PROCESSO Nº: 1658434-08.6274.8.1.9273 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ASSOCIAÇÃO PARAIBANA DE HOSPITAIS ADVOGADO: Pedro Teixeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor Farias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Campos EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS, NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 118.831/PR. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de mandado de segurança coletivo pela Juíza Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que concedeu a segurança, declarando o direito dos substituídos (associados domiciliados na jurisdição do juízo, e indicados na lista juntada com a inicial) ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS e ISS nas bases de cálculo respectivas. 3. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS e ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 5. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 298887 AgR, Relator Min. EMANUEL RODRIGUES, Primeira Turma, julgado em 12/09/2016). 6. No que diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se que as referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 48.604/2002 e 70.245/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 800.168 - Relatora MARCELA SALES). 7. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 8. O STF, quando do julgamento, em 20/02/2017, do RE 828.311/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 9. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 10. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro DIEGO AZEVEDO: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 573.934/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 773.217/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. No que concerne ao ISS, melhor sorte não assiste ao apelante, eis que a tese consagrada no RE 038.547/PR, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica à exação acima aludida, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 15. A similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, afigura-se como motivo determinante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 16. No que concerne à comprovação do não repasse do ônus fiscal (art. 166 do CTN), configura-se inaplicável na situação posta, haja vista que a restituição/compensação dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS anteriormente pago. É dizer, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 738.873/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 17. Por conseguinte, em face da ausência específica de uma cadeia de incidências, as multicitadas contribuições realizam a não-cumulatividade por meio de um sistema "indireto subtrativo", pelo qual se assegura na apuração do valor da contribuição o desconto de encargos, custos e despesas devidamente especificados em lei, razão suficiente a reconhecer que os créditos daí advindos não têm relação com o montante recolhido nas etapas anteriores, de modo que não há que se cogitar a ocorrência de transferência jurídica. 18. Em relação à ausência de prova do recolhimento das contribuições com a efetiva inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo, avulta consignar que no julgamento do REsp 5.256.496/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 19. Nesse contexto, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, haja vista que o objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, ante a inviabilidade da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, afigura-se de rigor, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelos substituídos, circunstância que não restou controvertida nos autos. 20. Por fim, acerca da necessidade de se observar os limites da compensação tributária, notadamente o que dispõe os art. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2005, assegurando-se a prerrogativa legal de conferência e/ou fiscalização, a cargo da SRRB, do procedimento de compensação efetuado pelo contribuinte, observa-se que não remanesce interesse da apelante, eis que a sentença foi expressa ao afirmar que a compensação deverá ser feita na via administrativa, de modo a restar evidente ser imperativa a aplicação dos enunciados normativos acima aludidos. 21. Apelação e remessa necessária não providas.
(PROCESSO: 42975839124135129236, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL PIRES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/02/2020)