PROCESSO Nº: 1044910-16.8606.25.11.2983 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: BECOREL BELEZA COMERCIO DE COSMETICOS LTDA ADVOGADO: Nicolas Duarte APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Araújo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelações interpostas pela Empresa e pela Fazenda Nacional e Remessa Necessária em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS a recolher das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece prosperar a pretensão fazendária de suspensão/sobrestamento do recurso, sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos do RE 386.397 (Tema 69), por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral. 5. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 6. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Gustavo Araújo, Processo 4830478-80.8722.10.10.9145, Embargos de Declaração julgado em 02/11/2019; e Desembargador Federal Erick Jesus, Processo 8355414-64.2320.9.12.1842, Apelação Cível julgada em 14/07/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Luiza Oliveira em seu voto, Relatora do RE 518.851 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 8. Quanto aos honorários, observa-se que não é possível mensurar por completo o proveito econômico obtido com a causa. Dessa forma, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC, faz-se necessário que a fixação seja realizada em razão do valor da causa. 9. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
(PROCESSO: 07550605534497670916, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ PORTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/11/2020)