PROCESSO Nº: 4033223-54.9537.16.1.9848 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: INES MARIA CORREA DE ARRUDA ADVOGADO: Gustavo Ribeiro Paixao Dos Santos e outros AGRAVADO: MUNICIPIO DE CAUCAIA - PREFEITURA MUNICIPAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Natália da Mota - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ATRIBUÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. VERBAS FEDERAIS UTILIZADAS PARA CONSTRUÇÃO DE ESCOLAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, deferiu o pedido de provimento liminar, para determinar a indisponibilidade dos bens e direitos da promovida até o montante do valor de R$ 308.240,33 (setecentos mil, cento e vinte e um reais e trinta e três centavos). Determinou que fossem expedidos mandados aos titulares (ou quem por eles responder) dos Cartórios de Registro Imobiliário de Fortaleza e da Comarca de Caucaia/CE, para que registrem, nas matrículas de bens imóveis eventualmente encontrados em propriedade da requerido, a sua indisponibilidade, bem como a restrição, com cláusula de intransferibilidade, através do sistema RENAJUD, de automóveis existentes em nome da requerida. Também determinou o bloqueio de valores pelo sistema BACENJUD. Ainda, determinou a mudança de classe do feito para Ação Civil Pública nos autos originais, entendendo que não foi formulado nenhum pedido colimando as sanções previstas no art. 12 da Lei n° 8429/92, ou seja, aplicação de multa, perda da função pública ou suspensão dos direito políticos. Logo, considerou a Ação Civil Pública a classe que mais se adequa à causa de pedir e ao pedido formulado na petição inicial. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante defende que a inicial é inepta e houve cerceamento de defesa. Defende que não existe débito perante a União decorrente do convênio em análise, pois conforme relato fático, após a elaboração do Parecer n. 1145/2017, a agravante, no dia 08/06/2018, apresentou justificativas aos fatos e apontamentos que provocaram a aprovação parcial da prestação de contas do Convênio n. 241873/2005, em que requereu a aprovação integral de suas contas. As justificativas ainda não foram apreciadas pelo FNDE, de modo que não há o que se falar em existência de débito. Aduz que o agravado se utiliza de falsas informações para induzir o juízo ao erro, afirmando haver Parecer Conclusivo n. 1145/2017. Todavia, afirma que no comprovante de protocolo das justificativas em anexo, ela, agravante, juntou documentação suficiente que demonstra que suas contas devem ser integralmente aprovadas. 3. Sustenta a agravante que nos termos do art. 71, II, da Carta de 88, é de competência do TCU julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Neste diapasão, o §3º, do mesmo dispositivo constitucional dispõe que apenas as decisões do TRIBUNAL possuem eficácia de título executivo. Relata que, no caso, o processo sequer chegou ao TCU para que seja apurado um suposto dano ao erário. Entende que na hipótese dos autos não se vislumbra interesse processual da edilidade vez que não resta comprovado qualquer dano ao erário constituído pelos órgãos competentes. Ressalta que não há que se falar em prejuízo ao erário, pois, de fato, o objeto do Convênio n. 599476/2005 foi devidamente executado, em outras palavras, as escolas foram devidamente construídas, conforme se verifica nas declarações das diretoras das escolas, do Secretário de Educação do Município, bem como dos Termos de Adjudicação e Homologação dos procedimentos de licitação, referente a construção das três escolas, bem como das obras remanescentes relativas ao Convênio 060537/2005. Afirma que o Parecer também alegou que a Convenente não aplicou alguns dos recursos no mercado financeiro, deixando de auferir um rendimento no importe de R$ 1.411,22 (um mil, quatrocentos e onze reais e vinte e dois centavos). Defende que tal inobservância não implica em má-fé ou grande prejuízo para o erário por parte da agravante. 4. Alega que a escola foi construída em terreno fruto da Ação de Desapropriação n. 6493-57.5265.14.2.1320/0 em desfavor de Lavínia Azevedo Ocelo Pedro Porto e sua esposa Mariana Nascimento. Bem assim, no intuito de também se comprovar a dominialidade do imóvel, a agravante junta o Auto de Imissão Provisória de Posse, bem como o Mandado de Registro em nome do Município de Caucaia referente ao referido processo (Doc. 09). Prossegue afirmando que não cabe a aplicação da Lei nº 8.429/92, posto que não integra o conceito de agente público e que é inviável a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. Argumenta que a indisponibilidade disciplinada pela Lei no 8429/92, art. 7º, caput e parágrafo único, deve vir precedida não só de (i) uma avaliação dos bens afetados, assinalada por uma real segurança, que se afasta da segurança possível, mas, também, (ii) de uma criteriosa e desapaixonada mensuração do prejuízo, a fim de que se preserve, concretamente, o equilíbrio que precisa existir entre o dano e o acervo de coisas, móveis e imóveis, arroladas para assegurar a sua reparação, a menos que se deseje impor ao jurisdicionado, a descoberto de causa legítima, um sacrifício superior ao que ele deve e merece suportar. Sustenta que, no caso, não há equivalência econômica entre os bens e os valores tornados indisponíveis e o dano que se busca reparar, sendo impossível, em virtude dessa circunstância estritamente fática, o decreto da indisponibilidade a que se referem as normas de regência da matéria, insertas na Lei no 8429, de 1992, art. 7o, caput e parágrafo único. 5. Ressalta a recorrente, que a ação, como posta, está fadada a uma contundente improcedência, porquanto, em casos como o emergente, jamais se pode considerar ímproba a conduta dos dirigentes de organizações da sociedade civil, que deixam de realizar licitação, para contratar a compra de bens e a aquisição de serviços, custeados por recursos advindos da União, por força de convênios e parcerias, em decorrência da sua evidente desnecessidade. Requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso. 6. O Município de Caucaia ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Pedro Miguel Moura - ex-prefeita municipal - ao argumento de que teria havido algumas irregularidades ao longo da execução do Convênio n° 257299/2005, celebrado entre o referido Município e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, com prazo de vigência de 25.07.8780 a 30.01.8879, visando o apoio financeiro para o desenvolvimento de ações que melhorassem a infraestrutura da rede física escolar, de modo a oferecer melhores condições de ensino/aprendizagem aos alunos da educação básica por meio da construção de 3 escolas no valor total de R$ 2.889.172,00 (um milhão e cinquenta mil reais). O referido Convênio recebeu uma prorrogação de ofício e dois termos aditivos. Apresentada a prestação de contas, foi constatada divergência entre o pactuado e o executado, tendo sido apurado um débito de R$ 286.159,33. 7. As contas foram parcialmente aprovadas com a ressalva do referido valor, haja vista as constatações da área técnica e a não aplicação dos recursos no mercado financeiro. As ressalvas no Parecer Conclusivo do FNDE (fls. 159/161) foram: a) pagamento de despesa bancária, com posterior quitação do débito apurado; b) rescisão de contratos com as empresas licitantes vencedoras, sem evidenciado dano ao erário federal; c) movimentações estranhas na conta específica, sem ficar evidenciado dano ao erário; d) erros de preenchimento do Demonstrativo da Execução da Receita e da Despesa; e) não cumprimento da execução do objeto na forma pactuada, gerando um valor a ser restituído. Também segundo parecer técnico do FNDE, os documentos apresentados não comprovaram a dominialidade do terreno onde construídas as unidades escolares João Miguel Peixoto e Urucutuba (ids. 1740723.75699881, 5158219.70685857, 6221968.56809540, 1363590.02675786). 8. O item 6.0.30.3 do Parecer nº 1145/2017/DIPRE/COAPC/DGAPCARTHUR PIRES diz que o convenente não aplicou os recursos no mercado financeiro nos períodos e valores dispostos na planilha apresentada, o com contraria a norma do art. 116, §4º, da Lei 8666/93. No entanto, a ausência de aplicação de recursos no mercado financeiro não se reveste de gravidade suficiente para se qualificar como ato de improbidade. Precedente: PROCESSO: 39282613124407743704, AC - Apelação Civel - 808216, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO DA ROSA ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/02/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::17/02/2019. 9. No que se refere aos procedimentos licitatórios, foram encaminhadas cópias dos Termos de Adjudicação e homologação das licitações realizadas, tendo ocorrido a rescisão de alguns contratos decorrentes das licitações Tomada de Preços, tendo sido feita nova Tomada de Preço visando à contratação de empresa para realizar as obras remanescentes nas escolas objeto do convênio. Contudo, constou no item 0.0.13.1.1 do Parecer nº 1145/2017/DIPRE/COAPC/DGAPCGUILHERME COSTA, que em face de aporte de recursos próprios do convenente não restou configurado inequívoco prejuízo financeiro decorrente do fato. 10. Também foram detectadas movimentações bancárias estranhas ao convênio, que, no entanto, não causaram prejuízo financeiro, conforme o Parecer do FNDE. Também os erros de preenchimento no demonstrativo da execução da receita e despesa, não causaram prejuízo financeiro, conforme informou o citado parecer. 11. De acordo com o Parecer n. 1145/2017 do FNDE, não foi possível aceitar nenhum item acerca das Escolas localizadas nos Bairros de Urucutuba e Bruno Sales, uma vez que os documentos apresentados não atenderam a exigência de comprovação de dominialidade, conforme atesta a Nota n. 00099/2017/PROFE/PFFNDE/PGF/AGU. A teor da Nota Técnica n° 001/2008 - MEC/FNDE/DIRPE/CGEST, que orienta os procedimentos a serem seguidos com vistas a celebração de convênio, para a ação "Construção de Escolas" é necessário haver regularidade documental a ser verificada numa fase chamada de pré-análise que exige além da documentação geral os seguintes documentos: Documentação do terreno (comprovação da dominialidade), Estudo da Demanda, Planta de Situação, Levantamento planialtimétrico, Relatório de vistoria do terreno. 12. De fato, como fundamentado na decisão agravada, "...era para o Município de Caucaia ter apresentado a comprovação da dominialidade para celebração do Convênio n° 115715/2005 e não ter confiado em desapropriar os terrenos no curso da vigência do Convênio, como ocorreu no caso. Por outro lado, o FNDE não poderia (e não deveria) ter chancelado o convênio ou liberado verba sem a comprovação prévia da dominalidade dos terrenos onde deveriam ter sido construídas as escolas". 13. No entanto, tais fatos, em juízo perfunctório, não implica em dano ao erário, tratando-se de meras irregularidades formais. A escola foi construída em terreno fruto de ação de desapropriação nº 3323-07.1308.10.5.4667/0 em desfavor de Diego Lopes Ocelo João Miguel Aragão e sua esposa Alice Rodrigues. A agravante junta o Auto de Imissão Provisória de Posse, bem como o Mandado de Registro em nome do Município de Caucaia referente ao referido processo (Id. 2777791.78268241, 4099780.76885842, 5828005.32078267). 14. Após a elaboração do Parecer, a agravante, no dia 12/09/2018, apresentou Justificativas aos fatos e apontamentos que provocaram a aprovação parcial da prestação de contas do Convênio n. 683558/2005 (id. 3902501.07777332), em que requereu a aprovação integral de suas contas. Apesar de não existir qualquer documento nos autos que demonstre a apreciação da petição da recorrente pelo FNDE, a Municipalidade ajuizou a presente Ação de Improbidade com base em um parecer que ainda poderá ser alterado administrativamente. 15. Pelo que se observa na situação, as contas apresentadas pelo Município referentes ao objeto em questão, ainda pende, inclusive, de apreciação pelo TCU. 16. Não há em nenhum momento a constatação de que as obras não foram concluídas ou a existência de problemas estruturais, havendo, inclusive, a informação de que não constam fotos ou vistorias às obras para um Parecer, conforme se verifica nos itens 4.11 e 4.12 citados no Parecer do FNDE. Sabe-se que na conclusão do Parecer (item 7) considerou-se que o objeto executado está "aprovado parcialmente", isso ante a informação de existência de divergências de serviços, quantitativas ou técnicas nos termos do item 4.11. No entanto, em tal item, não ficou claro quais de fato foram os serviços e quantitativos não observados na execução do objeto. Há apenas uma planilha onde se informa que houve divergências de serviços e quantitativos, em "todos os serviços pactuados relativos aos recursos repassados pelo FNDE", o que não pode ser considerando, nem reflete a real situação, já que em momento algum há informação sobre a ausência de construção das escolas e nem houve vistoria no local. 17. Ressalte-se que não se aplica ao caso, o precedente do STJ, firmado em sede de recurso repetitivo (REsp 9748336/BA), no qual ficou entendido que a indisponibilidade dos bens é tutela de evidência cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992.. 18. Isso porque, para a decretação da indisponibilidade, mesmo quando se tratar de ação de improbidade, é imperiosa a aferição dos seguintes requisitos: (a) sejam demonstrados fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que tenha causado lesão ao patrimônio público ou ensejado enriquecimento ilícito; (b) seja adequadamente fundamentada pelo Magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX da Constituição Federal); (c) esteja dentro do limite suficiente, podendo alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma; e (d) seja resguardado o valor essencial para subsistência do indivíduo. 19. Na compreensão de que se trata de mera ação de ressarcimento, não há plausibilidade para a indisponibilidade de bens pretendida. Não se verifica risco de lesão, pelo menos em sede de cognição sumária, uma vez que sequer foi apontando efetivo dano ao erário, posto que, se por um lado se afirma ser devido o valor de R$ 365.246,33, por outro, no Parecer do FNDE, há a informação de que não existiu dano ao patrimônio público, o que se configura em uma contradição. 20. Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso deferido.
(PROCESSO: 88820357790216106858, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2020)