PROCESSO Nº: 7302305-71.6896.27.9.2338 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LORENZO DIAS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO: Luiz Otávio Porto APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luna Pinto - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Gabriel Teixeira MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Guilherme Moreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelações em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, acolheu parcialmente o pedido do impetrante Gustavo da Costa Comércio de Combustíveis Ltda. apenas para determinar a exclusão da parcela referente ao ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, destacado da nota fiscal, por considerar inconstitucional a sua inclusão, bem como para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, devidamente corrigidos com a Taxa SELIC, a contar do pagamento indevido. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desata decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/09). Sem condenação em honorários advocatícios. 2. Em suas razões de apelação, defende a Fazenda Nacional que não se insurge contra a tese fixada no RE nº 180.615/PR, a discussão aqui é outra: qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se a destacada na nota fiscal ou se a devida ao Estado. Aduz que a exclusão do ICMS destacado na nota, além de contrariar a ratio decidendi do julgado, permitiria a exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS de mais do que foi arrecadado pelos Estados, o que é uma situação teratológica; além disso, considerando a cadeia produtiva como um todo, o contribuinte do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS terá aproveitado crédito sobre valor que não integrou a base de cálculo das contribuições. Requer que a parcela a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponda ao ICMS a recolher. Subsidiariamente, requer que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. 3. Por sua vez, a impetrante pugnou: a) pelo reconhecimento da inexistência de regime monofásico para as revendas de Etanol, uma vez que não há subsunção exata ao disposto no art. 149, §4º da CRFB/88; b) que seja declarado o seu direito de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei nº. 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04, bem como amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça lastreada no Recurso Especial nº. 6121983/BA, tanto em seu efeito prospectivo quanto em relação aos créditos decorrentes das compras realizadas nos últimos cinco anos; c) que seja declarado o seu direito de não se submeter ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23, caput, da Lei nº. 10.865/2004, por meio do reconhecimento de inconstitucionalidade incidental, d) que seja determinada, nas aquisições realizadas pela impetrante, a alíquota ad rem das vendas de etanol para: 1) R$ 8,57 (oito reais e cinquenta e sete centavos) e R$ 39,43 (trinta e nove reais e quarenta e três centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e 2) zero real e zero real no caso de venda realizada por distribuidor. (Redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013), ante o desrespeito dos Decretos Presidenciais nº. 7.997/2013, 9.101/2017 e 9.112/2017 ao princípio da legalidade estrita prevista no art. 150, inciso I da CRFB/88; e) que seja determinada a exclusão das parcelas do ICMS E ICMS-ST da base de cálculo das Contribuições Sociais (PIS e COFINS), por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS realizado pela Lei nº. 12.973/2014, que alterou os §2º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 68.379/2003, com a equiparação do termo "faturamento" ao conceito de receita bruta auferida, e amparado pelo Recurso Extraordinário nº. 304.565/PR; f) que sejam oficiadas as refinarias/produtoras/importadoras para cumprimento da sentença, quais sejam: declarar o seu direito de receber a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos, ou seja, SELIC, a partir de cada recolhimento indevido. 4. O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. Seu parágrafo 5º autorizou o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do referido dispositivo. 5. Assim, observa-se que o contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação. 6. Com efeito, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 1.748-46/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 68.913/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 3.626- 35/01. 7. Com o advento da Lei nº 10.865, de 19/06/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 80.153/2002 e 07.787/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 8. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 24.582/03. 9. Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante. 10. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 11. Nesse sentido, não teria a empresa comerciante varejista interesse processual em alegar a inconstitucionalidade dos decretos, visto que não realiza o fato gerador do tributo, não sendo contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante, pelo que a edição dos decretos acima referidos não repercutiu na esfera jurídica do apelante. 12. Quanto à não inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 4634391-64.9328.22.12.2531, Rel. Des. Federal Daniel Novaes, j. 12/06/2019). Ver ainda: PJE 6664431-81.1221.30.6.2773, Rel. Des. Federal Levi da Luz, j. 22/04/2018.Ressalvado o ponto de vista do Desembargador Convocado João Felipe Novaes, por entender que no ICMS-ST nada se paga. 13. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 961.089/PR. 14. Apelação parcialmente provida do impetrante, para reconhecer seu direito de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS também a parcela relativa ao ICMS-ST destacado da nota fiscal, bem como para declarar o cabimento da compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional; e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional. [10]
(PROCESSO: 50726451169235705210, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MONTEIRO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2020)