PROCESSO Nº: 6592572-04.3252.29.1.2915 - APELAÇÃO CRIMINAL . APELANTE: FERNANDO BARBOSA ADVOGADO: Cauã Cardoso APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Campos - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sarah Fernandes EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP), DE SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP) E FISCAL (ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90). PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA E INÉPCIA REJEITADAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO GENÉRICO PRESENTE. MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS MANTIDO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS CONSTATADAS. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE DO CRIME DO ART. 168-A DO CP. TESE INAPLICÁVEL AOS CRIMES DE SONEGAÇÃO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE REDUZIDA. CONCURSO FORMAL MANTIDO. FRAÇÃO DA CONTINUIDADE APLICADA DE ACORDO COM O NÚMERO DE COMPETÊNCIAS EM QUE HOUVE SONEGAÇÃO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO MPF PREJUDICADO. 1. Trata-se de apelações criminais interpostas contra sentença que, ao julgar parcialmente procedente a Ação Penal nº 2239270-76.5141.19.3.6486, condenou o apelante pela prática das condutas tipificadas nos arts.168-A, caput, 337-A, III, do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em concurso formal (CP, art. 70), por 30 (trinta) vezes cada crime, em continuidade delitiva (art. 71 do CP). 2. Preliminar de Litispendência: Sob pena de violação a proibição de bis in idem, a mesma pessoa não pode ser submetida a processos criminais diversos, pelo mesmo fato. Não é o que se verifica neste caso, em que houve a instauração de procedimentos investigatórios diversos e, posteriormente, de ações penais diversas em face dos indícios de prática de diferentes crimes. Embora as condutas tenham ocorrido no mesmo contexto fático da administração da empresa Frevo Brasil Indústria de Bebidas Ltda. pelo apelante, por meio de um mesmo modus operandi, a causa de pedir em cada uma das ações é diversa. Diversas as infrações penais denunciadas em cada uma das ações penais, posto que fundadas em condutas diversas, não se configura a litispendência. 3. Preliminar de Inépcia da Inicial: Entre as hipóteses de não recebimento da denúncia, a inépcia deve ser reconhecida, "nos casos em que há prova evidente da falta de justa causa, seja pela atipicidade do fato, seja por absoluta carência de indício de autoria, ou por outra circunstância qualquer que conduza, com segurança, à conclusão firme da inviabilidade da ação penal" (HC 889.856 do STF). Neste caso, em que a inicial acusatória correlaciona os fatos considerados criminosos com a ação/ omissão do apelante, não há que se falar em inépcia da denúncia. 4. A responsabilização criminal do apelante não advém do mero inadimplemento tributário, mas sim, da constatação de que houve sonegação de tributos, por meio da omissão de informações em declarações da pessoa jurídica. Os elementos de informação, em conjunto com aqueles obtidos na instrução processual, também refutam a tese de atipicidade por ausência de dolo. É que a consumação dos ilícitos penais a que fora condenado o apelante dispensa a presença de dolo específico, "sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos", conforme reiteradas decisões do STJ (AgRg no AREsp 313.807/SP). E, no caso concreto, pode-se concluir pela presença do dolo genérico, a partir das declarações do réu e de testemunhas de defesa no sentido de que era apenas o apelante quem exercia a diretoria da pessoa jurídica. Aliás, constatou-se que, em dado momento, a empresa chegou, inclusive, a ficar sem contador, o que reforça a acusação de que o apelante optou por agir em desconformidade com a lei. 5. No tocante à pretensão defensiva de subsunção da conduta denunciada ao art. 2º da Lei nº 8.137/90, nenhuma das condutas imputadas ao réu se subsume a esse tipo penal, seja porque se verifica a ocorrência do resultado supressão ou redução do tributo, a indicar a prática do crime material do art. 1º da Lei nº 8.137/90, seja porque a denúncia se refere à ausência de repasse de contribuições previdenciárias, conduta que configura infração penal do art. 168-A do CP. 6. O reconhecimento das dificuldades financeiras como causa supralegal excludente da culpabilidade depende da presença de prova concreta das alegadas dificuldades enfrentadas atrelada à demonstração da contemporaneidade entre essa causa e a omissão do recolhimento. Neste caso, diante da presença de elementos concretos que atestam a dificuldade econômica enfrentada pela empresa, situação que foge à normalidade, deve-se aplicar a excludente de culpabilidade relativamente ao crime do art. 168-A do CP. Excluída a culpabilidade, resta prejudicado o recurso do MPF cujo único pedido era o reconhecimento do concurso material entre o crime do art. 168-A do CP e os demais delitos. 7. Esse mesmo raciocínio não é cabível, contudo, aos ilícitos que se enquadram no art. 337-A do Código Penal e no art. 1º da Lei nº 8.137/90, em razão do elemento fraudulento. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé" (AP 516). 8. Dosimetria: A ausência de circunstâncias judiciais negativas conduz necessariamente à aplicação da pena-base no mínimo legal. Recurso provido para aplicar a sanção inicial de cada um dos crimes de sonegação, no patamar de 2 (dois) anos de reclusão. 9. Praticada a sonegação de contribuições previdenciárias e de contribuições de terceiros, mediante uma só ação ou omissão, na espécie, omissão de informações em GFIP, está configurado o concurso formal de crimes. Mantido o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto). 10. A fração aplicável à continuidade delitiva se relaciona com o número de competências em que houve sonegação. Na espécie, deve ser mantido o patamar de 2/3 (dois terços), já que a conduta foi reiterada em 30 (trinta) competências. Pena definitiva de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 96 (noventa e seis) dias-multa. 11. Apelação criminal da defesa parcialmente provida. Apelação criminal do MPF prejudicada.
(PROCESSO: 21896766972882119597, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2020)