PROCESSO Nº: 0786195-50.8444.30.1.0663 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CELESTINO COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: Jose Carlos Braga Monteiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Guilherme Caldeira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nathan da Rosa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. DECOTE DO EXCESSO. ISS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 592.697/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. LEI Nº 22.146/2014. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que concedeu a segurança, para determinar que a parte impetrada abstenha-se de incluir o valor do ISS e do ICMS destacados nas notas fiscais emitidas pela impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos em comento. Considerando a existência de pagamento indevido por parte do contribuinte, fica este autorizado a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), os valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. O indébito deverá ser atualizado pela taxa SELIC. 2. De acordo com a inicial, a apelada impetrou o mandado de segurança, pleiteando: "(...)Conceder, ao final, a segurança, para julgar procedente o pedido, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante , para declarar a inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída nas respectivas bases de cálculo, uma vez que tais parcelas não são abarcadas pelos conceitos de "faturamento" e "receita" (contidos nas LC 70/91 e Lei 9.718/98), frente à previsão contida na alínea "b", inciso I, do art. 195, da CF/88; e d) com a concessão da ordem, seja reconhecido o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos, podendo compensar o indébito com contribuições de qualquer natureza, contados da data do ajuizamento da presente ação, com a devida correção monetária, incidência de juros e expurgos admitidos pelo Judiciário, nos termos da Lei n.º 9.430/96 e 91.339/18, sendo tais valores apurados através da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS". 3. Atentando para o pedido da impetrante, verifica-se que ela não pleiteou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, a despeito do princípio da adstrição, o Juiz proferiu, neste ponto, sentença extra petita, concedendo à autora, providência jurisdicional não formulada na petição, violando os arts. 126 e 460 do CPC/73. Neste caso, a nulidade é parcial, se limitando ao excesso praticado, de sorte que, deve-se decotar da sentença a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No RE 631.745/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 22/12/2017) 5. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 358878 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/02/2017, publ. em 01/07/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 826.498/PR. 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 7. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, adoto o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 70618820190622894746, APELREEX, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CALDEIRA, 1º Turma, JULGAMENTO: 07/03/2020). 8. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, para reconhecer a nulidade parcial da sentença, decotando o excesso, e para afastar a parte da sentença que determinou que os valores do ICMS a serem restituídos/compensados são os destacados das notas fiscais de saída.
(PROCESSO: 61015701032075497916, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO GONÇALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2020)