PROCESSO Nº: 5785303-99.3424.9.10.4092 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CLINICA ORTOPEDICA E TRAUMATOLOGICA DE MARIANE PIRES ADVOGADO: Rodrigo Oliveira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Ribeiro - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Igor Pires JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan da Cunha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. DECOTE DO EXCESSO. ISS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL E DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 684.319/PR). APLICAÇÃO AO CASO EM APREÇO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES E NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. PRECEDENTES DESTA TURMA. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que, concedeu a ordem de segurança pleiteada, para reconhecer o direito de a impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao próprio PIS/COFINS, ao IRPJ presumido, a CSLL, ICMS e ao ISS; excluir o PIS, a COFINS, ICMS e o ISS da composição das bases de cálculo do IRPJ presumido e da CSLL; bem como para assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do mandamus. As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Sem honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e nas súmulas n.º 512 do STF e n.º 105 do STJ. 2. De acordo com a inicial, a apelada impetrou o mandado de segurança, pleiteando: (...) ao final, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA a fim de ratificar a concessão da medida liminar para: a. declarar o conceito jurídico de faturamento e de receita bruta (com vistas a composição da base de cálculo do PIS; da COFINS; do IRPJ - Presumido; e da CSLL - Presumida) excluindo do mesmo o ISS; o ICMS; o PIS e a COFINS. b. proibir a autoridade coatora de praticar qualquer ato contrário a que a impetrante: i. Exclua o ISS do conceito de receita bruta prevista no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, para os fins de apuração da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ - Presumido e da CSLL - Presumida; ii. Exclua o ICMS do conceito de receita bruta prevista no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, para os fins de apuração da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ - Presumido e da CSLL - Presumida; iii. Exclua o PIS do conceito de receita bruta prevista no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, para os fins de apuração da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ - Presumido e da CSLL - Presumida; iv. Exclua a COFINS do conceito de receita bruta prevista no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, para os fins de apuração da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ - Presumido e da CSLL - Presumida; 3. Atentando para o pedido da impetrante, verifica-se que ela não pleiteou a exclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, a despeito do princípio da adstrição, o Juiz proferiu, neste ponto, sentença extra petita, concedendo à autora, providência jurisdicional não formulada na petição, violando os arts. 126 e 460 do CPC/73. Neste caso, a nulidade é parcial, se limitando ao excesso praticado, de sorte que, deve-se decotar da sentença a exclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No RE 008.932/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 18/11/2017). 5. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 713089 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, publ. em 16/10/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 949.027/PR. 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 7. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 546.642/PR, cujo relator é o Ministro FELIPE DA CONCEIÇÃO (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 016.110/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Luiz Miguel Caldeira que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 8. Não se desconhece o julgamento do RESP nº 2.647.691/SP pelo STJ que, em sede de recurso repetitivo, e anteriormente ao julgamento do STF no RE 681.404/PR, entendeu de forma diversa. Todavia, considerando o cunho nitidamente constitucional do tema em apreço, entende-se caber exclusivamente ao STF à palavra final sobre o assunto e, salvo eventual pronunciamento diverso daquela corte constitucional, adota-se os fundamentos aqui expostos. 9. No tocante à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, a questão deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE 245.926/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ (Lei 9.249/1995, art. 15; e Lei 9.430/1996, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (Lei 9.430/1996, art. 29, I c/c art. 20 da Lei 9.249/1995) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS. 10. Quando o STF decidiu que o ICMS não é receita, que apenas transita na contabilidade da empresa, não ingressando efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados ao Estado, destacou característica do ICMS que também deve se aplicar para exclui-lo da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Dessa forma, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ deve, por analogia, ter o mesmo tratamento dispensado às referidas contribuições. 11. Precedentes: PROCESSO: 36707560109585724476, AG - Agravo de Instrumento, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL NOVAES, 1º Turma, JULGAMENTO: 11/05/2019; PROCESSO: 0464307-83.6016.28.8.2117, Embargos de Declaração em Apelação Cível, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO GONÇALVES (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 11/09/2020. 12. As contribuições PIS e COFINS estão previstas no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, § 1º, da Lei 10.637/2002), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014, é claro ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 13. Os valores do PIS e da COFINS devem ser incluídos nas suas próprias bases e na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 14. Reconhece-se apenas o direito da parte autora de excluir o ISS e o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 15. Apelação e remessa necessária parcialmente providas.
(PROCESSO: 55501780577245729501, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE ARAÚJO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2020)