PROCESSO Nº: 2976524-10.8653.26.9.1940 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LOCAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA ADVOGADO: Luiz Fernando Teixeira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Duarte EMENTA TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 897.882/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. 1. Apelação interposta pelo Particular em face de sentença que, em sede de Mandado de Segurança, denegou a ordem pleiteada a fim de excluir o ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a maior. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Antes de adentrar na análise do mérito propriamente dito, ressalte-se que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF no RE 942.809/PR, pois a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 883.625/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ. 4. "(...) não há que se falar em nulidade da sentença que fundamenta o afastamento do precedente invocado pela parte (REsp 4.099.353-SP) pela aplicação de novo paradigma (RE 060238). Trata-se de técnica processual denominada overruling, que nada mais é do o afastamento do entendimento anteriormente adotado, em razão da superveniência de decisão contrária ao precedente invocado, que a ele se sobrepõe". (AUGUSTO PEIXOTO - Processo 8132435-86.1260.27.2.3306, Rel. Desembargador Federal Isaac Martins, 3ª Turma, em 05/10/2018). 5. No mérito, a questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE 847.625/PR, com Repercussão Geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 6. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 7. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 8. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (THOMAS MONTEIRO - Processo 4232925-30.1555.20.5.5634, Rel. Desembargador Diego Vieira, 4ª Turma, em 08/01/2017). 9. No que concerne ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, importa consignar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nºs 10.637/2002 e 15.880/2002, com as alterações dadas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro Leonardo Ramos: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 387.743/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 961.482/PR, em sede de Repercussão Geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a sua similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. 15. As restrições à compensação previstas no art. 26-A, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Apelação provida. gms
(PROCESSO: 63577651060288109485, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE ALVES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/07/2020)