PROCESSO Nº: 4093338-10.6379.21.3.0663 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SILVA & BRAGA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - EPP ADVOGADO: Enisio Correia Gurgel RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nicole Porto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thiago Martins EMENTA APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. ADC 18. RE 261.996. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido da contribuinte para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, declarou o direito de a autora não mais se submeter às referidas cobranças, bem como a autorizou a proceder à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 599058/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 4. O próprio STF, em sessão do dia 22.85.98, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 131.809, ao julgar, entre outros, os RE 768.760, RE 007.759, AI 273.172, AI 084.868, RE 930.131, RE 481.130, RE 760.241 e RE 801.296, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 51.639/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 166.576. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 18.479/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Precedentes da 3ª Turma do TRF5: PROCESSO: 20096762441072623, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO DA CRUZ, Terceira Turma, JULGAMENTO: 16/01/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::16/03/2018 - Página::60; (PROCESSO: 52743927280982743, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CASTRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 09/07/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::24/03/2018 - Página::244). 7. Está correta a sentença ao dispor que a compensação dos valores pagos deve ser realizada após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN), respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC. 8. Apelação que se nega provimento.
(PROCESSO: 24918586069548169810, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL DA ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/10/2019)