PROCESSO Nº: 1655219-69.0054.4.9.0458 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FERPINTO COMERCIO DE MADEIRAS E MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: João Miguel Dias APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Noah Silva - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa Mendes EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. 1. Declaratórios opostos pela Empresa e pela Fazenda Nacional em face do Acórdão que determinou a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC. 2. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional: O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 117.323/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69). 3. Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado ao ICMS-ST por se tratar do mesmo tributo, que a única diferença entre os dois seria a sistemática de recolhimento. Foi abordada claramente a questão da previsão legal da exclusão da base de cálculo em algumas situações. 4. As Leis nos 10.637/02, 28.055/03 e 54.506/2014, não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento. 5. Possibilidade de se aplicar o Tema 69/STF imediatamente após a publicação do acórdão, sem aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração. Inteligência do art. 1.040, do CPC. 6. Após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária. Inaplicabilidade do art. art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. 7. Desnecessidade da prova pré-constituída do recolhimento indevido por se tratar de simples declaração do direito à compensação, bastando apenas a prova da condição de contribuinte da tributação ilegal, presente nos autos. Tema 118/STJ. 8. Embargos de Declaração da Empresa: A questão acerca da exclusão do ICMS-ST foi devidamente apreciada no acórdão Embargado, que considerou ser possível a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, contudo, como em diversas operações há previsão legal expressa de exclusão, apenas poderia ensejar a repetição do indébito o recolhimento do PIS e da COFINS com a incidência efetiva do referido imposto. Por esse motivo, restringiu-se a compensação à comprovação do recolhimento do PIS e da COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo. 9. Como no caso do ICMS-ST há transferência do encargo entre vendedor e adquirente, também se impôs o requisito previsto no art. 166, do CTN, para se obter a restituição, não configurando omissão a falta de apreciação de outros precedentes desta Egrégia Corte de Justiça. 10. Todas as questões fundamentais para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas no acórdão embargado. O fato de as teses defendidas pelas Embargantes não terem sido analisadas ao seu gosto não configura omissão, pois os fundamentos nos quais se suporta a decisão embargada são claros e não deixam margem a dúvidas. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional e da Empresa improvidos. mtrr
(PROCESSO: 74805303741559313556, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2020)