PJE 8548774-13.0439.26.5.5657 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido autoral, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o direito à compensação ou à restituição dos valores recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a prescrição quinquenal e a incidência da taxa SELIC. Honorários advocatícios, em desfavor da ré, a serem fixados quando da liquidação do julgado. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, defendendo, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 030.451; (b) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (c) subsidiariamente, que haja a exclusão apenas do ICMS efetivamente pago, mantendo-se tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos pelo sujeito ativo; (d) que é isenta de custas, segundo preceitua o art. 4º, I, da Lei 9.289/1996, não devendo ser condenada a restituir as custas adiantadas pela parte autora. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 490.034/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 391974 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 26/11/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 618.962-PR, Plenário, Min. João Felipe Moreira, Otávio Santos), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos. 5. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 137.775/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 023.197/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 029.587/PR, o Min. Enzo Cunha foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Cauê Correia, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. João Cavalcanti, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 556.144/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 338.058/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T, PJE 1230252-03.0718.19.1.8000, Rel. Des. Federal Convocado Marcos Vinicius Cunha, j. 20/04/9533.2. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 12. Registre-se, por fim, que o Magistrado sentenciante observou a isenção de custas da União, em atenção ao art. 4º, I, da Lei 9.289/1996, razão pela qual inexiste interesse recursal quanto a este ponto. 13. Apelação desprovida. Honorários recursais fixados em R$ 200,00 (duzentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. pmsb
(PROCESSO: 40907988964896021526, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2020)