PROCESSO Nº: 4729625-26.5796.15.7.1529 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: CLIN DE END E MATHEUS BARBOSA NADRA VITÓRIA FOGAÇA ADVOGADO: Luiz Miguel da Cruz e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yuri Castro - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eloah Vieira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 480.206/PR. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 863.842, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 551.539, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 222.796 AgR, Relator: Ministro JOÃO LOPES, Primeira Turma, julgado em 29/04/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 891.602/PR, que trata da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 7. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 7.874.345/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias, em razão da dissonância com o pronunciamento do STF, no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 27321097354248431443, DJe 07/03/2019; AC 2332361- 91.3741.10.10.5940, DJe 01/02/2019; e AC 6106067-57.2837.26.9.6079, DJe 23/05/ 2019. 8. Em relação à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 6.475.537/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária, no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas 2 (duas) hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige- se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 9.Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 10. Apelação provida.
(PROCESSO: 17160579861012401928, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN CALDEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/07/2020)