PJE 3737645-50.8523.10.10.6355 EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 516.762. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial tida por interposta e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, qual seja, o direito imediato de excluir os valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o direito à restituição dos valores recolhidos, nos últimos 05 anos, contados do ajuizamento da ação, ou a compensação com os demais tributos administrativos pela Secretaria da Receita Federal, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, observando-se o trânsito em julgado. 2. Sustenta a apelante, em síntese, que: a) não há ilegalidade na inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a parte impetrante atua como substituído tributário; b) não é possível proceder com a compensação com as contribuições referidas no art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/91, conforme expressa disposição do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007; c) o mandado de segurança não é via adequada para a restituição de parcelas anteriores à impetração; d) não é possível a transposição do quanto decidido no Tema 69 ao ICMS-ST; e) é necessária a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 643.451/PR. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 502.126/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 140.686 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/06/2017). 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.214-PR, Plenário, Min. Luiz Otávio Rezende, Cauê Lopes), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Thomas Cardoso, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 28/07/2020, em sua composição ampliada. 6. Desse modo, assiste razão à impetrante apenas quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições. 7. No que concerne à compensação, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei 9.430/1996 na compensação dos valores indevidamente recolhidos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal (TRF5, 2ª T., PJE 8394679-83.6303.24.1.2293, Rel. Des. Federal João Pedro Gonçalves, j. 18/10/2019). 8. Por fim, registre-se que se aplica ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 9. Remessa oficial tida por interposta e apelação parcialmente providas, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. alo
(PROCESSO: 51552476629826745372, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2020)