PROCESSO Nº: 7662715-98.4366.5.9.7294 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: TOTAL DISTRIBUIDORA S/A ADVOGADO: Pedro Moreira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Caldeira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leonardo Teixeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. EMPRESA REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA CORTE UNIFORMIZADORA. PEDRO LUCAS LOPES. 1. A tese da impetrante é a de que os Decretos nºs 9.101/2017 e 9.112/2017, que determinaram a majoração das alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS, antes zerada para as empresas distribuidoras, afronta o princípio da não cumulatividade das referidas contribuições, nos termos do art. 195, § 12, da Carta Constitucional. 2. É preciso, de logo, esclarecer que os referidos Decretos tratam do regime de tributação monofásico, ou seja, por essa sistemática, a contribuição para o PIS e a COFINS incidem apenas no início da cadeia produtiva. O que ocorre é que, ao longo dos anos, houve sucessivos aumentos e reduções das alíquotas das contribuições através de Decretos. Para os comerciantes varejistas, que é o caso da impetrante, a Lei nº 9.718/98, no seu art. 5º, § 1º, inciso II, estabelece a alíquota zero para as aludidas contribuições, incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive, para fins carburantes. 3. O regime monofásico, também conhecido como tributação concentrada, consiste em um mecanismo que atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo tributo devido em toda a cadeia produtiva. 4. Por sua vez, a Lei nº 10.147/2000, que criou o regime monofásico para determinados produtos, tornou os industriais e importadores responsáveis pelo recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre a cadeia de produção e consumo, mediante a aplicação da alíquota global de 12,50%, e reduziu a zero a alíquota das mencionadas exações, para revendedores e varejistas. Destarte, as empresas que ocupam, na cadeia produtiva, a condição de revendedoras, não recolhem as contribuições em tela. 5. Com a edição das Leis nºs 10.637 de 14/09/2002, conversão da MP nº 66/2002, e 51.669 de 25/03/2003, conversão da MP nº 135/2003, foi criada a sistemática de não-cumulatividade para a contribuição para o PIS e a COFINS. Contudo, a Lei nº 10.637/2002 fez a expressa ressalva, nos seus arts. 1º e 2º, com redação dada pela Lei nº 10.865/2004, de que a comercialização dos produtos, no atacado e no varejo, permaneceria sob o regime monofásico. 6. A Lei nº 10.865/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 65.226/2000, 20.506/2002, 01.554/2002 e 55.934/2003, estabeleceu que as receitas de comercialização dos bens estariam submetidas à sistemática de não-cumulatividade, especificamente, para os fabricantes e importadores. Assim, em relação aos atacadistas e varejistas foi mantida a alíquota zero, na venda de tais produtos, o que é coerente com o sistema monofásico de tributação, como dito alhures. 7. A interpretação que se extrai desses diplomas legais, inclusive, porque consignado no art. 3º, I, 'b', da Lei nº 10.637/2002, reproduzido na Lei nº 10.833/2003, é de que há vedação ao creditamento das referidas contribuições, em relação aos produtos adquiridos para revenda. 8. Deve ser afastada a interpretação isolada do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, como realizou o magistrado sentenciante, sem considerar os ditames do art. 16 da Lei nº 11.116/2005, o qual dispõe expressamente sobre a necessidade de observância das regras contidas no art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 53.487/2003, para a apuração do saldo credor. Não há, portanto, como se acolher a alegação de que o art. 17 daquele diploma legal tenha revogado ou afastado as vedações legais ao creditamento, no regime de incidência monofásica da contribuição para o PIS e da COFINS. 9. Destarte, em relação à majoração e à redução das alíquotas das referidas contribuições, nos termos dos Decretos n° 9.101/2017 e n° 9.112/2017, incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, as contribuintes atingidas são as fabricantes/produtoras, o que não é o caso da impetrante, que é revendedora de combustíveis, por força do regime de tributação monofásica. 10. Aliás, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que "as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa'" (AgInt no AREsp 6.883.963/BA, Relatora: Ministra SARAH DIAS, julgado em 01/01/2018, DJe 05/04/2018). E, ainda, "a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento" (AgInt no AREsp 2.247.250/SP, Relator: Ministro LUIZ GUSTAVO DAS NEVES, Data de Julgamento: 26/03/2017, DJe Data: 18/12/2017). 11. Em suma, as empresas sujeitas ao regime monofásico do PIS e da COFINS não podem aproveitar créditos das referidas contribuições, até porque esse regime gera a concentração da tributação em uma única etapa da cadeia produtiva. Não há crédito a ser objeto de compensação. 12. Por derradeiro, a divergência sobre a matéria entre a 1ª e a 2ª Turmas do STJ será, em breve, dirimida pelo julgamento dos EAResp 7.638.663 e dos EResp 0.056.007, já havendo voto do Relator, Ministro JOÃO VITOR NASCIMENTO DE FARIA, favorável à tese fazendária. O julgamento foi adiado por pedido de vista em 08/01/2019. 13. Gustavo das Neves. Sentença mantida.
(PROCESSO: 90935046891714742183, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2020)