PJE 3027119-13.6585.22.8.9677 - APELAÇÃO/REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, VALE-TRANSPORTE, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-NATALIDADE E AUXÍLIO-FUNERAL COMPENSAÇÃO. DIREITO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 26 E 26-A DA LEI 18.163/2007 E DO ART. 170-A DO CTN. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. 1. Remessa oficial e apelação interposta contra sentença que concedeu em parte a segurança para declarar a inexistência da relação jurídica que ensejou a cobrança de contribuição previdenciária (cota patronal) incidente sobre: (a) terço constitucional de férias; (b) primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente; (c) aviso prévio indenizado; (d) vale-transporte, ainda que pago em espécie; (e) auxílio-creche, auxílio-natalidade e auxílio-funeral, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente, desde que tenham sido devidamente comprovados nos autos quando da impetração, após o trânsito em julgado, a serem atualizados pela taxa SELIC e respeitada a prescrição quinquenal. 2. A Fazenda Nacional argumenta que a contribuição previdenciária deve incidir sobre: a) o terço de férias gozadas pago ao segurado empregado; b) sobre valores pagos durante os primeiros quinze dias de afastamento em razão de doença ou acidente; c) o auxílio-funeral e o auxílio-natalidade, pois o artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, é expresso ao consignar as verbas que não integram o salário de contribuição e, dentre tais verbas, não figuram tais auxílios; d) a compensação deve ficar condicionada aos comprovantes constantes dos autos; e) o indébito derivado do recolhimento de contribuições previdenciárias só pode ser compensado com outros indébitos relativos a contribuições previdenciárias. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 380.637/SC, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os ganhos habituais do empregado, reconhecendo a constitucionalidade do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/1991, segundo o qual a base de cálculo do referido tributo é o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos empregados, à luz do conceito de "folha de salários", presente no art. 195, inciso I, da CF/1988, tanto antes quanto após a EC 20/1998. Todavia, na ocasião, a Suprema Corte ressalvou que não estava apreciando a incidência da contribuição sobre nenhuma verba individualmente considerada, visto tratar-se de matéria infraconstitucional. A referência à natureza remuneratória de certas verbas, presente nos votos de alguns ministros, possui caráter meramente exemplificativo. 4. Sobre a incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, não se desconhece a existência de precedentes desta Segunda Turma em que se aplicou o entendimento de que a contribuição previdenciária patronal não deve incidir sobre o terço constitucional de férias. 5. No entanto, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 05/06/2020), quando do julgamento do RE 5.213.112, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", de modo que se deve reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. 6. No tocante ao auxílio-creche, tanto o Superior Tribunal de Justiça como esta Corte Regional possuem entendimento consolidado no sentido de que o pagamento da referida verba funciona como indenização, não integrando, assim, o salário de contribuição para a Previdência. Precedentes: STJ, 1ª Seção, REsp 8549537/DF (recurso repetitivo), Rel. Min. Enzo Barbosa, Cauã Viana; TRF5, 2ª T., PJE 1483644-33.6923.8.11.4613, Rel. Des. Federal Bernardo Santos, j. 28/08/2019. 7. Segundo o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no § 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. Sendo assim, a cota patronal também não recai sobre o vale-transporte (art. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/1991). Precedentes desta Segunda Turma: PJE 2573467-34.7860.21.9.2361, Rel. Des. Federal Kaique Rodrigues, Miguel Pires; PJE 6649203-64.4816.12.2.2762, Rel. Des. Federal Paulo da Costa, Pedro Miguel Fernandes. 8. Já o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011), não havendo como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba (REsp 9.014.234/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 19.4.3834). 9. Conforme a jurisprudência do STJ, não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio- natalidade e funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende, respectivamente, do nascimento de dependente do empregado ou do falecimento deste (AgInt no REsp 7.630.789/DF, Relator: Ministro Fernando da Mata, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Mesmo entendimento adotado por esta Segunda Turma: PJE 8669489-43.1134.5.3.4051, rel. Des. Federal Pedro Lucas Oliveira, julgado em 09/06/2020. 10. Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 0.358.696/RS, sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu no sentido de que não ensejam a cobrança da referida contribuição, trazendo-se a ementa do repetitivo em debate as seguintes conclusões, adotando-as como razões de decidir: a) quanto ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. 11. O art. 74, da Lei 9.430/1996, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/2002, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único, e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. 12. Hipótese em que a compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos dos artigos 26 e 26-A da Lei 11.457/2007 e respeitada a prescrição quinquenal. 13. Tendo a sentença determinado que a compensação deve ficar condicionada aos comprovantes constantes dos autos, inexiste interesse recursal da Fazenda Nacional quanto a tal aspecto. 14. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. 15. Quanto à SELIC, prevista na Lei 9.250/1995, verifica-se que já engloba os institutos da correção monetária e dos juros de mora, pelo que, a partir de 01/11/1996, termo a quo para a aplicação da referida taxa, não há ensejo para incidência dos juros moratórios previstos no Código Tributário Nacional, sob pena de ocorrência de bis in idem. 16. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para reconhecer a constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, bem como para determinar que a compensação seja efetuada de acordo com os arts. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007. act
(PROCESSO: 24563338426920075114, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2020)