ROCESSO Nº: 7047191-22.9090.2.11.1098- APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: CAIO CUNHA ORIGEM: 12ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS SENTENÇA: JUIZ FEDERAL RAFAEL NOVAES RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO LORENZO ARAÚJO EMENTA ADMINISTRATIVO. LUIZ MIGUEL CAVALCANTI. DISPENSA DE PROCESSO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO INDEVIDA. DANO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. APLICAÇÃO DE PENALIDADE DO ART. 12, II, DA LEI 8.429/92. MULTA CIVIL. REMESSA OFICIAL PROVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Púbico Federal contra sentença que, em ação civil por improbidade administrativa, julgou improcedente a pretensão inicial que buscava a condenação do réu à sanção de multa do art. 12, III da Lei 8429/92, pela prática de atos de improbidade que violam princípios gerais da Administração Pública, consoante previsto na forma do art. 11, caput, e inc. I, da referida Lei. 2. Pretende o MPF a condenação do réu, com reconhecimento da configuração de improbidade administrativa, considerando, com base em relatório n. 350458/2008 da Controladoria Geral da União, que o demandado, ex-prefeito do Município de Feira Grande/AL, realizou pagamento de despesas com recursos do PEDRO HENRIQUE MELO, no ano de 2007, com locação de veículos, sem realização de procedimento licitatório (item n. 4.3.0.17 - Constatação n. 015), totalizando o montante de R$ 44.281,64 (vinte e seis mil, seiscentos e quatro reais e sessenta e quatro centavos). 3. Após regular instrução, o Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido (id. n. 4816125.8948710) por entender que, não obstante inequívoca a inexistência de processo de licitação nas contratações impugnadas, não restaram demonstrados elementos evidenciadores do claro intento do réu em fraudar o regime concorrencial previsto na Lei n° 8.666/93, configurando a conduta, em verdade, mera irregularidade. Salientou, ainda, em reforço à ausência do elemento subjetivo da conduta, que é conhecimento público, própria da realidade do interior alagoano, a dificuldade encontrada pelos gestores para contratação de empresas de transporte escolar, pelo que, em razão da necessidade, são compelidos a contratar, sem grandes formalidades, motoristas individuais para se encarregarem de transportar os alunos. 4. Não subsiste a alegação preliminar invocada pelo apelado em suas contrarrazões, no sentido do não conhecimento do recurso, por não ter apresentado impugnação específica ao conteúdo da sentença (art. 932, III, do CPC/15). Basta a leitura do recurso a perceber que o MPF indica as razões de seu inconformismo. Destaca-se, à guisa de ilustração, o seguinte trecho recursal (pág. 08): "Ora, admitir a tese consagrada na sentença seria dar uma liberdade ao gestor incompatível com o trato com a coisa pública, admitindo-se que, em situações que o gestor entenda que são de domínio público, poderia ser dispensado o cumprimento dos diplomas legais e os princípios que regem a atividade administrativa". Preliminar rejeitada. 5. A questão posta nos autos encontra-se bem delimitada: na gestão do réu, do Município de Feira Grande/AL, no mês de março/2007, realizou contratação de locação de veículos sem regular processo de licitação ou procedimento específico de dispensa ou inexigibilidade. Foram 24 contratações, totalizando o montante pago, no mês de agosto/2007, de R$ 04.611,64. 6. Antes de aferir a existência de dolo ou culpa na conduta do apelado, é preciso restabelecer o enquadramento jurídico conferido pelo MPF nos moldes traçados na petição inicial, notadamente diante da jurisprudência consolidada no STJ, no sentido de que a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. (STJ. AGRESP 995120069344, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:10/10/2017; PROCESSO: 97782296677788953070, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME PEREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 23/11/2017). 7. Adequando-se a situação concreta ao entendimento adotado pela Corte Superior, as condutas descritas na petição inicial devem ser analisadas sob a perspectiva dos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10, VIII, da Lei 8.429/92), mesmo inexistindo qualquer menção a prejuízo eventualmente suportado pelos cofres públicos com as contratações diretas efetivadas. Ressalte-se, a propósito, que "a capitulação legal em dispositivo da LIA diversa daquele descrito na inicial não implica julgamento extra petita ou extra causae petendi, já que os réus se defendem dos fatos e não da capitulação legal" (PROCESSO: 05913372221146088083, AC - Apelação Civel - 231866, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS PINTO MAIA JOÃO LUCAS DA LUZ (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 07/08/2017, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::18/12/2017 - Página::47). 8. Consoante entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 2574559/BA, Rel. Ministro OTÁVIO COSTA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2019, DJe 03/01/2019). No mesmo sentido, estão os precedentes desta Turma: (PROCESSO: 661008179416374, AC - Apelação Civel - 423022, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN JESUS, Rodrigo Barros, JULGAMENTO: 02/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::05/02/2019 - Página::42 (em composição ampliada); PROCESSO: 25750214255372879364, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL ARAÚJO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 31/03/2018 (em composição ampliada). 9. Os elementos fáticos tomados em conjunto indicam a consciência do gestor na conduta praticada, negligenciando o zelo com o patrimônio público: a) as dispensas indevidas ocorreram no ano de 2007, quando o gestor já estava no 3º ano de mandato, tempo suficiente para se inteirar de procedimentos e formalidades administrativas; b) os contratos (Vol. 03, do Anexo I) fazem referência, como fundamento, ao artigo 25 da Lei 8.429/92, que trata das hipóteses de inexigibilidade de licitação, estando devidamente ratificada pela Assessoria jurídica do Município. Nenhum desses documentos existe nos autos (nem procedimento de inexigibilidade nos termos do artigo 26 da Lei 8.666/93, nem parecer indicando a legalidade da não realização de licitação); c) todos os contratos estão assinados na mesma data (04/08/2007), contando com mesma semelhante formatação e conteúdo; d) todos os pagamentos foram realizados na mesma data (03/05/2007) e precedidos de notas de empenho expedidas na mesma data (14/11/2007) (IC 9.60.979.378006-5910-38 ANEXO 1 VOL. 3 1 8 e IC 7.51.387.289025-3519-50 ANEXO 1 VOL. 3 1 9; e) alguns contratos apresentam anexos documentos que foram expedidos em momento posterior à sua assinatura (25/02/2007): Contrato celebrado com Pietro Dias - juntada de CNH expedida em 08/09/2007; CRLV do veículo expedido em 08/12/2007 e fatura de energia elétrica emitida em 15/05/2007 (IC 7.74.708.910306-3775-13 ANEXO 1 VOL. 3 1 1); Contrato celebrado com Pietro Almeida - juntada de CRLV do veículo expedido em 19/01/2007 (IC 7.67.748.086834-5892-78 ANEXO 1 VOL. 3 1 5); Contrato celebrado com Luiz Felipe Correia - juntada de CRLV do veículo expedido em 16/07/2007 (IC 5.18.552.601450-0713-31 ANEXO 1 VOL. 3 1 5); Contrato celebrado com João Guilherme da Paz - juntada de CRLV do veículo expedido em 17/03/2007 (IC 1.97.022.750242-5951-19 ANEXO 1 VOL. 3 1 5); Contrato celebrado com Ryan Lopes - juntada de fatura de energia elétrica expedida em 25/07/2008 (IC 7.53.304.154069-2973-47 ANEXO 1 VOL. 3 1 5) 10. A partir da análise desses elementos, conclui-se que: i) o réu sabia ou tinha condições de saber, considerando as constatações dos itens "a", "b" e "c" que as contratações foram efetivadas em ofensa à lei, notadamente observando que subscreveu, em um mesmo dia, 24 contratos de mesma natureza; ii) considerando os itens "d" e "e", houve montagem de formalização documental mínima para se justificar perante eventual fiscalização, haja vista as coincidências de datas e dessincronização entre documentos e respectivas datas. 11. Nos termos do art. 26, da Lei nº 8.666/93, a hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação não torna prescindível a existência de procedimento administrativo formal em que são apresentados, comprovadamente, os fundamentos para a definição administrativa (razão da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preço). No caso dos autos, restou cabalmente demonstrado que, durante a gestão do apelado no município de Feira Grande/AL, foram realizadas várias despesas com recursos do GABRIEL ARAÚJO sem a observância do procedimento licitatório exigido ou de processo de dispensa de licitação, quando o caso permitisse. Demonstração do elemento subjetivo (má-fé) caracterizador do ato de improbidade administrativa tipificada no artigo 10, VIII, da lei 8.429/92. Precedentes em situações semelhantes: PROCESSO: 462599581020656, AC - Apelação Civel - 301446, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), Thales Aragão, JULGAMENTO: 21/07/2017, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/11/2017 - Página::102; PROCESSO: 62012889297012085770, AC - Apelação Civel - 559689, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL MARTINS, Quarta Turma, JULGAMENTO: 21/07/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::27/09/2015 - Página::195). 12. A aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II, da lei 8.429/92 deve levar em conta a extensão do dano, bem como o proveito auferido pelos agentes, a teor do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92. Há que se considerar, igualmente, a intensidade do dolo na realização da conduta e o interesse público lesionado. Além disso, o julgador não irá aplicar as sanções de forma automática, devendo atentar para a pertinência das mesmas à situação de cada agente ímprobo. 13. Se por um lado, a caracterização do ato ímprobo exige apenas a comprovação da frustração ao caráter competitivo de licitação, sendo a lesão presumida, o dano ao erário que autoriza o ressarcimento econômico aos cofres públicos depende de efetiva lesão econômica aos cofres públicos, isto é, será indispensável o dano real e efetivo, a lesão concreta ao patrimônio material, sendo insuficiente o dano presumido ou hipotético. Neste sentido: PROCESSO: 48282970332989214013, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE CARDOSO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 02/12/2019; PROCESSO: 80757284001303317274, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS BARBOSA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 13/12/2019. Portanto, não havendo comprovação do eventual sobrepreço resultante da dispensa indevida, não há que se falar em ressarcimento ao erário. 14. Considerando, por fim, o montante envolvido na dispensa irregular de licitação, o tempo decorrido desde a prática dos fatos apurados e o interesse público lecionado, mostra-se razoável sancionar o réu exclusivamente ao pagamento do valor de R$ 48.304,00 (dez mil reais) a título de multa civil, conforme, inclusive, postulado na inicial. 15. Remessa necessária e apelação providas.
(PROCESSO: 46020219300014754342, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS FERNANDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/01/2020)