PROCESSO Nº: 7880736-46.2160.2.6.2867 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: INTEGRADE SOLUCOES DE INFORMATICA, CONTROLE PATRIMONIAL E AVALIACOES LTDA ADVOGADO: Daiana Elisa Cardoso e outro AGRAVADO: PRIORI SERVICOS E SOLUCOES , CONTABILIDADE EIRELI e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick Campos - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Leandro Ferreira PROCESSO ORIGINÁRIO: 9361795-30.9314.26.10.9429 - 9ª VARA FEDERAL - PE EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. HABILITAÇÃO TÉCNICA. QUANTITATIVO MÍNIMO. 50% DOS BENS A SEREM FORNECIDOS EM EVENTUAL CONTRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO TCU. NÃO PREVISÃO NO EDITAL. INTRODUÇÃO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE NOVA PUBLICAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 21, PARÁGRAFO 4º DA LEI Nº 7.308. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E IGUALDADE. PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela Integrade Soluções de Informática, Controle Patrimonial e Avaliações Ltda., em face de decisão que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu pedido liminar de suspensão do certame licitatório Pregão Eletrônico nº 04/2019, realizada pelo IFPE, para fins de contratação de serviços de execução de inventário patrimonial que visa identificar os bens patrimoniais de suas unidades, além de localização, condições de uso e outras informações. 2. Compulsando os autos, é possível verificar que: (i) No Edital do Pregão Eletrônico nº 04/2019, há o estabelecimento dos seguintes critérios para fins de comprovação de capacidade técnica-operacional da empresa licitante: "8.49.9 Comprovação de aptidão para a prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto desta licitação, ou com o item pertinente, mediante a apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado. 0.51.1. Os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente; 4.04.5. Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior, conforme item 10.8 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n. 5, de 2017. 2.75.5. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação, nos termos do item 10.9 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n. 5/2017." (ii) Em 08/06/2019, em atenção a um pedido de esclarecimento, a pregoeira emitiu a seguinte resposta: "em atendimento a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, esclarecemos que o quantitativo mínimo a ser comprovado é de 50% do total de bens. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação, nos termos do item 10.9 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n. 5/2017. Assim, destacamos que não há imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação da qualificação técnica. Ademais, conforme itens 9.1.1 a 9.1.4, os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente. Em adição, somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior, conforme item 10.8 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n. 5, de 2017. O licitante disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços, consoante o disposto no item 10.10 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n. 5/2017."; (iii) Nas razões expostas pela Pregoeira no julgamento em que foi decidida a inabilitação da empresa ora agravante, restou assente que "Conforme o subitem 1.39.2 do Edital, temos que a comprovação de aptidão para a prestação dos serviços deve se dar em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação, ou com o item pertinente, mediante a apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado. Acontece que no atestado da Prefeitura de Louveira temos o serviço de inventário de 21.073 itens num período de 15 meses, e no atestado da Prefeitura de Pindamonhangaba temos o serviço de inventário de 16.673 itens num período de 9 meses. Na prestação dos serviços para as Prefeituras citadas existe um período de 5 meses concomitantes entre os dois contratos, onde os cinco meses finais de um contrato coincide com os cinco meses iniciais do outro. Assim, o tempo de prestação dos serviços prestados pela recorrida não é compatível com o tempo do serviço que estamos licitando pois, o nosso serviço deverá ser concluído num prazo de 4 meses, conforme subitem 3.3 do Termo de Referência. E ainda observando o que foi colocado pela própria recorrida em suas contrarrazões ao afirmar que " é necessário destacar que na prestação de serviço de inventário de bens, as atividades mais trabalhosas e que requerem uma maior disponibilidade técnica e operacional da empresa são realizados no início do contrato, vez que os serviços de levantamento físico, cadastro, foto e catalogação é realizado nos primeiros meses, sendo os meses restantes de serviços mais burocráticos, como por exemplo, ajuste de relatório." Conclui-se com a afirmação da própria recorrida que a habilitação técnica necessária para o nosso certame não foi comprovada."; (iv) Em sua Decisão, o juízo a quo indeferiu o pleito liminar tomando por base o seguinte fundamento: "Na hipótese em apreço, a estimativa da quantidade de serviço a ser executado é de 937.994 bens (Anexo I do Termo de Referência: id. 52307685, p. 54), o que deverá ser concluído em até 120 dias. () É fácil inferir, portanto, que o tempo de execução dos serviços prestados pela acionante, como bem afirmou a pregoeira da licitação em realce, não é compatível com o tempo de cumprimento do serviço ora licitado."; (v) foram juntados aos autos os Ofícios nº 58/2020/PROAD/IFPE, 19/2020/DLC/IFPE e 01/2020-DLC/PROAD/IFPE, que, em suma, realçaram que (a) não houve violação ao instrumento convocatório, vez que a resposta gerada pela pregoeira apenas foi complementar ao disposto no item 6.47.3 do Edital, não tendo havido acréscimo de exigências não previstas originariamente no Edital; (b) a definição do quantitativo mínimo de 50% encontra respaldo na jurisprudência do TCU; (c) levando em conta o quantitativo mínimo, a parte ora agravante teria de ter apresentado a capacidade de inventariar 90.000 bens em dois meses (50% do total - 884.903 bens em 120 dias), à luz de contratos anteriores, o que não foi demonstrado; (d) após o esclarecimento realizado pela pregoeira, não houve mais pedido de esclarecimento complementar ou impugnação, tendo, assim, a parte ora agravante aceitado os seus devidos termos; (e) há perigo de irreversibilidade reverso, na medida em que o orçamento que permeia a contratação deste pregão se refere a empenho decorrente de restos a pagar do exercício de 2019 e que, caso seja determinado o cancelamento desta licitação, poderá ser que seja inviabilizada novo certame e, porventura, a contratação, haja vista que não poderá se utilizar da referida verba, com base no princípio da anualidade orçamentária (Lei nº 4.320/64), e tendo em conta o fato de que a LOA 2020 do IFPE foi aprovada em 60% (sessenta porcento) do valor contido no orçamento da instituição em 2019; (f) a resposta ao pedido de esclarecimento não gerou impacto nas propostas, não havendo necessidade de republicação do edital. 3. Pedido de liminar deferido. 4. O cerne da lide consiste em perquirir se, diante dos fatos apresentados, houve violação aos princípios da publicidade, seleção da proposta mais vantajosa à administração pública e da vinculação do instrumento convocatório, buscando a análise de eventual exigência de requisito não previsto originariamente no Edital e, caso existente, seu impacto na formulação das propostas e na licitude do trâmite licitatório, além de eventual necessidade de republicação do edital. 5. Inicialmente, cabe aduzir que o Tribunal de Contas da União detém entendimento assente no sentido de cabimento de exigência de quantitativo mínimo a respeito de comprovação de qualificação técnico-operacional, desde que em percentuais que não ultrapassem 50% dos quantitativos presentes no objeto do certame (Súmula nº 263; Acórdãos n° 3070/2013, 2002/2019 e 2421/2019-TCU_Plenário). 6. Logo, o tão só fato de cobrança de um quantitativo mínimo de 50% do total de bens presentes no objeto do certame, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, não enseja violação ao princípio da igualdade, mas sim uma decorrência da seleção da proposta mais vantajosa à administração pública. 7. No entanto, insta verificar se tal requisito constou do instrumento convocatório, o qual se consubstancia na "lei do certame", de modo que, eventual introdução de novos critérios em momento posterior, capazes de alterar substancialmente o conteúdo das propostas, com vistas ao atendimento dos princípios da igualdade e da publicidade, deve gerar nova publicação do Edital. 8. É este o conteúdo do art. 21, parágrafo 4º, da Lei geral de licitações (Lei nº 8.666/93): "Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.". 9. Da mesma forma, o art. 3º, incisos I e II, da Lei nº 10.520/2002, em que estabelece que "A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados. 10. A nova Lei sobre Pregão eletrônico, nº 79.524/2019, da mesma forma, contém determinações acerca de respeito ao instrumento convocatório, à publicidade e à igualdade entre os participantes medida em que "Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: III - elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; IV - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração pública". 11. No art. 17 do supracitado diploma legal, há um rol de competência do pregoeiro, ao qual caberá: "III - verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital; (...) VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica. 12. Por fim, em seu art. 22, há clara conjugação com a inteligência do art. 21, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666/93, a saber: "Modificações no edital serão divulgadas pelo mesmo instrumento de publicação utilizado para divulgação do texto original e o prazo inicialmente estabelecido será reaberto, exceto se, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas, resguardado o tratamento isonômico aos licitantes. 13. In casu, em análise aos critérios de habilitação técnica previstos no item 9.11 do Pregão Eletrônico nº 04/2019, não restou presente o estabelecimento de qualquer quantitativo mínimo. O Edital, na verdade, apenas exigiu "Comprovação de aptidão para a prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto desta licitação, ou com o item pertinente", o que, vale dizer, se consubstancia em critério tendente a ensejar interpretações diversas, dado o seu caráter subjetivo. 14. Logo, a introdução posterior de critério não previsto originariamente, sob o fundamento de mera interpretação do instrumento convocatório do certame, detém o condão de alterar substancialmente as comprovações técnicas por parte dos licitantes, de modo que é necessária nova publicação, pelos mesmos meios e prazo, com o escopo de garantir o princípio da publicidade e igualdade entre os licitantes. 15. O atropelo da lei, sob o prisma da economicidade e celeridade, especialmente ao argumento de possibilidade de ausência futura de disponibilidade orçamentária, não deve prevalecer, vez que pode desencadear uma série de novas violações. 16. Precedente: PROCESSO: 61035148754348478544, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 12/03/2014, PUBLICAÇÃO. 17. Agravo de instrumento provido, confirmando a liminar anteriormente deferida, com vistas a manter o certame licitatório e, porventura, eventual contratação suspensos até decisão final do mandamus. 18. Agravo interno prejudicado.
(PROCESSO: 38603920498111251965, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO FERNANDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2020)