PJE 0197730-70.0889.29.12.6655 - APELAÇÃO/ REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional, em ação mandamental, contra sentença que declarou ilegítima a inclusão do ICMS - ST na base de cálculo do PIS e da COFINS e reconheceu o direito de compensação, na via administrativa, dos valores cobrados sob esse título, após o trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 588.626; b) a impossibilidade de restituição para quem não comprova haver assumido o ônus respectivo, nos termos do art. 166 do CTN; c) a inaplicabilidade do que restou decidido no julgamento do RE 465.123/PR à hipótese do ICMS-ST; d) a exclusão do ICMS-ST do substituído deve ficar restrita àquele que revende ao consumidor final. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 739911 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 12/10/2017, publ. em 06/01/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 735.729/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 013.774-PR, Plenário, Min. Enzo Gabriel Monteiro, Gustavo Henrique Cardoso), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 9239568-76.6258.11.3.4909, Rel. Des. Federal Ryan Silva, j. 01/07/2019). Ver ainda: PJE 5215568-72.5766.17.9.4873, Rel. Des. Federal Augusto da Cruz, j. 04/02/2018. 6. Assiste razão à impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 7. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 8. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 965.958/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 822.018/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 545.441/PR, o Min. Nicolas Mendes foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 10. Por sua vez, no voto do Min. João Miguel Gomes, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 11. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Paulo Lima, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 153.965/PR. 13. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 495.146/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1941904-36.9503.4.8.6629, rel. Des. Federal Convocado Kevin Fogaça, julgado em 16/09/2019. 14. Apelação e remessa oficial desprovidas. Act
(PROCESSO: 34134780780585282057, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2020)