PROCESSO Nº: 3020864-19.4253.28.12.2324 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LEANDRO ALMEIDA ADVOGADO: Paulo Rosenblatt RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heloísa Correia - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Lucas da Rosa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 742.366/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB. REsp. Repetitivo nº 5.118.050. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, concedendo o mandamus para declarar a impossibilidade de inclusão das parcelas referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, IRPJ, CSLL e CPRB, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada administrativamente, na forma aqui prevista e após o trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/09). 2. A Fazenda Nacional sustenta, em suas razões de apelo, que a "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). Aduz que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida, bem como que, quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). Defende que, os termos da legislação tributária de regência, o recolhimento do IRPJ e da CSLL, através da sistemática do lucro presumido, é feito com base e aplicação de percentual sobre a receita bruta do contribuinte, ao passo que, no regime do lucro real, é possível abater da receita bruta os tributos pagos pelo contribuinte, a título de despesa, para determinação do lucro tributável. Alega que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento acerca da legalidade da inclusão do ICMS e outros tributos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos no regime do lucro presumido, exatamente, porque há outro regime tributário prevendo dedução desses tributos da sua base de cálculo. 3. O STF, no julgamento do RE 523.164, só decidiu acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Entretanto, a tese firmada pelo STF, de que o ICMS não integra a receita bruta da empresa, porque pertencente ao Estado, deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo, como é o caso da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). A propósito, em decisão monocrática proferida no RE 425.571/RS (em 10/06/2018), o Ministro CALEBE FOGAÇA afirmou a extensão do entendimento consagrado no RE 629.167/PR, também no que concerne à CPRB, nos seguintes termos: "Assim, em razão da proximidade da controvérsia com o decidido no RE-RG 370.284, deve prevalecer, para a presente demanda, entendimento semelhante ao consubstanciado no citado paradigma, qual seja, de que valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo da CPRB". 4. Por seu turno, o STJ no REsp. Repetitivo nº 5.892.810 (Rel. Ministra ANA SOPHIA RIBEIRO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/07/2019, DJe 13/05/2019) consolidou o mesmo entendimento, assentando que os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. 5. No entanto, não tendo havido pronunciamento do STF quanto à exclusão de tal tributo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, há de se prestigiar a presunção de constitucionalidade das normas que regem a matéria. 6. No mais, a forma de apuração dos tributos pelo lucro presumido, dada a sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções. 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 9.942.618/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. Ao caso dos autos aplica-se a primeira hipótese acima, porque o objeto da demanda é a declaração do direito à compensação. 8. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 9. Possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 10. Apelação e remessa necessária parcialmente providas, para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do CSLL e IRPJ. [10]
(PROCESSO: 54026599717845654454, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/02/2020)