PROCESSO Nº: 8755954-73.5437.31.8.1451 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: COMERCIO DE ALIMENTOS GENTIL LTDA ADVOGADO: Anthony Mendes APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus Dias - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiza Aragão JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Danilo das Neves Dantas Rego EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que deu provimento à apelação do particular e negou provimento à remessa necessária e apelação da Fazenda, mantendo a exclusão do ICMS próprio e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; b) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 047.568/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; c) a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS; d) omissão quanto ao art. 66 da Lei 8.383/91 na forma de compensação. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 164.381/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 956.916/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 12/09/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à embargante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 115514 AgR, Rel. Min. Cauã da Conceição, Primeira Turma, Julgado em 23/04/2016. 7. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 7451699-67.0100.13.5.4527, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Rodrigo Souza, Julgado em 24/08/2020. 8. Por fim, é possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 0801130-64.9877.14.6.7110, Relator Desembargador Federal Felipe Santos, Segunda Turma, Julgado em 22/01/2019. 9. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 10. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 11. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 92852018470996308066, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO CUNHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/11/2020)