PROCESSO Nº: 5049126-94.1246.22.12.7189 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DIAGNOCEL COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: Augusto da Rocha Barroso RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Lucas Sales EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS destacados nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS. O magistrado assegurou à autora o direito à restituição, após o trânsito em julgado da sentença, do indébito porventura recolhido a esse título desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Condenação em honorários advocatícios a serem fixados no momento da liquidação da sentença (valor da causa: R$ 782.442,41). 2. Em suas razões recursais, a apelante defende a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS mais do que é devido ao estado a título de ICMS. Por fim, a Fazenda Nacional requer, caso a Segunda Turma decida pela exclusão do ICMS destacado na nota, que haja a readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS/COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que, em data futura, o contribuinte poderá alterar o regime. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 631.178/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 029.033/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 08/04/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, visto que o STF não adotou qualquer tese restritiva. Assim, o montante a ser deduzido das bases de cálculo é todo o valor de ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 8. Honorários recursais fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários advocatícios estabelecidos na sentença. 9. Apelação e remessa necessária improvidas. [01]
(PROCESSO: 70185365752120028425, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2020)