PROCESSO Nº: 5523178-69.4990.27.5.0026 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LUIGI SOUZA ADVOGADO: Noah da Costa Pedro Lucas da Costa e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Natália da Rosa EMENTA:ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. PORTAL DA TRANSPARÊNCIA. NÃO IMPLANTAÇÃO DO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO ATO ÍMPROBO, NOS TERMOS DO ART. 11, II E IV, DA LEI N.º 8.429/92. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO: MÁ-FÉ, DESÍDIA OU DESONESTIDADE DO GESTOR. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal, através da qual se busca a condenação de Guilherme Pereira, ex-prefeito do Município de Batalha/AL, em razão da prática de ato de improbidade administrativa, com base no art. 11, II e IV, da Lei n.º 8.429/92. A parte-autora também busca a condenação do réu em danos morais coletivos, que estimou em R$ 791.36,00 (duzentos mil reais). 2. Segundo a narrativa acolhida pela sentença, o réu, mesmo tendo sido orientado e notificado pelo Ministério Público Federal, deixou de adotar as providências necessárias para criar o "portal da transparência" e nele incluir todos os dados e informações exigidos por lei, não cumprindo, assim, a Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) nem a Lei Complementar n° 131/09 (Lei da Transparência), as quais dispõem sobre mecanismos de acesso à informação e controle social da gestão pública. 3. Quanto à qualificação jurídica dos fatos, o juízo de origem concluiu tratar-se de mera irregularidade, não tendo a conduta do réu se configurado em ato de improbidade administrativa: "O Portal da Transparência é instrumento de fiscalização das contas públicas pela população e autoridades encarregadas. Contudo, trata-se de política pública realizadora de princípios republicanos e como tal pode sofrer omissões na prestação de serviços, configuradoras de evidentes ilegalidades. Mas para concluir-se que tais ilícitos se traduzem atos ímprobos incumbe ao órgão acusador aparelhar a demanda com indícios de que a recusa do gestor público em promover o acesso às informações se revista do claro intento de acobertamento de ilícitos no âmbito da Administração Pública. Daí que a omissão do gestor em atender ao TAC proposto pelo autor seria o ponto de partida das investigações, insuficiente para o processamento da lide vocacionada à tutela dos valores mais elevados da Constituição Federal. Não é qualquer infração ao princípio da transparência, do controle dos gastos públicos que merece punição como improbidade administrativa, a exemplo do que firmou a jurisprudência acerca de deficiências de prestação de contas pelos agentes incumbidos de tal encargo, precedentes que mutatis mutandis se aplicam ao caso: [...]." 4. O Ministério Público apelou a este TRF, alegando o seguinte: a) o juízo de origem não poderia ter rejeitado a demanda "initio litis", pois não foi apurada, com a profundidade necessária, a intenção do réu, com sua conduta recalcitrante em atender as recomendações a si dirigidas; b) não se pode presumir a boa-fé de gestor que, mesmo diante da constatação de suas omissões, resolveu permanecer inerte, disponibilizando menos da metade dos requisitos legalmente exigidos para um portal da transparência. 5. A moralidade constitui pressuposto indissociável ao bom desenvolvimento das atividades da Administração Pública, de modo que não basta respeitar a legalidade e cumprir uma administração eficaz. A Constituição Federal, em seu art. 37, §4.º, exige honestidade de seus gestores, ou seja, que sejam respeitados padrões de probidade e que se tenha efetivo compromisso com o interesse público. Esse valor está presente também em outras normas de nossa Carta Magna: art. 5.º, LXXIII, art. 14, §9.º, art. 15, V, art. 37, "caput" e art. 85, V. 6. Para regulamentar o art. 37, §4.º, o legislador aprovou a Lei nº. 8.429/92 e suas posteriores alterações, ocasião em que se prestigiou o caráter normativo dos princípios administrativos, bem como a defesa do próprio patrimônio público, impondo sanções aos agentes que, não obstante tenham se comprometido em preservar tais valores, passaram a vilipendiá-los. Referido diploma normativo, em enumeração e definição não exaustiva, apresenta a divisão dos atos de improbidade administrativa em três categorias: a) os que importam enriquecimento ilícito do agente público, independentemente da ocorrência de danos ao erário (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração pública, causando ou não prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 11). 7. Todavia, "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei. Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece à responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir a respeito do elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na norma de regência. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de improbidade a que se refere o artigo 10, da Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa". 8. "É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa, estabelecido no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 343.422/SC, Rel. Ministro Fernando Oliveira, Primeira Seção, DJe 26/12/2011). Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp. n.º 3.056.317, relator o Ministro Yuri da Luz, julgado no dia 27/12/2019). Nesse sentido, conferir: AgRg no REsp. n.º 2.787.869, relator o Ministro Cauã Rocha Campbell.Marques, DJe de 5/6/2015; REsp n.º 6.035.135, relator o Ministro Thales Freitas, DJe de30/6/2015; AgRg no REsp. n.º 9.775.462, relatora a Ministra Alícia Barbosa, DJe de 16/12/2015; AgRg no AREsp. n.º 958.743, relator o Ministro Gustavo Henrique da Luz, DJe de 18/7/2014. 9. No presente caso, a não implantação do Portal da Transparência não tem como ser qualificada como ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, II e IV, da Lei n.º 8.429/92, uma vez que não se tem como concluir pela presença da má-fé, desídia ou desonestidade do gestor. 10. É bem verdade que a criação de "Portal da Transparência" na rede mundial de computadores é excelente instrumento para se cumprir as normas alusivas à disponibilidade de dados e informações constantes do art. 48 e 48-A da LC n.º 101/00. O acesso à informação é base para a construção da cidadania plena, porque permite ao cidadão a fiscalização do trabalho do gestor, possibilitando debates, discussões, elogios e até mesmo cobrança quanto à legalidade e a honestidade dos atos públicos. Sem cidadania, não há efetiva democracia, ficando também ameaçadas as bases do próprio modelo de Estado republicano. 11. A LC n.º 101/00, a seu turno, em seu art. 73-C, fixa severa restrição administrativa para o município omisso ou recalcitrante, estabelecendo que "o não atendimento, até o encerramento dos prazos previstos no art. 73-B, das determinações contidas nos incisos II e III do parágrafo único do art. 48 e no art. 48-A sujeita o ente à sanção prevista no inciso I do § 3o do art. 23." Este último artigo impede o ente público de receber recursos financeiros oriundos de transferência voluntária, uma das fontes mais relevantes para a manutenção de serviços públicos essenciais como educação e saúde. 12. Todavia, qualificar como ímproba a conduta do gestor não parece possível, uma vez que não há como concluir, como dito, pela presença da desonestidade, desídia ou má-fé. O MPF ainda pugnou pela possibilidade de ser determinada a nulidade da decisão recorrida e a abertura da instrução processual, porém penso que, ante a inexistência de indícios de dolo, esse pedido não deve ser provido. 13. Por fim, quanto ao tema, jurisprudência deste TRF: "A controvérsia do caso reside, então, na responsabilização da gestora devido a não implantação do portal de transparência da municipalidade, como determina a legislação pátria; Sucede que a demora na consecução do ato em questão é irregularidade administrativa, a qual não implica, necessariamente, conduta desonesta por parte do gestor público, podendo, inclusive, ter sido ocasionada por deficiências estruturais e operacionais enfrentadas pela prefeitura; In casu, não restou comprovado dolo, elemento subjetivo do agente em praticar o ato ímprobo em detrimento dos princípios da Administração Pública. Pelo contrário, a disponibilização dos dados, de forma rotineira, no SICAP indica que a gestora municipal, ainda que por meio inidôneo, vem envidando esforços a fim de adequação, ao menos, às finalidades preconizadas pelas referidas leis; [...]." (AC n.º 59113494579749591473, relator o Desembargador Federal Pedro Henrique da Rocha, julgado no dia 18/07/2019) 14. Ademais, verifica-se que o Município de Batalha/AL, de fato, implantou o Portal da Transparência em consonância com as exigências legais, podendo ser acessado através do endereço eletrônico: http://www.batalha.al.gov.br/sic-batalha. 15. Apelação improvida.
(PROCESSO: 70296033849710744671, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS CARDOSO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2020)