PROCESSO Nº: 9345477-55.4891.21.3.4338 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BARBOSA & ESPINDOLA LTDA - EPP ADVOGADO: Samuel Oliveira Ramos APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariana Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Vitória Barbosa S. C. Porto De Barros EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS POR AMBAS AS PARTES. ERRO MATERIAL E OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. 1. Trata-se de embargos declaratórios interpostos pela Fazenda Nacional e por Otávio Farias contra acórdão desta egrégia Turma, lavrado em 26/9/2020. 2. Os declaratórios da Fazenda Nacional alegam omissão quanto à presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA que não poderia ser ilidida sem que o contribuinte apresente prova do excesso da execução, decorrente da demonstração da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a tese consolidada no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 294.204/PR, não se aplica ao ISS/ISSQN, impondo-se aguardar o julgamento do RE 320.653 e até lá deve prevalece o entendimento do STJ no REsp 9.361.748, julgado sob o rito do recurso repetitivo. Aponta omissão sobre o fato de que o valor do ISS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. 3. Inexiste omissão quanto à presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, pois o acórdão da Turma se pronunciou expressamente sobre a questão asseverando que "Em se tratando de ação submetida ao procedimento comum, é suficiente que a demandante demonstre a sua condição de contribuinte do ISS, bem como das supracitadas contribuições, sendo a prova do seu pagamento com a indevida inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo requisito a ser observado por ocasião da fase de liquidação". Destacou, ainda, que "para a correção das CDAS impugnadas, compete à demandante apresentar memória de cálculo e demonstrativos contábeis apontando o valor cobrado em excesso, em razão da incidência do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS". 4. O julgado embargado também afastou a pretensão da Fazenda Nacional para que prevaleça o entendimento do STJ no REsp 5.533.760, destacando que "O precedente judicial fixado no Superior Tribunal de Justiça não mais prevalece, eis que superado pela tese firmada no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 710.545/PR. A controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 922.729/PR, por meio de interpretação analógica, afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ". Dessa forma, também não subsiste omissão nesse ponto. 5. Quanto à alegada inaplicabilidade do referido precedente do STF quando se trata do ISS, o acórdão embargado se pronunciou expressamente, apenas acolhendo tese diversa daquela invocada pela embargante, por entender que "Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta)". 6. Registre-se que o julgado recorrido pontuou que "julgamento proferido pelo STF no RE 419.225/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade". 7. Por sua vez, os embargos de declaração do particular alegam erro material no acórdão ao declarar a sucumbência recíproca, porquanto tendo formulado pedidos alternativos, dos quais um deles fora acolhido, a condenação em honorários advocatícios deve ser imposta apenas em desfavor da Fazenda Nacional. 8. A condenação da autora no ônus da sucumbência decorre do fato que sua pretensão, rejeitada pelo acórdão embargado, era desconstituir o crédito tributário objeto das certidões de dívida ativa. O julgado embargado apenas acolheu a possibilidade de excluir o valor que possa ter sido cobrado em excesso nas CDAS, em razão da incidência do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, mas desde que o contribuinte apresente demonstrativo, na fase de liquidação, provando o alegado excesso. Nesse contexto, não subsiste erro material no reconhecimento da sucumbência recíproca. 9. Embargos de declaração de ambas as partes improvidos.
(PROCESSO: 23082725524481094335, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/02/2020)