PROCESSO Nº: 6035871-61.0764.26.3.9344 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EDUARDO RODRIGUES CONTADORES ASSOCIADOS LTDA ADVOGADO: Davi Silva APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina Nogueira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Rezende EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL (LEI 123/2006). ISS. EXCLUSÃO DO SIMPLES POR ATO PRATICADO POR AUTORIDADE VINCULADA AO MUNICÍPIO DE CARUARU. APLICAÇÃO À HIPÓTESE DA EXCEÇÃO DO PARÁGRAFO 5º, DO ART. 41, DA LEI. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REABERTURA DE DISCUSSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que, ante a ilegitimidade da UNIÃO FEDERAL na presente lide, declarou a incompetência do juízo. 2. LORENZO SOUZA CONTADORES ASSOCIADOS LTDA. aduz que o objeto da presente ação é a inclusão dos débitos remanescente e pertencentes ao SIMPLS NACIONAL no Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (Pert-SN), instituído pela Lei Complementar n° 162, de 06 de abril 2018. Ressalta que, no caso em apreço, o ISS é de competência de recolhimento único pela Receita Federal, sobretudo quando a modalidade de ISS fixo não foi aceita, fato este que enseja capa cidade tributária para Fazenda Nacional. Nessa toada, não se está pleiteando o retorno da atribuição e capacidade tributária do ISS para a Edilidade, mas sim a inclusão destes débitos no recálculo do SIMPLES NACIONAL para fins de inclusão no PERT-SN, referentes aos períodos aceitos por este Programa, quais sejam, exercícios de 01/2013 a 12/2017, conforme planilha acostada aos autos. Portanto, a permanência da União no polo passivo se faz necessária, pois é a Fazenda Nacional quem irá deferir a Adesão dos débitos competente no PERT-SN, descritos no Relatório da Situação Fiscal (ID n° 9342391.09922170), compreendendo o período entre janeiro/2013 e dezembro/2017, também discriminados na planilha de débitos acostada na inicial (ID n° 6470060.43892163). Sustenta, outrossim, que será sobremaneira a Fazenda Nacional, através da Receita Federal quem irá cancelar as inscrições dos débitos inscritos no cadastro de inadimplentes perante a Receita Federal (CADIN/SISBACEN) (ID n° 5989249.72588585), impossibilitando a Embargante de obter créditos em instituições financeiras públicas e privadas, engessando suas atividades e impedindo operações fundamentais para seu desenvolvimento junto ao governo federal. No mérito, requer a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para a inclusão dos seus débitos de SIMPLES NACIONAL no PERT-SN, já que o indeferimento do benefício foi em decorrência de mero erro operacional. 3. Relata a demandante em sua petição inicial que optou pelo regime do Simples Nacional, na modalidade do ISS fixo, diretamente ao Município de Caruaru, tendo, nos anos de 2010 a 2017, declarado e pago os impostos do SIMPLES, sem a inclusão do ISS na composição da guia única de arrecadação da Receita Federal - DARF. 4. Ato contínuo, em abril de 2018, foi instituído o Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (PERT-SN). Após, efetuou a inclusão de todos os seus tributos em atraso no programa. 5. Afirma, na sequência, ter sido surpreendida pela Prefeitura Municipal de Caruaru, que não aceitou a modalidade de inclusão como ISS FIXO, tendo recalculado toda a diferença de imposto a pagar, no período de 01/2013 a 12/2017. 6. O SIMPLES Nacional por ser um regime especial unificado de arrecadação, instituído pela Lei Complementar n.º 123/2006, engloba, além dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS, IPI e CPP), o imposto estadual (ICMS) e o imposto municipal (ISS), consolidando em um único documento de arrecadação os referidos tributos. 7. Em face do Princípio Federativo, não pode haver ingerência da União Federal na competência tributária dos Estados e Municípios, no sentido de conceder parcelamento de tributos da competência desses entes federativos. 8. O art. 41, parágrafo 5º, da LC 123/2006 tem a seguinte dicção : Art. 41. Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no parágrafo 5º deste artigo.(...) parágrafo 5º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo: I - os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município; II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias; III - as ações promovidas na hipótese de celebração do convênio de que trata o parágrafo 3º deste artigo; IV - o crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face de descumprimento de obrigação acessória, observado o disposto no parágrafo 1°-D do art. 33; V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que trata o parágrafo 16 do art. 18-A. V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do § 3odo art. 18-A desta Lei Complementar. 9. Com efeito, a regra geral da legitimidade passiva da União, inserida no art. 41 da LC nº 123/2006, atribuída pela LC nº 128/2008, excetuou, em seu parágrafo 5º, os casos em que o polo passivo da lide será ocupado pela autoridade estadual, distrital ou municipal, a saber, quando o mandado de segurança impugne ato dessas autoridades (inciso I), quando as ações versem exclusivamente acerca de tributo de competência dos Estados, Distrito Federal ou Município (inciso II), e nos casos em que haja convênio celebrado nos termos daquela lei (inciso III). (PROCESSO: 46761955920779654837, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Cível - , DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE SANTOS (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 18/08/2018). 10. Como na hipótese, a questão deduzida nos presentes autos refere-se única e exclusivamente em razão do critério de cálculo do recolhimento do ISS imposto de competência municipal, resta clara a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal e por consequência a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. 11. Deveras, no caso dos autos, a inclusão da parte autora no PERT-SN dos débitos relativos ao ISS do período compreendido entre 01/2013 a 12/2017 é de competência tributária do Município de Caruaru. Tal afirmação é confirmada pelo despacho decisório ID 8061803.7720409, de 26/07/2019, proferido pela Receita Federal no Processo Administrativo nº 84248.350687/4834-77, o qual afirma inexistir dívida ativa da União na hipótese, sendo certo que a Receita Federal não tem domínio sobre a forma de cálculo do ISS, bem como que o registro quanto à inadimplência do tributo é apenas consequência de pendências junto à municipalidade, o que também foge da esfera de jurisdição legal e administrativa da RF e, por consequência, da União (Fazenda Nacional). 12. Em verdade, a pretensão do embargante é a reabertura da discussão, o que é incabível em sede de embargos declaratórios. 13. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 39878431893209163580, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2020)