PJE 3774427-32.5263.13.1.5482 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação e remessa oficial, em mandado de segurança, contra sentença que concedeu a ordem, para autorizar que a impetrante proceda à exclusão das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS dos valores referentes ao ICMS incidentes sobre os produtos comercializados (destacados na nota fiscal), bem como à compensação da quantia indevidamente paga, observando o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal, acrescida unicamente da taxa SELIC. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que: a) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS; b) se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS porque apenas transita pela empresa, então deve ser excluída apenas a parcela que transita pela empresa, ou seja, o ICMS a recolher; c) se for mantido o ICMS destacado na nota, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação da base de cálculo, para englobar também os que não estejam sujeito ao regime não cumulativo das contribuições. 3. O Plenário do STF, nos autos do RE 131.321/RS, em 27/01/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 13/07/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 1537516/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 28/11/2012). 4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 082.822-PR, Relatora Ministra Gabriela Ribeiro, Plenário, DJ 01/06/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 874.247/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 892.743/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 256.956/PR, o Min. Yago Fogaça foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Yuri Azevedo, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Danilo Ribeiro, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 229.804/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 633.461/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3996216-42.2402.30.9.5227, rel. Des. Federal Convocado Heitor da Luz, João Pedro Ribeiro. 12. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 8304503-97.5896.25.9.0093, Rel. Des. Federal Pedro Miguel Carvalho, j. 23/12/2019). 13. Apelação e remessa oficial desprovidas. Act
(PROCESSO: 13367000900786750502, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2020)