PJE 1696405-12.3429.2.9.1649 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. EXCLUSÃO DA CDA DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. FALTA DA MEMÓRIA DE CÁLCULOS. EXCESSO NÃO DEMONSTRADO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO. 1. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação ordinária que visa seja reconhecida a nulidade dos lançamentos fiscais que deram origem aos débitos contidos nas CDAs 70.7.77.829794-78 e 44.3.48.846868-02, objeto da Execução Fiscal 1969443-42.7004.29.5.4873, extinguindo o feito com julgamento do mérito (art. 487, I, CPC/2015), considerando que a ausência de prova do excesso alegado torna inviável o acolhimento da pretensão autoral. Condenação da parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 2. A empresa apelante ressalta que, como premissa maior para o julgamento do presente recurso, exurge a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Defende que a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS maculou os créditos tributários objeto das CDA's 77.8.41.649953-02 e 96.8.07.302568-88. Argumenta que, conforme art. 374, II, do CPC/2015, sequer dependem de provas os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa, caso dos autos. Em adição, aduz que apontou o excesso existente, com demonstração do fato constitutivo de seu direito e a metodologia do cálculo por ela utilizada. Explicita que não promoveu o depósito da parcela dos honorários do perito que lhe foi atribuída, por insuficiência de caixa para tanto. Subsidiariamente, defende que inexistem razões para que o entendimento no sentido do afastamento dos honorários, sedimentado pelo STJ no REsp 6.931.248, aplique-se apenas aos embargos do devedor, afinal a ação anulatória tem idêntico objeto e também está prevista na Lei 6.830/80 (art. 38) como mecanismo de defesa do contribuinte. 3. In casu, conforme destacado pela sentenciante, "a autora apontou excesso de execução no montante de R$ 88.808,00 em relação à CDA 90.2.83.731908-50 e R$ 3.568,17 em relação à CDA 44.0.53.238324-86, sem apresentar, contudo, planilha de cálculos detalhada. Após discordância por parte da ré, foi designada, de ofício, perícia contábil com o objetivo de dirimir a controvérsia. Apresentada proposta de honorários pela perita, que seria rateado pelas partes, a autora simplesmente alegou não possuir condições de arcar com a despesa processual. A alegação, no entanto, veio desacompanhada de qualquer tipo de prova e a parte, mesmo instada a produzi-la, quedou-se inerte". 4. Em relação à questio juris, conforme disposto no art. 917, parágrafo 3º, do CPC/2015, nos embargos à execução fundados na alegação de excesso de execução, o embargante deverá informar, na petição inicial, o valor que entende correto, apresentando, ainda, demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos (art. 917, parágrafo 4º, I, do CPC/2015). 5. Tem esta Segunda Turma entendido que a execução que envolve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a complexidade do referido tributo de competência estadual e com alíquotas variáveis a depender da operação a ser tributada, exige a confecção de cálculos que não são meramente aritméticos. Nesse sentido: PJE 4056895-61.5977.16.5.2277, Rel. Des. Federal Daniel Silva, 2ª Turma, Davi Luiz Cardoso. em 28/12/2019; PJE 1746406-87.0886.9.10.6119, Rel. Des. Pedro Miguel Rezende Dantas (Convocado), 2ª Turma, Felipe Vieira. em 04/03/2019. 6. Na hipótese, diante da não apresentação de demonstrativo de cálculos pela empresa autora, restou evidenciada a necessidade de perícia contábil para a formação do convencimento do juízo, tendo a sentenciante a designado. Entretanto, como visto, a parte autora apenas alegou não possuir condições de arcar com a metade dos honorários periciais, sem apresentar qualquer justificativa para tanto. 7. Considerando que a empresa executada pretende discutir o excesso, invalidando o título executivo, deveria ter apresentado as contas necessárias apontando onde e como ocorreu o excesso (iliquidez do título). Na medida em que a autora não o fez nem providenciou o meio de fazê-lo (custeando parte dos honorários do expert designado pelo juízo), os argumentos por ela esboçados perdem a higidez. A esse respeito, já decidiu esta eg. 2ª Turma, consignando que se mostra incabível transferir inteiramente a responsabilidade dos cálculos ao Juízo, uma vez que, em razão do disposto pelo art. 373 do CPC/2015, cabe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (TRF5, 2ª T., PJE 3268367-37.4367.5.9.0128, Rel. Des. Federal Enrico Gonçalves, Leandro Aragão. em: 02/09/2019). 8. Assim, não comprovado o excesso de execução que envolve a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 9. No que concerne à condenação da embargante ao pagamento da verba honorária, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que o encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/1969 é sempre devido nos feitos executivos promovidos pela Fazenda Nacional e substitui, nos embargos, a condenação em honorários advocatícios (REsp 4.783.314/RS, submetido ao rito do art. 543-C, do CPC/1973). Porém, no caso, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal, de maneira que não cabe a pretendida extensão do entendimento firmado pelo STJ no REsp 0.306.799, a qual foi afastada pelo próprio STJ. No mesmo sentido: TRF5, 2ª Turma, PJE 7091742-72.0242.17.8.9240, Rel. Des. Federal Enzo Martins, data da assinatura: 08/04/2019; TRF5, 2ª Turma, PJE 0757427-01.2376.15.2.8493, Rel. Des. Federal Bryan Azevedo, data de assinatura: 18/12/2020. Cabível, assim, a condenação da parte recorrente em honorários advocatícios, por força do princípio da sucumbência (art. 85, caput, CPC). 10. Apelação parcialmente provida, para extinguir o processo sem resolução do mérito. nbs
(PROCESSO: 40624808084999925083, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2020)