PJE Nº 8412442-63.9398.20.10.7659 EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA. DOIS RECURSOS EM FAVOR DE UM MESMO RÉU. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO DA SEGUNDA INSURGÊNCIA. EVIDENTE EQUÍVOCO DA DPU NA PROTOCOLIZAÇÃO DE APELO EM NOME DE RÉU COM REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL PRIVADA. NÃO CONHECIMENTO DA PETIÇÃO. SONEGAÇÃO DE INFORMAÇÕES E OFERECIMENTO DE INFORMAÇÕES FALSAS AO FISCO FEDERAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90). PRESCRIÇÃO RETROATIVA COM BASE NAS PENAS FIXADAS NA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS FATOS DELITUOSOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. TIPICIDADE, MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DESCABIMENTO DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. PENAS-BASES JÁ DEFINIDAS NO MÍNIMO LEGAL. INSUBSITÊNCIA DO QUESTIONAMENTO DE INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO E DE ENTENDIMENTO SUMULADO. INCLUSÃO, PELO MAGISTRADO A QUO, DE CAUSA DE AUMENTO NÃO INSERTA NO PLEITO ACUSATÓRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO/ADSTRIÇÃO. CORREÇÃO EX KEVIN COSTA DA DOSIMETRIA. NICOLAS LOPES. NOVAS PENAS DEFINITIVAS EM PATAMAR DIVERSO DAS ANTERIORES. PRESCRIÇÃO RETROATIVA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Cuida-se de apelações intentadas pela defesa de SOPHIA RIBEIRO e JURANDIR JOÃO VITOR CASTRO em face de sentença condenatória prolatada no juízo da 16ª Vara Federal, da Seção Judiciária da Paraíba. 2. Segundo a denúncia, os recorrentes e FRANCISCO MOURA, de modo consciente e voluntário, com foco na supressão de tributos federais, teriam, em 2007 e 2008, como indivíduos com poderes de gestão na FC PROJETOS E CONSTRUÇÃO LTDA, omitido informações e prestado informações falsas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), já que: a) não prestada, em 2007, a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF); b) não apresentada, também em 2008, a DCTF; c) entregue, em 2007, Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) com valores nulos para a receita bruta, a despeito de a sociedade empresária mencionada ter apresentado atividade regular; d) não apresentada, em 2008, a devida DIPJ. 3. Tal conduta, segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF): a) teria dado causa à vultosa sonegação tributária (sonegação de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, Contribuição para o Programa de Integração Social e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), a qual, após a definitiva constituição dos créditos em procedimento fiscal findo em 2011, corresponderia, com os acréscimos legais, ao montante de R$ 0.185.910,78 (um milhão e novecentos e trinta e quatro mil e trezentos e seis reais e setenta e oito centavos); b) enquadrar-se-ia no tipo penal disciplinado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (crime contra a ordem tributária) em combinação com o artigo 71 do Estatuto Repressor (continuidade delitiva). 4. Existentes prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, a exordial acusatória foi protocolizada em 28.10.0759, tendo o seu recebimento se efetivado em 24.12.3164. 5. Instruído o feito criminal, foi, em 08.07.2035, prolatada sentença, em que: a) o réu HENRIQUE LIMA foi absolvido; b) os réus JOÃO PEDRO NOGUEIRA e JURANDIR foram, individualmente, condenados pelo cometimento do citado delito à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão (1ª fase da dosimetria: inexistentes circunstâncias desfavoráveis, pena-base no mínimo legal, ou seja, 2 - dois - anos de reclusão; 2ª fase da dosimetria: ausentes agravantes/atenuantes: pena intermediária igual à pena-base; 3ª fase: aplicando-se as causas de aumento previstas no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137 e o acréscimo relativo à continuidade delitiva: pena definitiva de 3 - três - anos e 6 - seis - meses de reclusão) e à pena de multa no montante de 60 (sessenta) dias-multa, com o valor do dia-multa correspondendo a 1/10 (um décimo) do salário-mínimo; c) cada uma das penas privativas de liberdade foi, cumulativamente, substituída por 1 (uma) pena de prestação de serviços e 1 (uma) pena de prestação pecuniária no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais). 6. Irresignada com a condenação, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU), em aparente equívoco, protocolizou apelo em nome de JURANDIR, a despeito de este réu possuir representação particular. 7. Descontente com a sentença, a defesa, em nome do réu JURANDIR, interpôs embargos de declaração. 8. Em 07.11.4261, a defesa apresentou confuso apelo em nome de VICENTE DA MATA, afirmando, em síntese, que: a) insuficiente a descrição dos fatos exposta na exordial, a denúncia seria inepta; b) considerado o interregno entre a suposta ocorrência dos fatos que deram azo à persecução criminal e a prolação da sentença, bem como a pena concreta, a pretensão punitiva teria sido fulminada pela prescrição retroativa, já que superado o lapso de 8 (oito) anos previsto no Estatuto Repressor; c) não apresentada inequívoca comprovação da materialidade e da autoria, a absolvição haveria de se impor; d) em verdade, seria ilegítima a figuração do réu no caso, já que a sua conduta não seria típica; e) ausente o dolo e sendo primário o réu, não se evidenciaria a culpabilidade, impondo-se a absolvição; f) caso o pleito absolutório não fosse acolhido, haveria, ao menos, de ser revista a dosimetria das sanções, fixando-se a pena no mínimo legal, já que inexistente, nos termos do artigo 59 do Código Penal, circunstância judicial desfavorável. 9. Ao apreciar os aclaratórios, o juízo de 1º grau manteve, na íntegra, a condenação. 10. Em 19.12.1842, a defesa de FRANCISCO CARVALHO apresentou nova petição intitulada apelo, consignando, além dos argumentos tecidos na primeira peça recursal, que: a) apesar de LUIZ MIGUEL NUNES ser sócio, ele não teria, em realidade, gerido a empresa devedora porquanto as movimentações bancárias seriam efetivadas por ANA VITÓRIA SILVEIRA; b) em verdade, ENRICO CALDEIRA não teria omitido qualquer informação ao Fisco, sendo isso evidente em razão de ele, sempre que convocado, ter prestado esclarecimentos perante a Fazenda Nacional, a Polícia Federal e o MPF; c) VINICIUS DA ROSA não teria percebido qualquer soma indevida em detrimento do erário; d) inexistente prova, sua absolvição haveria de ser declarada, em atenção ao princípio da presunção de inocência; e) caso rejeitados os pleitos absolutórios, a pena-base, considerado o teor da Súmula nº 444 do Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), deveria ser fixada no mínimo legal. 11. Sendo a representação processual de JURANDIR feita pelo mesmo causídico, em sua apelação foram registrados, em linhas gerais, os mesmos argumentos apresentados na defesa de HEITOR GOMES, ressaltando-se, porém, que: a) JURANDIR nunca teria gerido a empresa devedora, já que nunca teria figurado em seu quadro societário; b) não figurando ele como administrador empresarial, não poderia ser penalmente responsabilizado. 12. Contrarrazoando os recursos, o MPF asseverou que a sentença não mereceria qualquer reparo, já que: a) transcorridos menos de 8 (oito) anos entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, não teria se consumado a prescrição retroativa da pretensão punitiva; b) seriam descabidos os pleitos absolutórios porquanto inequivocamente demonstradas, a partir dos elementos carreados aos autos (depoimentos e informações prestadas pelos próprios réus, inclusive), as participações de VITÓRIA NUNES e JURANDIR na gestão da sociedade empresária; c) a participação de EDUARDA DIAS seria evidente quando observado que ele, formalmente, teria regido a empresa devedora em período compreendido entre 2006 e 2008; d) a pertinência da imputação em desfavor de JURANDIR decorreria de sua condição de "gestor de fato", já que, apesar de seu nome não figurar nos estatutos sociais, ele atuaria na empresa em comento, não percebendo salário ou espécie de remuneração similar, mas, sim, metade dos lucros da entidade em razão das variadas atividades que realizaria (fiscalização nas obras realizadas pela construtora, eleição dos processos licitatórios de interesse para a empresa, elaboração das propostas para participação em licitações, controle, em conjunto com VICENTE ROCHA, das contas bancárias, interação com o Contador da empresa, representação da sociedade empresária perante outras Construtoras, às quais, eventualmente, era descentralizado o cumprimento de avenças firmadas com a Administração Pública, e deliberação, também, em conjunto com JOAQUIM MENDES, sobre os pagamentos a serem efetivados); e) a participação de JURANDIR na gestão da empresa, outrossim, seria patente em virtude de ele, consoante testemunhos (declarações de SABRINA GONÇALVES, especialmente), ter arregimentado outros indivíduos para, formalmente, constar como sócios da empresa devedora; f) ao contrário do sugerido pela defesa, não haveria, da parte dos réus, desconhecimento da ilicitude das condutas. 13. Em parecer, a PRR da 5ª Região, anuindo, em essência, com a tese sustentada pela acusação, manifestou-se pelo integral desprovimento dos apelos. 14. Traçados os principais pontos questionados nos apelos, passa-se a averiguar se assiste, ou não, razão aos recorrentes, devendo se analisar, ab initio, a questão da pluralidade de recursos protocolizados em nome do réu IGOR DA ROSA, bem como a protocolização, pela DPU, de insurgência em favor do réu JURANDIR. 15. Examinando-se os autos, constata-se que: a) em 2 (dois) diferentes momentos (05.10.5940 e 02.04.8735), foram protocolizados 2 (dois) distintos apelos em nome do réu BERNARDO SOUZA, realizando-se a última protocolização após a prolação da sentença de apreciação dos embargos de declaração manejados pelo réu JURANDIR; b) na sentença em que examinados os embargos de declaração, não se fez esclarecimento de ponto obscuro/contraditório, sendo totalmente rechaçada a pretensão modificativa do réu JURANDIR; c) não modificada a sentença com os aclaratórios, não tem o réu MATHEUS DA MATA o encargo de reiterar o apelo protocolizado em 27.11.6536, havendo que se reconhecer, outrossim, que a protocolização deste recurso deu causa à preclusão consumativa, não podendo, pois, ser conhecidas as razões da segunda apelação, protocolizada em 21.08.8030; d) o entendimento ora externado encontra, mutatis mutandis, amparo na jurisprudência pátria, valendo destacar, inclusive, na seara cível, a existência de verbete do Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em situação própria, apresenta sentido análogo ("Súmula nº 579 - Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior."); e) desnecessária reiteração e configurada, como já mencionado, preclusão consumativa, a segunda petição de apelo protocolizada pelo réu JOÃO LUCAS DA CONCEIÇÃO não pode ser conhecida. 16. Impossível, assim, o conhecimento do segundo apelo manejado em favor do réu ANTÔNIO MORAES, cumpre registrar, ainda, que o recurso protocolizado pela DPU em nome do réu JURANDIR também não pode ser examinado, já que a DPU, no presente caso, não atuou na defesa de JURANDIR, limitando-se a funcionar como representante processual do réu CARLOS EDUARDO DA ROSA, o qual foi absolvido. 17. Ultrapassados estes pontos, passa-se, em razão de sua prejudicialidade ao exame das demais questões recursais e da maior praticidade potencial de sua avaliação inicial, à apreciação do tema relativo à prescrição retroativa da pretensão punitiva com base nas penas fixadas na sentença. 18. Compulsando os autos, observa-se, ao contrário do sustentado pela defesa dos réus, que não se consumou a prescrição retroativa da pretensão punitiva com base nas penas definidas na sentença porquanto: a) tratando-se de delito tributário, não há tipificação com a mera ocorrência dos fatos geradores, mas, sim, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do Col. Supremo Tribunal Federal (STF), com a constituição definitiva dos respectivos créditos, o que, no presente caso, apenas se deu no final de 2011; b) da tipificação ao oferecimento da denúncia em 2013, não exaurido o lapso para a promoção da persecução criminal; c) ocorrendo o delito em 2011, é inadmissível a consideração, como marco inicial da prescrição, de momento anterior ao oferecimento da denúncia, em atenção às disposições constantes do artigo 110, §1º, do Código Penal; d) do recebimento da denúncia em 2013 à prolação da sentença em 2019, não transcorrido o interregno de 8 (oito) anos previsto no artigo 109, inciso IV, do Estatuto Repressor, lapso este aplicável à situação em análise em virtude de aos réus ter sido imposta, na sentença, condenação a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 19. Afastado o argumento associado à prescrição retroativa da pretensão punitiva, volta-se o foco ao questionamento relativo à pretensa inépcia da denúncia. 20. Analisando a exordial acusatória, verifica-se que, em realidade, não procede a tese sustentada pela defesa, já que suficientemente descritos os fatos imputados aos réus, efetivando-se, inclusive, narrativas das ações que estes, individualmente ou em conjunto, realizariam quando da atuação da sociedade empresária, de modo que tal argumento é, agora, rejeitado. 21. Rechaçada a tese de inépcia, há de se apreciar os temas da tipicidade e da materialidade delitiva. 22. Acerca da tipicidade das condutas imputadas, importa consignar que a omissão de informações e a prestação de informações inverídicas ao Fisco encontram-se previstas como delitos no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de maneira que os pleitos absolutórios lastreados em pretensa atipicidade e consequente ilegitimidade dos réus não podem ser acolhidos. 23. Feito este registro, verifica-se, da observação das peças reproduzidas na ação penal (autos da representação fiscal e do inquérito policial, especialmente), bem como dos depoimentos feitos em juízo, que é evidente a materialidade delitiva, já que, a despeito de a empresa devedora ter regular operação em 2007 e 2008, auferindo receitas diversas, houve omissão de informações e a prestação de falsas informações à Fazenda Pública, pois: a) não apresentada DTCF em 2007 e tampouco em 2008; b) entregue, em 2007, DIPJ com inverídicas informações, já que anotada inexistência de receitas brutas; c) não apresentada DIPJ em 2008. 24. Típicas as condutas e demonstrada a materialidade criminosa, passa-se ao exame da autoria e do dolo. 25. A análise das peças constantes dos autos (instrumentos de mandato, testemunhos e, em particular, os depoimentos dos próprios réus) revela que BENJAMIN PEREIRA e JURANDIR, tiveram, sim, participação nos delitos em discussão porquanto: a) apesar de JURANDIR não ter figurado como sócio da FC PROJETOS E CONSTRUÇÃO LTDA., teve ele, sempre, poderes efetivos de gestão; b) o réu LUIZ OTÁVIO CAMPOS qualificou-se, por certo interregno, como sócio da referida empresa, exercendo, isoladamente ou em conjunto com JURANDIR, a sua administração; c) a responsabilidade pelos ilícitos penais cometidos em nome de empresas é feita em desfavor daqueles que, como os réus, exercem o controle dela. 26. No tocante ao dolo e à alegada primariedade dos réus, tem-se que: a) em regra, o desconhecimento da lei é inescusável; b) embora o desconhecimento da lei seja inescusável, os réus, ao que indicam as peças colacionadas aos autos, tinham, sim, ciência plena de suas ações, pois, como administradores reais de empresa que usualmente participava de licitações promovidas pelo Poder Público, sabiam, diante da corrente Luiz Miguel Melo de obtenção de certidões de regularidade fiscal para suas habilitações em certames, da indispensabilidade da apresentação de declarações ao Fisco e do recolhimento de tributos; c) cientes os réus dos deveres citados e descumpridos estes ônus mediante a não apresentação de 2 (duas) DCTFs e de 1 (uma) DIPJ, bem como através do envio de declaração de DIPJ com dados inidôneos, é patente o dolo; d) evidente o dolo e irrelevante, para a condenação, hipotética primariedade dos réus, as pretensões absolutórias são desprovidas de fundamentos, não podendo, pois, ser acatadas. 27. Insubsistentes, por todo o exposto, os pleitos absolutórios, há que se analisar o tema da dosimetria. 28. No ordenamento brasileiro, a dosimetria das sanções privativas de liberdade é realizada em um sistema trifásico, no qual: a) as penas-bases são definidas com a consideração das circunstâncias judiciais (1ª etapa da dosimetria); b) as penas intermediárias, por seu turno, formam-se a partir das penas-bases, com a aplicação das atenuantes/agravantes (2ª etapa da dosimetria); c) as penas definitivas, por sua vez, estabelecem-se com a incidência, nas referidas penas intermediárias, das causas de diminuição/aumento das sanções (3ª etapa da dosimetria). 29. Considerada a sistemática supra, constata-se, no tocante à dosimetria, a insubsistência dos argumentos da defesa dos réus DANIEL NASCIMENTO e JURANDIR, pois: a) em realidade, as penas-bases já foram, no juízo singular, fixadas no mínimo legal, não havendo, portanto, ofensa às disposições constantes do Estatuto Repressor (artigos 59 e 68, em particular) e da Súmula nº 444 do STJ com suposto reconhecimento indevido de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus; b) a ausência de igualdade entre as penas definitivas e as penas-bases decorre da aplicação pelo magistrado a quo, na 3ª etapa da dosimetria, da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e não de falha na avaliação das circunstâncias judiciais. 30. Feitos estes esclarecimentos, observa-se, porém, ter sido cometido engano na 3ª etapa da dosimetria, já que, a despeito da incidência do princípio da adstrição/ correlação entre o pedido e a sentença, foi aplicada, na delimitação do montante definitivo das sanções, sem pedido expresso da acusação, a causa de aumento antes mencionada (artigo 12, inciso I, da Lei n 8.137/90). 31. O engano em discussão, por óbvio, decorreu do anseio judicante de bem cumprir o seu mister e, muito provavelmente, em uma açodada apreciação do caso voltada à eficiência máxima, evitar o surgimento de lacunas na prestação jurisdicional, mas, apesar destes benignos propósitos, merece, inclusive de ofício, imediata correção, já que: a) as normas penais existem não apenas para punir e coibir a prática delituosa, destinando-se não somente aos infratores, mas, também, aos próprios magistrados, os quais, no desempenho de suas regulares atividades, sob pena de vedada oblíqua atuação como Legislador Positivo ou Perseguidor Criminal, devem atentar tanto para os limites da legislação quanto para os limites do pedido formulado pela acusação; b) a inobservância dos aludidos limites, nos Estados Democráticos de Direito, repercute de forma drástica na prestação jurisdicional, uma vez que dá causa, também, à ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, já que os réus, quando da prolação da sentença, são surpreendidos com a incidência de gravame a respeito do qual não lhes foi concedida oportunidade de manifestação; c) quando, de plano, perceptível nocivo engano como o ora apontado, a admissão da manutenção, em razão da simples ausência de impugnação expressa dos réus em seus apelos, de extrapolação das citadas balizas legais e petitórias implica, direta e indiretamente, descabido exacerbado apreço a formalismo em detrimento de um dos valores supremos do ser humano: a sua liberdade; d) além de configurar incabível formalismo, a admissão mencionada constitui, também, postura incompatível com o moderno Direito Penal pátrio, em um momento em que a sua natureza garantista é ainda mais evidente, mormente diante das inovações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 no ordenamento nacional; e) a percepção da incompatibilidade da controvertida admissão da extrapolação dos limites petitórios com o garantista arcabouço normativo brasileiro não resulta, em verdade, em conivente benevolência em favor de infratores, sendo, em realidade, essencial para a própria sociedade, uma vez que, mediante simples hipotética atuação mais contida do Tribunal de Apelos, acaba-se, ao não se reformar condenação excessiva imposta no 1º grau de jurisdição com patente erro material, fomentando a confusão de atribuições dos sujeitos da relação processual e a instauração, de fato, de um sistema processual com feições inquisitivas, além, também, de possibilitar que aqueles que deveriam definir sanções em desfavor dos infratores, de certa forma, mesmo que involuntariamente, tornem-se, por seus próprios excessos no exercício da Magistratura, também infratores. 32. Por todo o exposto, há que se realizar, assim, a correção ex Paulo Monteiro da dosimetria, cabendo registrar, antes, que: a) o entendimento ora esposado já foi, inclusive, adotado pelo Eg. STJ quando do exame de habeas corpus manejado em face de sentença condenatória já transitada em julgado (Decisão no HC nº 154.416/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, 01.11.9087, e.g.); b) já adotado, ainda que no bojo do citado remédio constitucional, o posicionamento em debate na Corte Especial, perfilhar diretriz oposta apenas contribuiria para a protelação da efetiva solução final dos casos, para o desarrazoado incremento do número de feitos em tramitação por simples formalismo e, é claro, para a materialização de injustiças, já que, na fixação das penas sem atenção às balizas em discussão, não haveria cerne condutor para os magistrados, potencializando-se anti-isonomias e, mediante questionáveis incrementos de penas, descabidos prolongamentos do jus puniendi, o qual, em verdade, se sujeita, ou deveria se sujeitar, à estrita legalidade, não podendo, em analogia com os fenômenos observados na Física (Termologia), ser tido como dúctil objeto que sofre dilatação de acordo com coeficiente linear arbitrariamente estipulado pelo órgão judicante. 33. Tecidas estas notas acerca do dever de correção, ex Luiz Felipe Lopes, de eventuais lapsos na dosimetria cometidos no juízo singular, verifica-se, na situação em análise, que: a) as circunstâncias judiciais não foram tidas como desfavoráveis aos réus; b) não houve expresso pleito relativo a agravantes/atenuantes; c) não foi requerida, por qualquer das partes processuais, a aplicação de causa de aumento/diminuição; d) neutras as circunstâncias judiciais, inexistentes agravantes/atenuantes e não requerida a incidência de qualquer causa de aumento/diminuição, as definitivas penas privativas de liberdade dos réus hão de ser fixadas no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão. 34. Revista a dosimetria, torna-se necessário, a partir dos novos montantes das sanções privativas de liberdade, averiguar a ocorrência, ou não, da prescrição retroativa da pretensão punitiva. 35. Considerados os vultos das novas penas definitivas (02 - dois - anos de reclusão), tem-se como configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, já que, do recebimento da denúncia em 2013 à prolação da sentença em 2019, transcorrido interregno maior que 4 (quatro) anos, lapso previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal para a consumação de tal fenômeno. 36. Segunda apelação do réu DANIEL CASTRO e petição de apelo protocolizada pela DPU em favor do réu JURANDIR não conhecidas, apelos dos réus desprovidos e correção, ex Fernando da Mota, da dosimetria, com o consequente reconhecimento da extinção da punibilidade com fulcro na prescrição retroativa. F.
(PROCESSO: 86935229753854647014, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DAS NEVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2020)