PROCESSO Nº: 7438159-45.5831.21.10.1703 - APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: AUXÍLIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA. ADVOGADO: LUIZ HENRIQUE CARDOSO DE LAVOR NETO E OUTROS APELADO: MARCOS VINICIUS ARAÚJO ADVOGADO: DAVI LUCAS REZENDE APELADO: PIETRO MONTEIRO ADVOGADO: GUSTAVO DIAS APELADO: JOÃO FELIPE CARDOSO ADVOGADO: LUIGI BARBOSA E OUTRO APELADO: RENAN SALES ADVOGADO: CAUÃ VIEIRA E OUTRO APELADO: LUIZ MIGUEL CAMPOS SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA. ADVOGADO: THIAGO DAS NEVES E OUTROS APELADO: ENSEL EMPRESA NACIONAL DE SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA. ADVOGADO: DAVI LUIZ ARAGÃO E OUTROS APELADO: DINÂMICA ADMINISTRAÇÃO, SERVIÇOS E OBRAS LTDA. ADVOGADO: ERICK SILVA JÚNIOR APELADO: GESTOR SERVIÇOS EMPRESARIAIS LTDA. ADVOGADO: THOMAS MELO E OUTRO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DA CRUZ (CONVOCADO) - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. LESÃO AO ERÁRIO. ATO ATENTATÓRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGOS 10, INC. VIII, E 11, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE PROVAS DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DO DANO E DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS AGENTES. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, a qual julgou improcedente a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo ora recorrente em face de Manuela Peixoto, Juan Porto, João Vitor Gomes, Kaique Freitas, Caio da Paz Serviços e Limpeza Ltda., Ensel Empresa Nacional de Serviços e Limpeza Ltda., Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., Gestor Serviços Empresariais Ltda. e Auxílio Agenciamento de Recursos Humanos e Serviços Ltda. 2. Entendeu o MD. Magistrado: "(..) apesar da clara violação a diversos comandos das leis e decretos licitatórios pelos agentes públicos da UFC, do contexto probatório colacionado aos autos não é possível extrair o dolo dos réus no sentido de direcionar a licitação, dolo este necessário para a condenação nos atos descritos pelo art. 11 da Lei nº 8.429/92. Ademais, a perícia não constatou prejuízo ao erário, inviabilizando, portanto, eventual condenação com espeque no art. 10 da mesma lei. Ainda que presentes incontáveis irregularidades no processo licitatório, não é possível extrair destas irregularidades o vínculo doloso a demonstrar o conluio entre os Réus com vistas ao direcionamento da licitação e, consequentemente, o malferimento aos princípios da administração pública, ou mesmo a culpa e/ou dolo e sequer o prejuízo ao erário." 3. O Parquet Federal, em suas razões recursais, pugna pela reforma do julgado, sustentando, em síntese (Id. 3804851.02826900): a - a colusão entre as empresas, viabilizando a ocorrência de fraude nas dispensas de licitação, restou demonstrada nos autos, tanto documentalmente - pelos relatórios da Controladoria Geral da União e pelas informações do Tribunal de Contas da União, que assentaram diversos aspectos que denotam, de forma clara, a ocorrência de ajuste prévio, de modo a possibilitar que a Sabrina Pires Serviços e Limpeza Ltda. se sagrasse vencedora em todas as dispensas -, quanto por meio da prova testemunhal colhida em audiência, mormente o depoimento de Guilherme Peixoto Tomaz, responsável pela assinatura da proposta de preços da Auxílio Agenciamento, na Dispensa Emergencial n° 25/2012, e pela subscrição da proposta da Ensel, na Dispensa n° 103/2011; b- o fato de a inicial não ter se referido, expressamente, acerca da exorbitância dos preços eventualmente praticados pela Clara Oliveira, que se saiu vencedora nas dispensas de licitação aqui analisadas, bem como a circunstância de o serviço haver sido efetivamente prestado, não ilidem o dano ao erário na hipótese em liça, porquanto basta que o MPF comprove o evento antecedente - a fraude ou a indevida dispensa de licitação - que se terá por concretizado o acontecimento subsequente - o prejuízo aos cofres públicos -, sendo tal lesão presumida, vez que o agente público negou à Administração a oportunidade de aferir a proposta mais vantajosa; c- quanto às empresas Luiz Felipe Monteiro e Ensel, ficou amplamente comprovado que ambas possuem equivalente quadro societário, diretor comercial e funcionários em comum, localizam-se em idêntico endereço e compartilham igual sítio eletrônico, do que se depreende a parcialidade na participação dessas, no mesmo processo de dispensa, e corrobora com o ajuste prévio de preços apontado pela CGU; d- restou, ainda, denotado o inequívoco vínculo entre as empresas Alexandre Moraes, Ensel e Auxílio Agenciamento, visto que esta última funciona no mesmo local da Avance Serviços Administrativos Ltda., cujo sócio responsável é o diretor comercial das duas primeiras. Além disso, a Auxílio Agenciamento conta, em seu quadro societário, com o filho da sócia administradora das firmas Carlos Eduardo Duarte e Ensel. Em suma, o diretor comercial da Milena das Neves e da Ensel, João Gabriel Nogueira, que tinha a atribuição de fazer as propostas, era sócio da empresa Avance, que funcionava no mesmo endereço do Auxílio Agenciamento. Com isso, infere-se que a Avance integra o mesmo grupo econômico da Clara Cunha e da Ensel, as quais também guardam estreito vínculo com a empresa Auxílio Agenciamento; e- a participação da empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., por sua vez, cingiu-se ao fato de, após apresentar impugnações, desistir dos pregões, sem qualquer justificativa plausível - situação que ocorreu por duas vezes -, o que ensejou a posterior suspensão dos certames e a consequente contratação, por meio de dispensas de licitação, da empresa Isadora Sales, constituindo um claro indício de que houve a atuação dolosa da Dinâmica. Além disso, verificou-se que a proposta apresentada pela Ensel, na dispensa de licitação nº 103/2011, é idêntica à ofertada pela Dinâmica, no procedimento de dispensa nº 22/2011; f- por fim, a participação da Gestor Serviços Empresariais Ltda., nos atos ímprobos perpetrados, deu-se em face da apresentação de propostas, nas Dispensas de Licitação nº 22/2011 e nº 103/2011, com planilha semelhante a da Ensel - e diferente do modelo enviado pela Universidade Federal do Ceará -, na proporcionalidade dos preços e, até mesmo, nos erros de digitação, quais sejam, "Blibliotecario" e "Assintente de Gerente", em vez de "Bibliotecário" e "Assistente de Gerência", o que revela que houve ajuste prévio; g- a responsabilidade dos servidores públicos demandados, de igual modo, restou explicitada pelas graves irregularidades verificadas em todo o procedimento licitatório, que culminou com o reiterado favorecimento da empresa Stephany Cavalcanti, em detrimento da Instituição Pública de Ensino, ocasionando significativa lesão ao erário e violação aos princípios da Administração Pública, o que os enquadra nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92; h- o réu Breno Lopes, Pró-Reitor de Administração da Universidade Federal do Ceará, ratificou as declarações emitidas pelo Diretor do Departamento de Contabilidade e Finanças, falhando em seu dever de supervisão, considerando a existência de flagrantes irregularidades nos processos licitatórios, tais como o vínculo entre as empresas e a não evidenciação do fato emergencial. O agente público também fracassou em seu encargo de inspecionar os atos do pregoeiro, ante as recorrentes suspensões dos pregões, além de ter demorado a autorizar a realização do certame e revogado um deles injustificadamente, permitindo a fuga ao processo licitatório; i- a demandada Eduarda da Conceição, Diretora do Departamento de Administração da UFC, determinou a revogação do Pregão Eletrônico nº 146/2011, após sucessivas suspensões e reaberturas, sem qualquer justificativa plausível, o que serviu de justificativa para a contratação emergencial da empresa Ana Luiza da Luz Serviços e Limpeza Ltda.; j- o requerido Luigi da Cunha, Vice-Presidente da Comissão Permanente de Licitação da UFC, promoveu as reiteradas e injustificadas suspensões nos pregões, prejudicando o andamento e a competitividade dos certames, o que favoreceu a empresa contratada; k- o acusado Theo da Cunha, Diretor do Departamento de Contabilidade e Finanças da UFC, por derradeiro, declarou a dispensabilidade das contratações consideradas emergenciais, apesar de não terem sido caracterizados fatos emergenciais e do flagrante vínculo entre as empresas participantes das cotações de preços, o que contribuiu para que o processo de contratação fluísse, findando na dispensa do processo licitatório e no direcionamento à empresa Emanuella Castro Serviços e Limpeza LTDA. 4. Narra a exordial que o presente feito foi instaurado a partir da Tomada de Contas Especial nº 177.683/0764-3, instituída pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará, por meio do Relatório de Auditoria nº 585678627, produzido pela Controladoria Geral da União - CGU, que tem por objeto a análise da prestação de contas ordinárias da Universidade Federal do Ceará, relativas ao exercício de 2012. Aduz que a CGU exarou diversas constatações, no âmbito do referido relatório, correlatas à verificação de contratação da empresa Kamilly da Rocha Serviços e Limpeza Ltda., mediante suspensões e revogações de pregões, seguidas de dispensas de licitação emergenciais, nas quais se comprovaram a existência de vínculos entre as participantes de cotação de preços, bem como a efetiva participação de servidores públicos. Ao final, o órgão de Controle Interno concluiu que a Universidade contratou sem licitação, por 19 (dezenove) meses ininterruptos, a empresa Agatha Sales Serviços e Limpeza Ltda., restando demonstrado que houve favorecimento dessa nas contratações de serviços terceirizados para a Coordenadoria de Comunicação Social e Marketing Institucional e para a Editora UFC. 5. Inobstante os argumentos suscitados pelo Órgão Ministerial, não se vislumbra a prática de atos de improbidade por parte dos réus. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies. Para a caracterização da improbidade, deve ser comprovada, ainda, a desonestidade na conduta do agente público, por meio da qual esse enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato ímprobo. Saliente-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 2.367.525/PE, Rel. Ministro Vitor Gabriel Aragão, Primeira Turma, DJe 14/1/2012). Ainda de acordo com a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Precedentes do col. STJ: AgInt no REsp 0.529.004/CE, Rel. Ministra Bruna Correia, Primeira Turma, julgado em 17/2/2018, DJe 30/8/2018; AgInt no REsp 3.796.200/MG, Rel. Ministro Leonardo Rezende, Primeira Turma, julgado em 20/10/2018, DJe 13/6/2018; REsp 7.546.212/SP, Rel. Ministro Guilherme Caldeira, Primeira Turma, DJe 5/8/2015; e AgRg no AREsp 399.006/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Vitor Hugo da Luz Esteves Lima, DJe 16/10/2012. 6. In casu, foram imputadas aos réus as condutas definidas no arts. 10, incs. VIII e XI, e 11, da LIA. Primeiramente, em que pese as sucessivas suspensões e revogações de pregões, seguidas de processos de dispensa de licitação emergenciais, não há prova irrefutável do eventual conluio entre as empresas e os agentes públicos da UFC, no intuito de beneficiar a Maria das Neves Serviços e Limpeza Ltda., tampouco comprovação da existência de dano ao patrimônio público, o que desautoriza a incursão dos réus nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. Neste sentido, transcrevem-se os fundamentos da bem lançada sentença: "Da análise dos documentos ofertados aos autos, bem como do laudo pericial elaborado por perito de confiança deste Juízo e equidistante dos interesses das partes, observo que, ao ser convidada pela UFC, a empresa Ana Sophia da Mota usufruiu do seu direito de participar da competição (dispensa de licitação) na condição de participante comum, ou seja, sem nenhuma informação privilegiada que a colocasse em vantagem ou desvantagem em relação às demais empresas concorrentes. Além disso, a empresa Olivia da Cunha não possui relação com as empresas Gestor e Dinâmica, sendo que seu vínculo com a empresa Ensel se funda, tão somente, no fato de terem sócios em comum, o que, por si só, não importa, de maneira alguma, ofensa a qualquer das regras ou princípios administrativos destacados na Lei de Licitações, sobretudo pelo fato de que as referidas companhias são independentes entre si e exercem sua atividade de maneira autônoma. Com efeito, tais empresas não intervêm em nenhuma das relações comerciais uma da outra, assim como nenhuma delas exerce poder de comando sobre a outra, como se depreende do depoimento de Alícia Teixeira, um dos sócios da empresa ELISA CARDOSO, colhido nos autos da Ação Penal nº 1229068-66.9508.26.12.2636, os quais se reportam aos fatos descritos na inicial da presente ação de improbidade. As máximas da experiência apontam para a verossimilhança da versão de que a semelhança entre as planilhas apresentadas pelas empresas Lorenzo Martins, Ensel e Gestor ocorreu em razão da Planilha de Custos e Formação de Preços enviada pela própria Universidade, quando do envio do convite para participar dos certames. Tal expediente, em hipótese alguma, ocorreu de maneira irregular, tendo em vista que esse procedimento é determinado pela Instrução Normativa nº 02/2008, do Ministério do Planejamento[3]. Ademais, a maioria dos itens da aludida planilha se refere a tributos, salários e benefícios estipulados em convenção etc, itens que não admitem modificação e, por óbvio serão idênticos nas diversas propostas apresentadas. Repise-se também que o Ministério Público Federal, em momento algum, mencionou que os preços praticados pela empresa Promovida Catarina Monteiro, ou mesmo pelas demais empresas, foram exorbitantes, ou que os serviços não foram prestados. [...] Outro ponto que merece destaque é o suposto conluio entre as empresas e/ou entre os agentes públicos, vez que compete ao Autor da ação a prova dos fatos narrados na vestibular. Os depoimentos das testemunhas do MPF, ao contrário, demonstram que, de fato, Davi Lucca da Paz Tomaz foi empregada de duas empresas promovidas, FRANCISCO DA COSTA e ENSEL, as quais possuem sócios em comum, notadamente familiares. Todavia, o depoimento de Maria Clara Peixoto evidencia os motivos familiares pelos quais ocorreu a cisão das empresas e tal fato, em si mesmo, não indica conluio entre as empresas participantes. [...] Em relação à Promovida ENSEL - EMPRESA NACIONAL DE SERVICOS E LIMPEZA LTDA, o Ministério Público Federal sustenta a tese de que a mesma teria, indevidamente, concorrido às dispensas de licitações nºs 22/2011, 103/2011 e 25/2012, nas quais a empresa MILENA MENDES SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA foi considerada vencedora. A empresa teria, em conluio com as demais empresas promovidas, pactuado com os agentes da Universidade, igualmente promovidos, sua atuação e valores perante as contratações da UFC, objetivando fraudar os Pregões Eletrônicos nºs 146 e 328/2011 e as dispensas de licitações nºs 22/2011, 103/2011 e 25/2012. Menciona o Parquet que a empresas Ensel e Gestor apresentaram propostas muito semelhantes, inclusive com os mesmos erros ortográficos e, em todas as ocasiões, a empresa Lavínia Ferreira apresentava o menor preço. Além disso, as empresas Ensel e Bruno Silveira apresentam quadro societário com membros em comum. Como já esclarecido, a semelhança entre as planilhas apresentadas pelas empresas Matheus Almeida, Ensel e Gestor certamente deve ter ocorrido em razão da Planilha de Custos e Formação de Preços enviada pela própria Universidade, quando do envio do convite para participar dos certames, fato corroborado pela testemunha Charles Reuth. Repita-se que as máximas da experiência apontam para a verossimilhança da versão de que a semelhança entre as planilhas apresentadas pelas empresas Emanuel da Cunha, Ensel e Gestor ocorreu em razão da Planilha de Custos e Formação de Preços enviada pela própria Universidade, quando do envio do convite para participar dos certames. Tal expediente, em hipótese alguma, ocorreu de maneira irregular, tendo em vista que esse procedimento é determinado pela Instrução Normativa nº 02/2008, do Ministério do Planejamento[3]. Ademais, a maioria dos itens da aludida planilha se refere a tributos, salários e benefícios estipulados em convenção etc, itens que não admitem modificação e, por óbvio serão idênticos nas diversas propostas apresentadas. À vista do exposto, não vislumbro, quanto à empresa promovida, a ocorrência de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário ou mesmo lesão aos princípios administrativos. Explico. A relação existente entre as empresas Thiago Rodrigues e Ensel se limita ao fato de que ambas têm sócios em comum, o que por si só, como dito, não importa em prática de qualquer irregularidade. Logo, resta demonstrado que as supostas ilicitudes narradas pelo Ministério Público Federal poderiam ter ocorrido da mesma maneira com quaisquer que fossem outras as empresas que tivessem participado das referidas dispensas. O que percebo é que o Ministério Público Federal, de maneira genérica, tenta demonstrar que os envolvidos são merecedores de sanção por atos de improbidade administrativa, sem caracterizar, porém, nos autos, os elementos subjetivos essenciais à configuração da prática de ato de improbidade administrativa, tal qual disposto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. Portanto, não restou demonstrado nos autos quais teriam sido as condutas que, praticadas pela empresa promovida, teriam causado danos ao patrimônio público (até porque não houve dano ao erário), muito menos ficou evidenciada a suposta ligação entre as empresas e os agentes da UFC ou a configuração do dolo ou mesmo da culpa grave nas condutas praticadas pela empresa. [...] Em relação à DINÂMICA, não há indicação de que possua sócios em comum com as demais empresas citadas, bem como não há notícias nos autos no sentido de demonstrar intenção de fraudar os processos de dispensa. A gravidade da penalidade prevista na Lei de Improbidade Administrativa demanda a caracterização de situação fática mais robusta, capaz de comprovar a fraude à dispensa. No caso presente, por exemplo, na planilha ofertada pela requerente, o campo referente aos insumos de mão de obra tem composição e formatação bem divergente das demais: enquanto a Dinâmica traz apenas o Vale Transporte e o Auxílio Alimentação, as outras trazem ainda outros campos como uniformes, treinamento e assistência médica. No que tange aos valores das planilhas, obviamente muitos deles são iguais, visto que se tratam das mesmas categorias, encargos e tributos, que possuem previsão em convenção coletiva ou de legislação específica, razão pela qual muitos dos itens coincidem, não havendo como ser diferente. No entanto, nos campos que traduzem a peculiaridade de cada empresa, a divergência é patente, como no Detalhamento de Encargos Sociais e Trabalhistas ou nas Despesas Operacionais e no Lucro no quadro dos demais componentes, além dos encargos sociais no quadro resumo da remuneração da mão de obra, entre diversos outros itens, não sendo cabível imputar à empresa Ré a prática de proporcionalidade das propostas. No que se refere às impugnações aos editais que ensejaram, supostamente, a suspensão do certame, cabe afirmar que a Lei nº 8.666/93 assegura expressamente não só aos licitantes, mas a qualquer cidadão o direito de impugnar o ato convocatório, caso entenda que seus termos não estão em consonância com a legislação vigente. Do exame das impugnações ofertadas, constata-se que as mesmas tratam de assuntos amplamente discutidos e atacados pelas empresas que prestam serviços à administração, visto que são irregularidades que, corriqueiramente, maculam os editais e afetam a elaboração das propostas, dentre as quais, repito, a não estipulação do fator acidentário de prevenção, irregular inclusão de contribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias e desrespeito ao art. 40 da Lei nº 8.666/1993. Inquestionável, portanto, que a impugnação ou a desistência à impugnação trata-se de direito/faculdade de qualquer interessado, razão pela qual inexiste qualquer mácula no procedimento apontado. Para mais, não se verifica, do conjunto probatório, qualquer prejuízo para a administração em face dos pedidos de desistência apresentados pela empresa. Muito embora a desistência da impugnação possa ter beneficiado a Amanda Almeida, não há provas de que a DINÂMICA agiu com má-fé e tampouco que o fez com a intenção de ajudar a empresa contratada nas dispensas. Em relação à GESTOR, cabe anotar que a UFC formalizou o processo de Dispensa Emergencial nº 22/2011, convocando três empresas para a cotação de preços. Assim, a Universidade enviou a planilha de preços que deveria servir como base para as empresas. A promovida GESTOR, utilizando a planilha enviada pela própria UFC, cotou os valores que seriam interessantes e lucrativos para a empresa, no valor de R$ 99.510,99 (setenta mil e oitenta reais e noventa e nove centavos), tendo sido, porém, derrotada pela empresa RAQUEL CALDEIRA, que apresentou o importe mensal de R$ 95.024,75 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e três reais e setenta e cinco centavos) e a Dinâmica em 88.961,49 (sessenta e nove mil, trezentos e sessenta e oito reais e quarenta e nove centavos). Posteriormente, ocorreu outra Dispensa Emergencial, sob o nº 103/2011 UFC, de forma que a GESTOR foi novamente chamada para a cotação de preços, tendo recebido a planilha da autarquia. No caso, a Ré cotou os valores de R$ 49.245,99 (setenta mil e oitenta reais e noventa e nove centavos), ao passo que a Ensel apresentou a proposta de R$ 65.968,49 (sessenta e nove mil, trezentos e sessenta e oito reais e quarenta e nove centavos) e a empresa vencedora exibiu o importe mensal de R$ 13.977,75 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e três reais e setenta e cinco centavos). Por último, a UFC realizou a Dispensa Emergencial nº 25/2012, para a qual a empresa GESTOR também foi chamada a apresentar seus valores, os quais corresponderam a R$ 30.753,85 (setenta e quatro mil, setecentos e cinquenta reais e oitenta e cinco centavos), enquanto a ISABELLY CARDOSO orçou em R$ 76.909,55 (setenta e um mil, duzentos e trinta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) e a Auxílio em R$ 71.624,89 (setenta e três mil, setecentos e trinta e cinco reais e oitenta e nove centavos). Outrossim, argumenta o MPF uma alegada proporcionalidade entre os preços e o indício de conluio entre as empresas demandadas para tornar a LARA GOMES a vencedora nos três certames. Acontece que, como anteriormente explicitado, as planilhas de preços nas três dispensas emergenciais foram enviadas pela própria UFC para às empresas participantes da cotação, sendo uma delas a promovida e, por isso, seguem o mesmo padrão, fato confirmado também pelas testemunhas. Assim, é bastante compreensível que empresas licitantes em processos na área federal apresentem planilhas de preço equivalentes ou com pouca variação, como ocorreu no caso em liça, o que, por sua vez, não implica, como quer fazer impor o MPF, na consecução de qualquer ilícito contra a Administração Pública. Na hipótese, tal situação ocorreu no caso em exame porque a empresa GESTOR utilizou o método de redução, uma vez que o referido procedimento estabelece a diminuição linear na mesma proporção de redução em todos os itens da planilha. Desse modo, foi feita a diminuição linear proporcional dos preços unitários base fornecidos pela UFC. Por conseguinte, verifico que não há prova de que houve má-fé entre as empresas participantes e que a empresa GESTOR combinou preços com outro licitante, tendo elaborado sua proposta com base nos preços de mercado, sem qualquer influência externa, de modo que não assiste razão ao MPF, até porque a mera proporcionalidade entre as propostas dos licitantes não configura indício suficiente para afirmar que houve conluio entre as empresas para fraudar a dispensa emergencial. Forçoso concluir que, diante da ausência de indícios suficientes para a caracterização do dolo genérico ou culpa da empresa em praticar ato que causa lesão ao erário ou, ainda, que atente contra os princípios da Administração Pública, como no caso da empresa DINÂMICA, não deve o pedido ser acolhido em relação à demandada". No tocante à empresa Auxílio Agenciamento, a sentença a quo consignou: "Conforme acima relatado, a documentação acostada aos autos demonstra que a promovida não participou de qualquer ilicitude em procedimento licitatório no âmbito da Universidade Federal do Ceará, precisamente no que se refere ao processo de Dispensa Emergencial de licitação nº 25/2012. Não há nos autos qualquer prova de cometimento de ilícito ou de irregularidades por parte da demandada quando de sua participação na Dispensa Emergencial em comento. O simples fato de uma empresa possuir sócio em comum com outra, ou uma mera relação de parentesco, não comprova que esteja impedida de participar de certames licitatórios, notadamente pelo fato de não existir norma legal a impedir tal ocorrência. O valor apresentado em sua proposta foi plenamente condizente com os valores de mercado, os quais são praticados por empresas similares, inclusive, elaborada conforme os preços fixos de tributos e itens a Convenção Coletiva e o conhecimento da promovida acerca dos valores de mercado dos objetos licitados. Destaque-se que, no caso em tela, a promovida sequer obteve vitória no certame a que restou convocada, não tendo auferido qualquer vantagem, lucro ou ganho, o que torna inviável a pretensão de ressarcimento proposta pelo MPF nos presentes autos. Cabe rechaçar, neste ponto, o argumento do Parquet Federal de suposta fraude no tocante ao fato de que nas propostas apresentadas pelas empresas teria sido constatado um mesmo erro em determinado tópico das propostas. Isto porque a requerida, ao enviar a sua planilha de preços na proposta, fê-lo com base em informações de dados encaminhadas pelo próprio órgão licitante, não havendo prova de que a empresa teve acesso a propostas das demais licitantes, e tal erro, se ocorrido, pode ter sido originado por um equívoco da própria entidade licitante quando do encaminhamento da base de dados contendo erro para as empresas elaborarem suas propostas ou de outras circunstâncias. Logo, não há que se falar, apenas por este fato, da ocorrência de qualquer irregularidade ou fraude, tampouco conluio entre as licitantes." 7. Além disso, a despeito de não ser corriqueira a participação de empresas do mesmo grupo econômico em um só processo licitatório, não sobressai dessa circunstância, de maneira cristalina, o elemento volitivo dolo. Pode até se admitir a ocorrência de irregularidades, haja vista as sucessivas suspensões e reaberturas do certame, sem justificativas suficientes, isso não resulta, contudo, objetivamente, na existência de dolo - sequer de culpa - com amplitude para motivar a condenação por improbidade administrativa. Nessa linha: Apelação Cível 876497, Relator: Desembargador Federal Murilo Rocha - Convocado, Quarta Turma, Data do Julgamento: 2/3/2014, DJE - Data: 24/02/2014 - Página: 168. 8. De mais a mais, a perícia contábil - prova produzida por profissional imparcial, equidistante dos interesses das partes e de confiança do Juízo -, a qual realizou "a confrontação entre as informações contidas nos processos de tomada de preço, nas dispensas de licitação, nas propostas apresentadas pelos concorrentes, assim como os preços praticados pelo mercado", chegou às seguintes conclusões (id. 9949812.07323768): "Não identificamos proporcionalidade constante entre as propostas apresentadas pelos concorrentes das Dispensas de Licitação n.º 22/2011, 103/2011 e 25/2012. O salário base da categoria é dado pela convenção trabalhista da mesma, portanto, os valores dos pisos salariais são constantes e submetem os concorrentes, variando entre eles as provisões para os encargos sociais e trabalhistas, a taxa de administração e a taxa da margem de lucro atribuída ao contrato, portanto, não identificamos a proporcionalidade constante entre as propostas de preços apresentadas. [...] Não detectamos a apresentação de orçamentos a maior nas propostas apresentadas nem pela vencedora das Dispensas de Licitação n.º 22/2011, 103/2011 e 25/2012 e nem pelas concorrentes, visto que o preço apresentado por elas denota a variação do provisionamento para os encargos sociais, das taxas de administração e das margens de lucros, cujas variáveis são inferiores a outros processos licitatórios realizados por outras instituições públicas, que seguem em anexo e encontra-se resumido e demonstrado no Anexo II deste laudo pericial. O Anexo II demonstra que os percentuais para os itens variáveis das propostas nos processos de dispensa de licitação oscilam dentro do que fora praticado por outras empresas do segmento em outras licitações, ficando bem abaixo se compararmos com algumas delas. [...] Em toda a documentação analisada não identificamos nenhuma variação nos valores estipulados pelo contrato, exceto quando houve a variação do piso salarial da categoria, alterado por convenção coletiva de trabalho, e das margens de lucro e de rateio das despesas operacionais, tendo sido a execução realizada em conformidade com o que fora proposto e contratado. [...] Quanto aos atos promovidos pela empresa MARIA CLARA COSTA, durante o processo licitatório e no curso do contrato, não foi detectado nenhum ato que viesse a atentar contra a própria contratação e nem contra o objeto contratado, visto que o serviço contratado foi entregue, as notas fiscais respectivas foram entregues, os encargos sociais foram pagos, assim como os salários e demais verbas trabalhistas dos colaboradores terceirizados, conforme se demonstra pela farta documentação acostada aos autos. [...] Os anexos demonstram os preços praticados por empresas concorrentes dos pregões eletrônicos em diversas instituições públicas diferentes, de tal forma que os preços praticados na contratação da EMANUELLA RAMOS estão dentro dos preços que o segmento empresarial utiliza em licitações diversas, principalmente se comparamos os percentuais dos custos decorrentes dos encargos sociais e trabalhistas, da taxa de administração e da margem de lucro atribuída ao contrato. [...] Outro aspecto que entendemos ter os preços propostos para os contratos emergenciais firmados estarem dentro do preço de mercado são: 1) Salário base da categoria é determinado pela convenção coletiva de trabalho e não por atribuição específica de alguma das empresas; 2) O percentual de provisionamento dos encargos sociais e trabalhistas variou entre as empresas, mas dentro de uma margem diminuta; 3) O percentual de taxa de administração da vencedora está abaixo das empresas que participaram da tomada de preço e muito abaixo do que era praticado pelo mercado em outras licitações, como se depreende do anexo II deste laudo pericial; 4) O percentual de lucro atribuído pela vencedora está abaixo do que fora proposto pelas suas concorrentes e bem inferior ao que se praticava no mercado em outras licitações, como pode ser constatado pelo anexo II deste laudo pericial. [...] Considerando que a CAMILA SILVA apresentou os melhores preços em relação a todos os concorrentes do certame, que os preços praticados estavam dentro do que o mercado realizava para a atividade, nas mesmas condições negociais, e que o serviço contratado foi prestado fidedignamente, não vemos nenhum dano causado ao erário quando da contratação e execução dos contratos examinados por esta perícia contábil."(grifos acrescidos). 9. Em arremate, ainda que se considere que as empresas requeridas tenham frustrado o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios tratados nestes autos - ao participarem do certame com firmas do mesmo grupo econômico - para que se configure um ato de improbidade é necessária a presença de um agente público, porquanto o dever de probidade é endereçado a esse, não ao particular. O terceiro particular, sem embargo, pode ser responsabilizado com base no art. 3º da Lei nº 8.429/92. No entanto, esse não pratica o ato sozinho, sempre concorre com o agente público. Nesse diapasão: BENÍCIO MOREIRA - Apelação Cível 541143, Rel. Desembargador Lucas Gabriel Moraes - Convocado, Terceira Turma, Data do Julgamento: 25/10/2018, DJE 8/5/2018 - Página: 96, nº 146; e VITOR GABRIEL FERREIRA - Apelação Cível - 291026, Rel Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, Data do Julgamento: 25/10/2018, DJE 11/11/2018 - Página: 104. 10. No que concerne aos agentes públicos envolvidos, igualmente, não restou evidenciada a presença do elemento subjetivo do tipo, nos termos bem pontuados pelo julgado de primeiro grau: "Cabe registrar, de antemão, que a realização de licitação pública pressupõe um conhecimento aprofundado de atos normativos e decisões dos tribunais, sobretudo da Corte de Contas. O certame licitatório, mormente em se tratando de prestação de serviços com utilização de mão de obra residente, é bastante complexo, envolvendo, por parte dos agentes públicos, conhecimentos relevantes de licitações, contratos administrativos, direito do trabalho, previdenciário e tributário. Tal circunstância põe em relevo o fato de que o mero erro do agente público, o descumprimento de leis ou atos normativos, sem evidência de má-fé, desonestidade ou dano ao patrimônio público, jamais pode caracterizar ato de improbidade administrativa. Entendimento em contrário, a meu ver, geraria um desestímulo aos bons gestores e, em última análise, um desserviço para a sociedade. Anote-se ainda que licitações que envolvem prestação de serviços com utilização de mão de obra residente são comumente impugnadas, suspensas e revogadas, em razão da complexidade da matéria, sobretudo no que se refere ao manuseio das planilhas de custos e formação de preços, as quais envolvem profundo conhecimento de Direito Tributário, Direito do Trabalho, Direito Previdenciário, Contabilidade, Excel etc. Tal circunstância impõe aos administradores públicos, com frequência, a contratação direta mediante dispensa de licitação, muitas vezes sem atentar para os requisitos constantes dos art. 24 da Lei de Licitações, realizando, assim, contratações diretas ilegais. Tal circunstância, repita-se, embora configure ilegalidade, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa. É entendimento amplamente pacificado que as condutas tipificadas como improbidade administrativa devem estar eivadas de dolo ou de culpa, a depender do caso. No caso específico, não vislumbro a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não se podendo confundir improbidade com mera ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. Deveras, a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA) - não presente, no caso, o dano à Administração Pública. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico, o que não observo em relação aos réus. A pretensa caracterização de ato de improbidade administrativa pressupõe prova de que tivessem os envolvidos produzido as aquisições de serviços ou teriam produzido a ação de forma dolosa com o fim de evitar o próprio procedimento licitatório, ou simulado contratação, ou que tivesse o agente público realizado a ação de ordenar o pagamento, tendo prévio conhecimento de que estaria se afastando das hipóteses legalmente admitidas. Malgrado conceituadas as circunstâncias irregulares no âmbito administrativo praticadas por todos os agentes públicos envolvidos, sobressai-se que a não configuração do ato de improbidade com a presença simples de uma das hipóteses elencadas nos artigos da Lei de Improbidade Administrativa. É imprescindível, como já exposto, a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do artigo 10. Ademais, o artigo 10 exige prova inequívoca de prejuízo ao erário, o que não se vislumbra no presente caso, conforme perícia técnica. Nesse diapasão, as condutas atribuídas aos agentes públicos não são capazes de configurar ato de improbidade administrativa, embora irregulares, porquanto a prática ímproba implica a presença de dolo, má-fé, desonestidade, falsidade, corrupção, violação dos princípios administrativos, o que, no caso em debate, não ocorreu". 11. Em reforço de argumentação, ressalte-se que não há qualquer prova nos autos que aponte para um só contato entre os agentes públicos envolvidos e os sócios das empresas demandadas. Frise-se que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (OTÁVIO NASCIMENTO - Apelação Cível - 205924, Rel. Desembargador Federal Enzo Gabriel Silveira, Segunda Turma, Data do Julgamento: 10/1/2017, DJE 12/3/2017 - Página: 45). 12. Por outro lado, conquanto não se desconheça o entendimento do STJ, no sentido de que "o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório constitui dano in re ipsa, uma vez que se retira a oportunidade de a administração contratar a melhor proposta" (AgInt no AREsp 587.763/MG, Rel. Ministro Og Benjamin Pereira, Segunda Turma, julgado em 23/6/2019, DJe 17/11/2019), tal pressuposição foi rompida mediante as informações do laudo técnico, o qual atestou a inexistência de dano ao erário, enfatizando que "a ANA VITÓRIA DA CRUZ apresentou os melhores preços em relação a todos os concorrentes do certame, que os preços praticados estavam dentro do que o mercado realizava para a atividade, nas mesmas condições negociais, e que o serviço contratado foi prestado fidedignamente". Com efeito, comprovada a ausência de prejuízo ao patrimônio público, por meio de prova pericial, afasta-se a presunção do art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92. 13. Ante o exposto, não há como se imputar aos Réus a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme - reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. Remessa Necessária e Apelação do Ministério Público Federal improvidas.
(PROCESSO: 28404480610235518528, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE AZEVEDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/11/2020)