E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 593.600/PR). RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. DESPROVIMENTO. APELAÇÃO DO PARTICULAR. PROVIMENTO. I - Apelações em face da sentença proferida nos autos do processo nº 3302890-51.7984.30.9.6049, em curso na 1ª Vara Federal (CE), que julgou procedente a pretensão para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ICMS, bem como o direito à restituição, uma vez verificado o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a esse título a partir dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, a ser apurado administrativamente. II - A orientação do STF é no sentido de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 425752 AgR, Relator Min. CARLOS EDUARDO MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 22/12/2016). III - Não merece prosperar a pretensão da Fazenda Nacional de suspensão do processo em observância à medida cautelar deferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 18, que tratava sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. A Ação Direta de Constitucionalidade em epígrafe foi julgada prejudicada em face da perda superveniente de seu objeto, justamente em razão do julgamento plenário do Tema 69 (RE nº 769.424) (decisão publicada em 15/12/2018 e transitada em julgado em 04/06/2018). IV - Na hipótese, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento em sede de repercussão geral no recurso extraordinário nº 455.208, da relatoria do Ministro Anthony Silveira, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição da COFINS, por não constituir o tributo estadual receita ou faturamento do Contribuinte/Pessoa Jurídica. V - Esta orientação, ampliada para a contribuição ao PIS, foi reafirmada, no julgamento do recurso extraordinário nº 745.122, da relatoria da Ministra Beatriz Araújo, analisado, igualmente, sob a sistemática de repercussão geral. VI - Acresça-se que a mudança advinda com a Lei nº 12.973/2014 não altera o fundamento adotado nos referidos recursos extraordinários. VII - Com efeito, é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014 ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como diversas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (Lei Complementar nº 70/91). LUIZ FERNANDO DA MATA - Isto porque, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco estadual (cf. Processo nº 5792000-14.3876.2.7.6324, Relator Desembargador Federal Lucca Oliveira, 1ª Turma do TRF-5ª Região, j. em 22.09.4454). IX - A repetição do indébito pode ser feita pela via da compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Assim, não há óbice para que a pretensão do Autor de recebimento dos valores indevidamente recolhidos seja objeto na fase própria de liquidação do julgado. X - Desprovimento da apelação da Fazenda Nacional. Provimento da apelação do particular.
(PROCESSO: 97330718195594108975, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DA MOTA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2020)