Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Lucas Porto Nº: 2324183-92.4622.27.8.9277 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ERICK NUNES - ME ADVOGADO: Ian Carvalho e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara Sales - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rafael Cardoso EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PRELIMINARES. RE 005.759. REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA PACIFICADA. COMPENSAÇÃO. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 74 DA LEI 9.430/96. ART. 170-A DO CTN. CORREÇÃO TAXA SELIC. 1. A apelante alega, preliminarmente, a ausência de comprovação do indébito, bem como a necessidade de suspensão do processo sob o argumento de que o acórdão proferido no RE 431.829/PR ainda não transitou em julgado. No mérito, argumenta em suma: legitimidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive, diante da ausência de norma de exclusão daquele valor; superveniência da Lei 12.973/14 e, no caso de ser autorizada a exclusão, deverá ser excluído o valor efetivamente recolhido, ou seja o ICMS escritural. 2.Quanto à ausência de comprovação do indébito, extrai-se dos autos que restou devidamente comprovado o direito da autora, a ser efetivado em ulterior liquidação de sentença. Preliminar rejeitada. 3. No tocante ao pedido de suspensão do processo sob alegação de que o RE nº 794.969/PR ainda não possui caráter definitivo, haja vista que o referido paradigma foi objeto de embargos de declaração, não assiste razão a apelante, uma vez que os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional visam a modulação dos efeitos do julgado, o que não impede a aplicação da regra do art. 1040 do CPC, que autoriza aos juízes e tribunais de origem a adotarem o entendimento em causas sobre o mesmo tema, não sendo necessário o trânsito em julgado da decisão. Preliminar rejeitada. 3. Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 405434/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". (STF, ARE 367748 AgR, Relator Min. CALEBE ALMEIDA, Primeira Turma, julgado em 06/10/2016). 5. Importante registrar que "considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 912.179/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições", conforme vem entendendo a Terceira Turma deste Tribunal. Neste sentido: PROCESSO: 82570835891949548914, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN COSTA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/03/2018. 6. Compensação que deve observar o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC e respeitado o trânsito em julgado da sentença, nos moldes do art. 170-A do CTN. 7. Honorários fixados na sentença majorados em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15. 8. Preliminares rejeitadas e apelação improvida.
(PROCESSO: 10874238370407935664, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO PORTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/01/2020)