PROCESSO Nº: 1128804-23.0815.12.6.3198 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COMERCIAL LANEMARK LTDA ADVOGADO: Benício Mendes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernanda Martins - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicole Moreira EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OMISSÃO NO JULGADO APENAS EM RELAÇÃO À AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO ACERCA DA NECESSIDADE DE QUE HAJA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS APENAS DO QUANTITATIVO RELACIONADO AO ICMS EFETIVAMENTE PAGO. PROVIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma, que negou provimento à apelação. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indicou a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou acerca da necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. Afirmou que o acórdão recorrido não levou em conta que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 966.918/PR), ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos do art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo, eis que poderá interpor embargos de declaração, com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Indicou, ainda, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. Apontou, também, omissão quanto à vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova configuração ao conceito de receita bruta, de modo a legitimar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Fez menção, por fim, quanto aos honorários advocatícios, à omissão do julgado por não haver observado que, no caso dos autos, por se tratar de uma ação declaratória, e o valor atribuído a esta causa não refletir qualquer proveito econômico imediato associado à demanda ou qualquer dimensão econômica que lhe seja subjacente, sendo imprestável, portanto, como base de cálculo para fixação da verba sucumbencial, não se aplica a condenação com base no valor da causa, dos honorários entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A leitura atenta dos termos do recurso autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita dos respectivos entes federativos. 5. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 595.186/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 7. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 839.109/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi expressa ao consignar o afastamento da alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 758.690, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos. 8. Quanto à omissão do julgado por não haver observado que, no caso dos autos, por se tratar de uma ação declaratória, e o valor atribuído a esta causa não refletir qualquer proveito econômico imediato associado à demanda ou qualquer dimensão econômica que lhe seja subjacente, sendo imprestável, portanto, como base de cálculo para fixação da verba sucumbencial, mais uma vez o recurso não merece prosperar, pois o acórdão recorrido abordou a matéria na sua integralidade. 9. Pelo exposto, ausente as omissões acima aludidas, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que o recorrente interpôs o recurso com o nítido propósito de demonstrar o equívoco da tese acolhida no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 10. Por fim, acerca da necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, à vista da omissão, integra-se a decisão recorrida nos termos a seguir. 11. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 920.741/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 12. É dizer, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 425.197/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 13. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 258.046/PR, o Min. GABRIEL NUNES foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 14. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. PEDRO COSTA, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS." 15. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 580.381/PR. 16. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 17. Embargos de declaração parcialmente providos. Sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 21340157244899502292, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2020)