PROCESSO Nº: 6881656-95.7072.8.10.4093 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DAKOTA NORDESTE S/A ADVOGADO: Atila Brandalise Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Lucas Fogaça - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leonardo Vitor Gabriel Sales EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; b) a não extensão da tese fixada no RE 978.766 ao ICMS destacado na nota fiscal; c) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 239.580/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 868.659/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 438.117/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 19/04/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à embargante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 471567 AgR, Rel. Min. João Miguel Fernandes, Primeira Turma, Julgado em 16/02/2016. 7. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 380.164/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 4922455-34.8197.6.7.4666, Rel. Desembargador Federal Thales Nogueira, Segunda Turma, Julgado em 16/02/2020. 8. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 9. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 56670887571965082418, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2020)