PJE 5374057-29.0227.8.8.9104 EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, para declarar o direito da impetrante a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre seu o faturamento a parcela relativa ao ICMS próprio, bem como para autorizar a compensação das quantias indevidamente recolhidas, na via administrativa, após o trânsito em julgado, com débitos de mesma natureza, observada a prescrição quinquenal. A segurança restou denegada em relação ao ICMS-ST e não houve recurso do particular. 2. Sustenta a apelante, preliminarmente, que, em face da ausência de trânsito em julgado, é necessário o sobrestamento do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos no RE 302.273/PR, com a modulação dos efeitos de tal julgamento. No mérito, alega a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS, a superveniência da Lei 12.973/2014 e a necessidade de que a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS deve ser limitada ao quantitativo relacionado ao tributo efetivamente pago. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 024144 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, publ. em 16/05/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 278.620/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 300.606-PR, Plenário, Min. João Vitor Araújo, Raul Silveira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Assiste razão à impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 6. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 926.408/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 468.718/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 051.951/PR, o Min. Samuel da Rosa foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Theo da Rosa, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Thiago Nunes, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 817.359/PR. 12. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 904.133/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 4602818-96.7689.28.6.8830, rel. Des. Federal Convocado Gabriel Pereira, julgado em 26/03/2019. 13. Remessa oficial e apelação desprovidas. laf/acs
(PROCESSO: 44902503327234858576, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO ROCHA DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2020)