PJE4669427-58.3543.9.9.8964 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS e ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Remessa oficial e apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS e ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente com débitos relativos a quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal, observados a prescrição, a taxa Selic e o art. 170-A do CTN. 2. A Fazenda Nacional alega, em síntese: a) a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso para aguardar resolução da tese pelo STF; b) a impossibilidade de transposição do decidido pelo STF quanto ao ICMS para o ICMS-ST; b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; e c) limitação da exclusão do ICMS-ST àquele que revende ao consumidor. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 174.077 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 07/01/2017, publ. em 09/07/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 620.776/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 099.464-PR, Plenário, Min. Erick Gomes, Luiz Miguel Freitas), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 0704309-39.4236.5.4.6137, Rel. Des. Federal Eduardo Santos, j. 08/12/2019). Ver ainda: PJE 1437128-70.9228.15.7.3924, Rel. Des. Federal Yago da Mata, j. 27/02/2018. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 032.477/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 088.331/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 226.203/PR, o Min. Calebe Moraes foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Erick Monteiro, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Leandro Aragão, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 857.500/PR. 11. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 263.416/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3932410-38.7230.19.9.8828, rel. Des. Federal Convocado João Gabriel Almeida, julgado em 18/03/2019. 12. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 1690672-77.1600.15.3.1129, rel. Des. Federal Diogo Oliveira, j. 26/05/2019). 13. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 14. Remessa oficial e apelação desprovidas. jpmf
(PROCESSO: 29896551001087795306, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/04/2020)