EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. LEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO (RESP 5.866.585/SC - TEMA 537/STJ). NÃO INCIDÊNCIA (RESP 138.376/SC - TEMA 63/STJ / RE 541.885/SC - TEMA 176/STF). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC/73). MAJORAÇÃO. 1. Apelação interposta pelo Estado do Ceará e pela Companhia Energética do Ceará - COELCE em face de sentença que: 1) reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam da companhia, excluindo-a da demanda; 2) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como indevida a incidência do ICMS sobre a parcela da fatura de energia elétrica correspondente à demanda de potência não utilizada (Súmula nº 391 do STJ), condenando o Estado do Ceará à restituição do inédito tributário não prescrito; 3) condenou o Estado do Ceará em honorários advocatícios em favor da União fixados em R$ 500,00 (art. 20, § 4º, do CPC/73); 4) condenou a União em honorários advocatícios em favor da COELCE, fixados em R$ 500,00 (art. 20, § 4º, do CPC). 2. "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (REsp 3.499.918/SC, Tema 537/STJ). Preliminar de ilegitimidade ativa da União afastada. 3. O STJ, ao apreciar o REsp 486.599/SC (Tema 63/STJ), firmou a seguinte tese jurídica: "é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada". Sob o enfoque constitucional, o STF se posicionou no mesmo sentido: "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" (RE 232.022/SC, Tema 176/STF). Logo, para efeito de base de cálculo do ICMS, o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, pois o tributo exige como fato gerador o efetivo consumo de energia. 4. Como todos os créditos a serem repetidos são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, estes serão acrescidos apenas da taxa Selic, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros. Neste tocante, ressalte-se que a incidência de correção monetária e juros de mora é pedido implícito ao de repetição do indébito tributário, podendo, inclusive, ser apreciado de ofício, de modo que o julgador pode não se limitar aos termos do pedido inicial. Apelação do Estado do Ceará improvida. 5. No caso concreto, em observância aos critérios estabelecidos no art. 20, § 3º, do CPC, inclusive o salário mínimo vigente quando do ajuizamento da demanda e o tempo até a prolação da sentença, mostra-se razoável e proporcional ao trabalho desenvolvido pelo causídico majorar a condenação da União em honorários advocatícios de R$ 500,00 para R$ 2.000,00. 6. Na ausência de recurso da União, não se discute a condenação do Estado do Ceará em honorários advocatícios (R$ 500,00). Manutenção da sentença, majorando-se a condenação em R$ 200,00, a teor do art. 85, § 11, do CPC. 7. Apelação do Estado do Ceará improvida. Apelação da COELCE parcialmente provida, apenas para majorar os honorários advocatícios fixados na sentença. nab
(PROCESSO: 67532341897426085616, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI FERREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/07/2020)