EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 03.562/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E A MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por ANA CAROLINA MOURA, contra acórdão desta eg. 3ª Turma que deu parcial provimento ao seu apelo. Alega-se que o acórdão teria sido omisso e contraditório, porque não teria fundamentado a fração de aplicação da minorante do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 e incorrido em ilegalidade ao compensar esta minorante com a majorante da transnacionalidade do art. 40, I, da mesma lei.
2. O acórdão, no que toca à dosimetria da pena realizada pelo Exmo. Des. Pedro Miguel Correia, expressamente adotou como fundamentação o parecer do parquet que sugeriu a fração de 1/6 para a minorante do tráfico privilegiado com a intenção de compensar-se com a majorante da transnacionalidade aplicada em 1/6, sem, contudo, indicar qual o fundamento para a fração da minorante.
3. Sana-se a omissão, sem, contudo, dar-lhes efeitos infringentes, uma vez que o simples reconhecimento do tráfico privilegiado não implica a diminuição da pena em seu grau máximo. O percentual aplicado fica a critério do magistrado que analisará as circunstâncias do delito, que no caso envolveu o embarque de aproximadamente 1 kg de cocaína para o exterior, considerado suficiente para aplicar a minorante em seu patamar mínimo.
4. O acórdão incidiu em violação ao art. 68 do CP, que determina, na terceira fase da pena, a aplicação, cumulativa, das causas de aumento e de diminuição de pena, sem possibilidade de compensação entre elas, o que é, inclusive, pacífico na doutrina e na jurisprudência.
5. Como a pena-base foi fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e não houve atenuantes ou agravantes na segunda fase, passa-se à realização da nova terceira fase da dosimetria da pena, na qual incide: a) a majorante do art. 40, I, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6, pelo que a pena é majorada para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão; b) a minorante do tráfico privilegiado do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6, pelo que a pena é minorada para 06 anos e 27 dias de reclusão, a qual se torna definitiva. Inalteradas as demais disposições, quanto à pena de mula e ao regime inicial, em face de a embargante não ter oposto qualquer insurgência.
6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar a omissão e a contradição, dando-lhe efeitos infringentes, para fixar a pena privativa de liberdade definitiva em 06 anos e 27 dias de reclusão e determinar a comunicação imediata ao Juízo da Execução acerca do resultado deste julgamento, para análise de eventuais benefícios executórios, tendo em vista que a embargante se encontra em prisão domiciliar.
(PROCESSO: 2169444331929790566475, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2020, PUBLICAÇÃO: 05/05/2020)