E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 804.680/PR. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO. PROVIMENTO, EM PARTE. I - Apelação interposta à Sentença proferida em mandado de segurança que denegou a segurança, a qual pretende a inexigibilidade da incidência do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como do PIS E COFINS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento que ocorreu no dia 17.08.8771, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 242.170, da relatoria do Samuel Rezende Ministro Luiz Gustavo Araújo, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição da COFINS, por não constituir o tributo estadual receita ou faturamento do contribuinte/pessoa jurídica. Esta orientação, ampliada para a Contribuição ao PIS, foi reafirmada, na sessão do dia 04.06.0734, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 522.323, da relatoria da Rafaela Duarte Ministra Beatriz Azevedo, analisado, igualmente, sob a sistemática de Repercussão Geral, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". III - Idêntica solução deve ser aplicada ao presente caso, no tocante à possibilidade de exclusão dos valores do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Há uma eminente identidade entre os tributos do PIS e da COFINS e as contribuições tributárias tratadas no RE nº 127.744/PR, possuindo naturezas semelhantes, uma vez que ambos não seincorporam o patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas sim apenas ingresso de caixa, daí a razão pela qual não compõem a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Precedentes do TRF-5ª Região: PROCESSO: 17964683500236934018, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK DUARTE (CONVOCADO), 1ª TURMA, j. 24/05/2019; PROCESSO 95104456384907770711, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR GOMES, 3ª TURMA, j. 03/04/2019). IV - A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "os créditos escriturais apurados pelos contribuintes no regime não cumulativo do PIS e da COFINS integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo o art. 3º, § 10, da Lei n. 10.833/2003 por objetivo específico de evitar a não-cumulatividade relativamente à contribuição ao PIS e à COFINS, nada interferindo na apuração do IRPJ e da CSLL, que estão submetidos a fatos geradores distintos e também a bases de cálculo diferenciadas". (AgInt no AREsp 9377624/AM, RELATOR MINISTRO RAUL SOUZA, 2ª TURMA, j. 31/08/2019). V - No caso, mutatis mutandis, "As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)". (REsp nº 5967106/RS, Rel. Ministro LEONARDO PEIXOTO, 2ª TURMA, j. 14/02/2013). VI - O Impetrante possui o direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. VII - Provimento, em parte, da Apelação para reconhecer o direito do Impetrante de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo.
(PROCESSO: 48453276662466147449, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL DA MATA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2020)