PJE 8232697-56.9600.17.3.8455 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELO DA DEFESA. ESTELIONATO QUALIFICADO. SAQUES APÓS ÓBITO DA SEGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA CORRETA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de BENÍCIO DA MOTA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, que cuidou de condená-la pelo crime previsto no art. 171, § 3º, c/c art. 71, todos do CPB. 2.Segundo a denúncia, a apelante, de forma fraudulenta, no período de 21/11/2009 a 27/12/2011, continuou a sacar os valores referentes ao benefício titularizado por sua avó Pedro Nunes dos Santos, após o óbito desta. 3.Após a merecida instrução processual penal, o juízo, convencido da autoria e materialidade delitiva, condenou a apelante à pena privativa de liberdade de 02 anos de reclusão, além de multa. 3.Irresignada, a defesa apresentou apelo (ID 4872204.9049701), aduzindo, em síntese, que 1) a sentença não teria sido suficientemente fundamentada, não existindo provas aptas à condenação, motivo pelo qual a apelante deveria ser absolvida; 2) caso mantida a condenação, deveria ser aplicada pena-base, afastada a causa de aumento de pena atinente à continuidade delitiva, bem como merecida seria a isenção do pagamento da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária. A sentença não teria sido suficientemente fundamentada, não existindo provas aptas à condenação, motivo pelo qual a apelante deveria ser absolvida. 4.Para afastar a tese, Theo Vieira voltar os olhos aos fundamentos bem alinhavados no parecer apresentado pela Douta PRR, senão vejamos: (...) DO RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ DO PLEITO ABSOLUTÓRIO Consoante relatado, aduz a ré em suas razões de apelo que "não consta nos autos, nenhum meio de prova, capaz de gerar um decreto condenatório em desfavor da suposta acusada, tais como: uma filmagem, assinatura da suposta acusada que comprovasse a autoria do presente crime, ou seja, algo que vinculasse a participação da suposta acusada na prática do delito em descussão". A denúncia imputou a prática do crime de estelionato qualificado, capitulado no art. 171, § 3º do CPB; in verbis: "Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: (...). § 3º. - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência." Na lição do professor Carlos Eduardo Fogaça, para que se configure o estelionato, necessário se faz a presença dos seguintes requisitos: " .... 1º) o emprego, pelo agente, de artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º) obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; 4º) prejuízo alheio (do engano ou de terceira pessoa). Portanto, João Pedro Novaes se faz que haja o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio) relacionado com a fraude (ardil, artifício, etc) e o erro que esta provocou. (in, "Código Penal Comentado", 5ª. ed. atualizada e revista, Rido de Janeiro : Renovar, 2000, p. 356). Na hipótese dos autos, deve-se analisar se a conduta da Apelante se amolda à tipificação legal prevista no CPB para o delito de estelionato. Ora como restou consignado na sentença vergastada a Apelante de forma consciente e voluntária, recebeu benefício previdenciário indevidamente, no período de 33 (trinta e três) meses após o óbito da falecida avó, causando um prejuízo à Previdência Social no montante de R$ 71.110,50 (valores atualizados até 11/10/2018). Ao contrário do que entende a Apelante, as provas constantes dos autos, revelam que ela se valendo das senhas obtidas quando a beneficiária estava viva, realizou diversos saques ilícitos. Com isso, tal fato demonstra o dolo da acusada, vez que tinha consciência de que a instituidora da aposentadoria e pensão por morte estava morta. Sobre a autoria e a materialidade do crime em testilha, confira-se o que restou consignado na sentença vergastada: "Quanto a ausência de provas, não assiste razão à defesa, haja vista se resumirem às diretas. Nos temos do artigo 239 do do Código de Processo Penal, "considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias". Conforme leciona Beatriz da Luz, 2 "os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados - a grande maioria - que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real. Pietro da Rosa, mencionado por Lucas Gabriel Freitas, explica que 'a eficácia do indício não é menor do que a da prova direta, tal como não é inferior à certeza racional à histórica e física. O indício somente é subordinado à prova, porque não pode subsistir sem uma premissa, que é a circunstância indiciante, ou seja, uma circunstância provada; e o valor crítico do indício está em relação direta com o valor intrínseco da circunstância indiciante. Quando esteja esta bem estabelecida, pode o indício adquirir uma importância predominante e decisiva no Juízo." Feitas tais considerações gerais acerca da prova, direta ou indireta, e os níveis probatórios necessários a comportar um decreto condenatório, passo à análise da situação dos autos. Em sede policial, João Lucas Monteiro, testemunha arrolada pela acusação afirmou que a então beneficiária era acompanhada às agências bancárias do Banese e do Banco do Brasil pela ré e que, mesmo após o falecimento de sua avó (Lucas Gabriel Gonçalves), os cartões magnéticos teriam permanecido com Davi Lucca das Neves. Em juízo, sem prestar compromisso de dizer a verdade, alterou a sua versão dos fatos, asseverando que tais cartões teriam sido destruídos imediatamente após o falecimento da avó Breno Nogueira, negando que a irmã acompanhasse a beneficiária nos dias em que ela realizava os saques dos benefícios. Já a ré, em sede policial, reconheceu que acompanhava a beneficiária às agências bancárias e que tinha conhecimento das senhas de acesso às suas contas. Assentou, mais, que os dois cartões magnéticos de acesso às contas dos benefícios teriam sido inutilizados assim que ocorrido o falecimento de Larissa Campos. Em juízo, negou peremptoriamente tanto que acompanhasse a avó nos dias dos saques regulares, quanto conhecer as senhas dos cartões magnéticos. Negou até mesmo residir com a avó, alegando estudar e trabalhar em Aracaju/SE. A afirmação de que as tarjas magnéticas de acesso aos benefícios foram imediatamente destruídas após o falecimento da beneficiária é absolutamente inverossímil. Com efeito, não só foram utilizadas para a realização dos saques ilegais como, na data de 20/08/2009, em atitude bastante ousada, uma delas teve a senha alterada para a viabilização da continuidade da prática criminosa. Não há nos autos, além da afirmação da ré, nada que comprove que ela residisse ou estudasse na cidade de Aracaju/SE. De toda a sorte, ainda que se considere verdadeiro, o fato não excluiria, por si, a possibilidade da realização da conduta. Os Municípios distam aproximados 65 km, percurso que pode ser facilmente vencido em pouco mais de uma hora. Cumpre salientar que a notícia de que a ré passava a maior parte de seu tempo na cidade de Aracaju/SE somente veio a lume em seu interrogatório judicial, não havendo qualquer menção do fato em parte alguma dos autos. As negativas da ré em juízo nada mais retratam do que o exercício pleno da garantia da não incriminação. Da mesma forma, as afirmações da testemunha, cujo compromisso foi dispensado em razão do parentesco colateral de segundo grau, única e exclusiva razão pela qual não será determinada a extração de cópias e a sua respectiva remessa ao MPF para a apuração de eventual falso testemunho. Da conjugação das circunstâncias retratadas nos autos, as máximas da experiência indicam que a ré não só permaneceu com os cartões magnéticos de sua avó, então beneficiária do INSS, como, detentora das senhas de acesso, realizou os saques dos benefícios após o falecimento de Stella Sales. Como também consta da documentação encaminhada pelo INSS, a percepção do benefício se deu através de cartão magnético e crédito em conta (meios de pagamento - CMG e CCF), o que constitui forte evidência de que somente o possuidor da senha do cartão, no caso, a ré, poderia realizar os saques (apenso ao IPL). Ainda nessa linha de raciocínio, os ensinamentos de Marcelo Lopes de Oliveira ao destacar a importância dos elementos indiciários para a aferição da prova do dolo ou da culpa do agente. 3 Confira-se: (...) tratando-se de prova do dolo ou da culpa, ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam no mundo das ideias e das intenções, a prova por indícios será de grande valia. Efetivamente, não há como demonstrar, como prova material, o que não pode ser materializado. Quem, conscientemente, desfere uma facada em outrem, tanto pode estar querendo produzir o resultado morte quanto poderá estar pretendendo abater temporariamente o adversário, em meio a uma briga ou tumulto. O elemento subjetivo da conduta somente poderá ser aferido por meio da constatação de todas as circunstâncias que envolveram o fato, a partir das quais será possível se chegar a alguma conclusão. E esta somente será obtida, quando possível, pela via do processo dedutivo, com base nos elementos fornecidos pelas regras da experiência comum, informadas pelo que ordinariamente acontece em situações semelhantes.(...) Como dissemos anteriormente, os indícios não se qualificam, a rigor, como meio de prova; nada obstante, apresentam ou podem apresentar a mesma consequência, no que diz respeito à valoração judicial. Tais processos dedutivos configuram verdadeiras presunções feitas pelo julgador, diante da ausência de prova material em sentido contrário, sendo perfeitamente válidas enquanto meio de conhecimento de determinado fato submetido à apreciação jurisdicional. Como se vê, não há qualquer dúvida a respeito da existência dos fatos. A autoria do crime também é certa e recai sobre a pessoa da acusada. De todos esses elementos de prova verifica-se que a ré, após o falecimento de sua avó, deixou de comunicar o óbito à entidade previdenciária, a fim de que o benefício previdenciário de titularidade dela não fosse cessado. O dolo (consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar a conduta típica) pode ser aferido do fato de não ter a acusada providenciado a comunicação do óbito. Esse silêncio, inação, inércia do agente constitui um meio fraudulento, de acordo com a interpretação analógica permitida pelo caput do art. 171 do Código Penal ("mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento"). Não havendo como se ingressar na mente da ré, são os fatos que envolvem a prática do delito (indícios) que permitem aferir a existência do dolo, mediante raciocínio dedutivo, baseado nas regras da experiência. Nessa linha: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO EM DETRIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, ART. 171, PARÁGRAFO 3º). PERCEPÇÃO FRAUDULENTA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PRATICADO PELA FILHA DA SEGURADA (JÁ FALECIDA) MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E DA SENHA BANCÁRIA DA SEGURADA. CONDUTA PERPETRADA PELA APELANTE (PRÓPRIA BENEFICIÁRIA) E RENOVADA DURANTE 09 MESES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. ERRO DE PROIBIÇÃO NÃO CARACTERIZADO. CRIME CONTINUADO. APLICAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) 7 -Mesmo que tenha havido retardo da informação da morte da segurada ao INSS, pelo Cartório de Registro que lavrou a certidão de óbito de fls. 80, o dolo restou configurado nos autos, sobretudo quando se vê que a acusada, mesmo tendo ciência do óbito (vez que a certidão de óbito foi providenciada junto ao Cartório), ao ser inquirida acerca da não comunicação do óbito ao INSS, nas declarações de fls.78 do IPL, afirmou que o fato (óbito) nunca foi comunicado à Autarquia Previdenciária. (PROCESSO: 96683443409068074162, ACR11297/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE FREITAS (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 02/03/2015, PUBLICAÇÃO: DJE 04/12/2015 - Página 187) Portanto, da análise do conjunto probatório, resta incontroverso o fato de que a acusada, utilizando-se de meio fraudulento, sacou valores referentes ao benefício previdenciário de Sophia Aragão dos Santos, mesmo após a morte dessa beneficiária, que se deu em 24/07/2009, não obstante o registro tenha sido feito somente em 02/11/2015 (IPL, fl.71). Destarte, não restam dúvidas acerca da livre vontade da acusada em continuar sacando os valores dos benefícios da Sra. João da Luz dos Santos, no período de julho de 2009 a outubro de 2010 (NB 317.004.884-2) e de julho de 2009 a novembro de 2010 (NB 004.638.703-5), mesmo após o óbito. Por fim, como os saques eram efetuados em detrimento de entidade de direito público (INSS), o fato se amolda perfeitamente ao § 3º, do art. 171, do Código Penal, conforme orientação sumulada pelo STJ (Súmula 24): Súmula 24 - Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal. 5.Como se sabe, vigora, no Direito pátrio, o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juízo, ao buscar a verdade real, pode - e deve - fundamentar seu raciocínio, desde que o faça motivadamente e com base em elementos factíveis constantes dos autos. Dessa constatação, chega-se à outra: ainda que existam, como se aventa no recurso, contradições entre os interrogatórios e depoimentos testemunhais colhidos em sede policial e judicial, nada impede - senão franqueia - ao juízo que valore as declarações que considerar realmente verossímeis em detrimento das prestadas em sentido oposto, como fez na sentença. Em suma, não há que se falar em impossibilidade de o magistrado proferir condenação diante de provas contraditórias. Antônio da Paz, como visto, que ele se apoie nas que considere verdadeiras e fundamente, de maneira clara, o porquê de escolhê-las como razões de suas conclusões e retórica. 6.Partindo dessas premissas, como bem se declinou no decreto condenatório, a versão apresentada pela ré e pela própria testemunha em sede policial - qual seja, a de que a titular do benefício, em vida, era sempre acompanhada aos bancos pela apelante, que tinha posse dos cartões de saque e respectivas senhas, os quais, após o falecimento, não teriam sido destruídos - é muito mais verossímil do que a negativa apresentada perante o juízo. E assim arrematamos porque, como visto: (...) "a percepção do benefício se deu através de cartão magnético e crédito em conta (meios de pagamento - CMG e CCF), o que constitui forte evidência de que somente o possuidor da senha do cartão, no caso, a ré, poderia realizar os saques (apenso ao IPL)." O óbito não fora informado, o que permite reforçar a tese de que tal fato fora ocultado justamente para manter os saques fraudulentos. A versão de que a apelante não residia com a titular do benefício não se comprovou nos autos, senão justamente o contrário. 7.Enfim, sopesadas as provas, pendem sobre a apelante aquelas que lhe apontam como autora do saque. Caso mantida a condenação, deveria ser aplicada pena-base, afastada a causa de aumento de pena atinente à continuidade delitiva, bem como merecida seria a isenção do pagamento da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária. 8.Para analisar as razões de inconformismo cumuladas neste tópico, rememoremos o trecho da sentença mediante o qual o juízo traça a dosimetria: 3. DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para condenar a ré DANILO ALMEIDA nas penas cominadas ao delito descrito no art. 171, § 3º do Código Penal, na forma do artigo 71 do mesmo Diploma, por 33 (trinta e três) vezes. Passo à dosimetria da pena. DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA a) Circunstâncias judiciais, consoante art. 59, do Código Penal. A culpabilidade da acusada é normal à espécie. Do mesmo modo, não há indicativos negativos no que concerne aos seus antecedentes, conduta social e personalidade. Quanto aos motivos, são os comuns ao tipo penal do estelionato. As circunstâncias e as consequências do crime também são comuns à espécie. Sendo vítima uma autarquia, descabe analisar se seu comportamento porventura contribuiu para o fato. Considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em seu mínimo legal: 1 (um) ano de reclusão. b) Circunstâncias atenuantes e agravantes. Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes. c) Causas de diminuição ou aumento da pena. Passando à terceira fase da dosimetria da pena (CP, art. 68), aplicando-se o disposto no §3º, do art. 171, do CP, Luigi Ramos a pena em 04 (quatro) meses, equivalente a 1/3 (um terço) da pena-base. Estabeleço, assim, a pena em 01 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. Continuidade delitiva Em razão da continuidade delitiva (33 vezes), a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão deve ser majorada em 1/2 (metade), nos termos do artigo 71 do Código Penal, resultando a pena definitiva de 2 (dois) anos de reclusão. 9.Em primeiro passo, é de se registrar que a pena-base já fora fixada no mínimo legal. Logo, padece, o recurso, neste ponto, de interesse de agir. 10.Quanto à continuidade delitiva, não restam dúvidas de que a ré realizou saques fraudulentos por 33 vezes, nos mesmos moldes de tempo, modo de execução e outros simulares, sendo, portanto, evidente não apenas a existência de crime continuado (art. 71 do CPB), mas também legal e legítima fixação da fração no patamar de 1/2 em face do numero avantajado de delitos, em cadeia, perpetrados. 11.Aliás, sobre a configuração de crime continuado em caso análogo - saques após óbito da titular -, assim segue se pronunciando o STJ: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS. SAQUE DE BENEFÍCIO APÓS O ÓBITO DO TITULAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO POR IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL DA DEFESA. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. CRIME CONSUMADO A CADA SAQUE INDEVIDO. FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA QUE INCIDE SOBRE A PENA INDIVIDUALIZADA COM A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 171, § 3º, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O julgamento monocrático do recurso especial não caracteriza cerceamento de defesa pela impossibilidade de sustentação oral. Precedente. 2. A questão relativa à configuração do estado de necessidade, no caso, demanda revolvimento fático-probatório, uma vez que o Tribunal de origem entendeu não demonstrada situação extraordinária e inevitável, fora do controle da recorrente, que, pontualmente, a tivesse levado a receber o benefício após o óbito da titular, sua filha. 3. O estelionato praticado contra o INSS - na circunstância de saques realizados por terceiros de valores relativos a benefícios de titulares falecidos -, é crime que se consuma a cada saque indevido e caracteriza a continuidade delitiva. Precedente. Circunstância em que a ré, após o óbito da titular, sacou benefício social por mais de três anos. 4. A fração da continuidade delitiva, na hipótese de crimes idênticos, deve incidir sobre a pena de um dos delitos sobre o qual foi aplicada a causa de aumento do art. 171, § 3º, do CP. 5. O quantum de aumento da pena relativa à continuidade delitiva deve considerar o número de infrações cometidas. Precedente. No caso, o acréscimo de 1/2 foi benéfico à ré, porquanto os saques indevidos ocorreram de 1º/3/2007 a 10/12/2010 (39 crimes). Fundamentação idônea. 6. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 0909624/PE, Rel. Ministro LUIZ FELIPE RODRIGUES, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2018, DJe 16/08/2018) 12.Por fim, quanto ao pedido de que a pena de prestação pecuniária seja afastada, é matéria que competirá ao juízo de execução analisar. 13. recurso improvido. Ffmp.
(PROCESSO: 12164581530709328386, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE MOURA DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/11/2020)