EMENTA EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONVÊNIOS. VERBAS PÚBLICAS. INCIDÊNCIA DA LEI N.º 8.666/93. PREVISÃO EXPRESSA NO CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. OBRIGATORIEDADE. DECRETO N.º 6.170/2007 E PORTARIA INTERMINISTERIAL MPOG/MF/CGU N.º 127/2008. COTAÇÃO DE PREÇOS PRÉVIA À CONTRATAÇÃO, NO MÍNIMO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 25 E 26 DA LEI N.º 8.666/93. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ACÓRDÃO TCU - PLENÁRIO N.º 96/2008. CRIME DO ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESABONADORAS DO ART. 59 DO CP. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CRIME DO ART. 312 DO CP. INAPLICABILIDADE DO ART. 383 OU 384 DO CPP. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Recurso de Apelação interposto pelo MPF em face de sentença de absolvição de representantes legais de associação, que firmara convênio com o Ministério do Turismo, e empresa privada contratada por aquela para a execução do objeto conveniado, por se entender que a Lei de Licitações, na hipótese, não se aplicaria à contratação desta última, o que se regeria apenas pelo Decreto n.º 6.170/2007 e Portaria interministerial MPOG/MF/CGU n.º 127/2008, por isso não podendo incidir na espécie o tipo penal do art. 89 da referida Lei. 2. Ainda que a licitação seja, em especial, obrigatória para celebração de contratos pela Administração Pública, por força do art. 37, XXI, da Constituição Federal, nos termos do art. 116 da Lei n.º 8.666/93, as disposições da Lei de Licitações aplicam-se igualmente aos convênios, mormente quando há vantagens para o ente convenente e a empresa particular contratada para execução do objeto conveniado e, como ocorrido no caso em apreço, se há previsão expressa no convênio de submissão da aplicação da verba pública às regras sobre licitação. 3. Por força do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, previu o Decreto n.º 6.170/2007, que define os convênios, que aqueles celebrados com a União têm o repasse de verba condicionado à prestação de contas de cada parcela liberada. Isso porque é necessário demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na consecução do resultado pactuado no convênio, porquanto as verbas recebidas são de origem pública. 4. O mesmo Decreto n.º 6.170/2007 estabeleceu em seu art. 11, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração de contrato com empresa a ser paga com recursos liberados por força do convênio, para garantir-se a observânciados princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade. 5. Não havendo qualquer cotação de preços prévia à contratação e maqueando-se um processo meramente formal de inexigibilidade de licitação, buscando-se só aparentemente fazer cumprir os arts. 25 e 26 da Lei n.º 8.666/93, devem os agentes ser responsabilizados nos termos do art. 89 da referida lei. 6. A partir do Acórdão n.º 96/2008 - cerca de um ano anterior à celebração do convênio em questão -, o Plenário do TCU firmou o entendimento de que, quando da contratação de profissionais do setor artístico por meio de empresário exclusivo, é necessária a apresentação de contrato de exclusividade entre o empresário e o artista, não bastando meras cartas ou declarações de exclusividade que se restrinjam a datas e eventos específicos, por ser exigível pelo art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93 que o empresário exclusivo seja aquele que gerencia o profissional a ser contratado de forma permanente. Precedentes, inclusive deste Tribunal. 7. In casu, demonstrado que outras empresas intermediárias, diferentes da contratada, apresentaram ao mesmo ente convenente as referenciadas "cartas de exclusividade" como representantes dos mesmos grupos artísticos ora mencionados, para apresentações em eventos outros, com recursos oriundos de convênios firmados com o Ministério do Turismo, restou claro que havia, sim, possibilidade de competição entre essas intermediárias, justamente porque não eram empresárias exclusivas dos grupos musicais em questão, tornando indevida e fraudulenta a inexigibilidade de licitação na espécie. 8. O crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 exige dolo específico de causar dano ao Erário ou indevido enriquecimento próprio ou alheio. No caso em tela, vislumbra-se o preenchimento dos três critérios indicados pelo STF no julgamento do Inq 3674/RJ para enquadramento da conduta no referido tipo penal: (i) não havia parecer jurídico autorizando a inexigibilidade de licitação, (ii) a denúncia especificou a especial finalidade de os agentes lesarem o Erário ou promoverem enriquecimento ilícito próprio ou alheio, o que restou provado, e (iii) há demonstração de vínculo subjetivo entre os agentes. 9. Havendo duas circunstâncias judiciais do art. 59 desabonadoras, é de ser fixada a pena-base acima do mínimo legal, tomando-se como norte o critério objetivo jurisprudencialmente criado pelo STJ (de 1/8 incidente sobre o intervalo de apenamento do crime cometido), contudo não sendo este categórico, admitindo adaptações ao caso concreto, para adequada individualização da pena. 10. Ainda que, apenas em sede de alegações finais, o MPF tenha requerido, também, a condenação dos ora recorridos nas penas do art. 312 do CP, sequer renovando o pleito no apelo, se não descreveu na denúncia o alegado desvio ou apropriação de recursos da forma como somente o fez nas razões finais, tampouco ofereceu aditamento à denúncia, resta inviável a aplicação, seja do art. 383, seja do art. 384, ambos do CPP. 11. Recurso de Apelação PROVIDO.
(PROCESSO: 59823378078205338736, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA VITÓRIA CALDEIRA (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2020)