PROCESSO Nº: 7457731-80.9546.10.5.0179 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARTHUR PINTO E VEICULOS LTDA ADVOGADO: Luiz Miguel Barbosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kevin Fernandes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Viana: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. TEMA ENFRENTADO PELA SUPREMA CORTE SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DO COMÉRCIO ATACADISTA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 140.921, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 225.294, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 193.909 AgR, Relator: Ministro YAGO NOGUEIRA, Primeira Turma, julgado em 28/05/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 5. O art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 3º da Lei nº 10.833/2003 autorizam o cálculo do crédito das contribuições PIS e COFINS, em relação aos bens adquiridos para revenda, e também prevê a sistemática da não cumulatividade, estabelecendo parâmetros e condições para a definição das bases de cálculo de incidência das contribuições. 6. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, como dito acima, reconheceu que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita, para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. Eis o seguinte excerto do voto da Ministra MAITÊ PIRES, no RE 159.572: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". 7. A matéria também foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 40.203/2003" (REsp 3.614.537/ RS, Relator: Ministro DIEGO NUNES, julgado em 26/05/2016, DJe 05/12/2016). 8. No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/ PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta". 9. Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. 10. Aliás, segundo os arts. 279 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e 3º, § 3º, da Lei nº 9.718/98, na sistemática da substituição tributária, esses valores (no caso, o ICMS/ST) são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco. 11. Nesse sentido: "No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (AC 5622643-85.8681.19.11.1295, Relator: Desembargador Federal LEANDRO ROCHA, j. em 16/03/2019) 12. No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio atacadista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 13. Sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença (Processo nº 8454410-07. 2014. 11.8.3926, AC/RN, Relator: Desembargador Federal ENZO NASCIMENTO, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27/05/2014). 14. Majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 15. Apelação não provida.
(PROCESSO: 08478137586503415948, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO DA COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2020)