - convocado, Pl., DJe 27.07.9497.
13. Em relação à conduta do art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/1967, de ser crime de responsabilidade "desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas", as irregularidades apontadas na peça de acusação quanto ao pagamento por serviços não realizados e produtos que nunca chegaram aos centros de destino, à realização de gastos e compras incompatíveis com as demandas dos diversos centros sociais do município e à emissão de notas de empenho e notas avulsas de prestação de serviços com o intuito de justificar os gastos realizados, por si sós já demonstram uma plausibilidade para a continuidade processual.
14. Quanto ao crime do art. 299, caput e parágrafo único, do Código Penal, observa-se da peça acusatória, sem um maior aprofundamento, tratar-se de crime meio para atingir a conduta do art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/1967, já que, em tese, seria esse o meio para a suposta prática do desvio ou aplicação indevida das verbas públicas federais, pelo que, quanto ao crime de falsidade ideológica é de se aplicar o princípio da consunção, o mesmo não se podendo asseverar quanto à conduta do crime da lei de licitações, sem uma maior aferição própria do processo penal em que se conclua se tratar o caso concreto de crime autônomo ou não.
15. Diante dos fatos articulados na peça acusatória, afastando-se a imputação quanto aos crimes de falsidade ideológica e da lei de licitação, faz-se presente uma plausibilidade a admitir, em relação ao crime de desvio ou aplicação indevida de verbas públicas, aplicar-se o princípio in dubio pro societate.
16. Denúncia rejeitada quanto aos crimes do art. 299, caput e parágrafo único, do Código Penal e do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.
17. Denúncia recebida quanto ao crime do art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/1967.
(PROCESSO: 56065972930757883369, INQUERITO, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VIANA, PLENO, JULGAMENTO: 04/05/2019, PUBLICAÇÃO: 16/05/2019)