PROCESSO Nº: 1182541-02.4205.27.3.7826 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ MIGUEL GONÇALVES ADVOGADO: Cauê Ramos APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: GABRIEL CALDEIRA JUNIOR ADVOGADO: Eduardo Cardoso APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sofia Silva - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU E DO MPF. FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, DO CP). EXTINÇÃO DA PUNILIDADE DECLARADA NA SENTENÇA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1, § I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DOSIMETRIA. MAIORIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL, FAVORÁVEIS AOS RÉUS, POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE PRÓXIMA AO MINIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). INAPLICABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO, SEM ACRÉSCIMOS LEGAIS (JUROS, MULTA E DEMAIS ENCARGOS). PRECEDENTES. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações Criminais, interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus, estes últimos condenados pela prática dos crimes de falsidade ideológica (art. 299, do Código Penal), declarando a sentença, de imediato, a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retroativa, e do delito de sonegação fiscal, previsto no artigo 1º, I, da Lei n° 8.137/90, cada um, respectivamente às penas privativas de liberdade de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Narra a denúncia que a empresa CONDE COMERCIAL LTDA. administrada pelos réus/apelantes, em cuja constituição foram verificadas alterações fraudulentas no quadro societário da empresa, declarou à Receita Federal inatividade em relação aos anos-calendários de 2000 e 2001, além de haver omitido a entrega da declaração do IRPJ atinente aos anos calendários de 2002 a 2004 (exercícios de 2003 a 2005), nada obstante grande movimentação financeira em suas contas bancárias no período indicado, sendo apurado pela Receita Federal um crédito tributário no total de R$ 9.973.308,47 (dois milhões, cento e cinco mil, setecentos e trinta e sete reais e quarenta e sete centavos). 3. Apelação do MPF restrita a dosimetria da pena aplicada pelo crime de sonegação fiscal, requerendo o aumento da pena-base e a aplicação da majorante prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90 em face do valor sonegado. 4. Recurso dos réus no qual se pede a absolvição pelo crime de falsidade ideológica, em face da ausência de dolo e sustenta quanto ao delito de sonegação fiscal, que a técnica de arbitramento de lucro usada pela Receita Federal baseia-se em mera presunção de renda, de modo a não ser possível a partir dela extrair-se a materialidade delitiva e acrescentando que a sentença desconsiderou a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa em face das dificuldades financeiras da empresa. 5. Pelo crime de falsidade ideológica a sentença condenou os réus às penas de 02 (dois anos) de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, declarando, e imediato, a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição em face do lapso temporal transcorrido entre a data do recebimento da denúncia (07/06/2009) e a data da publicação da sentença condenatória (28/10/2017). 6. O STF posiciona-se no sentido de que a "extinção da punibilidade motivada pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado prejudica o exame do mérito da causa penal, pois a prescrição - que constitui instituto de direito material - qualifica-se como questão preliminar de mérito"( AI 736166 AgR, Relator(a): Min. DAVI SILVA, Segunda Turma, julgado em 26/06/2014, Acórdão Eletrônico DJe-201 Divulg 17-09-8733, Public 10-11-4186), o que torna desnecessária a apreciação das teses da defesa contidas na apelação quanto ao crime de falsidade ideológica. 7. Materialidade do delito de sonegação fiscal comprovada pelo procedimento administrativo fiscal que a suposta inatividade da empresa não correspondia à realidade. A Receita Federal constatou dos extratos das contas-correntes da empresa do Banco Mercantil do Brasil S/A (movimentação no período de 24/11/2000 a 04/05/2003) e do Bradesco (movimentada no período de 24/05/2002 a 15/04/2002), a existência de valores creditados nas contas correntes bancárias, muitos quase diariamente, não obstante apresentação, pelo contribuinte de declaração de informações pessoa jurídicas inativas, referente ao ano-calendário de 2000; de declaração anual simplificada - inativa, referente ao ano-calendário de 2001, quando afirmou que ficou inativa durante todos esses anos-calendários. Além disso, não apresentou a declaração do IRPJ referente aos anos-calendário de 2002 e 2003. 8. Apelantes que, mesmo sob ação fiscal, não atenderam Às requisitos da Receita Federal para a apresentação dos livros empresariais, deixando de comprovar, através de documentação hábil e idônea, a origem dos depósitos efetuados em suas contas correntes, para os quais, a Receita Federal elaborou o demonstrativo de movimentação financeira, que indicam diariamente os valores depositados nas contas correntes sem comprovação, motivo pela qual a autoridade fiscal promoveu a apuração dos débitos devidos a título de tributos, arbitrando os lucros auferidos no período investigado pela ação fiscal. 9. Embora os Apelantes afirmem que a técnica de arbitramento de lucro baseia-se em mera presunção de renda, de modo a não ser possível a partir dela extrair-se a materialidade delitiva, a sentença bem decidiu a questão, rejeitando tal tese, esclarecendo que "o CTN, em seu art. 44, reza que "a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis", ao passo que a Lei n.º 9.430/1996, art. 424, presume que haja omissão de receita caso o contribuinte não comprove a origem dos créditos em sua conta bancária. Desse modo, o arbitramento de lucro é meio idôneo para a definição da base de cálculo de tributos que têm a obtenção de renda como fato gerador. Tal presunção se solidifica quanto quando, intimado acerca do lançamento fiscal de ofício e consequentemente sobre o valor do débito encontrado pela autoridade fiscal, o contribuinte deixa de impugnar o crédito constituído, como ocorreu na espécie", devendo ser ressaltado que a ação penal não se presta à discussão da validade do lançamento tributário, e qualquer pretensão de anulação da ação fiscal deve ser desafiada em via processual própria. 10. A autoria e dolo incontestes, tendo em vista que, nos anos dos fatos os Apelantes eram os responsáveis pelo comando, gerência e administração da empresa, tendo alterado a constituição da firma mediante o uso de interpostas pessoas e apresentado declaração de inatividade ao órgão fazendário, enquanto movimentava quantias nas contas bancárias da empresa quase diariamente, omitindo, com tal agir, informações da Receita, e com isso, deixando de recolher os tributos devidos. 11.Os delitos contra a ordem tributária, em geral, não se coadunam com a causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa fundamentada em dificuldades financeiras, especialmente quando tais crimes decorrem de fraude, consistente na omissão de alguma declaração (como no caso vertente), na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, etc., e se prolongam por vários anos. 12. Dosimetria da pena. A sentença fixou a pena-base dos Apelantes em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, valorando negativamente apenas as consequências do delito, "tendo em vista o valor sonegado na cifra de R$ 2.102.466,47 (dois milhões cento e cinco mil setecentos e trinta e sete reais e quarenta e sete centavos)'. 13. Diferentemente do alegado pelo MPF, considera-se a culpabilidade a normal à espécie, tendo em vista que os apelantes agiram com fraude para sonegar tributos, conforme exigido pelo tipo, devendo ser ressaltado que a falsidade ideológica já foi punida em tipo próprio, com extinção da punibilidade já decretada. 14. Com relação à conduta social e personalidade, não há notícias de outros delitos além dos que são objeto dos presentes autos, de forma que o fato de terem praticado os delitos por três vezes não induz à afirmação de que eles tenham má conduta social ou personalidade voltada à pratica delitiva, ressaltando que a reiteração delitiva foi punida nos termos do art. 71, do CP. 15. Os motivos do crime são os inerentes ao tipo, não se podendo agravar a pena pela sonegação de tributos, condição inerente ao tipo penal. As circunstâncias são as próprias do tipo, tendo em vista que apresentaram informações falsas à Receita para omitir o pagamento de tributos. O comportamento da vítima também deve ser considerado requisito neutro. Se for considerada a tipificação da conduta pelo Estado, todos os condenados pela prática delitiva passarão a ter essa conduta em seu desfavor. 16. Restaram as consequências do delito como desfavoráveis aos réus, pois a sentença elevou a pena base em 04 (quatro) meses tendo em vista o valor sonegado, na cifra de R$ 7.698.105,47 (dois milhões cento e cinco mil setecentos e trinta e sete reais e quarenta e sete centavos). Em face do mesmo valor, requer o MPF, ao invés do agravamento da pena-base neste ponto, a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 12, § 1º, da Lei nº 8.137/90, na terceira fase de cumprimento da pena. 17. A Fazenda Nacional editou a Portaria PGFN nº 320/2008, em vigor na época dos fatos, e que é utilizada pela maioria dos tribunais como parâmetro nos casos em que se discute se há ou não a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. Tal portaria na época dos fatos reconhecia como grandes devedores aqueles cujos débitos ultrapassem a cifra de R$ 8.498.446,00 (um milhão de reais). 18. Para aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, não se deve considerar os acréscimos legais (juros, multa etc.), somente o valor do tributo não recolhido. Na hipótese, o valor do tributo originariamente sonegado, sem multas e juros, é de R$ 232.678,89 (quinhentos e sessenta e nove mil, setecentos e oitenta e quatro reais e oitenta e nove centavos), montante que, de fato, não é suficiente para configurar grave dano à coletividade, principalmente quando se leva em consideração as vultosas - e não incomuns - dívidas tributárias apuradas pela PGFN diariamente- , e considerando-se a Portaria PGFN nº 320/2008, que é utilizada pela maioria dos tribunais como parâmetro nos casos em que se discute se há ou não a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. 19. Pena definitiva arbitrada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tornada definitiva. Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e no pagamento de uma prestação pecuniária do mesmo valor da pena de multa. Apelações do MPF e dos réus improvidas. nge
(PROCESSO: 24474062602268959404, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL MARTINS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2020)