EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO VEICULADO EM DECRETO FEDERAL. RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO, PELA TURMA, DO QUESTIONAMENTO DA INCOMPATIBILIDADE VERTICAL DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA COMBATIDA. PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS, PARA PROCESSAMENTO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ESPAÇO JURISDICIONAL PRÓPRIO (O PLENO DO REGIONAL). I - Embargos de declaração opostos por BCI BRASIL CHINA IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A, incidentes sobre acórdão que negou provimento a apelação interposta pela agora EMBARGANTE, voltada a sentença que lhe foi desfavorável em uma contenda ordinária travada com a FAZENDA NACIONAL no âmbito da Seção Judiciária de Pernambuco. II - Alega a EMBARGANTE que no feito originário sustentou ser indébita a cobrança de PIS e COFINS sobre operações mercantis de combustível na alíquota majorada pelo Decreto 9.101/2017. Afirma que a discussão travada desde o juízo de origem é no sentido da mácula "aos princípios da não-surpresa (vinculado ao princípio da segurança jurídica e revelado na regra da anterioridade nonagesimal) e da legalidade tributárias, previstos constitucionalmente nos artigos 150, III, "c", e 195, §6º, bem como artigo 150, I, da CF/88, e no art. 97, II, IV, do Código Tributário Nacional. III - Ainda da RECORRENTE/EMBARGANTE: "Conforme demonstrado durante toda a demanda, a majoração de alíquotas de PIS e COFINS promovida pelo Decreto 9.101/2017 ofende diretamente tais postulados constitucionais e legais, com esteio na jurisprudência deste Colendo Tribunal Regional Federal e do Supremo Tribunal Federal. // Tanto é assim que a própria empresa dispõe de decisão judicial transitada em julgado, tendo inclusive o processo chegado ao Supremo Tribunal Federal (AgRg no RE 8.448.355/PE), em que restou consignada a necessidade de observância à anterioridade nonagesimal na majoração de alíquotas de PIS e COFINS, promovida justamente pelo Decreto 8.395/2015, que antecedeu o dispositivo legal questionado nestes autos, cujo teor é idêntico e ainda por cima foi julgado por esta primeira turma. IV - Aduz ainda a EMBAGANTE que a Primeira Turma não enfrentou o cariz de constitucionalidade do decreto comentado e que existindo divergência substancial entre a decisão turmária e outros pronunciamentos deste Regional, com viés constitucional, a disputa deve ser levada à apreciação do Pleno, em atenção ao disposto no art. 97 da Carta Política e nos artigos 487 e 926 do Código de Processo Civil. V - Dos argumentos apresentados pela EMBARGANTE há um que a todos se sobrepõe, em primazia para a análise: o da inconstitucionalidade da alíquota veiculada pelo Decreto 9.101/2017, tema que não foi enfrentado como devido quando do julgamento da apelação. Logo, essa falha atrai para o caso a incidência do art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, diante da omissão constatada. VI - Ao alegar que a alteração da alíquota em questão atenta contra a regra da anterioridade nonagesimal e da legalidade tributárias, "previstos constitucionalmente nos artigos 150, III, 'c', e 195, §6º, bem como artigo 150, I, da CF/88", a AUTORA/RECORRENTE/EMBARGANTE tratou de tema que não pode ser decidido em órgão fracionário de ente julgador, mas apenas pela sua formação plenária, consoante dispõe o art. 97 da Carta Política, verbis: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público". VII - A propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu: "Anotação Vinculada - art. 97 da Constituição Federal - "Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário. [RE 994.808, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 10-12-1715, 1ª T, DJ de 22-7-6987.] RE 761.070 AgR, rel. min. Luiz Felipe Monteiro, j. 4-5-7839, 1ª T, DJE de 13-8-2486. VIII - Tendo por prejudicados os demais fundamentos e pedidos da EMBARGANTE, é de ser dado provimento dos aclaratórios, integrando o julgado da apelação, para, a) nos termos do art. 28, inciso XXI, do Regimento Interno deste Tribunal, trazer a matéria à apreciação da Turma; b) acolher, para fins de processamento, a arguição de inconstitucionalidade apresentada (RI, at. 28, IX); c) abrir vista à FAZENDA NACIONAL para falar sobre o incidente provocado; d) na sequência, enviar os autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para pronunciamento. IX - Embargos providos.
(PROCESSO: 98859021328026837752, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO NASCIMENTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2020)