PROCESSO Nº: 4629898-78.0782.16.10.3510 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BOATERRA PRODUTOS AGRICOLAS LTDA ADVOGADO: Adriana Franca Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Luiz Novaes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thomas Barbosa EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DA PARCELA PRESENTE NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, determinando-se (i) ao Delegado da Receita Federal em Caruaru/PE a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decidiu o STF no RE 428.77/PR, e (ii) a possibilidade de compensação administrativa dos valores recolhidos com inclusão indevida de ICMS, com respeito às regras de prescrição e decadência. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se a parcela a ser excluída a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é a presente na nota fiscal ou a efetivamente recolhida ao Estado e, subsidiariamente, se é possível determinar a readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e a COFINS, para fins de ajustar o creditamento no regime de não cumulatividade destas. 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 4. O STF, em 18/11/2017, quando do julgamento do RE 504.274/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro LUIZ HENRIQUE DA MATA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 873.506/PR). 9. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 244.928/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, observa-se que no voto condutor do RE 895.028/PR a relatora foi expressa ao consignar que "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 12. Nesses termos, desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 764.893/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 13. É dizer, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 682.622/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 14. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 849.980/PR. 15. Por fim, acerca do pedido subsidiário de readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, tenho que esse tema não foi objeto de debate no primeiro grau, tratando-se de indevida inovação recursal, pelo que não merece conhecimento. Advirta-se, ainda assim, que a compensação e critérios de cálculos serão efetivamente definidos administrativamente, por atos normativos na Receita Federal. 16. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) desprovida.
(PROCESSO: 50770902734482096989, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2020)