PROCESSO Nº: 6867451-58.8629.4.2.0912- APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO CASTRO APELANTE: DANILO OLIVEIRA APELANTE: KAIQUE DA CONCEIÇÃO RIOS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTRO RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO LUCAS GABRIEL NOVAES EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. ART. 10, IGOR CASTRO, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. SANÇÕES. ART. 12, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NULIDADE. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVA DA AUTORIA, MATERIALIDADE E ELEMENTO VOLITIVO. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. REFORMA PARCIAL DAS SANÇÕES APLICADAS. 1. Apelação interposta por Alexia da Cunha, Erick Caldeira e Vitor Gabriel da Rosa Rios contra sentença que, em ação civil por improbidade administrativa, os condenou nas penas de multa, respectivamente, nos valores de R$ 72.356,00, R$ 46.273,00 e R$ 88.436,00; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 2. No que interessa à análise recursal, a inicial narrou ato de improbidade praticado pelos réus consistente em fraude às licitações realizadas (120/98 e 88/98) - com propostas vencedoras que somadas atingem o valor de R$ 03.765,48 - para construção de duas escolas no município de Itarema/CE (com recursos de convênio junto ao FNDE), porquanto o procedimento licitatório fora ardilosamente montado para ludibriar possível fiscalização. Ao fim dos certames licitatórios, sagraram-se vencedoras as empresas Coruja Construções Ltda e JTF Construções Ltda, em certames viciados que não passaram de simulacro para transparecer ares de legalidade. Assim, destacou o Ministério Público que compuseram as licitações as empresas - AF Construções LTDA (os elementos de prova indicavam que o sócio Juan Ferreira não constituiu a empresa) e empresa JLC Obras e Serviços Ltda, cujo sócio negou participação em licitação no município de Itarema/CE. Ademais, verificou-se vinculação de dados cadastrais (quadro societário e endereço de sede) entre as empresas participantes da licitação: JTF Construções e Coruja Construções Ltda - mesmo endereço de sede; JLC Obras e Serviços Ltda e JTF Construções Ltda: mesmo sócio Isaac Moura. Concluiu, assim, o Ministério Público a existência de improbidade administrativa com dano ao erário (FNDE), imputando a conduta prevista no artigo 10, LUIZ OTÁVIO PORTO e XI da lei 8.429/92. 3. Nas razões recursais (id. n. 8796623.80477316), sustentam os apelantes, em suma: a) preliminar de nulidade da sentença, por violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, por ausência de fundamentação individualizada sobre a participação e condenação de cada apelante na improbidade reconhecida; b) inexistência de dolo ou culpa na conduta dos agentes e dano ao patrimônio público; c) a fixação das sanções não obedeceu à razoabilidade e proporcionalidade estabelecida no art. 12 da Lei 8.429/92, pelo que postularam, subsidiariamente, reforma no que tange à proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos e redução da multa para 10% do valor originariamente fixado. 4. Basta a leitura da sentença a se observar que, após discorrer sobre os requisitos para configuração da improbidade e indicar as provas para conclusão da existência de atos de improbidade administrativa, delineia-se a participação de cada réu na conduta sancionada. Nulidade afastada. 5. A sentença, conforme realçado no parecer da PRR - 5ª Região, mostrou-se precisa na indicação dos sólidos fundamentos para reconhecimento da autoria, materialidade e elemento subjetivo da improbidade praticada, destacando-se: - houve montagem dos procedimentos licitatórios 88/98 e 120/98, para construção de duas escolas no município de Itarema/CE (com recursos de convênio junto ao FNDE), no sentido de beneficiar as empresas Coruja Construções LTDA e JTF Construções LTDA. - Declarações do Sr. Anthony da Mata, prestadas a Polícia Federal (fl. 461), bem como na ação penal n° 6142712-72.0433.7.5.6779, apontado como sócio da AF Construções (empresa que teria participado do procedimento licitatório para a construção das escolas), em que nega qualquer participação da mencionada empresa; - Declarações do Sr. Bruno da Mota, representante da JLC Obras e Serviços, prestadas à Polícia Federal (fl.465), ressaltando que nunca participou dos certames licitatórios apontados e que seu contador, o Sr. Enzo Almeida, tinha acesso a toda documentação da empresa. Na ação penal n° 374449683.9688.4.5.5777, afirmou que desconfia que o contador tenha usado ilicitamente a documentação da empresa; - Laudo grafotécnico (fls. 497 a 499) atestando que as assinaturas atribuídas a Joana Farias e Rafael Moura, apostadas no procedimento licitatório não saíram de seus punhos, ou seja, as firmas foram falsificadas; - Informações prestadas (fls. 90 e 91) pelo Conselho Regional de Engenharia do Ceará (CREA/CE) à Polícia Federal, no sentido de que as empresas JTF Construções LTDA e Coruja Construções LTDA funcionavam no mesmo endereço, ratificando o entendimento de que participaram de licitação simulada; - A análise da Carta Convite nº 88/98 (fls. 968-911), onde constatou-se que o Sr. Thomas da Rosa também era sócio da JTF Construções LTDA, empresa que venceu a aludida licitação. 6. A sentença, ainda esmiuçando os elementos probatórios indicativos da improbidade praticada, cuidou de detalhar a conduta de cada réu: - Luiza Ribeiro: exercia a função de presidente da comissão de licitação, indicando os poderes de direção ou coordenação nos certames licitatórios fraudados, sendo o responsável pela montagem e execução das licitações fraudulentas, mediante direcionamento da licitação de forma a que as empresas escolhidas se sagrassem vencedoras; - Gabrielly Silveira: ocupava o cargo de Secretário de Obras do Município de Itarema/CE e compunha a comissão de licitação, tendo subscrito atas de reunião que, como se viu, não ocorreram. Além disso, atestava, de forma inverídica, visitas das empresas "participantes da licitação" ao local das obras, requisito essencial à realização das licitações (fls. 214, 228 e 234). - Bianca Cardoso Rios: ocupava cargo de prefeito municipal e homologou as licitações, possuindo responsabilidade quanto aos atos ímprobos, não somente por ser o responsável pela escolha dos membros da comissão de licitação e das secretarias, os quais montaram o procedimento licitatório que ora se discute, mas por ter participado ativamente das licitações fraudadas: homologou pessoalmente o resultado da licitação nas modalidades convite e a adjudicação do objeto às empresas vencedoras, fato bastante incomum, conforme ressaltado pelo MPF à fl. 1390v, uma vez que em regra o prefeito não atua junto às comissões de licitação e raras vezes as homologa. 7. Entendimento firmado na sentença guarda sintonia com a posição desta Turma julgadora, no sentido de que "a desconcentração administrativa não lhe exime do dever de controle e correção de rumos decorrentes do poder administrativo hierárquico" (PROCESSO: 483509329186717, AC - Apelação Civel - 379676, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL VIANA, Enzo Lima, JULGAMENTO: 12/04/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::29/02/2019 - Página::42), pelo que impõe sua responsabilização ao menos a título de culpa, especialmente considerando a extensão e clareza das fraudes licitatórias praticadas. 8. A jurisprudência do e. STJ é no sentido de que, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano ao erário, salvo a conduta do art.10, THALES FERREIRA. Precedentes: AgInt no REsp 4255520/MG, Rel. Ministro MIGUEL MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2018, DJe 25/07/2018; REsp 4.859.154/SP, Rel. Min. Noah Moreira, Primeira Turma, DJe 2/7/2015; AgRg no AREsp 864.985/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Bernardo da Rocha Esteves Lima, DJe 13/04/2012. Assim, "de acordo com a jurisprudência do STJ, o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório constitui dano in re ipsa, uma vez que se retira a oportunidade de a administração contratar a melhor proposta" (AgInt no AREsp 233.490/MG, Rel. Ministro OG LEANDRO ALVES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 14/11/2019). 9. A mera frustração da licitude do procedimento licitatório gera dano presumido ao erário público, prescindindo da demonstração de prejuízo efetivo para a qualificação do ato como ímprobo. Essa também é a posição desta Turma julgadora: PROCESSO: 24985722136087385689, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL YURI MORAES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/01/2019). 10. No caso concreto, que as sanções aplicadas merecem ser revistas, a fim de se compatibilizarem com a gravidade da conduta. Desse modo, não se vislumbra a necessidade de impor aos réus a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pois não há sequer indícios de que os demandados exerçam atividades ou sejam sócios de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. Além disso, entendo que os valores de multa fixados na sentença devem ser reduzidos pela metade, para assim guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta praticada. Mantidas as demais cominações fixadas na sentença. 11. Apelação provida em parte.
(PROCESSO: 56155348960388065600, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME VIEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2020)