PROCESSO Nº: 6334025-90.2884.19.9.9617 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA . APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CEIA REFEIÇÕES COLETIVAS LTDA - ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Vitor Santos - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benício Lopes Fernando Ferreira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 859.466/PR. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 412.791, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 312.169, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 123.258 AgR, Relator: Min. PEDRO HENRIQUE GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 18/02/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 048.542/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 7. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 6.873.865/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 8690705-03.9804.3.4.7196, DJe 05/09/2019; AC 2404324-19.8434.16.4.9754, DJe 27/11/2019; e AC 4649989-01.0908.19.5.4823, DJe 23/05/ 2019. 8. Sobre a compensação nada a reparar: aplicação da regra do art. 170-A do CTN, incidência da Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito e observância da prescrição quinquenal. 9. Apelação não provida.
(PROCESSO: 51685950815991919391, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO OLIVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2020)