PROCESSO Nº: 7260119-05.1937.9.8.9206 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: DIPRONOR INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Fernando das Neves e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo da Luz - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Larissa Vieira EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. REQUISITOS CUMULATIVOS. NÃO PREENCHIMENTO NO CASO CONCRETO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão do Juízo da 3ª Vara Federal de Pernambuco, que indeferiu o pedido de liminar formulado nos autos do mandado de segurança em que o ora agravante pleiteia a restituição do ICMS incluso na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. No caso dos autos, o mérito do agravo se confunde com o próprio instrumento de antecipação provisória da tutela, seja em primeiro grau, seja em grau recursal. Desse modo, para o acolhimento da pretensão recursal se exige o preenchimento dos mesmos requisitos da tutela provisória requerida em primeiro grau de jurisdição, de modo que, em se tratando de pedido de tutela provisória de urgência, devem estar presentes os dois requisitos básicos. 3. Em que pese esta Turma aplicar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 701.628/PR, sob o rito de repercussão geral, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69), no caso concreto, a empresa agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar concretamente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, limitando-se a apresentar alegações que dizem respeito exclusivamente ao mérito do recurso. Além disso, o recolhimento do tributo na forma questionada já vem ocorrendo há bastante tempo, de modo que essa despesa certamente já faz parte do planejamento tributário da empresa. Ressalte-se ainda, que a agravante não traz aos autos documentos para comprovar que a continuidade desses recolhimentos até o julgamento da demanda poderá comprometer o desenvolvimento de suas atividades empresariais. 4. Por outro lado, o eventual julgamento favorável à agravante implicará no reconhecimento do direito à compensação pelos valores pagos a maior. 5. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 33213520771251693146, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CAVALCANTI (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2020)