PROCESSO Nº: 0180433-26.4247.15.9.1519 - HABEAS CORPUS CRIMINAL IMPETRANTE: VITOR HUGO NOGUEIRA e outro PACIENTE: YAGO DIAS ADVOGADO: Calebe Sales e outro IMPETRADO: JUÍZO DA 13ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus Caldeira - 4ª Turma EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO E TENTATIVA DE PECULATO-DESVIO (ART. 312, CAPUT, C/C 14, INC. II). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE PECULATO-DESVIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA ANULADA PELO TCU. HOMOLOGAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESVIO DE VERBA PÚBLICA. CRIME TENTADO. ART. 14, II, DO CP. ATOS DE EXECUÇÃO INEXISTENTES. CONCESSÃO DA ORDEM. TRANCAMENTO DA AÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE PECULATO TENTADO. 1. Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra ato do Juízo da 13ª Vara Federal da SJPE, o qual recebeu denúncia contra o paciente, imputando-lhe a prática dos crimes de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) e por tentativa de peculato-desvio (art. 312 c/c 14, II, CP), no âmbito do processo de licitação nº 12183.622503/2014 - Concorrência nº 02/2014, realizado pela CAROLINE FREITAS em Goiana/PE. 2. Defende o impetrante a flagrante ilegalidade da decisão de recebimento da denúncia, a qual se valera de fatos atípicos para imputar o delito de peculato-desvio na forma tentada, pois a imputação deste último se confunde com a imputação do crime de fraude à licitação, olvidando-se a peça de acusação de descrever os elementos essenciais de sua configuração na forma tentada. 3. Conforme reiterado posicionamento das Cortes Superiores, o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, sendo admitida quando forem verificadas a atipicidade da conduta, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de materialidade delitiva, e quando estiver presente causa de extinção da punibilidade (STF, HC 329950, Davi Lucas Rezende; STJ, RHC 765.967/PR, j. 19/03/2020). Por sua vez, o juízo de inépcia da denúncia deve ser feito à luz do art. 41 do CPP, o qual estabelece quais os requisitos que a peça acusatória deve observar, contendo a exposição do fato criminoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, individualizando o quanto possível a conduta imputada ao agente, bem como sua tipificação, a fim de viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. 4. Segundo a acusação, o desvio de recursos ocorreria após a contratação da CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A, mediante o direcionamento fraudulento do processo licitatório, com a celebração, ao final, do contrato com sobrepreço entre a ELOAH TEIXEIRA e a respectiva empresa, o que possibilitaria o desvio de recursos mediante o superfaturamento dos serviços em favor dos representantes da CONCREMAT, quais sejam, o paciente e mais dois outros sócios, todos denunciados por suposta prática do delito de tentativa de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput c/c art. 14, II, do CP. 5. Contudo, o Tribunal de Contas da União (Proc. TC 140.837/3746-3), em 26/12/2014, concedeu medida liminar determinando a suspensão dos atos relativos ao processo licitatório em tela, decidindo, no mérito, em 29/01/2015, pela anulação do processo de licitação por meio do Acórdão nº 479/2015 - TCU Plenário. Na data de 15/01/2015, o Diretor Administrativo e Financeiro da SOPHIA DA LUZ da época, dando cumprimento à decisão do Tribunal de Contas da União, promoveu a anulação do certame. 6. Com relação ao paciente, a peça acusatória apenas descreve a sua participação como sendo o responsável pelas tratativas junto a uma das empresas participantes para obtenção de proposta com a finalidade de simular uma competição inexistente entre os licitantes, o que, em tese, caracterizaria uma possível prática do crime de fraude à licitação. Ainda que os ajustes encetados entre os agentes públicos denunciados e os representantes da empresa da qual o paciente é sócio pudessem ser enquadrados, em tese, como atos preparatórios do delito do art. 90 da Lei nº 8.666/93, é ver-se que a denúncia não descreveu de que maneira teria o paciente contribuído, in concreto, para o suposto desvio de valores, ainda que de forma tentada. 7. Nos termos do art. o art. 14, II, do CP, para a existência do crime tentado devem concorrer a presença dos seguintes elementos: (i) início da execução do crime; e a sua (ii) não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. 8. A aplicação do preceito extensivo previsto no art. 14, II do CP, exige uma tipicidade mínima de execução dos atos tendentes à consumação do delito, não sendo suficiente a mera vontade de sua realização pelo agente, a qual, no caso dos autos, sequer ficou objetivamente evidenciada, visto que a autoria é fundada na mera condição objetiva de sócio da empresa e em face da comunicação do conceito de funcionário público ao paciente, por força do art. 30 do CP. Porém, tendo em vista a anulação do certame, sequer se ultimou a fase externa da licitação, com a escolha da proposta vencedora, homologação do certame, adjudicação e a celebração do contrato. 9. Por maior que seja o esforço retórico da acusação, não há atos de execução objetivamente exteriorizados pelo paciente que evidenciassem uma suposta vontade de desviar os valores destinados à execução dos serviços, mas mera suposição de que a CONCREMAT, caso fosse a proposta vencedora e houvesse a sua contratação pela Administração - o que nem de longe chegou a ocorrer -, seria beneficiada com o suposto superfaturamento dos serviços, circunstâncias absolutamente hipotéticas e insuficientes para caracterizar o início da execução do crime de peculato na sua modalidade desvio. 10. Concessão da ordem para determinar o trancamento da ação em relação ao paciente quanto à imputação do crime de tentativa de peculato (art. 312, caput, inc. II, CP).
(PROCESSO: 79980592990034369057, HABEAS CORPUS CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO NUNES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2020)