PROCESSO Nº: 6837197-99.9525.27.12.6952 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: POLY SERV SERVICOS LTDA - EPP e outro ADVOGADO: Lucas Silva REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: ALAGOA NOVA PREFEITURA e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Cardoso - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Sophia Fogaça JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isis Gonçalves EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBAS DO FNDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MUNICÍPIO DE ALAGOA NOVA/PB. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DE UMA CRECHE PRÓ INFÂNCIA EDUCAÇÃO INFANTIL. PAGAMENTOS IRREGULARES. ARTIGO 10, IX, DA LEI Nº 8.429/92. PROVA DO EFETIVO DANO. SANÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas por Alice da Cruz e pela Poly Serv Serviços Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedente em parte o pedido inicial condenando-os pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92. 2. Tratando os autos de suposta improbidade administrativa praticada no âmbito de contrato administrativo destinado à aplicação de verbas federais repassadas pelo FNDE ao Município de Alagoa Nova/PB e objeto de prestação de contas perante órgão federal, é inconteste o interesse federal a justificar a fixação da competência, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, e da Súmula nº 208 do STJ. No mais, embora a ação tenha sido ajuizada pelo município, o MPF, ofereceu alegações finais e contrarrazões, atuando, portanto, como parte, atraindo a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. 3. A alegação da Defensoria Pública da União de nulidade da sentença, por não ter sido realizada sua intimação pessoal para o oferecimento de defesa prévia em nome da ré POLY SERV SERVIÇOS LTDA., deve ser rejeitada. De acordo com o art. 72, II e parágrafo único, do CPC, a intimação pessoal para a defesa dos interesses do assistido, em curadoria especial, somente ocorre com a revelia de réu citado por edital. Ademais, quanto à notificação que é prevista na Lei nº 8.429/92 para os casos de improbidade administrativa, não se prevê nomeação de curador especial em favor de réu que deixa de oferecer sua defesa prévia, considerando, inclusive, que, neste momento, a tese de defesa está restrita à presença de motivo suficiente para o não recebimento da inicial, não havendo impedimento de que as mesmas alegações sejam argüidas quando da apresentação da contestação, não tendo restado comprovado, no caso, qualquer prejuízo a justificar a nulidade. 4. No mérito, cinge-se a questão em verificar se devem os apelantes ser condenados pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, IX, da Lei 8.429/92, consubstanciado na ordenação, dolosa ou culposa, de despesas em desconformidade com a lei ou o regulamento respectivo. 5. Quanto ao elemento subjetivo, consoante a jurisprudência do STJ é indispensável, para a caracterização do ato de improbidade, que a conduta seja dolosa, para a tipificação dos atos descritos nos arts. 9º e 11 da Lei nº. 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas condutas previstas no art. 10, dispositivo que se refere, explicitamente, à "ação ou omissão, dolosa ou culposa". Ainda de acordo com o STJ, além do dolo/culpa, exige-se para a configuração dos atos de improbidade que causam prejuízo ao Erário (art. 10), a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Nesse sentido: AgInt no REsp 5.064.367/CE, Rel. Ministra Maria Alice das Neves, Primeira Turma, julgado em 4/11/2018, DJe 14/2/2018. 6. De acordo com a inicial: 1) foi verificado o pagamento pelo Município de Alagoa Nova/PB de despesas em desconformidade com normas legais e regulamentares, quanto à execução do Termo de Compromisso PAC 047322/2012, firmado com o FNDE, para construção de uma creche Pró Infância Educação Infantil (TIPO C) no Município, na ordem de R$ 694.519,03, valor integralmente repassado à Edilidade; 2) em virtude do compromisso assumido, o então Prefeito Caio Nascimento determinou a realização da Tomada de Preços nº 006/2012, da qual resultou a formulação do contrato administrativo nº 0483/2012, com a empresa POLY SERV SERVIÇOS LTDA.; 3) a despeito de terem sido firmados sucessivos aditivos contratuais ao longo de dois anos, num dos quais houve, inclusive, aumento do preço da contratação, verificou-se a inexecução da obra, a qual restou abandonada pela empresa adjudicante; 4) foi verificado dano ao erário, calculado no montante de R$ 781.799,95, considerando apenas os recursos repassados pelo FNDE. 7. O contrato administrativo nº 0483/2012 foi celebrado pelo município com a empresa POLY SERV SERVIÇOS LTDA, para construção de uma creche Pró Infância Educação Infantil (TIPO C), no prazo de 180 (cento e oitenta dias), a contar da data da assinatura, que ocorreu em 28/05/2012. No entanto, o então prefeito do município procedeu, sem a devida justificativa, a cinco aditivos contratuais, num dos quais, inclusive, autorizou o aumento do valor contratado em R$ 875.606,21, estendendo a execução do contrato para o dia 26/10/2015. 8. Restou demonstrado nos autos que foi repassado à empresa o valor total de R$ 907.525,95, conforme quadro elaborado pela Procuradoria da República no Estado da Paraíba e documentos de id. 9542243.8595877 e 5361572.6449939, que demonstram as transferências de recursos à empresa, ao longo dos anos de 2012 a 2014, autorizadas por Marcela Fernandes. 9. Há evidência nos autos, também, de que o prefeito estava ciente de que a empresa se encontrava omissa na finalizaç ão do objeto do contrato e, mesmo assim, diante do atraso, liberou os pagamentos, de forma contrária, portanto, à legislação. Nesse sentido, o depoimento prestado pela testemunha de defesa Caroline Araújo, secret á rio de administração à época da obra, no sentido de que a empresa abandonou e retomou a obra diversas vezes. Da mes m a forma, a testemunha Sophie Rezende, Procurador Jurídico do Município à época, afirmo u que não foram aplicadas à empresa as sanções jurídicas previstas no contrato administrativo e que o prefeito informou à procuradoria que a empresa estava agindo de forma desidiosa, executando a obra de forma lenta. A testemunha Elisa Novaes , então Secretario de Panejamento do município, também afirmou em depoimento prestado em juízo que a empresa atrasou a execução da obra e que tonou conhecimento de que ela estaria enfrentando problemas financeiros. 10. Acrescente-se a isso que consta dos autos parecer ofertado pela assessoria jurídica do município em 16/07/2015, no sentido de que os atos praticados pela empresa contratada infringiram o contrato, caracterizando sua inexecução, motivo pelo qual deveria o município rescindir unilateralmente o contrato e aplicar as sanções administrativas cabíveis . 11. A morosidade da obra pode ser comprovada , ainda, pelos inúmeros aditivos contratuais celebrados, que prorrogaram o prazo final por quase três anos, sem que neles constasse nenhuma justificativa. Da mesma forma, não houve qualquer justificativa para o aditivo contratual que aumentou o valor inicial do contrato em R$ 824.244,21. 12. Há também nos autos provas do estado de abandono em que a obra f Luiz Felipe da Rocha, como se verifica pelas fotografias juntadas pelo Município d e Alagoa Nova/PB ( id. 9775320 ) , e pelo FNDE ( id. 9443169 ) . 13. Dessa forma, ficou demonstrado ter ocorrido culpa grave (negligência), em um nível a ensejar a condenação pelo ato ímprobo, e não meramente equívocos comuns, tendo havido nítido desvirtuamento da conduta que se espera de um agente probo, devendo o demandando ser responsabilização pelo ato que lhe está sendo imputado, previsto no art. 10, IX, da Lei 8.429/92 . 14. No que se refere à empresa Poly Serv Serviços Ltda., também deve ser mantida a condenação, sendo ela a beneficiária das irregularidades constatadas, por receber valores por serviços não executados ou executados irregularmente. 15. De acordo com o STJ, as sanções resultantes da condenação pela prática de ato improbidade administrativa devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual a aplicação cumulativa das penalidades legais deve ser considerada facultativa, observando-se a medida da culpabilidade, a gravidade do ato, a extensão do dano causado e a reprimenda do ato ímprobo (AgInt nos EDcl no AREsp 770.826/RO, Rel. Ministro Rodrigo Martins, Primeira Turma, julgado em 05/03/2018, DJe 12/12/2018; AgInt no REsp 1383880/RS, Rel. Ministro Daniel Duarte, Segunda Turma, julgado em 21/11/2016, DJe 21/09/2016). 16. No caso dos autos, embora o Relatório Técnico elaborado pelo engenheiro civil contratado pela Prefeitura (documento de id. 1068721.4060492), ateste u ma diferença físico-financeira de 32,76% entre o valor pago até aquele momento pelo Município e o efetivamente realizado pela empresa ( o que equivale ria a aproximadamente R$ 835.064,95 d as verbas repassadas pelo FNDE ) , não é suficiente para a quantificaç ão do dano , tendo em vista ter sido ela borado por engenheiro da prefeitura, na gestão posterior ao demandado , podendo-se ressaltar, ainda, que consta dos autos um Relatório técnico d o engenheiro Diogo Rodrigues, colacionado pelo réu (fls. 668 e ss do pdf) que indica discrepância dos valores constantes no relatório realizado pel a prefeitura , que foi feito por vistoria visual, e destacando que seria necessário fazer uma quantificação dos itens, para melhor embasamento. Assim , deve ser excluída a sanç ão de ressarcimento do dano , por não ser clara a sua quantificação . 17. D evem ser mantidas , entretanto, as demais sanções fixadas na sentença para Gabrielly Moraes (perda da função pública ocupada; suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; e pagamento de multa civil , devendo ser reduzido , entretanto, seu valor de R$ 21.584,00 para R$ 98.597,00 ) . Para a Poly Serv Serviços Ltda . deve ser excluída a proibição de contratar com o Poder Público e mantido o p agamento de multa civil, cujo valor deve ser reduzido de R$ 135.553,00 para R$ 44.833,00 , sendo tais valores adequad os e proporciona is à gravidade das condutas praticadas pelos réus , considerando que o dano ao erário aproximado seria em torno de R$ 173.878,00 . 18. Apelações parcialmente providas, para reduzir as sanções fixadas na sentença.
(PROCESSO: 51813059766061853478, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO MOURA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2020)