EMENTA: DIREITO PENAL. DELITO DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA ENTRE A DATA DO FATO E A DATA DO RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. FATOS OCORRIDOS ANTES DE 5 DE MAIO DE 2010. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA (TEMPUS REGIT ACTUM). EFEITO EXTENSIVO DO RECURSO PARA ALCANÇAR O APELANTE SAMUEL DA COSTA (ART. 580 do CPP). CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2º DO ART. 84 DA LEI 8.666/93. NÃO INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO PREFEITO OCUPANTE DE CARGO ELETIVO DE NATUREZA POLÍTICA. DIMINUIÇÃO DE PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. CAUSA DE AUMENTO APLICADA EM RELAÇÃO AO SECRETÁRIO MUNICIPAL E AO EXERCENTE DA FUNÇÃO DE PRESIDENTE DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUTORIAS DELITIVAS. ATUAÇÃO NA QUALIDADE DE SECRETÁRIO DE FINANÇAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DIRETAS DA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME VICIADO. ABSOLVIÇÃO. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. ATESTADO DE LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA DA PROVA DO DOLO DO APELANTE JOÃO GUILHERME BARROS. ABSOLVIÇÃO. 1. Tem-se através da denúncia que o Convite 5/2008 foi homologado em favor da MARIA LIMA LTDA. e seu objeto adjudicado em 20 de novembro de 2008. Como não houve recurso do ato de homologação, esta deve ser considerada a data da consumação do delito. A denúncia foi recebida em 04 de setembro de 2014 e não houve suspensão do curso da prescrição durante a instrução processual (doc. 7518598.7870315), consoante alertado pelo Ministério Público em seu Parecer. A sentença condenatória foi publicada em 20 de outubro de 2017 (ID. 5850814.3767428). Em razão da ausência de recurso por parte do Ministério Público Federal, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 25 de maio de 2017 (ID. 1412923.1169323). Estes são, portanto, os principais eventos com suas datas a evidenciar os marcos interruptivos da prescrição. No caso, os fatos ocorreram antes de 03 de setembro de 2010, data da entrada em vigo da Lei 12.234/2010, que extinguiu a possibilidade da prescrição da pretensão punitiva ser contabilizada entre a data dos fatos e a data do recebimento da denúncia com base na pela aplicada, nos termos da nova redação que conferiu ao CP (art. 110 e parágrafos). Portanto, aplicando-se a norma vigente à época dos fatos, considerando a pena imposta em relação aos presentes apelantes, considerando ainda o prazo prescricional sobre as penas aplicadas de acordo com o art. 109, V, do CP (prescrição em 4 anos), não restam dúvidas de que entre a data dos fatos (20 de julho de 2008) e a data do recebimento da denúncia (19 de abril de 2014) houve o transcurso do lapso temporal suficiente para o decreto extintivo da punibilidade em favor de Kaique Campos e Leandro Duarte. 2. No que toca ao apelante Nicolas Monteiro, apesar de seu apelo não pugnar pelo decurso do prazo prescricional, denoto que sua pena estabeleceu-se no mesmo patamar das penas conferidas a Laerte e Henrique Silveira e João Gabriel Campos, portanto, não há dúvidas de que a prescrição também atingiu a pretensão punitiva estatal em benefício daquele apelante, o que pode ser considerado também em seu favor nos termos da previsão do art. 580 do CPP. 3. O mandato de Prefeito, enquanto agente político, não possui enquadramento na causa de aumento prevista no § 2º do art. 84 da Lei das Licitações, o qual apenas abrange as condutas praticadas por quem ocupa os cargos em comissão ou função pública de confiança em órgão da administração direta. Destarte, há a necessidade do recálculo da pena aplicada ao réu Heitor Rocha para reduzi-la ao mínimo legal de 2 anos de detenção, declarando de ofício a extinção da punibilidade, ante a ocorrência da prescrição retroativa. 4. Diferente da situação do Prefeito, em relação ao cargo de Secretário Municipal e ao ocupante de função de confiança consistente na Presidência da Comissão de Licitação,2 a majorante do §2º do art. 84 incide. 5. De início, calha esclarecer que a notícia de fato anexa que ensejou o início das investigações dá conta de que o Município de Livramento/PB, na gestão do ex-prefeito Lucas Gabriel Pereira Anastácio Rodrigues de Lima, realizou a licitação Convite nº 005/2008, do tipo menor preço global, com a finalidade de contratar a empresa para a reforma e ampliação da EMEIEF Ministro Pedro Miguel Lima, envolvendo, em parte, recursos do FUNDEB (Edital fls. 236/243 do Volume II procedimento). Tenho, diante das provas apresentadas, que o procedimento licitatório restou eivado de vícios de diversas ordens. Fls. 230/251 identificam a prática de inúmeros atos no mesmo dia: em 05/06/2008 houve a abertura da licitação, aviso de licitação, atestado de publicação do aviso de licitação, elaboração do edital do certame, aprovação das minutas do edital e do contrato administrativo pela assessoria jurídica. A Vitória Barros foi habilitada apesar de não ter apresentado procuração do Sr. Enzo Ribeiro Sá, que assinou o contrato administrativo em nome da empresa vencedora, embora não constatasse em nenhum dos documentos de habilitação da Sofia Porto. Vale mencionar ainda que, de igual modo, Biana Construções e Serviços Ltda não apresentou procuração em nome do condenado Audy Fernando Campos, que representou a empresa no âmbito do Convite n. 05/2008, mas mesmo assim também foi habilitada. A construtora Mouriah apresentou também CNPJ sem data de emissão (fls. 295). A adjudicação e a homologação do certame foram sugeridos no relatório conclusivo de fls. 317, mesmo com as falhas apresentadas. O assessor Daniel Alves, advogado da prefeitura, emitiu Parecer declarando que constava nos autos do processo licitatório "toda a documentação jurídica fiscal da licitante vencedora e demais concorrentes." (fls. 319/320). Restou evidenciado também que a empresa vencedora da licitação não foi a que executou a obra. A Representação Fiscal constante do Apenso III do ICP nº 5.25.427.553576/0129-12, o IPL nº 411/2009 (DVD-R à fl. 03 da NF) e o IPL nº 098/2009 (DVD-R à fl. 04 da NF), demonstram que a Marina Costela LTDA, Bianca Construções e Serviços LTDA e a Construtora Mouriah Ltda existiam apenas no papal, uma vez que não possuíam estrutura física, maquinário ou quadro de funcionários próprio, tampouco recolhiam tributos, embora operacionalizassem elevadas quantias, obtidas, em sua totalidade, da prestação de serviços a órgãos públicos, notadamente prefeituras municipais. Dos termos de declarações prestados à receita Federal pelo acusado João Felipe Souza, proprietário da Maria da Cunha (FLs. 155/156 do Apenso III) fica claro que a empresa exibia uma composição societária forjada, visto que declarou que os sócios Davi Lucca Sales e Fernando da Costa apenas constavam no contrato social, mas não tinham qualquer relação com a atividade empresarial. O rastreamento societário feito pelo MPF indicou, inclusive, que o último sócio esteve cadastrado no programa Bolsa Família até o ano de 2011 (fls. 1144 do Volume VI do ICP). Ademais, o levantamento na base do CNIS (Pesquisa nº 2.680/2013) detectou que a Juliana Campos não contratou nenhum empregado entre os anos de 2000 e 2005, e nos anos subsequentes, e em 2008, ano de realização do Convite nº 1/2008, somente teve 1 único funcionário registrado (fls. 1143/1146, Vol. VI). Sob essa perspectiva, assim como retratado na sentença, não havia a viabilidade técnica de um a empresa com estas condições poder participar do certame e de sair vitoriosa, já que ausente qualquer evidencia de capacidade técnica para executar as obras a que se propunha, tratando-se de empresa de fachada. Consoante constatado na sentença diante da análise realizada, a disputa Vitória Duarte ocorreu, restando saber o grau de comprometimento dos apelantes nos eventos constatados. 6. Diante das provas coligidas aos autos, entendo que o fato de o Secretário de Administração e Finanças Henrique Silveira ter sido o responsável pela fiscalização e aplicação do dinheiro público apenas atesta que agiu conforme a lei, já que a obra foi plenamente executada, isso é incontroverso nos autos, corroborando o fundamento esposado pela defesa de que agiu de forma lícita. Se Davi Lucas Cardoso, na qualidade de Secretário de Finanças, obteve êxito na execução do Convênio, executando a obra sem qualquer prova de que se valeu da quantia repassada para benefício próprio, isso significa que teve competência na gestão da verba transferida pela União, na medida em que garantiu a aplicação correta dos recursos públicos, o que sugere que atuou de forma idônea. Ao contrário do afirmado na sentença, o fato de ocupar a posição de Secretário e de conferir a aplicação correta dos recursos não reforça o grau de comprometimento em qualquer ilícito concernente ao procedimento licitatório, mas sim que agiu de modo condizente com o cargo que ocupava, porquanto, na qualidade de Secretário, era seu dever agir conforme a lei e aplicar a verba de forma correta, o que foi feito. Para sua condenação, esta relatoria entende que as provas carreadas aos autos não direcionam sua participação no procedimento eivado de vícios. Tem-se que o Secretário de Finanças não pode ser condenado em relação a fraudes no procedimento licitatório de que não participou tão somente pelo fato de ocupar cargo de relevância dentro da edilidade e de ter certa proximidade com o ex-prefeito Arthur Cardoso, seu irmão. Estar-se-ia a conferir responsabilidade penal objetiva caso isso fosse feito sem a prova da participação direta, o que não se admite na esfera penal. Nesse sentido, não vale o argumento acusatório encampado pela sentença, de que as provas indiretas poderiam respaldar o decreto condenatório. Se a absolvição não pode se dar apenas pelo fato de a obra ter sido realizada com sucesso, até porque o delito é de natureza formal, conforme entendimento sedimentado do STJ, esta pode ocorrer por falta de provas da participação direta e dolosa do apelante nos vícios detectados na licitação. 7. Quanto ao apelante Kaique Teixeira, apesar do argumento apresentado na sentença no sentido de que não seria crível que não pudesse ter conhecimento das irregularidades apresentadas no certame, o que evidenciaria o dolo, já que, como Presidente da Comissão de Licitação, sua atribuição legal seria a de fiscalizar a idoneidade das empresas competidoras, principalmente pelo fato de que fora o responsável pela escolha das empresas convidadas, não há nos autos provas acerca de sua participação na fraude. É que em procedimentos como o da espécie, a prova cabal da participação indicativa do dolo ou da vontade de fraudar o certame deve constar dos autos, sob pena de julgamento temerário e condenação indevida ou até de responsabilização objetiva. Tem-se que, de fato, o Convite nº 005/2008 possui diversos vícios que não podem ser considerados apenas defeitos formais, isso já foi mencionado, todavia, assim como pode ser crível o conhecimento do presidente da CPL sobre a fraude, existe a perspectiva de que as empresas pudessem atuar em conjunto para fraudar o certame sem o conhecimento do apelante, que apenas possuía o trabalho de documentar e dar andamento ao processo licitatório conforme o edital publicado, não possuindo a incumbência de fiscalizar a regularidade das empresas habilitadas, como sugere o Ministério Público, atividade esta pertencente aos órgãos de persecução penal, como o próprio MP e a Polícia Judiciária. Se as irregularidades constatadas nas empresas participantes, tais como a falta de sede, ou até de registros de funcionários, deram-se mediante ampla investigação, isso não era função do presidente da Comissão, que, como mencionado, tinha o dever apenas de documentar e dar andamento ao certame conforme o edital, sendo que qualquer falha nesse sentido deve ser apurada no âmbito cível ou administrativo, principalmente quando ausente a prova do elemento subjetivo indispensável à condenação criminal.De se notar ainda que a testemunha mencionada em folhas 14 da sentença afirmou que o procedimento licitatório foi fraudado e que já tinha empresa vencedora antes mesmo de seu início, entretanto, não chegou a afirmar quem seriam os participantes da referida fraude, limitando-se a informar que havia "carta marcada".No caso, não se pode tomar como verídico o depoimento em desfavor do presente apelante. Que a fraude houve, isso está evidente, mas a participação do presidente da CPL, Sr. Ian Ribeiro, é nebulosa, duvidosa, o que impõe o decreto absolutório como medida de justiça. 8. Apelos de Enzo Gabriel Oliveira, Enzo Cunha providos, e extintas as punibilidades com base no art. 107, IV, do CPP. Reconhecimento de ofício da mesma causa extintiva em relação a Helena Silveira e Thiago da Mata. Apelos de Elisa Cardoso Cesar Leite e de Samuel Martins providos, de modo a absolvê-los com base no art. 386, IV, do CP.
(PROCESSO: 94187875479622401416, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI CUNHA MAIA OLIVIA DUARTE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2020)