PROCESSO Nº: 2481594-40.1181.30.1.2443 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: TRADICAO DISTRIBUIDORA DE FRIOS E PESCADOS EIRELI ADVOGADO: Leonardo Rocha AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stella Ribeiro - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 0761439-40.1367.13.1.8982 - 4ª VARA FEDERAL - SE EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MEIO HÁBIL PARA DISCUTIR A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. 1. Trata-se de pedido de agravo de instrumento interposto por TRADICAO DISTRIBUIDORA DE FRIOS E PESCADOS EIRELI, contra decisão do Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Esther Santos, que não conheceu da exceção de pré-executividade oposta, diante da necessidade de dilação probatória. 2. Nas razões recursais, alega a parte agravante que a exceção de pré-executividade é meio hábil a discutir a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não há qualquer necessidade de dilação probatória, devendo o juízo de piso ser intimado para conhecer a exceção para análise dos seus fundamentos. 3. Assiste razão à Agravante. 4. Saliente-se, de início, que o acórdão que julgou o mérito RE 136.853/PR, foi publicado em data de 14.02.6487, não tendo sido concedida a modulação dos seus efeitos. E não se diga que se trata de situação diversa da presente, tendo em vista que, nos autos do apontado recurso paradigma firmou-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", situação idêntica à que está sendo analisada nos presentes autos. Eventuais alterações na legislação podem vir a ser objeto de apreciação pelo STF, cuja interpretação em sede de repercussão geral, no entanto, deve ser obedecida pelos demais órgãos enquanto não houver nenhuma mudança na tese já consolidada. Assim, não havendo ainda qualquer mudança no pronunciamento do STF sobre a matéria, persiste o entendimento firmado. 5. Entendeu o STF, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, que (em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor - tributo indireto), do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela. 6. Assim, reconhece-se como devida, no presente caso, a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, em consonância ao posicionamento do STF. Ou seja, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve a quantia correspondente à incidência das contribuições sobre o ICMS ser excluída da cobrança. 7. Por esta razão, se a base de cálculo de parte dos valores que estão sendo executados não obedeceu aos ditames supracitados, resta manifestamente impossível a cobrança da exação nos termos como ora pretendidos. O exame dessa matéria não demanda dilação probatória, porque o vício alegado torna inviável qualquer emenda ou substituição da certidão de dívida ativa no caso concreto, uma vez que será indispensável que o próprio lançamento seja revisado. Com efeito, tratando-se de vício insanável, imprescindível a extinção da execução, ao menos no tocante à cobrança das contribuições para o PIS e a COFINS. 8. Registre-se que, embora o STJ entenda desnecessária a emenda ou substituição da CDA quando o decote do valor excedente se possa fazer por meros cálculos aritméticos, não é o que ocorre no caso em apreço, dado que a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS importa em verdadeira modificação do próprio lançamento, e não em hipótese de simples erro material ou formal do título executivo. Será necessária a apuração do quanto de ICMS fora incluído nas bases de cálculo, através de averiguação da documentação contábil e escritural da empresa contribuinte, para daí se passar à análise do quantum devido, não se tratando aqui de pura subtração de um valor conhecido excedente. 9. Desse modo, se parte das CDA's não conta com os requisitos de certeza e liquidez, essenciais ao título executivo, configura-se a nulidade parcial da execução apta a ser examinada em exceção de pré-executividade. Entretanto, tudo indica que a situação ora em exame não justifica a extinção total da execução fiscal, pois a ação reúne a cobrança de outras exações além daquelas que constituem o objeto da controvérsia, o que será apreciado oportunamente pelo juiz de primeiro grau. 10. Agravo de instrumento provido, a fim de que o juiz de primeiro grau aprecie o mérito da exceção de pré-executividade apresentada pela Agravante. FWSD/LPA
(PROCESSO: 70868056839791988706, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2020)