EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE NOTAS FISCAIS EMITIDAS. RESP REPETITIVO 9.625.962/DF (TEMA 171). DISTINÇÃO. ATIVIDADES LISTADAS NO § 5º-C DO ART. 18 DA LC nº 123/2006. ÔNUS DA PROVA (ART. 373, I, DO CPC). 1. Apelação interposta pela empresa contra sentença que, afastando a aplicação do entendimento firmado pelo STJ no REsp repetitivo 8.961.295/DF e reconhecendo a hipótese de incidência do tributo, denegou a segurança pleiteada. 2. O STJ, ao apreciar o REsp 2.548.809/DF, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 171), firmou a seguinte tese jurídica: "A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples". De todo modo, em se tratando de prestações de serviços listados no § 5º-C do art. 18 da LC nº 123/2006 (por exemplo, construção de imóveis e obras de engenharia em geral), há que se fazer uma distinção do entendimento firmado no mencionado recurso repetitivo, uma vez que, ainda que optante pelo Simples, a empresa será tributada em contribuição previdenciária fora do sistema de arrecadação simplificada, na forma como prevista ordinariamente para os não optantes pelo Simples. Precedentes deste Tribunal. 3. Nestes autos, cinge-se a controvérsia acerca da natureza da atividade desempenhada pela parte autora. A sentença reconheceu que a postulante não se desincumbiu de comprovar que não exerce o serviço indicado na nota fiscal por ela emitida, qual seja, reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres. A apelante, por seu turno, defende que presta serviços na área de telefonia. 4. A recorrente não trouxe aos autos prova a refutar as conclusões adotadas pela sentença, deixando de apresentar qualquer prova a indicar que não prestou o tipo de serviço descrito na única nota fiscal acostada aos autos (7.05 - reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)), o qual se enquadra na exceção prevista no art. 18, § 5º-C, I, da LC nº 123/2006. 5. Não merece reforma a sentença que reconheceu que o autor não se desincumbiu de comprovar fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC), julgando improcedente o pedido. 6. Apelação improvida. nab
(PROCESSO: 24294702979398873020, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO DA MATA CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/01/2020)