PROCESSO Nº: 7051758-34.3220.17.10.4763 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PLANO VIDA SAUDE SERVICOS ODONTOLOGICOS LTDA - EPP ADVOGADO: Luigi Costela APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vicente Teixeira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bianca Lima EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 69. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o mesmo entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 573.766/PR, segundo o qual, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69). Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado, por analogia, para o caso do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A alegação de que com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 68.859/03 e 81.869/2014, que conferiu base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável, não merece prosperar. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, por não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte, o mesmo podendo se dizer quanto ao ISS. 4. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 5. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 352.839/RS - Tema 118), por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 6.495.612/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 6. Inexistiu ferimento ao art. 97, da Constituição Federal ("Cláusula de Reserva de Plenário"). Acórdão recorrido que apenas interpretou a Legislação Federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. 7. Aresto vergastado que foi claro em seus fundamentos, tendo se pronunciado sobre todos os pontos que foram colocados em discussão. 8. Na realidade, a parte Embargante, inconformada com a decisão desta egrégia Terceira Turma, pretende a alteração do julgado, tentando forçar o reexame de questão sobre o qual já houve manifestação judicial. 9. Mesmo que para fins de prequestionamento, não são admissíveis Embargos de Declaração com o notório propósito de rediscutir questões efetivamente apreciadas no acórdão recorrido. Inexistência de qualquer violação ao art. 1.022, do CPC. Embargos de Declaração improvidos. mtrr
(PROCESSO: 87441920997416829095, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL PIRES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2020)