PJE 00482314-13.2696.8.12.7128 EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22-A DA LEI 8.212/1991. RESP 2.122.346. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. DIREITO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, instituída nos termos da Lei 12.546/2011, a cargo da impetrante B&F TELECOMUNICAÇÕES LTDA., assegurando o direito à compensação, após o trânsito em julgado da sentença, dos valores indevidamente recolhidos dentro dos 5 (cinco) anos que antecederam esta impetração, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, recentemente incluído pela Lei 13.670/2018, sendo o indébito corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido, até o mês anterior ao da compensação, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 2. Sustenta a apelante, preliminarmente, a impossibilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula 269 e 271. No mérito, defende, em síntese: a) a impossibilidade de transposição do decidido no Tema 69 à contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta, introduzida pela Lei 12.546/2011; b) a adoção do conceito legal e amplo de receita bruta não atenderia ao comando emergente do 195, I, a, §13, da Constituição Federal; c) diante da peculiaridade da natureza facultativa e sua índole de benefício fiscal, estaria o legislador infraconstitucional vinculado à hipótese de incidência constitucionalmente prevista; d) a constitucionalidade da Lei 12.546/2011. Subsidiariamente, alega que eventual compensação deverá ocorrer somente com o trânsito em julgado - art. 170-A do CTN - devendo-se observar as diretrizes do art. 74 da Lei 9.430/96 com as limitações impostas no art. 26, da Lei 11.457/07, não podendo, eventuais créditos, ser compensados com débitos previdenciários. 3. Inicialmente, ressalte-se que há de se aplicar ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 4. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 181.752/RS, em 14/12/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 11/05/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 4084480/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 18/01/2012). 5. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (10/08/2019), conforme já observado na sentença. 6. O eg. STJ, nos autos do REsp 7.305.813, julgado em 10/03/2019, sob o regime de recursos repetitivos, fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei nº 12.546/2011". 7. Naquele julgado restou assentado, ainda, que "não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional. De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/11)". 8. Assim, deve ser assegurado à parte impetrante o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo da citada contribuição. 9. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007, respeitando-se a prescrição quinquenal. 10. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. Afinal, não é plausível a compensação de valores que estão sendo alvo de discussão judicial. 11. Quanto à SELIC, prevista na Lei 9.250/1995, verifica-se que já engloba os institutos da correção monetária e dos juros de mora, pelo que, a partir de 27/03/1996, termo a quo para a aplicação da referida taxa, não há ensejo para incidência dos juros moratórios previstos no Código Tributário Nacional, sob pena de ocorrência de bis in idem. 12. Apelação e remessa necessária desprovidas. alo
(PROCESSO: 67614211965924530967, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/02/2020)