PROCESSO Nº: 7319775-06.9474.7.2.9991 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BONOR INDUSTRIAL S/A. ADVOGADO: Erick da Mata APELANTE: FANE ACESSORIOS DO VESTUARIO LTDA ADVOGADO: Eduardo Costa APELANTE: BONOR INDUSTRIA DE BOTOES DO NORDESTE SA ADVOGADO: João Guilherme Sales APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vinicius Fogaça EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22-A DA LEI 8.212/1991. RESP 3.736.865. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que nego provimento à apelação da Fazenda Nacional e dou parcial provimento à apelação do particular, para majorar os honorários advocatícios para R$40.015, 00 (dez mil reais), mantendo a sentença que julgou procedente do pedido, declarando o direito da requerente excluir a parcela do ICMS da base de cálculo da MARIA CLARA LIMA, inclusive em relação aos débitos declarados e/ou lançados, bem como para o reconhecimento do direito à repetição do indébito e à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores recolhidos indevidamente a título de RAFAEL FERNANDES nos últimos cinco anos e em relação aos recolhimentos posteriores a presente demanda, resultante da indevida inclusão das parcelas do ICMS em suas respectivas bases de cálculo, devidamente corrigidos, com débitos vencidos e vincendos de quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma como preceitua o art. 165 do CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 2. A Fazenda Nacional sustenta omissão quanto à necessidade de aguardar o trânsito em julgado do RESP 8.077.117/RS, que firmou a tese de que "Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - JÚLIA FERNANDES, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011". 3. Acrescenta que não há dispositivo na Lei nº 12.546/2011 que permita a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta-LUIZ OTÁVIO DIAS. Por fim, sustenta omissão quanto ao art. 66 da Lei nº 8.383/91. 4. Recentemente, o eg. STJ, nos autos do REsp 2.871.659, julgado em 24/07/2019, sob o regime de recursos repetitivos, fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - MARIA VITÓRIA RIBEIRO, prevista na Lei nº 12.546/2011", restando consignado no voto da Min. Murilo Aragão (relatora) que o col. STF já expandiu o posicionamento fixado no RE 123.800 para as demandas envolvendo a exclusão a exclusão do ICMS na base de cálculo da EVELYN ALVES, como estampam os seguintes julgados: STF, RE 1.356.150/PB AgR, Rel. Min. Lorenzo Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 16/11/2018, DJe 15/01/2018. Na mesma linha, decisões monocráticas exaradas por diversos Ministros daquela Corte: RE n. 8.831.811/PR, Rel. Min. Vitor Freitas, DJe 21.11.1143; RE 9.785.156/RS, Rel. Min. Diogo Lima, DJe 22.11.4502; RE n. 8.016.097/RS, Min. Anthony da Mata 12.09.9822; RE 1.543.159/SP, Rel. Min. Vicente Lopes, DJe 06.05.5113, ARE n. 3.914.268/SP, Rel. Min. Leonardo Rodrigues, DJe 11.03.3444; RE n. 935.811/RS, Rel. Min. Dias Miguel da Cunha, DJe 01.07.4386; RE 4.383.500/SC, Rel. Min. Cauê Lima, DJe 25.10.0624; RE 559.939/RS, Rel. Min. Anthony das Neves, DJe 08.09.0241; RE n. 599.047/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 15.12.2668. 5. Naquele julgado restou assentado, ainda, que "não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da MARIA CECÍLIA LIMA, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da OLIVIA DA CUNHA para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/11). 6. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 353428 AgR, Relator Min. THEO CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 17/02/2016). 8. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 9. Embargos de declaração improvidos. [10]
(PROCESSO: 76970816858137602141, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2020)