PROCESSO Nº: 4433292-56.9331.11.7.2918 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: RAUL CARDOSO ADVOGADO: João Lucas Silva e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Vieira - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Raquel Peixoto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rafael Campos Sampaio Cunha EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, AMBOS DA LEI Nº 16.379/2006. NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA QUANDO DAS FÉRIAS DO MAGISTRADO PRESIDENTE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE (QUASE 2,5KG) DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS OU NEUTRAS. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO ENTRE OS PATAMARES MÍNIMO E MÉDIO DA COMINAÇÃO LEGAL. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 83.805/2006. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. NOVA PENA FIXADA EM QUANTUM A PERMITIR O REGIME DE CUMPRIMENTO ABERTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE ORDEM DE HABEAS CORPUS, PARA REVOGAR MEDIDA DE PRISÃO PREVENTIVA E EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta por contra sentença, proferida em 08 de maio de 2019, que julgou procedente a denúncia para condenar, pelo capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, ambos da Lei nº 11.343/2006, Nathan da Rocha às penas de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente fechado, e de 600 (seiscentos) dias- multa, cada qual valorado em 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. 2. Noticia a denúncia que o acusado foi preso em flagrante em 02 de maio de 2019 ao conduzir, em sua bagagem despachada no voo TP036, no Aeroporto Internacional Pinto Martins, em Fortaleza/CE, e com destino a Lisboa/Portugal, material que veio a dar positivo para cocaína, em expressiva quantidade, aproximadamente 2,5kg (dois quilogramas e meio), e posteriormente denunciado pelo capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, ambos da Lei nº 11.343/2006, havendo ele, perante a autoridade policial, declarado que se encontrava trabalhando informalmente como guia de turismo em Jericoacoara/CE, quando foi procurado por um turista, conhecido como "Negão", e que após renovadas propostas aceitou fazer o transporte das malas pela promessa de paga no valor de 4.000,00 (quatro mil euros), que apenas viria a receber quando da entrega no destino. 3. Em suas razões recursais, aduz a defesa a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que a audiência de instrução foi presidida pela Juíza Federal Letícia Almeida, enquanto que a sentença veio a ser proferida pelo Juiz Federal João Pedro Peixoto Sampaio Cunha, em violação ao previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal e, no mérito, subsidiariamente, ver conduzida a pena-base ao patamar mínimo, por ser primário, possuir bons antecedentes, ter profissão definida e residência fixa no distrito da culpa, reconhecer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei º 11.343/2006, por preencher os requisitos ali inscritos de ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, e, por fim, ser concedido o direito de recorrer em liberdade. 4. Consoante já descortinado na própria sentença, a douta magistrada que presidiu a audiência de instrução, quando da conclusão dos autos para sentença, encontrava-se em gozo de férias, situação essa que relativiza o princípio do juízo natural, por homenagear a duração razoável do processo, materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva. 5. Adotando-se para a fixação da pena, por se tratar de lei especial, o dispositivo próprio ali previsto, no caso o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, tem-se em desfavor do ora apelante a natureza e a quantidade do material entorpecente apreendido, no caso quase 2,5kg (dois quilos e meio) de cocaína em massa bruta. 6. No entanto, não há como se entender a "finalidade de ganhar dinheiro fácil transportando drogas" de forma dissociada do tipo penal, bem como não se poder, na ausência de outros elementos nos autos, considerar tal fato um desvio de personalidade e de conduta social, quando se observa, a par das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a se utilizar subsidiariamente no caso concreto, se apresentarem favoráveis ou neutras aquelas que não guardam relação à natureza e quantidade da droga (culpabilidade e consequências do crime), notadamente quando será ele o beneficiário do alto valor da droga apresentado na sentença, mas tão somente da paga a ele prometida. 7. Ainda que não se possa acolher o pedido pela fixação da pena-base no seu patamar mínimo, de 5 (cinco) anos de reclusão, apercebe-se pertinente, diante de uma adoção de critérios objetivos e subjetivos para sopesar os seus critérios de aferição, o quantum fixado na sentença, entre os patamares mínimo e médio, em 7 (sete) anos. 8. No que se refere ao pedido de aplicar-se a benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ainda que tenha o douto magistrado sentenciante entendido que a remuneração prometida, em € 4.000,00 (quatro mil euros), descaracterizaria sua condição de mera mula, não induz, no entanto, a compreender ser o ora apelante integrante da organização criminosa, mesmo que essa o tenha recrutado para a atividade criminosa. No caso, não apontam os autos antecedentes criminais ou elementos que identifique dedicar-se ele a atividades criminosas ou mesmo integrar organizações criminosas, sendo ele primário, situação essa hábil à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mostrando-se pertinente no patamar de 1/3 (um terço) da pena, ou seja, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, de forma a atingir uma pena em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 9. Por presente a causa de aumento da transnacionalidade, prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, fixado na sentença o patamar mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, ou seja, em 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, de forma a se fixar, por concreta e definitiva, a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto. 10. A pena de multa, para guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, é de ser conduzida a 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (2019), atualizado quando da efetiva execução. 11. Fixada a pena privativa de liberdade, assim, em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, pelo que aplicável o regime de cumprimento inicialmente semiaberto, por atendidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, contudo impossibilitada a sua substituição por penas restritivas de direitos, e, na permanência dos fundamentos da prisão preventiva, não é de se conceder o direito pretendido.. 12. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 18264421671099895826, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2020)