PROCESSO Nº: 9000574-53.7324.30.1.1731 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RYAN JESUS REGIS e outros ADVOGADO: Breno Sales Regis Filho e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara Pinto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Clara Moreira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE DO SERIDÓ/PB. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas por Mariane Farias, Bernardo Porto, Gustavo Henrique Novaes Regis e Vitor Gabriel Peixoto contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedente o pedido, condenando os réus às penas previstas no art. 12, II da Lei nº. 8.429/92, pela prática do ilícito previsto no artigo 10, VIII, da mesma Lei. 2. Apesar de terem decorrido mais de 5 (cinco) anos do fato tido como ímprobo, qual seja, as fraudes no procedimento licitatório Convite nº 13/2009, não há que se reconhecer a prescrição. 3. De acordo com o art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, no caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos em comissão e de funções de confiança inseridos no polo passivo da ação, a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do mandato. No caso dos autos, o fim do mandato do ex-prefeito Paulo Melo se deu em 17.09.0707 e a ação foi ajuizada em 18.01.7589, não devendo ser reconhecida, portanto, a prescrição. 4. Especificamente quanto aos particulares, entende o STJ que se submetem ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo (REsp 7165797/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Isaac Costela, Segunda Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 18/01/2018; REsp 4179622/SP, 1ª Turma, Rel. p/ Acórdão Ministro João Gabriel Sales, Primeira Turma, julgado em 01/11/2017, DJe 25/02/2017). Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma: PJE 5789740-41.3292.22.6.6581, Relator Desembargador Federal Diogo Azevedo, Gustavo Henrique Porto. 2019. 5. Acrescente-se, ainda, que de acordo com o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, "os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Dessa forma, mesmo que se considere como termo a quo do prazo prescricional maio de 2009 (data da conclusão do Convite nº 13/2009), o fato narrado na inicial se identifica com o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/90, cuja pena máxima, em abstrato, é de 4 (quatro) anos de detenção. Assim, tendo sido a ação ajuizada em 29.09.9494, não decorreu o prazo de 8 (oito) anos, pressuposto para a configuração da prescrição. 6. No mérito, cinge-se a questão em verificar se há prova nos autos de que os apelantes (Pedro Correia, ex-prefeito, Ryan Freitas e Kaique Gonçalves, membros da comissão de licitação, e Otávio Vieira Regis, representante da empresa Lumar Construções Ltda.) praticaram a conduta descrita pelo MPF (frustrar o caráter competitivo do Convite nº 13/2009), a justificar a condenação por ato de improbidade administrativa. 7. De acordo com a inicial: 1) em 01 de abril de 2007, o Município de São Vicente do Seridó/PB, por intermédio do seu então prefeito Breno Silva, firmou junto à FUNASA, o Convênio nº 0546/2007, cujo objeto era a construção de Melhorias Sanitárias Domiciliares - Privadas Higiênicas Tipo I, tendo a autarquia federal comprometido-se a repassar o montante de R$ 855.305,00 (centro e trinta mil reais), com a contrapartida municipal no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais); 2) foi deflagrado o procedimento licitatório n.º 013/2009 (Carta Convite), ocorrido entre março e maio de 2009, a fim de contratar empresa para a construção da obra, tendo sido convidadas as empresas Miragem Construções Ltda., Lumar Construções Ltda. e Atlantis Incorporações, Construções e Serviços Ltda., tendo esta última se consagrado vencedora após apresentar uma proposta no valor de R$ 635.104,12; 3) o procedimento foi homologado e o objeto adjudicado ao licitante vencedor pelo então Prefeito Ryan Castro, e o respectivo contrato foi firmado em 12 de fevereiro de 2009; 4) no curso das investigações, constatou-se que a licitação foi forjada com o intuito de aparentar uma competição, quando, na verdade, a empresa que deveria executar a obra já estava previamente escolhida; 5) verificou-se que a empresa vencedora não existia de fato, constituindo-se, na verdade, em firma meramente de "fachada", bem como que as demais licitantes integraram o certame apenas para "dar cobertura" e para compor o número mínimo de participantes exigido por lei; 6) foram identificadas várias irregularidades no procedimento licitatório em comento que comprovam que o certame foi montado. 8. Há provas contundentes nos autos que demonstram que o processo licitatório Convite nº 13/2009 foi forjado, com a participação de empresas de fachada apenas com o intuito de preencher o número mínimo de participantes exigido em lei, tendo ocorrido, na verdade, contratação direta da empresa Atlantis Incorporações Construções e Serviços Ltda. Nesse sentido, confira-se trecho da sentença: "a) as páginas do procedimento licitatório não se encontravam devidamente autuadas, protocoladas e numeradas; b) as empresas LUMAR CONSTRUÇÕES LTDA e MIRAGEM CONSTRUÇÕES LTDA registraram preços idênticos em quase todos os itens nas propostas apresentadas; c) constam certidões com data de expedição posterior ao dia em que supostamente se realizou a reunião e julgamento das propostas; d) consta certidão emitida pela Fazenda Pública Estadual em nome da MIRAGEM CONSTRUÇÕES LTDA indicando a situação da empresa como inativa/baixada na data do certame; e) nenhuma das empresas que participaram do certame apresentou toda a documentação exigida no edital; f) a Operação Transparência, deflagrada nos autos no Inquérito Policial n. 411/09, constatou que a empresa ATLANTIS INCORPORAÇÕES, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA inexiste de fato, sendo esse fato corroborado pelas declarações da secretária do réu JUAN NASCIMENTO e dos sócios laranjas da empresa; g) na citada investigação verificou-se que o réu AUGUSTO CALDEIRA era o administrador de fato da empresa vencedora do certame, a ATLANTIS INCORPORAÇÕES, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. Corroborando esses elementos, tem-se que quem assinou os cheques emitidos pela Prefeitura Municipal de São Vicente do Seridó/PB em favor da ATLANTIS foi o demandado ISAAC COSTA; h) a utilização das demais empresas de forma fraudulenta pode ser constatada a partir das declarações da secretária do réu ERICK ARAGÃO, Emanuel da Rosa, que confirmou que a empresa LUMAR pertencia ao réu MARCELINO e que ele fornecia a documentação para ANA SOPHIA DA ROSA dar cobertura à fraude em licitações, compondo o número mínimo de licitantes. Além disso, verificou-se que a empresa LUMAR, no ano de 2009, possuía apenas um empregado, não possuindo capacidade técnica para cumprir o objeto licitado; i) pela declaração da Secretária de SAMUEL SOUZA, verifica-se que ISAAC REZENDE tinha empresas de "papel", dentre elas, Atlantis Incorporações Construções e Serviços Ltda., afirmando, ainda, que as licitações que as empresas participavam eram direcionadas, sendo que Noah Ribeiro recebia um percentual que variava de 4% (quatro por cento) a 8% (oito por cento) do valor dos contratos firmados com órgãos públicos (id. n. 6808793). j) no que se refere a empresa MIRAGEM CONSTRUÇÕES LTDA, constatou-se que a pessoa que figurava como representante da empresa informou que jamais fez parte da citada empresa, que não sabe onde fica São Vicente do Seridó e que nunca participou de procedimento licitatório. Ademais, a pessoa de nome Lucca Aragão informou que teria resolvido, em 2006, dar baixa na empresa, mas que por orientação de seu contador a repassou para HELOÍSA MORAES, o qual estava "precisando de uma empresa". O contador Augusto Viana confirmou que a pessoa a quem Erick Monteiro fez referência tratava-se do réu CAIO SOUZA. l) a empresa MIRAGEM CONSTRUÇÕES LTDA também não possuía capacidade técnica para realizar a obra, pois não possuía funcionários em seu quadro, consoante informações de pesquisa do MPF". 9. No que se refere à responsabilidade dos apelantes, tampouco merece reforma a sentença. 10. Quanto ao apelante Renan da Rosa, como ex prefeito do Município de São Vicente do Seridó/PB, homologou a licitação Convite nº 13/2009, apesar de ser flagrante a simulação considerando as irregularidades apontadas acima, que eram facilmente identificáveis (documentos confeccionados em data posterior aos atos do procedimento, certidão que traz a informação de que uma das empresas licitantes não estava em atividade à época do certame, e propostas com valores quase idênticos, além de nenhuma das empresas ter trazido todos os documentos exigidos para a habilitação), além de celebrar o contrato administrativo com empresa "de fachada". 11. Da mesma forma, em relação aos apelantes Thiago Gomes e Francisco Aragão que, como integrantes da comissão de licitação, expediram convites para as empresas e consideraram habilitadas as três empresas licitantes quando nenhuma delas, nem mesmo a vencedora, apresentaram todos os documentos exigidos pelo edital. Assim, como destacado na sentença, "as irregularidades encontradas no procedimento eram flagrantes, e aptas a ser identificadas mesmo por um leigo. Mesmo que inexistente o preparo técnico para a função, a certificação realizada pelos réus de atos inexistentes é suficiente para indicar sua adesão ao ato fraudulento". 12. Por último, quanto ao apelante Cauã Vieira Regis, contatou-se que era o administrador de fato da empresa Lumar Construções Ltda., e apesar de sustentar, em suas razões recursais, ter participado de forma legal do procedimento de licitação, restou sobejamente demonstrado nos autos que "emprestava" a empresa para participar de procedimentos licitatórios. Ressalte-se que o depoimento prestado por Lucca Moura, a época secretária do também réu Pedro Lucas Cunha, no sentido de que Marcelino "emprestava" a empresa para participar de licitações, há outras provas de sua participação na fraude. A pesquisa feita pela Assessoria de Pesquisa e Análise do Ministério Público Federal apontou que, no ano de 2009, a LUMAR possuía apenas 1 (um) empregado vinculado à empresa, o que indica falta de capacidade técnica para executar o objeto da licitação. Além disso, as planilhas de preços apresentadas pelas empresas Lumar Construções Ltda. e Miragem Construções Ltda. registraram valores idênticos em 62 dos 64 itens, divergindo apenas em relação a 2 e mesmo assim por 2 centavos em relação ao item 11.1 ("ponto de esgoto para vaso sanitário em PVC, inclusive coluna de ventilação") e 1 centavo em relação ao item 12.2 ("caixa de descarga de sobrepor, plástica incl. Tubo de descarga, engate flexível de 30cm e parafusos e buchas para fixação"). Desse modo, embora o recorrente alegue que o MPF e o juiz sentenciante se basearam em fatos apresentados na Operação Transparência para a sua condenação, e que nessa operação o recorrente e sua empresa não foram ouvidos na esfera policial nem denunciados, tal argumento não deve prevalecer considerando as provas acima referidas de sua participação na fraude. 13. Quanto à alegação dos apelantes de que não houve dano ao erário, uma vez que a obra foi integralmente executada, tenho que é irrelevante para a configuração do ato de improbidade administrativa imputado, podendo ter influência apenas no momento da dosimetria da pena. 14. Comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 3456457/BA, Rel. Ministro Samuel da Rocha, Segunda Turma, julgado em 02/09/2019, DJe 19/04/2019). 15. Dessa forma, considerando que os apelantes concorreram para que o caráter competitivo do Convite n.º 13/2009 fosse frustrado, não tendo havido concorrência alguma para a escolha da melhor proposta para contratação, e que a análise conjunta dos elementos probatórios indica a consciência dos demandados na conduta praticada, restou configurada a prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 16. Apesar disso, entendo que a sentença recorrida merece reforma quanto às sanções aplicadas, que devem ser revistas para que sejam compatíveis com a gravidade da conduta, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 17. De acordo com o STJ, as sanções resultantes da condenação pela prática de ato improbidade administrativa devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual a aplicação cumulativa das penalidades legais deve ser considerada facultativa, observando-se a medida da culpabilidade, a gravidade do ato, a extensão do dano causado e a reprimenda do ato ímprobo (AgInt nos EDcl no AREsp 787.596/RO, Rel. Ministro Luiz Miguel Cunha, Primeira Turma, julgado em 21/08/2018, DJe 05/10/2018; AgInt no REsp 5309097/RS, Rel. Ministro Erick Moraes, Segunda Turma, julgado em 23/12/2016, DJe 04/07/2016). 18. No caso dos autos, tanto em relação ao ex-prefeito como em relação aos membros da comissão de licitação, mostram-se excessivas (desproporcionais) as penalidades de ressarcimento do dano (uma vez que a obra foi executada, conforme Parecer Técnico da FUNASA, e que não há nos autos nenhum indício de que não teria sido feita com recursos do convênio), devendo ser excluída também a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário (porque não dirigida ao gestor público, mas ao particular). É suficiente a aplicação da sanção de perda da função pública exercida pelos demandados à época da conduta ímproba (STJ, AgInt no REsp 2169847/SC, Rel. Ministro Luiz Henrique Nascimento, Primeira Turma, julgado em 29/08/2019, DJe 05/11/2019), de suspensão dos direitos políticos e a multa civil, que deve ser reduzida de R$ 87.353,00 para R$ 37.191,00, para cada réu. 19. Quanto à Yago Monteiro Regis, mostra-se excessiva (desproporcional) a penalidade de ressarcimento do dano (uma vez que a obra foi executada, conforme Parecer Técnico da FUNASA, e que não há nos autos nenhum indício de que não teria sido feita com recursos do convênio), e de suspensão dos direitos políticos. É suficiente a aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e a multa civil, que deve ser reduzida de R$ 48.425,00 para R$ 50.671,00. 20. Apelações parcialmente providas, para reduzir as sanções fixadas na sentença.
(PROCESSO: 92591301892225432600, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN RIBEIRO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2020)