PROCESSO Nº: 4328225-00.0510.15.6.6991 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AL AGRAVANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauã Fogaça - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 6419523-07.0683.4.11.7443 - 2ª VARA FEDERAL - AL EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO NÃO CONSTATADAS PELA ADMINISTRAÇÃO. NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - DPU contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas que, nos autos de ação civil pública, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que pretendia o afastamento de regras supostamente ilícitas, constantemente adotadas pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS - ELISA DUARTE em editais anteriores, mediante a aplicação correta da política de cotas/reserva de vagas para ingresso em cursos de graduação da ANA VITÓRIA LIMA. 2. A título de esclarecimento fático, transcrevo o seguinte excerto da decisão agravada: Cuida-se de ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública da União em face da Universidade Federal de Alagoas, na qual requer, liminarmente, os seguintes pedidos: "a) Com base Lei n° 12.990/2014, os candidatos cotistas possam concorrer concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso e que os candidatos cotistas aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas; b) Os candidatos de boa-fé não enquadrados como cotistas, desde que tenham nota suficiente, sejam incluídos na classificação da ampla concorrência; c) Seja assegurado o contraditório e ampla defesa, com instauração de procedimento administrativo prévio, em caso de eliminação do candidato por suposta má-fé na autodeclaração racial ou não caracterização da deficiência; d) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração, explique tecnicamente os motivos de fato sobre o indeferimento, sobretudo com indicação do fenótipo identificado, bem como disponibilize o ato administrativo de indeferimento ao candidato, seja por mecanismo presencial ou virtual, antes do início do prazo recursal, não entendendo como suficiente a entrega imediata de mero "Parecer Conclusivo de Autodeclaração" com marcação de "x" no indeferimento; e) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração que já havia sido reconhecida por bancas em outros processos seletivos realizados por pessoa jurídica de direito público, disponibilize motivação mais detalhada confrontando as razões do ato administrativo originário, a fim de demonstrar os motivos que permitam superar a presunção de veracidade e fé pública do reconhecimento da autodeclaração; f) Os critérios eleitos pela Comissão de Heteroidentificação para comprovação do fenótipo sejam veiculados no Edital de abertura." Ainda em sede tutela de urgência, requer que a ANA LÍVIA DA PAZ se abstenha de aplicar medidas administrativas contrárias aos termos supracitados durante a execução dos processos seletivos subsequentes. Relata que no mês de maio de 2019 vários candidatos compareceram à DPU buscando judicializar a reprovação do processo seletivo da NATÁLIA BARROS motivada pela inabilitação como cotista, feita pela Comissão de Heteroidentificação da Universidade. Explica que o não reconhecimento da condição de cotista implicou exclusão automática dos candidatos, ainda que eles tivessem nota para figurar na lista de classificação da ampla concorrência e que não foi demonstrada má fé deles. Destaca que regramentos ilegais previstos em edital são costumeiros na STELLA FOGAÇA nos últimos anos (2016 a 2019), ofendendo diversos princípios caros ao direito brasileiro. Ressalta que, em 2015, a FERNANDA SANTOS expressamente autorizava que, se o candidato porventura não fosse enquadrado como cotista, subsidiariamente seria remanejado para as vagas de ampla concorrência, perdendo tão somente sua vaga destinada às cotas e não sua chance de concorrer no certame e ingressar na Universidade Pública. Menciona que oficiou a ré indagando sobre as regras atuais, obtendo como resposta que a partir dos editais de 2016, os cotistas, sejam os oriundos de escola pública, os deficientes e os autodeclarados pretos, pardos e indígenas, só concorrem exclusivamente às vagas reservadas para a demanda da reserva de cotas escolhida. Argumenta que as regras editalícias escolhidas pela SABRINA RIBEIRO ofendem a finalidade da política pública, devendo ser adotadas as regras da lei que rege os concursos públicos federais (Lei n° 12.990/2014) e as Resoluções n° 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça e n° 170/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, que possuem disposições que permitem a concorrência concomitante dos cotistas às vagas reservadas e às vagas da ampla concorrência, bem como, que os candidatos negros aprovados nas vagas da ampla concorrência não serão computados na contagem das vagas reservadas. Explica também que há problemas na execução da política de cotas pertinente à autodeclaração do cotista e o controle realizado pela Comissão de Heteroidentificação, porquanto há eliminação automática do candidato cotista não enquadrado como preto, pardo, indígena ou deficiente, presumindo má-fé do concorrente das cotas, não sendo realizado procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa. Narra que oficiou novamente a EMANUELLA DA CUNHA questionando os critérios fenotípicos, que respondeu às indagações, concluindo o autor que o indeferimento é feito sem apresentação da motivação, abrindo prazo recursal ao candidato cotista sem dar a ele conhecimento das razões da sua exclusão do certame. Além disso, destaca que os critérios utilizados pela Comissão só foram divulgados, detalhadamente, quando do edital de convocação dos autodeclarados pretos e pardos, após a escolha da demanda para reserva de vaga pelo candidato, e não no edital de abertura do processo seletivo, podendo, assim, o candidato inscrito em cota racial ser surpreendido e prejudicado com a divulgação dos critérios apenas no ato de convocação para submissão à Comissão de Heteroidentificação, na hipótese em que poderia ter se inscrevido em cotas alheias à análise do fenótipo (não PPI, ensino público, renda ou PcD), com possibilidade de classificação, dada a existência de variadas opções de cotas. Esclarece que, diante dos diversos problemas identificados, formulou recomendação à LUCAS GABRIEL DA ROCHA, visando resolver as citadas irregularidades extrajudicialmente. Contudo, não obteve resposta da ISABELLA FERNANDES, e, diante da iminência da divulgação do edital do processo seletivo DAVI LUIZ TEIXEIRA 2020 - SISU, razão pela qual ajuizou esta ação civil pública. 3. Considerou o Juízo de origem, por seu turno, que: Em relação ao pedidos para que (a) os critérios eleitos pela Comissão de Heteroidentificação para comprovação do fenótipo sejam veiculados no Edital de abertura; (b) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração, explique tecnicamente os motivos de fato sobre o indeferimento, sobretudo com indicação do fenótipo identificado, bem como disponibilize o ato administrativo de indeferimento ao candidato, seja por mecanismo presencial ou virtual, antes do início do prazo recursal, não entendendo como suficiente a entrega imediata de mero "Parecer Conclusivo de Autodeclaração" com marcação de "x" no indeferimento, a LÍVIA SILVA, em sua manifestação, explica que no último edital (4327.3) já houve adequação em respeito a orientações da DPU, com a fundamentação e publicação dos motivos de indeferimento, realizado pelas bancas de heteroidentificação, por meio eletrônico, através do site da COPEVE. Informa ainda que, já no próximo edital (Edital 4974.9), haverá aperfeiçoamento quanto à motivação do indeferimento dos candidatos submetidos à validação da autodeclaração racial, bem como os critérios de heteroidentificação serão inseridos já no edital de abertura. Assim, tendo havido o atendimento administrativo às recomendações da DPU, é desnecessária a intervenção do Poder Judiciário. Quanto ao pedido para que seja instaurado procedimento administrativo prévio, em caso de eliminação do candidato por suposta má-fé na autodeclaração racial ou não caracterização da deficiência, a própria dinâmica da seleção, com a necessidade de verificação de um grande número de estudantes, em um curto espaço de tempo, torna contrário ao interesse público o atendimento do pedido da DPU, sob pena de gerar atrasos no calendário universitário, com o real risco de retardar o início das aulas. Seria, ademais, excesso de forma, visto que, com o atendimento às recomendações da DPU pela CAROLINA SANTOS - critérios de heteroidentificação previstos em edital, fundamentação e transparência dos motivos de indeferimento, gravação em vídeo do candidato durante a avaliação e possibilidade de recurso - já se garante a efetividade dos princípios da ampla defesa e do contraditório no âmbito administrativo, sem a necessidade de formalização de procedimento próprio para cada indivíduo. De igual forma, o pedido e - a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração que já havia sido reconhecida por bancas em outros processos seletivos realizados por pessoa jurídica de direito público, disponibilize motivação mais detalhada confrontando as razões do ato administrativo originário, a fim de demonstrar os motivos que permitam superar a presunção de veracidade e fé pública do reconhecimento da autodeclaração -, pelas razões já expostas acima, também se mostra excessivo, em contraponto ao interesse público, em um contexto de autonomia universitária e das características próprias da seleção pública para ingresso na Universidade, uma vez já estando assegurados pela ANA TEIXEIRA os meios para o exercício da ampla defesa e do contraditório. Nesse ponto, cabe ressaltar que não raras são as ações que chegam a esta Justiça Federal nas quais os candidatos, não considerados beneficiários da política de cotas para negros e pardos pela comissão de heteroidentificação da SABRINA BARBOSA, se insurgem pelo fato de terem cursado o ensino médio em tal condição em instituição pública (geralmente, o IFAL), cujo ingresso se deu apenas com base em autodeclaração. Sem embargo, a verificação das declarações dos candidatos por comissão de heteroidentificação é importante instrumento para evitar a ocorrência de fraudes que, além de usurparem o direito de seus reais destinatários, terminem por deslegitimar a própria política pública em si. Frise-se que a heteroidentificação passou a ser adotada pela LÍVIA NOGUEIRA atendendo à recomendação do Ministério Público Federal, justamente diante de significativo número de denúncias de fraudes que chegavam à sede da procuradoria em Alagoas. Essa postura está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 41, Rel. Min. Diogo Pires, em 24/11/2017, no qual se concluiu ser legítima "a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". Por sua vez, o pedido para que os candidatos de boa-fé não enquadrados como cotistas, desde que tenham nota suficiente, sejam incluídos na classificação da ampla concorrência tem como pressuposto que a comissão da ANA JÚLIA RODRIGUES, quando da exclusão de candidatos por indeferimento da avaliação de heteroidentificação, analisa a boa ou má fé dos concorrentes. Assim, deveria haver, no entender do demandante, a manutenção do candidato na lista de ampla concorrência, nas situações de boa fé. Nesse ponto, a LAVÍNIA OLIVEIRA esclareceu em sua manifestação que não julga a índole do candidato ao se inscrever como cotista, limitando-se a averiguar se estão presentes ou não os requisitos, excluindo, em caso negativo, o candidato do certame. Parece correta a prática da Universidade, face a enorme dificuldade de, em meio a uma seleção com inúmeros candidatos, analisar a intenção do candidato cotista que teve esta condição indeferida. Estaria fadada a erros e injustiças. A análise, portanto, é meramente técnica e objetiva. Sobre esse pedido, ademais, a REBECA PINTO apresentou relevantes motivos para o indeferimento da liminar, os quais, neste juízo sumário, próprio das liminares, tenho por acolher. É que a inclusão de candidatos que não estariam abrangidos pelas cotas, apesar de assim terem se inscrito, na seleção por ampla concorrência, ensejaria mudanças profundas em toda a sistemática do SISU, cujas opções de cursos e instituições de ensino, abrangendo todo o território nacional, podem ser modificadas pelos candidatos até o ultimo instante, de acordo com os resultados parciais que são instantaneamente divulgados pela internet. Não haveria, portanto, em princípio, como compatibilizar essa pretensão com a própria dinâmica da seleção. Além disso, a concessão da liminar nesse ponto poderia representar prejuízos ao processo de seleção, gerando atrasos ao início das aulas, nos termos da manifestação da GIOVANNA SALES: "no âmbito do SISU 9100.5 e SISU 0286.5, as bancas de validação da autodeclaração foram realizadas somente após a segunda chamada. Saliente-se que a CAROLINA DA CONCEIÇÃO precisa estabilizar a formação das turmas de ingresso dos alunos, a fim de possibilitar o devido início das aulas, de sorte que as vagas surgidas após a publicação da composição das turmas serão preenchidas pelos suplentes (Lista de Espera) e não pelos alunos classificados para o segundo semestre. Isso, devido às limitações materiais, de pessoal e logísticas da COPEVE/CAIO SILVEIRA que alega não ter capacidade para promover as sucessivas modificações nas listas de ingresso. Nessa mesma esteira, causaria enorme instabilidade ao processo seletivo remanejar candidatos com autodeclarações raciais invalidadas para ocupar as vagas na Ampla concorrência ou nas demandas de cotas onde não há critérios de raça. Reforçamos ainda que as chamadas de pré-matrículas não se resumem às duas primeiras convocações e ocorrem até que se preencham todas as vagas ou se esgote o prazo limite para ingresso nos cursos" Por fim, não há lacuna na lei que rege as cotas para ingresso nas instituições de ensino a ser suprida com a aplicação analógica da Lei 12.990/2014, que disciplina as cotas para cargos públicos, como requer a parte autora. O atendimento de tal pedido representaria verdadeira alteração legislativa, sem que se vislumbre transgressão evidente a princípios constitucionais na proibição de concorrer simultaneamente em duas ou mais listas. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. 4. Assiste razão, em parte, à DPU agravante. É que, in casu, a verificação pela Administração da inocorrência de enquadramento do candidato como cotista não tem o condão de eliminá-lo do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Desse modo, se o candidato não for considerado como cotista, seja porque não fora enquadrado como negro ou indígena, seja porque não se caracteriza como na condição de pessoa com deficiência, ainda assim poderá participar de ampla concorrência. 5. Assim, caso o candidato possua nota suficiente para lograr aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame. Precedentes desta Corte. 6. Assim, há plausibilidade no direito pretendido pela agravante, no sentido de permanecer concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência. Demais disso, verifica-se que existe o perigo da demora, tendo em vista que se eventuais candidatos permanecerem na condição de eliminados, caso surjam vagas, estas serão preenchidas por candidatos que obtiveram classificação pior que as dos cotistas excluídos do certame. 7. Ademais, não há irreversibilidade de efeitos do provimento antecipado, porquanto oportunamente o pedido poderá ser julgado improcedente, com a consequente exclusão dos candidatos do certame. 8. Entretanto, não merecem a mesma sorte os demais pleitos apresentados pela DPU na origem e reiterados nas razões do agravo de instrumento, quais sejam: c) Seja assegurado o contraditório e ampla defesa, com instauração de procedimento administrativo prévio, em caso de eliminação do candidato por suposta má-fé na autodeclaração racial ou não caracterização da deficiência; d) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração, explique tecnicamente os motivos de fato sobre o indeferimento, sobretudo com indicação do fenótipo identificado, bem como disponibilize o ato administrativo de indeferimento ao candidato, seja por mecanismo presencial ou virtual, antes do início do prazo recursal, não entendendo como suficiente a entrega imediata de mero "Parecer Conclusivo de Autodeclaração" com marcação de "x" no indeferimento; e) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração que já havia sido reconhecida por bancas em outros processos seletivos realizados por pessoa jurídica de direito público, disponibilize motivação mais detalhada confrontando as razões do ato administrativo originário, a fim de demonstrar os motivos que permitam superar a presunção de veracidade e fé pública do reconhecimento da autodeclaração; f) Os critérios eleitos pela Comissão de Heteroidentificação para comprovação do fenótipo sejam veiculados no Edital de abertura. 9. É que, como bem ponderado pelo Juízo de origem, no que tange aos pedidos para que (f) os critérios eleitos pela Comissão de Heteroidentificação para comprovação do fenótipo sejam veiculados no Edital de abertura; (e) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração, explique tecnicamente os motivos de fato sobre o indeferimento, sobretudo com indicação do fenótipo identificado, bem como disponibilize o ato administrativo de indeferimento ao candidato, seja por mecanismo presencial ou virtual, antes do início do prazo recursal, não entendendo como suficiente a entrega imediata de mero "Parecer Conclusivo de Autodeclaração" com marcação de "x" no indeferimento, na realidade, já houve manifestação da própria LAURA SOUZA, no sentido de que, em seu último edital (8543.3) já houve adequação em respeito a tais orientações, com a fundamentação e publicação dos motivos de indeferimento, realizado pelas bancas de heteroidentificação, por meio eletrônico, através do site da COPEVE. Além disso, a Universidade estima que, já no próximo edital (Edital 7750.7), haverá também o aperfeiçoamento quanto à motivação do indeferimento dos candidatos submetidos à validação da autodeclaração racial, bem como os critérios de heteroidentificação serão inseridos já no edital de abertura. 10. Ainda, quanto ao pedido para que seja instaurado c) procedimento administrativo prévio, em caso de eliminação do candidato por suposta má-fé na autodeclaração racial ou não caracterização da deficiência, consoante bem destacado pelo Juízo, a própria dinâmica da seleção, com a necessidade de verificação de um grande número de estudantes, em um curto espaço de tempo, por si só, já demonstra ser tal providência contrária ao interesse público, pois poderia ocasionar atrasos no calendário universitário, com o real risco de retardar o início das aulas. Seria, também, um formalismo exagerado, dado que, cumpridas as demais recomendações da DPU pela LAURA MARTINS - critérios de heteroidentificação previstos em edital, fundamentação e transparência dos motivos de indeferimento, gravação em vídeo do candidato durante a avaliação e possibilidade de recurso - já restaria garantida a efetividade dos princípios da ampla defesa e do contraditório no âmbito administrativo, sem a necessidade de formalização de procedimento próprio para cada indivíduo. 11. Por fim, o pedido e) a Comissão de Heteroidentificação, ao indeferir a autodeclaração que já havia sido reconhecida por bancas em outros processos seletivos realizados por pessoa jurídica de direito público, disponibilize motivação mais detalhada confrontando as razões do ato administrativo originário, a fim de demonstrar os motivos que permitam superar a presunção de veracidade e fé pública do reconhecimento da autodeclaração -, também se revela excessivo e indo de encontro ao interesse público, em um contexto de autonomia universitária e das características próprias da seleção pública para ingresso na Universidade, uma vez já estando assegurados pela RAFAELA LOPES os meios para o exercício da ampla defesa e do contraditório. 12. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para determinar que a NICOLE SILVA se abstenha de indeferir a matrícula dos candidatos de boa-fé na hipótese de não validação da autodeclaração como negro ou indígena ou da não caracterização da condição de deficiente, determinando-se o remanejamento para lista de ampla concorrência, caso obtenha pontuação suficiente. ID
(PROCESSO: 74513704352409166110, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2020)