EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FRUSTRAÇÃO DE CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO E DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS EM RELAÇÃO APENAS A UM DOS RÉUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. QUANTO AOS DEMAIS, IN DUBIO PRO REO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À PENA ATINENTE À CONDENAÇÃO REMANESCENTE. APELO DO MPF IMPROVIDO E APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Trata-se de apelações criminais interpostas pela defesa de MARIA CLARA DUARTE e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo juízo da 16ª Vara Federal da Paraíba que, julgando a demanda parcialmente procedente, condenou NATHAN VIANA pelo crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações, ao passo em que absolveu THOMAS ARAGÃO, MIGUEL DA ROCHA ARAÚJO DE OLIVEIRA, VICENTE DA MATA, JURANDIR DAVI ALVES e JOÃO FELIPE NASCIMENTO por ausência de provas, extinguindo a punibilidade de GABRIELA NOVAES DE LUIGI MOREIRA em razão de sua morte. 2.Narrou, resumidamente, a denúncia, recebida em 29/01/2012, que: * HEITOR DA PAZ, então Prefeito do Município do Conde/PB, teria desviado parte dos recursos públicos repassados, em razão do Contrato de Repasse nº 2703365-90 (SIAFI 328551); bem como teria frustrado, em 12/03/2004, 25/08/2004 e 18/01/2004, em conjunto com THEO CAMPOS, JOÃO VITOR COSTELA e MATHEUS ALMEIDA, o caráter competitivo dos certames realizados, favorecendo GUILHERME DUARTE na Tomada de Preços nº 004/2004 e ANTHONY NUNES nos Convites nºs 30 e 33, ambos de 2004, com a participação de DANIEL PEIXOTO; * para a realização do contrato de repasse que tinha por objeto a pavimentação de paralelepípedos das ruas Davi Lucas Gonçalves, Danilo Teixeira e Breno Araújo, foram realizados três certames licitatórios, quais sejam, a Tomada de Preços 004/2004 e os Convites 030/2004 e 033/2004 ; * houve fracionamento da despesa, tendo em conta a realização de três certames e do que resultou na burla à legislação licitatória, na medida em que deveria ter sido adotada uma única tomada de preços; * na Tomada de Preços 004/2004, cujo objeto era a aquisição de materiais de construção para as obras de pavimentação em paralelepípedo das três ruas , saiu vencedora a J.R Projetos e Construções Ltda., empresa de fachada representada por JURANDIR; * na Carta Convite 030/2004, cujo objeto era a contratação de mão de obra para execução da pavimentação em paralelepípedos, foi vencedora a pessoa jurídica ANA SOPHIA FERNANDES E RENAN CARDOSO, representada por JULIANA SOUZA; houve apresentação das seguintes certidões falsas: Certificado de Regularidade de FGTS (pelas licitantes THALES OLIVEIRA, PHD e GEMA); Certidão Negativa de Tributos e Contribuições Federais (PHD); a GEMA (representada por João Pedro Fernandes) na verdade não participou no certame, tendo sido falsificada a assinatura de seu representante; perícia documentoscópica confirmou a assinatura de ANDRÉ BARBOSA na condição de representante da PHD, assim como de ISABELLA NOGUEIRA como representante da BEATRIZ RIBEIRO. * a Carta Convite 033/2004 tinha por escopo a locação de equipamentos pesados para execução de serviços de terraplanagem, e da qual se sagrou vencedora a JAF CONSTRUÇÕES E RENAN JESUS.; participaram também a PHD e GEMA, tendo sido apresentados os mesmo certificados acima mencionados, concluindo igualmente o MPF pela validade das assinaturas de LORENA CUNHA (PHD) e falsificação da assinatura do representante da GEMA; o verdadeiro responsável pela JAF era LUNA MENDES, o qual assinou a alteração contratual da empresa como testemunha, sendo que as assinaturas dos sócios formais - Clara Viana e Luiz Otávio Silveira das Chagas Silva Sá - foram falsificadas; * DIEGO AZEVEDO, GUSTAVO HENRIQUE MARTINS e GABRIEL CARVALHO participavam da comissão de licitação , tendo o primeiro dito que "pode ter havido alguma ingerência sobre a comissão para acatar certidões irregulares" e que as irregularidades "visualmente seriam inadmissíveis"; * PEDRO LUCAS DA CUNHA, segundo VITOR GABRIEL DUARTE e ENZO GABRIEL VIEIRA, era quem indicava as empresas a serem convidadas; o mesmo disse MATHEUS CORREIA, acrescentando ainda que fora o gestor quem determinou o fracionamento. * durante a execução das obras relativas ao contrato de repasse ocorreram pagamentos indevidos em favor de terceiros (Luiz Gustavo Costela), o qual recebeu sete pagamentos, no valor total e R$ 3.160,00, mas alegou que nunca recebeu nada da Prefeitura do Conde, tampouco prestou alguma serviço àquele Município. 3.Após a merecida instrução processual penal, o juízo, convencido da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade apenas em relação apenas a OLIVIA VIEIRA, condenou-o, aplicando-lhe pena-base de 02 anos e 02 meses, por considerar, dentre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, as circunstâncias do crime como negativas, pena que tornou definitiva, ao lado de 39 dias-multa no valor unitário de 1/10 do salário mínimo. Quando aos demais acusados, absolveu-os por entender não haver restado suficientemente comprovada a autoria delitiva. 4.Inconformada, a defesa de MARIA SOPHIA DA LUZ aduziu, resumidamente, que: 1) inexistiria correlação entre os fatos narrados na denúncia e os admitidos pelo juízo a quo na condenação; 2) ausência de dolo na conduta; 3) deveria incidir a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do CPB; e 4) requereu (a) a absolvição do réu com base na fundamentação retro e, sucessivamente, (b) a reforma da dosimetria para que fosse reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 5.Também inconformado, o órgão ministerial apresentou recurso de apelação (ID. 3642099.6622762), no qual, em síntese: 1) alega que há nos autos provas suficientes de materialidade e autoria do crime previsto no art. 90 da lei nº 8.666/93, uma vez que o objeto do contrato de repasse nº 1365246/82, celebrado entre o Município de Conde/PB e o Ministério das Cidades, foi indevidamente fracionado pelo réu AUGUSTO SILVA DE SAMUEL LIMA, à época prefeito do referido Município, em três procedimentos licitatórios distintos (tomada de preços nº 004/2004 e carta convites nº 030/2004 e nº 033/2004), os quais tiveram a competitividade fraudada pelos réus GUSTAVO PINTO DE LUIZA DA MATA, JUAN ALMEIDA, PEDRO VIANA ARAÚJO DE OLIVEIRA e DAVI LUIZ CORREIA, favorecendo diretamente, mediante ajuste prévio, as empresas representadas pelos réus JURANDIR LEVI CUNHA, NICOLAS FOGAÇA MARCOS DA SILVA e PIETRO JESUS. 2) defende a existência de dolo nas condutas praticadas pelos réus; 3) aponta que, em relação ao crime praticado pelo réu CALEBE LIMA KAIMMY DA SILVA, deve ser reconhecido o concurso de agentes e a continuidade delitiva; e 4) requer a condenação de todos os réus, exceto do falecido LUCAS NOVAES DE CLARICE FOGAÇA, nos termos da denúncia. APELO DO MPF Sobre a alegação de que existiriam provas suficientes de materialidade e autoria delitivas - inclusive no que toca ao dolo - aptas a autorizarem a condenação de RODRIGO DA ROCHA DE DANIELA CUNHA, GUILHERME DA CUNHA, DANIEL SALES ARAÚJO DE OLIVEIRA e ENZO GABRIEL CUNHA pelo cometimento do crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações. 6.Com o devido desvelo às razões ministeriais, cumpre rememorar que, no Direito Penal, não basta a existência de indícios de autoria, conjecturas e possibilidades de os réus terem comedido os crimes sobre os quais pendem a balança da Justiça. Ao reverso, para que haja condenação, imperiosa a certeza incontestável, colhida de forma clara e precisa das provas trazidas aos autos, o que, como bem fundamentou o juízo, não foi o caso - exceto em relação a MARIA CECÍLIA DA CUNHA -, senão vejamos: 15. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra CECÍLIA FREITAS, YURI MORAES, JUAN RAMOS, LEVI COSTA, ANTÔNIO DA CUNHA, RENAN CALDEIRA e CALEBE SALES imputando-lhes a prática do crime tipificado no art. 90, da Lei n.º 8.666/93, c/c art. 29 e 71, ambos do Código Penal, sendo também imputada a conduta tipificada no art. 1º, I, do Decreto-lei n.º 201/67 ao primeiro denunciado: "Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa". "Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; §1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos." 16. De início, deve ser declarada a extinção da punibilidade de LORENZO GOMES, em razão do seu falecimento (fl. 628). 17. O cerne da acusação se sustenta no argumento de que teria ocorrido fracionamento de despesas, pois, ao invés de uma única licitação para a realização da obra de pavimentação, foram realizados três certames, e, assim, buscou-se favorecer os vencedores em detrimento do caráter competitivo da licitação. 18. Nesse ponto, é incontroverso o fracionamento de despesas no caso, eis que para a realização de uma única obra cujo valor foi estimado em R$ 957.404,00, foram lançados editais de três licitações (dois convites e uma tomada de preços), o que afronta diretamente a Lei n° 8.666/934 (fl. 09, apenso I). 19. Do exame das provas coligidas, foram constatadas as seguintes irregularidades em cada uma das três licitações narradas na denúncia: TOMADA DE PREÇOS 004/2004 20. A tomada de preços n° 004/2004, lançada em 20/02/2004 pela Prefeitura Municipal de Conde, teve por objeto a aquisição de materiais de construção para as obras de pavimentação em paralelepípedo das ruas Davi Lucca Nunes, Matheus Almeida e Benjamin Rocha da Silva (fls. 292/302, anexo II). 21. Para a realização desse certame, foi formada comissão de licitação composta pelos réus BRENO PEIXOTO, VINICIUS RODRIGUES e CAIO MELO, este último na condição de Presidente (fl. 287, anexo II). Nesta licitação, não obstante sua divulgação no Diário Oficial da União (fl. 310, anexo II), somente concorreu a empresa J.R Projetos e Construções Ltda., que se sagrou vencedora e a quem foi feita a adjudicação (fls. 334/339, anexo II). 22. A irregularidade apontada na denúncia é o fato da empresa JR ser "de fachada". 23. Com efeito, não obstante a contratação da J.R Projetos e Construções Ltda. e a execução integral da obra, a Receita Federal, em fiscalização empreendida no endereço dessa pessoa jurídica, verificou que ela nunca funcionou naquele local, e que os sócios constantes no quadro societário eram apenas sócios de fachada (fls. 02, 11/12 e anexo VI). Também se verificou, conforme depoimento prestado pelo Sr. Bryan Silva Marcos da Silva que quem de fato comandava a J.R Projetos e Construções Ltda. era o réu LUCAS GABRIEL BARROS, e que esse não realizava obras, pois apenas "vendia" as suas empresas para que outrem delas se utilizasse" (fl. 19/20, anexo VI). CARTA CONVITE 030/2004 24. A carta convite n° 030/2004, lançada em 23/02/2004 pela Prefeitura Municipal de Conde, teve por objeto a contratação de mão de obra para execução de obras de pavimentação (fls. 127/135, anexo I). 25. Para a realização desse certame, foi formada comissão de licitação composta pelos réus DAVI SANTOS, THIAGO TEIXEIRA, LEVI CORREIA, este último na condição de Presidente (fl. 122, anexo I). 26. Desta licitação, na qual concorreram a PHD ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, a LORENA MOREIRA E RAFAEL TEIXEIRA. e a GEMA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, sagrou-se vencedora a ANA JÚLIA NOVAES E DANIEL AZEVEDO., a quem foi feita a adjudicação (fls. 184/189, anexo I). 27. Em fiscalização realizada, a Controladoria Geral da União -CGU constatou uso de certidões adulteradas pelos licitantes: * Certidão de Regularidade do FGTS apresentada pela MARIA LUIZA DIAS E LUIGI DUARTE. apresentou adulteração grosseira pois indicou o ano de 2007 como ano de expedição; os quatro primeiros dígitos do código devem indicar o ano que foi expedida (vide o campo "identificação número 4908868838096271471873") - fls. 139/141, anexo I, processo 3623-94.5865. * não conseguiu confirmar na internet a autenticidade da Certidão de Dívida Ativa da União, sendo que no dia da abertura dos envelopes, em 01.05.2756(fl. 68, apenso 01, IPL 296/2010), não havia certidão válida5 (fl. 11, apenso I, processo 4509-57.4207), 28. Quanto à empresa PHD, a CGU de igual modo verificou falsidade grosseira na Certidão de Regularidade do FGTS apresentada pela empresa licitante, eis que o ano de expedição apontado seria 2104 (quatro primeiros dígitos da certidão), além de consulta na internet haver revelado que a última certidão válida havia expirado em 19.06.4802. Com relação à CND/Previdência Social , também constatou-se a falsidade mediante conferência de autenticidade pela internet - fls. 11, apenso I, processo 0996-31.0314. 29. Também a empresa GEMA apresentou Certidão de Regularidade do FGTS adulterada (fl. 161, anexo I; fl. 11, apenso I processo 4322-94.7888.). 30. Além do uso de certidões falsas, chamou a atenção que o denunciado HEITOR COSTA disse nunca ter participado de licitações no município de Conde/PB, em que pese representante dessa pessoa jurídica tenha comparecido à abertura dos envelopes (fl. 184, anexo I, processo 8839-45.8591); mas a autenticidade de sua assinatura foi confirmada por laudo pericial (fl. 123, figura 10, fl. 156 - IPL 296/2010). CARTA CONVITE 033/2004 31. A carta convite n° 033/2004, lançada em 21/07/2004 pela Prefeitura Municipal de Conde, teve por objeto locação de equipamentos pesados para execução de serviços de terraplanagem na execução de pavimentação em paralelepípedos (fls. 205/213, anexo II). 32. Para a realização desse certame, foi formada comissão de licitação composta pelos réus GABRIEL SANTOS, RODRIGO OLIVEIRA, LUIZ FERNANDO DA ROSA, este último na condição de Presidente (fl. 199, anexo II). 33. Dessa licitação, na qual concorreram a PHB ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, a JAF CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO e a GEMA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, sagrou-se vencedora a JAF CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, a quem foi feita a adjudicação (fls. 265/271, anexo II). 34. Em fiscalização realizada, a Controladoria Geral da União -CGU constatou uso de certidões adulteradas pelos licitantes PHD e GEMA, que apresentaram as mesmas certidões outrora utilizadas na Carta Convite 030/2004. Entretanto, não se verificou o uso de documentação irregular pela empresa vencedora (fl. 12, apenso I). 35. Novamente, além do uso de certidões falsas, chamou a atenção que o denunciado MATHEUS MARTINS disse que nunca participou de licitações no município de Conde/PB, em que pese representante dessa pessoa jurídica tenha comparecido à abertura dos envelopes (fl. 265, anexo II), e seja sua a assinatura referente à apresentação de proposta pela empresa (fl. 123, figura 12, fl. 156 - IPL). 36. Também o Sr. João Pedro Vieira, administrador da GEMA, ratificando o que dissera durante a fase investigativa, em juízo, na qualidade de testemunha, relatou que não participou dessa licitação, não teve contato com a empresa JAF, nem com a PHD, e não reconheceu ser sua as assinaturas constantes nos documentos tido por adulterados e na ata da sessão de abertura dos envelopes (fls. 245/257, anexo II e fl. 265, anexo II). AUTORIA 37. Estabelecida a relação das irregularidades verificadas na denúncia, passa-se a examinar a conduta dos réus e se essa correspondeu a algum comportamento tipificado. 38. No que toca aos réus IAN CALDEIRA, DAVI LUCCA PORTO e JOÃO FELIPE NUNES, atuaram como membros das comissões das licitações, mas não se produziu prova de que atuaram no escopo de fraudar os certames ou favorecer a alguns dos licitantes. 39. Durante o depoimento desses acusados, em uníssono, foi esclarecido que DIOGO NOVAES e YAGO FERREIRA tinham alguma experiência no trato com licitações, e LUIZ FERNANDO NASCIMENTO, em que pese ocupasse a posição de presidente, cuidava mais em auxiliar os demais membros da comissão em aspectos procedimentais quando da apresentação dos documentos, mas sem examinar-lhes o teor. 40. Assim, quanto a GIOVANNA NUNES, é perceptível a falta de elementos contundentes a demonstrar tenha ele concorrido para a consecução do delito, eis que, de acordo com as provas coligidas, não havia de sua parte maiores poderes de decisão quanto à habilitação dos licitantes e escolha das melhores propostas, e a mera condição de Presidente da Comissão, máxime quando demonstrado que essa se exerceu apenas no aspecto formal, não se revela suficiente da prova de sua participação. 41. Concernente a ANA LUIZA DA CRUZ e ANDRÉ SILVA, mesmo que se tenha comprovado, conforme inclusive afirmação de ambos a respeito, terem eles conhecimento da legislação administrativa no tratamento das licitações a serem realizadas pelos entes públicos, não se pode concluir pela participação deles nas irregularidades que se lastrearam durante o curso dos certames. 42. Conforme pontuado pelo réu GUSTAVO ARAÚJO (fls. 552/553), não coube à comissão de licitação a escolha das modalidades licitatórias, nem tiveram os seus componentes como verificar se havia ou não fracionamento, eis que não foi possível ter uma visão de conjunto de que as licitações eram para uma mesma obra, já que os ofícios vindos das secretarias eram genéricos quanto às características da obra. Sobre esses ofícios, destacou o réu que neles não vinha nem mesmo a dotação específica em que se deveria indicar a origem dos recursos que custeariam a execução do objeto a ser licitado. "a CPL deveria ter experiência para determinar a modalidade, mas os ofícios já vinham determinando a realização de três licitações; no caso, houve três ofícios separados e sucessivos, com prazo entre um e outro; os ofícios não diziam qual recurso iria financiar, havendo dificuldade para CPL até para discriminar qual recurso iria financiar, havendo dificuldade para a CPL até para discriminar a dotação orçamentária...a CPL não teve visão de conjunto que as três licitações confluíam para a mesma obra, sendo que nos ofícios enviados pela Secretaria fez-se referência genérica à pavimentação de ruas, sem especificação..." 43. Esta alegação do acusado ROOSEVEL é parcialmente comprovada por prova documental. 44. Consta no anexo I/processo 7449-77.0014 a cópia integral do processo administrativo da carta convite 30/2004, da qual se extrai a seguinte sucessão: 1) o Secretário de Obras e Urbanismo solicitou ao prefeito abertura de licitação para contratação (no caso, mão de obra) para obras de pavimentação em paralelepípedos (sem especificação das ruas), acompanhada de orçamento; 2) a CPL estava designada desde agosto/2003; 3) o presidente da CPL indagou à Secretaria de Finanças se havia previsão de recursos orçamentários; 4) a Secretária confirmou a existência de recursos e informou a fonte (número do contrato de repasse), mas sem explicitar se a despesa prevista exauria os recursos, ou maiores detalhes quanto à natureza do recurso; 5) a minuta do edital foi encaminhada ao parecer jurídico, que chancelou a modalidade adotada - fls. 119/ss, anexo I, processo 4613-02.7374. 45. A situação foi praticamente idêntica no que se refere à carta convite 33/2004; idem quanto à tomada de preços 04/2004 - fls. 196/ss e 282/ss, anexo II, processo 9220-15.1283. 46. A prova documental revela que, de fato, quem instou a instauração de três procedimentos licitatórios separados foi o Secretário de Obras e Urbanismo (Samuel Castro), sendo que os membros da CPL já receberam a determinação para promoverem três licitações distintas, inclusive tiveram aval jurídico para assim procederem. 47. Não me parecem que os membros da CPL não tenham percebido o fatiamento, mas sim que tenham adotado uma postura negligente, no sentido de não caber a si intervirem para corrigir a situação. Com efeito, as licitações transcorreram praticamente de forma simultânea (abertura dos envelopes em 25.05.7488/convite30, 20.11.3282/convite33 e 31.08.2532/tomada de preços), num município muito pequeno, sendo pouco crível que os membros da CPL não tenham percebido que as três licitações se direcionassem ao mesmo fim. 48. Mas o tipo do art. 90 da Lei 8.666/93 é essencialmente doloso, exigindo o intuito de obter vantagem, o que não resta demonstrado no caso presente. 49. No que toca à inautenticidade das certidões, o réu BERNARDO DIAS afirmou que não eram elas visualmente falsas, o que efetivamente não deixa de ser verdade, mas não pôde examiná-las melhor, em razão de que à época não havia como se verificar a veracidade das informações nelas apostas pela internet, dada a dificuldade de acesso à rede mundial. "não havia internet na Prefeitura; apenas a Secretaria de Finanças tinha acesso à internet e esse computador não era disponibilizado à Comissão de Licitação; visualmente as certidões não tinham nada que dissesse fossem falsificadas; visualmente as certidões estavam corretas e não havia meios para conferir a veracidade pela internet; hoje não aconteceria, porque hoje é feita conferência pela internet, embora o acesso ainda seja ruim... 50. Acerca da dificuldade de acesso à internet, o que impediu a conferência da autenticidade das certidões apresentadas pelos licitantes, foi ela aludida não apenas pelos réus LUIGI RODRIGUES, BENÍCIO GOMES e LUIZ OTÁVIO CARDOSO; as próprias testemunhas Wellinton Silva Ribeiro, Matheus Jesus e Thiago Nascimento Ismael Costa, por exemplo, confirmaram essa alegação, de modo que a tenho como incontroversa, mormente por não se afigurar desarrazoado que no ano de 2004, um município de pequeno porte como Conde não tivesse fácil acesso à rede mundial de computadores (fl. 357). 51. Assim, uma vez que não tinham os membros da comissão licitante, ao seu dispor, ferramentas para conferirem a autenticidade das certidões (FGTS e Dívida Ativa União) ofertadas pelos licitantes, não se pode concluir que tivessem dolo de direcionamento da licitação. 52. Por fim, muito menos seria exigível dos membros da CPL pesquisas "in loco" (tal como o fez a Receita Federal) ou outras diligências para se descobrir que a J.R Projetos e Construções Ltda. era empresa de fachada, administrada por NATÁLIA DA ROSA mediante inclusão de sócios laranja. Esse aprofundamento em muito supera as possibilidades da CPL. 53. Quanto ao réu THALES FERREIRA, foi-lhe imputada a autoria na fraude à licitação ocorrida na Tomada de Preços n° 004/2004, e cujo objeto foi adjudicado a J.R Projetos e Construções Ltda., empresa que segundo a acusação era por ele administrada. A acusação argumenta que a J.R Projetos e Construções Ltda. era uma empresa de fachada da qual se utilizavam um grupo criminoso, que tinha por escopo fraudar diversos procedimentos licitatórios no estado da Paraíba, e que foi objeto de investigação na chamada "Operação Transparência". Assim, segundo a denúncia, não se teria como afastar a responsabilidade de NICOLAS DA ROSA, representante da JR no certame e no recebimento dos valores, pois essa empresa não existia de fato, não executava nenhuma obra, sem contar que foi a única participante na tomada de preços, o que corroboraria a presença de fraude. 54. Cumpre ressaltar, que não se questionou a execução da obra licitada, tanto que não foi o réu JURANDIR denunciado por desvio de verbas ou mesmo obtenção de vantagem indevida, mas apenas no que toca a ilícito relacionado ao procedimento licitatório. Ademais, FRANCISCO REZENDE já responde a diversas outras ações penais6 decorrentes da "Operação Transparência", de modo que não se lhe imputa, nesta ação penal, o crime de falsidade ideológica na constituição da empresa. 55. Em relação a esta Tomada de Preços, não se pode falar em fracionamento (já que a modalidade de licitação mais rigorosa, neste caso específico, foi observada), tampouco há menção de conluio e/ou fraude em relação às outras empresas licitantes; pelo contrário, o MPF afirma que o fato de ser a única licitante confirma a indicação do nome da empresa pelo prefeito. 56. Contudo, não se tem prova da autoria de ENZO DA CUNHA, pois não se demonstrou que ele tivesse algum envolvimento na licitação. Em seu interrogatório, o réu assim se pronunciou sobre a tomada de preços 004/2004 (fls. 555/556): "(...) estava à frente da parte administrativa da empresa, mas os sócios participavam de alguma coisa se houvesse necessidade;...nega que vendia a execução das obras após ganhar licitações, pois a maioria das licitações quem estava à frente era Helena Lopes, que detinha procuração; quando abriu a empresa, não tinha noção de como funcionavam as licitações, e foi quando Yago Lima, que era seu amigo, ficou com a empresa fazendo obras; o interrogando também usou o nome da empresa em algumas obras, mas não tem lembrança de que estivesse à frente da obra em Conde (...)". 57. Assim, o réu, embora reconheceu que a J.R Projetos e Construções Ltda. era por ele gerida, negou que tivesse algum envolvimento em licitações de que essa empresa participou, pois para tanto havia procuração outorgada em nome de Pietra Pires, quem nelas atuava. 58. Acerca da versão apresentada pelo réu, vale a pena destacar que seu depoimento se coaduna com aquele prestado por Ana Beatriz Araújo Gonçalves Coelho, testemunha (arrolada pela acusação), o qual afirma que por vezes a JR era usada para execução de obras por Vitor Hugo Vieira (fl. 354): "Administrou uma obra para Maysa Barbosa em Teixeira; A empresa que realizou a obra administrada pela testemunha era a Arco-Íris; Disse que foi contratado por Enzo da Mata, que ganhava a licitação da JR; Administrou obra da JR em Teixeira também; Pedro Henrique Souza ganhava a obra, e o depoente tomava conta da administração técnica. Ele se reportava tanto a Manuela Rezende quanto a Lorena Almeida; Já a arco-íris pelo que ele disse era Jurandir. A JR tinha mais de um dono; Emanuel Silveira e Davi Lucca Dias; não participou das obras no município de Conde; Teve sua assinatura falsificada na construtora Arco-Íris. Marcos Vinicius Oliveira e João Pedro Melo eram os responsáveis pela JR, mas ele se reportava a Alice Costela. Francisco Moraes já lhe havia dado procuração da JR. 59. No depoimento da testemunha, percebe-se que a condição de administrador de ANDRÉ DA CONCEIÇÃO GUSTAVO NOGUEIRA da JR foi confirmada, não obstante ter sido afastado o seu envolvimento no que toca à participação dessa pessoa jurídica em licitações. 60. Ainda que a testemunha tenha dito que não participou da obra realizada em Conde, ela aludiu que na obra executada pela JR em Teixeira foi Bruno Moraes quem participou da respectiva licitação e o procurou para administrar a correspondente execução. Note-se que o depoente afirmou que se reportava diretamente a Eloah Moura e que este já havia lhe repassado procuração da própria JR, o que se coaduna com o que dissera o réu THIAGO PEIXOTO acerca de quem efetivamente atuava nas licitações. 61. Decerto, o depoimento do réu encontrou eco na prova testemunhal, haja vista que malgrado sua condição de administrador, consoante prova colhida em juízo, não era ele quem atuava nas licitações, mas sim Bryan das Neves. 62. Assim, se o depoimento de testemunha de acusação se conforma ao que dissera ao réu no que toca ao seu envolvimento em licitações, tem-se por frágil a prova de sua participação na tomada de preços n° 004/2004 em Conde. 63. Ademais, nos documentos tido por ofertador pela JR Projetos e Construções Ltda. durante a licitação não constou o nome de SOFIA SILVEIRA e não se buscou identificar o signatário nas assinaturas neles apostas (fls. 325/334, anexo II), o que fragiliza a conclusão por seu envolvimento. 64. Desse modo, ainda que paire suspeita de irregularidade na tomada de preços 004/2004, notadamente por ter tido como única participante a JR Projetos e Construções Ltda., pessoa jurídica cuja atuação tem sido alvo de ações penais em que se apura justamente fraude a licitações, não se tem elementos de prova suficientes para se demonstrar que tenha ocorrido atuação de JURANDO na fraude ao caráter competitivo do certame. 65. No que toca ao réu OTÁVIO CARVALHO, a acusação afirma que sua empresa, a PHD, participou das Cartas Convite 030/2004 e 034/3004, e, em que pese não tenha vencido a licitação, concorrera na consecução do simulacro que foram essas licitações. 66. Chama atenção que a perícia grafotécnica, conforme dito alhures, confirmou de ANA LÍVIA SALES as assinaturas constantes nas documentações tidas por apresentadas pela empresa PHD quando da oferta de propostas nas Cartas Convite 030/2004 e 034/3004. 67. Decerto, a perícia comprovou e o próprio réu, em audiência, confirmou serem suas as assinaturas lá apostas. Todavia, ele afirmou que além de nunca ter estado em Conde ou ter participado de alguma licitação daquele município, os documentos em que continham sua subscrição não correspondiam aos que a PHD costumava se utilizar, notadamente por não constar neles o correspondente timbre (fls. 570/571). 68. Assim, tem-se uma situação curiosa, em que o réu reconheceu ser sua assinatura aposta em documento, embora tenha negado que esse foi confeccionado por sua empresa. 69. A fim de solucionar tal impasse, permitiu-se ao réu que juntasse aos autos documento da PHD referente a fato anterior à, realização das Cartas Convite 030/2004 e 034/3004, o que fora feito quando da oferta de alegações finais. Nisso, ao se examinar a documentação acostada, no que toca ao timbre neles impresso há notória diferença entre a documentação apresentada nas licitações e a que era utilizada pela PHD (fl. 664). 70. Decerto, comparando o documento colacionado pelo réu com aquele tido por utilizado pela PHD nas licitações em Conde, não se pode dizer que ambos provieram da mesma empresa, de modo que não obstante a conclusão pericial, permanece dúvida no que toca à participação de MARINA REZENDE. 71. Com efeito, se o réu demonstrou a existência de documento da PHD cuja apresentação diferenciou-se de modo substancial em relação ao que supostamente fora utilizado por essa pessoa jurídica em licitação em Conde, não se pode, sem desprestigiar a conclusão pericial, concluir que ambos foram por ela confeccionados, e, por conseguinte, não se tem como firmar convicção da participação do réu nos Convites 6132126 e 033/2004. 72. Digo sem desprestigiar a conclusão pericial porque - nestas licitações nas quais se falsificaram até autenticidades de certidões públicas - não causaria nenhum espanto que tivesse havido contrafação material dos documentos supostamente emitidos pela PHD, mediante montagem, ou seja, trasladando-se cópia da assinatura autêntica de ELOAH MIGUEL RODRIGUES, obtida em outro documento. 73. Ainda a causar dúvida sobre a participação do réu MURILO NOVAES, ressalto que aparentemente não é dele a assinatura nas atas de abertura de envelopes e habilitação (os representantes da empresa não estão sequer identificados nas atas), além de ter erro material até quanto ao nome da empresa (o nome correto é PHd Engenharia Construções e Comércio Ltda.), ao passo que consta nas atas (tanto no campo da assintura, quanto na menção, no corpo, quanto à participação da empresa) o nome PHB. 74. Cumpre ressaltar que os demais réus alegaram desconhecer o réu GUILHERME CALDEIRA, e as testemunhas, muitas das quais arroladas pelo Ministério Público, disseram que não o conheciam e não o viram participar de quaisquer dos certames cujas ilicitudes foram objeto da peça acusatória. 75. A imputação ao réu LUCAS GABRIEL DA MOTA foi feita com base na conclusão pericial acerca de suas assinaturas, mas não se verificou de forma segura que tivesse ele participado das licitações, não se podendo descartar a possibilidade de contrafação material, como dito. 76. Por Diego Pinto, cumpre examinar a participação de GIOVANNA RAMOS. Segundo a denúncia, teria ele, na condição de administrador da ANA VITÓRIA ARAÚJO E CAUÃ CASTRO, concorrido em fraudar o caráter competitivo das Cartas Convite 030/2004 e 033/2004, 77. Na primeira, a SOPHIA DA ROSA E CAIO MARTINS. sagrou-se vencedora, em que pese tenha sido utilizado documentação falsificada. Na segunda, teve-se como irregular a presença do nome de YAGO SOUZA como testemunha na alteração contratual da JAF CONSTRUÇÕES E RAUL VIANA, vencedora da Carta Convite 033/2004, empresa sobre cuja idoneidade pairou suspeita, na medida em que se averiguou que no contrato de sua constituição as assinaturas de seus constituintes não partiram de seus signatários (fl. 154 - IPL). 78. No que atine à presença de seu nome na alteração contratual, não há qualquer prova de que essa conduta tivesse sido fraudulenta ou destinada a influir no Convite 033/2004, notadamente diante da ausência de indício ou qualquer menção que tenha o réu interferido na licitação, ou agido em conluio com os administradores da JAF buscado burlar o procedimento licitatório. 79. Todavia, tem-se por cometido o delito do art. 90 da Lei n° 8.666/93 no que atine à Carta Convite n° 030/2004 (data da consumação 23.06.2659). 80. Sobre a primeira licitação, conforme já verificado alhures, houve a apresentação de documentação falsa à comissão licitante, quais sejam a Certidão de Regularidade do FGTS apresentada pela EMILLY MOURA E RAUL FERNANDES em que se indicou o ano de 2007 como ano de expedição, embora sua emissão tenha sido o ano de 2004, e também não se confirmou a autenticidade da Certidão de Dívida Ativa da União. 81. Acerca da participação do réu JOÃO GABRIEL DA ROCHA, em seu interrogatório, ele reconheceu que obteve os aludidos documentos pela internet, malgrado não soubesse explicar a razão da adulteração, e negou que os tivesse falsificado (fls. 558/559). 82. Cumpre registrar que não merece prosperar a tese de que o réu desconhecesse a adulteração documental. Note-se que se tratou de documentos referentes à habilitação da HELENA ARAGÃO E YURI DA LUZ, a qual se sagrou vencedora no certame, ou seja, por meio da documentação falsa, foi possível a própria participação da pessoa jurídica no certame. 83. Assim, não se tratou de um mero equívoco ou inconsistência de informações, eis que a adulteração foi decisiva para viabilizar a participação da MARCELA DUARTE E EDUARDO LIMA na licitação, e, dessa forma, considerando que o próprio réu reconheceu que foi ele quem obteve os documentos, não há como se afastar a sua autoria. 84. Note-se que, não obstante não haver prova da existência de conluio entre ele e os demais acusados, sua conduta - usar documentação adulterada - correspondeu a um expediente fraudulento, o que se amolda ao art. 90 da Lei n° 8.666/93 e enseja a aplicação das sanções que lhe são respectivas. D I S P O S I T I V O 85. Diante do exposto: i. extingo a punibilidade do réu GUILHERME SILVA DE VINICIUS PIRES, com fulcro no art. 107, I, do Código Penal; * Absolvo OTÁVIO BARROS, LORENZO BARBOSA ARAÚJO DE OLIVEIRA, MATHEUS CARDOSO, JURANDIR LUIZ OTÁVIO NUNES e ALEXANDRE LOPES, com fulcro no art. 386, V, do CPP; * Condeno DAVI LUIZ VIANA quanto ao delito do art. 90 da Lei n° 8.666/93. 7.Em suma, como visto, embora seja possível e mesmo plausível que os demais réus tenham perpetrado o ilícito e de maneira dolosa, o fato é que não houve certeza suficiente à pavimentar condenação. Por tal motivo, em caso de dúvida, imperiosa mesmo a absolvição. Em relação à MARCOS VINICIUS DUARTE, deveria ser considerada a causa de aumento de pena atinente à continuidade delitiva. 8.Sem maiores delongas, da fundamentação da sentença - a qual trazemos ao presente julgado como razão de decidir -, viu-se que restou comprovada a autoria e materialidade delitiva em relação a LORENA CUNHA somente no que toca a um dos procedimentos licitatórios. Logo, sendo o crime único, não há que se falar em continuidade delitiva. 9.Vencidos os argumentos do MPF, passo a analisar a situação de JOÃO FELIPE REZENDE. DO APELO DA DEFESA DE DAVI ARAGÃO 10.Uma vez analisado e afastado o apelo do MPF, tem-se que a pena de MARIANA PORTO mantem-se em 02 anos e 02 meses de reclusão. 11.Visto isto, vejamos mais: por ser questão de ordem pública a ser declarada de ofício, verificamos, com base na pena mantida, que: As condutas havidas como delituosas remontam aos idos de 2004. A denúncia foi recebida apenas e 2012. Entre o termo inicial (2004) e o final (2012), transcorreu lapso hábil a fulminar a pena aplicada em concreto em virtude do advento da prescrição. 12. Recurso da acusação improvido e recurso da defesa parcialmente provido para declarar a extinção da punibilidade em face do advento da prescrição. Ffmp.
(PROCESSO: 50325102562838437072, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2020)