PJE 9782898-82.7246.25.10.7847 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 442.387. 1. Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança, para determinar a exclusão de todo o ICMS e do ICMS-ST destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 2. A Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 270.154; (b) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (c) que o regime de substituição tributária, no ICMS, acarreta consequências de ordem jurídica, contábil e financeira que não comportam a extensão do paradigma como pretendido; (d) subsidiariamente, que haja a exclusão apenas do ICMS efetivamente pago, mantendo-se tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos pelo sujeito ativo. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 399.046/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 229665 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/10/2017). 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 075.474-PR, Plenário, Min. João da Luz, Renan Pereira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições. 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 3818461-13.9033.28.1.5164, Rel. Des. Federal Vitor Hugo Moreira, j. 17/06/2019). Ver ainda: PJE 4194133-64.6406.21.11.6381, Rel. Des. Federal Caio Porto, j. 06/06/2018. 6. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 544.703/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total" (TRF5, 1ª T, PJE 2714633-28.0170.29.11.8688, Rel. Des. Federal Pedro Jesus, j. 14/09/2019). 7. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, PJE 5469809-68.6550.12.8.3399, Rel. Des. Federal João Guilherme Costa, j. 16/07/2019). 8. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 9. Remessa necessária e apelação desprovidas, devendo a sentença permanecer incólume. Lucas Ferreira
(PROCESSO: 88651247029610677635, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2020)