E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ARTIGO 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SATISFATÓRIA DO DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. I - Apelação interposta à sentença proferida nos autos da ação criminal nº 5121365-40.0237.13.4.6582, em curso na 38ª Vara Federal (PE), que absolveu os Réus, Domingos Sávio da Costa Torres, Daniel Dias, Igor Fernandes e Antônio Cardoso, da imputação da prática do delito tipificado no artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. II - O recurso do Ministério Público Federal postula a reforma da sentença, alegando, em síntese: 1) comprovação da materialidade do crime do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, considerando que houve a contratação de bandas por intermédio de empresário sem exclusividade; 2) comprovação de prejuízo ao erário por desvio de verbas públicas federais em favorecimento à empresa OGIVA Produções e Eventos Ltda, configurado através de superfaturamento; 3) comprovação do dolo específico do tipo do artigo 89 da referida Lei (lesar o erário). III - Narra a denúncia que, em 09/08/2008, a Prefeitura do Município de Tuparetama/PE firmou com o Ministério do Turismo o Convênio SIAFI nº 631850, referente à festa de Santo Antônio no citado Município no ano de 2008, cujo objeto foi a realização dos referidos festejos. O Convênio teria um valor total de R$ 136.757,00 (cento e cinco mil reais), sendo R$ 918.229,00 (cem mil reais) repassados pelo Ministério do Turismo e R$ 5.000,00 (cinco mil) de contrapartida da Municipalidade. Segundo o Parquet, as irregularidades ocorridas no referido Convênio deram origem ao Inquérito Civil nº 9.39.320.584395/7981-33, no qual foram apuradas irregularidades na contratação da empresa OGIVA Produções e Eventos Ltda, mediante inexigibilidade de licitação. Segundo a denúncia, o então Gestor do Município, Domingos Sávio da Costa Torres, assessorado por Thales Teixeira e Miguel Araújo, membros da Comissão de Licitação, autorizou a contratação da referida empresa sob a justificativa de ser aquela representante exclusiva dos artistas que participariam das festividades. No entanto, não foram apresentadas as cartas de exclusividade aptas a justificar a contratação direta da empresa, com fulcro no artigo 25, III, da Lei nº 8.666/1993. Destaca que, ao deflagrar procedimento de inexigibilidade de licitação, o então Prefeito deixou de observar os requisitos necessários à referida prática, incidindo, assim, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993. Afirma, ainda, que o responsável pela empresa OGIVA Produções e Eventos Ltda concorreu para a citada fraude à licitação, nos moldes do artigo 29 do Código Penal. IV - Rememorando o indispensável: na seara penal, ramo do direito que atinge diretamente um dos bens jurídicos mais valiosos do ser humano, qual seja, a liberdade, é certo que, para tolhê-lo com eventual condenação, faz-se necessária a comprovação irretorquível de que determinado agente perpetrou, de modo consciente e voluntário, conduta que encontra, em tipo penal, a perfeita adequação. Dito isso, diga-se mais: ainda que exista a probabilidade de que tal indivíduo perpetrou o delito aventado, a verossimilhança do antevisto não basta para pavimentar condenação. (Processo nº 65045412809520111610, Apelação Criminal, Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Souza, 2ª Turma do TRF-5ª Região, j. em 09/10/2020). V - Para o Superior Tribunal de Justiça o delito de dispensa indevida de licitação era tratado como crime de mera conduta, não sendo exigível, portanto, para a sua caracterização, a existência de resultado. Contudo, em 30.11.6747, no julgamento do "leading case" - Ação Penal nº 480/MG -, a Corte Especial, por maioria, acolheu a tese no sentido de que a tipificação do delito previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório (Apn nº 480/MG, Relatora Ministra Lívia Moura de Kevin Cunha, j. em 31/10/2012. DJe 19/02/2012. Voto revisor do Ministro Joaquim da Rosa, na mesma Ação Penal nº 480/MG). VI - O Supremo Tribunal Federal considera que é necessária a existência de, pelo menos, prova efetiva do elemento subjetivo específico (a vontade deliberada e consciente daquele que venha a frustrar licitação) e agindo assim ocasionar dano ao erário. Precedentes: AP nº 683, Relato Ministro Gustavo Henrique Nunes, 2ª Turma do STF, j. em 03/10/2016; ACR nº 14346/PB, Relator Desembargador Federal Edílson Nobre, 4ª Turma do TRF-5ª Região, j. em 18/02/2017). VII - Na hipótese, consignou a sentença, com propriedade, que: "Não considero viável imputar aos denunciados a prática das condutas descritas na denúncia pelo só fato de serem ocupantes de cargos específicos ao tempo da realização dos procedimentos licitatórios. Não há, no Direito Penal, como se falar em responsabilidade objetiva, portanto, a imputação deve ser embasada, essencialmente, por um nexo de causalidade entre a conduta dos imputados e o resultado delitivo. No caso dos autos, não há nenhuma prova que confirme que os acusados agiram em benefício próprio (ou alheio) na condução dos procedimentos licitatórios em questão. Também não há prova de conluio entre os agentes públicos e o dono da empresa OGIVA PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA.. Não há, enfim, prova que demonstre a utilização do Convênio SIAFI nº 087556 como meio para a prática de ilícitos, especialmente para a concretização de dano ao erário. Assim sendo, em que pese vislumbrar a ocorrência de falhas formais na licitação promovida no âmbito do referido Convênio, não reputo configurados os requisitos que ensejam a caracterização do ilícito previsto no artigo 89, caput e p.u., da Lei de Licitações. As provas produzidas em juízo não confirmam o grave esquema criminoso noticiado na inicial. (...) Pelo depoimento da testemunha e interrogatórios dos réus, é possível compreender a necessidade dinamização da execução do plano de atividades previamente aprovado pelo Ministério do Turismo. Durante os interrogatórios, também não foi possível extrair nenhuma informação que confirmasse as imputações firmadas na inicial acusatória. Do conjunto probatório existente nos autos, não ficou comprovado que os réus tenham dispensado indevidamente procedimento licitatório no âmbito no Convênio ou mesmo que tenham fraudado o caráter competitivo dos processos licitatórios subseqüentes. Também não existe prova que evidencie o alegado favorecimento à empresa OGIVA PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA., ou ainda o efetivo dano ao erário. Tratando-se de comprovação meramente circunstancial, é necessário que haja prova acima de dúvida razoável para que seja possível um decreto condenatório. Não é o que se revela dos autos. A versão da acusação, notadamente da existência de conluio entre os acusados e a empresa vencedora do certame licitatório, à míngua de outras circunstâncias que a demonstrem, não corresponde ao standard probatório necessário a um decreto condenatório. Verifica-se, pois, que todos os elementos suscitados pela acusação consistem em meros indícios do pretenso ajuste, que ao que consta da prova documental e oral carreada aos autos, não restou cabalmente comprovado na ação penal. Em casos como esse, reputo imprescindível que o exame da prova da autoria se dê a partir do standart da 'prova acima de dúvida razoável', conforme estabelecido no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, adotado pelo Brasil a partir do Decreto nº 4388/2002. Carece ainda de comprovação o dolo subjetivo necessário à configuração da conduta delitiva. Do conjunto probatório carreado aos autos, não se vislumbra a intenção dos réus em dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei. (...) A deficiência do conjunto probatório não permite, dessa forma, comprovar a autoria do delito, imperando a presunção de inocência garantida no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que impõe ao órgão acusador o ônus de comprovar a prática delitiva. (...)" VIII - Com efeito, as provas produzidas nos autos revelam-se insuficientes para a configuração do tipo penal de inexigibilidade de licitação (artigo 89 da Lei nº 8.666/1993), porquanto não comprovado satisfatoriamente o dolo na conduta dos Réus, notadamente o dolo específico em lesar o patrimônio público. Aliás, não se produziu também prova robusta de prejuízo efetivo ao erário. IX - A Acusação não de desincumbiu do ônus da prova da prática do delito, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, haja vista que a condenação criminal não pode basear-se em indícios e/ou presunções. X - Desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 66141049307929190774, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL AZEVEDO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2020)