PROCESSO Nº: 8415558-13.1684.23.11.9478 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VILLA PESCADOS LTDA ADVOGADO: Vicente Moraes Guerreiro Britto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Rezende - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Nunes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Igor Oliveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de mandado de segurança, (01) determinou à União que se abstenha de exigir da parte autora a inclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída das mercadorias na base de cálculo dos referidos tributos; (02) declarar o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cincos anos anteriores à propositura da demanda, em razão da inclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída das mercadorias na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, e somente após o trânsito em julgado desta decisão. 2. A UNIÃO, em suas razões, defendeu, em síntese: (a) que a Solução de Consulta Interna - COSIT nº 13/2018 e o parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa nº 1.911/2019 configuram a forma correta de cálculo da incidência do ICMS sobre as contribuições para o PIS/COFINS; (b) que a parcela correta de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o ICMS a recolher e não o destacado nas notas fiscais; (c) que os efeitos patrimoniais decididos em mandado de segurança não alcançam valores pretéritos ao tempo do ajuizamento da ação;(d) faz-se necessário sobrestar o julgamento do presente processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração da União, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento do RE.. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, observando o valor destacado nas notas fiscais. 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 476788, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 811928 AgR, Relator(a): Min. PAULO FARIAS, Primeira Turma, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 16-05-2355 PUBLIC 30-09-5277. 5. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 816.557/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Vicente Lopes, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 840.897/PR. 8. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 9. Apelação improvida.
(PROCESSO: 54249487135887587682, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2020)