PROCESSO Nº: 5482425-63.9552.25.8.9987 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VLT - VIEIRA LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA. ADVOGADO: Lucas Costa e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yuri da Paz (convocado) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel da Luz EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 845.457/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo impetrante, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária de Gustavo Mendes, que denegou a segurança, reconhecendo que não há direito à exclusão do ISS da base cálculo do PIS e COFINS. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 75.100/2002 e 28.773/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 807.517 - Relatora LARISSA MORAES). 4. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 07/03/2017, quando do julgamento do RE 831.130/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A tese consagrada no RE 112.562/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 8. Ademais, em decisão monocrática proferida no RE 117.776/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro JOÃO LUCAS SILVEIRA, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 9. Na referida decisão, desponta evidente que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 11. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 95.093/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 12. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 308.975, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 21/5/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 391874732615, DIEGO PINTO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DAVI LUCCA JESUS ..DTPB:.). 13. A respeito da tese firmada no julgamento do REsp 4.795.379/SP, avulta consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela multicitada tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS, reconhecida, inclusive, pelo relator do RE 100.628/RS, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. No julgamento do RE 427.831/PR, o STF dirimiu a controvérsia com base na prevalência das normas da Carta Magna à Lei Federal, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal, em decorrência da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que impediu a expansão do conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. Desse modo, considerando que a uniformização da interpretação da legislação federal estabelecida pelo STJ não pode prevalecer ao ponto de desvirtuar o alcance semântico estabelecido pelo STF de expressão utilizada para delimitar a competência tributária, afigura-se de rigor a superação da tese firmada no REsp. 3.450.641/SP. 15. Apelação provida.
(PROCESSO: 98492964045093350988, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DA CRUZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2019)