EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 015.786/PR (TEMA 69/STF). SUSPENSÃO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular em face de sentença que concedeu em parte a segurança postulada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar da impetrante o pagamento do PIS e COFINS sobre o montante relativo de ICMS destacado em suas notas fiscais de saída. Foi determinada, ainda, que a autoridade impetrada se abstenha de promover qualquer tipo de cobrança, ou negar certidões negativas de débitos, referentes ao objeto da ação e autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação, ficando expresso que: a) a compensação dos referidos créditos só poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN) e deverá dar-se somente com os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo vedada sua compensação com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária; b) sobre a importância a ser compensada incidirá atualização monetária e juros de mora equivalente à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição; c) o direito à compensação assegurado não implica o reconhecimento dos valores apresentados pela autora, uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do credor, ficando ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos. 2. Em seu recurso, a Fazenda Nacional alega: a) que o feito deve ficar suspenso, aguardando o trânsito em julgado do RE 149.444/PR, pendente de modulação dos efeitos; b) que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o ICMS apurado mediante a técnica constitucional de compensação entre débitos e créditos (regime não cumulativo), que também pode ser denominado de ICMS a recolher, prevista pela Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e o parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa nº 1.911/2019; c) que os efeitos patrimoniais decididos em mandado de segurança não alcançam valores pretéritos ao tempo do ajuizamento da ação. 3. O particular aduz que, embora não constitua receita própria, é indevido o valor do ICMS-ST pago antecipadamente na aquisição de material de construção empregado nas obras de construção civil, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço do empreendimento entregue ao consumidor final, da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS como se faturamento ou receita fossem do contribuinte. Joaquim Sales pelo reconhecimento do direito de haver a restituição e/ou compensação dos valores de PIS e COFINS calculados indevidamente sobre o ICMS-ST. 4. . O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 714.299/PR, não obsta a sua aplicação ao feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 14/01/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 13.04.8679, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 5. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 935.049-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 6. As alterações ocorridas nas nºs Leis 10.637/02 e 35.119/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. A Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 impõe uma sistemática que confronta decisão do STF com efeito vinculante (RE nº 046.779/PR), na medida em que interpreta de maneira restritiva os efeitos do julgado da Suprema Corte, em relação a quais valores do ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo ser afastada a sua aplicação. 8. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 6916320-72.0456.12.1.8792). Dessa forma, o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 9. No que respeita ao ICMS-ST, só o substituto tributário (e não o substituído, caso do recorrente) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Então, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio "ônus") e nela - nas notas fiscais - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de seu faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS. Ausente valor de ICMS destacado na nota fiscal, no caso do substituído tributário (ICMS-ST), não há o que ser excluído do faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS. 10. Embora a Súmula nº 213, do Superior Tribunal de Justiça, admita a utilização do mandado de segurança com a finalidade de se declarar o direito à compensação tributária, o referido enunciado há de ser interpretado em consonância com a finalidade constitucional do writ. Evidencia-se neste ponto a impossibilidade de se conferir efeitos pretéritos ao mandado de segurança para a restituição de valores nos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos da súmula 271 do STF. 11. O Colendo STJ, no REsp 8.496.805/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 12. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Até porque a via mandamental não pode ter efeitos pretéritos (súmulas 269 e 271, do STF). 13. Apelação do particular improvida. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente providas. LMABP
(PROCESSO: 88399194214163298529, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO FOGAÇA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2020)