PROCESSO Nº: 4956962-08.5105.7.10.4431 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: VINICIUS SILVEIRA - COMÉRCIO E INDUSTRIA DE PRÉ - MOLDADOS DE CONCRETO EIRELI ADVOGADO: Luigi das Neves AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alice da Cruz - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por RAUL RAMOS - COMERCIO E INDÚSTRIA DE PRÉ-MOLDADOS DE CONCRETO EIRELI, irresignada com a decisão que não conheceu de exceção de pré-executividade por si interposta com a pretensão de extinguir a execução fiscal, por considerar a inadequação da via eleita, aduzindo que um dos requisitos para a interposição de exceção de pré-executividade consiste na desnecessidade de dilação probatória apta a evidenciar o alegado, com prova plena e pré-constituída, entendendo-a inexistente no caso concreto. 2. Salienta o magistrado de primeiro grau que o excipiente, pretendendo a exclusão de verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições cobradas por meio da execução fiscal de origem, deveria ter comprovado no caso concreto se efetivamente incidiram as contribuições sobre tais ou quais verbas e se essas verbas teriam natureza indenizatória, aduzindo que a inclusão de valores indevidos na base de cálculo dos tributos, tais como terço constitucional de férias, abono de férias, adicional de horas extras, aviso prévio indenizado, auxílio doença, auxílio-acidente, auxílio-funeral, salário-maternidade, 13º salário e participação dos empregados nos lucros, bem como o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no DL 1.025/69, é impossível de ser aferida apenas mediante a análise das CDA. 3. Em uma análise preliminar, vislumbra-se, a priori, não assistir razão à agravante para que para que seja reconhecida a nulidade do título executivo e extinção da execução. 4. Isso porque, em que pese, a priori, inexistir necessidade de dilação probatória para verificação de quais verbas teriam incidido as contribuições em apreço, haja vista se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, e ser a cobrança do encargo de 20% verificável a partir da leitura das CDAs, foram formulados pedidos outros nas razões do agravo, não verificáveis de plano e talvez dependentes de dilação probatória, tais como a impenhorabilidade de bens, com liberação imediata, necessitando, de fato, de um olhar mais atento. 5. Acrescente-se que a liberação de bens foi pedido que sequer fora formulado quando da exordial da exceção de pré-executividade, além do que não há que falar em ausência de fundamentação da decisão agravada, que foi muito clara quando entendeu por bem a necessidade de dilação probatória. 6. Outrossim, a não concessão de antecipação dos efeitos da tutela ou efeito suspensivo na hipótese em apreço, não retira do agravante a possibilidade de interpor os competentes embargos à execução fiscal, inclusive com pedido liminar, meio processual que admite ampla defesa e todos os meios válidos de prova postos à disposição do executado, de modo que este não terá prejuízo. No entanto, inexiste, no caso, a verossimilhança do direito verificável de pronto apta ao deferimento da antecipação de tutela ou concessão de efeitos suspensivos. 7. Veja-se, nesse sentido, ser devido o encargo de 20% cobrado na execução fiscal que o contribuinte defende não poder ser cobrado, entendimento que já foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, à luz do regime dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C, REsp 4.012.030/RS), de modo que, ao contrário do que a alega o agravante, o encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. 8. Demais disso, havendo possibilidade de uma simples operação aritmética para exclusão de valores indevidos da CDA, não há falar em nulidade do título ou substituição da CDA, mas mero decote da quantia considerada indevida. Desse modo, uma eventual decisão de suspensão da execução originária resultará na adequação da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui o feito ao quanto consignado, somente cabendo a nulidade do título executivo judicial diante da impossibilidade da exclusão de tais valores, podendo o magistrado requerer tais informações ao Fisco antes de decidir. 9. Dessarte, inexiste razão para, em sede de juízo prefacial, reformar ou mesmo suspender os efeitos da decisão agravada. 10. Agravo de instrumento desprovido. YO/CMAL
(PROCESSO: 83983014438134759536, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2020)