PJE 6323801-84.5227.18.7.0198 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Cuida-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente os pleitos dos autores MARINA DE IRACEMA PARK S/A, INDÚSTRIA NAVAL DO CEARÁ S/A, PRIME PLUS LOCAÇÃO DE VEÍCULOS E TRANSPORTES TURÍSTICOS LTDA e ISELÉTRICA LTDA, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, declarar o direito das autoras de não mais se submeterem às referidas cobranças, bem como para condenar a União (Fazenda Nacional) à restituição dos valores efetivamente pagos a título de PIS e de COFINS com a inclusão na respectiva base de cálculo do ICMS, após o trânsito em julgado, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, tudo devidamente atualizado pela SELIC. Condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado (R$ 805.466,00 - cem mil reais). 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando que deve haver a suspensão do processo, para aguardar o julgamento definitivo da ADC 18, e, no mérito, que inexiste óbice constitucional para que o ICMS componha a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois: (a) o ICMS incidente sobre a venda de bens e serviços (i) é parte integrante da receita bruta, (ii) não é levado aos cofres públicos e (iii) constitui custo ou despesa do vendedor ou prestador, (iv) além de que o vendedor não é mero depositário do seu valor; (b) a Constituição não veda cobrança de tributo sobre tributo. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final da ADC 18, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 321931 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/07/2017). . 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 053.705-PR, Plenário, Min. João Gonçalves, Luiz Felipe da Conceição), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 010.914/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 623.709/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 052.195/PR, o Min. Luiz Gustavo da Conceição foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. João Vitor Jesus, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Yago Barros, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 060.192/PR. 10. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 551.585/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1329137-81.2476.22.5.1524, rel. Des. Federal Convocado Cauã Cavalcanti, Eduardo Ramos. 11. Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) desprovida. Honorários recursais fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários advocatícios de sucumbência estabelecidos na sentença (art. 85, §11, CPC). sam
(PROCESSO: 50897346909875457896, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO CARDOSO DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2020)