PROCESSO Nº: 6021541-31.3633.2.1.0816 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: KAIQUE DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Luiz Fernando Carvalho e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Farias - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. DESCABIMENTO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA PESSOAS FÍSICAS, SÓCIOS DAS EMPRESAS DO GRUPO ECONÔMICO, SEM A OBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. I. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, mantendo a inclusão do agravante no polo passivo da execução fiscal nº 3877883-88.9307.14.3.9832. II. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que é parte ilegítima para integrar a lide e que houve violação ao contraditório e a ampla defesa ao ter sido determinada o redirecionamento da execução fiscal para ele, agravante, antes de ter sido intimado para se manifestar. Aduz que no caso concreto, não existe a figura do grupo econômico de fato, porquanto não estão presentes as condições que determinam sua configuração, seja quanto ao grupo econômico de direito seja quanto ao grupo econômico de fato. Por fim, alega que a decisão recorrida feriu as normas da Lei nº 5172/66 (CTN) relativas à solidariedade e à responsabilidade tributária e defende o incabimento da desconsideração da personalidade jurídica. Defende o excesso de execução, o incabimento da multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória e sua desproporcionalidade, a impossibilidade da aplicação simultânea da multa isolada e da multa de ofício na espécie e a impossibilidade de substituição das CDAs. III. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. IV. No caso dos autos, de início, parece haver a existência de grupo econômico de fato. Os documentos trazidos aos autos demonstram a coincidência de sócios total ou parcial, identidade de endereço entre algumas delas; sobreposição de endereços; atuação idêntica, similar ou complementar, atuação coordenada, comunhão ou conexão de negócios; existência de interligação familiar entre as empresas; fechamento e abertura de empresas devedoras, mantidas ativas com CNPJ original, enquanto são esvaziadas de suas atividades produtivas, que são "absorvidas" por outras empresas do grupo, cumulando diversos CNPJs distintos. V. Entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização deste, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art. 124 do CTN. A simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, pois a solidariedade entre as empresas depende de prova que demonstre que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Contudo, no caso, as circunstâncias e fatos apontados pela exequente evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa entre as pessoas jurídicas, considerando-se a coincidência dos sócios, seja total o parcial, identidade de endereço; atuação idêntica, similar ou complementar, atuação coordenada, comunhão ou conexão de negócios; existência de ligação familiar entre as empresas. VI. O reconhecimento da formação do grupo econômico fraudulento enseja a responsabilidade solidária de todas as pessoas jurídicas que a ele pertencem e possibilita a ampliação subjetiva do polo passivo da execução fiscal. No entanto, isso não significa que as pessoas físicas (sócios-gerentes) que administram as empresas que formam o grupo econômico possam ser responsabilizados, de imediato, pelo simples fato de atuarem como gestoras/administradoras das sociedades existentes ou constituídas posteriormente ao fato gerador ou à dissolução irregular da executada principal. É preciso que se observe se foram preenchidas às hipóteses legais de redirecionamento às pessoas físicas, seja pelo art. 135 do CTN ou pela dissolução irregular da empresa executada. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 4855165-96.0287.21.9.9037, rela. Desembargador Federal Isaac Araújo. VII. Na hipótese, o agravante reclama sua ilegitimidade para integrar o polo passivo do feito executivo, afirmando que não integra o quadro societário da empresa executada, desde 28.09.0063, cessando seu vínculo de forma lícita. De fato, observa-se no documento (cessão de transferência de quotas e quitação) constante no Id. 2920911.2728227- autos principais, que o Sr. Yago Azevedo se retirou da sociedade da empresa executada, em janeiro de 2007 e o período de apuração da execução se refere a 01/2007 a 12/2007. Apesar de compor o quadro societário das outras duas empresas que compõe o grupo econômico de fato (PORTELA DISTRIBUIDORA LTDA e PORTELA INDÚSTRIA EIRELI - EPP), o fato não autoriza que seja feito o redirecionamento para o sócio, sem a observância das normas legais para tanto. PEDRO COSTELA. Sabe-se que o STJ firmou entendimento no REsp 3.098.518/SP, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/corresponsável da empresa devedora somente seria cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O entendimento citado se baseia na aplicação do art. 135, III, do CTN, que estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes à obrigação tributária inadimplida. No caso, não ficou evidenciado que o agravante tenha violado a norma legal. A responsabilidade tributária solidária das empresas integrantes do mesmo grupo econômico de fato pelos débitos da executada originária, não alcança automaticamente os respectivos sócios-gerentes de tais empresas. IX. Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, o art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). X. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". XI. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV. XII. O legislador acertadamente optou pela adoção do contraditório no incidente, que é admitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 795, § 4º, do CPC), bem como nos processos de competência dos Juizados Especiais (art. 1.062 do CPC). Portanto, ressalvada a hipótese em que o pleito seja deduzido na inicial, oportunidade em que será aberto o contraditório ordinário, o incidente confere a oportunidade à ampla defesa de forma específica, constituindo ônus processual do requerente a efetiva demonstração do preenchimento dos pressupostos processuais legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, §4º, CPC). RENAN DA CUNHA. Ora, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos. XIV. Em casos semelhantes, já se posicionou este Regional pela necessidade de instauração do incidente da desconsideração da personalidade. Precedentes: TRF 5ª Região, proc. 52475991433323587683, rel. Desembargador Federal Joaquim Vieira, julg. 10.4.8521; AG980744/RN, rel. Desembargador Alexandre Ferreira (Convocado), DJe 2.4.8713; proc. 56686245686773355079 rel. Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, julg. 22.1.8838. XV. Na hipótese, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu no caso. XVI. Restam prejudicadas as demais questões suscitadas nos autos, considerando que fica reconhecida, no momento, a ilegitimidade passiva do agravante. XVII. Agravo de instrumento provido, para excluir o agravante do polo passivo da execução fiscal, bem como para reconhecer que para a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessária a instauração do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CTN. Agravo interno prejudicado. [5]
(PROCESSO: 54197526581527841412, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/10/2019)