PROCESSO Nº: 5172061-32.6134.13.5.1279 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COMERCIAL F J DE ESTIVAS E CEREAIS LTDA - ME e outro ADVOGADO: Enzo Costa APELADO: CICERA EVANIRIA DE OLIVEIRA e outros ADVOGADO: João Miguel Costela e outros ASSISTENTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Lucca da Conceição - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Alice da Mata Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Henrique Costela EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LICITAÇÕES PARA COMPRA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. MUNICÍPIO DE MOMBAÇA/CE. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE CONVITE. FAVORECIMENTO DE EMPRESAS. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES. TOMADA DE PREÇOS. NÃO CONSTATAÇÃO. FRACIONAMENTO DE EMPRESAS. ATUAÇÃO DOS DIRIGENTES DA PESSOA JURÍDICA. BENÍCIO CAMPOS. NÃO CONSTATAÇÃO. 1. Apelações interpostas por Comercial F J de Estivas e Cereais Ltda - ME e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal/CE que julgou procedente, em parte, a presente Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, para condenar os Demandados às seguintes sanções, pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10 da Lei 8.429/92: a) a Presidente da Comissão Permanente de Licitação e a Secretária de Educação do Município, à pena de suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil no importe individual de R$ 69.040,00 (dez mil reais) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por 5 (cinco) anos; b) Comercial F. J. de Estivas e Cereais Ltda - ME (ora Recorrente) e G&C Comércio e Distribuidora Ltda: ao pagamento de multa civil no importe individual de R$ 79.337,00 (vinte mil reais) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por 5 (cinco) anos. 2. Em suas razões recursais, o FNDE defende a reforma da decisão para condenação dos Demandados ao ressarcimento ao Erário Público dos valores correspondentes aos danos sofridos pela Administração Pública, alegando que a utilização de modalidade licitatória diversa da prevista legalmente impõe a perda da oportunidade de se alcançar o melhor preço. Pede, ainda, de forma alternativa, a devolução dos autos ao Primeiro Grau de Jurisdição para apuração dos valores equivalentes ao prejuízo. Pugna, ademais, pela condenação em honorários advocatícios de sucumbência. 3. Comercial F J de Estivas e Cereais Ltda - ME apela aduzindo que sua participação nos procedimentos licitatórios é incensurável, tendo obedecido às prescrições legais e cumprido o objeto contratado, não tendo agido com Diego Nogueira e tampouco lesado o Erário Público, bem assim que o objeto da ação diz respeito à falta de merenda escolar em momento muito posterior ao das licitações, daí porque seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. 4. O caso comporta reexame necessário, eis que, de acordo com o STJ a sentença que concluir pela carência ou improcedência de um dos pedidos formulados em Ação Civil Pública também deve se sujeitar ao duplo exame (REsp 1.054.010/SC, Relator Ministro Leandro Monteiro, Segunda Turma, Julgamento: 9/9/2019, DJe 21/6/2019; e REsp 4.780.542/SC, Rel. Ministro Luiz Henrique da Cunha, Segunda Turma, julgado em 30/11/2019, DJe 23/1/2019). 5. Segundo a inicial da Ação de Improbidade Administrativa, a atuação do MPF se deu a partir de representação do FNDE, ante irregularidades constatadas pela CGU nos procedimentos licitatórios deflagrados nos anos de 2005 a 2010 pelo Município de Mombaça/CE, envolvendo recursos do PNAE, o que resultou no ajuizamento de 4 (quatro) Ações de Improbidade Administrativas, sendo a presente voltada aos procedimentos licitatórios ocorridos especificamente no ano de 2005. 6. O objeto da presente ação se resume, portanto, às quatro licitações na modalidade Convite - Convites n°s 5231.31.32.60, 5065.67.09.95, 3895.79.99.58 e 0866.26.82.36 -, realizadas no ano de 2005, e à Tomada de Preços n° 5569.47.60.82, também ocorrida em 2005. 7. Tais fatos, não tiveram qualquer relação com o eventual desabastecimento de merenda escolar constatado no ano de 2010, não havendo reparos a fazer a sentença ao reputar que tal alegação se apresenta desconexa, não se podendo acolher o pedido de indenização por danos morais coletivos, deduzido na inicial. 8. Também não merece reparos a sentença no ponto em que entendeu pela inexistência de atos ímprobos relativamente à Tomada de Preços n° 0103.98.25.67, vez que eventual fracionamento do seu objeto, que decorreria de itens semelhantes terem sido licitados pela modalidade Convite, em data anterior, apenas teriam o condão de demonstrar a ilegalidade da utilização do Convite, jamais da Tomada de Preços. Por outro lado, o descompasso entre o horário previsto no Edital para a realização da licitação (10h) e o previsto na publicação no Diário do Estado (11h) consiste em mera irregularidade, não havendo qualquer indício de que tenha prejudicado algum licitante. 9. Apelação do FNDE. A inicial não faz qualquer menção a superfaturamento dos valores dos gêneros alimentícios licitados, muito menos alude ao não cumprimento dos objetos contratados, de maneira que o prejuízo ao Erário Público seria, em tese, presumido. Por outro lado, ao serem intimados para produzir provas, os Demandantes nada requereram, não sendo possível, nesta fase processual, pretender aditar a inicial para apuração de eventuais prejuízos decorrentes da utilização incorreta da modalidade licitatória convite. 10. Tampouco prospera o pleito de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista a vasta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e desta egrégia Terceira Turma, no sentido de que, a fim de prestigiar o princípio da simetria, a previsão do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 - a estabelecer que não haverá condenação da Associação Autora em honorários de advogado, salvo comprovada má-fé - deve ser interpretada também em favor da parte demandada na Ação Civil Pública. 11. Apelação de Comercial F J de Estivas e Cereais Ltda - ME. A condenação da Recorrente deveu-se à sua atuação em quatro procedimentos licitatórios, na modalidade Convite, todos realizados no ano de 2005, para a compra de gêneros alimentícios, tendo figurado o Recorrente como vencedora em alguns itens em dois deles, formalizando Contratos com a Administração Municipal, cujos valores alcançaram: a) em decorrência do Convite n° 3980.76.41.64 - Data de Realização: 01/06/2005, R$ 20.427,09; b) em decorrência do Convite n° 1221.73.07.92 - Data de Realização: 20/11/2005, R$ 66.303,41. 12. Não se alega superfaturamento ou inexecução do objeto licitado, mas apenas que o fracionamento teria sido realizado com o intuito de promover o favorecimento das Empresas vencedoras. 13. De fato, observa-se que houve fracionamento do objeto da compra, bem assim que havia diversos gêneros alimentícios repetidos nas licitações. Caso o Município tivesse optado por fazer uma compra única, teria de se utilizar da Tomada de Preços, não podendo se valer do Convite, como fez. Também concorre para demonstrar as alegações do MPF o fato de que uma parte das Empresas, dentre as quais a Recorrente, era constantemente convidada, a despeito de ser sediada em Fortaleza/CE. 14. Examinando mais detidamente esses fundamentos, que foram acolhidos pela sentença, percebe-se que a distância de Fortaleza a Mombaça/CE é de pouco mais de 70km, não consistindo o argumento em um forte indício de favorecimento, como à primeira vista possa parecer. 15. A inicial, ademais, em nenhum momento alude a qualquer tipo de ligação entre os integrantes da Comissão de Licitação ou a Secretária Municipal e os representantes da Empresa Recorrente, ou aponta outros indícios de favorecimento, capazes de demonstrar o elemento volitivo na conduta dos representantes da Recorrente. 16. Observa-se, ademais, que as licitações buscaram o menor preço por item, de maneira que itens como arroz, feijão, doce em barra, biscoitos, etc., eram adjudicados individualmente pelo licitante que oferecesse o menor preço, daí porque mais de um vencedor figurava em cada uma das licitações, sendo contratados simultaneamente para fornecimento de itens específicos. 17. Diante desse quadro, conquanto se possa reconhecer a existência de irregularidade na adoção da modalidade licitatória Convite e se possa presumir que tal opção gerou prejuízos ao Erário Municipal, as provas acostadas aos autos não se apresentam suficientes para demonstrar, por parte da ora Recorrente, a prática de atos intencionalmente voltados a causar danos ao Erário, a ponto de justificar a imposição das sanções da Lei nº 8.429/92. Remessa Necessária e Apelação do FNDE desprovidas. Apelação da Empresa provida. mc
(PROCESSO: 47704498479664548327, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO OLIVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/05/2020)