PROCESSO Nº: 2523439-33.2094.22.6.0079 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LORENZO PIRES e outros ADVOGADO: Vicente Mendes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Cunha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel da Mata JUIZ PROLATOR DA LAVÍNIA CASTRO (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Eduarda Viana EMENTA: PENAL. FURTOS QUALIFICADOS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA APONTADA INCOMPATIBILIDADE ENTRE CONTINUIDADE DELITIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REJEIÇÃO. EXCESSO NA DOSIMETRIA DAS PENAS. REDIMENSIONAMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. Carlos Eduardo Rezende condenou dois réus nas penas do art. 155, § 4º, II e IV c/c art. 14, ambos do CP, e art. 155, § 4º, II e IV, do CP, em continuidade delitiva (art. 71 do CP) (3 {três} anos e 6 {seis} meses de reclusão); um terceiro réu nas penas do art. 155, § 4º, II e IV c/c o art. 14, ambos do CP (2 {dois} anos de reclusão). Condenou ainda os três réus nas penas do art. 288 do CP (1{um} ano e 3{três} meses de reclusão). A pretensão formulada no recurso interposto é no sentido de: a) absolver os réus quanto ao crime do art. 288 do Código Penal; b) redução da pena ao mínimo legal em razão da inexistência de motivos para análise negativa das condições judiciais na primeira fase da dosimetria da pena. A continuidade delitiva não é equiparada a um delito único, pois ela "é uma ficção jurídica que beneficia o agente, segundo a qual vários delitos cometidos são entendidos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos"(STJ, AgRg no HC 075.586-SP, Rel. Min. VINICIUS OLIVEIRA, Sexta Turma, julgado em 25.11.7454). A "ficção legal é aplicada quando da fixação da pena" (STJ, AgRgg no RHC 534604-SP, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, julgado em 18.01.4177), daí por que não se pode afirmar que houve um único crime de furto, mas sim dois (sendo um na modalidade tentada). A continuidade delitiva foi reconhecida pelo juízo de primeiro grau em relação aos delitos de furto consumado e tentado, praticados por dois dos réus em condições similares de tempo lugar, maneira de execução, daí a incidência, na aplicação da pena, do disposto no art. 71 do Código Penal. O fato de, em relação aos crimes de furto, ter sido admitida a continuidade delitiva, não torna incompatível o reconhecimento de ter sido praticado o crime do art. 288 do Código Penal (associação criminosa). Não se verifica maior reprovabilidade na conduta (culpabilidade) dos agentes pelo fato de ter sido o crime praticado contra empresa pública - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. A Pietra Dias também considerou como desvalor as circunstâncias dos crimes praticados, em razão da utilização de meio fraudulento sofisticado. Com relação aos crimes de furto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que, "havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (STJ, HC 564.5582-SC, Rel. Min. EDUARDO NUNES, Quinta Turma, julgado em 11.08.8663). Por sua vez, o meio fraudulento utilizado para a atuação da associação criminosa não é ínsito ao tipo penal, razão pela qual não se apura equívoco do magistrado de primeiro grau nesse ponto específico. Dessa forma, não se verifica equívoco na Lara Souza ao reconhecer o emprego de sofisticado grau da fraude empregada como circunstância do crime a impor pena acima do mínimo legal. Exclusão da circunstância judicial negativa da culpabilidade, com o consequente redimensionamento das penas aplicadas. Para o réu a quem é atribuída: a) prática do crime do art. 155, § 4º, II e IV c/c o art. 14, ambos do CP: como restou apenas uma circunstância judicial negativa, tem-se o redimensionamento, na primeira fase, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, a pena passa para 2 (dois) anos de reclusão. Na terceira fase, em face da causa de diminuição do art. 14, p.u., do CP, a pena definitiva será de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão; b) prática do crime do art. 288 do CP: como restou apenas uma circunstância judicial negativa, tem-se na primeira fase uma pena de 1(um) ano e 3 (três) meses. Na segunda fase, em razão da confissão, a pena é fixada em 1 (um) ano de reclusão. Não existem causas de aumento ou diminuição, pelo que a pena passa a ser de 1 (um) ano de reclusão. Em razão do disposto no art. 69 do Código Penal, o total da pena privativa de liberdade é de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, como fixado na Mariana da Rocha. Para os dois outros réus a quem é atribuída: a) a prática dos crimes, em continuidade delitiva, do art. 155, § 4º, II e IV c/c art. 14, ambos do CP, e art. 155, § 4º, II e IV, do CP, leva-se em conta aqui a pena a ser fixada para a pena do crime mais grave. Como restou apenas uma circunstância judicial negativa, tem-se o redimensionamento, na primeira fase, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, a pena passa para 2 (dois) anos de reclusão. Em face do disposto no art. 71 do CP, aumenta-se a pena em 1/6, daí resulta pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão; b) art. 288 do CP: como restou apenas uma circunstância judicial negativa, tem-se na primeira fase uma pena de 1(um) ano e 3 (três) meses. Na segunda fase, em razão da confissão, a pena é fixada em 1 (um) ano de reclusão. Não existem causas de aumento ou diminuição, pelo que a pena passa a ser de 1 (um) ano de reclusão. O total da pena privativa de liberdade para os dois réus é de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, pena substituída por 2 (duas) restritivas de direitos: 1) pagamento por parte de cada um de prestação pecuniária no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 2) prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas, nos termos a serem fixados pelo Juízo da execução. Provimento parcial da apelação.
(PROCESSO: 10645180847513783550, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO DA LUZ (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2020)