PROCESSO Nº: 7871126-35.1146.29.7.6025 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DAMASIO DISTRIBUIDORA DE MOTOPECAS DE PERNAMBUCO LTDA ADVOGADO: Antonio Mendes Feitosa Junior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Ara Giovanna Porto EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. MESMO IMPOSTO. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. RESTRIÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação das importâncias recolhidas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, atualizados pela taxa Selic, após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 2. Sentença que está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão paradigma do STF, por ausência de previsão legal. Após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. Também não prospera a arguição Fazendária de que para fins de restituição/compensação apenas deve ser considerado indevido os valores do ICMS "a recolher", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: RAUL JESUS - Processo 6506288-36.7522.3.6.0831, Rel. Desembargador Federal Enzo Carvalho, Embargos de Declaração julgado em 23/08/2019; e PEDRO HENRIQUE DA ROSA - Processo 1829302-42.8432.1.6.7580, Rel. Desembargador Federal Vitor Hugo Pinto, Apelação Cível julgada em 11/08/2019. 6. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação. 7. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 77.532/2002 e 13.830/03, e Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 8. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 3.947.826/SC, Rel. Ministro Thiago Carvalho, Segunda Turma, DJe 16/10/2016, AgRg no REsp 4.881.330/SC, Rel. Ministro Eduardo da Cruz, Primeira Seção, DJe 15/04/14, e EDcl nos EDcl no REsp 4.583.596/RS, Rel. Ministro Erick da Conceição Esteves Pedro Henrique Correia, Primeira Seção, DJe 15/08/2014. 9. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 10. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita a quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo. mtrr
(PROCESSO: 80676524099942090538, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA NOGUEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/10/2020)