PROCESSO Nº: 3571798-30.9626.23.12.0232 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: JOÃO GABRIEL RODRIGUES ADVOGADO: Davi Lucca Pires e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Felipe Silveira - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Camila das Neves EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. GUSTAVO ARAGÃO MPF. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO, ART. 1o., INCISOS I E IV, DO DECRETO-LEI 201/67. ART. 92, LEI 8.666/93. PRORROGAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. APELO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença prolatada no Juízo da 26a. Vara Federal da SJ/PE, que julgou improcedente a pretensão deduzida na denúncia e absolveu o apelado das imputações da prática das condutas tipificadas no art. 1o., incisos I, III, IV, XIV, todos do Decreto-Lei n. 201/1967, no art. 132 do Código Penal e no art. 92 da Lei nº 8.666/1993. 2. MPF que se insurge contra a absolvição do réu no que diz respeito especificamente às imputações da prática dos crimes previstos no art. 1o., incisos I e IV, do Decreto-Lei n. 201/67, e no art. 92 da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações). Diz que o apelado procedeu ao fornecimento de transporte escolar em desacordo com as normas de trânsito e das normas do FNDE estipuladas para a execução do referido serviço, tendo sido apuradas irregularidades na gestão dos recursos federais repassados, que se relacionariam à utilização de veículos em desacordo com padrões mínimos de segurança e conforto, sendo, por isso mesmo, impróprios ao transporte escolar. Fala em subcontratação total do serviço, figurando a empresa contratada ATLANTICAR como mera intermediária entre o Município e os reais prestadores do serviço, os quais não possuíam curso específico de formação para a realização de transporte escolar. Diz o órgão do Parquet que houve prorrogação dos contratos de prestação de serviço de transporte escolar sem manutenção das mesmas condições e ultrapassando o prazo de vigência estipulado. 3. Menciona que foram constatadas, por meio do processo n. 0510043-1, do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, uma série de irregularidades na prestação de serviço de transporte escolar a cargo do Município de Joaquim Nabuco/PE, do qual o réu era prefeito, à época, tendo-se apurado que a maioria dos veículos de transporte estudantil estava em estado insatisfatório e inadequado; que a empresa ATLANTICAR, contratada pelo município, não administrava efetivamente o serviço, sequer possuindo escritório ou casa de apoio no município e frota própria, o que evidenciaria que não passava de mera pagadora do serviço prestado por terceiros. 4. No que pertine ao delito previsto no art. 1o., inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, inexistem provas a evidenciar que o apelado foi favorecido ou favoreceu terceiros pela apropriação ou desvio de recursos federais repassados para custeio do contrato de prestação de serviços de transporte escolar, firmado entre o Município de Joaquim Nabuco/PE e a empresa ATLANTICAR. 5. A instrução probatória não foi conclusiva no sentido de identificar como o apelado cometeu o crime do inciso I, art. 1o. desse Decreto-Lei nº 201/67, uma vez que não se pode inferir que da documentação acostada aos autos, mais especificamente das conclusões estampadas no relatório da fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas de Pernambuco, decorra, necessariamente, uma hipótese de apropriação ou mesmo de desvio de recursos. 6. Sobre o ponto, observe-se o que defendeu a magistrada a quo em seu decreto absolutório: Ainda que o TCE tenha constatado a existência de suposto excesso no pagamento pelo serviço de transporte escolar, tenho que o Parquet não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve apropriação ou desvio irregular das verbas, aptas a gerar a condenação penal pretendida. Nesse aspecto, reputo que o excesso constatado pelo TCE, em relatório de auditoria, é imputado ao fato de ter-se concluído pela existência de irregularidades na terceirização do contrato, concluindo a referida corte de contas que a empresa contratada não repassava aos subcontratados os valores pertinentes a despesas com a prestação dos serviços em questão, tais como combustível, impostos e manutenção dos veículos, em razão do que se observa que eventual apropriação, se ocorrida, somente poderia ser atribuída à empresa contratada e não à edilidade, que, de fato, foi beneficiária dos serviços contratados, tenham sido estes prestados diretamente ou não pela empresa vencedora da licitação e efetivamente contratada. Deve-se considerar, ainda nesse ponto, que o ente contratante se encontraria verdadeiramente proibido de realizar qualquer pagamento diretamente aos subcontratados, de forma que todos os pagamentos pelos serviços contratados à ATLANTICAR haviam, de fato, de serem pagos diretamente a esta. (...). De mais a mais, entendo que a ausência de fiscalização contratual pura e simplesmente não se confunde com o desvio ou apropriação de recursos públicos a que se refere o tipo penal ora em análise, já que exigido o elemento volitivo do proveito próprio ou alheio, a fim de beneficiar-se ou beneficiar terceiro, sendo certo, contudo, que não restou evidenciado nos autos mais do que uma potencial má gestão. (...). Impende consignar, outrossim, a existência de previsão editalícia da possibilidade de subcontratação dos serviços, conforme item 3.2 do Termo de Referência que compõe os anexos do instrumento convocatório, mesma previsão que consta da avença firmada, que faz referência em diversos itens à possibilidade de subcontratação e responsabilidade da contratada. Verifico, ainda, que não há prova de subcontratação total, já que ouvida em juízo testemunha que se identificou como empregada da empresa contratada e que prestava serviços correlatos ao contrato em tela diretamente à edilidade, não tendo restado provada nos autos a falsidade dos documentos que foram apresentados para comprovar a veracidade das informações fornecidas por referida testemunha." 7. Acusação que não demonstrou o proveito econômico auferido pelo apelado ou por terceiro a partir da utilização indevida da verba federal destinada a custear os serviços de transporte escolar contratados pela Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE à empresa ATLANTICAR. Não se tem como chegar a tal conclusão com base em circunstâncias referentes à omissão do apelado quanto à fiscalização do contrato, ou tendo em conta o fato de que existiu subcontratação dos serviços a terceiros, já que havia previsão no contrato quanto à possibilidade de subcontratação parcial. Mais ainda, não restou satisfatoriamente comprovada a tese do Parquet de que o serviço foi integralmente prestado por terceiros que não a empresa ATLANTICAR. 8. Com relação ao delito do art. 1o., inciso IV, do Decreto-Lei n. 201/67, também acertado o entendimento do Juízo a quo, haja vista que não restou evidenciado que houve o emprego de subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam. O que se observou foi que o apelado aplicou os recursos repassados no transporte escolar, não cabendo subsunção ao tipo penal em hipóteses em que o gestor não atende aos aspectos técnicos do contrato administrativo, ainda mais quando não houve a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado no dolo do acusado. 9. De igual modo, mantém-se a absolvição do apelado no que concerne ao art. 92 da Lei n. 8.666/93. Tal dispositivo dispõe que é crime: Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). 10. Aqui, o Magistrado a quo registrou o seguinte: Sabe-se que o tipo penal previsto no artigo 92 da Lei nº 8.666/1993 reclama dolo, sendo a intenção de "favorecer o adjudicatário" elemento do tipo. Visto isso, verifico que não ficou evidenciado nos autos a vontade livre e consciente do réu em simplesmente favorecer o contratado. Ademais, destaca-se que a prefeitura prorrogou o contrato de transporte escolar com base no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, bem como com supedâneo na própria cláusula terceira do contrato administrativo celebrado, e nos itens 9.1 e 17.3, respectivamente, do termo de referência e do edital do certame. Ressalta-se, ainda, que as prorrogações contratuais foram analisadas pelo corpo jurídico do Município de Joaquim Nabuco/PE, tendo a procuradoria emitido pareceres atestando a legalidade do procedimento. Assim, ainda que tenha havido irregularidades, verifico que não houve dolo na conduta do ex-prefeito ao prorrogar os contratos administrativos celebrados, não tendo o parquet logrado êxito em comprovar de forma específica/individualizada a conduta delitiva do réu no suposto cometimento do crime do art. 92 da Lei de Licitações. 11. Apesar da argumentação procedida pelo órgão ministerial, quando do parecer apresentado perante esta Corte Federal, voltada à condenação por este delito em específico, tem-se que restou ausente a demonstração do elemento volitivo na conduta do agente. Não se reconhece como suficientemente evidenciada a intenção do apelado voltada a conceder vantagens contratuais indevidas, sobretudo considerando o elemento destacado pelo Magistrado de primeiro grau de que as prorrogações contratuais foram analisadas pelo corpo jurídico do Município de Joaquim Nabuco/PE, tendo a procuradoria emitido pareceres atestando a legalidade do procedimento. Tal aspecto traz fragilidade à consideração de que evidenciado mesmo o dolo genérico, vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagens ilegais em favor do contratado. 12. Nega-se provimento ao apelo do MPF, para manter a decisão ora atacada em todos os seus termos, que entendeu pela absolvição do apelado.
(PROCESSO: 04801977245318232037, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ COSTA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 03/12/2020)