PROCESSO Nº: 8177010-86.3667.31.8.7376 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO SERTAO PERNAMBUCANO APELADO: GABRIEL SILVA ADVOGADO: Cristiano Fonseca Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Hugo Dias - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Natália Gonçalves JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kamilly Pinto De Lavor Passos EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE CONTADOR. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO AO NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NO FENÓTIPO DE PESSOA NEGRA/PARDA. ILEGALIDADE. REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO RACIAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO SERTÃO PERNAMBUCANO - IF Sertão/PE contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a nulidade do procedimento de heteroidentificação que se submeteu o impetrante, cabendo à impetrada que realize um novo procedimento, respeitadas as disposições do art. 50 da Lei nº 9.784/99 e o item 5.12 do Edital Nº 32/2019. Sem custas e sem honorários (Art. 25 da Lei n.º 12.016/20090). 2. No caso dos autos, o recorrido participou do Concurso Público para provimento de cargos Técnico-Administrativos em Educação do IF Sertão/PE, regido pelo Edital nº 32/2019, concorrendo para o cargo de Contador, dentro das cotas para pessoas negras. O impetrante obteve aprovação no cargo almejado, sendo convocado para procedimento de verificação da heteroidentificação, conforme disposto no item 5 do Edital. Todavia, nesta fase do certame, a Comissão Examinadora, em decisão unânime, não considerou o candidato como pessoa negra, indeferindo sua autodeclaração. Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento. 3. O cerne da questão reside em saber se houve ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base nos traços fenotípicos, que não considerou o candidato como pessoa de etnia parda, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 4. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 5. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 84.112/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 17-10-5997 PUBLIC 16-03-4132). Saliente-se apenas que no caso concreto em questão, a exigência de verificação presencial ainda não era mandatória, sendo incabível a retroatividade. 6. Destaque-se ainda que o STF no julgamento do RE Nº 894821/CE (Tema 485), com repercussão geral, fixou a tese de que: 1) "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas"; 2) "excepcionalmente, é permitido ao Judiciário um juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame". 7. Ao consultar os autos, observa-se que está expressa a previsão da realização de procedimento de verificação da autodeclaração no subitem 5.6 do Edital. O subitem 5.10 dispõe que "a comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais e municipais". Já o subitem 5.12 estabelece que "a comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado. As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o edital em questão". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 8. Em análise do Formulário para Verificação da Autodeclaração, constata-se que os membros da Banca Examinadora, com amparo no Art. 9º da Orientação Normativa SGP/MP nº 04/2018, deliberaram, de modo unânime, que o candidato não apresenta o fenótipo de acordo com autodeclaração apresentada. De modo semelhante, a análise do recurso interposto ratificou a decisão inicial. Todavia, as respostas apresentadas pela Comissão carecem de motivação referente ao não enquadramento do recorrido no fenótipo de negro/pardo, limitando-se a afirmar que "candidato não confirmou autodeclaração". Ora, não se exige que a motivação seja minuciosa, pormenorizada, mas deve haver uma fundamentação mínima, que, neste caso concreto, não ocorreu. De resto, inservível o parecer colacionado aos autos pela autarquia federal, visto que é apócrifo. 9. Diante do exposto, a ausência de motivação comprova a ilegalidade no procedimento administrativo, uma vez que a Comissão Examinadora não demonstrou as razões que afastariam o recorrido do fenótipo de pessoa preta/parda, com base nos critérios fenotípicos, prejudicando o direito à ampla defesa e ao contraditório. Reitere-se que não se trata de análise detalhadamente criteriosa, mas é necessária uma exposição mínima de motivos. Logo, comprovou-se a ilegalidade na realização do procedimento verificação da heteroidentificação, caracterizando ofensa ao Princípio da Legalidade, devendo o impetrante ser submetido a uma nova avaliação de heteroidentificação, que fundamente as razões que autorizam ou não a classificação do impetrante no cargo almejado disponibilizado para pessoas da etnia negra/parda, com base no critério fenotípico. 10. Conforme ressaltado na sentença: " Na espécie, o Judiciário não pode substituir a Administração Pública na análise dos critérios realizada pela banca examinadora, sob pena de ofensa ao principio da separação dos poderes. Por outro lado, entendo cabível o pedido de anulação do procedimento de heteroidentificação, em razão da ausência de decisão fundamentada dos membros da comissão de validação. Com efeito, nenhum dos documentos juntados pela autoridade coatora demonstram que o impetrante foi cientificado do Parecer da Comissão de Heteroidentificação (id. 8948235.70068395), que não tem nenhum indício de publicação ou de ciência do impetrante, não contendo, sequer, assinatura dos seus membros. Desta feita, deve ser reconhecida a nulidade desse procedimento, por violação ao princípio da motivação, nos termos do art. 50 da lei nº 9.784/99". 11. Destaque-se do parecer do MPF de primeiro grau: "Não foi juntado nenhum documento que comprovasse a efetiva ciência de REBECA PEIXOTO do teor do referido parecer. Na verdade, ao contrário, foi coligido aos autos, pelo polo passivo, o documento de id. 5403966.34127545, que está intitulado como "Parecer da Comissão Heteroidentificação Edital nº 32/2019". Ocorre que se trata de um documento apócrifo, sem data e sem nenhum indício de publicação. [...] Sendo assim, forçoso reconhecer que foi, de fato, desrespeitado o disposto no item 5.12 do Edital nº 32/2019 do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano, ante a ausência de parecer que contivesse as razões da não confirmação da autodeclaração do impetrante. Tal ausência reputa em sério prejuízo ao candidato, de modo que, sem saber dos motivos que o levaram à desclassificação do certame, o exercício do contraditório e da ampla defesa torna-se inviável no caso concreto, ainda que estivessem previamente estipulados e publicados os critérios avaliativos a serem observados pela comissão. De mais a mais, o ato administrativo em pauta não feriu apenas o edital do certame. A Lei nº 9.784/90, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece, em seu art. 50, incisos I e V, que os atos administrativos que neguem direitos e decidam recursos administrativos deverão ser motivados, com a respectiva indicação dos fatos e fundamentos jurídicos". 12. Remessa necessária e apelação improvidas.
(PROCESSO: 95937168832942308830, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE FREITAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2020)