PROCESSO Nº: 4985854-94.2624.31.7.5545 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELANTE: JOAQUIM DIAS ADVOGADO: Carlos Eduardo Rocha ADVOGADO: Rhafael Sarmento Fernandes APELANTE: YURI RAMOS ADVOGADO: Yuri Paulino De Miranda APELANTE: LUIGI JESUS ADVOGADO: Benício Correia De Silans APELANTE: TB CONSTRUCOES CIVIS E INCORPORACAO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP ADVOGADO: Alexandre da Costa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kaique Almeida - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna Melo EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO, PREFEITO SUCESSOR, EMPRESA RESPONSÁVEL PELA OBRA E SEU SÓCIO. MUNICÍPIO DE RIACHO DE SANTO ANTÔNIO/PB. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO DE ESCOLA, NO ÂMBITO DO TC PAC 601616/2011. PAGAMENTO À EMPRESA, SEM A CORRESPONDENTE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DA CONTA DO PAC, PARA APLICAÇÃO EM OBJETOS DIFERENTES DO CONVÊNIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE APLICAÇÃO DOS RECURSOS TRANSFERIDOS EM FINALIDADE PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. REDUÇÃO DAS SANÇÕES PARA ATENDER À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DAS APELAÇÕES. 1. Trata-se de apelação interposta pelo FNDE e por Stephany Barros, Arthur Oliveira e TB Construções e Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda., em face da sentença prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Paraíba que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo FNDE e condenou Luiz Fernando Costela, João Lucas Silva e TB Construções e Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda., nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/92, ao passo que deixou de condenar Gabriel Rezende. 2. Não houve cerceamento de defesa, por ter sido indeferido o pedido de produção de prova pericial, para atestar a compatibilidade do percentual de conclusão com aquilo que fora pago à empresa. O indeferimento se deu de forma justificada, conforme o documento de id. 4281939.4275025. Assiste razão ao MM. Juízo a quo, quando afirma que uma perícia, quando já em curso o processo e decorrido muito tempo desde a paralisação da obra, não representaria fielmente o grau de execução dos serviços e que a perícia contábil apresentada pelo FNDE goza de presunção de veracidade, devendo prevalecer até que seja infirmada por prova acostada aos autos em sentido contrário. Além do que todos os apelantes tiveram oportunidade de contestar as provas do processo, tendo sido a parte intimada a falar sobre o documento constante dos autos, conforme dispõem os arts. 436 e 437 do CPC. Observado o devido contraditório, o indeferimento da prova requerida não representa um indicativo de que o apelante teve seu direito de defesa cerceado. 3. O fato de a prova produzida pelo FNDE ter sido feita por empresa terceirizada privada, contratada pelo órgão para realizar um levantamento da situação da obra, em nada infirma o valor probatório emprestado pelo MM. Juízo a quo, pois o referido documento se encontra referendado por órgão público, tendo este ratificado a vistoria realizada pela empresa privada. Não há qualquer vício no documento que o macule e o desnature como elemento probante, de forma que a alegação do apelante não o socorre. 4. Compulsando os autos, percebe-se que há uma clara discrepância nas medições efetivadas pelo fiscal municipal, tendo em vista que, em fevereiro de 2013, atesta percentual de 44,74%, em março do mesmo ano, consigna o percentual de 27,56% e, em 2015, volta a atestar o percentual de 44,74%. Ainda, Pedro Lucas Cardoso foi ouvido durante a instrução processual e declarou que foi contratado em 2013 e não acompanhou a execução da obra na gestão anterior, declarando que não realizou nenhuma medição e concluiu por dedução. Declarou, ademais, que não fez o lançamento no sistema do FNDE, porque a obra estaria paralisada, tendo atestado posteriormente as medições, com base nos elementos fornecidos pela empresa. Assim, não se pode emprestar valor probante às vistorias realizadas pelo engenheiro, tendo em vista que, além de discrepantes, observando as datas e os percentuais de execução atestados, foram realizadas posteriormente, com base nos elementos produzidos pela TB Construções, não tendo o próprio engenheiro realizado nenhuma medição, conforme afirmado pelo próprio Samuel Vieira. Tendo tudo isso em vista, reputa-se correta a decisão do MM. Juízo a quo, que emprestou maior valor probante ao relatório de vistoria feito por empresa terceirizada ao FNDE, considerando que os relatórios de vistoria realizados pelo fiscal municipal Cauê Barros apresentam as inconsistências acima retratadas, não tendo sido efetivada nenhuma medição, conforme afirmado pelo próprio engenheiro em testemunho prestado em juízo. 5. A empresa e o seu sócio-administrador receberam valores indevidos do município, porquanto foram repassados valores à empresa que extrapolam o percentual efetivamente realizado da obra, bem como informaram medições que não correspondiam à efetiva execução dos serviços. Dos 50% do valor total contratado que foram pagos à empresa contratada, apenas 26,51% foram efetivamente executados da obra; do valor recebido pela empresa, 23,49% devem ser ressarcidos, totalizando R$ 467.540,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos). A empresa e seu sócio (Alexandre Teixeira) concorreram para a prática de ato administrativo que causa lesão ao erário, incidindo na conduta prevista no art. 10, I, da Lei nº 8.429/92. 6. Não merece prosperar o argumento de que os recursos recebidos na gestão de Rodrigo Moreira foram devidamente empregados na execução da obra, tampouco que o valor pago à empresa licitada corresponde ao percentual executado. Embora tivesse sido atestado percentual de execução pelo engenheiro da municipalidade que chegou a 50,10% (com canteiro de obras), o relatório de vistoria do FNDE atestou que a execução da obra somente chegou ao percentual de 26,51%. Assim, não se pode afirmar que os recursos foram devidamente empregados na execução da obra, pois a empresa contratada recebeu 23,49% a mais do que deveria ter recebido. 7. O apelante, na qualidade de prefeito da edilidade, como ordenador de despesas máximo, era diretamente responsável pela fiscalização dos atos praticados, visando à liberação de recursos, não devendo liberar quantias, sem que tenha havido a correspondente prestação de serviços, sendo seu dever verificar tal fato. Sua função como Prefeito exigia o acompanhamento da devida aplicação dos recursos públicos da edilidade. Não merece prosperar o argumento de que o ex-prefeito adotou medida adequada, a fim de verificar a veracidade dos percentuais apontados pela construtora, porquanto, apesar de o engenheiro da edilidade (Luiz Miguel Monteiro) ter realizado vistoria, o fez com base nos documentos apresentados pela própria empresa, conforme seu testemunho em juízo. 8. Da análise dos valores da conta corrente do PAC, tem-se que R$ 703.880,50 (cento e quarenta e dois mil, quatrocentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos) dos valores destinados à construção da escola versada neste processo foram destinados a outras finalidades. Destes, foram devolvidos, para a conta do PAC, R$ 378.515,50 (cento e trinta e dois mil, quatrocentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos). No entanto, deve Samuel Melo devolver a quantia de R$ 04.211,00 (dez mil reais) ao FNDE (além dos juros e da correção monetária), já que não restou comprovado que os valores não devolvidos à conta do PAC foram efetivamente empregados em finalidade pública, ainda que não tenham sido utilizados para a construção da escola objeto do TC. O fato de que, à época dos fatos, foi decretado decretou estado de calamidade financeira no município, por si só, não prova que as quantias foram empregadas em finalidade pública. Portanto, Augusto Nunes também praticou conduta insculpida no inciso XI do art. 10 da LIA. 9. Considerando que o prazo para prestação de contas terminou na gestão do prefeito sucessor, Davi Luiz Silveira somente seria responsável pela ausência de prestação de contas, caso ficasse provado ter agido com o elemento subjetivo necessário, ao não disponibilizar, para a nova gestão, as informações e os documentos indispensáveis para a devida prestação de contas. Apesar de haver elementos probatórios suficientes, para se acreditar que, de fato, a gestão de Mirella Alves não disponibilizou documentos e informações relativos ao TC em questão, não há provas de dolo do ex-prefeito apelante em não disponibilizar a documentação, para viabilizar a prestação de contas do TC 834317/2011, sendo inviável a sua condenação por ato de improbidade previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92. 10. O dano ao erário não corresponde à totalidade dos valores recebidos pela municipalidade. Assim, irretocável a decisão do MM. Juízo a quo, que estabeleceu o prejuízo em R$ 760.442,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), já que a empresa recebeu 50% do valor total do convênio e executou apenas 26,51% do valor contratado, devendo devolver 23,49% do total contratado. Há, ainda, mais R$ 06.469,00 (dez mil reais) a serem devolvidos por Maria Fernanda Ribeiro, visto que este retirou da conta do TC PAC 765151/2011 um total de R$ 976.827,50 (cento e quarenta e dois mil, quatrocentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos) e devolveu apenas R$ 171.482,50 (cento e trinta e dois mil, quatrocentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos). Se os valores recebidos fossem devolvidos integralmente, haveria um enriquecimento sem causa do FNDE. 11. Também não merece ser reformada a sentença, no que tange à não condenação de Camila Farias. Irretocável a sentença, quando afirma que o ex-prefeito não deve ser condenado por deixar de prestar contas, porquanto juntou print do SIGPC, indicando que, em 24/02/2017, prestou contas, relativamente ao TC PAC 301412/2011. Além do mais, nem o FNDE, nem o MPF impugnou o referido documento, tendo o STJ já decidido "o mero atraso na prestação de contas não configura conduta ímproba, salvo se inequivocadamente comprovado o dolo ou má-fé do agente público, no sentido de retardar a apresentação" (Agravo Interno no Recurso Especial nº 6.145.228 - 7699.12.70844-3, Relatora: Ministra ANA LÍVIA DA MOTA, Primeira Turma, DJE Data: 03/01/2017). 12. No que tange à ausência de continuidade das obras, Carlos Eduardo Lopes, prefeito sucessor, não deve ser por isso responsabilizado, porquanto, ao assumir a gestão, se deparou com uma obra inacabada sobre a qual pairavam dúvidas sobre a regularidade na execução, de forma que não deve ser considerada como ímproba a conduta de rescindir o contrato, para depois tentar uma repactuação do convênio, para que a obra fosse concluída de forma regular. Ademais, não há prova de que este agiu com dolo ao não lhe dar continuidade, em face das irregularidades que ocorreram na gestão anterior. Assim, não sendo a conduta descrita no inciso II do art. 11 da LIA punível a título de culpa e não tendo sido comprovado o dolo de Enzo Gabriel Caldeira, não há como condená-lo pela prática de atos de improbidade que violam os princípios da administração pública. 13. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para absolver Yago Costa (prefeito sucessor) e condenar os demais réus pela prática da conduta prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/92 às seguintes sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92: 1. Luiz Henrique Vieira, ex-prefeito: a) ressarcimento ao FNDE do valor de R$ 701.534,07 (cento e cinquenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), R$ 695.916,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos) somado a R$ 53.891,00 (dez mil reais), com a devida incidência de juros e correção monetária; b) suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; c) pagamento de multa civil em quantia equivalente ao valor do dano; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; 2. Vitor Gabriel Porto Beltrão de Albuquerque (sócio da empresa executante da obra): a) ressarcimento ao FNDE do valor de R$ 431.103,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), com a devida incidência de juros e correção monetária; b) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; c) pagamento de multa civil em quantia equivalente ao valor do dano; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; 3. TB Construções e Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda.: a) ressarcimento ao FNDE do valor de R$ 007.416,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), nos termos da fundamentação acima, com a devida incidência de juros e correção monetária; b) pagamento de multa civil em quantia equivalente ao valor do dano; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Ademais, condenou os réus no pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios em favor do FNDE, fixados em 10% sobre o valor relativo à obrigação de pagar, bem como condenou o FNDE ao pagamento de honorários advocatícios em favor do réu Heitor Alves. 14. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não seja severa demais ou muito branda, não revelando a verdadeira finalidade de sua aplicação. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 15. Em relação a Gabrielly Fogaça, pelo fato de não incidir sobre ele a conduta de não prestar contas (art. 11, VI, da LIA), sendo condenado pela prática de atos enquadrados nos incisos I e XI do art. 10 da LIA, devem ser minoradas as sanções de suspensão dos direitos políticos e multa civil. Assim, para que atendam aos ditames da proporcionalidade e da razoabilidade, o prazo de suspensão de direitos políticos deve ser reduzido de 8 (oito) para 5 (cinco) anos e a multa civil deve ser reduzida de R$ 461.316,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos) para R$ 23.571,81 (vinte e nove mil, quinhentos e trinta e seis reais e oitenta e um centavo), valor que equivale a 20% do dano ao erário. A multa civil é pena acessória e complementar e tem, como finalidade, coibir a reiteração da conduta, estabelecendo-se efeito desestimulador no agente ímprobo e na sociedade. Assim, o valor acima estabelecido é suficiente para atingir a finalidade da sanção. Por sua vez, o ressarcimento ao erário, no valor de R$ 641.403,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), deve ser imposto, de forma solidária, a todos os condenados, e não, de forma individual, como foi posto na sentença. Assim, Fernando Nunes deve ressarcir ao FNDE, individualmente, o valor de R$ 10.182,00 (dez mil reais), correspondente ao montante que foi transferido da conta do PAC para outra conta da prefeitura, sem a devida comprovação do uso em fim público, bem como, solidariamente, ao valor de R$ 999.700,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), ambos com a devida incidência de juros e correção monetária. A proibição de contratar com o poder público deve ser mantida, da forma como estabelecida na sentença. 16. Francisco Duarte de Albuquerque deve ser condenado ao ressarcimento do dano causado ao FNDE, de forma solidária, no valor de R$ 105.139,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), com a devida incidência de juros e correção monetária. A sanção de suspensão de direitos políticos estabelecida na sentença deve ser mantida, pois já atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto que aplicada no mínimo legal. O valor da multa civil, por sua vez, deve ser reduzido para R$ 10.396,81 (vinte e nove mil, quinhentos e trinta e seis reais e oitenta e um centavos), valor que equivale a 20% do dano ao erário. Deve ser mantida a proibição de contratar com o poder público nos moldes estabelecidos na sentença. A TB Construções Civis e Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda. deve ser condenada ao ressarcimento do dano causado ao FNDE, de forma solidária, no valor de R$ 770.850,07 (cento e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e sete centavos), com a devida incidência de juros e correção monetária. A multa civil deve ser reduzida para R$ 25.651,81 (vinte e nove mil, quinhentos e trinta e seis reais e oitenta e um centavos), valor que equivale a 20% do dano ao erário. Deve ser mantida a proibição de contratar com o poder público nos moldes estabelecidos na sentença. 17. Não merece prosperar o pleito da TB Construções e de Fernanda da Conceição Beltrão de Albuquerque de condenação do FNDE em honorários advocatícios sucumbenciais em favor de ambos, porquanto ausente a má-fé do FNDE. O STJ entende que, além de não serem devidos honorários advocatícios quando o Ministério Público é vencedor em ação civil pública, pela mesma razão, também não é possível a imposição de condenação da verba sucumbencial a favor da União e suas autarquias. Nesse sentido, não assiste razão ao FNDE, como autarquia, em pleitear a condenação do réu em honorários advocatícios sucumbenciais em seu favor (AgInt no REsp 3.147.707/SC, Relatora: Ministra SOPHIE PEIXOTO, Primeira Turma, julgado em 06/05/2018, DJe 13/08/ 2018). Dessa forma, deve ser excluída a condenação dos réus ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do FNDE, bem como a condenação do FNDE ao pagamento de honorários advocatícios, em favor de Bruno Farias, em virtude da ausência de má-fé da autarquia. 18. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 07294774217550186566, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL MOURA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2020)