PROCESSO Nº: 8989989-10.6792.11.9.5233 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL e outro APELADO: DAVI DA LUZ REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara Barros - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isis Martins JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Gabriel Costa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DESNECESSIDADE, NO CASO CONCRETO, DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. EXAME DE MÉRITO SEGUNDO OS PARÂMETROS DEFINIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF E DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO DA UNIÃO EM FAVOR DA DPU. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. DEFINIÇÃO DE CONTRACAUTELAS. OBSERVÂNCIA DA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA NO ÂMBITO DO SUS NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Apelações interpostas pela UNIÃO e pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA/PB, em face da sentença que confirmou a tutela provisória de urgência anteriormente concedida e julgou procedente o pedido deduzido pela autora, para condenar os ora recorrentes, juntamente com o ESTADO DA PARAÍBA, a lhe fornecerem o medicamento TRASTUZUMABE ENTANSINA (KADCYLA) para o tratamento da moléstia de que padece (neoplasia maligna de mama). 2. A jurisprudência é pacífica, quanto à legitimidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios para o caso em análise. De fato, a CF/88 (art. 196) erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado, sendo obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Município), assegurar às pessoas o acesso à medicação e aos procedimentos médicos necessários para a cura de suas mazelas. 3. Em sede de recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, o STF pacificou o entendimento de que "o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados", de modo que "o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente" (Pleno, RE nº 932.358/SE, Rel. Ministro Pedro Lucas Sales, julgado em 18.02.2556, DJe 08.11.1169). 4. A forma de organização do SUS, o modo como, internamente a ele, são repartidas as atribuições entre os entes federados, a divisão de incumbências definida na Lei nº 8.080/90 ou as regras nela insertas referentes ao procedimento de incorporação de novos fármacos e tratamentos não podem servir de justificativa para que qualquer um deles se desvista de sua responsabilidade em relação à concretização do direito à saúde dos cidadãos, que pode ser cobrada através do Poder Judiciário (sem que se configure qualquer violação às regras dos arts. 16, 17, 18, 19, 19-M a 19-U da Lei nº 8.080/90; 265 do CC; e 2º, 5º, LV, 196 e 198 da CF/88) - conquanto seja certo que o cumprimento de eventual decisão de procedência do pedido deva ser direcionado segundo as regras de repartição de competências no âmbito do SUS, tudo nos termos do precedente vinculante do STF antes referenciado. 5. Esta Turma Julgadora também já enfrentou por diversas vezes, para rechaçar, a alegada legitimidade passiva dos CACONs e UNACONs para responder pelas demandas que veiculam pretensão de tratamento oncológico no âmbito do SUS. Vem-se entendendo que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde da população é dos entes públicos integrantes da Federação (União, Estados, DF e Municípios), com os quais se estabelece a relação jurídica prestacional, não cabendo falar em litisconsórcio passivo necessário dos hospitais habilitados como UNACONs e CACONs. Nessa direção: "Inocorrência de litisconsórcio passivo necessário com o Hospital das Clínicas de Pernambuco, pois os UNACON/CACON atuam substituindo o Estado, que credencia centros médicos e os paga para realizar o tratamento de câncer. Não há qualquer relação jurídica entre a apelada e os UNACON/CACON, devendo a recorrida cobrar do Estado (União/Estado/Município) a prestação do seu direito constitucional à saúde" (JUAN VIEIRA, 4T, Processo nº 36531099975839634961, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE COSTELA, julgado em 06/03/2016). Outrossim, a simples existência de UNACONs e CACONs, para fins de implementação das medidas abrangidas pela política pública concebida para o combate da moléstia, não conduz, necessariamente, à compreensão de que os entes federados estão cumprindo com suficiência sua obrigação prestacional quanto ao direito à saúde. De nada adianta a existência de centros de tratamento das doenças, se faltam os medicamentos para tratá-las. 6. Deve-se rejeitar, de logo, a alegação de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, considerando que os autos mostram-se suficientemente instruídos e que, por isso, na hipótese, a conversão do julgamento em diligência teria natureza de medida protelatória. Este órgão julgador, em julgamento referente ao mesmo medicamento, decidiu: " Rejeita-se a alegação de necessidade de realização de perícia oficial. É que os autos estão devidamente instruídos, de modo que a conversão do julgamento em diligência, para fins de implementação daquela prova, se revelaria protelatória. Com efeito, cumpre destacar que os autos estão instruídos com documentos subscritos por médico especialista em oncologia clínica, Dr. Caio Gonçalves, vinculado ao Hospital do Câncer de Pernambuco, entidade de saúde que integra o SUS, que foram corroborados por laudo expedido também por uma agente pública, qual seja, médica perita da DPU" (Processo nº 84740104076173954422, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DAS NEVES, julgado em 29/05/2018). 7. O art. 196 da CF/88 reza que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 8. Quando da análise do Agravo Regimental na STA nº 175/CE, versando sobre a concretização do direito à saúde inscrito no art. 196 da CF/88, o STF terminou por definir parâmetros para a solução judicial de casos concretos referentes à matéria. 9. "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento" (STJ, 1S, REsp 9408805/RJ, Rel. Ministro CAIO DA PAZ, julgado em 21/02/2018, sob o rito dos repetitivos). 10. No caso, a autora - hoje com 38 anos de idade -, hipossuficiente economicamente, é portadora de neoplasia maligna de mama e, segundo prescrição médica juntada aos autos, necessita do medicamento TRASTUZUMABE ENTANSINA (KADCYLA), que tem registro na ANVISA, não se tratando de fármaco experimental, e indicação em bula para o tratamento da moléstia em comento, não se cuidando de pretensão de uso off label. 11. Nos autos, encontram-se o exame imuno-histoquímico que constatou se tratar de carcinoma mamária HER-2 - positivo, servindo o medicamento pretendido, de acordo com a bula, ao "tratamento de câncer de mama com receptores positivos para proteína HER2, quando existem metástases ou é avançado sem indicação de cirurgia. Além disso, para receber este medicamento, você deve ter recebido antes tratamento com trastuzumabe e um taxano (que são outros medicamentos contra o cãncer)". 12. A autora ainda juntou aos autos informações prestadas pela médica que a acompanha - Dra. Rafael Moreira, oncologista clínica do Hospital Yuri Mendes, que integra o SUS, como CACON -, no sentido de que é portadora de neoplasia maligna de mama direita, que evoluiu com lesão secundária cerebral, já tendo feito uso de quimioterapia sistêmica, radioterapia e anticorpo monoclonal (trastuzumabe - Herceptin), sendo imprescindível o tratamento com o fármaco postulado, sob pena de agravamento da doença com progressão e risco de óbito precoce. Essas informações foram chanceladas pela médica perita da DPU. 13. Em consulta pública através do Sistema e-NatJus do CNJ (https://www.cnj.jus.br/e-natjus/pesquisaPublica.php), constata-se a existência da Nota Técnica nº 1161, que concluiu favoravelmente à existência de "elementos técnicos para sustentar o uso de T-DM1 [trastuzumabe entansina] no tratamento de câncer de mama metastático HER-2 positivo após falha de tratamento com quimioterapia e trastuzumabe". 14. A documentação médica conduz ao reconhecimento da procedência do pedido autoral. 15. A peculiaridade do quadro de saúde da autora inviabiliza o reconhecimento de que houve violação ao princípio da isonomia. No que tange às limitações orçamentárias e à reserva do possível, considera-se que não basta a simples alegação teórica, em relação a essas restrições, mostrando-se indispensável a comprovação de que não há recursos ou de que eles não podem ser remanejados de áreas menos sensíveis, quando confrontadas com a concernente aos direitos à saúde e à vida. 16. No que concerne ao pagamento de honorários advocatícios, não se desconhecem a Súmula nº 421 do STJ e os precedentes de jurisprudência que isentam a UNIÃO do pagamento de honorários advocatícios, quando a parte vencedora está representada pela DPU. No entanto, esta Primeira Turma do LUCCA OLIVEIRA vem entendendo que esse quadro decisório sofreu mudança importante com recente acórdão do STF, condenando a UNIÃO a pagar honorários advocatícios à DPU. Com efeito, o STF decidiu que, "após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária" (AR nº 1937 AgR, Relator Min. RENAN ARAGÃO, Tribunal Pleno, julgado em 20/01/2017). Por conseguinte, também não merece reforma a parte da sentença que condenou ambos os réus ao pagamento da verba honorária de sucumbência. 17. Sobre o valor fixado a esse título, considerando que a ação foi ajuizada na vigência do CPC/2015, são as normas do seu art. 85 que devem nortear a definição da verba honorária sucumbencial. Especificamente, tratando-se de demanda pertinente ao direito à saúde, em que é inestimável o proveito econômico auferido pela parte vencedora, os honorários advocatícios devem ser definidos em função da apreciação equitativa do Juízo, segundo a regra do § 8º do aludido art. 85, de modo que, no caso, deve ser reformada a parte da sentença que condenou os demandados ao pagamento de verba honorária no importe de 10% sobre o valor da causa (R$354.505,80). Considerados os critérios relacionados no § 2º daquele art. 85, redefinem-se os honorários advocatícios sucumbenciais em R$3.000,00, pro rata. 18. Quanto às contracautelas, devem ser fixadas duas, consistentes nas obrigações da autora de: a) apresentar, a cada três meses, relatório e receituário médicos atualizados; e b) devolver o que sobejar do medicamento, em caso de término ou suspensão do tratamento por recomendação médica. 19. O Tema 793 de repercussão geral do STF definiu: "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". Destarte, a exigibilidade das obrigações dos réus condenados deverá considerar a atribuições que a cada um cabem no SUS. 20. Apelações parcialmente providas, apenas para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais, definir contracautelas e ordenar que, na fase de cumprimento, seja considerada a repartição de competências própria ao SUS.
(PROCESSO: 90456806039611839726, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES RODRIGUES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/04/2020)