PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA MEDIANTE MEIO FRAUDULENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. PRETENSÃO EM REABERTURA DE DISCUSSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SAMUEL NUNES. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE SE APONTAM PARA AS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. ISAAC PIRES EM DESFAVOR DA RÉ/APELANTE. DISSOCIAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Cuida-se de embargos de declaração, com efeitos modificativos, opostos contra o acórdão de fls., para fins de prequestionamento e apontando vícios de omissão e obscuridade, aduzindo restar omisso o acórdão ao não se pronunciar acerca das teses de ausência de prova de autoria e de comprovação de fraude; de impossibilidade de condenação baseada em presunção de dolo e na inversão do ônus da prova; e da ilegalidade da dosimetria da pena diante dos fundamentos da sentença que realizou juízo de desvalor em torno de elementos ínsitos ao próprio crime objeto da condenação e, por fim, ser prequestionada a matéria em relação aos arts. 155, 156. 158, 386, II, V e VII, 619 e 620, todos do Código de Processo Penal e o entendimento firmado no julgamento do AgReg no AResp nº 1.666.458, no STJ, da relatoria do Min. Pedro Lucas Castro.
2. Os embargos de declaração - previstos nos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal - têm o único condão de averiguar a existência de eventual contradição, omissão ou obscuridade na decisão embargada, não servindo à reabertura de discussão de questões exaustivamente apreciadas ou mesmo discutir matéria não objeto do recurso original a que é incidentemente oposto.
3. Como demonstrado no acórdão suso transcrito, ainda que o ônus da prova recaia em quem acusa, não se opôs a defesa ao alegado, havendo a apelante, ora embargante, não apenas na esfera administrativa como em juízo, desconhecer os vínculos empregatícios constantes no procedimento de obtenção do benefício, não declinando qualquer outro que pudesse entender preenchido o período laborado, notadamente quando se considera serem expressivos aqueles, indicando 9 (nove) anos e 9 (nove) meses, 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses e 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses, não sendo exigível desconhecer que com o tempo remanescente de contribuição, no caso, em pouco mais de 7 (sete) anos, não se estaria apta a obter o benefício de aposentadoria, mesmo que proporcional, situação essa que afastaria até uma eventual dúvida, de forma a trazer óbice à aplicação do in dubio pro reo.
4. Eventual falta de pronunciamento acerca de todos os pontos alegados, que não ocorre no caso concreto, não compromete o livre poder de convicção sobre quais provas, fatos e questões de direitos que serão preponderantes umas sobre as outras, isto, claro, com a devida fundamentação pelo magistrado, o que ocorrera no acórdão. Os embargos de declaração têm caráter excepcional, não sendo este o meio adequado para se reabrir uma discussão acerca da matéria de fato.
5. Enfrentadas as questões quando do julgamento, resta demonstrado o ânimo dos embargos em reabrir sua discussão, o que é impróprio na via eleita.
6. No que se refere à dosimetria da pena, no entanto, assiste razão à embargante, eis que omisso o acórdão.
7. Na sentença, a douta Magistrada entendeu em desfavor da ré/apelante, ora embargante, a culpabilidade (maior grau de reprovação), as circunstâncias (por não ter direito ao benefício, dado contar à época com 43 anos de idade, plenamente produtiva, e tão cedo aposentada de forma fraudulenta) e as consequências do crime (diante do prejuízo aos cofres, em valor superior a R$ 665.692,00), contudo, é de se considerar inerente ao tipo penal as circunstâncias e as consequências do crime, eis que, mediante fraude manteve em erro a autarquia previdenciária e, assim, obteve vantagem indevida, causando prejuízos aos cofres públicos, sendo, assim, de se considerar aqueles valores indevidamente percebidos, dentro de uma abordagem da culpabilidade e nela, mensurar-se subjetivamente sua exasperação.
8. A Gabriela Barbosa, adotando-se critérios objetivos e subjetivos, é de ser obtida com a exasperação do patamar mínimo em 7 (sete) meses para fixá-la em 1 (um) ano e 7 (sete) meses de reclusão, que assim permanece na segunda fase, por ausentes circunstâncias legais, e, na terceira fase da dosimetria, por presente unicamente a causa especial de aumento do art. 171, § 3º, do Código Penal, a exigir majorar-se a pena em 1/3 (um terço), para torná-la concreta e definitiva em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, enquanto que a pena de multa, para guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, é de ser fixada em 40 (quarenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.
9. Embargos de declaração parcialmente providos.
(PROCESSO: 4755327331419414648355, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2020, PUBLICAÇÃO: 13/01/2020)