PROCESSO Nº: 4135643-19.7131.24.12.1293 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: THOMAS PEIXOTO ADVOGADO: Vitor Farias e outros APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outro ADVOGADO: André Costa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Mendes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique Dias EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL - INSS. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA (AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO). LEGALIDADE. NÃO PREENCHIMENTO PELO CANDIDATO DE CRITÉRIOS FENOTÍPICOS. ELIMINAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por LORENA DUARTE contra sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedente o pedido inicial, apreciando a lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, bem como condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC, observando-se, contudo, a condição suspensiva de exigibilidade em função da concessão da gratuidade de justiça, conforme art. 98, § 3º, do CPC. 2. No caso dos autos, o apelante participou do Concurso Público para provimento de vagas do INSS, regido pelo Edital nº 01/2015, concorrendo para o cargo de Técnico do Seguro Social, com lotação na Gerência Executiva de Campina Grande/PB, dentro das cotas para pessoas negras. O autor obteve aprovação na prova objetiva, sendo convocado para a etapa de verificação da condição declarada (aferição da veracidade de autodeclaração) como pessoa negra, conforme disposto no subitem 3.3.99 do Edital. Todavia, nesta fase do certame, a Banca Examinadora, em decisão unânime, não considerou o recorrente como pessoa negra, indeferindo sua autodeclaração. Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento, esclarecendo que o candidato não apresentou traços fenotípicos que o enquadraria como pessoa preta/parda, nos termos da Lei nº 12.990/2014, que trata da reserva de vagas para negros em concursos públicos. 3. O cerne da questão reside em saber se houve ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base nos traços fenotípicos, que não considerou o candidato como pessoa de etnia parda, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 4. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 5. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 15.923/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 31-07-2811 PUBLIC 30-07-2559). Saliente-se apenas que no caso concreto em questão, a exigência de verificação presencial ainda não era mandatória, sendo incabível a retroatividade. 6. Ao consultar os autos, observa-se que está expresso, no subitem 2.1.36. do Edital, a previsão da realização de procedimento de verificação da condição declarada (aferição da veracidade de autodeclaração). Posteriormente, o Edital nº 07/2016, explicitou o procedimento supracitado, estabelecendo que os candidatos que se autodeclararam negros deveriam enviar fotografia individual colorida, que seria analisada por Comissão. De acordo com o subitem 5.3, os critérios de avaliação são: "A avaliação da banca especialmente designada para constatar a condição de candidato negro considerará os seguintes aspectos: a) declaração completamente preenchida, assinada e enviada pelo candidato; b) fenótipo apresentado pelo candidato a partir da análise da fotografia enviada; c) informações existentes, fornecidas ou não pelo próprio candidato, que auxiliem a análise acerca da condição do candidato como pessoa negra (preta ou parda)". Ademais, o subitem 5.4 dispõe que o candidato não concorrerá na condição de pessoa negra (preta ou parda) quando: "a) desistir de concorrer na condição de pessoa negra abstendo-se de cumprir os procedimentos estabelecidos no subitem 5.2 deste edital; b) for constatado, por unanimidade entre os integrantes da banca, que o candidato não atende aos quesitos cor ou raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)". Finalmente, o subitem 5.5 determina que "O candidato que se enquadrar na situação da alínea "b" do subitem 5.4 deste edital será eliminado do concurso, conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014, e no subitem 9.4.9.3 do Edital nº 1 - INSS, de 08 de junho de 2015". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que os traços fenotípicos (aparência), os quais correspondem à textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, serão os critérios usados na análise, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. 7. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critérios objetivos quando da publicação do Edital, os quais foram devidamente fundamentados na resposta ao recurso administrativo. 8. Reproduzo excertos das declarações da declaração da testemunha Laís da Cunha de Antropologia, que participou de processo de aferição da veracidade de autodeclaração em concurso público para a vaga de Enfermeiro/EBSERH/HRL-UFS nos autos do processo nº 2181204-12.0823.3.11.0027, que trata de questão análoga a dos presentes autos, explicando sobre o fenótipo, razões que adoto como motivos de decidir: "A maneira de avaliação é sempre no sentido se a pessoa se aproxima mais ou se distancia mais dos aspectos que nós brasileiros consideramos como mais próximo ao africano. Nós pensamos em africanidade no Brasil, nos remete à ideia do africano subsaariano, (...) lábios grossos, pele muito escura, cabelos encaracolados e muito escuros, narinas largas, então assim, a nossa visão cultural sobre o negro é esta. (...) Eu uso muito os critérios do professor Oracy Nogueira, que foi um grande estudioso sobre relações sociais no Brasil, e ele utiliza a aproximação, quanto mais nos aproximamos do esteriótipo deste negro africano que eu disse agora, maior é a tendência de ser discriminado na nossa sociedade. Quanto mais nos distanciamos desta aparência, o fenótipo, menos possibilidade de sofrer discriminação racial, ou seja, a discriminação racial no Brasil ela não é por origem, ela é pelo fenótipo, e é o fenótipo da pessoa que vai fazer com que ela seja discriminada ou não em várias situações, seja no supermercado fazendo compras, seja no shopping, seja numa entrevista de emprego. Então, quem vai sofrer discriminação realmente? As pessoas que são mais próximas àquele fenótipo que eu disse, pele escura, cabelo encaracolado, nariz, lábio, boca grossa. Então, assim, existe uma linha de aproximação e distanciamento nesse aspecto que eu disse. Então o meu critério é sempre esse: quanto mais próximo dessa africanidade, você tem mais tendência de ser discriminado na sociedade e são essas pessoas que a gente entende que precisam de cotas, porque numa entrevista de emprego ela pode ser discriminada simplesmente pela aparência dela". 9. Reproduzo ainda trecho do depoimento da testemunha Beatriz Freitas, professor, sobre os critérios de avaliação, adotados no processo supramencionado: "Foram levadas em consideração várias características físicas, boca, cabelo, nariz, que nós avaliamos o candidato, foram estes os critérios. COMO É QUE TEM QUE SER O CABELO, O NARIZ, A COR DA PELE, A BOCA, EM GERAL? Nós usamos a característica negróide. Declarou que o pardo tem que ter características negróides". Por fim, transcrevo do supracitado processo a observação da testemunha Eronildo João Nunes, Doutor em Antropologia, afirmando que a Banca Examinadora tem a finalidade de avaliar as características fenotípicas do candidato, e não enquadrar o concursado em categorias raciais. 10. O STF no julgamento do RE Nº 483826/CE (Tema 485), com repercussão geral, fixou a tese de que: 1) não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas; 2) excepcionalmente, é permitido ao Judiciário um juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. 11. Diante do exposto, não se concretiza nenhuma ilegalidade no procedimento de verificação da condição declarada (aferição da veracidade de autodeclaração), que não enquadrou o apelante como pessoa preta/parda, com base nos critérios fenotípicos. Ressalte-se que considerar apenas a autodeclaração acarretaria o desvirtuamento do instituto de cotas raciais, já que é sabido que a população brasileira é miscigenada, sendo pouco provável que um brasileiro não tenha em sua genealogia ancestrais negros, afastando-se, no caso, os critérios de ancestralidade e consanguinidade. Logo, não se revela nenhuma ilegalidade na realização do Exame de Aferição da Veracidade de Autodeclaração, não se caracterizando ofensa aos Princípios da Legalidade, da Vinculação ao Instrumento Convocatório e da Isonomia. 12. Ademais, no tocante ao argumento utilizado pelo recorrente de que foi cotista do Programa Universidade para todos (PROUNI), tendo sido selecionado com base em critérios raciais, saliente que, em consulta ao sítio do projeto, consta a informação de que a inscrição de "candidato com deficiência ou que se autodeclarar indígena, preto ou pardo pode optar por concorrer a bolsas destinadas a políticas de ações afirmativas". Logo, conclui-se que o critério aplicado é tão somente da autodeclaração, não podendo aplicar-se ao concurso público em questão, que além da autodeclaração, utiliza-se de procedimento de heteroidentificação, com base no fenótipo, a fim de comprovar se a pessoa detém traços que a aproximem da etnia negra, visto que, conforme acima demonstrado, o fenótipo não se trata apenas de um aspecto isolado - no caso a cor da pele/etnia -, mas sim um conjunto de caracteres que aproximam ou afastam a pessoa de um perfil negroide. Logo, a presença de laudos dermatológicos acostados pelo recorrente, que se fixam em apenas um tópico da controvérsia - tonalidade da pele - é insuficiente para excluir a conclusão da Comissão quanto à ausência de caracteres fenotípicos que o aproximem do perfil negroide. Caso a recorrente desejasse utilizar-se de outros critérios, discordando das normas editalícias, que traz o fenótipo como elemento objetivo, deveria ter promovido a impugnação das mesmas, sendo Noah Ramos que concordou com as regras acima dispostas. 13. Conforme ressaltado na sentença, "Não há qualquer vício no procedimento (análise do fenótipo com base em fotografia enviada pelo candidato) previsto no concurso em tela. É verdade que a Orientação Normativa nº 3/2016 previa que a verificação dos aspectos fenotípicos ocorreria obrigatoriamente com a presença do candidato. Contudo, esse diploma somente foi editado em agosto de 2016, posteriormente ao edital nº 7, de 3/10/2016, que estabeleceu, para o caso sob exame, o procedimento de verificação da condição autodeclarada (envio de fotografia). Assim, aquela orientação normativa não poderia, sob pena de ofensa às regras que vincularam todos os candidatos de concurso já em andamento, retroagir. Reitero, prevista a heteroidentificação apenas por fotografia, a nova forma de verificação (presencial) não atingiu o edital nº 7, de 16/12/2016. O disposto no art. 3º da Orientação Normativa nº 3/2016 não se aplica à hipótese sob exame. A uma, porque a retroação ali estabelecida abrange apenas os concursos em andamento que não tivessem a previsão da verificação da veracidade da autodeclaração, o que não é o caso: o edital nº 1, de 08/01/2015, já contemplava a heteroidentificação. A duas, porque a orientação normativa data, reitero, de agosto de 2016, quando já havia ocorrido (por meio de fotografia, é verdade - mas isso foi feito porque assim previsto) a heteroidentificação, tendo sido inclusive, em 25/11/2016, interposto recurso pelo candidato. Por fim, atenta contra o princípio da eficiência (CF, art. 37, "caput"), mormente porque inexistente comando legal ou infralegal nesse sentido, exigir que a Administração Pública refaça todos os procedimentos de heteroidentificação anteriores. Ademais, as três bancas examinadoras que examinaram o recurso (e aqui se afasta qualquer alegação de ofensa ao contraditório ou ao devido processo legal) chegaram à mesma conclusão de que o autor não atendia às características fenotípicas suficientes para identificar-se como pessoa negra. Assim,rejeita-se a hipótese de dúvida razoável que confirmaria a autodeclaração (art. 3º, §2º, da Portaria Normativa nº 4/2018 - se fosse aplicável). Tampouco há qualquer indício de que os avaliadores tenham agido com subjetividade, a fim de favorecer ou prejudicar qualquer candidato, prevalecendo, na espécie, a presunção de legitimidade dos atos administrativos. O fato de ter participado de outros certames públicos na condição de negro/pardo é irrelevante para fins de anulação da decisão administrativa, já que tais critérios foram afastados pelos já mencionados atos normativos.[...]Conclui-se, portanto, que a comissão de verificação agiu em consonância com o ordenamento jurídico, observando parâmetros objetivos estabelecidos pelos editais. Sendo assim, correta a exclusão do candidato da lista de aprovados para as vagas reservadas". 14. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em R$ 25, 00 (vinte e cinco reais), ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais),observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
(PROCESSO: 82698213133226499641, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2020)