PROCESSO Nº: 1645780-62.3077.8.2.5682 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RAFAEL PEREIRA - ME e outro ADVOGADO: Luiz Gustavo Pereira e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara Pereira (convocada)- 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor da Paz EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. NOVA ANÁLISE. PRECLUSÃO. PRELIMINAR REJEITADA. INCLUSÃO INDEVIDA DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA CDA. ÔNUS DA EXEQUENTE. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, por descumprimento do art. 917, III, § 3º, do CPC, ao entendimento de que a executada foi intimada para apontar o excesso, mas quedou-se inerte. 2. Alega a apelante a nulidade da decisão que reconheceu a fraude à execução sem a intimação prévia dos agravantes e do terceiro adquirente e o cerceamento ao direito de defesa em razão do juiz singular fundamentar a sentença na ausência de prova a ser apresentada pela parte apelante, quando deveria determinar a realização da perícia contábil. 3. Nulidade afastada por esta Quarta Turma, quando do julgamento do AG nº 7701793-46.3065.22.9.9412-PE, pelo Rel. Des. Juan Costela, em 20/02/18, no sentido de que "não prospera o argumento relativo à suposta nulidade no reconhecimento da fraude à execução em razão de não ter havido previamente intimação dos agravantes. A uma, porque, ao que se constata dos autos originários, não figura o recorrente como proprietário do imóvel alienado fraudulentamente. A duas, porque essa nulidade apenas poderia ser levantada pelo terceiro adquirente (no caso, a empresa Marus Empreendimento Ltda), em face, sobretudo do que preceitua a norma incerta no art. 792, § 4º, do NCPC." 4. Transitada em julgada a decisão interlocutória em 27/07/18, inclusive antes da prolação da sentença (13/06/19), ora recorrida, resta, pois, preclusa a matéria, sendo inviável analisar novamente a nulidade apontada. 5. E a empresa adquirente do imóvel penhorado já foi intimada para interpor embargos de terceiro, se desejar. 6. No mérito, compulsando os autos, especialmente a petição inicial, verifica-se que a autora requereu a extinção da execução fiscal por nulidade das Cauã Cavalcanti e não o excesso de cobrança. 7. No entanto, não se mostra adequado decretar a nulidade da CDA, ainda que haja valores cobrados em excesso, sendo haver apenas a readequação do valor exequendo, na linha do entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 4.550.120-SP, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos: "remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal". 8. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 682.798-PR, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 9. O ISS não integra a receita bruta da empresa, constituindo valor a ser repassado ao município. Ou seja, havendo a mesma razão de direito, deve ser aplicado ao ISS a orientação emanada pelo STF em relação ao ICMS. 10. Precedente deste Tribunal: AC nº 6526316-86.5169.3.6.2362-CE, Rel. Des. Arthur Pinto - Convocado, julg. 30/01/20, 1ª T. 11. Apesar de a CDA gozar de presunção relativa de certeza e liquidez, observa-se que tal presunção resta vulnerada pelo fato de que foi reconhecido ser indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que não há certeza quanto aos créditos cobrados nas Pedro Miguel Silveira relativamente a tais contribuições. 12. Sendo indevida tal inclusão, incumbe à parte exequente retificar a CDA em que se exige crédito de PIS e COFINS, retirando os valores cobrados em razão da mencionada inclusão do ISS nas bases de cálculo das contribuições em comento. 13. Não se afigura razoável transferir-se tal encargo ao executado, vez que a inconstitucionalidade de parte da base de cálculo do tributo apurado já foi reconhecida, devendo ser recalculado o montante devido pela própria exequente. 14. Apelação parcialmente provida. Prosseguimento da ação com julgamento do mérito, após a Fazenda Nacional retificar a CDA na qual há cobrança de créditos oriundos de PIS e COFINS, para excluir o montante relativo à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições. V
(PROCESSO: 95089921282425204787, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL REBECA BARROS (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/08/2020)