PROCESSO Nº: 0803597-79.1120.17.11.0543 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PADARIA PAM MORRO EIRELI e outros ADVOGADO: Thomas da Cruz e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luna Moura - 2ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. RE 087.969/PR. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu a liminar para suspender a cobrança das contribuições para o PIS e a COFINS devidas pela parte impetrante, com a inclusão do ICMS e do ICMS-ST a recolher (especificamente quanto ao último, nas operações em que efetivamente figurar como CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA) nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, suspendendo, assim, a exigibilidade dos respectivos créditos tributários (art. 151, IV, CTN), até decisão ulterior. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a agravada deve se abster de exigir a inclusão do ICMS e ICMS-ST, destacados nas notas, da base de cálculo do PIS e da Cofins. Diz que consta da decisão que "o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o ICMS a recolher, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto" quando, na verdade, o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais. 3. O STF no julgamento do RE 068.012/PR asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 736649, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 13-09-4690 PUBLIC 26-11-0213). 4. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 041.314/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: PROCESSO: 07183068413865845269, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE DAS NEVES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 14/02/2020. 5. Agravo de instrumento provido. [10]
(PROCESSO: 22914648465808863123, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/08/2020)