EMENTA PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TERCEIRO INTERESSADO. APELAÇÃO INTERPOSTA EM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL. NÃO CONHECIMENTO DO APELO APRESENTADO NOS PRESENTES AUTOS. ILICITUDE DA PROVA. SUPERAÇÃO. DESCOBERTA INEVITÁVEL E INDEPENDÊNCIA DA FONTE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ESTRUTURA HIERÁRQUICA E ESCALONADA. NÃO COMPROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA. 1. Terceira interessada que ajuizou incidente de restituição (Processo de n.º 7192613-41.3817.28.10.6295) para reaver veículo registrado em seu nome, tendo interposto apelação em face de decisão que indeferiu a sua pretensão, ainda não apreciada pelo Tribunal. Não conhecimento do apelo interposto na presente ação penal tendo em vista a ilegitimidade recursal de quem não figurou na ação penal. Hipótese em que sua irresignação será apreciada, a tempo e modo, por este órgão colegiado, por ocasião do julgamento do apelo interposto nos autos do incidente de restituição de coisa apreendida. 2. Policiais rodoviários federais que, por ocasião do flagrante, acessaram, sem autorização judicial, o teor de conversas e fotografias registradas no aplicativo whatsapp, instalado no telefone de um dos recorrentes, e constataram que os três integravam grupo permanente e estável, voltado à prática de crimes, sobretudo de furtos praticados contra agências da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 3. Recorrentes que foram abordados em situação na qual presentes fortes indícios de associação criminosa, o que ensejou sua condução ao posto de polícia rodoviária federal, restando evidenciada a necessidade de sua correta identificação, a verificação do material apreendido em seu poder, bem assim do conteúdo de seus celulares. Hipótese em que, diante do desencontro de informações, da não identificação dos réus, da recusa em declinar os seus endereços, das insatisfatórias explicações sobre a origem dos recursos utilizados nas compras efetivadas, da constatação de que todos possuíam antecedentes criminais, criou-se um cenário em que não só justificada, mas necessária a abertura de investigação e a apreensão do veículo e dos aparelhos celulares encontrados em seu poder, para a colheita de elementos de convicção, nos moldes do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. 4. Inevitabilidade da descoberta (inevitable discovery), decorrente da necessidade de apreensão dos aparelhos de telefonia para a colheita de elementos de convicção, e independência da fonte (independent source), porquanto os aparelhos dos demais recorrentes, igualmente apreendidos por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, continham material suficiente para justificar o oferecimento de denúncia em face dos três recorrentes. 5. Caso concreto em que a prova trazida aos autos não se revela suficiente para a caracterização do crime de organização criminosa, tendo em vista a ausência de uma clara estrutura hierarquizada, com regras disciplinares, escalonamento e possibilidade de ascensão interna, que aproxime a estrutura organizacional do grupo daquela que poderia ser encontrada em uma empresa. Quebra do sigilo de dados que não deixa dúvidas quanto à ocorrência do crime de associação criminosa, mas é insuficiente para embasar uma condenação pelo crime de organização criminosa. Desclassificação do crime para o tipo penal previsto no art. 288 do Código Penal, com redação dada pela Lei 12.850/2013. 6. Critérios utilizados na primeira fase da dosimetria que necessitam reforma, tendo em vista a consideração de fatos pretéritos, sem registro de condenação transitada em julgado (Súmula 444 do STJ), bem assim o emprego de fundamentação genérica para exasperação das reprimendas. Negativação, tão somente, dos vetores motivação e circunstâncias do crime, tendo em vista que a obtenção de lucro não integra o tipo penal de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, e, ainda, a realização de longo estudo do local alvo da ação criminosa e de seus arredores, bem assim a utilização de ferramentas especias no cometimento dos furtos qualificados, a denotar a organização e atuação premeditada do grupo criminoso. 7. Redução das penas definitivas aplicadas, com fixação: para os réus reincidentes, no patamar de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão; e para o não reincidente, no quantum de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão. Crime de associação criminosa (CP, art. 288) que não prevê, em seu preceito secundário, a aplicação de pena de multa. 8. Recorrentes que se encontram segregados desde a sua prisão em flagrante (04 de agosto de 2017), há mais de dois anos. Expedição de alvará de soltura clausulado, para que sejam postos em liberdade, se por outro motivo não devam permanecer presos. 9. Apelação parcialmente provida para desclassificar a conduta para o crime de associação criminosa e reduzir as penas impostas aos recorrentes, com expedição de alvará de soltura clausulado em seu favor. [mcbp]
(PROCESSO: 33850078085376671989, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ROCHA CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2020)