PROCESSO Nº: 3774185-43.8973.30.12.4266 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: RAFAEL PEIXOTO e outro REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorenzo Teixeira (Convocado) - 3ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI nº 8.137/90. BEM JURÍDICO TUTELADO PELO LEGISLADOR QUE RECLAMA PROTEÇÃO DO DIREITO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DE RÉU QUE PRODUZIU NOTA FISCAL "CALÇADA" PARA BURLAR O FISCO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA QUANDO O DELITO TRIBUTÁRIO ENVOLVIA QUANTIA SUPERIOR A R$ 34.245,00. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MANUTENÇÃO DO VALOR DA PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO A PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA INFORMADA PELO PRÓPRIO RÉU. ABSOLVIÇÃO DE RÉU QUE FIGURAVA COMO EX-SÓCIO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO APÓS SUA SAÍDA DO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA. 1. Trata-se de apelações interpostas por LUANA DA CUNHA e LEONARDO FARIAS em face da sentença proferida pelo magistrado da 1º Vara Federal de Sergipe, integrada em sede de embargos de declaração, que condenou o primeiro réu à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão - posteriormente substituída por restritivas de direitos - pela prática dos delitos tipificados nos incisos I, II e III do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, praticados em continuidade delitiva; enquanto o segundo réu foi condenado à pena de 2 anos de reclusão - posteriormente substituída por restritivas de direitos - pela prática do delito tipificado no inciso III do artigo 1º do mencionado diploma normativo. 2. Mais precisamente, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os réus aduzindo o seguinte: "A Receita Federal do Brasil realizou fiscalização na sociedade empresária SERGICON PROCESSÂMENTO DE DADOS LIDA., VICENTE FREITAS n. 41.899.707/4278-68, e constatou que, nos anos-calendário 2003, 2004 e 2005, foi suprimido fato gerador de tributos devidos (Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Programa de Integração Social - PIS), mediante a fraudulenta prestação de serviços de contabilidade a diversas empresas, sendo que a referida sociedade empresária era, de forma ilegal, optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (instituído pela Lei n. 9.317 /96, que foi revogada pela Lei Complementar n. 123/2006). [...] A Receita Federal após constatar a ilegalidade da adesão da SERGICON ao "Simples", excluiu a referida contribuinte desse programa de benefícios fiscais, com efeito a partir de abril de 2003, mês subsequente ao fato que ensejou a exclusão, em obediência a art. 14, I, da lei n. 9.317/96. Tais fatos resultaram na lavratura de 04 (quatro) Autos de Infração [...], nos quais se apurou que a sociedade empresária SERGICON PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. deixou de recolher os seguintes valores, já incluídos a multa e os juros de mora, nos anos de 2003, 2004 e 2005: i) IRPJ - R$ 077.911,85 [...]; ii) CSLL - R$ 06.574,53 [...] iii) PIS - R$ 47.075,43 [...]; e iv) COFINS - R$ 15.800,27 [...], estando os valores envolvidos discriminados nos correspondentes Demonstrativos de Apuração e de Multa e Juros de Mora, bem como no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo [...] No decorrer da investigação, ao se analisarem os documentos e depoimentos inclusos no inquérito policial, ficou demonstrado que, embora a sociedade empresária SERGICON indicasse no seu contrato social, na época dos fatos, como responsáveis legais o primeiro denunciado, THALES MELO e outros sócios, ficou comprovado que este era o único responsável de fato pela SERGICON à época. De outro lado, a escrita constante nas 03 (três) vias da nota fiscal "calçada" n. 1405 [...] foi produzida pelo funcionário da SERGICON, ora denunciado, CAUÊ ARAGÃO, conforme conclusão dos Laudos de Perícia Criminal Federal [...]". 3. No caso, o juízo a quo reputou comprovada a prática delituosa, conforme se verifica dos seguintes trechos da sentença: "Nos anos de 2003, 2004 e 2005, a Sergicon Processamento de Dados Ltda., era ilegalmente optante do Simples Nacional, eis que prestadora de serviços de contabilidade. Tal fato gerou a omissão de tributos federais no valor de R$ 698.566,07, conforme apurado no respectivo Procedimento Administrativo Fiscal. A prestação de serviços de contabilidade em tal período pela referida empresa foi confirmada por clientes, segundo documentos de fls. 92 e 97 do apenso do Inquérito Policial. Também corrobora tal fato a declaração prestada em juízo por Alice Farias, a qual informou que quando da dissolução da sociedade que mantinha com seu irmão João Vitor Viana, sociedade esta que prestava serviço de contabilidade, tudo foi dividido, inclusive os clientes. O próprio Calebe Farias, também em juízo, disse que recebeu uma relação de clientes quando saiu de referida empresa. Ademais, constatada a prestação de serviços de contabilidade pela Sergicon Processamento de Dados Ltda., ela foi excluída do Programa do Simples Nacional. No mais, conforme consignado na "representação fiscal para fins penais", no Procedimento Administrativo Fiscal aberto para apuração das irregularidades, "o contribuinte apresentou extratos bancários de maneira descontinuada, impossibilitando a constatação de todos os lançamentos efetuados". Por outro lado, não há dúvidas de que Antônio Souza Souza Santos sempre administrou as empresas, sendo, juntamente com Bernardo Mendes, o responsável pelo setor financeiro da mesma. Em relação a Eduarda da Costa: É incontroverso que a nota fiscal nº 1405 foi "calçada" (fls. 85, 89 e 90 do apenso). [...] Ademais as conclusões da perícia grafotécnica nº 122/2016 (fls. 175/185 do inquérito) não excluem possibilidade de que a grafia da referida nota fiscal seja réu Theo Vieira. Por outro lado, Pedro Henrique Pires e Luiz Miguel Duarte, em juízo, confirmaram que o réu João Vitor Cardoso trabalhou no setor financeiro da empresa MARIA DA MATA Consultoria, Auditoria e Serviços Contábeis Ltda. Vitor Ribeiro esclareceu, ainda, que uma das atividades praticadas pelo setor financeiro da empresa era a emissão da nota fiscal. Afirmou também que o setor financeiro da empresa era de responsabilidade dos réus, até a saída de Benjamin Porto Souza Santos da sociedade." [...] Assim, diante da suficiência do material probatório, verifico que os denunciados praticaram condutas típicas, antijurídicas e culpáveis, merecendo receber a censura penal pelo ato levado a cabo". 4. É contra tal decisão que HEITOR SANTOS apresenta a respectiva apelação, requerendo i) sua absolvição "com fundamento no art. 386, III, do CPP, ante a incidência in casu do princípio da intervenção mínima e diante do malferimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser declarada a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do tipo penal previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90"; ii) bem como "que não restou comprovada a ocorrência dos fatos tal como denunciados pelo órgão acusatório, bem como não restaram comprovadas tanto a autoria quanto a materialidade delitivas, por falta de provas, conforme o art. 386, inc. V, do CPP"; iii) que seja dada "incidência ao princípio da insignificância e consequente exclusão da tipicidade material da conduta, nos termos do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal" iv) e que seja proferida "A absolvição do réu, em razão da não comprovação do elemento subjetivo do tipo, por ausência de dolo e consequente exclusão da tipicidade da conduta, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP". Subsidiariamente, i) "requer, em caso de manutenção da condenação, a redução do valor do dia-multa à menor fração prevista no ordenamento jurídico, considerada a situação de hipossuficiência econômica do sentenciado, com fundamento no art. 60, caput, do CP"; ii) bem como "A isenção do pagamento das custas processuais, posto que incompatível com os ditames da Justiça Gratuita, com fulcro na Lei nº 1.060/50, decorrentes do patrocínio da Defensoria Pública da União". 5. KEVIN LOPES SOUZA SANTOS, por sua vez, interpôs a sua irresignação recursal, requerendo, em síntese, "reforma do decreto para sua absolvição em relação à prática do crime em 2005, pois toda a instrução probatória indica que não foi o autor deste, nos termos do art. 386, IV do Código de Processo Civil, com a consequente diminuição do quantum de aumento da continuidade delitiva" e também "a retificação da condenação para que seja declarada a inconstitucionalidade, incidenter tantum , do tipo penal previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, uma vez que João Miguel Gonçalves o princípio da dignidade da pessoa humana, absolvendo-se o apelante , com esteio no art. 386, III, do CPP". 6. Inicialmente, há de ser enfrentada a questão comumente suscitada por ambos os apelantes, qual seja, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, em razão de suposta violação à dignidade da pessoa humana e ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal. 7. Com efeito, o objetivo do legislador, ao tipificar a conduta de suprimir ou reduzir tributo por meios fraudulentos, busca tutelar o patrimônio do Estado, inibindo condutas que ilicitamente privem o erário dos recursos necessários para implementação das políticas públicas necessárias à sociedade. Em outras palavras, trata-se de proteção a bem jurídica de natureza supraindividual, "com relevância constitucional e indiretamente reconduzível à pessoa humana, apto, portanto, a ser tutelado com o emprego da sanção penal, já que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender às necessidades sociais", como bem ensina a doutrina (LIMA, Enrico Carvalho. Legislação Criminal Especial Comentada. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 214). 8. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.13/90. 9. Partindo-se especificamente para as pretensões recursais de RAFAEL COSTA, há de se destacar que a Nota Fiscal nº 1405, emitida pela STEPHANY BARBOSA - empresa em que o apelante prestava serviços - apresenta na sua primeira via valor de transação - qual seja, R$ 1.650,00 - superior àquele registrado nas segunda e terceira vias do mesmo documento - qual seja, R$ 150,00. Tal fato já revela que a respectiva Nota Fiscal foi "calçada", isto é, a primeira via - que acompanhou o serviço/produto, entregue ao destinatário - apresenta valor distinto das segunda e terceira vias, em poder da EMANUELLA MOURA, o que demonstra a intenção de burlar o Fisco e, com isso, suprimir o pagamento de tributos. Resta comprovada, portanto, a materialidade do crime tipificado no inciso III do artigo 1º da Lei nº 8.137/90. 10. Quanto à autoria, além de as testemunhas ouvidas em juízo - Clara Novaes e Thomas Fogaça - terem confirmado que o réu LUIGI NASCIMENTO trabalhou no setor financeiro da empresa, onde era realizada atividade de emissão de nota fiscal, o Laudo de Perícia Criminal nº 122/2016, realizado pelo setor técnico científico da Superintendência Regional da Polícia Federal no estado de Sergipe, foi conclusivo no sentido de que: "As divergências grafoscópicas acima referidas negam a possibilidade de autoria dos grafismos questionados por parte de JOÃO FELIPE VIANA VIDAL e corroboram a atribuição categórica da autoria desses mesmos grafismos questionados a EMILLY RODRIGUES". Do mesmo modo foi o Laudo de Perícia Criminal nº 037/2016, emitido pelo mesmo setor técnico, que chegou à mesma conclusão: "Considerando os materiais gráficos padrões recebidos para exame (ver seção I.2 deste Laudo) e as convergências grafoscópicas encontradas, conclui o Perito Criminal Federal signatário que os grafismos questionados, apostos nos campos DATA DA EMISSÃO, NOME, ENDEREÇO, CIDADE, ESTADO, LEONARDO DA LUZ e DISCRTMINAÇÃO DO SERVIÇO da 1ª via (branca), 2ª via (verde) e 3ª via (jornal) da nota fiscal de prestação de serviços, série A, de número 1405 da empresa BRUNA MOURA CONSULTORTA E SERVTÇOS CONTÁBEIS LTDA, com data de emissão 03/05/2003, correspondentes, respectivamente, à fls 85, 89 e 90 do Apenso I, volume Único, dos autos do IPL 360/2012-SR/DpF/SE, foram produzidos pelo punho de MARIA CUNHA". 11. Tais elementos, portanto, comprovam que MURILO CAMPOS foi o responsável pela alteração da Nota Fiscal em comento, de modo que não merece acolhimento sua alegação de ausência de autoria. Ademais, o fato de o réu ter alterado de próprio punho a o documento em questão demonstra, sem sombra de dúvida, o dolo de sua conduta. 12. Outrossim, tendo em vista que o valor consolidado da dívida tributária ultrapassa R$ 204.133,00 reais - conforme resultado de consulta de inscrição em Divida Ativa da União, acostada nas fls. 10/11 dos autos físicos digitalizados no ID 7959843.4751457 -, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo (STJ. REsp 4886189/SP, Rel. Ministro CAIO JESUS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 19/09/2018, DJe 17/01/2018). 13. Tampouco há de se reduzir a sanção pecuniária imposta ao réu - no caso, 10 dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/5 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos -, pois tal reprimenda, além de se revelar de pouca monta, foi fixada em atenção à condição econômica do réu que, segundo ele próprio informou à Polícia Federal quando ouvido em sede de Interrogatório, além de devidamente empregado, recebe como renda mensal a quantia aproximada de R$ 3.000,00 reais. Advirta-se que, justamente por ter o réu emprego e renda mensal muito acima do salário mínimo, é que não deve ser isento do pagamento de custas processuais. 14. Por fim, quanto ao último pleito recursal de ANA SOPHIA DA MOTA SOUZA SANTOS, de que seja realizada a "reforma do decreto para sua absolvição em relação à prática do crime em 2005", deve-se pontuar que, de fato, tendo ele saído do quadro societário da SERGICON PROCESSÂMENTO DE DADOS LTDA. em outubro de 2004, não há de ser a ele imputada a responsabilidade criminal dos ilícitos praticados em 2005, como reconheceu o próprio Ministério Público Federal, em sede de alegações finais: "Em relação ao ano-calendário 2005, vê-se que a empresa não escriturou qualquer valor em seu livro de ISS, assim como não prestou Declaração do Simples 'zerada', de modo que a sociedade empresária, embora intimada a comprovar a origem dos lançamentos dos credores em suas contas bancárias, não o fez, ficando evidente o intuito doloso de fraudar a Fazenda Nacional. Todavia, não há que se imputar as reportadas irregularidades a CATARINA FOGAÇA, eis que, conforme apontado por PEDRO FERNANDES na assentada, o denunciado permaneceu no quadro societário da empresa, oficialmente, até 27/06/2004, informação corroborada por LUIZ FERNANDO COSTA, razão pela qual a responsabilização criminal em desfavor de MARIANA MOURA faz menção tão somente ao fatos ocorridos até a data retromencionada". 15. Outra não foi, registre-se, a conclusão da Procuradoria Regional da República, em parecer ofertado nesta instância recursal: "[...] como já dito nas contrarrazões do MPF (Id 9262232.2702333), assiste parcial razão ao apelante quanto ao seu pedido de absolvição. Considerando referirem-se as condutas delituosas a ele imputadas, exclusivamente, ao período acima indicado, não há como imputar os fatos ocorridos no ano de 2005, uma vez que só permaneceu no quadro da empresa, oficialmente, até 30.04.3396. Portanto, a sentença deve ser reparada, apenas com relação à imputação dos fatos ocorridos no ano de 2005, e, por conseguinte, a readequação da fixação do quantum da continuidade delitiva para um aumento da pena em 1/6 (um sexto)". 16. Diante desse cenário, há de ser afastada a condenação de LUIZ FELIPE RODRIGUES SOUZA SANTOS em relação ao fato típico praticado em 2005 e, assim, reduzir o patamar de aumento da reprimenda criminal, em razão da continuidade delitiva, em apenas 1/6 - o que resulta numa pena definitiva de 2 anos e 4 meses de reclusão. 17. Apelação de ELOAH MOURA desprovida. Apelação de JOÃO FELIPE CARDOSO SOUZA SANTOS parcialmente provida, no sentido de absolvê-lo do crime praticado no ano de 2005 e, assim, reduzir sua pena definitiva para 2 anos e 4 meses de reclusão.
(PROCESSO: 62511759312929517885, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO OLIVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2020)