E M E N T A DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DO ARTIGO 337-A, III, DO CP. MATERIALIDADE DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA E REGULAR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADA POR ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUTORIA DELITIVA. PRESENTE. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. CRÉDITO DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. BIS IN IDEM. ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INOCORRÊNCIA DO GRAVAME DE GRANDE MONTA. CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO MÍNIMA COM BASE NO ARTIGO 387, IV, DO CPP. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO. 1. A modalidade de constituição do crédito tributário a que fez opção a autoridade administrativa não possui a eiva da ilegalidade, porquanto amparada no Código Tributário Nacional (art. 148). Além disso, o fisco apenas valeu-se de tal expediente em razão das omissões evidenciadas no que toca a real base de cálculo da tributação, diante da suspeita de recolhimento inferior, consoante demonstrado no processo administrativo fiscal anexado ao inquérito. 2. Como forma de estabelecer o nexo de causalidade entre as condutas praticadas e o resultado danoso em tais crimes, a prova da autoria decorre em muitos casos do contexto fático-probatório que repousa nos autos a indicar a atuação do agente. Através dos fundamentos apresentados na sentença, não deve prosperar a alegação de que a imputação delitiva se deu por mera presunção. A dificuldade no estabelecimento do nexo causal na espécie foi tecnicamente enfrentada na sentença, mediante a apresentação das provas colhidas na fase inquisitiva e corroboradas em sede de instrução processual, que indicam que o réu, de fato, teve atuação nas omissões que implicaram no recolhimento de tributo em quantia menor que a devida, principalmente da forma como praticadas as ações, através de funcionário, com a pretensão de encobrir a responsabilização, bem como diante da discrepância dos valores omitidos, impedindo a alegação de desconhecimento, o que acabou por fixa nos casos a base de cálculo muito abaixo da devida. 3. O entendimento sedimentado no âmbito doutrinário e jurisprudencial em crimes como o da espécie funda-se na necessidade da constituição definitiva e regular do crédito tributário, o que ocorreu no caso, sem a necessária identidade entre a pessoa investigada no processo administrativo e a pessoa denunciada no processo penal. 4. Acerca da culpabilidade como circunstância judicial, ao concluir o magistrado que o agente tinha consciência da inadequação social de sua conduta, acabou confirmando a potencial consciência dos atos praticados, sem a qual sequer haveria que se falar em culpabilidade como elemento do crime. Logo, trata-se de circunstância inerente ao tipo. Por sua vez, quanto ao fato de ser empresário há pelo menos seis anos, também reputo inadequada a valoração negativa, porquanto a imputação delitiva, no caso, deu-se justamente pelo fato de que o agente é empresário e controlador das atividades da empresa, não podendo ser novamente prejudicado por tal circunstância sob pena de bis in idem. 5. Sobre as consequências do crime, a quantia da R$ 78.565,74 (oitenta e dois mil, setecentos e setenta e um reais e setenta e quatro centavos), por si só, não implica necessariamente na valoração negativa da circunstância, uma vez que ela deve ser analisada mediante a soma de outros fatores a serem necessariamente considerados. No caso, trata-se de delito que aflige os cofres da União, e não de um município do interior nordestino de baixo poder econômico, destarte, considerando essa circunstância, o elevado prejuízo afirmado resta enfraquecido, já que a quantia citada de longe, chegaria a evidenciar prejuízo de grande monta aos cofres da União. 6. O entendimento desta 1ª Turma, bem como dos tribunais superiores, é assente no sentido de que a condenação do inciso IV do art. 287 do CPP somente pode ser imputada em sede sentencial em caso de expresso requerimento por parte do Ministério Público, o que não ocorreu, inclusive este concordou com a defesa quando a apresentação de suas alegações em sede de contrarrazões recursais. 7. Apelo parcialmente provido.
(PROCESSO: 79069851882502508699, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO SILVEIRA MAIA LORENA DUARTE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2020)