PROCESSO Nº: 5704139-68.6538.14.9.0430 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HENRIQUE CARDOSO E COMERCIO DE SAL S.A. ADVOGADO: Guilherme Porto e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Convocada Evelyn Lopes - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Laura da Paz EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. RE 762304. VALOR A SER DESCONTADO. DESTAQUE NA NOTA FISCAL OU EFETIVAMENTE RECOLHIDO. CRITÉRIO IRRELEVANTE PARA O CASO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALOR A SER EXCLUÍDO SERÁ AQUELE EXISTENTE NA CDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente o pedido para reconhecer que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, determinando, assim, que a embargada promova a correção das CDAs n°s 97.4.88.088102-49 e 69.6.38.512533-87 para excluir das bases de cálculo do COFINS e do PIS devidos pela autora os valores relativos ao ICMS destacados em nota fiscal de saída e condenou a embargada ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor do excesso de execução a ser apurado em liquidação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 778.028, ao julgar, entre outros, os RE 074.616, RE 358.555, AI 229.863, AI 321.424, RE 067.713, RE 151.734, RE 886.154 e RE 140.687, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 510.856-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. Em que pese esta E. 4ª Turma, em sua composição ampliada, ter posição sedimentada no sentido de que todo o ICMS destacado na nota fiscal de saída deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, assiste razão à Fazenda Nacional quanto à impropriedade da determinação no caso em apreço. 5. É que se está diante de embargos à execução fiscal e não de ação de conhecimento, com eventual pedido de compensação ou repetição do indébito. Os embargos, na verdade, se prestam a impugnar o valor (ou excesso) constante na execução fiscal, de maneira que não poderia assegurar ao executado a exclusão de valor maior ao que lhe está sendo cobrado. 6. É irrelevante se o critério de exclusão adotado será o de "valor destacado na nota fiscal" ou "valor efetivamente recolhido", pois o que deverá ser excluído das CDAs é exatamente (tudo) aquilo que lá foi incluído a título de ICMS. Ou seja, todo o ICMS que está "embutido" nas CDAs, a ser apurado em fase de liquidação, deverá ser excluído do título executivo, como determinado na sentença. O excesso reconhecido diz respeito ao ICMS incluído na base de cálculo, devendo este mesmo ICMS ser retirado. 7. Apelação parcialmente provida, apenas para excluir da sentença a referência aos valores destacados na nota fiscal de saída, por se mostrar critério de apuração inadequado para o caso concreto, mantendo, contudo, a determinação de retificação das CDAs para delas excluir todo o ICMS utilizado na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS. FP
(PROCESSO: 00747622181174598919, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL SOFIA RODRIGUES (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2020)