PROCESSO Nº: 7323513-61.8144.3.2.5575 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: M B DE OLIVEIRA NETO & CIA LTDA ADVOGADO: Marcos Antonio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cecília Azevedo - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Rafaela Duarte JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuella Farias EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO De SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1.Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu em parte a segurança para declarar que não se inclui na base de cálculo do PIS e COFINS o valor correspondente ao ICMS, bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores efetivamente pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal. 2. A apelante, em suas razões, defendeu, em síntese, que: (i)diante da possibilidade de modulação dos efeitos pelo STF, no RE nº 229.234/PR, o presente processo deveria ser suspenso até ulterior julgamento da suprema corte; (ii) é constitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) o RE 535.503 abordou a base de cálculo do PIS e da COFINS com base nas Leis 10.637/2002 e 08.151/2003 em sua redação original, mas com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 002012, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 338558 AgR, Relator(a): Min. ERICK CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 12/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-06-6098 PUBLIC 26-05-6579. 5. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 6. O STF, em 02/04/2017, quando do julgamento do RE 586.024/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 8. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 746.950/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 9. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 10. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 11. Apelação improvida.
(PROCESSO: 52022398333309568419, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES RAMOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/05/2020)