PROCESSO Nº: 2522014-63.5906.13.2.1238 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: NATHAN PEREIRA ADVOGADO: Rodrigo da Cunha APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Caldeira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Souza EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DA DEFESA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 168-A E 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90, C/C ART. 69 DO CP. APLICAÇÃO DE CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE EM FACE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. JOÃO DA ROCHA. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condenar como incurso nas penas do art. 168-A, § 1º, I, e 337-A, I, ambos do Código Penal, e do art. 1º da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 69 do Código Penal, o réu Ian Costela, RG nº 11235705567 - SSP/CE, CPF nº 273.023.522-56, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão para cada delito, majorando a pena em 1/3 (um terço), em razão da continuidade delitiva, resultando a reprimenda em 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa para cada delito. Somadas as penas dos três delitos, pela regra do cúmulo material, resultou uma condenação total de 10 (dez) anos de reclusão e 300(trezentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal). 2. Noticia a denúncia que CAUÃ MOREIRA, na condição de sócio-administrador da empresa Técnica Brasileira de Alimentos LTDA. (CNPJ nº 05.615.741/5003-37), no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2007, com vontade livre e consciente, deixou de recolher à Previdência Social, as contribuições descontadas dos segurados empregados e dos contribuintes individuais, incidentes sobre as remunerações pagas, conforme se observa do Auto de Infração nº 91090.853539/9807-06, resultando na constituição definitiva de crédito tributário no valor de R$ 169.334,89 (VITOR GABRIEL ARAGÃO nº 88.620.759-1). Afirma, ainda, que, novamente agindo na qualidade de representante legal da empresa contribuinte, o denunciado passou a suprimir contribuição previdenciária patronal, incidente sobre a remuneração paga aos segurados que constam nas folhas e recibos de pagamento, nos recibos de férias e em rescisões de contrato de trabalho, bem como deixou de recolher as contribuições destinadas a outras entidades e fundos como FNDE/ Salário Educação, SENAI, SEBRAI, INCRA, incidente sobre as remunerações pagas aos segurados, cujos créditos estão definitivamente constituídos e encontram-se inscritos em dívida ativa desde 17 de setembro de 2016. Segundo a peça acusatória, apenas as contribuições descontadas dos segurados e não arrecadadas à Seguridade Social (não recolhidas, confessadas em parcelamento ou declaradas em GFIP) foram incluídas no Auto de Infração nº 77153.348217/3031-71 (FERNANDO DA PAZ nº 29.061.656-7), no valor de R$ 184.715,89, o que comprova a prática do crime previsto no Artigo 168-A, § 1º, Inciso I, do Código Penal. Já as contribuições patronais em débito (não recolhidas, confessadas em parcelamento ou declaradas em GFIP) foram incluídas no Auto de Infração nº 30741.249480/2878-85 (EDUARDO OLIVEIRA nº 05.460.102-1), no valor de R$ 569.824,38, consolidado aos 15/03/2010, ficando comprovada a prática do crime previsto no Artigo 337-A, Inciso I, do Código Penal. Por fim, apenas as contribuições devidas a terceiros em débito (não recolhidas, confessadas em parcelamento ou declaradas em GFIP) teriam sido incluídas no auto de Infração nº 31476.874730/7127-02 (EDUARDO FERREIRA nº 97.601.936-7), no valor de R$ 547.318,22, consolidado aos 12/04/2010, pelo que teria cometido o delito previsto no artigo 1º, I e II, da lei nº 8137/90, tendo em conta ter ocorrido omissão de informações às autoridades fazendárias, além de fraudes, pela substituição de várias GFIP's por outras, com número bem menor de segurados. 3. Em suas razões, ANTHONY PEREIRA defende que sentença merece reproche, ao não deferir a premissa da existência da atipicidade da conduta, por inexigibilidade de conduta diversa diante da dificuldade financeira pela qual atravessava a TBA. Sustenta que a bancarrota da TBA, conforme atesta a inclusa documentação, começou a se desenhar em 2002, e como prova de tal fato, o BANCO DO BRASIL já executava a importância de R$ 3.709.344,94. Em 2003, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social - BNDS executava a empresa no montante de R$ 2.878.611,71. Por sua vez, de 2002 a 2007 a dívida da TBA com a FAZENDA NACIONAL, era de R$3.200,000,00 e atualizado até 01-07-6707 e de R$ 68.840.364.46. De 2004 a 2006 já existiam 14 (quatorze) reclamações trabalhistas, que totalizavam a quantia de R$ 491.588,00. Em resumo, alega que são 74 processos na esfera estadual; 239 processos na justiça do Trabalho e na Justiça Federal são 106, totalizando o montante de 419 processos. Esclarece que de 1972 até 2007, ou seja, durante 35 (trinta e cinco) anos de atividade, cumpriu rigorosamente com o pontual pagamento de todas suas obrigações. Sustenta que jamais houve dolo do denunciado em obter para si, vantagem ilícita, ao reter as contribuições previdenciárias dos empregados da empresa, suprimir contribuição previdenciária patronal, bem como deixar de recolher as contribuições destinadas a outras entidades e fundos, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados. Entende, assim, equivocada a sentença ao expor que não ficou provada pelo Réu, a falência de sua empresa (por ser seu ônus probatório), quando o quadro sinótico atesta a existência de dezenas de ações tributárias, fiscais, cíveis e trabalhistas que acarretaram a penhora, hipoteca, bloqueio, restrição e inalienabilidade de todos os bens móveis e imóveis da empresa e de seus controladores. Acrescenta que, em fase de instrução, foi realizada a oitiva de testemunhas da acusação que não conseguiram demonstrar a evidência de qualquer indício que indicasse a autoria do acusado. Afirma, ainda, conforme dito em audiência, que todo e qualquer pagamento da empresa era de responsabilidade do contador. Nathan Alves o recorrente, portanto, a sua absolvição, com base no Artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Ademais, quanto à dosimetria da pena, aduz que a pena aplicada pelo d. Juízo "a quo", não se torna necessária e principalmente proporcional, uma vez que, conforme demonstrado na instrução, o réu preenche os requisitos necessários (atenuantes) do artigo 65, inciso I do Código Penal, bem como o art. 117 da LEP. Assim, requer a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sem qualquer perigo de dano para a sociedade. Por fim, João Lucas Rezende pela redução da condenação à pena de multa, bem como do valor atribuído a cada dia-multa, em razão da capacidade financeira do apelante, pugnando pela aplicação dos pressupostos do art. 59 do Código Penal. 4. A materialidade dos delitos acima descritos restou comprovada por meio da Representação Fiscal para Fins Penais, ofertada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Fortaleza-CE (fls. 03/07 da anexa notícia de fato), oriunda do Processo Administrativo Fiscal nº 65155.937.172/5473-90, destacando-se as folhas de pagamento, GFIPs, páginas dos livros Diário e Razão e extrato do banco de dados da RFB - CCORGFIP - Consulta Valores a Recolher x Valores Recolhidos x LDCG/DCG), estando a aludida documentação no CD de mídia anexo aos autos (fl. 07). 5. Ressalte-se que a Procuradoria da Fazenda Nacional no Ceará informou, por meio do Ofício nº 5701/2017/PFN/CE/SERDA/NNL (em anexo), que: ...os DEBCADs nº 53.737.429-2, nº 26.019.207-1 e nº 90.298.385-4, em nome de TÉCNICA BRASILEIRA DE ALIMENTOS LTDA, CNPJ 24.079.908/1046-32, foram inscritos em dívida ativa em 11/06/2016, os quais se encontram ATIVOS, sem informação de pagamento/parcelamento do débito, conforme pesquisa anexa. 6. Entretanto, deve ser acolhida a tese de que o réu agiu pautado em inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista a violenta crise que atravessava a pessoa jurídica na qual era sócio-administrador no tempo dos fatos, o que lhe retirou a possibilidade de honrar com todos os débitos. 7. Na hipótese de ocorrência de estado de necessidade, como causa de inexigibilidade de conduta diversa, com fins de afastar a culpabilidade da acusada, nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem o fizer. "Por essa razão, os Tribunais Superiores firmaram sua jurisprudência, a propósito dos crimes contra a ordem tributária, que o ônus da prova quanto à inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, é da defesa". Precedente do STJ: AgRg no REsp 2308717/SP, Rel. Min. Theo Rezende, Sexta Turma, DJE 14/12/2016. Precedente do STF, APE 516/DF, Rel. Min. Ministro Thomas Dias, D20/09/2011. 8. Como cediço, a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa pode ser utilizada em situações excepcionais, quando comprovado que a pessoa jurídica responsável pelos tributos atravessa momento de dificuldades financeiras, o que leva seu responsável a agir em desconformidade com a lei. 9. Muito embora a aplicação do instituto se revele de maneira mais tranquila quando diante de delitos em que inexistam a falsificação ou fraude como elementar (como na situação do art. 168-A), tal benesse não deve ser excluída em absoluto em situações de cometimento das condutas tipificadas nos arts. 337-A, III, do Código Penal, e do art. 1o., inciso I, da Lei n. 8.137/90, tudo a depender da especificidade da hipótese examinada. 10. No caso em tela, o acusado esclareceu inequivocamente que a empresa Técnica Brasileira de Alimentos LTDA. (CNPJ nº 31.889.589/1295-46) passava por uma grave crise financeira desde o ano de 2002, sofrendo várias execuções nas esferas estadual e federal e na Justiça do Trabalho. Assim, no caso em apreciação, observo que foram produzidas provas seguras e suficientes acerca das dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica, no período indicado na peça acusatória. As provas documentais,- a exemplo dos comprovantes de execuções do BB e do BNDS, dos comprovantes de dívidas com o Estado e com a Fazenda Nacional, nos períodos objeto da denúncia, e das certidões dos processos nas Justiças Comum e Trabalhista-, oitivas de testemunhas (ids 6761250.2944575 e 2058854.8477516 e o interrogatório do acusado (id 4638781.0039439), com o detalhamento das circunstâncias fáticas que levaram à crise financeira da empresa, autorizam o entendimento de que o acusado teve diminuída sua capacidade de atuar conforme a legislação tributária. 11. De fato, o réu demonstrou sinceridade desde o início de seu interrogatório no sentido de que a empresa realmente não estava em condições financeiras de adimplir as contribuições previdenciárias dos empregados da empresa, contribuições previdenciárias patronais e as contribuições destinadas a outras entidades e fundos, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados, no período de compreendido entre janeiro e dezembro de 2007, configurando-se a inexigibilidade de conduta diversa. 12. Nesse diapasão, a defesa logrou demonstrar com documentos acostados aos autos que as dificuldades financeiras da TBA no tocante ao ano calendário de 2007 eram insuperáveis, assim, há de ser acolhida a tese da defesa de que ocorreu inexigibilidade de conduta diversa do acusado no caso em foco. 13. Apelação provida, para absolver DANILO DA CRUZ, quanto ao cometimento dos delitos tipificados nos arts. 168-A e 337-A, inciso III, ambos do CP e art. 1o., inciso I, da Lei 8.137/90, ante o instituto da inexigibilidade de conduta diversa, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal. [10]
(PROCESSO: 75198886716349658560, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2020)