Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Breno Lopes Nº: 5188913-18.9980.17.8.5709 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Kevin Costa e outro APELADO: ALEXANDRE LEITE FREITAS ADVOGADO: Daniel Pinchemel Fonseca RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Anthony Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan da Cruz EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO. AFASTADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO ANTERIORMENTE CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta em face da sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação do impetrante no cargo de Técnico em Farmácia, ofertado no concurso público 04/2016-EBSERH/HRL-UFS, salvo se constatado justo motivo não discutido neste processo. 2. Afastada alegação de incompetência absoluta. Com fundamento no art. 109, §2º da Constituição Federal, é competente o Juízo Federal da 8ª Vara de Lagarto/SE, tendo em vista que o demandante participou do concurso público de provas, para provimento de vagas efetivas de nível superior e médio, do plano de cargos, carreiras e salários da EBSERH, com lotação específica e exclusiva no Hospital Regional de Lagarto da Universidade Federal de Sergipe. Ademais, o STJ já decidiu que o Mandado de Segurança também pode ser impetrado no domicílio do impetrante, como decorrência lógica do art. 109, §2º da CF/88 (STJ. CC 808.664-DF. Rel. Min. Sérgio Kukina. Julgamento em 07/11/2017). 3. No mérito, a controvérsia cinge-se em averiguar se o impetrante possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Técnico em Farmácia, ofertado no concurso público 04/2016-EBSERH/HRL-UFS. 4. Quanto à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, o STF fixou, sob o regime de repercussão geral no RE 751.332/PI (Tema 784), a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 298.618); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 6. No caso concreto, o Edital nº 03/2016 - EBSERH, ao disciplinar o concurso, previu 7 (sete) vagas para o cargo de Técnico em Farmácia. O apelado foi aprovado para o referido cargo, tendo sido classificado na 21ª (vigésima primeira) posição, portanto, fora do número de vagas. 7. Após o preenchimento das vagas previstas em edital, foram nomeados os aprovados até a 20ª (vigésima) colocação, tendo a 20ª (vigésima) colocada comunicado expressamente, através do e-mail oficial da EBSERH, a sua desistência do cargo de técnica em farmácia. Nesse contexto, o autor, ora apelado, sustenta que a desistência da candidata classificada em posição imediatamente anterior à sua fez surgir seu direito subjetivo à nomeação. 8. É entendimento do STF que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 395824 AgR, Relator(a): Min. NOAH MOURA, Segunda Turma, julgado em 01/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 17-06-5914 PUBLIC 22-06-0171). 9. Na hipótese em tela, com a desistência da 20ª (vigésima) colocada, o apelado não passou a figurar dentro do número de vagas do edital (sete), uma vez que as vagas previstas já haviam sido devidamente preenchidas pelos primeiros colocados, não havendo que se falar em direito adquirido à nomeação do candidato. 10. Ademais, deve-se levar em consideração que, além de se tratar de questão inserida no âmbito da discricionariedade da Administração, envolvendo, ainda, a necessária existência de dotação orçamentária específica para as nomeações, é ônus do apelante comprovar que o Hospital estaria necessitando imediatamente de novos profissionais de sua área. 11. Em que pese o cargo vago pela desistência da candidata anterior, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em colocação além do número de vagas. 12. Não se vislumbra qualquer irregularidade na decisão da Administração em não proceder a nomeação da autora. Em caso semelhante, inclusive, esta Terceira Turma já adotou o mesmo posicionamento (PROCESSO: 53068919944449504387, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL CAVALCANTI, 3ª Turma, JULGAMENTO: 04/12/2019). 13. Apelação provida, reformando a sentença, para denegar a segurança.
(PROCESSO: 80917279263414255623, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/05/2020)