PJE 3756184-02.9901.2.1.1254 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 731.684. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar das impetrantes o pagamento do PIS e COFINS sobre o montante relativo de ICMS destacado em suas notas fiscais de saída e que se abstenha de promover qualquer tipo de cobrança, ou negar certidões negativas de débitos, referentes ao objeto da ação. Autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN) e somente com os tributos e contribuições administrados pela SRF, vedada a compensação com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária. Incidência da SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição, ficando ressalvada ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos. Sem honorários. 2. A empresa impetrante, em suas razões, reitera sua argumentação de que é evidente que o ICMS, assim como o ICMS -Substituição Tributária, não devem servir de base de cálculo do PIS e da COFINS. Discorre sobre a divergência entre o conceito de faturamento e ICMS (ofensa ao art. 110 do CTN), bem como sobre a ausência de LC para nova fonte de custeio (ofensa aos art. 195, § 4º, e 154, I, da CF/1988) e ofensa ao princípio da capacidade contributiva. Destaca para a legislação estadual sobre o ICMS - ST, ressaltando que os dispositivos legais são claros ao instituir a sistemática de substituição tributária na aquisição de material de construção empregado nas obras de construção civil. Pontua ser ilegal a inclusão do ICMS - ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna seja reconhecido também seu direito em restituir e/ou compensar os valores de PIS e COFINS calculados indevidamente sobre o ICMS-ST pago antecipadamente em suas compras de material de construção empregado na obra, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço do empreendimento entregue ao consumidor final. 3. Ao seu turno, a Fazenda Nacional alega, em síntese, que: a) excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS (a parcela correta de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o ICMS a recolher e não o destacado nas notas fiscais); b) há inviabilidade na apuração do ICMS a cada mercadoria ou serviço, devendo para tanto adotar-se o sistema de apuração contábil a realizar-se mês a mês, servindo o destaque feito na nota como mera indicação para fins de controle, como determina a própria LC 87/1996 (Solução de Consulta Interna -COSIT 13/2018 e parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/2019); c) há necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso para aguardar resolução da tese pelo STF (RE 436.359); d) há impossibilidade de produção de efeitos patrimoniais pretéritos via mandado de segurança. 4. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 956.483 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 03/02/2017, publ. em 22/07/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 451.855/PR. 5. Afasta-se também a inadequação da via eleita. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 580.662-PR, Plenário, Min. João Felipe Sales, Yuri Vieira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 7. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 882.832/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 531.670/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 201.825/PR, o Min. Diego Fogaça foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Marcos Vinicius da Rocha, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Vicente Barbosa, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 999.840/PR. 11. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal João Vitor Duarte, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 30/05/2020, em sua composição ampliada. 12. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 130.324/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0149047-75.9394.10.11.1628, rel. Des. Federal Convocado Samuel Castro, julgado em 13/11/2019. 13. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 2641497-40.7229.11.10.7763, rel. Des. Federal Enzo Dias, j. 29/10/2019). 14. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 15. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional desprovidas. 16. Apelação da empresa desprovida. nbs
(PROCESSO: 92063648733910367262, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/01/2020)