E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO. ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/1993. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM FACE DE UM DOS RÉUS. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO EM RELAÇÃO A OUTRO. APELAÇÕES. PROVIMENTO E DESPROVIMENTO. I - Apelações interpostas à sentença proferida nos autos da ação criminal nº 4697405-90.5868.14.10.7832, em curso na 12ª Vara Federal (PB), que julgou procedente, em parte, a denúncia e condenou os Réus Daniel Araújo e Luiz Gustavo Nogueira pela prática do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 por duas vezes, em continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, em razão da frustração do caráter competitivo dos procedimentos de licitação Cartas-Convite nº 18/2008 e nº 05/2009; absolveu os mesmos Réus da prática do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 (contratações diretas de medicamentos), na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; e absolveu os acusados João Vitor Farias, João Vitor Fernandes, Vitor Gabriel Silveira e Francisco Barbosa, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. O Réu Pedro Miguel Moraes foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, e pena de multa em 2% (dois por cento) do valor total dos contratos licitados. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e pena pecuniária no mesmo valor da pena de multa (2% (dois por cento) do valor total dos contratos licitados). Já o Réu Erick Monteiro foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e pena de multa em 2% (dois por cento) do valor total dos contratos licitados. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, fixadas nos mesmos moldes do Réu Daniel da Conceição. II - A Defesa de Levi Araújo interpôs apelação no alvitre da reforma da sentença, alegando, em síntese, que as faltas ocorridas durante os procedimentos licitatórios não são de sua responsabilidade, porquanto havia Pareceres Jurídicos subsidiando os trabalhos da Secretária Municipal de Saúde, recomendando a necessidade das contratações e pagamentos, ou seja, para aquisição emergencial de medicamentos específicos, ausentes no estoque da farmácia básica da unidade de saúde municipal, apenas para atender às solicitações da própria população carente daquela época. Alega, também, que não constam do "Relatório" produzido pelo Parquet (id. 7667255.1195152) todos os processos julgados pelo Juízo da 12ª Vara Federal (PB) e todos os processos que foram decididos pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, eis que Levi Costela já foi absolvido de todas as acusações sem provas que vêm sendo sempre formuladas por perseguição do mesmo Representante ministerial, consoante fazem provas as decisões judiciais colacionadas aos autos. Argumenta, ainda, que considerando que sequer houve a demonstração pelo Ministério Público Federal da atuação efetiva do Réu, à época Prefeito, no sentido de favorecer a quaisquer empresas vencedoras nas licitações realizadas durante o período da sua gestão (janeiro/2005 a dezembro/2012), nem tampouco a quaisquer particulares; enfim, não há elementos concretos demonstrativos da malversação dos recursos públicos. Sustenta que o tipo previsto no artigo 89 e seu parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, reclama dolo específico, inadmitindo culpa ou dolo eventual, uma vez que tem como destinatário o administrador e adjudicatários desonestos e não aos inábeis. Conclui haver dúvida quanto à inocência do Recorrente, devendo-se aplicar o princípio in dubio pro reo, segundo o qual, diante de duas conclusões lógicas, não é permitido ao julgador admitir justamente aquela contrária ao Apelante, porque a condenação deve ser fruto de prova induvidosa. III - A Defesa de Yasmin Moura interpôs apelação no alvitre da reforma do julgado, alegando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição punitiva, haja vista que a pena em concreto foi de 02 (dois) anos, bem como em razão do decurso de mais de 04 (quatro) anos entre a data do fato (2008 e 2009) e o recebimento da denúncia, em 25.06.9645. Ressaltando, ainda, que o aumento decorrente da continuidade delitiva não se considera para efeito do cálculo da prescrição, conforme vedação da súmula nº 497/STF e inúmeros precedentes do STJ, uma vez que "para a contagem do intervalo prescricional, exclui-se o acréscimo pela continuidade delitiva...". No mérito, argumentou que, no que diz respeito à incompatibilidade entre as datas nos documentos de solicitação de aquisição de medicamentos e relação de medicamentos a serem adquiridos, nada mais é do que um irrelevante equívoco formal, decorrente do preenchimento dos respectivos documentos. Sustenta que a empresa vencedora do certame detinha forte participação em licitações, participando de certames em diversos municípios do Estado da Paraíba, o que afasta qualquer desconfiança que por acaso pudesse ser oposto à citada pessoa jurídica. Alega, também, que inexistiu dano ao erário, inclusive não há indicação de que os valores praticados na aquisição estavam em desconformidade com os valores de mercado. Por fim, argumenta que, para que haja a configuração do tipo descrito no artigo 90 da Lei n° 8.666/1993, é necessária a demonstração do elemento objetivo e subjetivo caracterizador do tipo. IV - Narra a denúncia que: a) através do Relatório de Fiscalização da CGU n. 1458/2009 foram indicadas diversas irregularidades na gestão de verbas federais remetidas pela União e seus Órgãos para o Município de Duas Estradas-PB, dentre elas houve inadequações na implementação do Programa Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, pois os valores foram empregados sem a realização de licitação ou com licitações forjadas; b) no primeiro caso, entre janeiro de 2008 e julho de 2009 foram adquiridos um total de R$ 372.063,01 (cento e cinquenta mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e um centavo) em medicamentos sem a devida licitação, estando comprovadas as reiteradas compras diretas com participação concreta do então Prefeito Bryan Lopes, favorecendo sempre as mesmas empresas, entre as quais a Drogaria Gomes, controlada de fato por Esther Rezende; c) outra forma de aquisição de medicamentos pela Edilidade seria a realização de procedimentos licitatórios montados, inexistindo uma real concorrência; d) nesse contexto, foram forjadas duas Cartas-Convite nº 18/2008 e 05/2009, cujos documentos evidenciam que as licitações não existiram de fato, mas foram montadas para favorecer determinadas empresas em razão de várias irregularidades que foram constatadas através do exame dos documentos do processo administrativo de cada uma das citadas licitações; e) o modus operandi revela que os certames eram apenas simulacros, tendo em vista que os documentos das empresas possuíam o mesmo erro de grafia, além do que constatou-se marca de sulcagem nos processos licitatórios, as datas estão equivocadas e as certidões negativas de algumas empresas estavam vencidas, bem como outras irregularidades que indicam a fraude na realização das licitações; f) as empresas beneficiadas nos dois certames (Drogaria Gomes e Drogaria Saúde) são formalmente de propriedades de pessoas ligadas a Catarina Nascimento, mas, de fato, são de titularidades deste, conforme depoimentos de diversas pessoas prestadas no momento das investigações; g) a Drogaria Gomes foi beneficiada na Carta Convite nº 18/2008 e, também, foi a empresa beneficiada nas compras diretas e possui como proprietário formal Edmy Pedro Souza, irmão de Murilo Castro; h) a Drogaria Saúde, por sua vez, foi a vencedora da Carta Convite nº 05/2009 e tem como proprietária formal João Miguel Caldeira, à época esposa de Alice Silveira, irmão de Ana Carolina da Rosa; i) os membros da CPL, ao serem inquiridos, afirmaram ter responsabilidade em revisar os documentos das empresas que eram levados à Prefeitura por um funcionário deste Órgão, mas não conseguiram justificar as diversas irregularidades evidenciadas nos documentos dos processos licitatórios, quais sejam, ausência de documentos necessários para habilitação, ausência de especificação das quantidades de medicamentos, erros idênticos de grafia nas tabelas dos medicamentos etc (excerto da sentença) V - A Defesa de Rebeca Pinto alegou, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Condenado à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção, sendo a pena-base fixada em 02 (dois) anos de detenção e aumentada de 1/6 (um sexto) em decorrência da continuidade delitiva, considera-se para efeitos da contagem da prescrição a pena-base sem o acréscimo do referido aumento, a teor da súmula nº 497/STF. Logo, a prescrição da pretensão punitiva opera-se em 04 (quatro) anos, na forma do artigo 109, V, do Código Penal. Por sua vez, o prazo prescricional tem início da data dos fatos, que ocorreram em 2008 e 2009, e, portanto, antes do advento da Lei nº 12.234/2010, que conferiu nova redação ao artigo 110 do Código Penal. VI - Reconhecimento da prescrição retroativa, uma vez que, entre a data dos fatos apontados delituosos até o recebimento da denúncia, em 30.11.3030, transcorreram mais de 07 (sete) anos. Situação que não se aplica ao Apelante Pedro Lucas Teixeira, em razão de a pena-base ter sido fixada em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção. VII - O crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 define a conduta de "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". JOÃO FELIPE DA CRUZ - As provas produzidas nos autos, documental e testemunhal, minudentemente examinadas na sentença, são conclusivas quanto à materialidade e autoria do delito em questão, por duas vezes, em razão da frustração do caráter competitivo dos procedimentos de licitação: Cartas-Convite nº 18/2008 e nº 05/2009. IX - Concernente à dispensa da licitação, embora a regra seja a prévia realização, configurando a dispensa e a inexigibilidade exceções, a Municipalidade contratava drogarias sem a observância das formalidades legais, de forma que não há nos autos prova de qualquer situação de emergência que justificasse as aquisições sem a prévia realização de licitação ou a formalização de dispensa do procedimento. X - O procedimento fraudulento ocorria da seguinte maneira: um servidor da Prefeitura fazia o convite às empresas para participar do certame de forma verbal. Este servidor oferecia ao representante das pretensas licitantes uma tabela com a discriminação dos medicamentos a serem adquiridos. Após preenchida, elaborava uma planilha com base nos valores previamente fornecidos pelos supostos licitantes, em flagrante violação ao sigilo das propostas (...) Ressalta-se que tanto o procedimento da Carta Convite nº 18/2008 quanto a de nº 05/2009 terminavam por desaguar em vencedores ligados ao Apelante Danilo Ferreira. Na primeira, a propriedade da farmácia vencedora do certame pertencia ao seu irmão Edmy Nicolas Cardoso, enquanto no segundo procedimento licitatório, embora a propriedade da farmácia vencedora fosse de Davi Lucas Silva, quem de fato administrava era Camila Monteiro, outro irmão de Alice Souza. Dessa maneira, fica evidente o conluio no intuito de beneficiar Miguel Monteiro, o qual, realmente, detinha poder na administração das farmácias vencedoras dos procedimentos licitatórios. Não podendo se olvidar acerca da existência de ligação entre o Réu Eduardo Nunes e Bruno Porto, tendo o primeiro, inclusive apoiado a campanha eleitoral deste, e, também, não pode ser desconsiderado o fato de que, nas licitações para aquisição de medicamentos, as vencedoras detinham ligação com Danilo Caldeira (excerto do parecer da Procuradoria Regional da República). XI - Conforme a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, ao contrário do artigo 89 da mesma norma legal, não reclama a ocorrência do prejuízo econômico para o Poder Público, "haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou a fraude no procedimento licitatório" (REsp nº 2.189.836/DF, Relator Ministro Paulo da Paz, 6ª Turma, DJE 05.04.8145; no mesmo sentido: REsp nº 0303438/PE, Relator Ministro Gabriel da Mota, 6ª Turma, DJE 18.02.9134). XII - Exige-se, todavia, a demonstração da quebra do caráter competitivo do procedimento licitatório, ocasionada pelo mero ajuste, combinação ou outro expediente apto a frustrar ou fraudar, situação que restou efetivamente comprovada nos autos. LUCCA DA ROCHA - A Defesa de Bruno Silva não apresentou elementos factuais e jurídicos que infirmam as provas alusivas à autoria e à materialidade, a teor do ônus probatório de que trata o artigo 156 do Código de Processo Penal. XIV - Não houve outras insurgências e, em sede de devolutividade recursal, não se vislumbram circunstâncias que ensejam a reforma do julgado, seja quanto à dosimetria estabelecida em patamar proporcional ao tipo penal e aos dados constantes dos autos, seja no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. XV - Provimento da apelação do Réu Davi Melo para declarar a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa (artigo 107, IV, do Código Penal), e, desprovimento da apelação do Réu Guilherme Barbosa.
(PROCESSO: 50943821131383596329, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DIAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2020)