PROCESSO Nº: 1098988-73.3078.16.12.0581 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CENTRAL DE TRANSPORTES E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Tamires Farias Souza e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Melissa da Cunha - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Sofia Mendes Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicole Pereira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação da Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para: i) declarar o direito da parte autora de apurar e recolher o PIS e COFINS excluindo das respectivas bases de cálculo o valor do ICMS destacado na nota fiscal; e ii) declarar o direito de a parte autora obter a repetição do indébito no valor de R$ 950.538,13 (quinhentos e onze mil, cento e setenta e um reais e treze centavos), cuja quantia deverá ser corrigida pela SELIC, que abrange juros e correção monetária, nos termos do art. 39, §4º, da Lei nº. 9.250/95 e condenar a ré a efetivá-la, seja por meio da expedição de precatório, seja por meio da compensação. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Marcelo Costa, Processo nº 0003845-56.3420.31.1.4767, Embargos de Declaração julgado em 28/12/2019, Desembargador Federal Vicente da Mota, Processo nº 5368332-72.5561.30.9.8892, Apelação Cível julgada em 20/09/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Maria Vitória da Mata em seu voto, Relatora do RE 358.578 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Apelação improvida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). gms
(PROCESSO: 07688184132642081629, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/01/2020)