PROCESSO Nº: 9961828-80.2648.30.12.1736 - CATARINA CARDOSO APELANTE: JUAN PORTO DANTAS ADVOGADO: Davi Luiz Fernandes Dantas De Abrantes e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole da Mata - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Breno Cardoso EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. DAVI LUCAS PIRES. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ART. 90, DA LEI 8.666/93 E ART. 1º, II, do DECRETO-LEI nº 201/1967. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TIPO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI N° 8.666/93 PARA O DO ART. 1°, INCISO XI, DO DEC.-LEI N° 201/67.IMPOSSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE CERTAME FRAUDULENTO. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DISPOSTA NO ART. 61, II, "G", DO CP, FIXANDO A PENA DEFINITIVA, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO 1º, I, DO DECRETO Nº 201/67. POSSIBILIDADE, CONFORME OPINADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PARECER MINISTERIAL OPINANDO PELO PARCIAL PROVIMENTO, SOMENTE NO TOCANTE À DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de Leandro Barros interposta por G. M. D. em face de sentença que, ao reconhecer a existência de provas robustas da materialidade e da autoria do réu, ora apelante, quanto aos dois crimes que lhe foram imputados, julgou procedente o pedido condenatório, aplicando-lhe as seguintes reprimendas: (a) em relação ao crime tipificado no art. 90 da Lei n° 8.666/90: 2 anos e 3 meses de detenção e multa de 3,5% sobre o valor do contrato celebrado após o fraudado procedimento licitatório; (b) em relação ao crime descrito no art. 1°, inciso I, do Dec.-lei n° 201/67: 3 anos e 3 meses de reclusão e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. 2. Descreve a denúncia que o réu, na condição de prefeito do Município de Fagundes/PB, celebrou com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) o Convênio nº. 669749/2010 (SIAFI nº. 284719), no valor total de R$ 817.102,00, dos quais R$ 786.887,50 seriam repassados pelo concedente e R$ 6.209,50 pelo convenente, a título de contrapartida municipal, que tinha por objetivo a construção de uma escola no âmbito do Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública de Educação Infantil (PROINFÂNCIA). 3. Afirma que, em ato continuo, foi realizada a Tomada de Preços nº. 003/2011, a fim de contratar empresa para a execução da obra, tendo participado do procedimento licitatório 03 (três) empresas, além da CONSTRUTORA DAOBRA LTDA, esta última se saindo vencedora após apresentar uma proposta no valor de R$ 729.362,00. 4. Por fim, aduziu o MPF que os réus fraudaram o caráter competitivo da licitação, direcionando procedimentos em favor da empresa vencedora, Construtora DAOBRA, que é empresa fictícia, meramente de fachada, criada com a finalidade de fraudar licitações e desviar recursos públicos. 5. O apelante sustentou em seu recurso, a inexistência de prova de seu dolo de fraudar licitatório em favor de terceiro, bem como a inexistência de prova da materialidade do crime de que trata o art. 1°, inciso I do Dec.-lei n° 201/67. Por fim, requereu subsidiariamente, a desclassificação de sua conduta do tipo previsto no art. 90 da Lei n° 8.666/93 para o do art. 1°, inciso XI, do Dec.-lei n° 201/67, haja vista que a própria denúncia apontaria para inocorrência de qualquer procedimento licitatório. Também de forma subsidiária, pede a reforma da dosimetria pena, para excluir as circunstâncias do crime e a agravante elencada na alínea "g" do inciso II do art. 61 do Código Penal ("ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão"). 6. Parecer Ministerial opinando pelo provimento parcial do apelo, "apenas para retirar do cálculo da dosimetria penal relativa ao crime do art. 1°, I, do Dec.-lei n° 201/67, a aplicação da circunstância agravante disposta no art. 61, II, ´g´, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença." 7. Quanto à materialidade e autoria delitiva, o Ministério Público Federal trouxe elementos suficientes a comprovar o direcionamento do procedimento licitatório (Tomada de Preços nº 3/2011) em favor da "empresa de fachada" Construtora DAOBRA, que foi criada com a finalidade de fraudar licitações e desviar recursos públicos, e que, conforme Relatório de Fiscalização nº. 520/2011 do TCU, tal empresa não dispõe de empregados, máquinas ou equipamentos compatíveis com as obras que realizou no município de Fagundes/PB, possuindo, ademais, endereço fictício e sócios de fachada, cabendo a administração de fato da empresa a R. S... 8. No mesmo sentido, encontra-se devidamente demonstrada a materialidade e autoria no tocante ao desvio de verbas, tendo em vista que, conforme auditoria do TCU, foram realizados diversos pagamentos antecipados por obras não realizadas, em favor da Construtora DAOBRA. Ainda, consta no referido relatório que o salário dos funcionários era pago quinzenalmente por um servidor da Prefeitura de Fagundes/PB, e que tais funcionários não eram contratados pela referida Construtora, e que não tinham carteira assinada. 9. Quanto ao pedido de desclassificação de sua conduta do tipo previsto no art. 90 da Lei n° 8.666/93 para o do art. 1°, inciso XI, do Dec.-lei n° 201/67, também não merece prosperar o apelo, tendo em vista que a contratação da Construtora DAOBRA LTDA. derivou da realização de procedimento licitatório (Tomada de Preços n° 0003/2011), não havendo que se falar em inexistência de licitação. 10. Exclusão da circunstância agravante disposta no art. 61, II, "g", do Código Penal no cálculo da dosimetria penal relativa ao crime do art. 1°, I, do Dec.-lei n° 201/67, fixando a pena definitiva, em relação ao crime do artigo 1º, I, do Decreto n. 201/67, em 03 anos e 03 meses de reclusão, mantendo-se as demais penas fixadas pelo magistrado a quo. Apelação provida em parte. GABRIEL LIMA
(PROCESSO: 56534508114865246435, ISAAC CUNHA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN LIMA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/01/2020)