PROCESSO Nº: 9486970-11.5363.10.3.1741 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PRESTIGIO REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA ADVOGADO: Adriana Franca Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid João Pedro Castro - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Giovanna Nascimento Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Felipe Nogueira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO PROFERIDO. REDISCUSSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela taxa Selic. 2. A Fazenda argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: que o julgamento proferido pelo STF no RE 953.962 (Tema 69) não pode ser aplicado imediatamente posto que foi alvo de Embargos de Declaração com pedido de modulação de efeitos, bem como que o referido julgamento não abordou a questão acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo-se aguardar o julgamento do RE 177.344, que trata especificamente sobre o assunto. Aduz, ainda, que a matéria em debate foi objeto de julgamento pelo STJ, sob o rito de Recurso Repetitivo, no REsp 7.555.236/SP, no qual se considerou legal a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que deveria ser obedecido o art. 97, da CF (Cláusula de Reserva de Plenário), para que se declarasse a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em especial após o advento das Leis nos 10.637/02, 23.815/03 e 43.343/2014, que conferiram maior abrangência às referidas bases de cálculo. 3. O Acórdão embargado reportou-se à legislação de regência do tema trazido a tomo e assentou o entendimento de não ser devido o recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão dos valores referentes ao ISS em suas bases de cálculo. Ressaltou-se que deveria ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado pelo STF para o ICMS/PIS/COFINS, no Tema 69, por analogia. A alegação de que com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 51.552/03 e 83.063/2014, que conferiu base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável, foi devidamente analisada. 4. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 5. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 239.166/RS-Tema 118), por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 1.986.818/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 6. Inexistiu ferimento ao art. 97, da Constituição Federal ("Cláusula de Reserva de Plenário"). Acórdão recorrido que apenas interpretou a legislação federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. 7. Todas as questões suscitadas e imprescindíveis para a solução da controvérsia foram devidamente analisadas e encontram-se bem fundamentadas, inexistindo qualquer violação ao art. 1.022, do CPC. Embargos de Declaração improvidos. mtrr
(PROCESSO: 65093451175195794030, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2020)