PROCESSO Nº: 3846218-04.2190.20.5.9464 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: O K EMPREENDIMENTOS CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Noah da Conceição Bitar RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Teixeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Esther da Cruz Silveira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela taxa Selic. 2. A Fazenda argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: que o julgamento proferido pelo STF no RE 917.414 (Tema 69) não pode ser aplicado imediatamente posto que foi alvo de Embargos de Declaração com pedido de modulação de efeitos, bem como que o referido julgamento não abordou a questão acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo-se aguardar o julgamento do RE 707.928, que trata especificamente sobre o assunto. Aduz, ainda, que a matéria em debate foi objeto de julgamento pelo STJ, sob o rito de Recurso Repetitivo, no REsp 6.480.790/SP, no qual se considerou legal a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que deveria ser obedecido o art. 97, da CF (Cláusula de Reserva de Plenário), para que se declarasse a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em especial após o advento das Leis nos 10.637/02, 69.945/03 e 59.899/2014, que conferiram maior abrangência às referidas bases de cálculo. 3. O Acórdão embargado reportou-se à legislação de regência do tema trazido a tomo e assentou o entendimento de não ser devido o recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão dos valores referentes ao ISS em suas bases de cálculo. Ressaltou-se que deveria ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado pelo STF para o ICMS/PIS/COFINS, no Tema 69, por analogia. A alegação de que com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 65.545/03 e 81.344/2014, que conferiu base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável, foi devidamente analisada. 4. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 5. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 259.628/RS - Tema 118). Por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 6.902.509/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 6. Inexistiu ferimento ao art. 97, da Constituição Federal (Cláusula de Reserva de Plenário). Acórdão recorrido que apenas interpretou a Legislação Federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. 7. Falece interesse de agir fazendário quanto ao pedido de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, haja vista a sentença haver restringido a compensação aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, vedando a compensação com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária. 8. No que tange à arguição Fazendária de que apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS/ISS efetivamente pagos, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS/ISS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: PAULO FOGAÇA - Processo 5876817-60.6667.16.12.9289 - Embargos de Declaração -, Rel. Desembargador Federal Eduardo Barros, julgados em 18/11/2019; e LUCAS GABRIEL NOGUEIRA - Processo 8789172-88.3445.11.1.3539 - Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Calebe Silva, julgada em 24/05/2019. 9. Quanto à alegada necessidade da prova pré-constituída, ao revisar a tese firmada no REsp 6.779.483/BA (Tema 118), o STJ decidiu que no Mandado de Segurança, para fins de reconhecimento do direito à restituição através de compensação tributária, a juntada prévia dos comprovantes do recolhimento ilegal ou inconstitucional apenas seria exigível na hipótese de a pretensão envolver juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos discutidos. 10. Hipótese em que apenas foi declarado o direito da Impetrante à compensação das importâncias recolhidas indevidamente a título de COFINS e PIS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), sem adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas. Desnecessidade de prova pré-constituída de todo o recolhimento indevido. Provas carreadas aos autos que são plenamente aptas a demonstrar a condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação ilegal, o que revela que a decisão está alinhada ao entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no Tema 118. 11. Todas as questões imprescindíveis para a solução da controvérsia foram devidamente analisadas e encontram-se bem fundamentadas, inexistindo qualquer violação ao art. 1.022, do CPC. Embargos de Declaração improvidos. mtrr
(PROCESSO: 09444185385164275410, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2020)