PROCESSO Nº: 3597315-62.9264.16.9.7281 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Fernando Barbosa: CAIO CARDOSO ADVOGADO: Pietro Ribeiro Junior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS. EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS. NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu parcialmente o pleito de tutela de urgência para determinar a reinclusão da autora na lista de ampla concorrência do Concurso Público 01/2019 - EBSERH/Nacional, de acordo com a classificação obtida pela mesma, até ulterior deliberação judicial, já que foi excluída da lista dos cotistas. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a Lei 8.437/1992 impossibilita a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal e toda vez que a medida liminar possa esgotar, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. Aduz que, a agravada prestou o concurso público 01/2019 - da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação, a ser exercido no Hospital das Clínicas da UFG/EBSERH, tendo se candidatado às vagas destinadas às cotas raciais. O certame, por sua vez, teria sido conduzido pelo Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. Aduz que a agravada afirmou que se surpreendeu, ao ser submetida ao processo de avaliação de heteroidentificação, com a negativa do reconhecimento da condição de "parda", uma vez que a candidata não apresentava características fenotípicas que a identificasse com o tipo negro (pardo e preto) na sociedade brasileira. Sustenta que, assim como assiste à Administração Pública proceder com fiel cumprimento das determinações constates em Editais e no ordenamento jurídico, cabe também aos candidatos procederem com boa-fé e obediência às condições impostas para o exercício de cargos e empregos públicos. Em razão do princípio da legalidade e do princípio da indisponibilidade do interesse público, que regem todo e qualquer ato praticado pela Administração Pública, sabe-se que não cumpre à Administração inovar ou criar uma regra nova, a menos que exista uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa. A administração, portanto, possui atuação vinculada, dentro dos limites e condições previstos em lei. Defende que, para dar cumprimento à Lei nº 12.990/2014, a banca examinadora adotou o método mais justo e transparente como instrumento do tratamento isonômico a todos os candidatos, bem como prezando pela celeridade e observância ao princípio da supremacia do interesse público. Faz um relato sobre as diferenças existentes entre pardos e negros e como são feitas as avaliações. Ressalta que o Edital nº 18, em anexo, abriu prazo para os candidatos desistirem da concorrência às vagas reservadas para negros, trazendo expresso alerta de que "o candidato que não solicitar a desistência nos termos deste Edital, deverá arcar, exclusivamente, com as consequências advindas de sua omissão", não o fazendo, assentiu a candidata com as consequências da sua manutenção. Salienta que a agravada preferiu não desistir das vagas reservadas às cotas de negro, arcando com as suas consequências, dentre elas, a de ser excluído do concurso público, conforme expresso no item 7.14, do edital. Lembra do poder discricionário que possui, não cabendo ao Judiciário interferir. 3. Nos termos do art. 3º da Lei nº. 12.990/2014, os candidatos negros/pardos concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 4. Conquanto não caiba ao Poder Judiciário rever os critérios adotados pela banca examinadora de processo seletivo, devendo a sua atuação se restringir à apreciação dos aspectos de legalidade e da observância das normas editalícias, a já que existe a possibilidade de que concorra na ampla concorrência. 5. Embora ter previsto o Edital expressamente que o candidato que não desistisse do sistema de cotas seria eliminado do concurso, caso não obtivesse o resultado para ser classificado como cotista, o fato é que ainda poderia a agravada participar da ampla concorrência, cabendo sua eliminação tão só da lista destinada aos cotistas. 6. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há que se falar em sua eliminação do certame. Precedente: PROCESSO: 15028061483281105002, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ ROCHA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 25/09/2015; PROCESSO: 65198447890446372754, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO MONTEIRO (CONVOCADO), 2ª Turma, JULGAMENTO: 03/10/2019. 7. Agravo de instrumento improvido. [03]
(PROCESSO: 94274683372054559465, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2020)