PROCESSO Nº: 8971562-33.6272.29.4.3257 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: RAUL MENDES ADVOGADO: Augusto Caldeira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Cunha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Barros JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan João Gabriel Aragão EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. RÉU EM PENITENCIÁRIA FEDERAL. TENTATIVA DE ENTREGA DE CARTA A OUTRO DETENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO. BIS IN IDEM. CRIME IMPOSSÍVEL. FLAGRANTE PROVOCADO. AFASTAMENTO. DOSIMETRIA. AJUSTES. FRAUDE PROCESSUAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por LUCAS CAVALCANTI, em face de sentença oriunda do juízo da 8ª Vara de Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, a qual o absolveu da imputação relativa à prática do delito previsto no art. 347 do Código Penal e o condenou pela violação ao art. 2º, 'd', da Lei nº 12.850, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de multa no montante de 50 (cinquenta) dias-multa. 2. Em suas razões recursais (fls. 321/325), defendeu o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL que, a conduta consistente em, 'no momento - durante o banho de sol - em que os agentes de execução penal constataram a tentativa de repassar um manuscrito para outro interno da Penitenciária Federal de Mossoró/RN, após deixa-lo cair, pisar no referido documento e o arrastar até um bueiro, com o fim precípuo de se desvencilhar dele', seria suficiente a produzir efeito em processo penal, de modo a violar o disposto no art. 347 do Código Penal (delito formal). Assim, de acordo com o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a finalidade do ato praticado pelo réu teria sido a de interferir na apuração da conduta ilícita/delituosa, tanto que, após arrastar o bilhete para o bueiro e se afastar do local diante das ordens proferidas pelos agentes penitenciários, teria simulado um mal súbito e tentado retornar ao mencionado bueiro com o propósito de conferir se, de fato, o objeto teria sido descartado (atitude que não se concretizou graças à ação dos agentes de segurança), razão pela qual a conduta não poderia ser considerada mero desdobramento da prática do crime de organização criminosa. 3. Por sua vez, o réu também apela (fls. 327/330), sob o argumento de crime impossível (não poderia integrar organização criminosa estando dentro de um presídio federal) e de configuração de flagrante provocado. Ademais, insurgiu-se contra a não substituição da pena aplicada, havendo pugnado, ao final, pela aplicação do regime inicial aberto para efeito de cumprimento da pena. 4. Do atento exame dos autos, identifica-se situação fático-jurídica bastante peculiar, a envolver a suposta violação a dois tipos penais, sendo o primeiro relativo ao delito de integrar organização criminosa. 5. No tocante ao primeiro tipo supostamente violado, cumpre perquirir se, para além da configuração de infração disciplinar (já punida pela Direção do presídio federal), se está diante da prática de crime. Neste concernente, a solução da questão trazida a juízo consiste em definir se: 1) a carta foi escrita pelo ora apelante (ou por ordem dele); 2) teor dela se mostra suficiente a configurar violação ao disposto no art. 2º da Lei nº 12.850/13, na modalidade 'integrar' organização criminosa (ou se trataria de atos preparatórios ou ainda relacionados a uma narrativa passada); 3) haveria bis in idem, na medida em que o réu, ora recorrente, já estava preso pelo cometimento de delito relacionado a organização criminosa; 4) estar-se-ia diante de crime impossível. 6. Quanto ao primeiro ponto, tem-se por absolutamente irrelevante - para efeito de viabilizar a conclusão pela violação ao disposto no art. 2º da Lei nº 12.850/13 - a definição de ser (ou não), o ora recorrente, o efetivo autor da carta. A propósito, justamente por isso se mostra desnecessária a realização de prova pericial. É que, eventual conclusão no sentido de que a carta não partiu do punho do ora recorrente, não se mostraria suficiente a garantir a sua absolvição. No tocante aos elementos de prova colhidos durante a instrução, identifica-se que, de fato, as testemunhas ouvidas na audiência de instrução e julgamento (J.R.D.B., L.S.L. e M.S.S.), agentes penitenciários federais, foram uníssonas ao relatarem ter visto o ora sentenciado deixando cair no chão um objeto, tentando, posteriormente, escondê-lo em um bueiro, sendo que, em busca imediata, identificou-se o bilhete/carta enrolado em um saco. Enquanto isso, por ocasião de seu interrogatório, a tese apresentada pelo sentenciado se mostrou extremamente frágil. Na ocasião, se limitou a referir que portava palmilha e meia na cintura, sendo que tinha jogado tais itens no chão quando estava na sua marcação do fundo de quadra, após o que foi convocado pelos agentes para mais uma revista. 7. Ademais, detidamente analisado o conteúdo da carta apreendida, identifica-se não se estar diante de uma mera narrativa acerca de fatos passados, mas de uma tentativa de estabelecer/fortalecer uma sintonia com um aliado (o interlocutor é tratado por DEDÉ, uma referência a SOPHIE BARBOSA, líder da FDN e atualmente preso no Presídio Federal de Campo Grande (PFCG)), em que: a) são travadas discussões acerca da logística do tráfico de drogas em Manaus/AM (faz-se menção ao fato de colombianos e peruanos estarem colocando 'o material' - alusão a drogas - diretamente nas ruas); b) faz-se menção a disputas e traições internas (um dos ex-filiados teria subtraído dinheiro e objetos da organização); c) é traçada uma estratégia para recuperar as áreas de tráfico de drogas perdidas e 'dar um jeito' em inimigos existentes dentro do presídio. Assim, tem-se o documento como suficiente a caracterizar a permanência, do sentenciado, na condição de integrante da organização criminosa denominada FAMÍLIA DO NORTE (FDN), a qual é apontada como a terceira maior facção criminosa em atuação no país, possuindo cerca de 70.127 (trinta mil) membros, com evidente caráter de permanência, estruturação e divisão de tarefas, cuja própria existência está relacionada à prática de crimes com pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão. 8. No concernente à alegação de bis in idem, em que pese o réu haver sido condenado a uma pena total de 37 (trinta e sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão por violação, também, ao disposto no art. 2º da Lei nº 12.850/13 (fls. 185/192), o fato é que, conquanto a conduta de integrar organização criminosa constitua crime permanente, tal permanência cessa com o recebimento da denúncia. Assim, é possível que o agente seja novamente denunciado e até mesmo preso em flagrante acaso persista na atividade criminosa, sem que isso configure dupla imputação pelo mesmo fato. Diversamente, tem-se um novo fato que não poderá ser compreendido na acusação anterior (HC 410.311/RJ, Rel. Ministro DAVI LUCAS DA ROSA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2009, DJe 27/08/2009). 9. Por sua vez, quanto ao argumento de que se estaria diante de crime impossível (dada a dificuldade de o documento sair do estabelecimento prisional), dois são os obstáculos ao acolhimento do argumento: a) a saída da carta do presídio é irrelevante para efeito de configura o delito de integrar organização criminosa; b) por maior que seja a eficácia esperada para o sistema de vigilância encontrado em um presídio federal, tal não torna, por si só, impossível que ocorresse a saída do documento de suas dependências. 10. Relativamente à dosimetria - ponto analisado como decorrência da aplicação do princípio da ampla devolutividade da apelação - das duas circunstâncias judiciais consideradas para efeito de elevar a pena-base, tem-se por viável a manutenção, tão-somente, daquela relacionada à 'circunstâncias do crime' (ante a consideração de o sentenciado, mesmo custodiado em presídio federal, tentar burlar a segregação imposta, estabelecendo, com o meio externo, comunicação relacionada ao funcionamento de organização criminosa), não devendo prevalecer a consideração de ações penais em curso ou a tese de 'insensibilidade à ressocialização' como fundamento apto a elevar a pena a título de má conduta social, sob pena de violação, por via reflexa, ao enunciado nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Neste tocante, cabe salientar que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, o legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal, oito vetores a serem considerados na primeira fase de aplicação da reprimenda, sendo que tal inserção teve por objetivo estipular aspectos - diversos e com regramentos próprios - a serem valorados pelo julgador - na mesma fase de dosimetria - de modo que cada um deles considere o delito praticado - e o seu autor - em uma circunstância independente. Destarte, considerada uma circunstância como desfavorável, resta a pena-base fixada em 4 (quatro) anos de reclusão (tornada definitiva, à falta de causas agravantes/atenuantes e de aumento/diminuição), mantidos o regime fechado (tendo em conta as circunstâncias em que praticado o delito, bem como o fato de o sentenciado já haver se evadido de estabelecimento em que cumpria pena em regime semiaberto) e a fixação da pena de multa em 50 (cinquenta) dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo à data do fato. 11. Quanto à apelação do Órgão Ministerial - cujo objeto é o reconhecimento da configuração do delito previsto no art. 347 do Código Penal (fraude processual) - tem-se que, por 'inovar artificiosamente', se entende a conduta de valer-se de artifício, ardil, com a finalidade de enganar, iludir, modificando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa. No que diz respeito à seara penal (parágrafo único do art. 347 do CP), o inovação artificiosa poderá ocorrer tanto na pendência de processo penal, quanto na fase anterior (inquérito policial). Neste contexto, mesmo em se considerando que o direito à não auto-incriminação não abrange a possibilidade, por exemplo, de um acusado alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio juiz a erro, tem-se como obstáculos à configuração, no caso, do delito descrito no art. 347 do Código penal, a circunstância de a conduta do réu ter se dirigido, tão-somente, a eliminar, no momento em que abordado, aquele que foi o principal instrumento que levou à configuração do crime de organização criminosa: a carta por ele (ou a mando dele) escrita. Dito de outra forma: não se identifica o especial fim de agir, consistente na circunstância de que a conduta praticada pelo agente seja dirigida finalisticamente no sentido de induzir a erro o juiz ou o perito. Diversamente, as circunstâncias em que se deu a tentativa de eliminação do documento - no momento em que surpreendido pelos agentes de execução penal - constituem um aspecto do direito de autodefesa. 12. Parcial provimento à apelação do réu. Desprovimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
(PROCESSO: 18571910057440820187, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DA ROCHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2020)