PJE 0946711-16.3122.16.11.7676 EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. 1. Apelações da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e da empresa MÓVEIS AIAM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA em face de sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido autoral, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito do autor à compensação dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), e observada a prescrição quinquenal, ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente pela Administração Tributária. Condenou, ainda, a parte ré em honorários advocatícios, em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015. 2. Sustenta a Fazenda Nacional, em síntese: a) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que o referido imposto constitui parcela integrante e indissociável do preço e, em razão disto, compõe o montante do faturamento (ou da receita bruta) para todos os fins, inclusive comerciais; b) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 090.639. 3. Por sua vez, a empresa autora requer: a) a procedência da presente ação, para que seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS a recolher na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS; b) o reconhecimento do direito de optar receber, por meio de compensação ou por meio de restituição (precatório), todos os valores das referidas contribuições indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data de ajuizamento desta ação, assim como os valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da presente ação, acrescidos de juros equivalentes à taxa Selic, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês em que a quantia for compensada/restituída; c) a condenação da UNIÃO a restituir o valor das custas judiciais recolhidas pela parte Autora e ao pagamento dos "honorários de sucumbência", no percentual de 10%, conforme previsto no art. 85, §§ 1º a 6º, do CPC/2015. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 848.822/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 126782 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20/06/2017). 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 147.567-PR, Plenário, Min. Pedro da Costa, Theo Cunha), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. Assiste razão à empresa autora, devendo ser-lhe assegurado o direito a optar pela compensação ou pela restituição, por meio de precatório, dos valores indevidamente recolhidos. Ressalte-se que a Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". O direito de opção em questão foi, inclusive, decidido em recurso repetitivo no REsp 5.800.530-MG (DJe 28 de agosto de 2010). Nesse sentido, confira-se: TRF5, 2ª T., PJE 3721843-00.7683.19.12.1649, rel. Des. Federal Raul Araújo, julgado em 17/10/2019. 7. Todavia, não merece prosperar a pretensa incidência de juros de 1% ao mês cumulada com a taxa SELIC, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 9.566.121/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995" (DJe 29/04/2009). Dessa forma, aplicável apenas a taxa SELIC, nos termos consignados na sentença. 8. Registre-se, ainda, a inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 9. Por fim, o Pleno deste Regional, em julgado (AR 2066374-83.0877.12.7.8700, Rel. Des. Marcos Vinicius Pires, Antônio Moreira), assentou que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço (quinhentos e vinte e um mil, cento e setenta e quatro reais e um centavo), os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, §8º, do CPC, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85, §2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. Assim, a rigor, considerando o valor da causa de R$ 293.576,01, e nos termos do Precedente do Pleno acima referido, haveria de ser aplicado o § 8º do art. 85 do CPC/2015. No entanto, para que não haja prejuízo à apelante, deve ser mantida a condenação na forma fixada na sentença (honorários, em desfavor da parte ré, em percentual a ser definido na fase de liquidação). 10. Apelação da Fazenda Nacional desprovida. Apelação da empresa autora parcialmente provida, apenas para reconhecer o direito à opção pela compensação ou pela restituição, por meio de precatório, dos valores indevidamente recolhidos. Honorários recursais fixados em R$ 500,00, em desfavor da Fazenda Nacional, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença.
(PROCESSO: 95590004795325588597, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/10/2019)