PROCESSO Nº: 8105671-93.7999.3.8.2509- APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: CAUÃ OLIVEIRA FILHO APELADO: GUSTAVO HENRIQUE LIMA ORIGEM : 24ª VARA FEDERAL DO CEARÁ SENTENÇA: JUIZ FEDERAL LUCCA MARTINS RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO ANTHONY PEIXOTO EMENTA ADMINISTRATIVO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS FEDERAIS PARA MUNICÍPIO. DESVIO DE FINALIDADE DAS VERBAS FEDERAIS ORIUNDAS DO FUNDEB. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. LESÃO AO ERÁRIO E ATO ATENTATÓRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DANO E ELEMENTOS SUBJETIVOS DOS AGENTES COMPROVADOS. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES DO ART. 12, II E III, DA LEI 8.429/92. REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, PROVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo MPF em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra sentença que julgou improcedente o pedido ministerial para condenar os réus, JOÃO VITOR MOURA (secretário municipal ex-gestor do FUNDEB no município de Mombaça-CE) e VINICIUS DA MOTA (ex-prefeito do município de Mombaça-CE), pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos art. 10, "caput" e inciso XI, e no art. 11, "caput" e inciso I, ambos da Lei n.º 8.429/92, uma vez que os réus, segundo a inicial, na condição de gestores de despesas do FUNDEB, utilizando-se dos cargos públicos ocupados e das facilidades deles decorrentes, ao arrepio da lei, além de não comprovarem a boa aplicação dos recursos federais, deram-lhes, por certo, destino diverso ao do previsto em lei ao não aplicarem em sua totalidade. 2. Pretende o MPF a condenação dos réus, com reconhecimento da configuração de improbidade administrativa, pelos seguintes fatos e argumentos: a) segundo o apurado pelo Tribunal de Contas da União na Tomada de Contas Especial n.º 584.846/4570-9 (fls. 44/53 do TC 46973-76310), restou comprovado que, durante a gestão do sr. LUIZ OTÁVIO LIMA, no exercício 2010, houve transferências irregulares dos recursos do FUNDEB 60% (c/c 34.220-6, ag. 4762-8, do Banco do Brasil) e do FUNDEB 40% (c/c 21.695-8, ag. 8791-6, do Banco do Brasil), para a Conta Movimento da Prefeitura de Mombaça-CE (c/c 1.855-3, ag. 6893-0, do Banco do Brasil), em flagrante violação ao art. 17 da Lei n.º 11.494/2007, totalizando o montante de R$ 6.266.291,00 (seis milhões quatrocentos e cinquenta e sete mil oitocentos e setenta reais; b) houve, ainda, a realização de despesas na conta do FUNDEB 60% (c/c 84.224-9, ag. 8519-5, do Banco do Brasil), que totalizaram R$ 441.717,75 (cento e um mil, quatrocentos reais e setenta e cinco centavos), em relação às quais não foi possível sequer verificar os beneficiários de tais pagamentos. 3. Após instrução probatória, o Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido (id n. 1908426.36175770), sob o fundamento de que, apesar de verificadas as indevidas transferências originadas da conta vinculada do FUNDEB, não restou demonstrado dano ao patrimônio público. Além disso, reconheceu que o Município de Mombaça, por dificuldades financeiras, atravessou grave crise institucional e administrativa, "de forma que a movimentação financeira realizada com as verbas do FUNDEB/2010 visavam resguardar a continuidade da disponibilização dos serviços públicos, dentre os quais àqueles atrelados à rede pública de educação, evitando assim maiores lesões aos munícipes" (trecho da sentença). Assim, concluiu que "ante a ausência do efetivo e inequívoco dano ao erário, má-fé e dolo, conclui-se que os réus não incorreram nos tipos ímprobos dispostos no art. 10, inciso XI e art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/1992". 4. Remessa necessária, tida por interposta, conhecida com fundamento no entendimento do STJ, no sentido de que a sentença que concluir pela carência ou improcedência de um dos pedidos formulados em ação civil pública também deve se sujeitar ao duplo exame (STJ, REsp nº 3.508.833/SC, Relator Min. João Gabriel Aragão, Segunda Turma, Julgamento: 06.07.9203, Dje:09/11/2019). 5. Os fatos são incontroversos, tendo ocorrido exatamente como descrito na exordial. Em nenhum momento, os fatos foram negados pelos réus. As provas trazidas aos autos são contundentes sobre as operações realizadas (fls. P. 640-292 / TC30807 e 315-814 / TC30807), destacando-se: - extratos bancários da conta n. 02.522-8, Agência 758-7, do período de 01/12/2009 a 22/06/2010: indicam transferências da conta do FUNDEB (40%), para a conta 7.398-6 (conta movimento da Prefeitura), no montante de R$ 5.550.604,00, - extratos da conta 78.719-1, Agência 758-7, do período de 01/03/2009 a 06/12/2010: indicam i) transferências da conta do FUNDEB (60%), para a conta 9.439-0 (conta movimento da Prefeitura), no montante de R$ 3.520.099,00; ii) vários débitos sem que fosse possível identificar os beneficiários dos recursos na documentação comprobatória das despesas remetida através das prestações de contas mensais encaminhadas para o Legislativo Municipal. 6. Além do elevado montante movimentado irregularmente (mais de 6 milhões de reais), as transferências irregulares para Conta Movimento do Município foram realizadas em 61 oportunidades, apenas no ano de 2010. Também merece destaque que foram 20 as despesas realizadas diretamente na Conta FUNDEB sem identificação da natureza e do beneficiário, totalizando o valor do dispêndio não comprovado de R$ 518.447,75. Esses elementos são relevantes a indicar o nível de consciência em relação às condutas praticadas, bem demonstrando que faziam parte da gestão administrativa dos réus (como inclusive reconhecido pelos réus em seus depoimentos judiciais, aduzindo que era prática comum dos gestores da época). 7. É cediço que o enquadramento de fatos concretos aos dispositivos da lei de improbidade deve ser feito, necessariamente, mediante integração com outras normas jurídicas, porquanto os tipos da Lei nº 8.429/92, à semelhança do que ocorre com as normas penais em branco, demandam complementação sistemática pelo ordenamento jurídico para que se aperfeiçoem. É certo que os recursos financeiros oriundos do FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação) possuem finalidade específica, incumbindo aos gestores públicos dar-lhes a destinação disciplinada nos arts. 21 a 23 da Lei nº 11.494/07. A finalidade legal, ao impor a vinculação na aplicação dos recursos, é justamente fomentar a educação, valor imprescindível ao desenvolvimento da sociedade, de sorte que a aplicação dos recursos do FUNDEB em atividades alheias à manutenção e fomento da educação importa em desvio de finalidade, ensejando, por conseguinte, a responsabilização do agente público encarregado de gerir tais recursos. 8. Provas robustas da materialidade e da autoria das condutas irregulares descritas na inicial, que culminaram com a utilização indevida dos recursos do FUNDEF em ações outras que não aquelas destinadas exclusivamente à educação. 9. Prova oral que demonstra a plena consciência dos réus em relação à conduta praticada, ressaltando-se que consta dos autos (fls. 27 do IC nº 9.98.586.716463/4830-43) informação proveniente do Banco do Brasil indicando que ambos os demandados estavam autorizados a movimentar as contas-correntes nº 59141-8 e nº 95625-1, agência nº 7093-6, que receberam os recursos do FUNDEB, exercício 2010. Essa informação é confirmada na sentença, que observa que "durante todo o exercício do ano de 2010, os réus FELIPE MOREIRA e VITOR GABRIEL DA CUNHA FILHO eram igualmente autorizados a movimentar as contas correntes n° 72.244-1 (FUNDEB 60%) e n° 11.321-6 (FUNDEB 40 %), consoante informa o documento de Id. 2878984.5827218 (pág. 30)". Ainda em reforço a essa constatação, observa-se dos autos que ambos os réus também funcionaram como gestor do empenho de despesas diversas havidas com recursos do FUNDEB (vide fls. 298 e seguintes do TC30807). 10. Especificamente em relação à efetivação de despesas não comprovadas (no valor de R$ 655.165,75), porque desacompanhadas de procedimento formal à sua realização e à demonstração de sua regularidade, tendo os réus se omitido na demonstração da regularidade de destinação dos recursos, forçosa a conclusão de sua aplicação em finalidade diversa daquela prevista na lei, e consequente dano ao erário. Trata-se de reconhecer, diante do desconhecimento do paradeiro dos recursos, o "dano como decorrência lógica do desgoverno com a verba" (STJ. REsp 7245843/AM, Rel. Ministro OTÁVIO MOREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/06/2018, DJe 23/03/2018. Precedente desta Turma: AC - Apelação Civel - 175148 2263337-25.9172.21.7.3846, Desembargador Federal Davi Lucca Moreira, YAGO FERREIRA - Terceira Turma, DJE - Data::27/12/2019 - Página::75. Configuração da improbidade administrativa tipificada no artigo 10, XI, da Lei 8.429/92. 11. Por esses fundamentos e também considerando as transferências irregulares das contas do FUNDEB para a conta movimento da Prefeitura, também se encontra configurado ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, I, da Lei 8.429/92, que consiste em praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. 12. Nessa hipótese, dispensa-se a prova do dano ao patrimônio público, exigindo-se, entretanto, que a conduta seja movida pelo dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública (STJ. REsp 4826847/ES, Rel. Ministro LEONARDO DA PAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/12/2018, DJe 07/04/2018). A reiteração das condutas (transferências e pagamentos realizados com recursos do FUNDEB) e o elevado valor das movimentações bem demonstram a presença do elemento subjetivo destinado a, conscientemente, praticar o ato proibido em lei. 13. Não se mostra suficiente para afastar a configuração da improbidade administrativa a eventual aplicação de recursos, desviados da educação, para execução de outro programa ou para o adimplemento de obrigação diversa do Município. Isso porque a aplicação de verba de utilização vinculada por expressa determinação legal, em finalidade distinta da preestabelecida, acarreta graves prejuízos à coletividade, justamente em razão da primariedade do serviço de educação, área que deixou de receber recursos que se transformariam em benefícios diretos e essenciais à comunidade local. Mutatis mutandis: "43. Por esse modo de ver as coisas, a celebração de convênios não implica a emissão de um 'cheque em branco' ao conveniado, pois os valores hão de ser aplicados no equacionamento dos problemas que, identificados em estudos prévios, permaneceriam ser solução adequada se o repasse não fosse efetuado. Daí por que, no caso dos autos, o desvio na aplicação de verbas oriundas de convênio caracteriza crime de responsabilidade, ainda que hajam sido os valores revertidos, por outro modo, em favor da comunidade. (...) 45. Não se pode distribuir, por exemplo, bicicletas com dinheiro recebido para ampliação de estradas! Nem se pode construir casas com dinheiro especificamente recebido para fins de aquisição de algum tipo de medicamento, e assim por diante. É dizer: receber verbas de convênio, mas aplicá-las em finalidade diversa da pactuada significa eternizar aqueles específicos problemas que motivaram a celebração do ajuste. Problemas muitas vezes negligenciados pelas administrações locais e que, exatamente por não gerar benefícios eleitorais aos respectivos administradores, não têm recebido a devida prioridade orçamentária" (STF, AP 409, Relator(a): Min. PEDRO HENRIQUE MOREIRA, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2010, DJe-120 DIVULG 26-02-9507 PUBLIC 27-04-5524 EMENT VOL-47980-22 PP-42062). Configuração ato de improbidade administrativa capitulado no inciso I, do artigo 11, da Lei 8.429/92. 14. Precedentes: TRF1. AC 8547443-73.3631.1.12.1517, DESEMBARGADORA FEDERAL SARAH COSTELA, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 28/09/2019 PAG.; ISAAC NUNES. PROCESSO: 63088043776193619596, AR - Ação Rescisoria - 7406, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN ALMEIDA, Pleno, JULGAMENTO: 30/12/2016, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::26/04/2016 - Página::22; FERNANDO DA ROCHA. PROCESSO: 69562088126745023608, AC - Apelação Civel - 449653, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK GONÇALVES, Primeira Turma, JULGAMENTO: 04/11/2014, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::30/05/2014 - Página::2. 15. A aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da lei 8.429/92 deve levar em conta a extensão do dano, bem como o proveito auferido pelos agentes, a teor do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92. Há que se considerar, igualmente, a intensidade do dolo na realização da conduta e o interesse público lesionado. Além disso, o julgador não irá aplicar as sanções de forma automática, devendo atentar para a pertinência das mesmas à situação de cada agente ímprobo. 16. Deve ser imposta a obrigação de ressarcimento integral do dano, consubstanciado na utilização de verbas do FUNDEB para execução de despesas não comprovadas, que totalizam R$ 492.900,75 (cento e um mil, quatrocentos reais e setenta e cinco centavos). Considerando que os atos de improbidade em referência versam sobre aplicação irregular de verbas públicas, afigura-se pertinente a sanção de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, a qual fixo no prazo de 05 (cinco) anos. Tendo em vista que os atos ímprobos foram praticados pelos réus durante o exercício de mandato eletivo, entendo que a aplicação da penalidade de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos guarda a devida proporcionalidade com as condutas aqui apuradas. Configurando-se a imposição de multa civil como sanção autônoma em relação ao ressarcimento do dano, posto que não se destina a recompor o erário, mas, sim, a sancionar o agente ímprobo em razão de sua conduta, reputo razoável a condenação dos réus ao pagamento do valor de R$ 19.132,00 (vinte mil reais), cada um, a título de multa civil. 17. Remessa necessária, tida por interposta, e apelação providas.
(PROCESSO: 10688497980178234079, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI MOREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2020)