PROCESSO Nº: 2710571-63.3424.12.11.4563 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: JOÃO GABRIEL CARVALHO ADVOGADO: Vicente Costa e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Aragão Rafael Nunes - Pleno RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA VICE-PRESIDÊNCIA QUE APLICA A TESE FIRMADA NO RESP 0.767.658/SP (TEMA 444 DO STJ) DANDO CUMPRIMENTO A DECISÃO EMANADA DO PRÓPRIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL NOS TERMOS DO ART. 135 DO CTN. MARCO INICIAL DO LUSTRO. FRUSTRAÇÃO DA DILIGÊNCIA OLIVIA SOUZA PARA OS ATOS IRREGULARES PRATICADOS ANTERIORMENTE A ELA. ACÓRDÃO DESTE E. REGIONAL QUE SE ENCONTRA EM PLENA HARMONIA COM O PRECEDENTE QUALIFICADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE FATO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de agravo interno desafiado pelo particular contra decisão da Vice-Presidência, a qual, cumprindo determinação da Ministra Convocada Diva Sophia Correia, que determinou a devolução dos autos para este Regional a fim de que esperasse o desfecho do julgamento do REsp 6.457.017/SP (Tema 444 do STJ), o qual, ao momento, ainda se encontrava pendente de decisão definitiva pela c. Cassação na sistemática repetitiva, para que ele fosse aplicado aos autos, pelo que se negou seguimento ao recurso especial do contribuinte, após tal julgamento, por entender que o acórdão impugnado encontrava-se em harmonia com a tese nele firmada, em especial em seu item I, a qual vem a ser abaixo transcrita: 2. "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 9.649.010/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 3.350.734/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional". 3. Em suas razões, no presente agravo interno, diz o recorrente, em resumo, que: I - "a tese fixada pelo STJ em relação ao Tema 444 é totalmente inaplicável à hipótese dos autos, pois o STJ não fixou nenhuma tese em relação às hipóteses onde a Fazenda Nacional tem conhecimento da dissolução irregular antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal"; II - "Ademais, em que pese o recurso ter ficado sobrestado por um longo período enquanto aguardava a fixação da tese em relação ao Tema 444, o presente recurso especial tem outras teses que precisam ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do §2º, do art. 1.040 DO CPC"; III - O Tema Repetitivo nº 444 apenas considerou as circunstancias fáticas quando os indícios de dissolução foram conhecidos pelo credor após o ajuizamento da execução fiscal, seja na tentativa de citação do executado ou quando a dissolução ocorreu após a citação válida do executado." IV - "O caso dos presentes autos é situação distinta na debatida e decida pelo Tema nº 444/STJ, posto que os indícios de dissolução irregular teriam sido verificados e conhecidos pela autoridade administrativa ANTES mesmo do ajuizamento da execução fiscal, mormente o documento de fl. 23 consta a informação de que a Receita Federal já tinha conhecimento de que a empresa estava 'omissa contumaz' desde 31/08/1997e havia se dissolvido." 4. No tocante à aplicação do Tema 444 do STJ ao caso, como mencionado, isso decorreu de cumprimento de decisão exarada no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça; como o Plenário deste e. Tribunal vem afirmando em reiterados julgamento, em tais situações não é mais possível a parte postular a aplicação de precedente, entendimento pretoriano, ou mesmo negativa de vigência de disposição normativa diversos dados os efeitos da preclusão; com efeito, mercê do instituto da preclusão, em especial da temporal, não existindo qualquer insurgência da parte quanto a deliberação dada no ponto relativo a qual tema da lista de teses qualificadas aplicar, fica-lhe vedado, agora que processo voltou, pretender discuti-la novamente. Precedentes de minha relatoria, os AGIVP's: 07934751770556638531, julgado em 20/07/20; 45511407524414781176, julgado em 13/07/20; 45567752108759795982, julgado em 22/06/20. 5. Portanto, deixando transcorrer in albis o prazo para atravessar o recurso pertinente na colenda instância, ou seja o agravo interno a que alude o art. 259 do Regimento Interno do STJ, impõe-se a incidência da regra constante do art. 507 do CPC pela qual é vedado discutir no curso do processo questões a cujo respeito se operou a preclusão; até porque, no pertinente, não seria dado ao Vice-presidente desta Casa, ignorando a ordem a si direcionada, proferir decisão de admissibilidade que não trouxesse em seu bojo o tema outrora determinado; isso por si somente já afastaria a pretensão recursal ora deduzida, pois, ao fim e ao cabo, como acima noticiado, o particular vitupera contra a aplicação do próprio Tema 444 o que, como informado, já não pode mais deixar de ocorrer. 6. Ad argumentandum, o pleito não pode prosperar porque, a despeito de todo esforço hermenêutico do contribuinte, não há que se falar em distinção dos fatos em análise com o precedente qualificado, senão que simples pretensão de se esquivar do alcance da tese jurídica nele firmado; realmente, o ponto central da insurgência consiste na afirmação de que já existiriam "indícios de dissolução irregular", os quais "teriam sido verificados e conhecidos pela autoridade administrativa antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal" e que essa peculiaridade não teria constado da tese que resultou firmada no julgamento do REsp 4.678.429/SP. 7. O argumento, substancialmente, parece não guardar pertinência com o que resultou deliberado pelo STJ no Tema 444, o qual deixou claro que "o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual"; ou seja, a tese jurídica qualificada, sim, passou a considerar que o nascimento do direito a postular o redirecionamento da execução fiscal para o sócio, nos termos do art. 135 do CTN, vem a ser a frustração da citação da sociedade (pessoa jurídica) se os fatos que justificam tal pedido ocorreram em momento anterior à diligência Heloísa Ramos; salvo melhor juízo, não é outra a situação dos autos. 8. Nesse contexto, ou seja, nos termos do precedente qualificado, é irrelevante que possa ter a Fazenda Nacional sabido - se é realmente que soube - da existência de indícios de dissolução irregular antes da citação da empresa, pois o prazo para pedir o redirecionamento, a bem dizer, o marco para seu exercício (actio nata), só passa a existir a partir daquele momento e é justamente contra isso que o ora recorrente se insurge; por derradeiro, deve-se registrar que o acórdão da e. 4ª Turma deste Regional que apreciou os embargos de declaração da parte ora agravante, destacou exatamente isso, ao explicitar que ocorreu a "frustração da citação postal em 18/07/2006, ensejando o redirecionamento da execução, sendo considerado como data do primeiro indício de dissolução irregular da empresa, e o pedido de redirecionamento ao sócio Marcelo da Rosa ocorreu em 08/01/2009, isto é, não houve o efetivo transcurso do lapso prescricional alegado" (Id. 9603807.1608198) 9. Nestes termos, considerando a eficácia material decorrente da técnica de julgamento em caráter repetitivo, é de se verificar que, estando o acórdão combatido em conformidade com o precedente qualificado, correta se revela a negativa de seguimento do recurso especial ante a constatação também de que este e. Tribunal concluiu soberanamente pela existência de uma base factual adequada para sua incidência e que isso não poderá mais ser alterado em sede de recurso especial (Súmula 07 do STJ). 10. Agravo interno não provido.
(PROCESSO: 39711860807961198284, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DA COSTA SAMUEL NOGUEIRA, PLENO, JULGAMENTO: 10/02/2020)