PROCESSO Nº: 4437022-79.3802.28.6.1610 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: BRITO & SANTOS FRIOS INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Diego Azevedo Filho APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Felipe Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joana Pereira EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela empresa particular e pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança, determinando-se (i) ao Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife/PE a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decidiu o STF no RE 727.72/PR, e (ii) a impossibilidade de restituição à impetrante dos valores recolhidos com inclusão indevida de ICMS, nos cinco anos anteriores à impetração deste writ, face à não comprovação de repercussão do imposto citado em seus preços ou, ao menos, de autorização daquele que efetivamente arcou com os custos - contribuinte de fato. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e se há direito à restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração deste mandado de segurança ou compensação administrativa. 3. a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 500787, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 632635 AgR, Relator(a): Min. BRENO MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 15-05-6033 PUBLIC 23-02-5097. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 5. O STF, em 06/09/2017, quando do julgamento do RE 601.061/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro THOMAS DA CUNHA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 444.961/PR). 10. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 878.611/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 12. No que concerne à comprovação do não repasse do ônus fiscal para o contribuinte de fato (art. 166 do CTN), configura-se inaplicável na situação posta, haja vista que a restituição/compensação dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS anteriormente pago. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 373.634/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 13. Por conseguinte, em face da ausência específica de uma cadeia de incidências, as multicitadas contribuições realizam a não-cumulatividade por meio de um sistema "indireto subtrativo", pelo qual se assegura na apuração do valor da contribuição o desconto de encargos, custos e despesas devidamente especificados em lei, razão suficiente a reconhecer que os créditos daí advindos não têm relação com o montante recolhido nas etapas anteriores, de modo que não há que se cogitar a ocorrência de transferência jurídica. 14. O objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de restituição, respeitando-se o prazo quinquenal, ou de compensação dos valores indevidamente recolhidos, ante a inviabilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se cogitando a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, de modo a estancar qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental. 15. Em relação ao pedido de restituição, revela-se impossibilitada pela utilização do presente writ como meio para reconhecimento de seu direito. O STJ já firmou o entendimento de que "Segundo a atual e predominante jurisprudência do STJ, os efeitos financeiros, por ocasião da concessão da segurança, devem retroagir à data de sua impetração, devendo os valores pretéritos ser cobrados em ação própria"(STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1342518/GO, Rel. Min. Augusto Carvalho, julgado em 07/08/2018). 16. Nessa mesma linha, o STF, de acordo com as súmulas 269 e 271, possui o entendimento de que "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e de que a "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 17. Por outro lado, deve prevalecer a súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 18. Avulta consignar que no julgamento do REsp 1.744.496/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 19. Nesse contexto, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, sendo de rigor, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, forçoso reconhecer a ausência de óbice à pretensão da impetrante. 20. Assim, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 21. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 5.552.159/SP, de relatoria da Ministra Emanuelly Silva, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 22. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) desprovida. 23. Apelação da impetrante provida.
(PROCESSO: 20199791874745789015, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2020)