PROCESSO Nº: 3336110-44.5820.20.5.5181 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: THALES DA ROSA e outro ADVOGADO: Davi Luiz da Rocha e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuelly Barros - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Nascimento EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. DOLO ESPECÍFICO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. IMPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que, julgando improcedente a denúncia, absolveu os acusados, ora apelados, OTÁVIO MONTEIRO e KAIQUE MELO, da prática do crime tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93 (Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, por entender ausentes provas suficientes da existência do fato), concluindo pela ausência de provas suficientes acerca da existência do fato, nos termos do art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal, id. 4089058.7900406. O apelante sustenta: 1) ocorrência de dano ao erário, revelada no depoimento prestado pelo réu Kevin da Mata, no curso da investigação preliminar, ao afirmar que sua margem de lucro nunca ficava abaixo de 35%, quando realizado um evento para uma Prefeitura, e que não era produtor nem empresário das bandas contratadas, limitando-se a vender o show delas; 2) haveria economia de 35% na contratação direta dos donos das bandas ou por seus empresários exclusivos, consoante o art. 25, inc. III, da Lei 8.666/93; 3) o depoimento do referido acusado reforça e corrobora a prova indiciária presente nos autos, a teor do art. 239 do CPP; 4) a figura do empresário exclusivo não se confunde com a do mero intermediário, nos termos do entendimento do TCU e da jurisprudência dos tribunais, especificamente, a de julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região; 5) impossibilidade de se juntar aos autos orçamentos apresentados pelas mesmas bandas em outros eventos, no exato momento da contratação analisada, porque o fato pode ser provado de maneiras diferentes, assemelhando-se a exigência do juízo à prova diabólica; 6) demonstração de dolo específico na conduta do acusado gestor, que poderia deflagrar uma licitação, contratando intermediário que recebesse percentual de lucro menor e, assim não o fazendo, acarretou, deliberadamente, incontestável prejuízo aos cofres da União. A denúncia, acompanhada de inquérito policial, deflagrou ação penal para responsabilizar criminalmente o acusado NOAH DIAS, na qualidade de prefeito do Município de Bernardino Batista, no Estado da Paraíba, em junho de 2008, por meio da utilização dos recursos recebidos no Convênio 711/2008, avençado com o Ministério do Turismo, que realizou a contratação direta da empresa ALANA SILVEIRA ME, de propriedade do coacusado - responsável pela contratação das bandas musicais "Ferro na Boneca", "Mala Mansa" e "Fabiano Show e Banda" para as festividades juninas de 2008, naquela edilidade, através do Processo de Inexigibilidade 001/2008, fora das hipóteses previstas em lei para licitação inexigível, tendo em vista que não se comprovou a relação de exclusividade dos artistas contratados, tendo tal conduta infligido dano ao erário no valor de R$72.460,00 (trinta e cinco mil reais), valor da comissão paga ao empresário. Outrora, os julgados do Superior Tribunal de Justiça tratavam o delito de dispensa indevida de licitação como crime de mera conduta. Com efeito, não se reclamava, para sua tipificação, a existência de resultado. Posteriormente, em 17 de março de 2012, por ocasião do julgamento do leading case veiculado na Ação Penal 480/MG, a Corte Especial daquele sodalício, em decisão majoritária, consagrou a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei 8.666/93 exige a conjunção da comprovação de dolo específico de lesar o erário e de prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório. (STJ: Apn 480/MG, Relatora Ministra Bruna Pereira de Assis Moura). Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal exige a necessidade de se demonstrar o elemento subjetivo específico (a vontade deliberada e consciente daquele que venha a frustrar licitação) e o dano ao erário STF, AP 683-MA, Relator Ministro Gilmar Mendes). As insurgências veiculadas nesta apelação fustigam o fundamento da sentença segundo a qual não haveria prova da existência do fato à míngua de apresentação de qualquer documento ou argumento aferível. Enfrentando a questão, tem-se que, à luz dos elementos probatórios coligidos durante a instrução penal, à acusação caberia o ônus da prova, que, na espécie, não foi devidamente exercido. Não se menosprezando o valor da prova indiciária, ela não foi devidamente corroborada, de modo a formar-se motivação segura para um decreto condenatório, não havendo que se falar em imposição de prova diabólica. Destarte, a controvérsia devolvida a conhecimento desta Corte não levou à demonstração de dolo específico por parte dos acusados, tampouco demonstração de prejuízo ao erário, estando a decisão atacada em consonância com as posições dos tribunais superiores, consoante asseverado alhures. A despeito das ponderáveis razões esposadas no recurso do Ministério Público Federal, revelando sempre seu zelo e preocupação com a coisa pública, tem-se que o caminho seguro é a chancela da sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, quando afastou a persecução penal convencido da inexistência de provas suficientes para a demonstração da ocorrência do fato criminoso. Apelação criminal improvida.
(PROCESSO: 53599228179237913329, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/02/2020)