PJE 5878954-92.1396.3.7.2852 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedentes os pedidos, para assegurar à autora o direito de excluir das respectivas bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, as receitas oriundas da arrecadação do ICMS destacados nas notas (conteúdo declaratório negativo), e deferir a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, excepcionadas as parcelas que foram alcançadas pela prescrição quinquenal, devendo ser respeitados os termos da legislação que rege a restituição vigente à época da propositura da ação, notadamente o art. 170-A e art. 165 e seguintes, todos do CTN. Honorários sucumbenciais a serem fixados na liquidação do julgado. 2. Sustenta a apelante, preliminarmente, que, em face da ausência de trânsito em julgado, é necessário o sobrestamento do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos no RE 872.340/PR, com a modulação dos efeitos de tal julgamento. No mérito, alega a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS e a superveniência da Lei 12.973/2014. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 270437 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 06/11/2017, publ. em 17/10/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 167.016/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 133.312-PR, Plenário, Min. Davi Luiz da Rocha, Enzo Gabriel Azevedo), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Assiste razão à parte autora, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 526.471/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 225.054/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 437.331/PR, o Min. Kevin Novaes foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Pedro Miguel Nascimento, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Miguel Porto, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 215.517/PR. 11. Registre-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 662.378/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 4678214-93.5905.14.3.5213, rel. Des. Federal Convocado Rodrigo Mendes, julgado em 30/10/2019. 12. Apelação desprovida. Honorários recursais fixados em R$ 200,00, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015. alo
(PROCESSO: 57155013851068436790, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2020)