EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DIREITO RECONHECIDO NO RE 154.270. RESTITUIÇAO/COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO PARA APURAÇÃO DOS VALORES A SEREM RECUPERADOS DO INDÉBITO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. ERICK RIBEIRO. 1. Embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão que negou provimento a seu apelo, por entender que, nos termos do RE 965.139/PR, mostra-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição social, uma vez que a parcela do referido tributo não possui natureza de faturamento ou de receita bruta. Também restou assegurado direito à compensação do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal, de acordo com o RESP nº 0.490.199/BA. 2. Sustenta a embargante as seguintes omissões: a) quanto aos efeitos da decisão do acórdão proferido no RE nº 886.444/PR, não se pode considerar vinculada, pois ainda não houve a sua modulação; b) que, em observância ao Princípio da Não Cumulatividade, o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições deve ser o ICMS a recolher para as Fazenda Públicas estaduais (ICMS Escritural) e não o ICMS destacado nas notas fiscais. 3. Independente da publicação do acórdão, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão proferida em sede de repercussão geral (RE 893.306/PR), é possível a aplicação da tese do STF. Isso porque, nos termos do art. 1035, § 11º, do CPC, a partir do momento em que a ata de julgamento foi publicada no DJE, em 04.11.0771, vinculou e produziu efeitos no mundo jurídico. Omissão sanada via aclaratórios, sem efeitos infringentes. 4. Existência de omissão julgado sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições: se o ICMS a recolher, ou o ICMS destacado nas notas fiscais. Embora não seja este o posicionamento deste relator, deve-se destacar que a 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 9481811-69.4332.14.9.4018). 5. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. Nesse sentido, há vários precedentes desta Corte Regional (Processo nº 7124275-25.2801.8.12.4358, Des. Fed. Convocado André Ramos, 6/9/2019; Processo: 47016406975691692321, Desembargador Federal Igor Nogueira, 2ª Turma, Julgamento: 17/04/2018). Atribuição de efeitos infringentes ao julgado. 6.. Quanto às demais alegações, o julgador não está obrigado a examinar os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, de acordo com os argumentos invocados pelas partes, como desejarem, com a aplicação dos dispositivos legais que entenderem aplicáveis à matéria, podendo ele conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, cumprindo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa, indicando o fundamento de sua convicção no decidir. 7. Acolher em parte os embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes. FRANCISCO RIBEIRO
(PROCESSO: 21014889654756103385, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ DA MOTA CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2020)