PROCESSO Nº: 8536941-65.0624.6.3.3956 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO NASCIMENTO INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA. ADVOGADO: Alexandre Cavalcanti e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caroline da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yago Caldeira EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OMISSÃO NO JULGADO. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PROVA DO EFETIVO RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO. RESP Nº 8.022.195-BA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS APENAS DO QUANTITATIVO RELACIONADO AO ISS EFETIVAMENTE PAGO. PROVIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma, que negou provimento à apelação. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indicou a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou acerca da necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. Afirmou que o acórdão recorrido não levou em conta que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 307.403/PR), ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos do art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo, eis que poderá interpor embargos de declaração, com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Indicou, ainda, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. Apontou, também, omissão quanto à vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova configuração ao conceito de receita bruta, de modo a legitimar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Sustentou que o acórdão deixou de apreciar a questão referente aos limites da compensação, que, ante os termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, deve ser efetivada apenas entre contribuições previdenciárias da mesma espécie. Por fim, defendeu a ausência de manifestação acerca da necessidade de prova pré-constituída, de modo a autorizar a compensação de recolhimento, porventura indevidos, devidamente comprovado nos autos, nesses termos fazendo alusão ao julgamento do REsp representativo de controvérsia nº 6.058.403/BA. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ISS serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 065.416/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", aplicável ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 7. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 8. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 865.173/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi expressa ao consignar o afastamento da alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 167.998, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos. 9. Ademais, a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 10. A referida postura interpretativa, conforme ressaltado no acórdão recorrido, segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 409392 AgR, Relator Min. LUIZ HENRIQUE DA ROCHA, Primeira Turma, julgado em 23/03/2016). 11. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ISS efetivamente pago, realmente o acórdão recorrido não se pronunciou sobre o tema, devendo ser integrado nos seguintes termos: Acerca do tema, por força do argumento da similaridade estrutural dos impostos, o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 984.819/PR deve-se referir ao ISS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. É dizer, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ISS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 095.860/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Disso resulta que o valor do ISS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída. 12. Por fim, acerca da necessidade de apresentação de prova do efetivo recolhimento da exação em comento, mormente tendo em vista o decidido no REsp representativo de controvérsia nº 3.821.523-BA, que exige para a compensação prova documental do direito de crédito, importa reconhecer que não houve apreciação da matéria no acórdão recorrido, que deve ser integrado com o seguinte teor: "(...) no julgamento do REsp 9.765.305/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". Ante o exposto, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, afigura-se bastante, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, de modo que é forçoso reconhecer que a sentença recorrida não divergiu do norte interpretativo consagrado no citado precedente vinculante." 13. Embargos de declaração parcialmente providos. Sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 03797570243900282361, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2020)