PROCESSO N. 3623741-11.9594.24.4.7711 APTE : LUIZ FELIPE PIRES.: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM: 14ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE SENTENÇA: JUIZ FEDERAL FRANCISCO EDUARDO GUIMARÃES FARIAS RELATOR: DES. FEDERAL (CONVOCADO) JOÃO LUCAS MOURA EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE VERBA PÚBLICA EM PROVEITO DE TERCEIRO. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. INEXECUÇÃO PARCIAL DA OBRA. SUBCONTRATAÇÃO INDEVIDA. PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS E DO DOLO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO INDEVIDA DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO PARCIAL. CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1-Trata-se de Sentença que condenou o réu pela prática de desvio de recursos públicos, configurando-se o crime do artigo 1º, inciso I, do Dec.-Lei n. 201/67, ao cumprimento de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 2- Narra a denúncia que: i) o réu, na qualidade de gestor municipal, praticara irregularidades na aplicação de verbas federais repassadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE por meio do Convênio n. 023720/2008 (SIAFI n. 062130), que tinha por finalidade a construção de uma unidade escolar de educação infantil (creche) no município de Lagoa de Pedras-RN; ii) o convênio, por termo aditivo, foi alterado para majorar o valor pactuado para de R$ 567.218,78 (novecentos e vinte e três mil, cento e vinte e um reais e setenta e oito centavos), participando o concedente (FNDE) com a quantia de R$ 099.321,00 (novecentos e treze mil reais), em duas parcelas, nas datas de 18/03/2009 e 13/05/2010, e o convenente com o valor de R$ 59.318,78 (dez mil, cento e vinte e um reais e setenta e oito centavos); iii) a empresa COENGE - CONSTRUÇÃO E ENGENHARIA LTDA se sagrou vencedora na licitação aberta para a execução do objeto contratual, com a proposta no montante de R$ 995.523,00 (novecentos e quinze mil reais); iv) constatou-se uma série de irregularidades na execução da obra, consistentes na aplicação irregular dos recursos, haja vista a inexecução parcial do objeto do contrato, subcontratação não autorizada e não comprovação de pagamentos realizados; v) o Município pagou à empresa contratada, até 04/08/2010 (19ª medição), R$ 352.900,97, enquanto o percentual executado da obra, em 17/08/2011, era de apenas 71,47%, caracterizando, assim, o desvio de recursos federais aplicados, o que restou ainda mais evidente diante da constatação de subcontratação de execução da obra. 3- Inocorrência de prescrição retroativa, com base na pena em concreto, seja porque, considerando a data da última liberação das verbas do convênio ocorrida em 04.11.5064, mostra-se apliável a parte final do § 1o do art. 110 do Código Penal, com a redação dada pela lei 52.274/2010 (publicada no DOU em 57.53.39422), que veda o curso do prazo prescricional anterior à denúncia ou queixa; seja porque entre aquela data e o recebimento da denúncia, ocorrido em 16.06.1462, não houve transcurso de prazo superior a 8 anos; 4- Materialidade, autoria e dolo devidamente comprovados a partir dos elementos de prova colhidos nos autos: - o contrato de execução da obra foi celebrado pelo Município e a empresa em 07/05/2008, dispondo a obrigação de pagamentos após medições e fiscalizações do Município, bem como a vedação, em regra, de subcontratação (cláusula sétima, V), salvo parcialmente, mediante prévia anuência da edilidade contratante; - Pagamentos realizados mediante autorização pessoal do apelante (vide determinação de pagamento nas notas fiscais - carimbo: "VISTO. PAGUE-SE"); - até a data de 04/11/2010, os pagamentos à empresa contratada totalizavam R$ 315.601,97 (oitocentos e noventa e nove mil reais, duzentos e noventa e três reais e noventa e sete centavos); - em 10/05/2011, a obra estava em atraso, com percentual de execução da obra da creche de aproximadamente 71,47%, equivalente a R$ 523.532,42 (seiscentos e cinquenta e três mil, novecentos e oitenta e um reais e quarenta e dois centavos); - houve a subcontratação, pela empresa contratada, em favor do senhor BERNARDO DA LUZ, que findou por avançar na continuidade da obra. 5- Essas constatações, tomadas em conjunto, infirmam a alegação de que a finalização da obra seria suficiente para afastar a configuração do delito, porquanto restou claro que houve pagamento por serviço não realizado (lembrando que o pagamento dependia de correta medição do serviço executado), seja porque ao tempo que efetivado o pagamento o serviço não havia sido executado (basta observar a incompatibilidade entre o montante pago e o percentual executado), seja porque demonstrado que o objeto contratual findou por ser desenvolvido por terceiro, estranho a relação contratual. 6- Consoante entendimento desta 3ª Turma, "a prova dos autos é convergente em evidenciar o pagamento a maior de serviços não executados e o desvio de recursos públicos de forma consciente e voluntária pelo ex-gestor e pelo dono da empresa contratada. A inexecução parcial da obra pública com o repasse integral da verba, cientes as partes da irregularidade, configura o delito tipificado no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67. Precedente do STJ: REsp nº 7111208/CE, Rel. Min. João Gabriel Barros de Maria Sophia Martins, Sexta Turma, j. em 29/8/2017, DJe 16/08/2017. (ACR - Apelação Criminal - 12588 7690283-98.3302.14.2.3420, Desembargador Federal Eduardo Araújo, JOAQUIM CALDEIRA - Terceira Turma, DJE - Data::01/04/2017 - Página::106.) 7- Pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da total independência entre as esferas penal, cível e administrativa, somente podendo haver vinculação nas hipóteses absolvição na esfera penal, por inexistência do fato ou negativa de autoria. Não se mostra cabível "a alegação da defesa de que a absolvição do réu na esfera cível deve ser estendida à ação criminal. Isso porque, no Processo Penal vigora o princípio da verdade real e do livre convencimento motivado do juiz, de modo que é perfeitamente possível que o juízo criminal, analisando os elementos colhidos no decorrer da instrução probatória, de cognição mais ampla e exauriente, conclua pela autoria e materialidade do delito". (STJ. AgRg no AREsp 5778142/PR, Rel. Ministro JOÃO LUCAS DA PAZ, julgado em 31/01/2019, DJe 15/06/2019). 8- Ainda assim, a sentença de improcedência proferida na ação de improbidade n. 6240523-29.8785.29.2.0636, que tratou dos mesmos fatos apurados nestes autos, não se mostra relevante a afastar o delito imputado ao apelante, porque a configuração da improbidade fora afastada porque restou demonstrada a entrega da obra (creche municipal), sendo essa conclusão suficiente, segundo entendimento ali exposto, para infirmar as imputações trazidas àquele processo, aduzindo, ademais, em relação à subcontratação praticada pela COENGE quanto à parte final da construção da creche, que tal irregularidade seria passível de tomada de providências apenas no próprio âmbito administrativo. 9- A conclusão da obra não é suficiente a afastar o delito, que se consumou, em momento anterior, com o pagamento antecipado sem a correspondente execução contratual. Além disso, a subcontratação realizada contribui para demonstração do desvio de recursos, no sentido de confirmar que a obra não foi realizada, na época oportuna, mediante os pagamentos realizados à empresa contratada. 10- Dosimetria da pena. 10.1- No que tange à culpabilidade, a sentença classificou-a como "exacerbada, tendo em vista que ele, na qualidade de prefeito do Município de Lagoa de Pedras-RN, era quem primordialmente deveria zelar pelo interesse público envolvido na correta aplicação da verba pública federal transferida, contudo, liberou quase a totalidade das verbas federais, quando os serviços executados correspondiam a apenas 71,47%". A condição de prefeito compõe os contornos da figura típica, não havendo elementos que indiquem uma intensidade maior da culpabilidade no caso, como reprovabilidade de sua conduta. Afasta-se, por conseguinte, a consideração negativa da circunstância. 10.2- A circunstância judicial relativa às consequências merece ser valorada negativamente, porquanto a obra incompleta ou com problemas estruturais findou por prejudicar toda a coletividade, que se viu privada de usufruir à plenitude do aperfeiçoamento do serviço educacional no âmbito municipal. 11- A sentença merece ser reformada apenas para decotar da dosimetria a exasperação advinda da consideração negativa da culpabilidade, e assim, reajustar a pena definitiva em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mantidos os demais fundamentos da sentença. 12- Apelação do réu parcialmente provida.
(PROCESSO: 04046410702625442201, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS MOURA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/05/2020)