PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A, III, CP) E SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90). TESE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (DIFICULDADES FINANCEIRAS). NÃO APLICAÇÃO. ABSORÇÃO DE UMA CONDUTA TÍPICA POR OUTRA. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. SÚMULA 545/STJ. PROVIMENTO EM PARTE.
1. Apelação criminal interposta pelo réu em face da sentença que o condenou pela prática dos crimes tipificados nos art.s 337-A, III, do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP), a 3 (três) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, com substituição por restritivas de direitos, e 20 (vinte) dias-multa, no valor individual de 1/10 (um décimo) do salário mínimo então vigente.
2. Denúncia de que o réu, na condição de sócio-gerente da empresa fiscalizada, no período de 2006 a 2009, deixou de informar, nas GFIPs, fatos geradores de contribuições sociais destinadas à Previdência Social, bem como de contribuições devidas a terceiros (INCRA, SENAI, SESC, etc.), o que deu origem a crédito tributário, devidamente constituído, no valor, à época, de R$ 4.066.917,38 (um milhão, setecentos e setenta e oito mil, novecentos e trinta e seis reais e trinta e oito centavos).
3. A jurisprudência recusa a aplicação da tese da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, aos delitos de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) e sonegação de contribuições previdenciárias (art. 337-A, do CP), por envolverem o elemento fraude, consistente na omissão de dados fiscais obrigatórios ou prestação de informações inverídicas. Constatado o comportamento fraudulento, consistente na omissão de elementos que ensejariam a cobrança de tributos, somente detectada após pesquisa realizada pela Receita Federal, tem-se por impertinente o argumento das dificuldades financeiras, que, de resto, sequer foram demonstradas.
4. Hipótese na qual restou constatada a prática de 2 (duas) infrações penais, a saber, o crime do art. 337-A, III, do CP e o do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, pois, da omissão de remuneração na GFIP decorreu redução tributária, de um lado, quanto às contribuições devidas à Previdência Social, de outro, quanto às contribuições devidas a terceiros (INCRA, SENAI, SESC, etc.), razão pela qual as figuras típicas não se confundem e nem constituem meio para a outra, o que afasta a tese de absorção sustentada pela defesa.
5. Sentença que, acertadamente, acolheu a orientação jurisprudencial segundo a qual, na concorrência entre o concurso formal heterogêneo (art. 70, CP) e o crime continuado (art. 71, CP), deve-se aplicar a causa de aumento referente à continuidade delitiva, evitando, assim, o bis in idem.
6. Necessidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), haja vista que, mesmo tendo buscado atribuir seu comportamento a pretensas dificuldades financeiras, o recorrente confessou ter optado por pagar outras dívidas em detrimento do adimplemento dos tributos, o que acabou sendo utilizado como elemento de convicção pela sentença condenatória. Inteligência da Súmula nº 545 do STJ.
7. Redimensionamento da dosimetria da reprimenda. Pena-base de ambos os delitos mantida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa (em atenção às consequências do fato, ou seja, o prejuízo ao erário no valor de R$ 3.146.924,360), o que sequer foi objeto de irresignação pelo apelante. Incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), para reduzir essas penas, provisoriamente, ao patamar mínimo de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Finalmente, reconhecida a continuidade delitiva (art. 71, CP) entre as infrações penais, cujas reprimendas são idênticas, fica mantida, na trilha da sentença, somente a pena pelo delito do art. 337-A, III, do CP, com o aumento de 1/3 (um terço), considerando-se a sua prática por 37 (trinta e sete) meses (de novembro de 2006 a dezembro de 2009). Por conseguinte, resta a pena definitiva estabelecida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória.
8. Apelo provido em parte.
(PROCESSO: 96037211188422964778, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2019, PUBLICAÇÃO: 02/01/2019)