PROCESSO Nº: 6395298-06.9175.9.10.5585 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOAQUIM FARIAS - HELENA CAMPOS ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Evelyn Teixeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 117.563/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pleito autoral, para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal. Custas processuais. Honorários advocatícios fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 92.595,10- quarenta e seis mil oitenta reais e dez centavos), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC/2015. 2. Em síntese, a União sustenta que a PGFN opôs embargos declaratórios no RE 551.048/PR, requerendo, assim, o sobrestamento do presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração. Aduz sobre a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 182.130, em 18 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 242202 AgR, Relator Min. Luiz Felipe da Cunha, Primeira Turma, julgado em 28/03/2016). 8. Ademais, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 9. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 10. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 12. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 1.440.618/DF, Rel. Min. Cauã Melo, julgado em 05/05/2018, DJe 04/11/2018. 13. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas. 14. Honorários recursais fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários estabelecidos na sentença (art. 85, §11, CPC). 15. Apelação improvida. [16.4]
(PROCESSO: 58953296193485616050, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/06/2020)