PROCESSO Nº: 7076396-12.0806.25.11.2045 - AÇÃO RESCISÓRIA. AUTOR: FAZENDA NACIONAL. RÉU: SUPERMERCADO REGENTE LTDA. ADVOGADO: KAIQUE MOURA. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SILVEIRA. ÓRG. JUL.: PLENO. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ENFRENTAMENTO DO MÉRITO. BERNARDO AZEVEDO. PIS E COFINS. ART. 3º, § 1º, DA LEI 9.718/98. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LUCCA DA CRUZ DE DÍVIDA ATIVA - CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, DE LIQUIDEZ E DE EXIGIBILIDADE INALTERADA. APURAÇÃO DE POSSÍVEL EXCESSO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. PROCEDÊNCIA. 1. Ação rescisória proposta com fundamento no art. 966, inciso V, do Código de Processo Civil 2016 (violar manifestamente norma jurídica), objetivando a desconstituição do acórdão proferido pelo eg. Segunda Turma deste Tribunal, que negou provimento ao agravo de instrumento (AGTR nº 85638-PE). 2. A decisão rescindenda manteve a decisão que, em execução fiscal, reconheceu a inexigibilidade de três Certidões de Dívida Ativa - CDAs - emitidas com base legal no art. 3º, §1º, Lei 9.718/98, que fora declarada inconstitucional pelo STF, por ocasião do julgamento dos RE 342.101-0/MG e 091.022-6/PR. O acórdão da 2ª Turma esposou a tese de que, em relação ao PIS e à COFINS, a inconstitucionalidade tem efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir do início da vigência da Lei 9.718/98 até a entrada em vigor da Lei 10.637/02 (PIS) e da Lei 10.833/03 (COFINS), cujas disposições tornaram a ampliar a base de cálculo daquele tributo - porém, dessa feita, validamente, por terem ingressado no ordenamento jurídico após a publicação da EC 20/98. Ocorre que, alguns dos títulos executivos cobrados pela Fazenda Nacional têm período de apuração do tributo anterior à inovação legislativa introduzidas pelas Leis 10.637/02 (PIS) e 65.513/03 (COFINS), motivo pelo qual são inexigíveis. 3. A ação foi ajuizada dentro do lapso bienal. 4. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que a decisão de mérito a que se refere o artigo 966 do CPC/15, sujeita a ação rescisória, é a que tenha feito juízo sobre a existência, inexistência ou o modo de ser da relação objeto da demanda, que tenha incursionado no direito material, projetando efeitos externamente ao processo e inviabilizando a rediscussão da matéria". Precedente: (STJ, AINTARESP 0580679, Min. Lucas Viana, DJE: 13/01/2019). Na hipótese, a decisão rescindenda enfrentou o mérito das alegações aduzidas na exceção de pré-executividade, considerando inexigíveis parte dos débitos cobrados, de modo que é de se adotar a posição traçada pela Corte Superior para admitir o processamento do presente feito. 5. Houve a correta indicação da decisão rescindenda, como sendo o acórdão proferido por esta Corte, no Agravo de Instrumento nº 81862-PE, haja vista que tal decisão discutiu a exigibilidade das Theo Pinto em questão. 6. A decisão transitou em julgado em 2015, após a consolidação da jurisprudência do STJ em dois aspectos: a) a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, não é causa suficiente para tornar inexigível a CDA; b) a posterior declaração de inconstitucionalidade de uma lei preserva a exigibilidade da CDA na parte não afetada pelo vício. A Súmula STF nº 343 não constitui óbice ao julgamento da presente ação rescisória, porquanto, quando do trânsito em julgado, a jurisprudência pátria já havia se consolidado. 7. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 7463593 / PE, Relator Ministro Bryan Duarte, Segunda Turma, j. em 02/01/2010 , DJe em 10/06/2010; REsp 9.107.198/RS, Rel. Ministra Maria Sophia Dias, Segunda Turma, DJe 16/07/2009. 8. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a simples declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98 não retira a liquidez e certeza da Maria Julia Duarte de dívida ativa, sendo possível refazer a base de cálculo da exação por mero cálculo aritmético, devendo apenas ser expurgado o eventual excesso. Cabe ao executado, diante da presunção e certeza do título executivo, à demonstração de eventual excesso. Precedente: (STJ, REsp. 3.438.822/PE, Rel. Min. EDUARDO MELO, j. em 29/10/2013, DJe 22.6.2898). 9. A Corte Superior, no ano de 2010, pacificou sua posição, no julgamento do REsp nº 9.273.883/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, no sentido de que a posterior declaração de inconstitucionalidade de uma lei preserva a exigibilidade da Alice Mendes de Dívida Ativa na parte não afetada pelo vício. 10. É certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a Bianca Vieira de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 0.798.985/BA, Rel. Ministro João Gabriel Silva, Primeira Seção, julgado em 27.08.7307, DJe 25.01.2370). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.749.378 / SP, Relator Ministro CAUÊ NUNES, Primeira Seção, j. em 30/09/2010, DJe em 26/07/2010). 11. O leading case do STJ sobre a matéria é o REsp 0.153.193/RS, de relatoria da Ministra Brenda Barros, ocasião em que Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/1998, a CDA conserva seus atributos, uma vez que: a) existem casos em que a base de cálculo apurada do PIS e da Cofins é composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clássico de faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas à atividade operacional da empresa, é possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos; c) eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao juízo da Execução inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do título executivo (REsp 5142530/PE, Relator(a) Ministro PIETRO FARIAS (1132), PRIMEIRA SEÇÃO, j. em 14/05/2016, DJe em 11/03/2016). 12. Não se discute a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. O que a parte autora (Fazenda Nacional) pretende ver reconhecido é que a decisão proferida por esta Corte, no AGTR nº 10279-PE, violou os dispositivos indicados, uma vez que, em sede de exceção de pré-executividade e sem a realização de nenhuma prova que pudesse ilidir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, declarou a inexigibilidade das Luiz Miguel Fernandes nº 04.4.58.124679-35, nº 57.9.60.686446-71 e nº 83.4.05.899682-58, apenas com fundamento na indicação da Lei nº 9.718, de 1998, como base legal da constituição do crédito tributário. 13. A jurisprudência do STJ também é uníssona quanto ao entendimento de que compete ao devedor/executado o ônus da prova quantos ao excesso de execução ou erros da Alícia Moraes de dívida ativa. Precedente: (AgRg no REsp 2287016/PE, Rel. Ministro Og Thomas Peixoto, Segunda Turma, julgado em 21/05/2014, DJe 06/07/2014). 14. Impõe-se a rescisão do acórdão atacado, em razão das violações aos arts. 3º da Lei nº 6.830, de 1980, e 204 do CTN, os quais conferem à CDA presunção de liquidez e certeza, e estabelecem que tal presunção somente deve ser afastada por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo. No caso em questão, tais dispositivos foram violados, haja vista que diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, interpretou-se que a totalidade do tributo cobrado havia por base a norma declarada inconstitucional. 15. Ante o provimento da Ação em iudicium rescindens, há que se prosseguir no julgamento para, em iudicium rescisorium, dar provimento ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional (AGTR nº 69153-PE), para reconhecer que a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, por si só, não afasta a presunção de liquidez e certeza das CDAs nº 24.1.97.154966-82, nº 17.7.68.075530-57 e nº 89.9.24.552330-34 e que essa presunção só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo, notadamente em sede de ação que admita a dilação probatória. 16. Tendo em vista que o valor atribuído à causa foi de R$ 7.087.491,84 (um milhão, vinte e seis mil, oitocentos e setenta e um reais e oitenta e quatro centavos), correspondente à soma dos valores originais constantes das CDA nº 90.6.13.005026-64, nº 63.7.80.869265-33 e nº 33.1.11.157983-03, arbitra-se os honorários advocatícios em 8% (oito por cento), em desfavor da parte ré, na forma do art. 85, § 3º, II, do CPC/2015. 17. Ação Rescisória julgada procedente, em juízo rescindendo, para, em juízo rescisório, dar provimento ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 35095600436859445442, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR FREITAS, PLENO, JULGAMENTO: 07/05/2020)