PROCESSO Nº: 1275461-38.1098.5.9.8009 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE APELADO: THEO MOREIRA ADVOGADO: João Eudes Ferreira Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Carolina Nogueira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Cecília Rezende EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM E DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM DA MELISSA LOPES. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - ALEXIA NOGUEIRA em face da sentença que julgou procedente, em parte, o pedido para condenar a Autarquia a pagar ao Autor as diferenças salariais entre os vencimentos efetivamente recebidos do cargo de Auxiliar de Enfermagem e os vencimentos correspondentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, no período 1º de fevereiro de 2012 a fevereiro de 2014, em que atuou em cirurgia sem presença de Enfermeiro ou Técnico de Enfermagem, bem como os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas, corrigidos monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, sofrendo ainda a incidência de juros moratórios, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Condenando, ainda, a ESTHER CALDEIRA ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação e o Autor ao pagamento de honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do dano moral almejado na inicial, suspendendo a cobrança por ser o Autor beneficiário de assistência judiciária gratuita (CPC, art. 98, § 3º). 2. Alega o Autor que atua como Auxiliar de Enfermagem, cumprindo regime de 40 (quarenta horas semanais), mas que desempenha atribuições de Técnico de Enfermagem, desenvolvendo assim, atividades estranhas ao seu cargo, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças salariais entre os cargos. 3. O Colendo STJ firmou entendimento no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem o direito de perceber as diferenças remuneratórias (Súmula n° 378). 4. O desvio de função, portanto, resta configurado quando o servidor público passa a exercer, de modo não eventual, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo público em que fora investido. 5. Da leitura do art. 11, do Decreto nº 39.509/87, que regulamenta a Lei nº 7.498/86, conclui-se que não há diferença substancial entre as funções de Técnico de Enfermagem e Auxiliar de Enfermagem. As atividades na área de saúde hospitalar, dadas suas peculiaridades, frequentemente se confundem, uns exercendo uma ou alguma atribuição de outros (técnico de auxiliar e vice-versa), o que não significa exercer todas as atribuições, muito menos autorizar-se o reconhecimento de identidade material de funções. 6. Ademais, segundo alega a Apelante, "No que toca à prova produzida em audiência, calha ressaltar que, em seu depoimento, o autor mostrou-se vacilante em várias passagens, informando que nas cirurgias sempre havia participação de médicos e que pela manhã sempre havia enfermeiro. E que à tarde, embora não houvesse enfermeiro em tal turno no centro cirúrgico, apenas eventualmente o mesmo apoiava no período da tarde em casos de ocorrência. Informou, também, que havia enfermeiro no hospital e que o mesmo era chamado quando necessário." 7. Ressalte-se que a ausência de Enfermeiro ou Técnico de Enfermagem na Sala de Cirurgia não permite a conclusão de que o Auxiliar de Enfermagem passava a praticar todas as atividades inerentes ao Técnico de Enfermagem e do Enfermeiro, porque agia sob orientação e supervisão de profissional Enfermeiro. 8. Ausência de comprovação de que o Autor/Apelado exerceu de forma habitual atividade privativa de Técnico em Enfermagem, não fazendo jus, portanto, à indenização pleiteada. 9. Apelação provida. Improcedência do pedido autoral. Inversão da sucumbência. Condenação do Autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, ficando suspensa a sua exigibilidade, por ser o Autor beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC). mft
(PROCESSO: 25615790776526371247, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2020)