E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANVISA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO DE FARMACÊUTICA E O DE ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação cível interposta pela autora contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento de diferença de remuneração entre o cargo de Farmacêutica, Classe Especial, Vinicius Moreira, e Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, Classe Especial, Marcelo Moreira, concernente a desvio de função, desde outubro de 2008. 2. A presunção de verdade dos fatos alegados na inicial, decorrente da ausência de impugnação especificada na contestação, não se aplica se não for admissível, seu respeito, a confissão. Caso em que a demandada é a ANVISA, autarquia federal, cujos direitos são indisponíveis, portanto, rejeita-se o pedido de reconhecimento da presunção de verdade dos fatos, com fundamento no Art. 341, inciso I, do CPC. 3. O reconhecimento do cerceamento de defesa como vício de procedimento supõe prejuízo relevante ao contraditório, pela impossibilidade de produzir provas indispensáveis à demonstração dos fatos alegados, sem o que não há de se cogitar de nulidade (pas de nullité sans grief). No caso dos autos, houve instrução processual, tendo sido produzida prova documental e testemunhal, inexistindo demonstração de prejuízo. Ademais, não tendo havido impugnação da Apelante na audiência de instrução, nem nas alegações finais oferecidas sob a forma de memoriais escritos, verificou-se a ocorrência da preclusão, de acordo com a regra do Art. 278 do CPC. Rejeitada a preliminar. 4. A autora, ora Apelante, servidora pública ocupante do cargo de Farmacêutica, Classe Especial, Luigi Sales, ajuizou a ação objetivando o reconhecimento por desvio de função com o pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o seu cargo e o de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, cargo este cujas atribuições alega que vem exercendo desde que foi redistribuído da FUNASA para a ANVISA, em 2008. 5. O artigo 37 da Lei 9.782/99, que definiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, estabeleceu que o quadro de pessoal da Agência Reguladora em questão poderia contar com servidores redistribuídos de órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, o que ocorreu com o postulante, conforme reconhecido em suas manifestações. 6. O artigo 28 da Lei nº 9.986/2000, editada para dispor sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, criou o Quadro de Pessoal Específico da ANVISA, integrado pelos servidores regidos pela Lei nº 8.112/90 e que tenham sido redistribuídos para a Autarquia por força de lei, de modo que o servidor passou, definitivamente, a integrar o quadro da ANVISA. 7. A Lei n° 10.882/2004, que veio dispor sobre a criação do Plano Especial de Cargos da ANVISA, ratificou a existência do Quadro de Pessoal Específico, composto pelos cargos redistribuídos, que passariam a existir conjuntamente com os cargos efetivos próprios das autarquias em regime especial, criados pelo artigo 1° da Lei n° 10.871/2004. 8. Estabeleceu, ainda, o art. 34 da Lei nº 10.871/2004 que a atividade de fiscalização poderia ser realizada por servidor pertencente ao quadro específico ou por servidor requisitado: "O exercício da fiscalização de produtos, serviços, produtores, distribuidores e comerciantes inseridos no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária poderá ser realizado por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA ou por servidor requisitado mediante designação da Diretoria, conforme regulamento". 9. Não é vedada a realização de atividades de fiscalização e regulação por servidores de nível intermediário, o que, de fato é previsto para os técnicos em regulação e vigilância sanitária, assim como para os servidores pertencentes ao Quadro Específico da ANVISA (de nível médio ou superior), mediante designação; contudo, pode-se concluir que as atribuições em discussão escapariam do alcance previsto para os ocupantes de função administrativa, que se limitam ao exercício de atividades administrativas e logísticas. 10. Destaque-se, por fim, que o artigo 33 da Lei nº 11.357/2006 estabelece para os servidores do Quadro de Pessoal Específico da ANVISA, no exercício de atividades de regulação e fiscalização, a percepção da vantagem pecuniária a título de gratificação de desempenho, denominada de GEDR (Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação). 11. No caso, a Apelante ocupa o cargo de Farmacêutica, Classe Especial, João Castro, e integra o Plano Especial de Cargos da ANVISA, de modo que a sua designação para atuar em atividades de inspeção, fiscalização, autuação de infratores e outras relativas ao exercício do poder de polícia, que não são exclusivas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, não configuram desvio de função porque legalmente autorizadas, conforme demonstrado, não sendo cabível a indenização pleiteada. Precedentes do Pleno e das Turmas. 12. Também não há que falar em enriquecimento ilícito do ente público, pois de acordo com as fichas financeiras acostadas aos autos, o apelante recebe a GEDR - Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação, pelo exercício de atividades de regulação e fiscalização. 13. Apelação improvida. Condenação da Apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais majorados de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para R$ 2.750,00 (dois mil e setecentos e cinquenta reais).
(PROCESSO: 06589906408019328375, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO LOPES DANTAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2020)