PROCESSO Nº: 3137646-04.5558.15.11.1847 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: E SAMUEL ROCHA ADVOGADO: Gustavo Henrique Araújo Araujo Pinto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marcelo Lima - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Julia Novaes EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal João Vitor da Mota, Processo 2644781-25.9322.27.3.9356, Embargos de Declaração julgado em 16/10/2019; e Desembargador Federal Bernardo Rocha, Processo 1823722-27.1512.14.5.5311, Apelação Cível julgada em 30/11/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Ana Sophia Nunes em seu voto, Relatora do RE 330.517 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Apelação improvida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). gms
(PROCESSO: 47107780677931953680, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO DA ROSA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2020)