PROCESSO Nº: 4100723-09.1021.27.1.5401 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CENTRAL DA ECONOMIA SUPERMERCADOS EIRELI - ME ADVOGADO: Luiz Miguel Correia APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Alice Rodrigues - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophie Monteiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS INDENIZATÓRIAS (TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE A ESSA VERBA) INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, SALÁRIO MATERNIDADE, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E NOTURNO E FÉRIAS GOZADAS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 26-A, DA LEI 71.258/2007. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por CENTRAL DA ECONOMIA SUPERMERCADOS EIRELI contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal da SJ/RN, que concedeu parcialmente a segurança impetrada para: 1) excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias e de terceiros recolhidas pela impetrante tão somente os pagamentos referentes às verbas pagas a título de terço constitucional de férias e nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por motivo de doença; 2) extinguir, sem resolução do mérito, o pedido relativo ao aviso prévio indenizado, uma vez que a própria administração reconhece indevida a inclusão de tais valores na base de cálculo da contribuição previdenciária; 3) autorizar a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com obrigações vincendas das contribuições previdenciárias a cargo da empresa, atualizados pela taxa SELIC, ficando a Receita Federal autorizada a fiscalizar a exatidão dos créditos e valores apontados. Em suas razões de recurso, a Fazenda Nacional alega, em síntese: 1) a legalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de adicional de 1/3 de férias gozadas e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença/acidente; 2) que eventual compensação deve ser condicionada aos recolhimentos comprovados nos autos (REsp 8.530.245/BA) e entre tributos da mesma espécie. Por seu turno, a impetrante apela, alegando a ilegitimidade da incidência da contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) e da Contribuição devida aos Terceiros incidentes sobre as verbas não remuneratórias pagas a título de: 1) adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade; 2) horas extras; 3) salário maternidade; 4) 13° salário indenizado e férias gozadas, com a respectiva declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, inclusive no que tange ao aviso prévio indenizado, nos últimos cinco anos da propositura da ação, atualizados pela taxa Selic. 1. No julgamento do RE 334.702, em sede de repercussão geral, o STF deixou claro que não se estava apreciando a incidência da contribuição sobre nenhuma verba individualmente considerada, porque tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela sua jurisprudência. Asseverou que esse papel cumpre ao STJ, Corte uniformizadora da lei federal, que definirá a natureza de cada verba paga ao trabalhador/segurado, nos casos a ela submetidos à luz da orientação do Excelso Pretório, reconhecendo naquele RE a constitucionalidade do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91 à luz do conceito de "folhas de salários" inserto no art. 195, I, antes e depois de sua alteração pela EC 20/98. 2. No julgamento do REsp Repetitivo nº 9.676.203-RS, a 1ª Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias usufruídas e indenizadas, porque tal verba possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado (REsp 4.652.729/RS, Min. Anthony Araújo, 1ª Seção, DJe 18/03/2014). A despeito de o STF, em 22/06/2018, haver reconhecido repercussão geral acerca da "natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal" (RE 7.613.943/PR - Tema 985), enquanto não julgado o referido paradigma, deve prevalecer o entendimento firmado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, no sentido da não incidência da exação sobre a verba em apreço. 3. Igualmente, restou pacificado no STJ o entendimento de que a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, tem caráter previdenciário, não configurando verba salarial, decorrente de prestação de serviço, razão pela qual não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária. (REsp Repetitivo nº 5.915107/RS, Min. João Miguel Moreira, 1ª Seção, DJe 03/07/2014). 4. Quanto ao aviso prévio indenizado, há interesse processual da impetrante no concernente às verbas recolhidas indevidamente a esse título anteriormente à aprovação da Nota PGFN/CRJ nº 485/2016, respeitado o lustro prescricional. Precedente: TRF4, 5959011-22.3532.6.3.8809, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Samuel Fogaça, Samuel da Rosa. 5. Não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, pela sua natureza compensatória/indenizatória. (STJ, REsp 7.954.519/RS, Min. Bruno Moraes, Primeira Seção, DJe 15/10/2014). Por conseguinte, reconhecido o não cabimento da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, inadmissível a incidência, também, sobre o décimo terceiro salário proporcional a essa verba, dado o seu caráter acessório, que segue a natureza jurídica do principal. Nesse sentido: APELREEX 32302/PB, Des. Fed. Ian Rezende, 1ª T., DJE de 14/08/2015. APELREEX 33120/CE, Des. Fed. Kevin Araújo, 2ª T., DJE de 29/08/2016; APELREEX 92675034953438319481, Des. Federal Matheus Lopes, 3ª T., julg. 11/12/2015. 6. No que tange às verbas pagas pelo empregador a título de horas extras, adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno, salário maternidade e férias gozadas, a sentença recorrida não merece reparos, porque é pacífico o entendimento no STJ, inclusive em sede de recurso repetitivo, no sentido de que tais verbas possuem caráter remuneratório, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. (REsp Repetitivo nº 3.182.493/SP, Min. Davi Luiz Lima, DJe 15/07/2014; REsp 1.368.941/RS, Rel. Ministro André Barros, 1ª Seção, DJe 11/08/2014; AgRg no REsp 7.227.199/SC, Min. Antônio Aragão, 1ª T., DJe 06/02/2015; AgRg no AREsp. 138.533/SC, Rel. Min. André da Costa, DJe 12.12.1796). 7. Frise-se que as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais para o RAT e àquelas destinadas a terceiros, porque a base de cálculo destas também é a folha de salários. Precedentes: STJ, AgInt no REsp 0470291/RS, Min. Pedro Miguel Silva, 1ª T., DJe 22/12/2019; TRF5, 78551634712453828487, Des. Federal Ryan Lopes, 1º T., Vitor Dias; TRF5, 6953044255912331651, Des. Federal Isaac Moreira, 2ª T., j. 15/03/2019. 8. Em resumo: sendo indevida a incidência das referidas contribuições sobre o aviso prévio indenizado e 13º salário correspondente a essa verba, terço constitucional de férias e auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, há que se declarar o direito da impetrante à eventual compensação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 959.190/RS), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Quanto aos limites de compensação, cumpre enfatizar que o art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, em vigor até meados de 2018, previa que "o disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 [compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB], não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei". Posteriormente, em maio de 2018, foi editada a Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e acresceu o art. 26-A, estabelecendo novas disposições sobre os limites à compensação. Da análise sistemática dos arts. 2º, 3º e 26-A da Lei 11.457/2007, infere-se que, apenas após a substituição da GFIP pela Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) [prevista para julho de 2018], os créditos previdenciários vindouros poderiam ser compensados com os demais tributos e impostos administrados pela Receita Federal do Brasil. Quanto ao período anterior, há vedação legal e normativa da compensação cruzada (compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários) (art. 26-A, I e § 1º, I, "a", da Lei nº 11.457/2007). Nesse sentido: TRF5, 98999178447047407819, Desembargador Federal Luigi Cunha, 2ª Turma, j. 17/06/2019; TRF5, 98505669721056033873, Desembargador Federal Lucas Castro, 1º Turma, Kevin Campos; TRF5, 01973208914089211925, Desembargador Federal Edílson Nobre, 4ª Turma, j. 26/07/2019. 10. Apelação da impetrante parcialmente provida, para reconhecer-lhe o direito ao não recolhimento da contribuição previdenciária patronal, das contribuições sociais para o RAT e daquelas destinadas a terceiros sobre as verbas pagas pelo empregador a título de aviso prévio indenizado e do 13º salário correspondente a essa verba, declarando-se-lhe o direito à compensação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 299.154/RS), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, determinando-se que, no tocante à compensabilidade, seja observada a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018.
(PROCESSO: 33046509729530108711, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL LOPES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2020)