PROCESSO Nº: 7875968-52.8531.12.5.9273 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: HEITOR LIMA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Igor Nogueira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorena Ribeiro EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DO AUTOR DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELO CANDIDATO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. LEGALIDADE. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. DIRETO A DISPUTAR ÀS VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual o Autor objetivava a anulação da decisão administrativa que negou o seu direito de concorrer, pelo sistema de cotas raciais, no curso de Ciências Contábeis da Universidade Federal de Alagoas - UFAL e, subsidiariamente, requereu o seu remanejamento para as vagas destinadas à ampla concorrência. 2. Aduz o Autor que, em novembro de 2018, prestou o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) e obteve a pontuação de 628,32 para ingresso em instituições de ensino vinculadas ao SISU. Sendo estudante de escola pública estadual durante toda sua vida, optou por ingressar no curso de sua escolha através do sistema de cotas, tendo selecionado as cotas raciais (PPI) por ser reconhecido como Pardo desde seu nascimento. 3. Relata que foi aprovado em 1º lugar das cotas para PPI, independente de renda do curso de Ciências Contábeis - Bacharelado - Matutino, realizando sua pré-matrícula sem maiores problemas em 29/12/2019, vindo a se submeter à avaliação da banca de validação da autodeclaração étnico-racial em 16/03/2019. Todavia, na referida avaliação, fora desclassificado sem explicação sobre os motivos de fato e de direito que embasaram o indeferimento por parte da comissão de verificação, inobstante o registro de sua autodeclaração como pessoa Parda, bem como a documentação que possui desde seu nascimento. 4. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, no julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou a tese de legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, já que não pode ficar ao alvedrio do interessado o enquadramento nas condições de pessoa preta ou parda, devendo haver controle sobre o reconhecimento desse direito. 5. A conclusão chancelada pela banca examinadora baseou-se em parâmetros de aferição da cor ou raça dos candidatos para não classificar o Demandante como possuidor de características fenotípicas compatíveis, fundado em conceito utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, nos termos da Lei nº 12.990/2014, ostentando o entendimento de presunção de legitimidade e validade. 6. O critério de heteroidentificação adotado está, portanto, de acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41, pois: a) é razoável (adota-se o critério fenotípico, respaldado pela Jurisprudência); b) respeita a dignidade da pessoa humana (não invade a intimidade através da pesquisa de ascendentes); e c) garante o contraditório e a ampla defesa (diante da possibilidade de recurso). 7. Não caberia ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública e controlar o mérito da decisão da comissão avaliadora a ponto de declarar qual a condição étnico-racial da Autora/Apelante para efeito de concorrência na lista específica de cotas para negros, prevista no certame em questão, mas tão somente avaliar se a comissão obedeceu aos requisitos formais previstos na legislação regente da matéria e no edital do concurso. Precedente deste Tribunal: (Processo 1384545-11.5044.15.4.5774, AC/CE, Rel. Desembargador Federal Isaac da Mata, 1ª Turma, julgado em 31/08/2018; AGTR 8207755-42.9708.21.10.6754, Rel. Desembargador Federal João Miguel Ramos, 2ª Turma, data do julgamento 04/07/2019; e Processo 4284027-23.2910.15.8.5618, AG - Agravo de Instrumento -, Rel. Desembargador Federal Guilherme Almeida, 3ª Turma, Julgamento: 31/08/2020). 8. A sentença merece reforma, contudo, quanto ao pedido subsidiário, em que o Autor/Apelante pleiteia disputar nas vagas destinadas à concorrência geral. É que a nota obtida pelo candidato - 628,32 - o coloca dentro das vagas destinadas à ampla concorrência, cuja nota de corte foi 624,40e e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado, pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do Edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei nº 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução nº 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 9. Na hipótese, tendo sido reconhecido que o Recorrente não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má-fé, o que, no caso, não restou comprovado pela Comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do Autor/Apelante, de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo. Precedente: DIEGO NUNES - Processo 9885759-18.2373.24.9.7097, APELREEX - Apelação/Reexame Necessário - Rel. Desembargador Federal Erick Ramos, 3ª Turma, Julgamento: 25/12/2019). Apelação provida. Inversão da sucumbência. mft
(PROCESSO: 26611657353394435410, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/08/2020)