PROCESSO Nº: 8732020-63.8133.30.1.4360 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PB AGRAVANTE: NATHAN MENDES e outro ADVOGADO: Noah Ferreira e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Igor Azevedo - 2ª Turma EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. NÃO RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por HELENA PINTO e BRYAN SOUZA contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que, nos autos de cautelar fiscal, deferiu o pedido fazendário de inclusão no polo passivo do feito executivo, após reconhecer configurada a formação de grupo econômico integrado pelas pessoas jurídicas EMPRESA VIAÇÃO BONFIM EIRELI, VIAÇÃO PRINCESA DOS INHAMUNS LTDA, VTR TRANSPORTE RODOVIARIO DE PASSAGEIROS LTDA e pelas pessoas físicas MARCOS VINICIUS DA CUNHA e LORENZO NUNES. 2. O caso trata de medida cautelar fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional em face de EMPRESA VIAÇÃO BONFIM EIRELI, VIAÇÃO PRINCESA DOS INHAMUNS LTDA, VTR TRANSPORTE RODOVIARIO DE PASSAGEIROS LTDA, EDUARDO CARDOSO e OTÁVIO CAVALCANTI. Em breve síntese, o órgão fazendário historiou que a EMPRESA VIAÇÃO BONFIM EIRELI (doravante BONFIM) possui diversas execuções fiscais distribuídas perante esta 5ª Vara Federal, que somariam mais de R$ 22.614.399,00 (doze milhões de Reais), e que teria deixado de funcionar. Relata que, a par disso, antes da paralisação das suas atividades, a BONFIM fora adquirida por interposta pessoa, sem capacidade financeira para o negócio, a qual estaria agindo em nome da VIAÇÃO PRINCESA DOS INHAMUNS LTDA (doravante PRINCESA) e VTR TRANSPORTE RODOVIARIO DE PASSAGEIROS LTDA (doravante VTR). O Juízo de origem, na decisão ora agravada, decidiu da seguinte forma: 1. Cabimento da cautelar fiscal: pressupostos A cautelar fiscal está descrita na Lei 8.397/92, que prevê a presença de alguns pressupostos: questões prévias e de natureza objetiva que não implicam na análise dos fatos concretos. Basicamente, resumem-se em existência de crédito tributário e indicação de responsável pelo seu pagamento. O primeiro pressuposto é, em regra, a constituição do crédito tributário (art. 1º)[1], o que já restou demonstrado conforme certidão de ID 8593086, pois há diversas execuções fiscais em curso. O art. 2º prevê também que a cautelar fiscal será proposta contra o sujeito passivo do crédito tributário. No presente caso, o sujeito passivo do crédito é a BONFIM, o que também demonstraria o preenchimento do segundo pressuposto. Além da BONFIM, a PFN atribui a responsabilidade pelo crédito tributário a terceiros que não são partes nas execuções fiscais originárias: as empresas PRINCESA e VTR/VEGA, e as pessoas físicas CARLOS EDUARDO NOGUEIRA e GUSTAVO HENRIQUE OLIVEIRA. Neste caso, embora as execuções fiscais não tenham sido propostas diretamente contra referidas partes, a autora demonstra, em sua narrativa, que se trata de um caso de típico de sucessão empresarial, mediante incorporação, seja com base no art. 132, ou sucessão stricto sensu, como no art. 133 do CTN, o que atrairia a responsabilidade tributária para os adquirentes, ora demandados, portanto, também restou caracterizada a prova de responsabilidade tributária. Não basta ser o responsável tributário para imputação do crédito, é preciso que os responsáveis (diretos ou por sucessão), tenham praticado determinados atos que dificultem a satisfação do crédito. Ian Caldeira a descrever o art. 2º da lei 8.397/92, no que interessa ao presente caso: [...] Os pressupostos para recebimento da cautelar fiscal restaram preenchidos, pois foram indicados os responsáveis e não houve pagamento dos créditos tributários, tanto que há execuções fiscais que superam os R$ 12 milhões, razão pela qual recebo a inicial. 2. Da formação de grupo econômico / sucessão empresarial: requisitos para concessão da cautelar Admitida a cautelar fiscal, devem ser analisados os requisitos: critérios de natureza factual, que implicam na demonstração, ainda que de maneira perfunctória, da prática de atos visando ao não pagamento do tributo, mediante prova. Tais requisitos estão descritos no art. 3º da Lei 8.397/92: [...] A constituição do crédito já restou demonstrada conforme descrito no item 1 acima. Já a existência da prova documental desdobra-se de acordo com o sujeito passivo do crédito fiscal descrito Em relação à BONFIM, não há controvérsias, pois referida sociedade empresarial é sujeito passivo das execuções fiscais e não as adimpliu, razão pela qual ficou comprovado documentalmente o requisito (ver certidão ID 4123741). Destaco que a BONFIM declarava os tributos, mas não os recolhia (a inadimplência não é crime), utilizando-se de dinheiro do contribuinte para se autofinanciar e lucrar, porém, sem deixar margens para um redirecionamento das execuções para os sócios, em princípio. A controvérsia surge em relação aos demais demandados, já que não são sujeitos passivos nas execuções fiscais descritas, portanto, necessário discorrer sobre a responsabilidade solidária. 2.1. Alienação primária da BONFIM A BONFIM já estava deixando de pagar diversos tributos, tendo inclusive aderido a parcelamentos, mas a situação piorou bastante a partir de 2013, justamente o ano em que foi vendida. Os então sócios da BONFIM, Anthony Correia e Gustavo Caldeira, transferiram, em maio de 2013, a empresa para LARA MOREIRA, por r$ 5.239.289,00 (um milhão e trezentos mil Reais), conforme contrato anexado no ID 4863551. No contrato de compra e venda, constou que o administrador da BONFIM passaria a ser RAUL CALDEIRA, tendo assinado como testemunha KAMILLY MOURA FILHO (filho de um dos demandados nesta cautelar, o senhor Carlos Eduardo Cunha Feitosa, ou Enrico da Mata, empresário do setor de transportes no Ceará). O então adquirente da BONFIM, Thomas Araújo, era empregado da PRINCESA, até outubro de 2013, e recebia salário de aproximadamente R$ 700,00 (setecentos Reais), até abril de 2013 (curiosamente, em maio daquele ano, data em que "comprou" a BONFIM, seu salário aumentou em dez vezes), conforme ID 2038884. Analisando o endereço residencial de Melissa Ferreira, percebe-se que ele reside em apartamentos conjugados simples em Fortaleza, algo totalmente incompatível com a capacidade financeira. Abaixo a imagem do endereço declarado por Isabel Dias: [...] Já o administrador nomeado por Rafaela da Luz no contrato de aquisição da BONFIM - Alice da Paz Nonato - coincidentemente era empregado da PRINCESA, entre 2010 e dezembro de 2013. João Guilherme Cardoso também passou a ser empregado da VTR (entre 2015 e 2019). A PRINCESA (ID 2320651) pertence a Valentina da Mata Feitosa Filho (testemunha que assinou o contrato de compra e venda da BONFIM) e a Letícia Aragão (pai deste último); já a VTR pertence a Ana Sophia Mendes (ID 3619592). A partir da "compra" da BONFIM por Davi Lucas Pereira, entre maio de 2013 e 2015 a dívida não tributária da BONFIM quase triplicou. 2.2. Alienação secundária da BONFIM: surgimento do grupo VEGA O aumento das dívidas da BONFIM só poderia inviabilizar o seu funcionamento (já que as execuções fiscais se avolumariam, e o patrimônio da empresa seria afetado, impossibilitando o pagamento da mão-de-obra). Leandro Castro Feitosa Filho, então testemunha no contrato aquisição da BONFIM por Brenda Farias, cria, em 23 de junho de 2013, juntamente com Guilherme Farias e FF Agropecuária (de titularidade de seu pai, Nathan Fogaça, que seria o administrador da nova empresa), a VEGA/VTR, sediada em João Pessoa - PB, mesmo local da sede da BONFIM (ID 1206008). A parte autora alega que a VEGA alterou sua razão social para VTR, mas não apontou em qual documento teria ocorrido esta alteração, razão pela qual deverá emendar a inicial trazendo alteração do contrato social, ou indicar o documento onde se encontra referida alteração. Ainda que haja coincidência do CNPJ entre a VEGA e a VTR, a alteração contratual é importante, para que se possa analisar eventual mudança do quadro societário. Doravante, os nomes VEGA e VTR serão utilizados para designar a mesma empresa. A VEGA, fundada inicialmente em 2013, por Gabrielly Teixeira e Arthur Teixeira, passou a operar praticamente sem funcionários até 2015, quando, em 23/2/2015, conseguiu adquirir a transferência dos serviços da empresa BONFIM, mediante ato da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, qualificado como autorização especial (ID 5956779). Entre 2013 e 2015, houve compartilhamento de automóveis e funcionários, mediante a PRINCESA e a BONFIM, caracterizando-se a confusão patrimonial (mais a frente volto a tocar neste ponto). 2.3. A fraude na transferência de serviços de linha de ônibus entre a BONFIM e a VEGA/VTR A transferência dos serviços de transporte de passageiros consistiu justamente no trecho Recife - João Pessoa, de longe o mais importante e lucrativo da BONFIM. A referida transferência de serviços da BONFIM para a VEGA pressupunha a existência de requerimento conjunto das empresas à ANTT, e não podia haver relação de interdependência entre estas, segundo art. 4º da Resolução 3076/ANTT. Ocorre que a BONFIM havia sido vendida em 2013 a Agatha da Cunha, empregado de PRINCESA, que, por sua vez, pertencia a Nicole Melo. Como Pedro Lucas Rezende não possuía capacidade econômica para comprar a BONFIM, fica mais que caracterizada a utilização de interposta pessoa, para que os verdadeiros adquirentes ficassem ocultos. A transação comercial foi mais sofisticada ainda, pois Daniel Castro Feitosa não tinha interesse em adquirir uma empresa (que possuía várias dívidas) com todas as linhas de ônibus, mas apenas a melhor permissão de transporte de passageiros pertencente a BONFIM - a linha João Pessoa - Recife. Ao assumir o controle da BONFIM, por interposta pessoa (Luiz Otávio Melo - então funcionário seu na época da compra da BONFIM), ficou fácil para Maria Alice Lopes providenciar a cessão apenas da parcela lucrativa da BONFIM, sem herdar todo o passivo tributário que viria junto, caso tivesse comprado legalmente a BONFIM. A Resolução da ANTT que veda a cessão de linhas de transporte entre empresas pertencentes ao mesmo grupo serve justamente para evitar que uma empresa fique com o passivo, e a outra obtenha o lucro (destaque que os serviços de permissão muitas vezes pressupõem a aquisição de linhas de transporte mais deficitárias em conjunto com as mais lucrativas, preservando-se o equilíbrio contratual). 2.4. A sucessão empresarial e a responsabilidade O art. 133 do CTN descreve os casos de sucessão empresarial: [...] A relação de interdependência entre a VEGA/VTR com BONFIM ficou demonstrada não apenas pela relação empregatícia dos "interpostos compradores" com os proprietários da VEGA, como pelo fato de, após a ANTT ceder a permissão de transporte da linha Recife - João Pessoa da BONFIM à VEGA, a primeira ter demitido vários funcionários que foram admitidos por esta última (IDs 2030569, 0766597, 7076290). Não bastassem tais fatos, a prova da interdependência é reforçada pelo fato da empresa PRINCESA (também pertencente ao grupo VEGA) ter locado diversos veículos para a BONFIM, nos anos de 2013 a 2015 (antes da cessão da linha para a VEGA), conforme IDs 5233979, 1448108 e 2453526. Ou seja, já passou a operar formalmente a BONFIM. Todos os fatos narrados nesta decisão demonstram, em um juízo de delibação, que a BONFIM foi, de fato, adquirida pelas empresas VEGA/VTR, bem como pelos seus representantes legais: Kaique Lopes e João Vitor Barbosa. Também ficou comprovado o compartilhamento de linhas de ônibus entre PRINCESA e a BONFIM (confusão societária). Já há sentença trabalhista reconhecendo a formação do grupo econômico e a relação de interdependências entre as empresas (IDs 9149160 e 8201872). Por fim, a BONFIM aparentemente paralisou suas atividades, após a cessão da linha (ID 8301989), o que implica em uma responsabilidade integral das dívidas da BONFIM pelos seus adquirentes, que continuaram exercendo as atividades da empresa encerrada. Trata-se não apenas de sucessão empresarial, mas uma tentativa de se blindar o patrimônio da parte adquirente de maneira ilícita (evasão fiscal), o que caracteriza abuso de direito, implicando na responsabilidade não apenas das empresas, como de seus representantes legais, nos termos dos arts. 124 e 135, III do CTN, comprovando-se, portanto, o requisito da responsabilidade em relação aos demais demandados. 3. Extensão da medida cautelar Os pressupostos e requisitos já restaram demonstrados ao longo dos últimos tópicos. A partir de agora, Augusto Vieira a analisar os pedidos em concreto de constrição de bens. A mera inadimplência, por si só, não é motivo para se deferir a indisponibilidade do patrimônio do executado, notadamente quando há bens suficientes para garantir a dívida cobrada. Por outro lado, o patrimônio dos sócios, em regra, só responderá, caso o da pessoa jurídica não seja suficiente. As dívidas descritas somam quase R$ 23.434.550,00 (treze milhões de Reais). A PFN aponta, em sua inicial (pág. 36 ID 2135131 - relatório DOI) alienações de bens realizadas pelos demandados Eduardo Barbosa e Paulo Santos Feitosa, em valores milionários, o que pode caracterizar o periculum in mora. A PFN requer a indisponibilidade de todos os bens das empresas e das pessoas físicas aqui demandadas, inclusive com expedição de ofícios a diversos órgãos. João Lucas Gonçalves a analisar os pedidos em concreto, já que demonstrado o início de desfazimento patrimonial dos demandados. 3.1. Indisponibilidade via CNIB A decretação de indisponibilidade de bens imóveis é a medida menos gravosa neste momento para os demandados, pois, além de proteger eventual alienação dos bens, garantindo o patrimônio para as execuções fiscais, mantém os bens na posse dos demandados, não lhes trazendo prejuízo imediatos, razão pela qual dever ser deferida. Eventualmente está será a única medida a ser mantida, caso se comprove que há patrimônio suficiente existente para garantir as execuções fiscais vinculadas a esta cautelar, algo a ser analisado após o devido contraditório. 3.2. Ofício direto aos cartórios de imóveis Entendo ser desnecessária esta medida, por enquanto, já que a indisponibilidade deferida no item acima pressupõe a indisponibilidade de todos os bens. 3.3. Ofício ao DETRAN A indisponibilidade de veículos deve se dar pelo sistema RENAJUD, mediante aplicação da restrição de transferência dos automóveis, o que deve ser feito via CNPJ e CPF dos demandados. 3.4. Indisponibilidade de participações societárias, de aeronaves e de valores mobiliários (CVM) A indisponibilidade das ações, mediante expedição de ofício à Junta Comercial da PB é medida cautelar que visa a preservar a manutenção do quadro societário das empresas demandadas, evitando-se que os sócios (também demandados), tentem transferir as ações, e as respectivas responsabilidades a terceiros, razão pela qual deve ser deferida. A expedição de ofícios ao Departamento de Aviação Civil mostra-se, em princípio, desnecessário, já que se pressupõe a indisponibilidade de aeronaves via CNIB. Apenas se não comprovada tal efetivação, deverá a PFN identificar as aeronaves que pretende ver bloqueadas, fazendo requerimento específico (caso os demais bens não sejam suficientes para garantir as execuções). Já a indisponibilidade de ações e títulos mobiliários ocorre via sistema BACENJUD, já que é o canal que a CVM utiliza para realizar referidas ordens (bloqueio de investimentos). Tal providência implicará, necessariamente, no bloqueio também das contas bancárias dos demandados, já que o comando de bloqueio é único para todas as aplicações. Como não há requerimento de bloqueio de valores, defiro a decretação de indisponibilidade dos investimentos (títulos, valores e ações depositadas em corretoras, bancos e CVM) via sistema BACENJUD, devendo a secretaria promover o imediato desbloqueio de depósitos em outras contas bancárias, que não aquelas vinculadas às vinculadas à CVM. Incluem-se nos bloqueios investimentos em fundos de renda fixa, ações, títulos de capitalização e previdência, excluindo-se apenas os depósitos em conta-corrente e poupança. 4. Valor da causa Entendo que o valor atribuído à causa (R$ 1.000,00) não é o correto, já que a PFN pretende a constrição de valores de R$ 26.704.150,14 (portanto, o benefício econômico, cujo valor Bernardo Aragão a fixar). Deixei de abrir vistas à PFN quanto à modificação do valor da causa, já que a autora já argumentou sobre o valor que entendia correto na inicial, cabendo ao juízo, de ofício, fixar o valor que entende correto. 5. Diante do exposto: a) Decreto o sigilo total da presente demanda, até que sejam viabilizadas as cautelares ora determinadas. b) Cumpridas as cautelares, deverão permanecer em sigilo (exceto para as partes) apenas os documentos fiscais. c) À parte autora para indicar o documento, ou trazer aos autos, comprovação da alteração social da VEGA para a VTR, pois, a despeito de mencionado, não foi localizado o contrato social. d) Altero o valor da causa para R$ 21.119.434,14 (doze milhões, novecentos e sessenta e dois mil, duzentos e dez Reais e catorze centavos). e) Defiro em parte os pedidos de indisponibilidade de bens, até o valor de R$ 84.105.571,14, nos seguintes termos: e.1 - Decretar a indisponibilidade de todos os bens dos demandados, via sistema CNIB. e.2 - Determinar o bloqueio de transferência de todos os veículos dos demandados, via sistema RENAJUD. e.3 - Deferir a expedição de ofício à Junta Comercial da Paraíba, para decretar a indisponibilidade de transferência das participações societárias das empresas demandadas (EMPRESA VIAÇÃO BONFIM EIRELE, VIAÇÃO PRINCESA DOS INHAMUNS LTDA, VTR TRANSPORTE RODOVIARIO DE PASSAGEIROS LTDA). e.4 - Defiro a indisponibilidade de todos os investimentos (títulos e valores mobiliários, bem como valores depositados em contas de corretoras de valores dos demandados), até o limite descrito neste caput, devendo a secretaria promover à imediata liberação de valores bloqueados que não digam respeito aos depósitos nas corretoras de valores e aos títulos mobiliários das instituições financeiras e da CVM (ou seja, devem ser desbloqueados imediatamente os depósitos em conta-corrente e conta poupança dos demandados). f) Cumpridas as determinações supra, citem-se os demandados para, querendo, contestar a presente ação. 3. Assiste razão aos agravantes. O reconhecimento de grupo econômico quando não se funda no Direito Civil, com a desconstituição da personalidade jurídica, admite-se apenas quando há provas de que as várias empresas possuem interesse comum no fato gerador, não sendo essa a hipótese presente em análise. 4. De fato, a pretensão da exequente não encontra amparo em razão seja de suposta unidade diretiva; de sobreposição de endereços; de exploração do mesmo ramo de atividade ou de algo que o valha, porque nada disso caracteriza a previsão de solidariedade disposta no art. 124, I, do CTN, que exige para tanto interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. 5. Dito de outra forma, não basta a exequente arguir genericamente a existência de interesse comum e não especificar, como em verdade não o fez, quais os tributos e de que modo há interesse das empresas neles. A Fazenda Nacional sequer a isso se propôs, apenas defendendo abstratamente a existência de elementos conducentes à pretensa existência de um grupo econômico, capitaneado pela pessoa jurídica originariamente executada, EMPRESA VIAÇÃO BONFIM EIRELI. 6. Entretanto, e à míngua de indícios concretos de que existiu o interesse comum na constituição dos fatos geradores dos tributos ora cobrados, não há falar em responsabilidade solidária pela formação de grupo econômico. Precedente da Segunda Turma deste Regional. 7. Para a aplicação do entendimento da Turma no sentido de se configurar o interesse comum na formação do fato gerador, e. g., imagine-se que o tributo cobrado seja o ICMS, com a realização da compra de diversas mercadorias em nome de uma empresa e parcela dessas mercadorias destinando-se à outra pessoa jurídica. As duas, neste caso, teriam interesse no fato gerador do tributo. Tal igualmente ocorreria em relação ao IPI ou ao IR. In casu, sequer restou esclarecido, pelo órgão fazendário, qual o tributo está sendo objeto de cobrança e em que termos haveria a comunhão do referido interesse entre as empresas no que tange ao seu fato gerador, o que inviabiliza o reconhecimento de grupo econômico. 8. Ademais, no dizer da Fazenda agravada, a empresa originariamente executada teria transferido linhas lucrativas para uma pessoa jurídica diversa que havia sido criada, permanecendo aquela com o passivo. Ora, na hipótese, o remédio adequado para corrigir tal suposta irregularidade, se o caso, seria através do instituto de fraude contra credores ou de fraude à execução, a depender da fase em que encontrava a cobrança. 9. Sobre isso, inclusive, note-se que a Fazenda, no momento em que a devedora originária transferiu suas linhas e ficou em inadimplência, poderia ter impedido tal alienação ou mesmo providenciado a penhora dos bens que foram alienados ou dos direitos de exploração dessa venda, seja por meio da fraude contra credores ou mesmo através de fraude à execução, como dito. Nada obstante, o órgão fazendário quedou inerte quanto a isso. 10. De resto, registre-se que, apesar de também defendido pela exequente, sucessão empresarial não há porque a outra pessoa jurídica, supostamente sucedida (e ora agravante), ainda existe. 11. Por outra, quanto à responsabilidade do sócio recorrente, descabe sua cogitação porquanto a empresa devedora não está extinta. Apenas diante de provas da dissolução irregular da empresa estaria autorizada a inclusão do sócio no polo passivo, consoante previsão do art. 135, III, do CTN, e tal não se concretizara. 12. Sob essa ótica, à míngua de dissolução irregular da devedora originária, não há porque cogitar da responsabilidade dos sócios, mormente ao argumento de que teria atuado na criação de outras empresas com o intento de fraudar o recolhimento de tributos, sem entretanto apresentar prova concreta de que assim ocorrera. O redirecionamento às pessoas dos sócios se faz plenamente possível apenas diante de indícios concretos da prática, pelos administradores da executada, de atos com infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, e não há prova nesse sentido. 13. Por seu turno, sendo descabida a aplicação do art. 135 do CTN, como visto, a aplicação da "disregard doctrine" com fulcro no art. 50 do Código Civil exigiria o incidente da desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC), o que também não sucedeu. 14. Merece integral reproche, portanto, a decisão agravada, para afastar tanto a inclusão da pessoa jurídica quanto do sócio, ora agravantes, no polo passivo do executivo fiscal. 15. Agravo de instrumento provido, para afastar a inclusão, no polo passivo da execução fiscal, da pessoa jurídica FERNANDA DA CONCEIÇÃO, bem assim do sócio, THOMAS CALDEIRA, ora agravantes. Agravo interno prejudicado. ID
(PROCESSO: 25324398731540241421, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2020)