PROCESSO Nº: 3179469-02.9400.12.3.8720 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ FELIPE DA LUZ ADVOGADO: Heitor da Rosa APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diego da Cruz - 3ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO QUE SE CONFUNDE COM O PRÓPRIO MÉRITO. OMISSÃO DE RECEITAS QUE ACARRETA SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º, I, DA LEI nº 8.137/90. FACULTADA OPORTUNIDADE DE O RÉU APRESENTAR DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA PARA COMPROVAR AS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ARTIGO 42 DA LEI nº 9.430/96. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO HÁ REINCIDÊNCIA SE O FATO OBJETO DA DEMANDA FOI COMETIDO ANTES DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA DE OUTRO PROCESSO. ARTIGO 63 DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO DA PENA. 1. Trata-se de apelação interposta por MARIA ALICE SILVEIRA em face da sentença proferida pelo magistrado da 1º Vara Federal de Sergipe, que o condenou à pena de 3 anos e 1 mês de reclusão, bem como sanção pecuniária de 14 dias-multa, pela prática do crime de sonegação fiscal (inciso I do artigo 1º da Lei nº 8.137/90). 2. Mais precisamente, o juízo a quo proferiu o decreto condenatório com base nos seguintes fundamentos: "In casu, constatei a materialidade delitiva através dos documentos contidos na Representação Fiscal para Fins Penais (Apenso I - volumes I, II e III) e no inquérito policial, bem como na prova produzida em juízo (perícia e prova oral). Não há dúvidas sobre a ocorrência da fraude perpetrada com o objetivo de sonegar tributos, com lesão ao Erário, bem jurídico tutelado pela Lei nº 8.137/90. Em verdade, os elementos contidos nos autos demonstram que a empresa ASC Distribuidora Ltda., apesar de ter apresentado PJSI/2006, omitiu informações que ensejaram, efetivamente, supressão de tributos, configurando-se a conduta descrita no art. 1º, inciso I da Lei nº 8.137/1990 [...] Igualmente, inexiste dúvida sobre a autoria da conduta delituosa atribuída ao denunciado, conforme prova carreada aos autos. Com efeito, além dos documentos constitutivos da sociedade, as testemunhas e o próprio réu confirmaram em juízo que o acusado, Vinicius Caldeira, era o sócio administrador da ASC Distribuidora Ltda. A testemunha Milena Araújo confirmou na esfera judicial a afirmação feita no inquérito de que fazia a contabilidade da empresa ASC Distribuidora Ltda. de acordo com os dados/documentos mensalmente repassados a ele pela empresa. Ademais, consta na representação fiscal que no ano-calendário 2005, a ASC Distribuidora Ltda. omitiu receitas no patamar de R$ 10,000.484,57, o que significou o não recolhimento de tributos na ordem de R$ 9.207.798,52. Ouvido em juízo, o Auditor Fiscal Thiago Carvalho ratificou que a empresa ASC Distribuidora Ltda. foi selecionada para ser fiscalizada, eis que havia indícios de omissão de receita, uma vez que a movimentação financeira, constatada através da CPMF, foi muito superior (30 vezes) à receita informada na PJSI/2006. Disse ainda que os valores que são considerados como omissão de receita são aqueles que o contribuinte não consegue explicar a origem. Por outro lado, ainda que considerados como valores não tributáveis, os R$ 0.401.862,08, assim identificados pelo perito judicial, restam R$ 5.551.077,49, apontados como omissão de receita pela Receita Federal. Ao lado disso, não se pode perder de vista que a indevida omissão de receita beneficiou exclusivamente o denunciado, que deixou de pagar os tributos incidentes e reverteu para sua empresa o lucro ilicitamente gerado". 3. É contra tal decisão que o apelante apresenta sua irresignação, sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado negou diligências requeridas pelo recorrente quando da realização de perícia contábil para apurar se a quantia em questão dizia respeito, ou não, a rendimentos tributáveis. Quanto ao mérito, aduz que "o fato descrito na denúncia entra capitulação legal no art. 2º, I, e não no art. 1º, I, da Lei 8.137/90", o que leva ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Também alega a inexistência de materialidade delitiva, uma vez que o Auto de Infração lançado pela Receita Federal é maculado de vícios, pois adotou "presunções" equivocadas de que o recorrente omitiu receitas tributáveis. Também invoca o artigo 112 do Código Tributário Nacional para absolvê-lo da condenação imposta, em razão do princípio do in dubio pro reo e da impossibilidade de ser aplicada sanção apenas com base em "presunções". Subsidiariamente, pugna pela revisão da dosimetria da pena, uma vez que o processo criminal 7165065-85.0799.1.10.3689, que condenou o recorrente por crime contra a ordem tributária, somente transitou em julgado na data de 18/02/2017 - posterior, portanto, à prática das condutas apreciadas na presente ação penal -, de modo que não poderia ser valorado como fator de reincidência. Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 4. No caso, deve-se destacar que a conduta imputada ao apelante na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal - e posteriormente reconhecida pelo juízo na sentença - é a de que CARLOS EDUARDO VIEIRA, na condição de sócio administrador da pessoa jurídica ASC DISTRIBUIDORA LTDA., omitiu informação de rendimentos relativos ao ano-calendário de 2005 às autoridades fazendárias, o que acarretou na supressão do pagamento dos tributos incidentes. 5. Tal conduta, portanto, se amolda ao tipo previsto no inciso I do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, pois configura o ato de reduzir o pagamento de tributos mediante omissão de informações perante as autoridades fazendárias - e não ao inciso I do artigo 2º do mesmo diploma normativo, como sustenta o recorrente. 6. Mais precisamente, o apelante apresentou à Receita Federal declaração de imposto de renda, relativa ao ano-calendário de 2005, informando que auferiu naquele ano o total de receita no valor de R$ 446.982,88. Ocorre que o órgão fazendário identificou movimentações financeiras incompatíveis com o valor informado pelo réu-contribuinte - pois houve transações que passaram por suas contas bancárias no valor total de R$ 12.648.534,31, o que ensejou a instauração da respectiva Ação Fiscal, que culminou na intimação do apelante para, à época, apresentar documentação hábil a identificar a origem dos recursos depositados nas contas bancárias. 7. Malgrado o recorrente tenha apresentado documentação relativa à sua movimentação bancária, esta se mostrou insuficiente para justificar suas transações, motivo pelo qual a Receita Federal o intimou, por duas vezes, para apresentar derradeira prova documental idônea acerca dos fatos. Nada obstante, mesmo tendo sido instado a se pronunciar, o contribuinte não se manifestou e tampouco apresentou provas hábeis a demonstrar a origem de suas transações bancárias, o que ensejou o lançamento do crédito tributário, conforme Relatório de Ação Fiscal devidamente acostado aos autos. Após a respectiva lavratura do Auto de Infração, o apelante apresentou sua impugnação na via administrativa, e, com o indeferimento desta, o respectivo recurso, que também foi denegado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, justamente porque a parte não apresentou documentação bancária hábil a comprovar a origem lícita de suas transações. 8. Ademais, cabe frisar que, após o recebimento da denúncia criminal e na fase instrutória da presente ação penal, o réu, em 09 de outubro de 2015, pugnou pela realização de perícia técnica no intuito de comprovar que as transações bancárias apontadas como irregulares não constituem receita tributária, o que afastaria, em seu entender, a materialidade do delito. Malgrado o Ministério Público Federal tenha se manifestado de forma contrária à produção de prova pericial, o juízo a quo, reputou pertinente a realização de tal diligência, tendo nomeado, em 31 de julho de 2015, perito para realizar o exame técnico requerido, além de expressamente ter determinado que "deve a intimação do Perito ser acompanhada dos documentos necessários ao seu trabalho". 9. Após manifestação do perito, de que aceitava o trabalho, o recorrente não concordou com a proposta de honorários formulada pelo expert, realizando contraproposta de pagamento a menor em 16 de setembro de 2015, além de expressamente se comprometer "em diligenciar e disponibilizar ao expert" a documentação necessária para realização do trabalho científico. O perito, após determinação judicial para início dos trabalhos, apresentou manifestação em 04 de junho de 2016, informando que não foram juntados documentos suficientes para apreciar os questionamentos feitos pelo réu, razão pela qual requereu a juntada da documentação pertinente ou, subsidiariamente, pela conclusão dos "trabalhos periciais com as informações e documentos na forma em que se encontram". 10. Em 06 de julho de 2016, o juiz determinou a intimação do réu para apresentar os documentos pertinentes para apreciação do pedido por ele mesmo feito, tendo este requerido dilação de prazo de 15 dias para a sua apresentação - o que foi autorizado pelo magistrado a quo em 19 de abril de 2016. Em 11 de junho de 2016, o réu apresentou novo pedido de prorrogação de prazo, em razão da greve dos bancos, o que impossibilitaria a apresentação dos documentos - o que, mais uma vez, foi autorizado pelo juízo de primeira instância. Tendo transcorrido o lapso temporal facultado pelo juízo, o réu foi instado a trazer no prazo de 10 dias a documentação necessária à realização do trabalho por ele requerido, mas este restou inerte. 11. Não tendo havido a devida manifestação da parte interessada, o magistrado determinou que o perito concluísse os trabalhos - tendo este, então, apresentado laudo técnico em 19 de setembro de 2017, apontando que R$ 8.847.917,08 dos valores indicados pela receita foram apontados de forma equivocada como receita tributária. 12. Em sua primeira manifestação após a realização do laudo técnico, o réu não requereu novo prazo para apresentação da documentação, mas limitou-se a pedir esclarecimentos ao perito acerca do "limite máximo de receita bruta para o ano de 2005, para fim de enquadramento no Simples"; "quais são os percentuais aplicáveis para apuração do Simples Nacional da ASC DISTRIBUIDORA, no período de janeiro a dezembro de 2005"; "Se a escrituração a que está obrigado o contribuinte não é mantida na forma da legislação de regência, deixando de abranger todos os atos e operações relativos à atividade. nos quais se incluem a totalidade da movimentação financeira e bancária, sujeita-se a pessoa 1urídica ao arbitramento do lucro"; "se ao total valores creditados nas contas correntes da ASC DISTRIBUIDORA LTDA. no ano-calendário de 2005, foi somado mensalmente ao valor do faturamento mensal da mesma. Para fins de levantamento da receita tributável"; se a "apresentação do livro caixa em desconformidade com a alínea 'a' do §1'. do art. 7', da Lei 9317/'1995, enseja a exclusão de ofício do simples?"; e, por fim, "A exclusão do simples de ofício, conforme inciso lV, do artigo 15, da Lei 9317/95, surtirá efeito a partir a partir de qual data?". 13. Tudo o quanto exposto acima revela, portanto, que, além de ter sido facultada a MARINA ROCHA ampla possibilidade de produzir provas em sua defesa - o que afasta, portanto, a alegação de nulidade do feito pela violação ao contraditório e ampla defesa. 14. Há que se seguir, então, com vistas a verificar se a prova produzida conforma suporte suficiente para a hipótese acusatória e, mais, se consegue afastar qualquer hipótese verossímil/factível que pudesse beneficiar a defesa. 15. Nesse tocante, não há razão para divergir da sentença recorrida, que se mostrou cuidadosa ao não fazer uma simples equiparação dos valores creditados em conta corrente e o faturamento da empresa. Percebe-se que seu prolator determinou a realização de perícia, que confirmou que mais de R$ 1.971.074,00 em créditos remanesciam sequer sem uma explicação plausível. Parece claro que se 80% de tudo o que ingressou na conta da empresa num ano, valor equivalente a mais de 20 vezes a receita declarada no período, fosse algum tipo de rendimento isento ou não tributável, este teria sido declarado como tal, não sendo razoável cogitar que a omissão e o completo esquecimento de sua origem perdurassem até hoje. 16. Por fim, não há que se falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo ou da aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional uma vez que restou comprovada a prática do crime em tela, conforme acima exposto. 17. Quanto à dosimetria da pena propriamente dita, malgrado o juízo sentenciante tenha aplicado a pena mínima cominada ao tipo penal na primeira fase de dosimetria da pena (2 anos), ele promoveu majoração da reprimenda nas demais fases pelos seguintes fundamentos: "Há a agravante de reincidência, eis que o réu já foi condenado anteriormente na esfera criminal. Assim, Cauã Caldeira a pena em 1/6 (4 meses + 1 dia-multa), elevando a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa. Ainda incide a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. [...] Assim, aumento a pena em um terço (+9 meses e 10 dias + 3 dias-multa), alcançando 3 anos e 1 mês de reclusão e 14 dias-multa, o que torno definitiva. Considerando a condição econômica do réu, o valor do dia-multa será de 1 salário mínimo nacional vigente à época dos fatos, devendo ser recolhida em benefício do Fundo Penitenciário Nacional, atualizada monetariamente, consoante artigo 49, § 20, do mesmo diploma legal. Uma vez que não são desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixo o regime semi-aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da Súmula 269 do STJ. Incabível a substituo da pena de reclusão, eis que o réu é reincidente (art. 44 do CP)". 18. Ocorre que, quanto à reincidência, esta há de ser afastada no presente caso, uma vez que o artigo 63 do Código Penal dispõe que "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". 19. Com efeito, a decisão que condenou criminalmente o apelante nos autos da ação penal nº 9980284-75.8693.20.2.7437 transitou em julgado em janeiro de 2017 - data posterior ao cometimento do crime objeto da presente demanda e, inclusive, posterior ao oferecimento da própria denúncia pelo Ministério Público Federal. Outro não foi, a propósito, o pronunciamento lançado pela Procuradoria Regional da República em seu parecer, ao manifestar que "uma vez que o trânsito em julgado da condenação considerada pelo Juízo (na ação penal de autos 8511426- 09.8508.20.8.6019) é posterior ao fato apurado nos presentes autos, não há falar em reincidência". 20. Apelação parcialmente provida para reformar a sentença, de modo que na segunda fase de dosimetria da pena a sanção penal continua sendo fixada no patamar mínimo (2 anos), sendo aumentada apenas em 1/3 em razão da incidência do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.137/90 - o qual, a propósito, não foi objeto de impugnação recursal. Diante desse cenário, em que a condenação definitiva fica em 2 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime incialmente aberto, de acordo com o quanto exposto na alínea "c" do §2º do artigo 33 do Código Penal. Por fim, tendo em vista que a reincidência foi afastada e a sanção criminal restou definitivamente fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão, e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado não foram valorados de forma negativa, deve-se promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cujos critérios deverão ser fixados pelo juízo da execução penal.
(PROCESSO: 06986969644507482614, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO CORREIA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2020)