PJE 1729736-82.5530.1.4.9727 - APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. INCORPORAÇÃO DA GDASS. LEI 74.364/2016. TERMO DE OPÇÃO. INTEMPESTIVIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À DEMANDANTE. DIREITO À INCORPORAÇÃO. 1. Apelações da União e do particular em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a União a cancelar os descontos efetuados no benefício de aposentadoria da Demandante, a título de ressarcimento pelos valores decorrentes do indevido pagamento da GDASS, bem como a restituir os valores eventualmente já devolvidos, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora equivalentes aos juros remuneratórios da poupança. 2. Em suas razões, aduz a Demandante, em síntese, que: (i) é servidora pública aposentada, tendo requerido sua aposentadoria em 25/04/2016, sem que tivesse conhecimento do Termo de Opção pela incorporação da GDASS, previsto na Lei 13.324 de 09/11/2016; (ii) em 20/08/2016 foi aposentada no cargo de Técnico do Seguro Social do quadro de pessoal permanente da Receita Federal do Brasil, conforme Portaria 86; (iii) em 10/07/2016, foi convocada à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda - PB, em João Pessoa, para tomar ciência da portaria concessiva do direito da aposentadoria e, nesta oportunidade, a Administração apresentou-lhe o Termo de Opção, Anexo XCVI, da Lei 13.324/2016, para optar pela incorporação de gratificação de desempenho aos proventos de aposentadoria, GDASS; (iv) passou a receber o valor relativo à incorporação. No entanto, a partir de agosto/2017, a rubrica foi excluída de seu contracheque, sob o fundamento de que teria apresentado o termo de opção a destempo, visto que este deveria ter sido assinado no momento do requerimento da aposentadoria, conforme Lei 13.324/2016; (v) em 16/01/2017 ingressou com requerimento administrativo para restabelecimento da rubrica, o que foi negado em 10/08/2017; (vi) na mesma data, recebeu a Carta Circular 073/2017/SAMF/SPOA/SE/MF-PB, comunicando a devolução compulsória (diretamente no contracheque) dos valores pagos indevidamente; (vii) apresentou recurso administrativo e em 18/11/2018 foi informada da decisão que manteve a exclusão da gratificação e a determinação de reposição ao erário. 3. Argumenta a Demandante, ainda, que sua opção pela incorporação da GDASS não foi realizada em contrariedade a disposição legal, pois: (a) quando requereu a sua aposentadoria, nem mesmo a Administração estava ciente do novo disciplinamento da incorporação da gratificação de desempenho aos servidores aposentados e pensionistas, não estando, naquele momento, o referido Termo de Opção no rol dos documentos a serem apresentados; (b) somente em 19/10/2016, por intermédio da ON 5, foi que a Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público - SEGRT/MP estabeleceu orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto aos procedimentos para opção pela incorporação das gratificações; (c) consoante a Mensagem SEGRT 209125, de 16/08/2017 da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações de Trabalho do Ministério do Planejamento e Gestão (SEGRT-MP), as funcionalidades sistêmicas para apuração da média dos pontos das gratificações de desempenho e respectivo cálculo automático só seriam disponibilizadas para utilização e registro das opções pelas Unidades de Gestão de Pessoas a partir da abertura da folha de pagamento do mês de março/2017, posteriormente, pois, à data em que efetivou sua opção (06/02/2016); (d) tendo efetivado a opção prevista na Lei 13.324/2016 e tendo seu direito sido deferido por ato da própria Administração, o ato administrativo que admitiu a opção se aperfeiçoou e o direito foi incorporado ao seu patrimônio material; (e) o ato foi realizado a tempo e modo, haja vista a aposentadoria ser ato complexo que apenas se aperfeiçoa após ser confirmada pelo Tribunal de Contas e não ter havido qualquer prejuízo para o interesse público; (f) ainda que se considere que o art. 88, §2º, da Lei 13.324/2016 estabeleceu o momento para a formalização da opção pela incorporação de gratificação, a referida regra não elide o direito de petição assegurado pelo art. 5º, XXIV, 'a', da CF e regulamentado pelo art. 104 e ss. da Lei 8.112/1991. 4. Por sua vez, assevera a União que: (i) para fazer jus à incorporação da gratificação de desempenho aos seus proventos de aposentadoria, a Demandante teria que ter entregado o termo de opção, devidamente assinado, no prazo estabelecido pela Lei 13.324/2016, o que não ocorreu; (ii) no que tange ao ressarcimento ao erário, mediante desconto nos proventos, dos valores indevidamente pagos à Demandante, consoante art. 3º, § 3º, da ON SGP/MP 5/2013, para que haja a dispensa de reposição ao erário não basta a boa-fé do servidor no recebimento dos valores, sendo necessário, ainda, que o pagamento indevido seja decorrente de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da administração pública, o que não restou comprovado no presente caso; (iii) mantida a sua condenação, os juros e a correção monetária devem ser fixados nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009. 5. A Lei 13.324/2016 trouxe novo disciplinamento à incorporação da gratificação de desempenho aos servidores aposentados e aos pensionistas. O direito à opção pela aludida sistemática de cálculo "é assegurado aos servidores públicos inativos e pensionistas que possuem direito à paridade, tenham recebido a gratificação incorporada por, pelo menos, 60 (sessenta) meses, durante a ativa, e, por fim, deve ser exercido, expressamente e por escrito" (PJE 3391886-21.4164.4.11.9529, 1ª T., rel. Des. Federal João Guilherme Lima, Vinicius Rodrigues). 6. Conforme o art. 88, § 2º, da referida Lei, "a opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento da aposentadoria ou, no caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento da pensão". Para as aposentadorias e pensões já instituídas na data de vigência da Lei (14/01/2016), a efetivação da opção foi possibilitada até 20/03/2018 (inteligência do art. 89, caput). 7. No caso em tela, a Demandante não efetivou sua opção quando do requerimento de sua aposentadoria no dia 17/04/2016, primeiro dia útil subsequente à publicação e vigência da Lei 13.324/2016. 8. Muito embora não se possa escusar o cumprimento da lei alegando seu desconhecimento (art. 3º da LINDB), no caso em tela, levar a cabo a irredutível aplicação do momento exigido para a efetivação da opção de que trata a Lei 13.324 causaria prejuízo irrazoável à Demandante. Isso porque, como já exposto, sua aposentadoria foi requerida em momento imediatamente posterior à publicação da referida Lei, que entrou em vigor imediatamente, de modo que nem a própria Administração demonstrava ciência da nova disciplina legal, não tendo oferecido à servidora o Termo de Opção constante do Anexo XCVI do diploma legal em questão. 9. Outrossim, como reconheceu a própria União, somente em dezembro/2016 foi publicada a Orientação Normativa 05/2016, com objetivo de regulamentar e orientar os interessados quanto aos procedimentos a serem seguidos para efetivação da opção pela incorporação das gratificações de desempenho. 10. Assim, não há como imputar à Demandante os prejuízos por não ter sido difundido o conhecimento da nova regulamentação trazida pela Lei 13.324, especialmente porque a opção foi por ela efetivada em 08/12/2016, quando o Termo de Opção lhe foi apresentado pela primeira vez. 11. Desse modo, não obstante o poder de autotutela administrativa, indevida a cassação do ato que reconheceu o direito da Demandante à incorporação da GDASS de acordo com a Lei 13.324, bem como os posteriores descontos nos seus proventos a título de ressarcimento ao erário. 12. No que tange ao pleito da União de aplicação dos ditames do art. 1º-F da Lei 9.494 à correção monetária dos valores devidos, o Supremo Tribunal Federal, no RE 167.809, com repercussão geral, decretou ser inconstitucional o referido dispositivo, visto que "impõe restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5°, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" (STF, Plenário, Rel. Min. Rafael Moura, j. 07/04/2017). 13. Apelação do particular provida, para determinar o restabelecimento e pagamento da incorporação da gratificação GDASS nos proventos da Demandante conforme Termo de Opção protocolado em 11/02/2016, mantendo-se a condenação da União a cancelar os descontos efetuados no benefício de aposentadoria da Autora, a título de ressarcimento do erário, bem como a restituir os valores eventualmente já devolvidos, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora equivalentes aos juros remuneratórios da poupança. Honorários advocatícios fixados em desfavor da União em 10% sobre o valor da condenação. 14. Apelo da União desprovido. Honorários majorados de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015. mlc
(PROCESSO: 97435153876514242690, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2020)