PROCESSO Nº: 6099932-94.8070.12.8.5170 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ADVOGADO: Carlos Eduardo Ramos APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alícia Farias JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Joaquim Santos EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE327.174. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEL. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS NºS 62.820/02, 91.197/03 E 95.639/04. ILEGALIDADE DOS DECRETOS NºS. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDOS. ACLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL e por JG COMBUSTÍVEIS & CIA LTDA em face de acórdão desta Turma que, à unanimidade, negou provimento à apelação da fazendária e deu provimento à apelação do ente privado para estender a exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS à parcela referente ao ICMS-ST, determinando que a compensação se dê nos moldes como estabelecido na sentença para o ICMS. 2. A teor do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração "contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material". 3. A Fazenda Nacional, nas razões recursais, apesar de mencionar suposta omissão, não traz qualquer elemento que demonstre o alegado, limitando-se a rediscutir o mérito da questão. 4. O acórdão embargado, no ponto impugnado ((i)legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS), traz, de forma clara e suficiente, os pontos de fato e de direito apresentados pelas partes ao longo do processo e, tendo enfrentado todos os argumentos levantados, esclarece os motivos que levaram a Turma a decidir daquela forma, tendo sido apreciados todos os pedidos e causas de pedir apresentadas pelas partes, o que afasta a omissão. 5. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos a decisão proferida nos autos do RE 110.561 (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 6. Ressalte-se, ainda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal na orientação de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 228550 AgR, Relator Min. FRANCISCO PINTO, Primeira Turma, julgado em 01/11/2016) - grifo nosso. 7. Dito isso, acaso pretenda desconstituir os fundamentos utilizados no acórdão, cabe a parte manejar o recurso cabível, não se prestando os aclaratórios a revisar e reformar o julgado, modificando a sua conclusão por mero inconformismo. 8. A decisão turmária, de fato, deixou de se manifestar sobre os pedidos relacionados: i) à declaração do direito da Impetrante de auferir os créditos previstos no art. 16, da Lei 11.116/05 e art. 17 da Lei 11.033/04; ii) à declaração do direito da impetrante de não se submeter ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23, caput, da Lei 10.865/2004; iii) ao reconhecimento de inconstitucionalidade incidental dos Decretos no. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018, que majoraram as alíquotas específicas do PIS e da COFINS sem respeitar o princípio da legalidade, bem como o princípio da anterioridade nonagesimal; iv) ao direito da impetrante de receber compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) atualizados pela SELIC, 8. O contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação. 9. O sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 6.857-51/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 44.405/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 9.187- 35/01. 10. Com o advento da Lei nº 10.865, de 30/03/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 12.733/2002 e 99.679/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 11. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 51.197/03. 12. Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante. 13. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 14. Nesse sentido, não teria a empresa comerciante varejista interesse processual em alegar a inconstitucionalidade dos decretos, visto que não realiza o fato gerador do tributo, não sendo contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante, pelo que a edição dos decretos acima referidos não repercutiu na esfera jurídica do apelante. 15. Precedente: PROCESSO: 24875762323701371926, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN RIBEIRO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 28/06/2020. 16. Em relação à discussão acerca do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, no tocante à inclusão do ICMS-ST, realizado pela Lei nº. 12.973/2014, que alterou os §2º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 79.974/2003, o item 4 da ementa destaca que "a Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 93.970/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 819.037. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 84.716/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS". Neste ponto, não há omissão a ser sanada. 17. Embargos de declaração da FAZENDA NACIONAL improvidos. 18. Embargos de declaração da JG COMBUSTÍVEIS & CIA LTDA parcialmente providos para, sem efeitos modificativos, integrar o acórdão com os fundamentos apresentados.
(PROCESSO: 77823736784614868547, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO MELO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2020)