PROCESSO Nº: 9420625-30.1316.2.4.5057 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: MADELAR - INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Gustavo da Costa e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Beatriz Santos - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7841079-38.3374.19.9.0005 - 37ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL. REALIZAÇÃO DE DUAS PERÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que negou provimento aos embargos de declaração, mantendo a determinação de remessa dos autos à Contadoria do Juízo para a apuração do valor a ser restituído referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a agravante sustenta que a questão de qual valor de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido pelo contribuinte, foi tomada em caráter liminar, podendo vir a ser objeto de modificação, seja por sentença, seja por futura apelação. Assim, alega que é prudente determinar que o perito faça dois cálculos: um, excluindo o ICMS destacado da nota fiscal; e outro, excluindo o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 782.799/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 936.953/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 25/06/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à parte agravante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 683435 AgR, Rel. Min. Thales Pinto, Primeira Turma, Julgado em 02/12/2016. 7. Não merecem prosperar as alegações da Fazenda Nacional. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 937.898/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 8549514-28.4470.16.4.2217, Rel. Desembargador Federal Bernardo Costela, Segunda Turma, Julgado em 29/03/2020. 8. Desse modo, não há razão para que se determine a realização de duas perícias, sendo uma delas baseada em entendimento contrário ao do Juízo a quo e desta turma julgadora. 9. Agravo de instrumento improvido. [01]
(PROCESSO: 53520059312736633763, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/11/2020)