PROCESSO Nº: 2214787-99.2736.21.9.4223 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: SUPERMERCADO O CORDEIRAO LTDA ADVOGADO: Luiz Gustavo Monteiro APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Natália Peixoto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Cavalcanti EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de remessa oficial e apelações em face de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir da parte autora a inclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída das mercadorias na base de cálculo dos referidos tributos; bem como para declarar o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cincos anos anteriores à propositura da demanda, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, observando-se o art. 170-A do CTN. Condenada a União ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), nos termos do parágrafo oitavo do art. 85 do CPC/15. 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões de recurso, requer a suspensão do feito, porquanto, segundo defende, encontra-se pendente de apreciação o pedido de modulação de efeitos formulado oralmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no julgamento do RE 442.380. No mérito, alega a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento nas Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça. Subsidiariamente, defende que a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS deve ser apenas o quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. 3. O SUPERMERCADO O CORDEIRÃO LTDA, por sua vez, pugna pela reforma da sentença apenas quanto ao capítulo relativo à fixação dos honorários advocatícios, por considerar irrisório o valor arbitrado. Postula pela fixação da verba honorária sucumbencial de acordo com os percentuais previstos no §3º do art. 85 do CPC, ou a sua aplicação na fase de liquidação de sentença, nos termos do inciso II do §4º do mesmo dispositivo. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 804929, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 5. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 306791 AgR, Relator Min. MIGUEL MARTINS, Primeira Turma, julgado em 03/09/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 10. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que, segundo entendimento da Segunda Turma Julgadora, ressalvado o posicionamento do Relator, o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 483.045/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 11. Quanto à apelação do contribuinte, o Pleno deste Regional (AR 3567738-31.9886.2.7.4344, Rel. Des. Emanuel da Cunha, Nathan Porto) assentou que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC/2015, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85, parágrafo 2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. Assim, observados tais critérios e o valor da causa (R$679.067, 00), os honorários devem ser fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 12. Honorários advocatícios recursais fixados em 1% sobre o valor ora aplicado, nos moldes do art. 85, §11º, do CPC/15, em desfavor da Fazenda Nacional. 13. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. 14. Recurso adesivo do contribuinte parcialmente provido, para arbitrar os honorários em R$5.000,00 (cinco mil reais). [10]
(PROCESSO: 82828111822014532630, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL DA COSTA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2020)