PROCESSO Nº: 7491249-49.0290.14.1.0007 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: IGOR PEIXOTO e outros ADVOGADO: Vitor Gabriel da Cruz REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Otávio Fogaça REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Castro - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, ART. 90. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DOSIMETRIA. AJUSTE NAS PENAS COMINADAS AOS RÉUS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVE. INCIDÊNCIA APENAS PARA CRIMES PRATICADOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 89.014/2008. RECURSOS DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO DO MPF IMPROVIDO. 1. Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus A. R. dos S., Davi Lucca Cardoso. e J. M. de M. contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária de Luna da Paz, que julgou procedente, em parte, a Denúncia e condenou os réus/apelantes como incursos nas penas do art. 90, da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 29 do Código Penal, em unidade de desígnios. 2. Narra a denúncia, em síntese, que os Réus praticaram o crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, haja vista que fraudaram, mediante ajuste prévio, o caráter competitivo da Tomada de Preços nº 01/2007, para a contratação de serviços de transporte público escolar, realizado no Município de Santo Amaro das Brotas/SE, com o intuito de obter, para o denunciado Bruno da Cunha, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 3. Preliminarmente, não prevalece o argumento da defesa de Thiago Jesus de que teria havido nulidade ante o cerceamento de defesa pela não oitiva de uma testemunha. 4. No processo penal, em sede de nulidades, exige-se a demonstração do prejuízo concreto causado ao réu, daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief, princípio previsto no nosso ordenamento jurídico - CPP, art. 563. Assim, a alegação genérica de que seria necessário tal testemunho, sem nenhuma fundamentação concreta, não demonstra o prejuízo. Caberia ao Recorrente trazer argumentos substanciais para tanto, indicando exatamente o que a testemunha deveria esclarecer de importante. Portanto, não tendo o Recorrente se desincumbido do ônus da demonstração de prova de efetivo prejuízo alegado, não se sustenta a alegação de cerceamento de defesa. 5. Em que pesem as alegações da defesa dos réus A. R. dos S., Renan Lima. e J. M. de M. acerca da atipicidade e da ausência de provas para a condenação, tem-se que o acervo probatório produzido durante a instrução processual (notadamente diante do Relatório de Fiscalização da Controladoria-Geral da União e das contradições e incoerências decorrentes do próprio interrogatório dos investigados) confirmam os fatos narrados na exordial, bem como o dolo dos réus na sequência de atos que culminou na frustação do caráter competitivo da Tomada de Preços nº 01/2007. 6. No que se refere à dosimetria da pena, deve-se, entretanto, ajustar o quantum da sanção aplicada aos réus, em contrapartida às insurgências do parquet. Com efeito, o Juízo de Origem considerou duas circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus (circunstâncias e consequências). 7. Quanto à culpabilidade, não prospera os argumentos levantados pelo parquet federal em considerar a presente vetorial acentuada, tendo em vista a premeditação do crime, uma vez que referida circunstância judicial influenciadora da pena, somente deve ser considerada desfavorável ao réu quando haja circunstâncias fáticas específicas que não são inerentes ao próprio tipo penal. Assim, carece de fundamentação idônea a valoração negativa desta vetorial, quando lastreada em considerações genéricas ou com elementos inerentes ao próprio tipo penal, como se constata nos argumentos do MPF. (STJ - HC 847411/RJ - Dje15/10/2019). 8. De outro modo, merece guarida a pretensão de reforma do decisum no que toca às circunstâncias do crime. O argumento pelo Juízo de Origem no sentido de negativar referida vetorial em razão da "obtenção indevida vantagem" não excede ao inerente às elementares do tipo penal do artigo 90 da Lei n. 8.666/93. 9. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostrar-se-ia escorreita se o dano material causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal, o que é o caso dos autos. Quanto ao ponto, conforme já decidiu o STJ em caso análogo: "não há como se falar em ausência de individualização da reprimenda, tendo em vista que a apreciação negativa das consequências do de-lito revela que a conduta praticada ultrapassou as características ínsitas ao tipo, em razão da vultuosa quantia efetivamente desviada". (STJ - AgRg no REsp 5458281/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJE: 01/10/2018). 10. Assim, considerando apenas uma circunstância judicial desfavorável para os réus, a pena-base deve ser fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção. 11. Quanto à segunda fase, argui o apelo do MPF que deve incidir aos réus a agravante do concurso de pessoas prevista no art. 62, IV, do CP, uma vez que os acusados praticaram o crime com o objetivo de paga ou promessa de recompensa. Ocorre que, no caso, a paga/promessa de recompensa também é elementar do tipo penal do art.90 da Lei 8666/93, e sua incidência ocasiona bis in idem. Nesse caso, tal agravante deve ser afastada. (IAN TEIXEIRA - PROCESSO: 68350590237059327172, ACR - Apelação Criminal - 12603, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO FREITAS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 02/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data: 16/01/2018 - Página: 43). 12. Quanto à pena de multa, a Lei especial nº 8.666/93, no seu artigo 99 estabelece critérios próprios do cálculo da multa, totalmente diversos do previsto no Código Penal - regramento geral. Assim, tomando por base o desvalor dado a apenas uma circunstância judicial, a pena de multa deve ser fixada em 2% (dois por cento), e, nos termos do parágrafo 1º do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, devem incidir sobre o valor total do contrato que seria irregularmente firmado, vez que ele corresponde à vantagem indevida potencialmente auferível pelos acusados. 13. No caso concreto, considerado que o suposto proveito econômico potencialmente auferível pelos acusados seria da monta notadamente no que concerne ao valor do contrato celebrado - vantagem potencialmente aferível pelo agente -, no valor de R$ 536.253,00 (quatrocentos e trinta e quatro mil e quinhentos reais), a pena de multa fica estabelecida no percentual mínimo de 2% (dois por cento), ou seja, um total de R$ 8.690,00 (oito mil, seiscentos e noventa reais) para cada réu. 14. É de se ter em conta, para fins de cômputo do lapso prescricional, que o recepcionamento da denúncia oferecida nestes autos se verificou em data de 28/03/2014 (vide relatório da Sentença), enquanto que os fatos delituosos que ensejaram a persecução penal em causa ocorreram em 07/12/2007 - homologação e adjudicação da Tomada de Preços nº 01/2007-, como textualmente referenciado na Sentença. Disso resulta que, entre os fatos delituosos e o recebimento da peça acusatória - primeiro marco interruptivo da prescrição -, não decorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, sendo insuficiente, portanto, para fulminar a pretensão punitiva estatal. 15. Não há como acolher o pleito do órgão acusador no que se refere à fixação do valor mínimo para reparação do dano, em vista do entendimento sufragado pelo STJ, e encampado por esta col. 2ª Turma, de incidir apenas para crimes praticados após a vigência da Lei nº 11.719/2008, que trouxe a redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, e, ainda, com pedido expresso do órgão acusador (STJ, 5ªT., RES-7.337.038/RN, rel. Min. Luiz Henrique Carvalho, j. 03.07.6637, DJe 07.08.3851), o que inocorre no caso concreto." (LUCAS GABRIEL DA LUZ - PROCESSO: 39667252356061135438, ACR - Apelação Criminal - 13646, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS MARTINS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 16/02/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data: 02/01/2019) 16. Apelação dos réus A. R. dos S., Rafael da Costa. e J. M. de M. provida em parte, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade e de multa. Apelação do MPF improvida. CMB1
(PROCESSO: 34487850711322986930, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2020)