PROCESSO Nº: 3686779-57.1026.14.6.1394 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MULTIHEMO SERVICOS MEDICOS S/A e outro ADVOGADO: Samuel Azevedo APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara Barros - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Mirella Monteiro EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OMISSÃO NO JULGADO. ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO.. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS APENAS DO QUANTITATIVO RELACIONADO AO ISS DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pelo impetrante contra acórdão desta Terceira Turma, que deu provimento à apelação do impetrante. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indicou a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou acerca do julgamento do RE 418.810/RS e do REsp 0.877.678/SP. Afirmou que o acórdão recorrido não levou em conta que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 924.715/PR), ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos do art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo, eis que poderá interpor embargos de declaração, com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Indicou, ainda, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. Apontou, também, omissão quanto à vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova configuração ao conceito de receita bruta, de modo a legitimar a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Sustentou, por fim, a ocorrência de omissão quanto à forma de compensação de eventual recolhimento indevido. Por sua vez, o impetrante afirma que o acórdão restou omisso ao não se pronunciar acerca da exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do valor do ISS destacado na nota fiscal. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. No que concerne às omissões suscitadas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), a leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ISS serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 744.319/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", aplicável ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 7. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 8. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 859.399/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi expressa ao consignar o afastamento da alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 279.638, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos. 9. Mais uma vez o recurso não merece acolhida em relação à tese firmada no julgamento do REsp 6.173.716/SP, pois ali se afirmou que "no julgamento do RE 967.115/PR, o STF dirimiu a controvérsia com base na prevalência das normas da Carta Magna à Lei Federal, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal, em decorrência da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que impediu a expansão do conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. Desse modo, considerando que a uniformização da interpretação da legislação federal estabelecida pelo STJ não pode prevalecer ao ponto de desvirtuar o alcance semântico estabelecido pelo STF de expressão utilizada para delimitar a competência tributária, afigura-se de rigor a superação da tese firmada no REsp. 3.292.672/SP". 10. Não obstante, quanto à abrangência da compensação, tenho que o acórdão deve ser integrado com a fundamentação a seguir. 11. As contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 12. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 13. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 3.197.188/SP, de relatoria da Ministra Mirella Rezende, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 14. Quanto aos embargos de declaração opostos pelo impetrante, realmente o acórdão não se pronunciou acerca da exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ISS destacado na nota fiscal, pelo que a fundamentação deve ser suprida nos termos seguintes. 15. Acerca do tema, por força do argumento da similaridade estrutural dos impostos, o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 983.655/PR deve-se referir ao ISS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. É dizer, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ISS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 679.606/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Disso resulta que o valor do ISS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída. 16. Embargos de declaração da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente providos. 17. Embargos de declaração do impetrante providos.
(PROCESSO: 33391584195188428740, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/04/2020)