PJE 1096061-81.7828.1.8.8595 EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela parte autora contra sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, diante da ocorrência de litispendência, em ação na qual se discute o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS e à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos. Honorários fixados em R$ 1.000,00. 2. A demandante sustenta, em síntese, a inexistência de litispendência, considerando que o pedido formulado no Processo 2880606-96.1385.7.2.9753 difere do constante nestes autos, pois naquele feito se pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, ao passo que aqui se requer a não inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dessas contribuições na condição de contribuinte substituído. No mérito, pugna pela procedência do pedido, de modo a reconhecer o seu direito de recolher as contribuições para o PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo, inclusive após 1º de janeiro de 2015, em face do contido na Lei 12.973/2014. 3. A presente lide refere-se à não incidência do valor do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e COFINS de empresa substituída, enquanto que o Processo 1399526-56.3618.20.3.8783 diz respeito à exclusão do ICMS das bases de cálculo dessas contribuições. Daí que, a toda evidência, não é possível enxergar, na hipótese dos autos, a configuração da litispendência. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 270.884-PR, Relatora Ministra Letícia Barbosa, Plenário, 23/01/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 5028706-78.8779.30.9.7351, Rel. Des. Federal Caio Campos, j. 30/08/2019). Ver ainda: PJE 3527897-00.7976.7.8.5598, Rel. Des. Federal João Pedro Lima, j. 23/05/2018. 6. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 040.758/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 6544074-25.9231.13.3.3631, rel. Des. Federal Convocado Benício Cardoso, Igor Souza. 7. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 9560447-85.3818.16.12.3009, rel. Des. Federal Benício Caldeira, j. 10/01/2019). 8. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 9. Apelação provida, para afastar a litispendência e, prosseguindo o julgamento, acolher o pedido, para determinar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título com os tributos administrados pela RFB, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. Honorários fixados em R$ 5.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença (valor da causa: R$ 996.162,47) laf/acs
(PROCESSO: 48629927680691729456, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/07/2020)