PROCESSO Nº: 7424304-63.5507.7.4.8883 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FUNDACAO CAUÃ CALDEIRA e outro ADVOGADO: Gabriel Farias APELADO: CARLUCIO GERMANO DA SILVA ADVOGADO: Joao Teobaldo De Sousa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Rodrigues - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Luiza Costa EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO E ANALISTA JUDICIÁRIO - TRF5. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO AO NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NO FENÓTIPO DE PESSOA NEGRA/PARDA. ILEGALIDADE. REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO RACIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PERDA SUPERVENIENTE E PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações interpostas pela FUNDACAO SAMUEL SANTOS (FCC) e pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, que julgou procedente o pedido inicial, confirmando os efeitos da tutela deferida, para determinar que os réus incluam o autor na lista dos aprovados beneficiados pela cota racial no concurso para provimento dos cargos do Tribunal Regional Federal da 5º Região (Edital nº 1/2017), cargos de Analista Judiciário - Área Judiciária e Técnico Judiciário - Área Administrativa, promovendo-se a reclassificação do autor; bem como condenou os demandados ao pagamento de custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, pro rata, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. 2. No caso dos autos, Vinicius Rodrigues participou do Concurso Público para provimento dos cargos de Analista Judiciário - Área Judiciária e Técnico Judiciário - Área Administrativa, na Sede do Tribunal Regional Federal da 5º Região e nas Seções Judiciárias dos Estados que compõe a referida Região, regido pelo Edital nº 01/2017, concorrendo dentro das cotas para pessoas negras, com lotação na Seção Judiciária do Ceará. O autor obteve aprovação em ambos os cargos, sendo convocado para a etapa de verificação da veracidade de autodeclaração, conforme disposto no capítulo VI do Edital. Todavia, nesta fase do certame, a Banca Examinadora, em decisão unânime, não considerou o recorrente como pessoa negra, indeferindo sua autodeclaração. Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento, informando que "consideradas as alegações do candidato e a reanálise das imagens feita pela Comissão, fica mantida a decisão". 3. O cerne da questão reside em saber se houve ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base no fenótipo, que não considerou o candidato como pessoa de etnia parda, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 4. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 5. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 76.513/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/07/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 11-12-8644 PUBLIC 07-05-4572). Saliente-se apenas que no caso concreto em questão, a exigência de verificação presencial ainda não era mandatória, sendo incabível a retroatividade. 6. O STF no julgamento do RE Nº 919773/CE (Tema 485), com repercussão geral, fixou a tese de que: 1) não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas; 2) excepcionalmente, é permitido ao Judiciário um juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. 7. Ao consultar os autos, observa-se que está expresso como supramencionado, no item 12 do capítulo VI do Edital, a previsão da realização de procedimento de verificação da condição declarada (verificação da veracidade de autodeclaração). O subitem 2.1 do referido capítulo dispõe que "a autodeclaração terá validade somente para este Concurso". Já o subitem 4 estabelece que "Constatada a falsidade da declaração a que se refere o item 2, será o candidato eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação de sua nomeação ao serviço público após o procedimento administrativo em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis". Ademais, o subitem 12.1 determina que "avaliação da Comissão de Avaliação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de Sofia Dias do candidato". Por fim, o subitem 12.4 afirma que "Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 8. Em análise das fichas de Verificação da Veracidade da Autodeclaração, observa-se que os membros da Banca Examinadora, com amparo no disposto no Capítulo VI do Edital, deliberaram, de modo unânime, que o candidato não se enquadra como preto ou pardo, concluindo que a declaração não foi confirmada. Todavia, de fato, a resposta do recurso administrativo interposto carece de razões concernentes ao não enquadramento do candidato no fenótipo de negro/pardo, limitando-se a afirmar que consideradas as alegações do candidato e a reanálise das imagens feita pela Comissão, fica mantida a decisão. Ora, não se exige que a motivação seja minuciosa, pormenorizada, mas deve haver uma fundamentação mínima, que, neste caso concreto, não ocorreu. 9. Diante do exposto, a ausência de motivação comprova a ilegalidade no procedimento administrativo, uma vez que a Comissão Examinadora não demonstrou as razões que afastariam o recorrido do fenótipo de pessoa preta/parda, com base nos critérios fenotípicos. Reitere-se que não se trata de análise detalhadamente criteriosa, mas é necessário uma exposição mínima de motivos. Logo, comprova-se ilegalidade na realização do Procedimento de Aferição da Veracidade de Autodeclaração, caracterizando ofensa ao Princípio da Legalidade. 10. Conforme ressaltado na sentença: "Se a conclusão a ser adotada pela comissão deve consistir no enquadramento ou não do candidato no fenótipo de pardo ou negro, infere-se que devem ser expostas publicamente as premissas que embasaram a decisão. Cabe à comissão, portanto, detalhar os traços fenotípicos do candidato cuja análise foi levada em conta para a negativa do enquadramento. Não satisfaz o dever de motivar a mera afirmação de que o candidato não tem o fenótipo e que, portanto, não é negro ou pardo. Apenas com o detalhamento da análise fenotípica é possível ao candidato exercer adequadamente o direito ao contraditório (artigo 5º, inciso LV, Constituição Federal).[...]Em suma, se o controle de heteroidentificação não foi devidamente motivado, não houve a desconstrução da eficácia da autodeclaração (artigo 2º, Lei nº 12.990), devendo esta ser respeitada, com base na dignidade da pessoa humana e na necessidade de defesa do contraditório (ADC nº 41, STF). No presente caso, o ato de exclusão não foi devidamente motivado.[...] É dizer: não houve exposição objetiva e clara dos aspectos fenótipos não apresentados pelo autor para ser enquadrado na etnia negra ou parda. Sendo assim, o ato administrativo que decidiu pela não veracidade da autodeclaração da raça emitido pela autora é nulo por ausência de fundamentação". 11. No que tange ao pedido subsidiário da FCC, para que seja realizada nova verificação do recorrido, mostra-se desarrazoado. Saliente-se que houve intimação para que as partes se manifestassem sobre a possibilidade de produção de provas, tendo a apelante informando que não tinha necessidade de produzir novas provas. De resto, caracteriza-se uma inovação recursal, visto que este requerimento foi realizado apenas em sede recursal. 12. Por fim, não prospera o requerimento da União para que seja reconhecida a perda parcial e superveniente do objeto da ação em relação ao cargo de Técnico Judiciário - Área Administrativa, em virtude do recorrido ter solicitado posicionamento no final da fila para o cargo referido. Observa-se que o autor requisitou posicionamento para o final da fila, segundo Termo de Desistência e Posicionamento no Final da Lista de Classificação, o que não implica a renúncia da vaga, apenas reclassificação no final da fila, devendo permanecer seu direito à nomeação, independentemente se virá a ser efetivamente nomeado. 13. Apelações improvidas. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 20%, ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais).
(PROCESSO: 26730285964277774008, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/08/2020)