PROCESSO Nº: 4018434-61.1719.18.4.5095 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: D & R DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA ADVOGADO: José Damasceno Sampaio RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 3478219-24.1161.30.6.9008 - 7ª VARA FEDERAL - CE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento, para manter decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, para que fosse assegurado o direito da parte autora de excluir o valor do ICMS da base de das contribuições de PIS/PASEP e COFINS. 2. A Fazenda Nacional sustenta que houve omissão no acórdão em relação a inovação trazida ao ordenamento jurídico pela Lei nº 12.973/2014, com a definição da receita bruta e a forma de compensação. Acrescenta que houve omissão quanto à necessidade de exclusão da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS apenas do montante efetivamente pago, bem como da possível modulação dos efitos do RE 985.678/PR. Por fim, alega omissão quanto à forma de compensação de eventual recolhimento indevido, invocando a aplicação do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com a redação dada pela Lei nº 13.670 de 2018. 3. Os embargos declaratórios não merecem prosperar. 4. O acórdão esclareceu que a matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 729.007, em 04 de novembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 645172 AgR, Relator Min. DIEGO DA MOTA, Primeira Turma, julgado em 21/11/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 10. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 11. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 30292604906078114073, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/06/2020)