PJE 0731395-96.5013.16.9.1518 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de outubro de 2017 (como requerido na petição inicial), com a compensação dos valores pagos a maior desde então, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a incidência da taxa SELIC. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, defendendo, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 317.736; (b) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (c) subsidiariamente, que haja a exclusão apenas do ICMS efetivamente pago, mantendo-se tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos pelo sujeito ativo. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 423.316/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 298126 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/06/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 466.433-PR, Plenário, Min. Vitor Lopes, Augusto Almeida), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos. 5. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 692.870/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 657.738/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 063.435/PR, o Min. Enrico Porto foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Luiz Felipe Barros, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Luiz Gustavo da Mata, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 130.223/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 206.927/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T, PJE 2654176-07.5609.12.1.0434, Rel. Des. Federal Convocado Antônio Dias, Davi Lucas Rodrigues. 12. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. No presente caso, além do prazo prescricional de cinco anos, deve ser observado, como fez o Magistrado a quo, o recorte temporal feito na própria petição inicial, considerando que a empresa postulou o reconhecimento do seu direito apenas em relação aos recolhimentos efetuados desde outubro de 2017. 13. Apelação e remessa necessária desprovidas. pmsb
(PROCESSO: 89020818009790827148, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2020)