PROCESSO Nº: 4614846-53.5455.22.1.6386 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: DIVISAO PECAS E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Joaquim Nogueira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Davi Peixoto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Erick Melo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 238.592. LUIZ OTÁVIO DA MATA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTE DO STJ. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por DIVISÃO PEÇAS E SERVIÇOS LTDA. contra sentença que, em ação mandamental, concedeu em parte a segurança para: a) reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores efetivamente recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal; b) extinguir o processo sem julgamento do mérito quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em face da ausência de legitimidade do Gabriel Campos tributário para pleitear o direito ao creditamento dos valores que pagou ao contribuinte substituto, a título de recolhimento antecipado do ICMS-ST. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 470.756/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 340050 AgR, Relator Min. BRENO FERREIRA, Primeira Turma, julgado em 08/03/2016). 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 79.963/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 624.148. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 42.674/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Precedentes: PROCESSO: 41480990326757318, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ DA ROCHA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 02/09/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::30/04/2018 - Página::60; (PROCESSO: 26479314424270872, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CARDOSO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 31/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::16/07/2018 - Página::244). 6. Tendo o STF se manifestado quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, é direito da impetrante ter reconhecida a inexistência de relação jurídica. E, uma vez confirmado este direito, ter declarado o direito à compensação, conforme reconhecido pelo enunciado 213 da súmula do STJ. 7. Quanto ao apelo da empresa, em que pese esta Corte Regional perfilhar o entendimento pelo direito de creditamento do PIS/COFINS pelo contribuinte Leonardo Campos, a 1ª Turma do STJ se posiciona no sentido de que a discussão relativa à existência do fato gerador ou do valor do crédito tributário, bem como o direito a recuperação do ICMS-ST, caberá ao substituto, "único sujeito passivo da relação jurídica tributária desse regime, o qual poderá defender, com exclusividade, "suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado", consoante fixado, por esta Corte, no precedente de eficácia vinculante" (REsp 783.345/RS, Rel. Min. Joaquim Alves, Pedro Henrique Ribeiro, DJe 14/09/09). 8. Remessa oficial e apelações improvidas.
(PROCESSO: 48647195247049147771, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN COSTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/03/2020)