PJE 2729844-00.7589.2.9.5601 - AGTR EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Agravo por instrumento interposto por GAP ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, nos autos de ação ordinária, contra decisão proferida pelo Juiz Federal da 2ª Vara/PE que indeferiu a tutela de evidência, onde se pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Sustenta a agravante, em síntese, que: a) a inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, extrapolou o conceito previsto no art. 195, I, alínea "b" da CF, de acordo com o que foi decidido pelo STF no RE nº 743.389/PR, tendo direito a Autora a restituição do que foi recolhido indevidamente nos últimos cinco anos, com relação as referidas contribuições sociais; b) os documentos juntados pelo particular - DCTF e notas fiscais - e o entendimento pacificado da matéria no STF comprovam a ilicitude da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme a remansosa jurisprudência do TRF da 5ª Região. 3. Nos termos do art. 311, II, do CPC/2015, será deferida a tutela de evidência, sem necessidade de comprovação de perigo de dano, quando as alegações forem comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 400.482-PR, Relatora Ministra Maria Sophia Araújo, Plenário, 11/06/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 4199830-34.0750.29.2.7203, Rel. Des. Federal Rafael Moraes, j. 08/07/2019). Ver ainda: PJE 3729242-33.1277.10.7.3074, Rel. Des. Federal Leandro Alves, j. 16/06/2018. 6. A agravante juntou ao presente feito os documentos que comprovam o recolhimento indevido do PIS e da COFINS com inclusão do ICMS na base de cálculo. 7. Agravo de instrumento provido para conceder a tutela de evidência, reconhecendo à agravante o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando à União, no entanto, o pleno exercício do poder de fiscalização dos procedimentos efetuados pela autora. Embargos declaratórios opostos contra a decisão liminar prejudicados. acm
(PROCESSO: 49512535316141079594, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES GONÇALVES DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/05/2020)