PROCESSO Nº: 7514915-50.9546.20.9.0786 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: DROGARIA EBA LTDA ADVOGADO: Francisco Serpa Cossart RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Miguel da Cruz - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 9747153-18.6846.16.6.1159 - 37ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TITULO EXECUTIVO. NÃO ASSEGURADA A COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DOS VALORES destacados nas notas fiscais de saída. LUIZ MIGUEL SOUZA. AGRAVO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO contra decisão proferida pelo Juízo da 37ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, nos autos do processo nº 2861333-69.8011.4.3.0342, determinou que, no cumprimento das obrigações de não fazer e de fazer constantes no dispositivo do julgado em execução, a FN excluísse o ICMS - destacado na nota fiscal de saída - da base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. O caso dos autos, se refere à cumprimento de sentença, proferida nos autos do Processo n° 0625915-00.1025.3.11.7111, em que foi concedida a segurança para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, e reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição, para a sociedade matriz e todas as suas filiais. 3. O Juiz a quo reconheceu a existência de coisa julgada, no que tange ao valor do ICMS a ser excluído, nos seguintes termos: (...) quanto às alegações da Fazenda de que nem o título judicial nem o acórdão paradigma enfrentaram expressamente todas as questões decorrentes da tese fixada e de que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS, reputo que tais questionamentos estão acobertados pela preclusão máxima da coisa julgada material, não sendo possível tal rediscussão no presente cumprimento de sentença, até porque, no cumprimento de sentença, a cognição é mais limitada ás hipóteses previstas no § 4º do art. 536 c/c art. 525 do CPC . Por outro lado, posto que tenha a matéria já sido debatida ao longo do acórdão transitado em julgado, reputo necessária manifestação sobre as arguições levantadas pela União acerca daquilo que considera inexistência de fixação de parâmetros que garantam o efetivo cumprimento do título executivo judicial objeto desta fase do processo. A Fazenda Nacional afirma que a forma de calcular o débito deve ser pelo método base contra base, porque primeiro apura-se o valor do ICMS a recolher na competência e, em seguida, subtrai-se o montante das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o que resultará na base de cálculo estabelecida na decisão liquidanda. Ryan Azevedo, caso seja decidido pela exclusão do ICMS destacado na nota, requereu seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e a COFINS, ainda que a contribuinte autora atualmente não esteja sujeita ao regime não cumulativo dessas contribuições, uma vez que em data futura é possível que tal regime seja alterado.Por sua vez, o exequente afirmou serem irrelevantes as questões trazidas pela Fazenda Nacional, já que o STF já definiu que o ICMS a ser abatido não é o pago ou o recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída". Concluiu sua fundamentação, afirmando que "não importa a forma de recolhimento e de aproveitamento do ICMS, este não deverá compor a base de cálculo do PIS/COFINS. Conclui-se, portanto, que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência do STF, é o destacado na nota fiscal". 4. Lançando olhos para o título executivo - acórdão do mandado de segurança nº 7888124-12.7186.13.6.2996 -, verifica-se que não há violação à coisa julgada, porquanto o título executivo não assegurou a compensação dos valores de ICMS destacados nas notas de venda. Na verdade, aquela lide foi resolvida nos limites em que proposta, conforme se observa da ementa do acórdão desta Primeira Turma no já citado Processo nº 9007401-80.8037.8.4.4176, Relator Desembargador Federal João Teixeira. 5. Sabido é que o STF, em 14/02/2017, quando do julgamento do RE 416.189/PR, com repercussão geral reconhecida, assentou que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, ao contrário do que decidiu o Juiz a quo, não se pode extrair do citado julgamento, que o valor a ser compensado/restituído deve ser o ICMS destacado da nota fiscal. 6. No que no que concerne à COSIT nº 13/2018, adota-se o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 77620332036747996486, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI RODRIGUES, 1º Turma, JULGAMENTO: 31/08/2020, PUBLICAÇÃO: ) 7. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 99906399965660737725, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/08/2020)