PROCESSO Nº: 7132790-62.4577.1.1.2117 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: MERCANTIL DOIS IRMAOS DE RODRIGO CARVALHO ADVOGADO: Renan Pinto APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduarda Ferreira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Ferreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ICMS ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 011.365/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. LEI Nº 81.987/2014. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por MERCANTIL DOIS IRMAOS DE PAULO LOPES, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou parcialmente procedentes os pedidos desta ação e, ratificando a decisão na qual se concedeu a tutela de evidência, autorizou, definitivamente, o Autor a não incluir nas bases de cálculos das COPIS-PASEP e COFINS o valor do ICMS próprio, que apura(pelo seu Livro Registro de Apuração do ICMS) e paga mensalmente, e determinando que a Ré abstenha-se de aplicar qualquer punição à Autora por essa prática ou dela exigir a inclusão do referido valor do ICMS nas bases de cálculo de tais Contribuições, não abrangendo, esta ação, as operações decorrentes de aquisições de mercadorias/produtos sob o regime de substituição tributária, nem valores de ICMS presumido, ou decorrente de importação, tudo sob as penas da Lei. 2. No RE 382.261/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 02/02/2017). 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 579919 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/03/2017, publ. em 21/03/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 291.239/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. A parte autora apelou defendendo o direito de proceder ao recolhimento de PIS e COFINS, excluindo de suas respectivas bases de cálculo os valores referentes ao ICMS e o ICMS ST (pleito que consta da inicial), destacado nas notas fiscais. 6. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 7. No caso em apreço, o apelado é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 8. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 476.701/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 9. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 1256291-26.6744.7.9.2269 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Pedro da Paz - 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/02/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 6530684-75.8854.25.2.6900, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS ALVES, 1º Turma, JULGAMENTO: 13/05/2020); Processo nº 0446302-09.6832.2.10.2260 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Diogo Nogueira - 2ª Turma, JULGAMENTO: 31/01/2020). 10. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, adoto o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 53240112028348848404, APELREEX, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS DUARTE, 1º Turma, JULGAMENTO: 20/09/2020). 11. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS e ao ICMS ST, assegurando-se lhe o direito à repetição ou compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos créditos relativos ao montante efetivamente recolhido, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. O autor se insurge ainda, em sua apelação, contra a parte da sentença que declarou a sucumbência recíproca e fixou os honorários advocatícios na seguinte proporção: "(...)1/3 de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa a ser pago pela Ré ao patrono da Parte Autora; 5.1.1. - 2/3 de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa a ser pago pela Parte Autora ao patrono da Ré", pleiteando que seja condenada em honorários apenas a parte Ré. 13. No caso dos autos, está sendo declarado o direito da parte autora de excluir o ICMS e o ICMS ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, ela sucumbiu quanto ao pedido de exclusão dos valores destacado na nota fiscal. Assim, reconhece-se a sucumbência parcial e condeno a parte Ré a pagar 10% sobre o valor da condenação ao patrono da parte autora. 14. A Fazenda Nacional, por sua vez, pleiteou, em sua apelação, a condenação da parte autora em honorários advocatícios. Lançando olhos para os termos da sentença, observa-se que o Juiz fixou os honorários advocatícios abaixo do mínimo legal, o que, no caso dos autos, não é cabível. Assim, uma vez reconhecida a sucumbência parcial, majora-se o valor dos honorários para 10% e não 2/3 de 10% e assim, condena-se a parte autora a pagar 10% sobre o valor atualizado da causa ao patrono da Ré. 15. Apelação da Fazenda Nacional, remessa necessária e apelação do particular parcialmente providas.
(PROCESSO: 51628745443750304864, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2020)