PROCESSO Nº: 4858163-65.5068.28.2.4336 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: PEDRO HENRIQUE GOMES ADVOGADO: Luigi Nogueira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Felipe das Neves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Julia Melo EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90, C/C ART. 71, DO CPB. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES E SUPRESSÃO DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA PARCIAL. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente, em parte, a denúncia formulada pelo MPF para absolver a acusada Maria Clara das Neves e CONDENAR o réu NICOLAS PINTO, em relação à conduta criminosa tipificada no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 (por quatro vezes), na forma do art. 71 do Código Penal, sendo fixada a pena base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa, incidindo, no caso a agravante do art. 62, inciso II, do Código Penal(promoção, organização e cooperação em concurso de pessoas), elevando-se a pena base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 113 (cento e treze) dias-multa, majorada, na terceira fase, em face da previsão da continuidade, em ¼ (um quarto), resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos e 3 (três) dias de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, cada um no valor de 1/2(um meio) do salário-mínimo vigente ao tempo do último fato delitivo, inicialmente cumprida no regime semiaberto. Considerando o montante da pena aplicada, deixo de substituir a pena privativa de liberdade, em razão do não preenchimento da condição estipulada no artigo 44, I, do Código Penal. 2. Noticia a denúncia que VICENTE DA ROSA e ERICK MONTEIRO, na condição respectiva de sócio-administradora e gerente-procurador da empresa Eletrolane Construções e Serviços LTDA (CNPJ nº 49.451.626/0202-18), previamente ajustados, em unidade de desígnios, teriam prestado declarações falsas ao fisco federal, omitindo rendimentos auferidos pela aludida empresa nos anos-calendário 2005, 2006, 2007 e 2008, no importe total de R$ 4,6 milhões de reais, suprimindo, assim, o pagamento de tributos federais. Ademais, segundo o Parquet Federal, nos anos de 2005, 2006 e no primeiro semestre de 2007, os acusados teriam apresentado Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), sem indicação de valores, enquanto no segundo semestre de 2007 e no ano de 2008, embora optando pelo Simples Nacional, igualmente omitiu o seu faturamento. Destaca o MPF que as receitas e o faturamento estariam comprovados a partir dos dados cadastrados no Sagres-TCE e, ainda, em levantamento efetuado junto a órgãos públicos, de modo que restariam sonegados créditos referentes ao IRPJ, CSLL, PIS/COFINS (concurso formal impróprio) do período já citado (concurso material). Thales da Mota, ainda, o MPF que Vinicius Pires exercia a gestão exclusiva da sociedade, sendo sua responsabilidade a prestação de informações falsas, o que constaria em documentos apurados no processo administrativo fiscal. Aduz, entrementes, que também era gestor de fato Enzo Gabriel Nogueira, a quem teria sido outorgado poderes gerais de administração através de procuração firmada pela primeira acusada, incluindo o recebimento dos recursos públicos, firmando os respectivos recibos nos anos-calendários já citados, bem como a titularidade de conta-corrente da pessoa jurídica e, ainda, a emissão de cheques em nome desta. 3. Em suas razões recursais, ENRICO PEIXOTO aduz que não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação. Defende, assim, que o fato de o apelante ter supostamente praticado por 04 vezes a conduta incriminadora não justificar o aumento da pena-base, com fundamento na motivação do crime. Não agiu bem o douto julgador federal ao redimensionar a pena-base e trazer à dosimetria as circunstâncias agravantes (art. 62, inciso II, do Código Penal), elevando a pena base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, porém, nos termos do artigo 71 do Código Penal, aumentando a pena-base anteriormente fixada em 1/4 (um quarto), passando a reprimenda para 4 (quatro) anos e 3 (três) dias de reclusão, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação dos aumentos na fração mínima. Sendo assim, além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para aumentar a pena-base maior (1/6) e depois em 1/4, pelo que merece reparo. Acrescenta, em relação à prescrição, que o artigo 46 da Lei n. 8.212/91 é inconstitucional e não se aplica aos tributos que são disciplinados por lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional, que embora tenha sido instituído por lei ordinária (5.172, de 06 de outubro de 1966), foi recepcionado pela Constituição Federal, de modo que não há se falar em prescrição de dez anos para cobrança dos créditos da apelada e sim em prazo de cinco anos. No que pertine à materialidade delitiva, esta não se encontra cabalmente consubstanciada nos documentos encartados no processo digital. 4. Quanto à alegada prescrição da pretensão punitiva, conquanto os fatos estejam narrados durante os anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, o crédito tributário somente ocorreu em 22/02/2010 (Termo de Encerramento, fl 663, Anexo I, Volume IV), merecendo nesse cenário especial relevância a decisão constitutiva do crédito tributário decorrente das condutas imputadas ao apelante, pois, somente com esse ato, pode-se falar em materialidade do delito tributário, conforme a dicção da Súmula Vinculante n. 24, que preceitua que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 5. Diversamente do defendido pelo recorrente, que tenta viabilizar a desclassificação da conduta por ela praticada para o delito tipificado no art. 2º da Lei 8.137/90, restou evidenciado na denúncia que a conduta do ora recorrente ocasionou o não recolhimento aos cofres públicos de um montante de R$ 602.890,39 (oitocentos e doze mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e trinta e nove centavos), conduta típica descrita no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 Por outro lado, a conduta típica descrita no artigo 2º, inciso I, da citada lei, consiste em fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo, crime meramente formal. 6. Sobre as provas incontestes da materialidade e autoria delitivas, o juízo, de maneira fundamentada e alinhavada em tudo o que consta dos autos, assim - e com razão - pontuou que: (...) a) a empresa Eletrolane Construções e Serviços LTDA, CNPJ nº 54.517.115/3079-28, apresentou, perante a Receita Federal do Brasil, Declaração Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) informando que não auferiu qualquer valor nos anos-calendário de 2005, 2006 e no 1º semestre de 2007 (id. 5898387.8485703 - pág. 09, 6873210.1382360 - pág. 02/09, 6798116.1072863 - pág. 01/10, 0176061.3961135 - pág. 01/10, 3408384.0701483 - pág. 01/11), e, no 2º semestre de 2007 e em 2008 a empresa optou pelo Sistema do Simples Nacional e continuou a declarar que não auferiu qualquer valor (id. 3778971.4818069 - pág. 4/8, 5186205.7803437 - pág. 2/8, 6518481.6554280 - pág. 2/8, 7948062.8156465 - pág. 02); b) Fiscalização da Receita Federal do Brasil - RFB, por meio do Processo Administrativo Fiscal - PAF nº 12765.026100/2461-70, efetuou o levantamento da receita bruta da referida empresa nos anos de 2005 a 2008, e constatou que em tal período o montante foi de cerca R$ 4,6 milhões de reais (id. 9721738.0021772 - pág. 1/8); c) consulta no Sistema Sagres on line do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba - TCE/PB demonstrou o resumo de contratações da empresa Eletrolane Construções e Serviços Ltda com diversos órgãos públicos, nos anos de 2005 a 2008, nas quais auferiu nesse período foi empenhado o montante de R$ 1.710.125,76, sendo pago o valor total de R$ 0.376.069,13 (id. 5306822.5872725 - pág. 04/08); d) diversas notas fiscais, empenhos, recibos de valores, cheques recebidos, contratos e aditivos foram firmados pela empresa Eletrolane Construções e Serviços Ltda com órgãos públicos (prefeituras e órgãos estaduais), no período de 2005 a 2008) demonstrando que nesse período a referida empresa estava em plena atividade e faturamento financeiro (id. 4433513.4029181 - pág. 2/8 ao id. 3133108.0539506 - pág. 07 e do id. 0523947.6874863 - pág. 04 ao id. 7565612.5549678 - pág. 11); e) em 06.04.6791, a Receita Federal lavrou Auto de Infração relativo a receita bruta de 2005 a 2008, não declarada pela empresa (id. 9897447.1721687 - pág. 09, 5453646.4232933 - pág. 02/09, 5027392.7895347 - pág. 01/10, 5261096.9715723 - pág. 01/10, 7853221.6865035 - pág. 01/11; e, id. 7480905.6368291 - pág. 4/8, 0957312.9948243 - pág. 2/8, 7555455.7042658 - pág. 2/8, 2391102.1616555 - pág. 02), apontando como devido a título de IRPJ: R$ 008.530,38 (id. 5805059.641925 - pág. 6), PIS/PASEP: R$ 70.113,59 (id. 5163524.1862069 - pág. 13; COFINS: R$ 555.442,03 (id. 9826271.6273028 - pág. 03), e, CSLL: R$ 945.233,39 (id. 8985873.8917777 - pág. 07); e, procedeu com a constituição definitiva do crédito tributário dos anos-calendário de 2005 a 2006, relativo aos tributos federais: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, no montante devido de R$ 261.368,39 (id. 1357881.4249685 - pág. 11); f) as Declarações de Débitos e Créditos Tributos Federais - DCTF, nas quais se declaram o período anterior à adesão ao SIMPLES NACIONAL, foi pretada informando inexistir qualquer débito em nome da ELETROLANE, num total de 05 (cinco) declarações prestadas aos fisco federal (id. 2854695.1490695 - pág. 4/8; 5802398.5579944 - pág. 1/9; 8373436.3880428 - pág. 2/4); g) no Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais - DACON, de envio semestral, também foram omitidos do fisco os faturamentos obtidos pela empresa ELETROLANE, conforme se vê nos id. 6897768.9138838 - pág. 6/8; 5310958.5176334 - pág. 2/8; 6518262.7774361 - pág. 02/9; 9814671.9740658 - pág. 02." 7. Quanto à autoria delitiva, o LUIZ HENRIQUE CUNHA era o detentor de poderes de fato de comando da empresa ELETROLANE (id. 2906975.2991785 - pág. 2/8). Nos autos há recibos de valores, demonstração de resultado/lucro/balanço, termo de encerramento do livro de Diário da empresa, demonstrativo de capacidade econômico-financeira da empresa etc., firmados pelo acusado VALDEREZ, na qualidade de procurador da empresa ELETROLANE (id. 5113003.7148191 - pág. 8, 3307954.4280534 - pág. 8, 7030122.1957985 - pág. 6, 4594119.1066149 - pág.2 e 8, 3933077.5163946 - pág.6, 0005548.5684210 - pág.4, 3786115.4633416 - pág.4, 7044078.5023799 - pág.2/11, 8864828.9847067 - pág.2, 0414723.5898239 - pág.2 e 8, 1496446.0754733 - pág.6, 1687007.4602485 - pág.8, 0669627.7296802 - pág.9, 2771244.6006017 - pág.4, 2530457.3810544 - pág.6 e 8, 8307876.8833241 - pág.6 e 8, 2497915.2876625 - pág.8, 3862690.3758519 - pág. 2 e 6/10, 7023868.0296224 - pág. 7 e 12/18, 1513996.53447081 - pág. 01/07, 7663619.91401718 - pág. 7/11, 22 e 28). 8. Outrossim, a testemunha de defesa Idelbrando Timoteo Leite, ouvido na audiência de instrução e julgamento (id. 9487566.9354557), afirmou saber que Anthony Fernandes era diretora da empresa Eletrolane, mas a gestão era de feita por Valderez e que nos locais das obras sempre encontrava Valderez. 9. Por fim, no que tange à dosimetria da pena, diferentemente do consignado pela sentença, deve-se considerar a culpabilidade normal à espécie, tendo em vista que o apelante sonegou tributos, conforme exigido no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Desse modo, não deve a culpabilidade ser considerada como circunstância judicial desfavorável ao sentenciado. 10. Por seu turno, as circunstâncias são as próprias do tipo, tendo em vista que apresentaram informações falsas à Receita para omitir o pagamento de tributos. O comportamento da vítima também deve ser considerado requisito neutro. Se for considerada a tipificação da conduta pelo Estado, todos os condenados pela prática delitiva passarão a ter essa conduta em seu desfavor. Restaram as consequências do delito como desfavoráveis aos réus, tendo em vista o valor sonegado, R$ 4,6 milhões de reais. 11. Considerando a valoração negativa de apenas uma circunstância judicial, fixada a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. 12. Na segunda fase, incabível a exclusão da agravante do inciso I, art. 62 do Código Penal, tendo em vista que restou demonstrado promoveu e dirigiu a atividade criminosa, firmando diversos recibos para o recebimento de quantias vultosas de entes públicos e levando documentos da empresa para serem assinados pela filha SOPHIE DAS NEVES- que não tinha condições de exercer empresa, como ele próprio justificou em seu interrogatório judicial-, conduta a revelar o dolo do acusado em utilizar-se da filha para compor sociedade empresarial e praticar conduta delituosa de sonegação de tributos em nome da pessoa jurídica. Nesse cenário, eleva-se a pena-base em 1/6 (um sexto), alcançando o patamar de 02 (dois) anos, 07(sete) meses de reclusão e 15 dias de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa. 13. Quanto às causas de aumento de pena, incide a continuidade delitiva prevista no art. 71, do Código Penal, tendo em vista que a conduta foi reiterada, no caso, por quatro vezes (anos-calendário 2005, 2006, 2007 e 2008), conforme acima explicitado, mantenho o aumento da pena na fração de 1/4 (um quarto), resultando na reprimenda de 03 (três) anos, 07 (meses) meses e 21 (vinte e um) dias e 43 dias-multa, cada um no valor de 1/2(um meio) do salário-mínimo vigente ao tempo do último fato delitivo, em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública e prestação pecuniária), consoante vier a ser fixado pelo Juízo da Execução 14. Apelação parcialmente provida, para fixar a pena-base em 02 (dois) e 06 (seis) meses de reclusão, resultando a reprimenda definitiva em 03 (três) anos, 07 (meses) meses e 21 (vinte e um) dias e 43 dias-multa, cada um no valor de 1/2(um meio) do salário-mínimo vigente ao tempo do último fato delitivo, em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública e prestação pecuniária), consoante vier a ser fixado pelo Juízo da Execução. [10]
(PROCESSO: 01898162309085909107, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/09/2020)