PROCESSO Nº: 3852569-90.7447.5.3.2129 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LUIZ FERNANDO PIRES VENANCIO ADVOGADO: Paulo da Paz e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Noah Fogaça - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal André da Cruz JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rodrigo Freitas EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. TIPO QUE PRESSUPÕE, ALÉM DO NECESSÁRIO DOLO SIMPLES (VONTADE CONSCIENTE E LIVRE DE CONTRATAR INDEPENDENTEMENTE DA REALIZAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO), A INTENÇÃO DE PRODUZIR UM PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS POR MEIO DO AFASTAMENTO INDEVIDO DA LICITAÇÃO. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, a qual absolveu Noah Ferreira Venâncio, ex-prefeita do Município de Cuité/PB, nos termos do art. 386, II, do CPP, da prática do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93. 2. O Juízo a quo entendeu que i) o tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dois elementos implícitos: existência de efetivo dano ao erário e o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário; ii) não há prova do dolo específico, pois, apesar de irregular, a declaração de inexigibilidade de licitação não teve como objetivo favorecer indevidamente o agente público ou terceiro, ou mesmo lesionar o patrimônio público; iii) a conduta adotada durante o procedimento de inexigibilidade foi pública, com envio de toda a documentação ao órgão responsável pela cessão voluntária dos recursos, não se tendo notícia da prática de atos grosseiramente fraudulentos; iv) a exigência de contrato de exclusividade, atualmente consolidada como exigência legal para a contratação do intermediário em show artístico, na forma do acórdão nº 96/2008 do TCU, era tema controverso à época dos fatos, sendo que as "cartas de exclusividade" utilizadas de fato eram os únicos documentos solicitados e aceitos pelo Ministério do Turismo, não tendo este órgão apresentado qualquer óbice à contratação das bandas musicais - já previamente elencadas na proposta - por intermédio das referidas cartas; v) o Ministério do Turismo, por meio do parecer de análise técnica nº 1429/2010, apresentou concordância quanto aos valores apresentados no plano de trabalho; vi) o mencionado acórdão nº 96/2008 do TCU foi citado no parecer nº 1429/2010, contudo, apenas para informar ao convenente acerca da destinação dos valores obtidos com a cobrança de ingressos ou venda de bens e serviços, não fazendo qualquer ressalva quanto à exigência de contratos de exclusividade; e vii) os planos de trabalho apresentados para a contratação de bandas musicais eram aprovados pelo Ministério do Turismo, mesmo mediante a apresentação apenas de "cartas de exclusividade". 3. Em seu recurso, o Ministério Público Federal pretende a condenação da apelada à pena do art. 89, caput, da Lei 8.666/93, argumentando, em síntese, que i) a contratação se deu através de empresário não exclusivo; ii) não houve demonstração, no procedimento licitatório, da consagração dos artistas pela crítica especializada ou pela opinião pública, sendo viável a concorrência para a contratação de bandas de forró; iii) o prejuízo ao erário foi em torno R$ 61.301,00, correspondente a 10% do valor pago pela Prefeitura de Cuité/PB para a contratação das bandas; iv) antes mesmo da instauração do procedimento de inexigibilidade, a empresa Show Promoções e Eventos já tinha certeza de que seria contratada pelo Município, o que demonstra a existência de um ajuste ilícito, à margem de qualquer formalidade legal; e v) a apelada atuou dolosamente para a contratação direta da empresa Show Promoções e Eventos, gerando efetiva lesão ao erário, com enriquecimento de um intermediário que fora contratado antes da instauração de qualquer procedimento de inexigibilidade. 4. Inicialmente, rejeita-se a alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade, porquanto, como visto no relatório, a parte apelante impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida, ao defender a existência de dolo na conduta da apelada e do prejuízo ao erário, não havendo se falar que se limitou a reproduzir as argumentações lançadas na denúncia e em outras manifestações no primeiro grau. 5. De acordo com o art. 89 da Lei 8.666/93, configura-se crime "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. 6. Caso em que a sentença recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento do STJ sobre o tema (REsp 6800294/MA, Rel. Ministro Nefi Enrico Barbosa, Sexta Turma, julgado em 16/04/2020), no sentido de que "o tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação" (STF. AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/06/2016). Bruno das Neves. mc
(PROCESSO: 38201894062522927183, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO MARTINS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2020)