PROCESSO Nº: 8321173-30.6095.24.11.9430 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ OTÁVIO CALDEIRA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: LUCCA ARAGÃO ADVOGADO: Bernardo Lima APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: THIAGO VIEIRA ADVOGADO: Bruno da Cunha APELADO: LEVI CAMPOS e outros ADVOGADO: Arthur Duarte RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophie Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Jonatas Danilo Cunha EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. LEI Nº 8.666/93, ART. 90. CRIME FORMAL QUE PRESCINDE DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ABSORÇÃO PELO CRIME-FIM. MANUTENÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MARCELO RIBEIRO. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. ELEMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. RECURSOS DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO DO MPF IMPROVIDO. 1. Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus L. C. L. de O., F. G. J. e M. H. de A. contra sentença prolatada pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, condenando os dois primeiros réus pela prática do crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 e artigo 299 do Código Penal (CP), em concurso material; e o último réu apenas pelo cometimento do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93. 2. Relata a exordial acusatória, em síntese, que, no dia 13 de maio de 2012, L. C. L. de O., F. G. J. e M. H. de A, por meio das empresas RENT A CAR LOCADORA e SISERV - SISTEMA INTEGRADO DE LIMPEZA LTDA., frustraram e fraudaram o caráter competitivo do Pregão Eletrônico 401/2012, realizado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura e Transporte (DNIT), visando à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado. 3.Apelação do MPF pugnando pela reforma parcial da sentença, para elevar as penas bases de F. G. J. e L. C. L. de O. em relação aos crimes dos artigos 90 da Lei 8.666/93 e 299 do CP, em virtude da valoração negativa da circunstância judicial conduta social. 4. Irresignado, o réu M. H. de A. interpôs apelação, ofertando as suas razões perante a primeira instância. Pleiteia, em síntese, a reforma da sentença, com o reconhecimento de sua absolvição, em razão da ausência de dolo e inexistência de provas para a condenação; subsidiariamente a fixação da pena no mínimo legal; e, por fim, a valoração da multa em dias-multa e não em porcentagem do contrato a que se referem os autos. 5. Por sua vez, os réus L. C. L. de O. e F. G. J., assistidos pela Defensoria Pública da União, interpuseram apelação, argumentando, em síntese: a) a atipicidade do crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93, aduzindo ser crime material, não havendo no caso dano ao erário; b) aplicação do princípio da consunção, uma vez que o uso de documento falso restou absorvido pelo crime de fraude à licitação; c) fixação da pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais negativas; d) afastamento da agravante da reincidência quanto ao réu Carlos Eduardo Gonçalves; e, ainda, e) redução da multa. 6. Em que pesem as alegações dos réus acerca da atipicidade da conduta e da ausência de provas para a condenação, tem-se que o acervo probatório produzido durante a instrução processual (notadamente diante do IPL 0325/2013), a Informação nº 010/2014-DELEFIN/SR/DPF/RN e dos interrogatórios dos investigados) confirmam os fatos narrados na exordial, bem como o dolo dos réus na sequência de atos que culminaram na frustação do caráter do Pregão Eletrônico 401/2012, realizado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura e Transporte (DNIT). 7. Conforme entendimento dominante do egrégio Superior Tribunal de Justiça, "o objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da referida lei, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (HC 732.001/SP, Rel. Ministro JOÃO PEDRO SOUZA, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2019, DJe 14/01/2019). 8. Razão não assiste aos apelantes L. C. L. de O. e F. G. J. quando requerem a aplicação do princípio da consunção e consequente absorção do crime de falso (art. 299 do CP) pelo crime do art.90 da lei de Licitações. Embora não se desconheça o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça - STJ no sentido de que "quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é por este absorvido" (Súmula 17 do STJ), no caso concreto, resta inaplicável o enunciado da Súmula 17, pois o falso não se exauriu no crime de licitação. 9. Cabe ressaltar que o STJ possui o entendimento de ser inviável o reconhecimento da consunção entre crimes que tutelam bens jurídicos distintos - fé pública e moralidade administrativa -, tanto mais quando a instância recorrida entendeu que estavam configurados desígnios autônomos entre as condutas. (AgRg no HC 837.294/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2018, DJe 13/12/2018). 10. No que se refere à dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que "a personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado (HC 248.707/RJ, Rel. Ministro LEANDRO ROCHA, julgado em 05/04/2020, DJe 05/05/2020)". No caso dos autos, entretanto, não há nos autos a presença de consectários deletérios anormais do tipo que justifique a exasperação da pena-base quanto à circunstância judicial da personalidade, devendo esta vetorial ser considerada como neutra. 11. Além disso, é pacífica a jurisprudência da Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 12. Ressalte-se que, "é ilegal o aumento implementado à pena-base, a título de maus João Gabriel Fernandes, com fundamento em registro decorrente da aceitação de transação penal proposta pelo Ministério Público, pois tal anotação não serve para gerar reincidência nem mesmo para configurar antecedente criminal, conforme preceitua o art. 76, §§ 4.º e 6.º, da Lei n.º 9.099/95. (STJ - HC 130.578/SP, Rel. Ministra SOFIA MENDES, julgado em 04/07/2013, DJe 19/09/2013)". 13. Outrossim, não prevalece o apelo do Ministério Público Federal, para elevar as penas bases de F. G. J. e L. C. L. de O., em virtude da valoração negativa da circunstância judicial conduta social, uma vez que esta vetorial "constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime". (STJ, REsp 1591128/SP, Rel. Ministro Renan Castro, Sexta Turma, Dje 18/02/2015). 14. Apelação dos réus parcialmente provida. Apelação do MPF improvida. HEITOR GONÇALVES
(PROCESSO: 81171739872300496277, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/12/2020)