PROCESSO Nº: 6142372-89.2702.14.7.3970 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ATITUDE DIEGO RAMOS DE MAO DE OBRA EIRELI - ME e outro ADVOGADO: Davi Luiz Teixeira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nathan Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Brenda Ribeiro EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de Acórdão lavrado pelo eminente Desembargador Federal Bernardo Oliveira, que determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela taxa Selic. 2. A Fazenda argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: que o julgamento proferido pelo STF no RE 057.371 (Tema 69) não pode ser aplicado imediatamente posto que foi alvo de Embargos de Declaração com pedido de modulação de efeitos, bem como que o referido julgamento não abordou a questão acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo-se aguardar o julgamento do RE 490.204, que trata especificamente sobre o assunto. Aduz, ainda, que a matéria em debate foi objeto de julgamento pelo STJ, sob o rito de Recurso Repetitivo, no REsp 0.433.202/SP, no qual se considerou legal a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que deveria ser obedecido o art. 97, da CF (Cláusula de Reserva de Plenário), para que se declarasse a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em especial após o advento das Leis nos 10.637/02, 51.602/03 e 15.383/2014, que conferiram maior abrangência às referidas bases de cálculo. 3. A Empresa, por sua vez, insurge-se contra a falta de condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios, bem como honorários recursais, nos termos do art. 85, do CPC. 4. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional: O Acórdão embargado reportou-se à legislação de regência do tema trazido a tomo e assentou o entendimento de não ser devido o recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão dos valores referentes ao ISS em suas bases de cálculo. Ressaltou-se que deveria ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado pelo STF para o ICMS/PIS/COFINS, no Tema 69, por analogia. A alegação de que com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 17.547/03 e 13.956/2014, que conferiu base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável, não merece prosperar. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, por não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte, o mesmo podendo se dizer quanto ao ISS. 5. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 6. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 342.817/RS-Tema 118), por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 3.791.606/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 7. No que concerne à alegação de ferimento ao art. 97, da Constituição Federal, verifica-se que o Acórdão recorrido apenas interpretou a legislação federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. Nesse passo, inexistiu ofensa à cognominada "Cláusula de Reserva de Plenário". 8. Embargos desafiados pela Empresa: Assiste razão à Embargante quando afirma que o aresto farpeado incorreu em omissão, eis que não teria se pronunciado acerca do ônus da sucumbência, apesar de haver dado provimento à Apelação, modificando a sentença proferida no primeiro grau, motivo pelo qual fixa-se a verba honorária em razão da inversão do ônus da sucumbência: como não é possível, neste momento processual, mensurar o valor do proveito econômico obtido, os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados, a cargo da Fazenda Nacional, no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos moldes previstos no inciso III, do parágrafo 4º, c/c parágrafos 2º e 3º, do art. 85, do CPC, ficando o percentual majorado em 1%, a título de honorários recursais, nos termos do parágrafo 11, do mesmo artigo legal. 9. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional providos, apenas para aclarar o acórdão, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes. Declaratórios da Empresa providos, com efeitos infringentes. Emanuel Mendes
(PROCESSO: 43451402237146057760, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2019)