PJE 5830696-40.5831.30.9.4288 EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Apelação interposta por JUAN DA ROSA NOBRE CALHEIROS DA SILVA em face de sentença que julgou improcedente o pedido de tutela jurisdicional para garantir sua nomeação no Concurso Público para o cargo de Fisioterapeuta, na modalidade de Terapia Intensiva, para o Hospital Universitário Professor Samuel Correia. 2. Sustenta a apelante, em síntese, que: a) se inscreveu para o cargo de "Fisioterapeuta - Terapia Intensiva", tendo sido aprovada, após todas as etapas do concurso público, na 2ª colocação para o cargo; b) a 1ª colocada já foi devidamente convocada e nomeada, de modo que seria a próxima a ser chamada; c) a apelada vem lotando na UTI - Unidade de Terapia Intensiva Fisioterapeutas aprovados para o cargo de "Fisioterapeuta", a exemplo dos Fisioterapeutas Gustavo Henrique Castro e Enzo Gabriel Viana de Leonardo Rezende, aprovados, respectivamente, em 5º e 2º lugar no concurso público em questão para o cargo de FISIOTERAPEUTA; d) apesar de constar no edital a separação dos cargos em 03 categorias distintas, com exigências para candidatura e provimento igualmente distintas, a apelada vem convocando e nomeando candidato aprovado para o cargo de Fisioterapeuta e lotando tal profissional na UTI - Unidade de Terapia Intensiva, cujas atividades, conforme edital, seriam destinadas aos candidatos aprovados no concurso público para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva, de modo que a apelada descumpriu frontalmente tanto o edital do concurso como o resultado homologado do mesmo; e) a sentença julgou improcedente a ação por entender que a única vaga a ser preenchida imediatamente por meio do concurso, consubstanciada no emprego de "fisioterapeuta - terapia intensiva", relaciona-se à função de coordenação do setor de fisioterapia; f) contudo, a 1ª colocada, apesar de convocada e nomeada, não ocupa o cargo de coordenadora, bem como o edital não faz qualquer menção acerca disso, havendo clara preterição ao seu direito. 3. A matéria devolvida para análise deste Tribunal diz respeito à possibilidade de a Administração alocar internamente na Unidade de Terapia Intensiva (UTI) os fisioterapeutas já nomeados para o cargo de "Fisioterapeuta", sem que isso configure a preterição dos fisioterapeutas aprovados fora das vagas para o cargo de "Fisioterapeuta - Terapia Intensiva". 4. Nos termos do julgado no RE 059.138, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 5. No caso dos autos, a autora realizou concurso público a fim de preencher vagas para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva. No edital do certame, para o cargo escolhido, foi ofertada 01 vaga, tendo a autora se classificado na 2ª colocação e possuindo, portanto, mera expectativa de direito a ser nomeada. 6. Conforme observado pelo magistrado a quo, a EBSERH demonstrou que a lotação dos fisioterapeutas convocados ocorreu em conformidade ao disposto na Resolução RDC 7/2010, que dispõe sobre os requisitos mínimos para o funcionamento de Unidades de Terapia Intensiva, não havendo que se falar em preterição dos candidatos aprovados fora das vagas no concurso. 7. Assim, não configurada nenhuma das hipóteses previstas no RE 161.243, inexiste direito subjetivo da autora à nomeação. 8. A Segunda Turma já se pronunciou em situação semelhante à dos presentes autos, entendendo pela possibilidade de a EBSERH alocar internamente na Unidade de Terapia Intensiva (UTI) os fisioterapeutas já nomeados para o cargo de "Fisioterapeuta", oportunidade em que ressaltou que "cabe à administração pública, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a melhor maneira de prover seus cargos e o momento oportuno para tanto, sempre respeitando o interesse público. Assim, ao Poder Judiciário cabe tão somente a análise da legalidade do ato administrativo, estando fora de sua competência adentrar no mérito administrativo" (TRF5, 2ª T., PJE 4613816-31.1780.21.10.6915, rel. Des Federal Samuel Moura, julgado em 12/06/2018). 9. Apelação desprovida. Sem honorários recursais (sentença proferida sob a égide do CPC/1973). alo
(PROCESSO: 07952138298358296419, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2020)