PROCESSO Nº: 4747621-29.0897.29.8.1748 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: CONCEITTO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA ADVOGADO: Ian Cavalcanti AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bruno Cardoso - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Leonardo Resende Martins EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. RE 516.845/PR. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se agravo de instrumento interposto por CONCEITTO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA contra decisão que deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada, para determinar que a exclusão do ICMS - efetivamente pago e não submetido ao regime ST - da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS da parte autora, indicando que a autoridade fiscal considerar não apenas os valores destacados em nota, mas também os créditos inerentes ao regime de não cumulatividade a que está submetido o ICMS. 2. O magistrado a quo dispôs que, no tocante à utilização do valor destacado em nota fiscal do ICMS como referência para sua a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para a compensação requerida, sabe-se que o citado tributo é submetido ao regime de não cumulatividade, de sorte que os valores destacados em nota, a cada etapa da cadeia produtiva, não refletem necessariamente o imposto devido, servindo tão somente como referência, claro elemento de ficção legal quanto à apuração do crédito, uma vez que a cada venda (saída) pode corresponder uma compensação (entrada), a depender da fase em que contabilizado. Concluindo que os valores a serem compensados deverão ser apurados caso-a-caso, sob pena de desproporção das contas em toda a rede de produção. 3. O cerne de questão consiste em perquirir a possibilidade de manutenção de decisão que determinou que a repetição dos valores relativos à exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS deve observar o valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, a título de ICMS, e não o montante destacado em suas notas fiscais. 4. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 770.465/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 5. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Otávio da Rocha, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 540.141/PR. 6. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 7. Deve ser reformada a decisão, para que seja observado, como referência para sua a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída/prestação de serviços. 8. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 57818324079005656160, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2020)