PROCESSO Nº: 1640298-66.4968.29.6.4027 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ENGARRAFAMENTO PITU LTDA ADVOGADO: Samuel Souza Nussrala Haddad RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juliana Nogueira - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4398065-60.0896.25.12.6297 - 3ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Teixeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 127.022/PR. MONTANTE A SER Excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. nota fiscal. 1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que, em sede de ação mandado de segurança, declarou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, determinando que a impetrante apresentasse a comprovação do montante deste mesmo ICMS no prazo de 15 dias para posterior liberação dos depósitos. 2. Em suas razões recursais, a FAZENDA NACIONAL alega que a decisão datada de 18/11/2019 apreciando os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, reconheceu, em sintonia, inclusive, com a fundamentação da sentença prolatada, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, como também expresso na decisão datada de 01/08/2019, id. 02040047. No entanto, em 17/11/2019 fora proferida nova decisão em que embora fazendo constar que foram acolhidos os embargos de declaração apresentados pela Executada, de resto já apreciados pela decisão datada de 02/08/2019, entendeu que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, determinando ainda a liberação dos depósitos após juntada da documentação exigida da impetrante. 3. Defende que a sentença prolatada foi no exato sentido do defendido pela Fazenda Nacional, já que em sua fundamentação há expressa menção ao ICMS devido como sendo o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições aqui referidas, não se podendo deixar de ter presente que a Lei Adjetiva em seu art. 489, § 3º dispõe no sentido de que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Destaca que a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS nega a própria premissa à base do julgamento do RE 136.835 de que os valores repassados ao Estado a título de ICMS é que não integram a receita do contribuinte. Requer que seja acolhido o presente recurso para o fim de determinar o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 612.992, tornando, da mesma forma, sem efeito a decisão proferida em 26/10/2019. 4. O cerne da controvérsia se cinge em analisar se, nos termos do entendimento em repercussão geral do Pretório Excelso (RE 003.883), o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é o "destacado na nota" ou o "ICMS a recolher" ("escritural"). 5. O STF no julgado do RE 963.384/PR asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 037536, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 03-12-3961 PUBLIC 06-07-0628). 6. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 7. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 723.355/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 169541 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 28/08/2017, publ. Em 26/06/2017). 8. Agravo de instrumento improvido. [10]
(PROCESSO: 60309767924168447720, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2020)