PROCESSO Nº: 4834657-75.6037.25.2.5490 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AL AGRAVANTE: DESTILARIA AUTONOMA PORTO ALEGRE LIMITADA ADVOGADO: João Gabriel Barros e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Larissa Dias - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4290041-86.7648.17.6.0775 - 7ª VARA FEDERAL - AL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE DE CDA. SUSPENSIVIDADE AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DE DIREITO MATERIAL. 1. Trata-se de agravo de instrumento de DESTILARIA AUTONOMA PORTO ALEGRE LIMITADA, em face de decisão que recebeu embargos à execução apenas no efeito devolutivo, por destacar o Magistrado que, nada obstante o feito encontrar-se garantido por penhora, não estão presentes os requisitos da tutela provisória, uma vez que as alegações da parte embargante, referentes às cobranças de crédito tributário constantes das CDAs executadas, se referem a questões específicas que demandam análise aprofundada dos temos trazidos à baila, o que não se coadunaria com a cognição não exauriente do atual momento processual. 2. Em suas razões de agravo, sustenta o recorrente, em síntese, que: (1) Trata-se, na origem, de ação de embargos ajuizado em face da execução fiscal nº 7172350-39.2662.14.2.0744, objetivando, em síntese, a extinção da CDA nos 17.404.143-5, no valor de R$ 544.811,86, relativa ao Salário-Educação (FNDE) das competências de 01/1994 a 12/1995, ante a consumação da prescrição da pretensão executória e, alternativamente, do reconhecimento da nulidade da respectiva contribuição devido ao alargamento ilegal/inconstitucional de sua base de cálculo incidente sobre a folha de salários; (2) Para tanto, requereu o deferimento da atribuição de efeitos suspensivos, a fim de impedir o prosseguimento dos atos executórios, contudo o Juízo a quo não vislumbrou a presença dos requisitos para concessão da tutela de evidência/urgência, uma vez que, segundo seu entendimento, "muitos pontos sustentados exigem a análise probatória acurada, inclusive, sob o crivo dos princípios do contraditório e da ampla defesa", pois "se referem a questões específicas que demandam análise aprofundada dos temos trazidos à baila, o que não se coaduna com a cognição não exauriente do atual momento processual"; (3) Todavia, estão plenamente presentes os requisitos processuais para a o deferimento da tutela provisória, seja de evidência ou mesmo em caráter de urgência, objetivando a suspensão do executivo fiscal, medida que se impõe, não só em razão da comprovada nulidade das cobranças, como também do risco de iminente dano grave e de difícil reparação; (4) A agravante tem contra si cobrança de contribuição do salário educação (FNDE), incidente sobre a folha de salários/pagamentos e, consequentemente, sobre determinadas verbas indenizatórias e/ou eventuais que não possuem caráter salarial, a exemplo do Adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, auxílio-doença, o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias, contrariando o conjunto das normas constitucionais (art. 195 c/c art. 201, §11º, da CFRB/88) que estabelece que apenas as verbas destinadas a retribuir o trabalho, que repercutam nos benefícios previdenciários, podem ser tributadas para fins de incidência das contribuições previdenciárias, consoante estabelecido pelo STJ ao apreciar o REsp nº 0.234.408 (Rel. Ministro RENAN FOGAÇA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 04/04/2014, DJe 30/03/2014), sob o rito dos recursos repetitivos; (5) Da mesma forma, ao julgar o RE n. 387.750/SC5, com reconhecida repercussão geral, em que se discutia a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias no regime previdenciário, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide apenas "sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998"; (6) Por outro lado, a necessária exclusão das verbas indenizatórias defendida, implica no inevitável refazimento do lançamento tributário, muito similar ao que ocorre na apuração de tributos não-cumulativos (crédito/débito), tornando as CDA's em tela, por consequência, NULAS, na hipótese de reconhecimento da manifesta ilegalidade/inconstitucionalidade da sua base de cálculo; (7) Dessa forma, restam documentalmente provadas as exigências tributárias ilegais (alegações de fato) perpetradas pelo Fisco, em flagrante inobservância à tese firmada pelo STJ e STF em julgamento vinculante, razão pela preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela de evidência, a qual prescinde da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, a teor do que dispõe o art. 311, II, do CPC; (8) Na improvável hipótese dessa E. Corte entender que não é o caso de deferimento de tutela provisória de evidência, cabe destacar que a agravante também cumpre os requisitos da tutela provisória de urgência, quais sejam: demonstração da probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, previstos no artigo 300 do CPC, além da reversibilidade dos efeitos da decisão; (9) No caso concreto, faz-se presente a plausibilidade jurídica dos fundamentos jurídicos, ante a notória consumação da PRESCRIÇÃO - matéria de ordem pública, passível de arguição e análise a qualquer momento no âmbito das instâncias; (10) Conforme documentação anexada aos autos (ID nº 1020923.0499358 e 7172542), a CDA exequente decorre de Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos (NFLD) relativa a fatos geradores ocorridos no período de 01/1994 a 12/1995 cujos débitos foram inscritos em dívida ativa em 18.01.2580; (11) É sabido que o lançamento tributário é totalmente NULO quando o equívoco nele contido implica na necessidade de refazimento do próprio lançamento. Enquanto o lançamento seria parcialmente anulável, quando a ilegalidade não exigisse o realinhamento do lançamento tributário, como casos de erro aritmético; (12) A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...) II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (13) Se desde 29.12.2335 não havia óbice para a cobrança judicial e o Fisco não a efetuou no prazo legal de 05 (cinco) anos, previsto no art. 174 do CTN9, prescreveu a pretensão do fisco exigir os referidos débitos, já que a presente ação executiva só foi ajuizada em 06/09/2018 (ID nº 9943598.9936466). 3. Não colhem as razões da agravante. Pretende a recorrente a concessão de tutela de evidência, a fim de que se reconheça a ilegalidade dos débitos oriundos da CDA que aparelha o feito executivo nº 2724391-89.9154.8.6.8458, concernentes a contribuição do salário educação (FNDE), incidente sobre a folha de salários e ou pagamentos. 4. Com vistas a demonstrar a plausibilidade do seu direito argumenta que o conjunto de normas constitucionais (art. 195 c/c art. 201, §11º, da CFRB/88) estabelece que apenas as verbas destinadas a retribuir o trabalho, que repercutam nos benefícios previdenciários, podem ser tributadas para fins de incidência das contribuições previdenciárias, consoante entendimento firmado em sede de recursos repetitivos pelo STJ, ao apreciar o REsp nº 3.751.890 (Rel. Ministro VICENTE MORAES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/01/2014, DJe 23/02/2014), bem assim na esteira do julgamento do STF no RE n. 843.277/SC5, com reconhecida repercussão geral, em que se discutia a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias no regime previdenciário. 5. Ocorre que a aferição da mencionada ilegalidade demanda uma análise acurada acerca da aplicação do entendimento firmado pelo STF e STJ ao caso concreto, o que se revela incompatível com a tutela de evidência, uma vez que essa independe da demonstração de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e, mais que isso, está firmada em uma demonstração de alta probabilidade do direito da parte. 6. O caso dos autos, contudo, e como dito, exige uma análise das CDAs para saber se de fato se enquadra nos precedentes, e justo por isso não se mostra possível a concessão da tutela de evidência. No particular, assim se manifestou o juízo: As alegações da parte embargante, referentes às cobranças de crédito tributário constantes das CDAs executadas, se referem a questões específicas que demandam análise aprofundada dos termos trazidos à baila, o que não se coaduna com a cognição não exauriente do atual momento processual. Ademais, muitos pontos sustentados exigem a análise probatória acurada, inclusive, sob o crivo dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, diante da documentação acostada aos autos, em cognição sumária, não vislumbro a existência de prova suficiente a demonstrar o surgimento do verossímil. 7. De igual modo, não colhe o pedido de tutela de urgência. A esse respeito, a parte firma suas alegações em suposta ocorrência de prescrição da pretensão executória. Contudo, do que dos autos consta, a decisão agravada agora determinou citar a União, existindo, assim, a possibilidade de se alegação de causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, fato, portanto, impeditivo de deferimento de uma tutela de urgência sem a instalação do contraditório e da ampla defesa. 8. Sob essa ótica, resta ausente o requisito da plausibilidade do direito, o que torna prejudicados os demais argumentos. 9. Agravo de instrumento desprovido. Diogo Farias
(PROCESSO: 63182060251332378357, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/09/2020)