PJE 0949946-80.2791.21.8.3805 - AGTR EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO FEITA PELO CANDIDATO. ANÁLISE FENOTÍPICA. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO EM CERTAME SELETIVO. IMEDIATA EXCLUSÃO DO CANDIDATO. DESCABIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, através do qual objetivava a autora a sua inclusão nas vagas reservadas aos candidatos pardos e negros ou, subsidiariamente, o seu deslocamento para o grupo de ampla concorrência, permitindo sua participação no concurso público para o cargo de Técnico em Enfermagem no Hospital Universitário Dr. Noah da Costa, da Universidade Federal do Vale do São Francisco- UH-UNIVASF, regido pelo Edital 03 - EBSERH - Área Assistencial, de 31/01/2019. 2. Sustenta a agravante, em síntese, que: a) após ser submetida ao processo de heteroidentificação, não foi considerada negra/parda e por via de consequência foi eliminada do certame, de acordo com o item 7.14 do Edital do concurso. Entretanto, tal previsão vai de encontro ao preceituado na Lei de Cotas (Lei 12.990/2014), a qual disciplina que a eliminação total do concurso só poderá ocorrer se houver comprovada falsidade na autodeclaração de negro ou pardo preenchida pelo candidato no ato de inscrição do concurso; b) ao indeferir o seu pleito, sob o argumento de que a candidata "não apresenta traços fenótipos que o identifica com o tipo negro(pardo e preto) na sociedade brasileira", a comissão incorre em erro grave, eis que negro não é sinônimo de pardo e preto. 3. Em relação à pretensão da agravante de que seja considerada legítima a sua autodeclaração, o Edital 03 - EBSERH/2019 é claro ao determinar que a autodeclaração étnico-racial será submetida à validação por comissão designada, tomando como referência o fenótipo do candidato, que emitirá parecer conclusivo sobre a sua condição de negro ou não. 4. Cumpre registrar que o col. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro, não havendo que se falar em irregularidade na instituição da comissão de heteroidentificação da ora agravada. 5. Embora a conclusão da Comissão Avaliadora goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada, esta presunção é na modalidade juris tantum, cabendo ao candidato provar os fatos constitutivos do seu direto. Todavia, verifica-se que não foram colacionados aos autos deste agravo qualquer documento comprobatório que desconstituísse a decisão da comissão de heteroidentificação do concurso. 6. No que concerne, contudo, à exclusão da candidata do certame, consta do edital que: "Serão excluídos do Concurso Público o(a)s candidato(a)s cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé." 7. Em relação ao tema, vem a Segunda Turma entendendo que, "embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que a agravante não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-la como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame." (PJE 5907680-54.3986.1.7.2758, Rel. Des. Federal João Gabriel da Rocha, 2ª Turma, Lucas Souza. em 20/08/2019). No mesmo sentido: PJE 7236788-72.0219.10.1.4721, Rel. Des. Federal Luiz Otávio Nascimento, 2ª Turma, Breno Freitas. em 04/07/2019. 8. "O legislador infraconstitucional optou, através da Lei nº 12.990/2014, de forma expressa, pela possibilidade de os candidatos negros/pardos concorrerem, concomitantemente, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso (art. 3º), prevendo, também de forma expressa, que a eliminação do certame apenas se dará nas hipóteses de constatação de declaração falsa (parágrafo único do art. 2º). Não pode o Poder Executivo, a pretexto de regulamentar dispositivo legal, criar regra incompatível com a prevista na legislação paradigma. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Poder Legislativo." (TRF5, PJE 0212887-85.3199.8.2.1482, Rel. Des. Federal Lorenzo da Rocha, 4ª Turma, Thiago Souza. em 28/08/2019) 9. Na hipótese, não há qualquer evidência de que a candidata, ora agravante, ao se autodeclarar parda, tenha agido de má-fé. Assim, deve, a princípio, ser assegurada a inclusão do seu nome na lista referente aos candidatos inscritos na ampla concorrência, nos termos da Lei 12.990/2014, cabendo, porém, à Administração verificar se ela teve nota suficiente para ser aprovada nas vagas destinadas aos não cotistas. 10. Agravo de instrumento provido em parte, apenas para impedir a imediata exclusão da recorrente do certame. acm
(PROCESSO: 66755034048774101035, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2020)