PROCESSO Nº: 1841073-65.3890.25.2.8318 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA c APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: POSTO PETROLINA LTDA ADVOGADO: Vianei Bezerra Siqueira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Pinto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Cauê da Mata EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 995.559/PR. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 282.070, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 356.149, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 724.830 AgR, Relator Min. KAIQUE COSTA, Primeira Turma, julgado em 27/09/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. Em relação aos valores correspondentes ao ICMS que devem ser excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a apelante defende que o direito do contribuinte à restituição/compensação estaria restrito àqueles efetivamente recolhidos a tal título. Entretanto, não há dúvida de que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Afinal, é sobre esse valor que o PIS e a COFINS são indevidamente calculados. Ademais, a decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário nº 268.023/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 8.026.512/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 8. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 9. Apelação e remessa oficial não providas.
(PROCESSO: 87782284523843604726, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/03/2019)