PJE 2183128-70.4617.18.10.9151 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22-A DA LEI 8.212/1991. RESP 8.282.924. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. DIREITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. OBSERVÂNCIA. 1. Remessa necessária e apelações interpostas contra sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para assegurar à impetrante somente o direito de excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (LUIZ OTÁVIO RODRIGUES), a partir da data de impetração. 2. Em seu recurso, a empresa impetrante (RECAMONDE ARTEFATOS DE LAÍS PORTO.) aduz, em síntese, que a sentença está em descompasso com o posicionamento deste Tribunal, uma vez que afastou a possibilidade de declarar o direito de compensar, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, os valores de BERNARDO SILVA recolhidos indevidamente nos 05 últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 3. Por sua vez, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) sustenta, em suma, a legalidade e a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CAROLINE TEIXEIRA. 4. O eg. STJ, nos autos do REsp 2.011.635, julgado em 31/08/2019, sob o regime de recursos repetitivos, fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - MANUELA MOREIRA, prevista na Lei 12.546/2011". 5. Naquele julgado, restou assentado, ainda, que, "não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da LUNA MOREIRA, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional. De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da BÁRBARA FERREIRA para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei 12.546/11)". 6. Assim, deve ser assegurado à parte impetrante o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo da citada contribuição. 7. O Magistrado a quo entendeu que, "muito embora se reconheça que o mandado de segurança é via adequada para o pedido de compensação, consoante, aliás, entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual editou a Súmula 213, tal compensação não pode ser efetivada com efeitos pretéritos à sua impetração, sob pena de afronta à disposição contida na referida Súmula 271 do STF". Em vista disso, considerou prejudicada a análise do direito à prescrição quinquenal, para fins de compensação na via administrativa. 8. No entanto, há de se aplicar ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 9. Desse modo, deve a sentença ser reformada, para que, além da declarar o direito de excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo da ANA CAROLINA DA ROSA a partir da impetração, também seja reconhecido o direito da empresa impetrante à compensação dos valores recolhidos a esse título, após o trânsito em julgado, nos cinco anos anteriores à propositura da ação, com débitos referentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com incidência da taxa SELIC. 10. Apelação do particular provida. Remessa necessária e apelação da União desprovidas. pmsb
(PROCESSO: 23340160024872785807, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2020)