PJE 3380580-76.0914.15.8.3071 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação, em ação ordinária, interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do crédito tributário a título do pagamento de PIS e COFINS incidente sobre valores de ICMS destacados nas notas fiscais, autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, com futuros recolhimentos das contribuições sociais a cargo da empresa, após o trânsito em julgado da ação, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 2º, do CPC). 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) a preliminar de suspensão do processo até o julgamento dos embargos interpostos nos autos do RE 495.855/PR.; b) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; c) se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS porque apenas transita pela empresa, então deve ser excluída apenas a parcela que transita pela empresa, ou seja, o ICMS a recolher; d) se for mantido o ICMS destacado na nota, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação da base de cálculo, para englobar também os que não estejam sujeitos ao regime não cumulativo das contribuições. 3. O Plenário do col. STF, nos autos do RE 004.870/RS, em 26/10/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 16/03/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 8.336.199/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 14/03/2012). 4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 452.853-PR, Relatora Ministra Carolina Moreira, Plenário, DJ 26/06/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 839.947/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 632.330/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 339.929/PR, o Min. Cauê Oliveira foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Kaique Melo, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Raul Silveira, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 297.057/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 979.023/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 6002624-34.4847.24.9.5944, rel. Des. Federal Convocado Benjamin Santos, Raul Viana. 12. Apelação desprovida. Honorários majorados de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença. Act
(PROCESSO: 66593511386440495382, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/11/2020)