Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thomas Alves Nº: 6198905-83.2166.15.9.6872 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: IGOR PIRES e outro ADVOGADO: Danilo Aragão Maia Porto e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA : Juiz Federal Vitor Hugo Ribeiro - 13ª Vara/PE RELATOR: Desembargador Federal Davi Lucca Barros EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS MEDIANTE A OMISSÃO EM GFIP'S DE FATOS GERADORES DE TAIS CONTRIBUIÇÕES. CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 71). PRELIMINARES: ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL FAZENDÁRIA. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PARA A APURAÇÃO. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DISCUSSÃO A SER DIRIMIDA NA SEDE PRÓPRIA (JUÍZO CÍVEL). PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: PROVA TESTEMUNHAL. VALIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL DA PRESENÇA DO DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELA PRR-5ª REGIÃO. ACOLHIMENTO. IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDA. 1-Apelação criminal interposta pela defesa dos réus IGOR ALVES (ID nº 6886938.18918195) e AUGUSTO DA CUNHA (ID nº 5499124.62830217) contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco (Id nº 7845543.1427830) que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-los pela prática do crime previsto no Artigo 337-A, inciso III, do Código Penal (sonegação de contribuição previdenciária), aplicando-lhes, para ambos os réus, às penas de 3 anos e 10 meses e 20 dias, em regime aberto (substituídas por restritivas de direitos) e 120 dias-multa e absolver, com esteio no artigo 386, V, do CP, o réu LUCAS GABRIEL DA COSTA da imputação do crime previsto no Artigo 327-A, III, do CP. 2-Não houve recurso por parte da acusação. 3- A denúncia imputou aos acusados MARCELO DA ROSA, JOÃO LUCAS PEREIRA e EDUARDO MELO, a conduta tipificada no art. 337-A, III, do CP, em continuidade delitiva (art. 71 do aludido código): I - na condição de membros da Diretoria Executiva da Unimed Guararapes Cooperativa de Trabalho Médico Erick Rocha., durante o período de janeiro a dezembro de 2007, reduziram contribuições sociais previdenciárias mediante a omissão, em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIPs), de fatos geradores de tais contribuições, naquilo que teriam realizado pagamentos a outras cooperativas e a contribuintes individuais sem declará-los nas GFIPs apresentadas em nome daquela cooperativa, do que daí resultou na constituição de um crédito tributário, na data de 22/01/2010, no valor histórico de R$ 581.063,34 (seiscentos e vinte mil, novecentos e quarenta e cinco reais e trinta e quatro centavos). PRELIMINARES (ARGUIDAS PELO RÉU VITOR GABRIEL CUNHA): 4-Vícios do procedimento administrativo-fiscal, não repercutem ou mesmo afetam a persecução penal em face de crimes contra a ordem tributária ou de natureza tributária, devendo ser questionados e impugnados em ação própria no juízo cível. Nesse sentido: (TRF3, AC 86747153926232-3/SP, João Pedro da Mota, 2ª T., u., 80.0.69; TRF4, AC 9940691773 , Vitor da Mata), já se tendo afirmado que a matéria deve ser discutida no juízo cível, em ação própria (TRF4, HC 11858984132733-5, Calebe Fernandes [Conv.], 7ª T., DE 5.8.26). 5-O processo penal não é a via adequada para o exame de causa(s) extintiva(s) do crédito tributário ocorrida no âmbito administrativo ou mesmo durante o procedimento administrativo fiscal, devendo a defesa do contribuinte, no caso, buscar o direito ao seu reconhecimento na esfera cível competente, pois para a deflagração da ação penal basta que tenha havido o lançamento definitivo do crédito tributário, o que ocorreu no caso concreto, que resultou na constituição de um crédito tributário, na data de 03/02/2010, no valor de R$ 845.305,34. 6-Permanecendo hígido o lançamento definitivo do tributo, com a sua constituição do crédito tributário, inclusive com a exigibilidade ativa, pois inscrito em dívida ativa e não se tendo notícia nestes autos de decisão reconhecendo a extinção do crédito, seja pela decadência ou por vício no procedimento, na esfera cível, é inviável a análise da matéria neste sítio da apelação criminal. 7-O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que: "(...) para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24), não sendo necessária a juntada integral do PAF correspondente (...) a validade do crédito fiscal deve ser examinada no Juízo Cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa de sua desconstituição(...)" - STJ, RHC Nº 15.202/RJ, RELATOR MINISTRO IAN MELO, DJE 17/01/2018. 8-No que se refere ao argumento de incompetência da autoridade fazendária - Receita Federal, inexiste qualquer nulidade a ser reconhecida, pois basta uma breve leitura dos autos, mormente a denúncia, para se concluir que o caso não é de mero inadimplemento de FGTS, como quer que seja reconhecido pela defesa, mas de efetiva omissão de recolhimentos de contribuições previdenciárias incidentes sobre os pró-labore's devidos aos contribuintes individuais e sobre terceiros contratados para prestação de serviços na UNIMED GUARARAPES COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO RENAN CARDOSO, de onde se insurge a legitimidade do órgão fazendário federal no caso a RECEITA FEDERAL DO BRASIL. 9-Preliminares arguidas pelo réu Davi Lucas Cardoso rejeitadas. MÉRITO: 10-A materialidade delitiva restou demonstrada nos autos, sendo objeto da persecução penal os débitos atinentes ao DEBCAD nº 30493897, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do STF, havendo, inclusive, referências aos documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de crédito tributário constituído. 11-A conduta perpetrada em si era a de que os réus, ora apelantes, Diretores da UNIMED GUARARAPES, optaram por omitir na GFIP fatos geradores de contribuição social previdenciária, qual seja, JOÃO GABRIEL FARIAS a atribuição, enquanto Diretor Financeiro, para estabelecer o direcionamento tributário que resultou na referida omissão na GFIP e que BRENO CASTRO, Diretor Presidente, tivesse determinado a omissão constatada na GFIP encaminhada. 12-Conquanto os autos demonstrem a inconteste materialidade delitiva em face da omissão de contribuições previdenciárias, os atos de instrução, notadamente a prova testemunhal, apontam pela ausência de elementos indicativos da dolosidade da conduta, na medida em que indicam que foram derivados por equívocos da empresa de contabilidade (Contar Escritórios Contabilistas Paulo da Luz), contratada pelos réus ( que são médicos), para prestar serviços à cooperativa UNIMED: I - a Oitiva de Laura Melo busca elementos para o "não pagamento do tributo investigado no inquérito policial" (Sentença, p.. 230 de 1305 na numeração eletrônica), quando o objetivo era descobrir o ordenador da determinação de sonegar o conhecimento do fato gerador a quem de direito, nunca a ausência do ato de pagamento em si. II - Oitiva de Nathan Freitas, do mesmo modo, não buscou a autoria da determinação para a omissão, mais o procedimento para o pagamento stricto sensu dos tributos, tendo ele afirmado que a contabilidade apurava, o Presidente autorizava e ele realizava o ato (Sentença, idem). III - Oitiva de Helena Rodrigues, também Diretor da Unimed Guararapes foi instigado a afirmar seu período na Diretoria e o Presidente da época, nada se buscando acerca da ordem de omissão dos fatos geradores (Sentença, idem). IV - Oitiva de Melissa Teixeira esclareceu o seguinte: que era consultor financeiro; que na época dos fatos a contabilidade estava entregue à empresa Contar Escritórios Contabilistas Otávio Melo.; que os Réus eram responsáveis pela administração da empresa na época; que as decisões sobre a realização do pagamento eram do Presidente, exceto nos casos de ausência, em que era realizado pelo Diretor Financeiro (Tesoureiro); que houve uma intervenção da ANS na Unimed Guararapes, exatamente para que esta empresa cumprisse com suas obrigações tributárias na forma exigida pela RFB, com recolhimento de tributos como o PIS/COFINS, Finsocial, IRPF e IRPJ, o que determinou uma redução do patrimônio líquido da Cooperativa em cerca de 7 milhões; em 2013 as dívidas tributárias, inclusive essa discutida no processo, foi objeto de parcelamento, para fins de obtenção de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, obtendo a CND; que Caio Novaes e Samuel Cardoso tinham conhecimento da omissão de receitas, "pois não sabiam"; que só vieram a tomar conhecimento do fato quando foram autuados no valor de R$ 061.712,00; que o fato se deu por incompetência da "Contar Escritórios Contabilistas Davi Pires., pois os dirigentes não tinham condições de lidar com o volume enorme de documentos contábeis da cooperativa"; que Emanuel Nogueira emitiu um cheque junto com Lucas Gabriel Rocha "para pagar todas as dívidas com o governo de que tinha ciência, através de 52 DARF's, esvaziando a garantia dada pela ANS, de modo que a diretoria não viesse a responder perante a justiça pelos débitos" (Sentença, p. 230 e 231 de 1305 na numeração eletrônica); V) Oitiva de Inajá Pessoa de Lira, aparentemente integrante da Contar, deixa certo que o Presidente apenas autorizava os pagamentos das dívidas constatadas pela empresa de contabilidade, enquanto o Diretor Financeiro realizava o pagamento daqueles visadas (Sentença, p. 963...), não sendo questionado sobre o principal, isto é, se o Presidente ou o Diretor Financeiro ou ambos fizeram alguma determinação para a conduta omissiva objeto da pesquisa processual. VI) Oitiva de Otávio Alves, que afirmou que "nunca viu João Felipe da Mata intervir na área contábil e tributária" (Sentença, p. 232). VII) Oitiva de Sarah Cunha, que esclareceu acerca da antes comentada divisão de atribuição entre os diretores; que Miguel Fernandes tinha preocupação sobre a parte tributária, "tanto que pegou crédito da Unimed para pagar certos tributos" (fácil percebe que a preocupação não era de controle acerca da tributação, mas de se manter quite com o Fisco); questionado sobre a questão da omissão de receitas na GFIP, disse não acreditar "que os acusados tivessem qualquer ingerência na empresa terceirizada para determinar a omissão de dados" (Sentença, p. 232 e 233). VIII) Oitiva de Adma Isadora Barbosa, que afirmou que a Diretoria decidia em conjunto os pagamentos, certamente escolhendo as prioridades, e determinava o pagamento pela Tesouraria, o que certamente ocorria com o rito anteriormente comentado (Presidente visava e a Tesouraria pagava) (Sentença, fl. 233). IX) Oitiva de Luigi Campos, que afirmou ser a Contar a responsável pela remessa dos DARF's para pagamento, que não eram questionados pelo Presidente, salvo quando achava os juros muito altos (Sentença, fls. 233 e 234). O exame da instrução relatada na sentença mostra que não houve preocupação com o aspecto principal da pesquisa jurisdicional, exceto na oitiva de Inajá Pessoa Lira, integrante da Contar, que negou qualquer ingerência dos Recorrentes no quesito de interferência para omissão de fatos geradores pela empresa de contabilidade, com o que, implicitamente, reconheceu que a ocorrência foi realmente uma falha da empresa. X)As demais testemunhas mostram claramente que os Recorrentes aceitavam o que era produzido pela empresa de contabilidade, não questionando seu conteúdo, salvo aqui ou acolá acerca de juros a serem pagos, de modo que se limitavam a acatar e pagar as dívidas. XI) o mais importante depoimento, eis que prestado pelo assessor contábil da presidência, mostra que a omissão decorreu da incompetência do escritório de contabilidade em processar o grande volume de documentos relacionados às atividades da Unimed Guararapes. XII) ausência de oitiva da pessoa designada pela ANS para realizar o controle do pagamento dos tributos antes do ato omitido pela Unimed Guararapes, que, se realizava esse controle, não poderia deixar passar uma GFIP omissiva de fatos geradores de contribuições. 13-Acolhe-se o Parecer Ministerial ofertado pela PRR-5ª Região, cujos fundamentos demonstram de forma satisfatória a evidência dos autos de existir dúvida razoável de que o Diretor Financeiro, Cauê Souza, tivesse, na prática, qualquer atribuição para estabelecer o direcionamento tributário que resultou no fato objeto de julgamento e de que o Diretor Presidente, Pedro Lucas Barbosa, tivesse determinado a omissão constatada na GFIP encaminhada ao órgão público competente, tudo levando a crer que o fato decorreu de erro cometido pelo escritório de contabilidade que prestava serviços à Unimed Guararapes. 14-A absolvição é medida que se impõe. O direito penal não comporta um édito condenatório amparado em um juízo de probabilidade. Assim, ou os elementos de prova encaminham à conclusão extreme de dúvidas quanto à responsabilidade do autor pelo fato a ele imputado, ou o órgão ministerial não logrou êxito na acusação, devendo o réu ser absolvido. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: STF, AP nº 883, RELATOR MINISTRO YURI CORREIA, PRIMEIRA TURMA, DJE 06/01/2018 15- Sentença reformada. Apelação dos réus provida.
(PROCESSO: 61240691777171024719, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS PIRES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2020)