PROCESSO Nº: 8942844-54.7629.17.1.7815 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: HENRIQUE LOPES ADVOGADO: Davi Luiz Moreira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara da Mata (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thiago Oliveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 693.445/PR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelações interpostas por MARIA FERNANDA CUNHA e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio das quais se contrapõem à sentença proferida em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou procedente os pedidos, reconhecendo a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do valor do ICMS, seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída, na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinando, por conseguinte, a exclusão dos valores do ICMS, seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída, na forma apontada das bases de cálculo do PIS e da COFINS tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta. 2. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir a possibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Inicialmente, afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 082.412, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior." (AIRESP 323415542555, DAVI LUIZ MELO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE CAUÊ DA COSTA ..DTPB:.). 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 5. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 696348 AgR, Relator Min. FRANCISCO DA CUNHA, Primeira Turma, julgado em 19/12/2016). 6. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 7. O STF, quando do julgamento, em 14/11/2017, do RE 310.321/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 10. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro ENZO OLIVEIRA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 128.883/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 561.581/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a impetrante assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 15. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 3844588 8242.94.11491-2, FRANCISCO ROCHA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 21/01/2016 ..DTPB:.) 16. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 17. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 18. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 19. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 20. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 21. A adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 22. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 34250144122322207753, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA ROCHA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 08/05/2019, PUBLICAÇÃO: ) 23. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 24. Acerca do recurso do autor, observa-se que o juiz considerou que, uma vez que a compensação será realizada na esfera administrativa, não haverá a apuração dos "atrasados", que seria o valor da condenação, razão pela qual utilizou como base de cálculos dos honorários o valor atualizado da causa, aplicando, nesse contexto, o que dispõe o inciso III do § 4º do CPC. 25. O autor afirma, por outro lado, que os honorários advocatícios deveriam ser fixados com base no proveito econômico, conforme prevê o art. 85, § 3º, II, do CPC. 26. A leitura atenta da sentença denota que o juiz não discordou da aplicação do proveito econômico para a fixação dos honorários advocatícios, utilizando o valor da causa atualizado apenas por não haver condenação principal, eis que o provimento jurisdicional se limitou a reconhecer o direito do demandante à compensação, por meio de processo administrativo. 27. Essa base de cálculo alternativa é expressamente reconhecida como válida em substituição ao proveito econômico pelo inciso III do § 4º do art. 85 do CPC. 28. No caso em tela, é evidente o acerto da sentença recorrida, considerando a inexistência de condenação principal. Ademais, ainda que se considere que o reconhecimento do direito à compensação tenha algum conteúdo condenatório, não é possível mensurar, nos autos do processo, o seu proveito econômico, haja vista que a compensação será realizada no âmbito fazendário, em processo administrativo apartado. 29. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida, apenas para reconhecer a ausência de interesse do autor na qualidade de substituto tributário. 30.Apelação do autor não provida. 31. Majoração em um ponto percentual dos honorários advocatícios fixados, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 17924313178671519745, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL LARA SILVA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2020)