PROCESSO Nº: 0878739-20.4022.17.2.0381 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ONILDO CAMARA FILHO ADVOGADO: Thiago Freitas Queiroga APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Yuri Cunha - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Sophia Pereira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Guilherme Jesus E M E N T A ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO E REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRELIMINARES DE COISA JULGADA, ILEGITIMIDADE ATIVA E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADAS. CONFIGURAÇÃO DOS TIPOS PREVISTOS NO ART. 10, XI, E NO ART. 11, II, DA LEI Nº 8.429/92. DOLO COMPROVADO. REDUÇÃO DAS SANÇÕES APLICADAS. CABIMENTO. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Réu Onildo Câmara Filho contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou procedentes os pedidos, condenando o Promovido nas seguintes sanções: a) ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 0.272.022,46 (cinco milhões, duzentos e trinta e sete mil, duzentos e um reais e quarenta e seis centavos), resultante da soma dos encargos de juros e de multa do exercício 2012 (R$ 7.446.172,08 - Id. 1062833.5914620) e dos exercícios 2010 e 2011 (R$ 7.699.896,38 - Id. 1298558.7090840), a ser revertido em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, no caso, o Município de Araçagi/PB; b) pagamento de multa civil, no mesmo montante do dano, ou seja, R$ 3.394.691,46 (cinco milhões, duzentos e trinta e sete mil, duzentos e um reais e quarenta e seis centavos), o qual também será revertido à Edilidade; c) suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 2. Na origem, o Órgão Ministerial imputou a prática de atos de improbidade ao ex-prefeito do Município de Araçagi/PB, Onildo Câmara Filho, em razão da ausência de repasse ao INSS dos valores descontados das folhas de pagamento dos funcionários Municipais, durante os exercícios de 2010, 2011 e 2012 (inclusive 13º salário), além das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Sistema "S", especificamente SEST e SENAT. 3. Em suas razões recursais (Id. 2803790.4832496), o Apelante sustenta, preliminarmente, a existência de coisa julgada material, ocorrida no bojo do Processo nº 7977417-11.5522.23.2.6568, ajuizada pelo Município de Araçagi/PB, no qual este mesmo Juízo, em sintonia com o parecer do Ministério Público Federal, declarou a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Remetidos os autos à Justiça Estadual, a ação foi tombada sob o nº 252736009.9062.403.3788, culminando extinta, sem resolução de mérito, em virtude do não recebimento da petição inicial. Aduz, outrossim, ser forçoso reconhecer a ilegitimidade ativa do Parquet Federal, para formular idêntica demanda, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, envolvendo igual Ente público, isto é, o Município de Araçagi/PB, haja vista que a ausência da referida condição da ação já restou declarada por este Juízo, na Ação de Improbidade Administrativa nº 6854597-08.8655.31.1.8717. Ainda em sede de preliminar, suscita que houve o cerceamento do direito de defesa, ante a ausência de intimação do Apelante para alegações finais, motivo pelo qual deve ser reconhecida a nulidade da sentença. No mérito, defende que a dívida previdenciária declinada na peça vestibular não diz respeito apenas ao período em que comandou a administração Municipal, na legislatura 2009/2012, mas, sim, a débitos acumulados pela Edilidade desde a sua emancipação, ocorrida há mais de 50 (cinquenta) anos, tanto que o ex-gestor, Pedro Miguel Ferreira, também se viu obrigado a repactuar o saldo, parceladamente. Assevera, ademais, que chegou a fazer a renegociação da dívida perante a Receita Federal do Brasil, exatamente para efetuar o desbloqueio judicial de débitos pretéritos do município, relativos ao pagamento de Precatórios e da própria Previdência Social. Argui, por fim, que restou comprovado que jamais se furtou ao pagamento das verbas previdenciárias, podendo-se concluir que não agiu com má-fé, dolo ou culpa, no cumprimento da obrigação, sobretudo porque era recorrente o bloqueio judicial para pagamento de verba previdenciária, conforme ficou declinado nos autos. 4. O Juízo a quo julgou procedentes os pedidos, para condenar o Réu como incurso nos dispositivos supramencionados, em virtude da ausência de repasse das contribuições previdenciárias destinadas ao INSS, nos exercícios de 2010, 2011 e 2012, no Município de Araçagi/PB, então sob a gestão do requerido. 5. Feitas tais considerações, passa-se à análise das preliminares. É certo que, anteriormente ao presente feito, o Município de Araçagi/PB ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa contra o seu ex-prefeito, pelos mesmos fatos ora em discussão. Entretanto, não há como se reconhecer a coisa julgada, haja vista que a demanda precedente foi extinta sem resolução de mérito na Justiça Estadual, em razão do indeferimento da petição inicial (Id. 0171450.4198810, págs. 52/56), de maneira que é tutelada pelo ordenamento jurídico a possibilidade de novo exercício do direito de ação, quanto aos episódios em comento. 6. Descabida a alegação de ilegitimidade ativa do Parquet Federal, tendo em vista que é legitimado para propor a ação de improbidade, atuando, nesse caso, como guardião da moralidade administrativa e do patrimônio público, promovendo o interesse público primário, em consonância com o art. 17 da Lei nº 8.429/92. De mais a mais, antes de implicar dano ao Erário Municipal, as condutas narradas indicam graves afrontas ao Sistema Tributário Federal, assim como à Previdência Social, campos esses que o sistema federativo, delineado na Constituição Federal, atribui, essencialmente, ao âmbito de atuação da União. 7. Contrariamente ao alegado, o Apelante foi intimado, especificamente, para apresentar razões finais, consoante se infere dos documentos de Ids. 6420921.2402667 e 1424394.6941850, de modo que não há que se falar em nulidade da sentença. 8. Superadas as preliminares, avança-se ao exame da questão de mérito. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao Erário (art. 10); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies. Para a caracterização da improbidade, deve ser comprovada, ainda, a desonestidade na conduta do agente público, por meio da qual esse enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato ímprobo. Saliente-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 6.806.224/PE, Rel. Ministro Lucas Gabriel Jesus, Primeira Turma, DJe 1/6/2012). Ainda de acordo com a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Precedentes: AgInt no REsp 1.080.539/CE, Rel. Ministra Helena Silva, Primeira Turma, julgado em 15/7/2018, DJe 11/7/2018; AgInt no REsp 6.154.684/MG, Rel. Ministro Lucca Ferreira, Primeira Turma, julgado em 26/7/2018, DJe 9/2/2018; REsp 1.233.048/SP, Rel. Ministro Felipe Pereira, Primeira Turma, DJe 11/2/2015; AgRg no AREsp 830.347/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Juan Teixeira Esteves Lima, DJe 29/05/2012. 9. In casu, foram imputadas ao Réu as condutas definidas nos artigos 10, inc. XI, e 11, inc. II, da LIA. Ressalvado meu entendimento pessoal - no sentido de que, conquanto esteja configurado o comportamento irregular do apelante, eis que deixou de promover os recolhimentos das contribuições previdenciárias dos funcionários municipais, nos exercícios de 2010 a 2012, tal conduta não configura ilicitude subsumível à Lei de Improbidade Administrativa, porquanto não há nenhum elemento concreto que indique que o município tinha condições efetivas de cumprir todas as suas obrigações tributárias e que não o fez apenas em razão da má-fé do réu, decorrente de sua vontade de causar prejuízo ao Erário ou de sua negligência em tomar as medidas de gestão cabíveis, mormente porque a adesão ao programa de parcelamento revela a intenção do promovido de colocar fim à irregularidade fiscal, agindo de forma diligente -, curvo-me ao posicionamento desta Turma, a qual reconheceu a responsabilidade do gestor em situações semelhantes à discutida nos presentes autos, confira-se: "Diferentemente do entendimento adotado pelo Juiz sentenciante, o demandado foi diretamente responsável por omitir informações de fatos geradores de contribuições previdenciárias e por não repassar à previdência social as contribuições descontadas dos contribuintes, porquanto o então Prefeito do Município de Princesa Isabel/PB, na condição de gestor fiscal e ordenador de despesas, tinha obrigação de arrecadar e recolher devidamente as contribuições destinadas à seguridade social, além de que, por se tratar de município de pequeno porte, todas as questões administrativas, especialmente aquelas que envolvem movimentação financeira, passam por seu crivo." (AC 240539, Relator: Desembargador Federal Kaique Pinto, Data do Julgamento: 1/8/2019). "Não pode o gestor se eximir da responsabilidade de velar pela adequada ordenação de despesas e destinação de recursos públicos. Na qualidade de ordenador de despesa do município, o gestor está obrigado a providenciar o recolhimento regular das contribuições, nos termos dos arts. 15, I e 30, I da Lei nº. 8.212/91, sendo defeso buscar se eximir desse encargo imputando-o a terceiros. É uma responsabilidade inerente ao próprio cargo" (RAFAEL PEREIRA - AC 926020/RN, Desembargador Federal Luiz Gustavo Cavalcanti, Data do Julgamento: 9/1/2015, DJE 6/5/2015 - Página 58). 10. Compulsando os autos, constata-se que o próprio Recorrente admite o cometimento da conduta que lhe é imputada, limitando-se a argumentar que tal proceder jamais poderia ser qualificado como ato de improbidade administrativa, dada a ausência de prova do dolo ou má-fé. A instrução probatória, por outro lado, confirma a presença do elemento subjetivo na conduta da parte ré, de modo a vulnerar a moralidade administrativa e causar prejuízo ao erário, máxime em virtude do acréscimo financeiro nos débitos tributários, decorrente dos encargos da inadimplência. 11. O julgado a quo teceu considerações pormenorizadas acerca das provas colacionadas, as quais comprovam o cometimento de ato ímprobo pelo demandado: "26. No caso concreto, verifica-se que o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba - TCE/PB, no Processo TC N.º 05510/13 (Acórdão APL - TC - 00626/14), em análise da prestação de contas da gestão do ordenador de despesas do Município de Araçagi/PB, relativas ao exercício de 2012 (fls. 9/10 do id. 3213422.9367105 e 1/3 do id. 4623639.9380301), consignou, no item 10 (fl. 15 do id. 1583502.0404001), o não recolhimento da contribuição previdenciária do empregador à instituição de previdência, no valor de R$ 9.652.309,05 (um milhão, duzentos e noventa mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e cinco centavos), correspondente a apenas 36,32% (trinta e seis vírgula trinta e dois por cento) do total estimado para o exercício. 27. O TCE ainda constatou que a irregularidade acima delineada é recorrente, tendo em vista que (fls. 1/2 do id. 5359803.8221221): a) no exercício de 2009, não foram pagos R$ 6.166.271,17 (um milhão, setecentos e oitenta e seis, trezentos e noventa e dois reais e dezessete centavos); b) em 2010, não houve pagamento de R$ 5.657.625,13 (dois milhões, quatrocentos e vinte e nove mil, seiscentos e setenta e quatro reais e treze centavos); e c) no ano de 2011 (fls. 66/67 do id. 8084516.1968885), o valor não repassado foi de R$ 3.571.904,32 (um milhão, quatrocentos e quarenta e um mil, cento e setenta e sete reais e trinta e dois centavos). 28. Outrossim, na Representação Fiscal para Fins Penais n. 62821.296.511/7950-42, apurou-se que: a) na comparação entre as folhas de pagamento da Prefeitura Municipal de Araçagi/PB com a Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social - GFIP, grande parte das remunerações e dos segurados apontados nas folhas de pagamento deixaram de ser declarados na referida Guia; b) os empregados lotados no Fundo Municipal de Saúde não foram declarados na GFIP; c) foram encontradas divergências entre os valores das remunerações constantes das folhas de pagamento da Prefeitura com o valores das notas de empenho, na competência de 02/2011, no valor de R$ 47.971,21 (oitenta mil setecentos e vinte reais e vinte e um centavos); d) nos períodos 01/2010 a 10/2010 e de 12/2010, da Prefeitura Municipal de Araçagi/PB, e de 05/2011 a 06/2011 do FMS, os totais dos recolhimentos efetuados são inferiores aos totais das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados (ids. 5039685.3436007 e 8646052.7428468). 29. Em decorrência das citadas irregularidades postas na Representação Fiscal para Fins Penais n. 43961.116.731/0808-11, foram lavrados os seguintes autos de infração (id. 2552538.7457629): a) AI n.º 40.639.815-7 (contribuições patronais previdenciárias), no valor de R$ 9.005.318,81 (dois milhões, quatrocentos e trinta e um mil, setecentos e vinte e sete reais e oitenta e um centavos); b) AI n.º 43.165.132-5 (contribuições previdenciárias cargos dos segurados), no montante de R$ 145.518,19 (quatrocentos e sessenta e oito mil, novecentos e vinte e dois reais e dezenove centavos); c) AI n.º 87.572.526-4 (contribuições previdenciárias cargos dos segurados), na quantia de R$ 466.503,83 (trezentos e oitenta e quatro mil, quatrocentos e dezessete reais e oitenta e três centavos); e d) AI n.º 19.266.654-8 (contribuições de outras entidades - SEST e SENAT), no valor de R$ 8.215,96 (oito mil duzentos e quinze reais e noventa e seis centavos). 30. Ademais, na Representação Fiscal para Fins Penais n. 58606.968243/8076-20 (ids. 1046743.5873928 e 3335875.9091332), referente ao exercício de 2012, verificou-se, em cotejamento dos valores das bases de cálculo registrados nas folhas de pagamentos, e dos empenhos de despesas com os dados correspondentes nas GFIPs, que foram omitidos fatos geradores das contribuições previdenciárias ao longo de todo aquele período, sendo lavrados os seguintes autos de infração (fls. 2/3 do id. 1944001.6506662): a) AI n.º 77.931.526-7, no valor de R$ 0.101.459,43 (um milhão, seiscentos e dezoito mil, cento e vinte reais e quarenta e três centavos); b) AI n.º 23.423.775-7, no valor de R$ 085.257,21 (quatrocentos e setenta e sete mil, oitocentos e vinte e oito reais e vinte e um centavos); e c) AI n.º 66.761.289-2, no montante de R$ 3.983,43 (três mil novecentos e oitenta e três reais e quarenta e três centavos). 31. Registre-se que, quanto à divergência entre os valores devidos a título de recolhimentos previdenciários mensais dos servidores da Edilidade constantes das folhas de pagamentos e àqueles declarados nas GFIPs, o réu alegou, em sua defesa, que, devido a uma suposta praxe administrativa, tais recolhimentos previdenciários mensais são feitos levando em consideração uma estimativa de funcionários, e não exatamente pelas folhas de pagamentos. Não obstante, a testemunha Neuzomar de Sabrina da Luz, contador que prestou serviços à Prefeitura de Araçagi/PB, de 2009 a 2012 (19' a 21' da audiência - id. 7317964.9726725), afirmou que, há muito tempo, não mais ocorria essa prática, havendo um sistema de comunicação à Previdência que permite o recolhimento de acordo com as informações exatas das folhas de pagamento (26'51'' da audiência - id. 4982346.3080048). 32. Na peça contestatória (id. 7930840.7900421), aduziu, ainda, o demandado, que, durante seu mandato, o Município de Araçagi/PB enfrentou grave crise econômica e financeira, com as exorbitantes dívidas fiscais, máxime, da Previdência Social, além do bloqueio mensal de receitas da Edilidade para pagamento de prestações referentes a parcelamentos de dívidas previdenciárias, firmados em gestões anteriores, o que gerou "uma bola de neve ficando insustentável o compromissos da dívida já contraída com a autarquia federal". 33. Ocorre que o promovido não comprova qualquer das suas alegações, limitando-se a relatar supostas dificuldades financeiras que a urbe atravessava, na tentativa de justificar a má condução da máquina pública. 34. É possível extrair do conjunto probatório que houve parcelamento dos débitos acima discriminados, com autorização para retenção do valor as parcelas devidas na cota do Fundo de Participação dos Municípios - FPM e no Fundo de Participação dos Estados - FPE (fls. 8/16 do id. 3422122.962686 e fls. 3/7 do id. 7734622.5863667). 35. Aqui, Matheus Alves salientar que o parcelamento de dívidas não elide a irregularidade, mas tão somente a confirma, provocando prejuízos ao Município com o pagamento de multa e juros. 36. Ademais, no Relatório Fiscal do Auto de Infração - DEBCAD's, referentes aos AI n.º 72.778.272-4, n.º 54.471.737-8 e n.º 68.497.728-2 (fls. 3/20 do id: 9895252.4411294), restou assentado que: 'A supressão da declaração, aliada à falta de pagamento do tributo/contribuição, configura, em tese, os crimes de: a) "Sonegação de Contribuição Previdenciaria" - por ter, o contribuinte, deixado de registrar através da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP) todos os pagamentos e informações a fins, em relação aos segurados constantes na Folha de Pagamento; b) "Crime contra a Ordem Tributária": por ter, o contribuinte, deixado de declarar, nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), a totalidade dos fatos geradores de contribuição previdenciária em todo o período fiscalizado'. 37. Nesse contexto, não há dúvidas quanto à materialidade e à autoria da imputação referente à ausência de repasse das contribuições previdenciárias destinadas ao INSS, nos exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2012, no Município de Araçagi/PB, sob a gestão do réu ONILDO CÂMARA FILHO. 38. O elemento subjetivo da conduta do promovido é o dolo, evidenciado pela reiteração da ausência de recolhimento das obrigações patronais e pela manipulação dos valores devidos a título de contribuição previdenciária destinados ao INSS, bem como pela omissão de informações correspondentes a fatos geradores daqueles tributos, durante todo o seu mandato (2009/2012), conforme atestado pelo TCE (Processo TC Nº 05510/13), não apresentando o demandado qualquer documentação ou justificativa plausível para tanto." (grifos no original) 12. Em reforço de argumentação, verifica-se que as obrigações tributárias eram realizadas pelo Município por meio do seu gestor, representante perante a Administração Previdenciária, no período de 2009 a 2012, conforme relatório de vínculos da Receita Federal (Id. 2969649.9864391), tendo assinado os Autos de Infração e os Pedido de Parcelamento de Débitos (Ids. 8996432.9166968 e 3925520.572287). Além disso, não foi acostada aos autos qualquer comprovação de que tais atos foram delegados aos secretários/servidores Municipais. Quanto ao elemento subjetivo, forçoso concluir que a prova do lapso temporal no qual foram feitas as sonegações nas GFIPs, bem como da soma dos valores não recolhidos, faz emergir que o Demandado agiu conscientemente e com o nítido propósito de reter verba cuja gestão não cabia à Edilidade. De outra banda, não ficou comprovada a restituição pelo Município dos valores irregularmente empregados. 13. Reconhecido o ato de improbidade administrativa, passa-se ao exame das sanções. O art. 12, incs. II e III, da Lei nº 8.429/92, prevê as cominações, nas hipóteses dos arts. 10 e 11, as quais podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. Luiz Henrique Moreira enfatizar que a imposição das sanções deve, invariavelmente, ser norteada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se a gravidade dos atos ímprobos praticados pelo requerido. Faz-se necessário respeitar, igualmente, os critérios estabelecidos na Lei de Improbidade Administrativa para a dosimetria das penas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a incidência de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 14. Encontra-se demonstrado o prejuízo causado ao Erário, na medida em que o Município de Araçagi/PB - que não se confunde com a pessoa do seu ex-prefeito, Réu nesta ação - irá arcar com os acréscimos legais, decorrentes dos encargos moratórios (juros e multa), incidentes sobre os valores das contribuições previdenciárias não repassadas, a despeito de o apelante ter parcelado a dívida junto à administração tributária. Não obstante, afigura-se prudente que tal montante seja mensurado na fase de liquidação do julgado, vez que o importe apresentado revela-se demasiadamente elevado. Em consideração à inexistência de desvio ou de apropriação indevida dos valores sonegados, bem como tendo em vista a realização do parcelamento pelo requerido, reputa-se adequada a redução da multa civil para o montante de R$ 39.017,00 (trinta mil reais) - numerário apropriado a desestimular a prática e/ou reiteração do comportamento ímprobo - e a suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, em consonância com o previsto na parte final do art. 12, caput, da Lei nº 8.429/92. Outrossim, não se vislumbra a necessidade de impor ao réu a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pois não há sequer indícios de que exerça atividades ou seja sócio de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. 15. Apelação do Réu parcialmente provida para reduzir as condenações impostas, nos parâmetros acima especificados.
(PROCESSO: 43049257676581401199, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NASCIMENTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2020)