PROCESSO Nº: 6803537-64.0953.2.2.2223 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: OS TRES BUENO ROUPAS FEMININAS LTDA ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Evelyn Ribeiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS PROPORCIONAIS E SALÁRIO FAMÍLIA. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar a União (Fazenda Nacional) a proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de Contribuição Previdenciária sobre a rubrica de aviso prévio indenizado, terço de férias usufruídas, 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), auxílio-creche, salário-família, e vale-transporte, relativas aos últimos cinco anos, observado os reais valores descontados ou pagos a esse título, com débitos relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como restituir os valores que ultrapassarem o valor para compensação, se houver. Honorários advocatícios fixados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, aplicadas as menores alíquotas previstas no art. 85, §3º, a incidirem sobre o valor da condenação na forma do art. 85, §5º, do referido diploma. 2. Em suas razões de recurso, aduz a Fazenda Nacional que o art. 195, I, da Constituição Federal de 1988 estabelece as bases sobre as quais é permitida a instituição de contribuições previdenciárias, que, para as empresas, incide sobre todas as remunerações pagas à pessoa que lhe prestem serviços, independentemente de existir vínculo empregatício. Sustenta que o legislador ordinário, ao estabelecer os elementos alíquota e base de cálculo da contribuição previdenciária, devida pelo empregador, previu a incidência dela sobre toda e qualquer remuneração paga a pessoa física, conforme está estabelecido no art. 22, I, da Lei 8.212/91. o fato gerador da contribuição previdenciária não é o pagamento de remuneração destinada a retribuir o trabalho, como supõe o apelado, mas sim o exercício de atividade remunerada ou a prestação de serviços remunerados. Assim, tanto o fato gerador quanto a obrigação tributária dele decorrente independem do efetivo pagamento da remuneração ao empregado. Basta que a relação existente entre este e o tomador do serviço configure vínculo de trabalho remunerado, permanente ou temporário, formalizado ou não. Defende a incidência da contribuição social sobre o terço constitucional de férias e primeiros quinze dias de afastamento do auxílio doença, bem como seja declarada a ausência de interesse de agir em relação ao salário-família. 3. O STJ, no julgamento do RESP 5.340.604 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 29/04/2014, rel. Ministro João Lucas Moura, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado e aviso prévio indenizado. 4. Analisando a legislação de regência (artigo 70 da Lei 8.213/1991 e artigo 28, § 9º, "a" da Lei 8.212/1991) verifica-se que sob o salário-família não incide contribuição previdência, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial. Também em relação às férias proporcionais, o art. 28, §9º, "d" da Lei nº 8.212/91 a exclui do salário-de-contribuição "as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT". 5. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 104.534/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. 6. Sendo indevida a incidência das referidas contribuições sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento e 30 dias, durante o prazo em vigor da MP 664/2015, há que se declarar o direito da impetrante à eventual compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 243.268/RS), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. As contribuições sociais das empresas incidentes "sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço",encontram-se abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, impondo-se, em vista disso, que, observada a prescrição quinquenal, a compensação seja realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do CTN, apenas com outras contribuições previdenciárias da mesma natureza. 8. Honorários advocatícios recursais, previstos no art. 85, §11, do CPC, fixados em 1% acrescido sobre o montante estabelecido na sentença a título de honorários advocatícios, a ser apurado nos termos do art. 85, §4º, II, do referido diploma processual. 9. Apelação e remessa necessária improvidas. [10]
(PROCESSO: 57438306727930219449, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/05/2020)