EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 691.759-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança postulada, no sentido de reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ISS destacado na nota fiscal na base de cálculo destas contribuições, proibindo o Fisco federal de realizar lançamentos de ofício e de impor penalidades. Também foi declarado o direito de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer outros créditos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma do art. 170 do CTN c/c o art. 74 da Lei n.º 9.430/96, aplicando-se a Taxa SELIC para fins de correção, desde a data dos pagamentos indevidos até a efetiva compensação, consoante prescreve o art. 39, §4º, da Lei n.º 9.250/96, respeitada a prescrição quinquenal. 2. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 833.994/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 13.08.7107, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 126.369-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 4. É verdade que o STF, no julgamento do RE nº 825.611-PR, só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 5. O julgamento do RE nº 667.104-PR foi proferido na sistemática da repercussão geral e posteriormente ao julgamento do repetitivo invocado no apelo para fundamentar a improcedência do pedido (REsp nº 2.837.701/SP), devendo ser afastada esta última fundamentação, diante do natural overruling do precedente do C. STJ. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 36.656/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, aplicável muttatis mutandis ao ISS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 4637004-87.2078.9.11.9723, julgado em 30.03.8712), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. Questão examinada em razão da remessa oficial. Aplicação do mesmo raciocínio para o ISS. 8. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 9. O Colendo STJ, no REsp 1.344.396/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 10. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Até porque a via mandamental não pode ter efeitos pretéritos (súmulas 269 e 271, do STF). 11. Remessa oficial e Apelação da Fazenda Nacional improvidas. LMABP
(PROCESSO: 45913973403648254663, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL GOMES CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/10/2020)