PROCESSO Nº: 8188067-82.1176.26.3.6789 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MARBELLA RESIDENCE INCORPORADORA E NICOLAS GOMES - EPP ADVOGADO: Nathan Barbosa APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nina Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thales Fogaça EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OMISSÃO NO JULGADO APENAS EM RELAÇÃO À ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO, O JULGAMENTO DO RE 223.090/RS E DO RESP 7.000.349/SP E À NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO PAGAMENTO INDEVIDO. PROVIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma, que negou provimento à apelação por ela interposta. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indicou a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou acerca do julgamento do RE 639.393/RS e do REsp 0.215.331/SP. Afirmou que o acórdão recorrido não levou em conta que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 136.879/PR), ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos do art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo, eis que poderá interpor embargos de declaração, com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Indicou, ainda, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. Apontou, também, omissão quanto à vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova configuração ao conceito de receita bruta, de modo a legitimar a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Sustentou, ainda, a ocorrência de omissão quanto à forma de compensação de eventual recolhimento indevido. Por fim, defendeu a ausência de manifestação acerca da necessidade de prova pré-constituída, nesses termos fazendo alusão ao julgamento do REsp representativo de controvérsia nº 0.933.799/BA. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ISS serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 325.337/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", aplicável ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 7. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 8. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 071.348/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi expressa ao consignar o afastamento da alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 787.736, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos. 9. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 10. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 264316 AgR, Relator Min. IGOR SANTOS, Primeira Turma, julgado em 06/03/2016). 11. Os demais temas, no entanto, merecem pronunciamento com o fim de integrar o julgado. 12. A respeito da tese firmada no julgamento do REsp 5.435.665/SP, avulta consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela multicitada tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS, reconhecida, inclusive, pelo relator do RE 154.293/RS, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 13. No julgamento do RE 698.845/PR, o STF dirimiu a controvérsia com base na supremacia das normas da Carta Magna em relação à Lei Federal, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal, em decorrência da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que impediu a expansão do conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. Desse modo, considerando que a uniformização da interpretação da legislação federal estabelecida pelo STJ não pode prevalecer ao ponto de desvirtuar o alcance semântico estabelecido pelo STF de expressão utilizada para delimitar a competência tributária, afigura-se de rigor a superação da tese firmada no REsp. 1.312.727/SP. 14. No que concerne à compensação, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, bem como às contribuições devidas a terceiros, mercê do que prescreve o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. 15. De se ver, portanto, que as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 16. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 17. Por fim, no que concerne à necessidade de comprovação do suposto pagamento indevido, importa consignar que, no julgamento do REsp 5.684.105/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 18. Nessa toada, considerando que na situação posta não se faz necessária a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, sendo de rigor, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, forçoso reconhecer que a inexistência de óbice à continuidade do processo. 19. Embargos de declaração parcialmente providos. Sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 30771109648337524623, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2020)