Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Fernando Monteiro Nº: 8238844-68.2593.20.11.0250 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUCAS GABRIEL PIRES ADVOGADO: CALEBE ALMEIDA E OUTROS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL BRYAN DUARTE - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL EMANUELLA ALVES EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DO TURISMO. EX-PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS E BANDAS PARA FESTEJOS JUNINOS. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. CONDUTA ÍMPROBA DESCRITA NO ART. 10, INCISO VIII DA LEI Nº 8.429/92. MATERIALIDADE COMPROVADA. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. EXIGÊNCIA DESATENDIDA. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE EM DESCOMPASSO COM O ART. 25, INCISO III DA LEI N 8.666/93. ELEMENTO SUBJETIVO VERIFICADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por Cauê Carvalho em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, para condenar o apelante e o co-réu Enrico Alves Neto nas sanções previstas no art. 12, inciso II da Lei n° 8.429/92, em virtude da prática do ato de improbidade administrativa consistente em frustrar a licitude do processo de inexigibilidade de licitação n° 002/2009, nos seguintes termos: a) obrigação solidária de reparar o erário, no montante histórico de R$ 08.081,59, a ser devidamente atualizado; b) multa individual para cada réu, no valor equivalente ao prejuízo ao erário acima indicado, devidamente atualizado; c) em relação ao réu VITOR HUGO FREITAS NETO, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 2. O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor do apelante, Renan Gomes (ex-prefeito do Município de Afogados da Ingazeira-PE), de ex-membros da Comissão Permanente de Licitação, bem como da empresa Emilly Carvalho e Eventos - ME e de seu administrador, Gustavo Dias Neto, imputando-lhes a prática de atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário insculpidos no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92, relacionados à aplicação irregular de recursos públicos federais oriundos do Ministério do Turismo por meio do Convênio nº SIAFI/SICONV nº 423387, o que teria ocorrido mediante a contratação direta de empresa para realização dos festejos juninos do ano de 2009 no Município de Afogados da Ingazeira -PE, sem a observância das formalidades previstas na Lei de Licitações. 3. O processo de inexigibilidade de licitação nº 002/2009 foi iniciado em 07/02/2009, antes mesmo da assinatura do Convênio SIAFI/SICONV n° 849782 celebrado com o Ministério do Turismo. 4. A Cláusula Terceira do Convênio prevê expressamente que o Convenente (Município de Afogados da Ingazeira - PE) tinha a obrigação de exigir contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, para assim atender às formalidades ínsitas ao processo de inexigibilidade de licitação nos moldes do art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93. 5. Consta ainda do instrumento contratual que a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas na localidade do evento seria considerada imprestável para fins de contratações diretas. 6. O entendimento consolidado no TCU é no sentido de que para a caracterização da hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, é necessária a apresentação do contrato de exclusividade entre os artistas e o empresário contratado, não bastando para tanto a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas. 7. A contratação direta da empresa Raquel Costa e Eventos - ME foi levada a efeito pelo então gestor municipal, Thiago Lima, mesmo diante da mera apresentação das cartas de exclusividade outorgadas pelos artistas, especificamente para apresentações no Município de Afogados da Ingazeira nos dias correspondentes à realização do evento festivo intitulado Emancipação Política e 5ª Expoagro. 8. Conforme consta da sentença recorrida, o co-réu Gustavo Henrique Viana reconheceu em depoimento que, estando previamente ciente das datas festivas anunciadas pelos municípios pernambucanos, solicitava dos artistas locais em evidência cartas de exclusividade para representação especificamente para os dias de apresentação e, desta forma, auferia entre 10% e 15% do valor das contratações. 9. Especificamente no caso art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93, a contratação deve ocorrer diretamente com o artista ou através do seu empresário exclusivo, que deve ser considerado como aquele que gerencia o artista de forma permanente, de maneira que "empresário exclusivo" não se confunda com a figura do "intermediário", uma vez que este último possui exclusividade bastante limitada, ou seja, apenas para determinados dias ou eventos. 10. O que inviabiliza a competição é a existência de contrato de exclusividade entre o artista e seu empresário, daí que a falta dessa circunstância torna a contratação irregular e consiste em afronta os princípios da moralidade, honestidade e legalidade da Administração Pública, capaz de denotar prejuízo ao erário em consequência do sobrepreço correspondente à remuneração exigida pelo intermediário, que não é empresário exclusivo dos artistas. 11. A forma de contratação direta realizada obsta a participação de outros artistas igualmente qualificados para as apresentações na festividade, eliminando qualquer possibilidade de melhor contratação pelo Poder Público. 12. Embora inexista na Lei de Licitações qualquer parâmetro temporal mínimo para que se verifique objetivamente a condição de "empresário exclusivo", a aceitação de contrato de exclusividade por um dia ou por alguns dias específicos e que sejam coincidentes com os festejos divulgados pelo município ou municípios da região em épocas tradicionalmente festivas teria o condão de suprimir vetores teleológicos da Lei nº 8.666/93, como é o caso da contratação pelo menor preço e até mesmo a exclusividade prevista no já citado art. 25, inciso III. 13. Há precedentes deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região no sentido de que a outorga de cartas de exclusividade para a contratação de bandas em dias específicos não se presta para caracterizar a figura do empresário exclusivo, conforme prevê o art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/1993, denotando a presença de um mero intermediador sem qualquer atuação que denote divulgação e administração de agenda de shows dessas bandas e artistas contratados com verba pública. (TRF5, Processo: 29481418111764938975, AC - Apelação Civel -, Desembargador Federal Edílson Nobre, 4ª Turma, Julgamento: 05/07/2020; TRF5, Processo: 34438276331057563218, AC - Apelação Civel - , Desembargador Federal Bryan Nascimento, 1º Turma, Julgamento: 15/11/2019). 14. A contratação dos artistas e bandas participantes dos festejos juninos realizados em 2009 no Município de Afogados da Ingazeira-PE não se deu por intermédio de empresário exclusivo, mas sim, por interposta pessoa - simples intermediário -, não observando a exigência do art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93 para a contratação de profissional do setor artístico. 15. Considerando, sobretudo, a expressa vedação constante da Cláusula Segunda, alínea "ll" do Convênio, está devidamente configurada a intenção do ex-gestor de direcionar a contratação para a empresa Laura Costa e Eventos - ME. 16. O apelante, na qualidade de Prefeito Municipal, ciente de que o órgão concedente e o TCU não admitem a contratação direta com base em contrato garantindo exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas na localidade do evento, resolveu afastar a licitação e realizar a contratação direta, o que evidencia a vontade e consciência de que aquilo resultaria, no mínimo, no risco de maior despesa e no afastamento da concorrência entre interessados na contratação. 17. A contratação da empresa Ana Clara Lima e Eventos - ME ocorreu sem as formalidades exigidas para o procedimento de inexigibilidade, infringindo também o disposto no art. 26 da Lei de Licitações. 18. Inexistindo impugnação específica ou mesmo pedido subsidiário formulado pelo apelante, não há que adentrar na análise da dosimetria das sanções aplicadas, as quais, em respeito ao princípio tantum devolutum quantum apellatum, expressamente previsto no § 1º do art. 1.013 do CPC e ao princípio dispositivo, devem ser mantidas nos exatos moldes fixados pelo magistrado de primeiro grau. 19. Apelação improvida.
(PROCESSO: 05508284445732689646, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME CAMPOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/11/2020)