EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 062.959-PR). EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido, contados de forma retroativa desde o ajuizamento da ação, observando-se a decadência e a prescrição. Ficou estabelecido que a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado da sentença. 2. A Fazenda Nacional requer, em síntese: a) seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 228.922, que delimitará o alcance da referida decisão; b) seja negado provimento à pretensão autoral, em virtude da constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) o ICMS seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir da vigência da Lei nº 12.973/2014, uma vez que referida norma não estava incluída no pedido inicial julgado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 335.003; d) seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS efetivamente pago, mantendo, por conseguinte, tanto os créditos de ICMS das operações anteriores, quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do imposto estadual. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 092.841/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 22.10.3251, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 309.888-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 75.925/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 0098921-99.3579.23.5.0146, julgado em 19.04.4238), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 7. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 8. O Colendo STJ, no REsp 3.519.797/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 10. Majoração em 1% (um por cento) da verba honorária fixada na sentença, isto é, de 10% para 11% (onde por cento) sobre o proveito econômico da demanda, nos termos do art. 85, § 11, do CPC-15. 11. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. LMABP
(PROCESSO: 55667271977615054175, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO SILVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2020)