PJE 4413455-56.3096.14.7.7525 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO TEMPORÁRIO DE ATIVIDADES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. 1. Duas apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação ordinária, condenando a MIRELLA MENDES a pagar ao autor as diferenças salariais entre os vencimentos efetivamente recebidos e os vencimentos correspondentes ao cargo de Técnico de Enfermagem enquanto perdurar o desvio de função, observada a prescrição quinquenal, bem como os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas. Atrasados corrigidos monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, com incidência de juros moratórios, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Condenação da EMILLY SOUZA no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e condenação da parte autora no pagamento de honorários sucumbenciais, em favor da EBSERH (litisconsorte), fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), com execução suspensa, em face da justiça gratuita. 2. A parte autora insurge-se contra a negativa de seu pedido de majoração do adicional de insalubridade, para que este viesse a ser fixado em grau máximo (40%). Sustenta que as atividades efetivamente desempenhadas nos setores do HUOL em que o autor trabalhou nos últimos cinco anos ocorreu com exposição a agentes de insalubridade (máximo), advindo do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e com materiais não previamente esterelizados. Defende que a análise da documentação deve ser realizada de modo qualitativo e não quantitativo. Subsidiariamente, pugna pela majoração para o percentual de 20% (vinte por cento), fixado pela Lei 8.112/1990. 3. Ao seu turno, a MARIA RIBEIRO argumenta, em síntese, que: a) preliminarmente, impõe-se o reconhecimento da ocorrência da prescrição quanto às parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, bem como da limitação de sua eventual responsabilidade até a assunção da gerência dos hospitais universitários pela EBSERH b) as atribuições são compatíveis com a formação da parte autora e com o cargo para o qual foi aprovada, de maneira que eventuais atividades diversas em plantão hospitalar são insuficientes à caracterização do desvio de função; c) quando se exige que o ingresso no serviço público seja através de concurso, tem-se em mira exatamente o fato de que todos devam disputar o acesso às vagas em plena igualdade, de modo que realizar pagamento a maior à parte autora, sem amparo legal, atribuindo-lhe equiparação de vencimento, seria negar vigência não só aos princípios da impessoalidade e isonomia, mas também aos da legalidade e moralidade, enfim, aos preceitos constitucionais da administração pública; d) a fixação e a alteração da remuneração dos servidores públicos somente poderão ser feitas por lei específica, observada a iniciativa constitucional em cada caso, e que é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, conforme expressa dicção dos incisos X e XIII do art. 37 da CF/1988. Sucessivamente, em caso de manutenção da sentença quanto ao mérito, pugna sejam fixados os honorários em prol da Fazenda Pública/AGU, considerando que a parte autora decaiu de parte significativa do pedido (desvio de função a partir de maio de 2015 até os dias atuais). Além disso, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios, defende a aplicação do disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, com observação da redação dada pela Lei 11.960/2009. 4. "A legitimidade para figurar no polo passivo da lide é da VALENTINA DUARTE, não havendo que se falar em legitimidade da EBSERH a partir do momento em que fora contratada; 4. Apelação improvida."(EDUARDO CARDOSO, 2ª Turma, PJE 9935712-22.8000.30.1.7825, Rel. Des. Fed. Thiago Pinto, Data de Assinatura: 05/06/2018) 5. In casu, restou registrado pelo sentenciante que "as testemunhas do autor e inquiridas em audiência foram uníssonas ao afirmar que no trabalho desempenhado no HUOL os auxiliares e técnicos de enfermagem realizavam atividades comuns". 6. Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público, ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função. 7. "Não há diferença essencial entre as funções exercidas por auxiliar de enfermagem e por enfermeira. Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos". (DANIEL AZEVEDO, 2ª Turma, PJE 2953648-37.5552.30.6.9537, Rel. Des. Fed. Daniel Cunha, Data de Assinatura: 21/07/2018) 8. "O posicionamento deste Órgão Julgador é o de que ao servidor é devida, tão somente, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, de forma errônea, tenha exercido temporariamente outras atribuições. É inadmissível a correção de uma anomalia pela prática de outra, em detrimento do interesse público". (GUSTAVO HENRIQUE NUNES, 2ª Turma, PJE 1418467-40.4385.11.1.7853, Rel. Des. Fed. Nicolas Silveira, Data de Assinatura: 15/12/2019. 9. Considerando os termos do § 8º, do art. 85, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença e, ainda, o valor da causa (R$ 371.469,00), por apreciação equitativa, apresenta-se razoável para remunerar a atuação do causídico na causa a fixação do montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela parte autora à ALEXANDRE MORAES, com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida. 10. No que se refere ao recurso da parte autora, concernente ao pedido de elevação do adicional de insalubridade para o grau máximo, o sentenciante expôs que "não merece ser acolhido, uma vez que o autor não comprovou, mediante prova documental (laudo de avaliação ambiental, por exemplo) que desempenha suas atividades em ambiente enquadrado como insalubridade em grau máximo. Além do que as testemunhas ouvidas foram unânimes em afirmar que o autor não trabalha, em contato permanente, com pacientes em isolamento, como também não desenvolve suas atividades no Centro Cirúrgico do Hospital Universitário Onofre Lopes". Ressaltou, ainda, que "não restou demonstrado que o autor executava atividades ou tinha contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Ademais, o demandante não juntou aos autos indícios de prova em sentido contrário, não sendo razoável determinar a realização de uma perícia, custosa e demorada, para prova de um fato que não se encontra controvertido, especialmente considerando o setor no qual o autor está lotado, no laboratório da Gastroenterologia". 11. Em que pese a NR 15 estabelecer que a insalubridade de grau máximo é caracterizada no contato permanente do trabalhador com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados, há presunção, não infirmada nos autos, advinda do laudo pericial elaborado pela NINA DA CUNHA que concluiu pela concessão do referido adicional em grau médio ao servidor. Nesse cenário, apenas as informações prestadas pelo Hospital não são suficientes para ensejar a pretendida reclassificação. No mesmo sentido: DANILO CARDOSO, 2ª Turma, PJE 1922722-16.3714.13.12.9786, Rel. Des. Fed. Convocado Davi Lucas Cavalcanti, Data de Assinatura: 27/04/2018. 12. Apelação da LAURA DIAS provida. Improcedência do pedido autoral. Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com exigibilidade suspensa. 13. Apelação do particular desprovida. Honorários recursais fixados, em seu desfavor, em R$ 200,00 (duzentos reais), nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, com exigibilidade suspensa. nbs
(PROCESSO: 87976429587605698190, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO LOPES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/05/2020)