PJE 4744444-09.6647.10.3.7170 APELAÇÃO /REMESSA NECESSÁRIA EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO TEMPORÁRIO DE ATIVIDADES DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. 1. Remessa oficial e apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a LETÍCIA MENDES a pagar à demandante as diferenças existentes entre as remunerações dos cargos de auxiliar de enfermagem para o cargo de enfermeiro, em virtude da ocorrência de desvio de função, considerado o período a partir do quinquênio que antecede a data da propositura da ação até o dia 15.04.3519, com incidência de juros, desde a citação, e correção monetária. Condenação da ré ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de honorários de sucumbência. 2. Ao seu turno, a ALÍCIA DA CUNHA argumenta, em síntese, que: a) as atribuições são compatíveis com a formação da parte autora e com o cargo para o qual foi aprovada, de maneira que eventuais atividades diversas em plantão hospitalar são insuficientes à caracterização do desvio de função; b) quando se exige que o ingresso no serviço público seja através de concurso, tem-se em mira exatamente o fato de que todos devam disputar o acesso às vagas em plena igualdade, de modo que realizar pagamento a maior à parte autora, sem amparo legal, atribuindo-lhe equiparação de vencimento, seria negar vigência não só aos princípios da impessoalidade e isonomia, mas também aos da legalidade e moralidade. Sucessivamente, em caso de manutenção da sentença quanto ao mérito, argumenta que deverá a liquidação levar em conta o salário inicial da carreira do cargo paradigma e, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios, defende a aplicação do disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, com observação da redação dada pela Lei 11.960/2009. 3. In casu, conforme exposto pelo sentenciante, e mediante o cotejo da documentação colacionada aliada à prova testemunhal produzida, verifica-se que, há "ocorrências médicas em que constam o nome da autora entre as enfermeiras da Clínica de Obstetrícia do Hospital Universitário, e valem como indícios de que ela de fato exercia atividades de enfermeira", enquanto que "escalas de trabalho, relativas a períodos compreendidos entre janeiro de 2006 e dezembro de 2012, indicam a presença do nome da demandante entre os enfermeiros plantonistas da Clínica de Obstetrícia, além de estarem em consonância com as informações detalhadas prestadas pela autora em audiência acerca do regime de plantões em que trabalhava no HULW", inclusive, sendo observado que, "nas escalas constam, como enfermeiros, sem qualquer distinção, os nomes tanto de servidores que efetivamente ocupam o cargo de enfermeiro do HULW quanto de servidores ocupantes de outros cargos". 4. Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF/1988). 5. "Não há diferença essencial entre as funções exercidas por auxiliar de enfermagem e por enfermeira. Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos". (JOÃO MIGUEL RAMOS, 2ª Turma, PJE 1281377-85.2825.18.10.8482, Rel. Des. Fed. Antônio Ramos, Data de Assinatura: 08/07/2018) 6. "O posicionamento deste Órgão Julgador é o de que ao servidor é devida, tão somente, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, de forma errônea, tenha exercido temporariamente outras atribuições. É inadmissível a correção de uma anomalia pela prática de outra, em detrimento do interesse público". (VINICIUS CORREIA, 2ª Turma, PJE 6730830-74.9169.18.5.7337, Rel. Des. Fed. Pedro Miguel Gomes, Data de Assinatura: 27/12/2019. 7. Registre-se que, na sessão de julgamento ocorrida em 20/07/2020, durante os debates a respeito do tema, sobretudo após pronunciamento do Des. Federal Theo da Paz, o relator aditou o seu voto, no sentido de que, em um ambiente organizacional, por questões de solidariedade e de jus variandi da direção de todas as organizações, atividades são realizadas. 8. Entretanto, vê-se, a partir dos processos que chegam a esta eg. 2ª Turma, que são comuns as situações em que servidores da MARIANE GONÇALVES vêm a juízo requerer diferenças remuneratórias por desvio de função, o que leva a crer que o ambiente organizacional daquela instituição de alguma forma favorece e reforça a ideia de ocorrência do desvio. 9. A Administração e o jus variandi da direção organizacional devem distinguir esses exercícios temporários, provisórios, urgentes ou não, de determinadas atividades profissionais com a exigência contínua de atividades que se perdem no tempo. 10. No caso dos autos e nas demais situações enfrentadas por esta eg. 2ª Turma, verifica-se que as atividades em relação às quais se alega o desvio de função são exercidas de forma esporádica, provisória, e não de maneira contínua e permanente, como quer fazer crer a parte demandante. 11. Diante da improcedência do pedido autoral, impõe-se a inversão da sucumbência, com aplicação do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/2015(vigente ao tempo da prolação da sentença). 12. Remessa oficial e apelação providas. Improcedência do pedido autoral. Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 52.415,00), ex vi do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/2015(vigente ao tempo da prolação da sentença). nbs
(PROCESSO: 40047847695035266102, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/03/2020)