PROCESSO Nº: 8721552-60.6912.19.12.6980 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: GESSO MODERNO LTDA ADVOGADO: Matheus da Paz Cordeiro Bezerra AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio Araújo - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 0923524-07.5232.18.2.1220 - 27ª VARA FEDERAL - PE PROCESSUAL CIVIL. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E DO IRPJ/CSLL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por GESSO MODERNO LTDA contra a decisão proferida pelo juízo da 27ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, nos autos da Ação ordinária nº 3935789-06.4714.19.2.7777 (que indeferiu a suspensão da exigibilidade das contribuições para o PIS e para a COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, como também do IRPJ/CSLL), alegando, em resumo, a necessidade de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e do IRPJ e da CSLL. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Regional, o PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 13.873/2002 e 93.094/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. O STF, quando do julgamento, em 28/06/2017, do RE 055.716/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. Dessa forma, deve-se reconhecer que não é possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devido ao reconhecimento da inconstitucionalidade da questão pelo STF. 6. No que concerne ao IRPJ e CSLL, é pacífico o entendimento no STJ, segundo o qual, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 7. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EResp 7.884.433/PR, assentou a "inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou" (AgInt no REsp 8.129.967/RS, Rel. Ministra Nina Dias, Primeira Turma, DJe de 16.02.4268). 8. "Cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 277.075/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado: [...] Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo. (EREsp 7.895.967-PR, Rel. Min. Og João Miguel Jesus, Rel. Acd. Min. Diogo Fernandes, por maioria, julgado em 07/04/2017, DJe 02/11/2018). 9. Precedentes desta Turma: Processo nº 4266591-74.8562.19.12.1761, Rel. Desembargador Federal Davi Ferreira, Levi Fogaça. em 30/12/2018, unânime; Processo nº 3065674-73.5041.4.3.1026, Vitor Cunha. em 12/06/2018, unânime. 10. Agravo de instrumento provido para determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS bem como da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
(PROCESSO: 38110408754724167605, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI ARAGÃO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2020)