PJE 0921932-48.3748.13.8.0471 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de mandado de segurança, deferiu pedido liminar garantindo a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos valores do ICMS destacado nas notas fiscais da empresa agravada. 2. A Fazenda Nacional, ora agravante, argumenta, em apertada síntese, que: a) a decisão atacada jamais poderá prevalecer, pois, se tiver de existir alguma suspensão de exigibilidade, esta deve ser restrita à parcela a recolher, e não aos valores destacados na nota fiscal; b) a parcela destacada pelo substituto é devida e repassada integralmente ao Estado, diferentemente do que acontece no regime ordinário do ICMS; c) embora o STF não tenha decidido expressamente a respeito, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o ICMS a recolher, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto. 3. O STF, em sede de repercussão geral (RE 397.628-PR, Relatora Ministra Stephany Rocha, Plenário, 23/01/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 4. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 787.330/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 190.514/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 118.320/PR, o Min. Benício Azevedo foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Isaac Ferreira, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Enrico Nogueira, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 994.756/PR. 10. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 7887066-40.9815.15.5.9610, Rel. Des. Federal Breno Silveira, j. 22/11/2019). Ver ainda: PJE 5483176-83.7558.16.4.4814, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Pereira, j. 25/04/2018. 11. Agravo de instrumento desprovido. nbs
(PROCESSO: 29335744792150791213, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI SOUZA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2020)