PROCESSO Nº: 2522722-60.4546.19.10.5983 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GASOLEO COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO: Rodrigo De Moraes Pinheiro Chaves RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Luiz Fernando da Rocha - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João da Paz Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maysa Oliveira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). DECISÃO APLICÁVEL AO ICMS-ST, QUE É O MESMO TRIBUTO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO PRECEDENTE DO STF NO CASO DO ICMS (REPERCUSSÃO GERAL-TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança impetrada, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito referente à cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS e ICMS-ST na base de cálculo. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 6. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 68.659/2002, 04.337/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido Imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo e, ainda, tratando-se de tributo que adquire a feição de tributo indireto, deve haver a comprovação prevista no art. 166, do CTN. 7. Sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio jurídico utilizado no Tema 69 deve ser aplicado, por ananlogia, ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 9619715-33.7428.1.7.0921, Rel. Desembargador Federal Pedro Lucas Ramos, Julgamento: 15/11/2019; e Processo 2537654-65.3306.5.8.8597, Rel. Desembargador Federal João Guilherme Viana, Julgamento: 13/07/2019. Registre-se que a matéria encontra-se afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 665.874/RS (Tema 118). 8. Não merece guarida o pedido de sobrestamento ou concessão de efeito suspensivo ao presente recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a decisão do STF no Tema 69, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 9. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 10. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 11. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 5.010.980/SC, Rel. Ministro Matheus Ramos, Segunda Turma, DJe 20/02/2016; AgRg no REsp 6.915.082/SC, Rel. Ministro Carlos Eduardo Vieira, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 6.903.785/RS, Rel. Ministro Davi da Cunha Esteves Diego Vieira, Primeira Seção, DJe 30/07/2014. 12. Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas, apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido Imposto em suas bases de cálculo, bem como à quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, nos termos do art. 166, do CTN. lcp
(PROCESSO: 55770691626262046415, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO COSTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/04/2020)