PROCESSO Nº: 4152356-54.5766.7.3.8951 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: NERIVANIA INACIO DE LUCAS RAMOS e outros ADVOGADO: Thiago Azevedo e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Cauê Cardoso Melissa Lopes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benício Mendes - 1ª Turma EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA Nº 208 DO STJ. VERBA FEDERAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL REJEITADA. MUNICÍPIO DE SANTANA DE MANGUEIRA/PB. EX-PREFEITA, EX-SECRETÁRIA, EX-PRESIDENTE DA CPL E EMPRESA FAVORECIDA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. PREGÃO PRESENCIAL Nº 1/2009. DANO IN RE IPSA. MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS APENAS QUANTO AOS ATOS DE IMPROBIDADE PREVISTOS NO ART. 10, VII, DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO À PENA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO PELO VALOR TOTAL DO CONTRATO, EM RAZÃO DE TER SIDO CUMPRIDO O OBJETO DO CONTRATO. EXCLUSÃO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E REDUÇÃO DO VALOR DA PENA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO, NO VALOR A SER APURADO EM FASE DO CUMPRIMENTO DO JULGADO, PARA MELHOR ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Apelações interpostas pelo MPF e por Tânia Mangueira Nitão Inácio, ex-Prefeita, Nerivânia Ana Carolina Pereira Magalhães, ex-Secretária, Renan Farias ex-Presidente da CPL, Núbia Maria Alice Barbosa - ME e Núbia Giovanna Cardoso, empresa favorecida com a contratação e sua titular, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Paraíba que, no bojo da ACP de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedentes os pedidos, em razão de dispensa ilegal de licitação, na aquisição de medicamentos, e supostas irregularidades, no Pregão Presencial nº 1/2009. 2. O MM Juiz deixou de condenar os réus Damião Cauã Ribeiro e Sâmia Crismara Cecília Dias e condenou os réus Tânia Mangueira Nitão Inácio, ex- Prefeita, Nerivânia Luiza Silva Magalhães, ex-Secretária, Renan Cardoso, ex-Presidente da CPL, Núbia Maria Clara Novaes - ME e Núbia Ana Ramos, empresa favorecida com a contratação e sua titular, nas seguintes sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92: a) ressarcimento ao erário, solidariamente, no valor de R$ 530.904,50 (cento e dezenove mil, quarenta e três reais e cinquenta centavos); b) multa civil, solidariamente, no valor de R$ 46.109,00 (sessenta mil reais); c) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos; d) perda das funções públicas; e e) proibição de contratar, para todos os réus, com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 5 (cinco) anos. 3. Os recursos objeto das irregularidades apresentadas pelo MPF são referentes ao Piso de Atenção Básica (PAB), originados da União, repassados à edilidade e sujeitos à prestação de contas perante o órgão federal responsável. Competência da Justiça Federal. Inteligência da Súmula nº 208 do STJ. 4. O ajuizamento de ação pelo Ministério Público Federal, por si só, atrai a competência da Justiça Federal. Sendo o Ministério Público Federal órgão da União, qualquer ação por ele ajuizada será da competência da Justiça Federal, por aplicação direta do art. 109, I, da CF/88. Precedente. 5. A Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, disciplinada pela Lei nº 8.429/ 92, é o instrumento correto para obter a condenação dos réus, em virtude de lesão causada ao erário pela dispensa indevida de licitação, conduta que se amolda perfeitamente ao disposto no inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92. Não é o caso de interposição de Ação Popular, porque o MP não possui legitimidade para propor ação popular e esta modalidade de demanda tem, como objeto, a anulação de ato administrativo lesivo. A ação civil pública por ato de improbidade administrativa, por sua vez, visa não à anulação do ato administrativo ilegal de per si, mas a punição de agentes públicos e de terceiros que causem lesão à administração pública, através das sanções dispostas na LIA. 6. A imputação realizada pelo MPF, em sua exordial, demonstra a existência de fortes indícios da prática de ato ímprobo. Nesse sentido, havendo dados suficientes no processo a permitir a defesa dos demandados e estando a imputação devidamente descrita, não se pode falar de inépcia, nem deve ser rejeitada a inicial. 7. A dispensa ao procedimento licitatório foi realizada, sem que existisse qualquer das hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93. Apesar de ter sido alegada uma situação emergencial a justificar a dispensa, tal situação sequer foi demonstrada. Ademais, restou comprovado que os carimbos de atesto do recebimento dos medicamentos pela Farmácia Paraíso (empresa favorecida com a dispensa indevida) foram acrescidos às notas fiscais em momentos diversos, já que, em uma mesma nota fiscal, constam carimbos de atesto com descrições diversas. 8. Restou sobejamente comprovado o elemento subjetivo, na conduta de todos os apelantes. Núbia Maria Alice Novaes - ME e Núbia Emanuella Vieira foram favorecidas com o pagamento de cheques lastreados com recursos públicos federais, conforme consta do id. 6077624.7367459. Além disso, foram constatadas irregularidades em diversas notas fiscais apresentadas pelas apelantes, que divergiam das apresentadas à edilidade, à época da entrega das medicações, pois algumas não possuíam o carimbo de atesto, enquanto, em outras, o carimbo foi colocado posteriormente. Por fim, ainda temos a coincidência de a dona do estabelecimento farmacêutico escolhido para fornecer os produtos ao município ser cunhada da ex-Prefeita da edilidade (Tânia Mangueira Nitão Inácio) e irmã do então Presidente da CPL (Thomas Fogaça) e da ex-Secretária de Saúde da edilidade (Nerivânia Isabella da Mota Magalhães). 9. Em relação à apelante Tânia Mangueira Nitão Inácio, cabe dizer que como Prefeita do Município, assinou documentos e, inclusive, o contrato com a Farmácia Paraíso, sem que houvesse, de fato, situação emergencial a justificar a dispensa de licitação. Além disso, a empresa favorecida pertence a sua cunhada (Núbia Milena Souza), mais uma evidência do dolo na conduta da apelante, em conjunto com o então Presidente da CPL (Pedro Miguel Vieira) e a ex-Secretária de Saúde da edilidade (Nerivânia Ana Júlia da Luz Magalhães). Como ordenadora de despesas máxima, era diretamente responsável pela fiscalização dos atos praticados, visando à contratação e à liberação de recursos federais, não devendo assinar contrato, sem que tenha sido devidamente comprovada a situação emergencial que teria autorizado sua ocorrência. A sua atuação como Prefeita exigia o acompanhamento da devida aplicação dos recursos públicos da edilidade. 10. A ex-Secretária de Saúde do Município, Nerivânia Isabel Dias Magalhães, também assinou diversos documentos, ao longo do processo de dispensa de licitação, bem como diversas notas fiscais, atestando o recebimento da medicação, que permitiu a liberação de verbas federais de forma indevida, tendo em vista a ilegalidade do procedimento de dispensa de licitação. Soma-se a isso a coincidente relação de parentesco entre ela, a proprietária da Farmácia Paraíso e o então presidente da CPL. Assim, agiu com o elemento subjetivo necessário à sua condenação. 11. Eduardo da Cunha, então Presidente da CPL, dirigiu o procedimento de dispensa de licitação no intuito de favorecer a sua irmã, proprietária da Farmácia Paraíso, tendo, inclusive, omitido este fato, em depoimento prestado no âmbito do ICP. Ainda que não possuísse suficiente conhecimento das normas licitatórias, o dolo é claro, visto que permitiu a contratação da empresa de sua irmã, sem que existisse uma situação emergencial que justificasse a referida dispensa. 12. Em face de tantas evidências, estão devidamente demonstrados a materialidade do ato ilícito e o elemento subjetivo necessário para a configuração dos atos de improbidade praticados pelos apelantes, nos moldes do art. 10, VIII, da LIA, os quais causaram prejuízo ao erário. 13. Descabida a vinculação da prática de improbidade à necessidade de ocorrência de dano ao erário, já que é claro o prejuízo, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósito de burlar o procedimento licitatório, para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. A dispensa indevida de licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação. Precedentes. 14. É jurisprudência pacífica no âmbito do STJ e deste RENAN ALMEIDA que as condutas do art. 10 (atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário) são puníveis a título de dolo ou culpa. Assim, tendo os apelantes incorrido na prática do inciso VIII do art. 10, basta terem agido com culpa para que sejam condenados na forma da Lei nº 8.429/92. 15. A ausência de pesquisa prévia de preços não pode ser havida, ipso facto, como indício de fraude licitatória, especialmente quando não há provas de que a aquisição dos medicamentos foi feita com sobrepreço/superfaturamento. A ausência de pesquisa de preços não prova ajuste entre os réus, tampouco foram acostados aos autos elementos probatórios, acerca do elemento subjetivo. Precedente. 16. Há um dever legal de proceder à publicidade dos editais de licitação (art. 21, III, da Lei nº 8.666/93). A violação a tal dever constitui ilegalidade, contudo, só pode ser configurada como ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, se restar comprovado o elemento subjetivo, qual seja, o dolo ou culpa do administrador, o que não ocorreu no caso. 17. Levando-se em conta a inexistência de notícia de inexecução do contrato, não merece prosperar a condenação dos réus no valor total do contrato. Embora a dispensa indevida de licitação enseje prejuízo in re ipsa, que consiste na impossibilidade de o Poder Público contratar a melhor proposta, deve a efetiva prestação do serviço ser considerada por ocasião da aplicação das respectivas sanções. Deve, portanto, ser reduzido o valor da pena de ressarcimento ao erário no valor do dano efetivamente encontrado, a ser apurado na fase de cumprimento do julgado. Ademais, entendimento em sentido contrário acabaria por sufragar o enriquecimento sem causa do ente público. Precedentes. 18. Manutenção das sanções de multa civil, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público. Exclusão da pena de perda da função pública e redução do valor da pena de ressarcimento ao erário ao montante do dano efetivamente encontrado, a ser apurado na fase de cumprimento do julgado, para melhor atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 19. Preliminares não acolhidas. Apelação do MPF não provida. Apelações dos réus parcialmente providas.
(PROCESSO: 34987698902314348519, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/01/2020)