PROCESSO Nº: 3738895-49.0699.11.9.6355 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ACE ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA ADVOGADO: Carina Ribeiro Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Lucas Castro (convocado) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laís Farias EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 550.189/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que concedeu a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinando à UNIÃO que se abstenha de exigir das impetrantes a inclusão do ISS na base de cálculo dos referidos tributos. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores relativos ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Antes de adentrar na análise do mérito propriamente dito, ressalte-se que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF no RE 530.236/PR, pois a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 889.835/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ. 4. "(...) não há que se falar em nulidade da sentença que fundamenta o afastamento do precedente invocado pela parte (REsp 6.740.673-SP) pela aplicação de novo paradigma (RE 359331). Trata-se de técnica processual denominada overruling, que nada mais é do o afastamento do entendimento anteriormente adotado, em razão da superveniência de decisão contrária ao precedente invocado, que a ele se sobrepõe". (PROCESSO: 96343110867489305390, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE DUARTE, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/12/2018, PUBLICAÇÃO: ) 5. No mérito, a questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 298.369/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 7. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 8. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (PROCESSO: 16302099098471885863, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN CARVALHO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 07/05/2017). 9. No que concerne ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, importa consignar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 97.025/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 11. Acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro ERICK MONTEIRO: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 283.463/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 033.573/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ISS/ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a sua similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Afastada a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 776.004, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 924970 AgR, Relator Min. ANDRÉ PEREIRA, Primeira Turma, julgado em 18/05/2016). 15. Por fim, em relação à impossibilidade de compensação com valores anteriores ao ajuizamento da compensação, tem-se que a apelação não merece ser acolhida, eis que o objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se cogitando a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, de modo a estancar qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental, prevalecendo, a esse respeito, o que dispõe a súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 16. Apelação não provida.
(PROCESSO: 03952727299473778777, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE SOUZA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2020)