PROCESSO Nº: 3230526-62.1944.5.11.2081 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DISTRIBUIDORA TOTAL PLUS COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: NOAH NOGUEIRA ADVOGADO: LUIZ FERNANDO DA LUZ FILHO APELADO: OS MESMOS ADVOGADO: OS MESMOS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL BRUNA ROCHA - 3ª TURMA JUIZ (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL MURILO NUNES EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão sobre a ausência de caráter definitivo ao RE 769.313-PR, por não ter transitado em julgado e pender a questão da modulação dos efeitos da decisão; a inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, invocando como amparo à sua tese o art. 195, I, da CF/88, a Lei 12.973/2014 e os julgados RE 124.423-RS e REsp 9.994.755-SP. Por sua vez, a Distribuidora Total Plus Comércio e Representações Ltda - EPP, também em sede de embargos de declaração, aduz que o acórdão incorreu em omissão, defendendo a ilegalidade da inclusão também do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante as premissas firmadas no julgamento do RE 164.899-PR. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando ao caso a tese utilizada na decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 809593/MG, Rel. Min. Benício Nogueira, DJe 02/10/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 353.390, em sede de repercussão geral. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 17777142177824131990, Des. Fed. Augusto Cardoso, Primeira Turma, DJE: 01/12/2017). 4. Quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão também analisou expressamente tal ponto e manteve o capítulo da sentença que constatou que o fato da impetrante suportar indiretamente o custo da referida tributação não a torna substituta tributária; não havendo previsão legal que estabeleça uma relação jurídica que a obrigue a tal pagamento, já que quem não paga diretamente o tributo não pode ter o direito de pedir esse reembolso. 5. Buscam as recorrentes, na verdade, apontar um suposto erro no julgar, ou seja, o chamado error in judicando que, segundo entendimento dominante e diante da própria natureza meramente integrativa do recurso, não é passível de impugnação na estreita via dos embargos de declaração. 6. Embargos de declaração não providos. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão sobre a ausência de caráter definitivo ao RE 899.099-PR, por não ter transitado em julgado e pender a questão da modulação dos efeitos da decisão; a inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, invocando como amparo à sua tese o art. 195, I, da CF/88, a Lei 12.973/2014 e os julgados RE 349.382-RS e REsp 0.729.978-SP. Por sua vez, a Distribuidora Total Plus Comércio e Representações Ltda - EPP, também em sede de embargos de declaração, aduz que o acórdão incorreu em omissão, defendendo a ilegalidade da inclusão também do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante as premissas firmadas no julgamento do RE 576.136-PR. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando ao caso a tese utilizada na decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 157519/MG, Rel. Min. Yuri Viana, DJe 10/07/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 615.592, em sede de repercussão geral. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 91387826442830881583, Des. Fed. João Miguel Melo, Primeira Turma, DJE: 19/12/2017). 4. Quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão também analisou expressamente tal ponto e manteve o capítulo da sentença que constatou que o fato da impetrante suportar indiretamente o custo da referida tributação não a torna substituta tributária; não havendo previsão legal que estabeleça uma relação jurídica que a obrigue a tal pagamento, já que quem não paga diretamente o tributo não pode ter o direito de pedir esse reembolso. 5. Buscam as recorrentes, na verdade, apontar um suposto erro no julgar, ou seja, o chamado error in judicando que, segundo entendimento dominante e diante da própria natureza meramente integrativa do recurso, não é passível de impugnação na estreita via dos embargos de declaração. 6. Embargos de declaração não providos. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão sobre a ausência de caráter definitivo ao RE 303.271-PR, por não ter transitado em julgado e pender a questão da modulação dos efeitos da decisão; a inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, invocando como amparo à sua tese o art. 195, I, da CF/88, a Lei 12.973/2014 e os julgados RE 102.942-RS e REsp 6.343.950-SP. Por sua vez, a Distribuidora Total Plus Comércio e Representações Ltda - EPP, também em sede de embargos de declaração, aduz que o acórdão incorreu em omissão, defendendo a ilegalidade da inclusão também do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante as premissas firmadas no julgamento do RE 263.428-PR. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando ao caso a tese utilizada na decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 128971/MG, Rel. Min. Vitor Hugo Duarte, DJe 17/06/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 183.740, em sede de repercussão geral. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 82662260228466776286, Des. Fed. Luiz Miguel Ramos, Primeira Turma, DJE: 23/02/2017). 4. Quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão também analisou expressamente tal ponto e manteve o capítulo da sentença que constatou que o fato da impetrante suportar indiretamente o custo da referida tributação não a torna substituta tributária; não havendo previsão legal que estabeleça uma relação jurídica que a obrigue a tal pagamento, já que quem não paga diretamente o tributo não pode ter o direito de pedir esse reembolso. 5. Buscam as recorrentes, na verdade, apontar um suposto erro no julgar, ou seja, o chamado error in judicando que, segundo entendimento dominante e diante da própria natureza meramente integrativa do recurso, não é passível de impugnação na estreita via dos embargos de declaração. 6. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 01905569118724471520, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/05/2019)