PROCESSO Nº: 9105967-06.4599.21.10.2381 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: DISTRIBUIDOR CENTRAL DE CONFECCOES TEXTEIS E ACESSORIOS LTDA ADVOGADO: Eduardo Carvalho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Diogo Aragão JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduardo Jesus EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ILEGALIDADE. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO PRECEDENTE DO STF NO CASO DO ICMS (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e Recurso Adesivo proposto pela Empresa e Remessa Necessária em face de sentença que julgou procedentes os pedidos para conceder a segurança, de modo a: (I) declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação; (II) reconhecer o direito de compensar, na via administrativa (em procedimento sujeito à fiscalização fazendária), os valores pagos a esse título, considerado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. Não há como se deferir o pedido de sobrestamento ou concessão de efeito suspensivo ao presente recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. No que tange à tese levantada pela Empresa, de que deve ser reconhecida como indevida a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de venda, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Isaac Novaes, Processo 9079710-07.4959.27.11.2011, Embargos de Declaração julgado em 17/06/2019; e Desembargador Federal Yuri da Cruz, Processo 2884039-49.9955.15.4.4613, Apelação Cível julgada em 13/02/2019. 7. A pretensão da Empresa iria inviabilizar a restituição do indébito relativo ao Tema 69, tendo em vista que se não puder ser considerado os valores destacados nas notas fiscais, teria que ser feita a análise contábil ou escritural do ICMS da Empresa, considerando cada período de apuração e a correspondente repercussão na cadeia, nos últimos 5 (cinco) anos, e não devemos olvidar que o que se busca é reaver o valor indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, como vem pontuando o eminente Desembargador Federal Luiz Felipe Aragão em decisões similares. 8. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 9. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 10. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 2.076.495/SC, Rel. Ministro Luigi Lima, Segunda Turma, DJe 17/11/2016; AgRg no REsp 1.003.043/SC, Rel. Ministro Francisco da Cunha, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 7.996.713/RS, Rel. Ministro Marcos Vinicius Carvalho Esteves Raul Silva, Primeira Seção, DJe 11/06/2014. 11. Apelação da Fazenda Nacional, Recurso Adesivo da Empresa e Remessa Necessária improvidas. lcp
(PROCESSO: 15425646117350916375, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DA CUNHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/10/2020)