ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. RECURSOS DA FUNASA. PROGRAMAS SOCIAIS DESTINADOS À ÁREA DE SAÚDE: SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA EM MORADA NOVA/CE. FRACIONAMENTO INDEVIDO NA LICITAÇÃO DO OBJETO CONVENIADO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO FINANCEIRA DOS RECURSOS. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO DEMANDADO. APELAÇÃO DA FUNASA PREJUDICADA.
1. Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de Breno Moura Primeiro Thales Lopes, o qual, na condição de ex-prefeito do município de Morada Nova/CE, teria praticado as condutas tipificadas no art. 10, XI, e art. 11, I e VI, da Lei n.º 8.429/92, relacionadas a irregularidades na aplicação de recursos federais repassados pela FUNASA ao município por força do Convênio n.º 558/2004, que objetivava a construção do sistema de abastecimento de água nas localidades de Frade/Alto do Camaleão, Poço da Pedra e Conjuntos Habitacionais CH1 e CH2, todos em Morada Nova/CE.
2. De acordo com o MPF, o demandado, na qualidade de prefeito municipal, teria cometido as seguintes irregularidades na execução do Convênio, aptas a serem caracterizadas como ato de improbidade administrativa: a) o valor do convênio foi fracionado para justificar a realização de 3 (três) cartas-convite, uma vez que o valor da obra se enquadraria na modalidade tomada de preços; b) a nota fiscal relativa à empresa Êxito Enzo da Mata. foi emitida em 23/08/2005, enquanto a prefeitura efetuou o pagamento no dia 21/07/2005, 7 dias antes, caracterizando pagamento antecipado; c) a administração municipal não teria comprovado o recolhimento do ISS, IRPF e contribuições previdenciárias (INSS) relativas aos serviços realizados; d) aplicação irregular dos recursos federais advindos da FUNASA; e) ausência de prestação de contas do Convênio.
3. Por sentença, o juiz julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando o réu ao (à): a) Pagamento de multa civil no valor correspondente a 5 vezes o valor da remuneração do cargo de prefeito do município de Morada Nova/CE na data de 28/01/2006 (término da vigência do convênio objeto da presente ação), atualizado monetariamente até a data da prolação da sentença pelo IPCA, e, após, incidir-se-ia a taxa SELIC; b) Suspensão de direitos políticos por 3 anos; e c) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.
3. Em suas razões da apelação, defendeu o particular que o próprio decreto condenatório não teria reconhecido a ocorrência de prejuízo ao erário, tampouco de enriquecimento ilícito. Ademais, buscou chamar a atenção para o fato de que a obra teria sido integralmente concluída e que, apesar das discutíveis irregularidades apontadas, não teria restado comprovada a má-fé. Bem assim, alegou que as obras foram executadas em separado porque os locais de execução seriam distintos: a primeira foi realizada na sede do município, com acesso por vias asfaltadas; a segunda, em local distante 30 km da primeira; enquanto a terceira em local ainda mais distante, acessível somente por estradas não asfaltadas. Demais disso, argumentou que o laudo pericial teria definido as distâncias e dificuldades entre as obras, destacando, igualmente, a qualidade do material utilizado - o adequado para sua realização - e que os serviços teriam sido efetivamente executados e inteiramente concluídos. Bem assim, arrazoou que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal viria se consolidando no sentido de exigir, para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, a existência do elemento subjetivo, sem o qual não se pode condenar o ex-gestor.
4. Quanto à FUNASA, esta, em suas razões de recorrer, alegou que o ora réu, na condição de ex-prefeito, teria fragmentado, de forma indevida, o procedimento licitatório, com a finalidade de burlar a lei de licitação, fugindo da modalidade licitatória adequada. Desse modo, defendeu que, ao se desobedecer a modalidade de licitação adequada, bem como o procedimento fixado na lei, ter-se-ia minado a competitividade e violado a finalidade da licitação, que é a de se garantir a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, configurando, portanto, o prejuízo ao erário. Demais disso, arrazoou que, nesses casos, entender-se-ia pela presunção de lesividade da conduta, destacando jurisprudência do STJ neste sentido.
5. Quanto à ocorrência ou não de fracionamento, é fato incontroverso que o objeto do Convênio n.º 558/2004 foi dividido em 3 licitações na modalidade convite, em vez de se realizar uma única licitação na modalidade tomada de preços, haja vista o valor do objeto pactuado, R$ 993.734,24.
6. Acerca deste ponto, em que pese não merecer prosperar o argumento apresentado pelo ex-prefeito apelante - no sentido de que as obras foram executadas em separado porque os locais de execução seriam distintos, ainda que dentro do perímetro do município - já que, pelo termo "mesmo local" não se deve entender a referência a uma localidade específica (rua, bairro, cidade, município), mas a uma região geoeconômica, ou seja, a abranger todas as áreas de atuação profissional, comercial ou empresarial dos possíveis fornecedores dos bens ou prestadores dos serviços contratados pela Administração, de forma que os potenciais interessados pelas contratações realizadas sejam os mesmos4, de fato, inexiste nos autos qualquer prova de que ocorreu apropriação ou desvio de valores, o mesmo podendo ser dito sobre eventual prejuízo ao erário, tendo em vista que as obras foram efetivamente executadas pelas empresas contratadas.
7. Neste tocante, cabe salientar que, diante da conclusão da perícia judicial de que os preços contratados para a execução das obras foram compatíveis com o executado em cada uma delas (fls. 1.163 e ss.), não tendo sido identificado qualquer prejuízo ao erário, não se há de falar em configuração do ato ímprobo previsto no inciso XI do art. 10 da LIA. Com efeito, verifica-se que o perito judicial, amparado em planilha de custos, atestou a compatibilidade dos valores das propostas vencedoras com os objetos de suas respectivas licitações. Destaque-se, bem assim, que o expert atestou que as obras foram integralmente executadas, embora, ao tempo da perícia, o funcionamento estivesse parcialmente prejudicado por falta de manutenção (fls. 1.163 e ss.).
8. Demais disso, não custa rememorar que a prática de ato ímprobo, notadamente os descritos no art. 11, da LIA, não se configura pelo mero enquadramento automático da conduta praticada nas hipóteses previstas na LIA. Para tanto, deve-se atentar para a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre a mera irregularidade e o agir ímprobo.
9. Relativamente a esse aspecto, é possível identificar, da análise da documentação acostada aos autos, que - ao contrário do que explicitou o douto magistrado a quo - houve a entrega da prestação de contas final referente aos valores conveniados, conforme se pode constatar da análise das fls. 164 e seguintes dos presentes autos (volume I), ainda que se considere que tais contas somente tenham sido prestadas após a emissão de notificação pela FUNASA e de forma extemporânea (fls. 103/104) - estão datadas de 01/04/2007, enquanto a notificação foi emitida em 12/05/2007, assinalando um prazo de 30 dias para apresentação - ou mesmo que tenha sido instaurado, pelo TCU, procedimento de tomada de contas especial que culminou no julgamento pela irregularidade das contas do ex-prefeito em relação ao Convênio n.º 558/2004, bem como na impugnação total dos recursos repassados ao município de Morada Nova/CE (fls. 1.153/1.159).
10. Observa-se que, não obstante as contas não tenham sido aprovadas pela FUNASA e pelo TCU no âmbito administrativo, não se pode afirmar que o réu praticou o ato de improbidade constante no art. 11, VI da LIA, uma vez que a prestação de contas final foi apresentada, ainda que nas condições antes referidas. Inexiste margem para imputar ao referido agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa no tocante à suposta ausência de prestação de contas - mormente quando foram prestadas - quando ausente o elemento desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. Dessa forma, também merece reforma o julgado neste ponto.
11. Ainda quanto à análise da existência de dolo ou prejuízo ao erário, nenhum ato ou fato de maior gravidade deve ser imputado ao réu que possa revelar a perpetração de conduta atinente a dolo, a desonestidade, a má-fé ou a imoralidade no tocante à liberação antecipada do pagamento referente à nota fiscal emitida em 02/04/2005 - e paga em 01/01/2005. Acerca do tema, malgrado tenha havido irregularidade em tal pagamento, que poderia ter ensejado um prejuízo ao erário, não se pode deixar de considerar que os serviços referentes à nota fiscal foram executados e cumpridos. Uma liberação de recursos federais de maneira antecipada, sem que se demonstrada a existência de desonestidade, má-fé ou imoralidade, não pode, por si só, servir a configurar ato de improbidade administrativa.
12. Apelo do réu provido. Apelação da FUNASA prejudicada.
(PROCESSO: 430846154195343, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ MARTINS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2019, PUBLICAÇÃO: 13/09/2019)