PROCESSO Nº: 2009807-53.3036.12.2.4563 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FRISUL ALIMENTOS E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Felipe Rocha e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafaela Santos - 4ª Turma EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, suscita o ora agravante, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade das CDAs que embasam a execução fiscal originária, sob o argumento de impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já reconhecida em precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante (RE nº 276.918). 2. O simples exame das CDAs não permite concluir se, de fato, foi recolhido o valor do ICMS na base de cálculo da contribuição, donde segue a conclusão que se faz necessária a elaboração de cálculos para que se quantifique o suposto excesso. Tal operação demanda dilação probatória e o estabelecimento do contraditório, o que afasta a viabilidade da exceção de pré-executividade. 3. O crédito inscrito em Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, presunção esta relativa, mas que somente poderá ser afastada por prova cabal a descaracterizá-la, cujo ônus é conferido ao devedor ou ao terceiro interessado. Nessa ordem de ideias, impõe-se ao executado o ônus da prova, competindo-lhe elidir a presunção que imanta o crédito exequendo, ex vi do art. 3.º da Lei n.º 6.830/1980. 4. Precedentes da Quarta Turma: AG nº 5339085-61.8155.9.10.5939, Rel. Des. Leonardo Nunes - Convocada, julg. 06/02/2020; AG nº 8629138-90.4608.3.9.0214-CE, Rel. Des. Luiz Miguel Gonçalves Calheiros Nobre - Convocado, julg. 18/02/20; AG nº 1714443-50.1374.27.3.3913, Rel. Des. Emanuel Teixeira, julg. 30/09/2019; AG nº 1272220-68.1013.8.6.0542, Rel. Des. Marcos Vinicius Moraes, julg. 05/09/2019. 5. Agravo de instrumento não provido, ressalvando à agravante a via dos embargos à execução fiscal.
(PROCESSO: 85303477370335177240, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO DA CUNHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2020)