PJE 0290692-24.1932.20.6.1388 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 210.383. APLICAÇÃO IMEDIATA. REFORMA DA SENTENÇA. 1. Apelação de ANA CAROLINA AZEVEDO - ME em face de sentença que, em ação de procedimento comum, julgou improcedente o pedido, por entender ausente a comprovação de que a parte autora é contribuinte do ICMS ou de que as contribuições do PIS e da COFINS foram recolhidas com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo. 2. A empresa pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, que: (a) a ação declaratória tem como objetivo declarar a inexistência de uma relação jurídico-tributária, qual seja, a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme definiu o STF, no julgamento do RE 292.364/PR; (b) não obstante o entendimento jurisprudencial, a Fazenda Nacional insiste em adotar como base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS a integralidade do valor da venda da mercadoria, incluindo indevidamente o valor do ICMS no conceito de faturamento; (c) inexiste necessidade de colacionar aos autos qualquer cópia de eventual processo administrativo, como fez parecer crer o Juízo a quo, tendo em vista que a recorrente dedica-se a atividades de cunho comercial (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados), estando sujeita à tributação do ICMS, do PIS e da COFINS. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 455.284-PR, Plenário, Min. Breno Cardoso, Carlos Eduardo Gomes), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 4. Assiste razão à empresa autora, ora apelante, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições. 5. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, Processo 1406379-66.3743.13.3.5895, Rel. Des. Federal Enrico Fernandes, j. 16/07/2019). 6. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a prescrição dos recolhimentos efetuados há mais de 05 anos, contados da propositura da ação. 7. Não merece prosperar a pretensa incidência de juros de 1% ao mês cumulada com a taxa SELIC, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 7.328.076/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995" (DJe 04/12/2009). Dessa forma, aplicável apenas a taxa SELIC. 8. Em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos tributários indevidos, podendo a referida comprovação ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença. 9. Diante do exposto, reforma-se a sentença, para julgar procedente em parte o pedido autoral, declarando-se (i) a inexistência de relação jurídica válida que obrigue a empresa ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços, assim como (ii) o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a prescrição quinquenal e a incidência da taxa SELIC. 10. Apelação provida em parte. Diante da sucumbência mínima, condenação da União ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, § 3º, I, do CPC/2015. pmsb
(PROCESSO: 75815111836472141343, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2020)