PROCESSO Nº: 7319461-87.8273.23.8.9628 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ADMINISTRACAO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE ADEMA e outro ADVOGADO: João Guilherme Almeida e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Esther Ramos EMENTA: APELAÇÃO. AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARCINICULTURA. LICENÇA AMBIENTAL. ILEGALIDADE. CASSAÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. MANGUEZAL. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO. ART. 61-A DA LEI Nº 41.439/2012. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO À OBRIGAÇÃO DE DEMOLIÇÃO DOS VIVEIROS E RECUPERAÇÃO DA ÁREA CONSIDERADO O ESTADO ATUAL DAS COISAS. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Apelação interposta por particular e pela ADEMA em face de sentença que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou procedente o pleito autoral para condenar: 1) a ADEMA: à obrigação de não fazer, consistente em se abster: a) de regularizar a atividade de carcinicultura realizada nas áreas objeto do Relatório de Fiscalização nº 016/2014-GEFIS/GELIC (fls. 08/11), elaborado pela ADEMA, inclusive encerrando o Processo Técnico para Regularização de Carcinicultura nº 7895-979978/TEC/TRC-0139; e b) de conceder qualquer licença ambiental ou congênere, para manutenção, instalação, construção, reconstrução e funcionamento de qualquer empreendimento de carcinicultura na área em questão, devendo revogar qualquer ato de regularização porventura concedido; 2) ao particular: a) obrigação de não fazer, consistente em se abster da prática de qualquer ato que possa impedir a regeneração da vegetação afetada em razão da irregular construção de viveiro(s) de carcinicultura objeto do Relatório de Fiscalização nº 016/2014-GEFIS/GELIC (fls. 08/11), elaborado pela ADEMA; b) obrigações de fazer, consistentes em realizar, no prazo de 30 (trinta) dias, a demolição completa dos muros/taludes de contenção destinados à implantação da referida atividade, e a remoção de todo o material resultante da ação, bem como de todos os petrechos (equipamentos e materiais) utilizados na execução do cultivo de camarão da área considerada de preservação permanente; e c) obrigação de fazer, consistente em promover, após a conclusão das medidas anteriores, a recuperação da referida área degradada, de modo a restituir as funções ambientais do local ambientalmente afetado, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária, nos termos do art. 11 da LACP e do art. 84 do CDC, devendo o demandado adotar as seguintes providências: i) apresentação à ADEMA, no prazo de 60 (sessenta) dias, após a remoção dos muros de contenção destinados à implantação da atividade de carcinicultura, de Projeto de Recuperação da Área Degradada (PRAD), lavrado por profissional habilitado; ii) correção, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, do PRAD, caso necessária, de acordo com a análise realizada pela ADEMA; e iii) execução do PRAD, após a sua aprovação definitiva pela ADEMA, com o cumprimento integral das medidas de reparação do dano ambiental e do cronograma de execução definidos. 2. Em suas razões, o particular sustenta, preliminarmente, que: a) houve cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento das complementações e esclarecimentos do laudo pericial, contrariando o que dispõem os artigos 425 e 435 do CPC, bem como o princípio do contraditório e da ampla defesa; b) os esclarecimentos acerca da prova pericial são necessários ao deslinde da causa, sobretudo para justificar a prova documental que se contrapõe à prova pericial; c) os viveiros estão devidamente regularizados pela ADEMA, bem como foi firmado termo de compromisso nos termos do § 6º do art. 11-A da lei de nº 19.985/2012, ou seja, a documentação acostada comprova que a área não corresponde a mangue, sendo necessário o esclarecimento da perícia acerca da metodologia utilizada em face do posicionamento do órgão ambiental. No mérito, alegou que: i) a Lei Federal nº 70.273/2012 tratou de forma diferente a atividade de carcinicultura, dispondo o art. 61-A a possibilidade de atividades de aquicultura, da qual é espécie a carcinicultura, permanecer em APP, inclusive no manguezal, desde que iniciada a atividade antes de 23.02.4618; ii) a perícia, na forma em foi feita, não poderia afirmar seguramente que a área em questão nunca foi ou é apicum, vez que a divisão entre apicum e manguezal é questionada na literatura científica, de modo que deve ser priorizada a análise documental; iii) análise realizada pela perita é claramente parcial e superficial - inservível para a demonstração clara do tipo de solo em que se encontra localizado o viveiro da Ré, devendo ser desconsiderada; iv) não há prova do dano ambiental, não bastando a afirmação da perita, vez que o dano não pode ser presumido; v) fundamental que se estabeleça um liame entre o direito ao desenvolvimento, em todas as suas esferas, seja humana, física, econômica, política, cultural, social e o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado; vi) de acordo com a Lei Complementar de nº 140/2011, a competência neste caso é do Estado para o licenciamento ambiental da atividade de carcinicultura do réu, o que se deu pela ADEMA. Ao fim, requer o provimento da apelação, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos para apreciação dos quesitos complementares, e, eventualmente, a reforma da sentença. 3. Por sua vez, a ADEMA aduziu que: a) pessoa jurídica de direito público, criada pela legislação estadual nº 2.181/78, regulada administrativamente pela Lei nº 5.057/03, tendo por competência a concessão e cassação de licenças ambientais; b) o Termo de Regularização da de Carcinicultura nº 9981-619409/TEC emitido é regular, vez que foram cumpridas todas as exigências trazidas pelo § 6º do art. 11 da Lei nº 12.727/2012; c) o empreendimento encontra-se em área de apicum, de forma que lhe foi atribuído tratamento diferenciado pela legislação; d) o desenvolvimento econômico previsto pela ordem econômica ambiental autoriza o uso dos recursos naturais, em determinadas situações; e) o procedimento pericial não comprova que o empreendimento está ou não localizado em área de apicum ou salgado antes do marco temporal estabelecido em 13.10.1744, restringindo-se a afirmar que se trata de área de manguezal, com base apenas na verificação de imagens aéreas, visita "in loco" e análise de solo, baseado na vegetação existente na área; f) deve ser inadmitido o pleito de imposição de multa diária, sob pena de infringência ao princípio de independência dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88. Requer, pois, a reforma da sentença, para declarar a validade do Termo de Compromisso de Regularização de Carcinicultura nº 003/2015 (item "1" da sentença), bem como excluir a condenação à obrigação de não fazer e a cominação de multa. 4. Na origem, cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de particular e da ADEMA/SE, tendo por fundamento a instalação de viveiros de camarão em área de preservação permanente - manguezal, na qual não se poderia conceder autorização para exploração de atividade de carcinicultura. 5. Compulsando os autos, observa-se que: a) nos termos do Relatório de Fiscalização nº 16/2014, a ADEMA, após fiscalização realizada no dia 10.09.8232, constatou o desenvolvimento da atividade de carcinicultura em manguezal, contrariando o que dispõe a Lei nº 12.651/2012, razão pela qual foi lavrado o Auto de Infração nº 35/2014 e o Termo de Embargo Cautelar nº 06/2014; b) consoante Processo Técnico de Regularização da Carcinicultura, autuado sob o nº 8926-178066/TEC/TRC-0139, e mediante assinatura de Termo de Responsabilidade Ambiental pelo particular anteriormente autuado, a ADEMA declarou que o mesmo empreendimento seria passível de regularização ambiental, na forma preconizada no art. 11-A, § 6º, da Lei nº 12.651/2012 e Resolução CEMA nº 21/2014, que tratam da regularização da atividade de carcinicultura localizada em apicum ou salgado; c) com base na documentação enviada pela ADEMA, o MPF ajuizou a ACP, pleiteando que a autarquia estadual fosse condenada a se abster de regularizar a atividade na área em questão, bem como de conceder qualquer licença ambiental, devendo, ainda, revogar eventual ato de regularização concedido, tendo em vista ter sido reconhecido que se trata de manguezal, ao passo que, com relação ao particular proprietário, deveria abster-se de praticar a atividade, demolir qualquer construção e, ainda, promover a recuperação da área degradada. Como se pode observar, ainda, foi concedida licença para atividade de carcinicultura na área em questão. 6. Na presente hipótese, foi determinada a realização de prova pericial, para a qual foi nomeada como perita engenheira ambiental, a fim de responder, dentre outros quesitos, se a área objeto da demanda seria considerada de preservação permanente. O particular apelante formulou, dentre outros, quesitos com relação à taxa de salinidade do solo e se os viveiros se encontrariam em área de salgado ou apicum. Por sua vez, a ADEMA, além dos quesitos formulados ao perito judicial, indicou três servidores como assistentes técnicos. 7. Primeiramente, com relação à alegação de cerceamento de defesa, por terem sido indeferidos os quesitos complementares formulados pelo particular, constata-se que não merece prosperar. Isto porque, nos termos do que prevê o art. 370 do CPC/2015, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito". Ocorre que, na hipótese, o Juízo a quo embasou o indeferimento no fato de que o laudo pericial foi claro ao definir a área como manguezal, bem como sobre a realização de exame quanto à taxa de salinidade, a qual, inclusive, foi objeto do quesito apresentado pelo particular. Com efeito, pode-se afirmar que acertada a decisão, sobretudo porque os quesitos complementares quanto à diferença entre manguezal, apicum e salgado seriam desnecessários ao deslinde da questão, de modo que configurariam apenas a realização de atos desnecessários. Ademais, os quesitos formulados pelo réu não se tratam de questões não suficientemente debatidas pela perícia, notadamente porque a questão quanto à classificação da área como manguezal já havia sido devidamente respondida. 8. No mais, a perícia realizada, através da coleta de dados indiretos (imagens e informações do processo) e de dados in situ, bem como da parametrização e aplicação de conceitos geomorfológicos e da taxa de salinidade do sono, esclareceu que os viveiros "recortam perfeitamente o manguezal, o que indica área suprimida". No mesmo sentido, as fotos colacionadas demonstraram o recorte do manguezal, evidenciando a "supressão do ecossistema manguezal". Registrou-se, ainda, que "a área ao redor do viveiro não possui declividades sendo em sua maioria plana, o que não corresponde à área de apicum". Quanto à taxa de salinidade, foram coletadas 03 amostras em pontos diferentes, tendo sido o solo classificado como normal, de modo que a perita consignou que estaria eliminada "qualquer possibilidade de classificação como área de salgado ou apicum". A taxa de salinidade da área correspondeu à 0,65 partes por 1.000, afastando-se da classificação dada pelo Código Florestal com relação a apicuns e salgados. 9. Em nenhum trecho do laudo pericial foi consignada a possibilidade da área em questão tratar-se de apicum ou salgado, bem como não se verificou qualquer controvérsia quanto a sua classificação como mangue, não padecendo a prova pericial de fragilidade, parcialidade ou superficialidade, porquanto realizada por perita judicial expert, equidistante das partes e com base em mais de uma metodologia. 10. Por oportuno, merece registro o fato de que sequer seria possível afirmar que a perícia contrapõe-se à documentação apresentada pela ADEMA, notadamente porque foi lavrado auto de infração, no qual esta autarquia apurou a danificação de manguezal na mesma área. Ainda, na própria planta de localização dos viveiros, produzida pela ADEMA, anexada ao plano de manejo, consta na área do entorno a existência de manguezal. Em verdade, o que se poderia afirmar é que os documentos produzidas pela ADEMA mostram-se contraditórios entre si, sem que tenha sido justificada a mudança de entendimento com relação à classificação da área como de preservação permanente (manguezal) para apicum. 11. Diante da constatação de que a área na qual estão localizados os viveiros não consiste em apicum ou salgado, afasta-se a possibilidade de aplicação ao caso vertente do que dispõe o art. 11-A, parágrafo 6º, da Lei 12.651/2012, razão pela qual o particular demandado não teria direito à assinatura do Termo de Responsabilidade Ambiental. Nesse sentido, não há como deferir o pleito da autarquia apelante quanto à declaração de regularidade do referido termo. 12. De fato, a regularização da atividade empreendida pelo particular, nos moldes como realizada, encontra-se em desacordo com os requisitos legais, de modo que a licença concedida pela ADEMA, no Processo Técnico de Regularização da Carcinicultura nº 2651-903529/TEC/TRC-0139, deve ser cassada, assistindo razão ao Ministério Público Federal nesse ponto. 13. Todavia, no que diz respeito ao pedido prospectivo do MPF, para que a ADEMA fosse condenada a abster-se de conceder qualquer licença ambiental ou congênere, para manutenção, instalação, construção, reconstrução e funcionamento de qualquer empreendimento de carcinicultura na área em questão, não é possível o seu acolhimento, de modo que a sentença merece reforma neste ponto. Isto porque, para que fosse proibido qualquer tipo de licenciamento da atividade, teria que ser provada a absoluta impossibilidade de regularização da carcinicultura na área, o que não se pode afirmar. 14. Com efeito, ainda que se reconheça que a atividade de carcinicultura está sendo desenvolvida em manguezal, portanto em área de preservação permanente, nos termos do que determina o art. 61-A da Lei nº 12.651/2012, nas APPs, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 11 de junho de 2008. 15. De acordo com o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, a atividade de carcinicultura consiste em espécie do gênero aquicultura, a qual por seu turno, enquadra-se no conceito de atividades agrossilvipastoris, conforme art. 2º, V, da Resolução Conama nº 458/2013, art. 2º, II, da Instrução Normativa nº 02/14 do Ministério do Meio Ambiente e art. 2º, V, da Lei nº 13.288/2016. 16. Nesse contexto, tendo a perícia concluído que a área é considerada APP, estaria esta enquadrada no que disciplina o art. 61-A da Lei nº 12.651/2012. Com relação ao requisito temporal, cumpre destacar que há comprovação nos autos quanto ao desenvolvimento da atividade ser anterior a 23.04.5054. 17. Ainda, conforme disciplina do art. 4º, § 6º, da Lei nº 12.651/12, é possível a prática de aquicultura carcinicultura em imóveis rurais com até 15 módulos fiscais, desde que: " I - sejam adotadas práticas sustentáveis de manejo de solo e água e de recursos hídricos, garantindo sua qualidade e quantidade, de acordo com norma dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente; II - esteja de acordo com os respectivos planos de bacia ou planos de gestão de recursos hídricos; III - seja realizado o licenciamento pelo órgão ambiental competente; IV - o imóvel esteja inscrito no Cadastro Ambiental Rural - CAR; V - não implique novas supressões de vegetação nativa". 18. Diante do exposto, vê-se que seria possível assegurar ao apelante a continuidade da atividade, desde que sejam atendidos os requisitos legais previstos para a hipótese no qual este se enquadra e assegurada a possibilidade de o Ministério Público Federal verificar a legalidade da eventual nova regularização. 19. Com efeito, o que se tem é a impossibilidade de continuidade da atividade na forma como desenvolvida atualmente, eis que a licença concedida mostra-se irregular, de sorte que a instalação dos viveiros também não está validada. Considerando o atual estado das coisas e a incerteza quanto ao licenciamento e regularização futuros, eis que não se pode afirmar de plano que o particular preenche os requisitos exigidos por lei, deve ser mantida a sentença quanto à obrigação de demolir os viveiros e promover a recuperação da área degradada, ressalvada a possibilidade de revisão da decisão diante da mudança do contexto fático. 20. Precedente: Processo nº 71631559632398083057, AC - Apelação Civel - , Desembargador Federal Otávio Gomes, 3ª Turma, Julgamento: 24/07/2019. 21. Apelação do particular e da ADEMA parcialmente providas, tão somente para afastar a condenação da ADEMA à obrigação de não conceder qualquer licença ambiental, para manutenção, instalação, construção, reconstrução e funcionamento de qualquer empreendimento de carcinicultura na área em questão.
(PROCESSO: 51910343588489205339, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CORREIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/02/2020)