PROCESSO Nº: 9328821-34.5744.15.1.8560 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: MONTEIRO E MONTEIRO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C e outro ADVOGADO: Danilo Sales e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Amanda Caldeira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Correia EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS DO FUNDEF. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. OMISSÕES APONTADAS. COLMATAÇÃO. ERRO MATERIAL INOCORRÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Embargos de declaração opostos por MONTEIRO E MONTEIRO ADVOGADOS ASSOCIADOS em face de acórdão que, nos autos da presente ação civil pública, deu provimento à apelação do MPF, declarando a nulidade do instrumento de contrato administrativo de prestação de serviços de advocacia celebrado entre o ora embargante e a Prefeitura de Pacujá, impedindo o escritório de receber valores do Precatório nº 3069.72.91.491.663737, bem como reconheceu a vinculação dos recursos às finalidades previstas na lei do FUNDEF/FUNDEB. 2. Os embargos de declaração se prestam apenas a corrigir omissões, obscuridades, contradições ou erro material, de acordo com a regra do art. 1.022 do CPC/2015, não se admitindo que, por meio deles, se promova o reexame da causa. 3. "[...] 'Não configura omissão capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração, o não enfrentamento de questões implicitamente afastadas pela decisão embargada em face da fundamentação utilizada' (EDcl no RMS 76.555/PI, Rel. Min. LEONARDO DUARTE, QUINTA TURMA, DJe 26/12/2012) [...]" (EDcl nos EAREsp 008.607/ SC, Relator: Ministro LEONARDO REZENDE, Corte Especial, julgado em 15/11/2017, DJe 16/12/2017). 4. De fato, o acórdão não se manifestou acerca da legitimidade do MPF. Nesse sentido, deve ser integrado. Para isso, adotam-se as razões expostas no acórdão dos autos do Agravo de Instrumento nº 2997994-63.5651.1.7.3845, interposto contra a decisão que, na ACP, indeferira o pedido de tutela de urgência então formulado: "Neste caso, diferentemente, o que está em debate é a validade do contrato celebrado entre o Município e o escritório de advocacia demandados./ Cabe perquirir se há espaço para essa discussão no âmbito da Justiça Federal./ Venho esposando o entendimento de que 'a autorização judicial para o destaque dos honorários advocatícios no precatório a ser expedido exige a análise, de forma perfunctória, de questões que envolvam a validade e eficácia do contrato de prestação de serviços advocatícios no próprio processo para o qual foram contratados' (AC 9482.49.76.17859-8, TRF1, Quinta Turma, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL YURI RIBEIRO, Data da publicação: 16/05/2014). [...] Ocorre que, consoante visto anteriormente, o debate sobre a validade do 'Instrumento de Contrato Administrativo de Prestação de Serviços de Advocacia', celebrado entre o Município de Pacujá/CE e a sociedade civil de advogados Monteiro e Monteiro Advogados Associados S/C, não foi realizado na fase executiva, quando do requerimento de retenção da verba honorária, mediante apresentação do instrumento contratual./ Abre-se, então, a via da efetivação desse controle através de ação própria, autônoma, que, no caso, foi ajuizada pelo MPF, tratando-se da ação civil pública originária, na qual exarada a decisão agravada. [...] Ressalto que, se o MPF teria legitimidade para, constatando ilicitudes, ajuizar ACP, perante a Justiça Federal, no caso de o Município resolver pagar honorários advocatícios com verbas públicas federais a ele repassadas administrativamente, não se pode desvesti-lo dessa legitimidade, em razão de o controle de aplicação dessas verbas referir-se a valores obtidos por força de decisão judicial". 5. Também não houve manifestação acerca da preclusão da matéria referente à retenção dos honorários contratuais, mas a matéria foi devidamente examinada nos autos do já citado agravo de instrumento: "Primeiramente, observo que as questões postas na ação civil pública originária não foram apreciadas no bojo da execução do Processo nº 018598-60.4661.25.4.6112, de modo que o entendimento ali adotado, no sentido da possibilidade de retenção, em precatório, dos honorários advocatícios contratuais, ainda que se trate de valores referentes à complementação do FUNDEF, não impede que, agora, se discuta sobre a validade do contrato de prestação de serviços advocatícios, firmado entre o Município e o escritório de advocacia demandado. [...] Portanto, apenas se decidiu sobre a possibilidade de retenção dos valores de honorários advocatícios contratuais, sem se tratar da validade da própria contratação. [...] De mais a mais, não se olvide que a resolução de questão incidental não faz coisa julgada, segundo art. 469, do CPC/73, vigente à época dessas decisões. A propósito, o CPC/2015 estatuiu que "a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida", aplicando-se essa regra à decisão sobre questão prejudicial, "decidida expressa e incidentemente no processo", desde que: a) dessa solução dependa o julgamento do mérito; b) tenha sido respeitado o contraditório prévio e efetivo; c) o Juízo tenha competência para decidi-la como questão principal; e d) não se cuide de processo com restrições probatórias ou limitações à cognição, "que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial" (art. 503) - condicionamentos que não estão preenchidos, na hipótese, de sorte a se falar em materialização da coisa julgada". Com esses mesmos fundamentos, afasta-se a alegação de que é necessário suspender o feito até julgamento do Processo nº 501933-70.5200.30.11.4415, no STJ. 6. Houve manifestação acerca do art. 59 da Lei de Licitações: "Por derradeiro, quanto à tese de que o não pagamento dos honorários contratados, derivado do eventual reconhecimento da nulidade contratual, configuraria enriquecimento ilícito da Administração Pública, não se deve olvidar a regra do parágrafo único, do art. 59, da Lei nº 8.666/93 [...]./ Portanto, se, por um lado, a decretação de nulidade do contrato impedirá a realização de qualquer pagamento com base no negócio jurídico declarado nulo, por outro lado, o contratado, atingido sem culpa pela invalidação, estando de boa-fé, fará jus à indenização pelo serviço executado. No entanto, esse ressarcimento deve ser objeto de ação própria, não podendo ser postulado nos autos da ação originária". 7. Quanto ao erro material, não merece acolhimento a irresignação do embargante, tendo o decisum analisado, minuciosamente, a questão, assentando o seguinte: "Ainda que se tratasse de hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, pela natureza do serviço, ela apenas se realizaria validamente se tivesse sido respeitado o processo administrativo correspondente, satisfeitos os requisitos essenciais dispostos na Lei nº 8.666/93, a teor do seu art. 26. [...] Compulsando os autos, verifica-se que o contrato em análise não foi precedido de licitação, nem resultou de procedimento solene de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A comprovação de existência de licitação ou de procedimento de dispensa ou inexigibilidade, a conferir regularidade à contratação, é ônus do Município, haja vista que não se pode exigir do MPF a realização de prova negativa (prova diabólica), ou seja, de que o Município não licitou ou não atendeu ao comando legal, quanto às exigências para uma dispensa ou inexigibilidade de licitação válida./ No bojo do Inquérito Civil Público nº 8.90.052.162209/3023-41, constatou-se que não houve a formalização do competente processo de inexigibilidade, pois o Município, mesmo instado a tanto pelos ofícios de fls. 25 e 31 do aludido procedimento, nada disse sobre a existência de processo licitatório ou de inexigibilidade, conforme fls. 29 e 32 do mesmo feito. Já a análise dos autos da Ação nº 5572064-95.2714.14.3.4150, cuja cópia integral se encontra na 18ª Vara, não traz qualquer elemento que indique ter havido a formalização de processo de inexigibilidade de licitação./ Reforça a conclusão de que inexistiu licitação ou procedimento de dispensa ou inexigibilidade a declaração da Prefeita à época, Diego Rodrigues, em ofício dirigido pela Municipalidade ao MPF, no âmbito do inquérito civil que antecedeu o ajuizamento da ACP, que o Município de Pacujá não firmou contrato com escritório de advocacia com vistas a obter pela via judicial complementação de recursos do FUNDEF/FUNDEB e que 'desempenha o mandato de Chefe do Executivo desde 1º de janeiro de 2009 e não tem conhecimento de que gestores anteriores tenham realizado contrato neste sentido' (fl. eletrônica 453)./ Outrossim, o próprio escritório réu/apelado, em sua impugnação ao recurso, além de não afirmar que houve licitação ou procedimento de dispensa/inexigibilidade, ainda tece considerações sobre situação em que o Poder Público, 'embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo'./ O próprio TCU (TCU - 54200849753; Relator: Ministro THEO ALVES; Julgamento: 05.10.9572) já se pronunciou no sentido de que, 'mesmo no caso de dispensa de licitação, é dever do contratante formalizar o respectivo processo, caracterizando a situação emergencial, a razão da escolha do prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na imprensa oficial, conforme prevê o art. 26, parágrafo único e incisos I, II e III, da Lei n. 8.666/1993, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único, do Estatuto das Licitações'. O mesmo entendimento deve se aplicar à inexigibilidade./ Assim, tem-se como maculado por vício o contrato celebrado, já que, mesmo se considerando a possibilidade de contratação direta de serviços advocatícios, inexistiu procedimento administrativo formal prévio necessário para a dispensa/inexigibilidade, no qual se comprovasse a singularidade do serviço e/ou a notória especialização dos profissionais". 8. Quanto à necessidade de suspensão de julgamento para se aguardar o desfecho do julgamento do agravo no STJ, não merece acolhida. Isso porque a discussão central nos presentes autos versa sobre a invalidade da contratação pelo município de escritório de advocacia, em razão de não terem sido observados os trâmites da Lei nº 8.666/93, diferentemente do objeto do agravo que aguarda julgamento no STJ, citado pelo embargante. 9. No que tange à questão das provas acostadas aos autos, o embargante deseja rever a matéria já decidida no julgamento do recurso, já que as provas são contundentes e apontam a ausência de regularidade da contratação, não tendo sido observados os trâmites da Lei nº 8.666/93 para a dispensa/inexigibilidade da licitação. 10. No que respeita ao suposto enriquecimento ilícito da Administração Pública, o acórdão embargado não impediu que o serviço prestado pelo embargante fosse adimplido pelo Município. Entretanto, não poderá ser efetuado o pagamento com verba oriunda da educação. Nada impede que embargante cobre seus honorários ao Município e este cumpra suas obrigações contratuais com verbas não vinculadas à educação. 11. Embargos de declaração parcialmente providos, sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 17717156950170829592, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA ROCHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/01/2020)