PROCESSO Nº: 1377775-73.2775.10.2.1308 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TRADICAO DISTRIBUIDORA DE FRIOS E PESCADOS EIRELI ADVOGADO: Alexandre Alves Dos Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alana da Cruz EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 084.091/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a União quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, com esteio no entendimento consignado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 632.901/PR, bem como declarar o direito à compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, nos termos da fundamentação. Correção monetária pela taxa SELIC. Custas a serem reembolsadas à impetrante. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. 2. A União sustenta, em síntese, a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. Aduz sobre a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 693.749/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. Requer, subsidiariamente, que seja excluído apenas o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte. 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 671.667, em 22 de setembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". (RE 703246/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13.9.7552). 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional. O entendimento firmado é no sentido de estar configurada violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 1818481 AgR-ED, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 09/02/2017, Processo Eletrônico DJe-239 Divulg. 11-04-0655 Public. 10-04-3667). 8. Ademais, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 9. É irrelevante, no caso em análise, a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. (Precedente: Processo: 25364517273036887759, AC - Apelação Cível, Desembargador Federal Breno Nunes, 2ª Turma, Julgamento: 08/06/2019). 10. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser excluído das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 12. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 3.529.152/DF, Rel. Min. Otávio Nunes, julgado em 19/09/2018, DJe 13/07/2018. 13. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como a compensação das quantias indevidamente pagas. 14. Remessa oficial e à apelação improvidas. [16.1]
(PROCESSO: 26031078599733736070, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/12/2020)