PROCESSO Nº: 0457617-66.0681.16.11.7389 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO CAJAZEIRAS LTDA - ME ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Fernando da Cruz Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Ana Beatriz da Cunha EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Luiz Fernando Nascimento, Processo 6193320-18.1439.24.4.5427, Embargos de Declaração julgado em 03/06/2019; e Rel. Desembargador Federal Emanuel Mendes, Processo 1964585-77.5501.6.12.7828, Apelação Cível julgada em 13/09/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Larissa Cardoso em seu voto, Relatora do RE 254.293 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. No que tange ao pedido fazendário, de isenção ao pagamento das custas judiciais, o STJ já decidiu que "A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda. Nesse sentido: STJ - REsp 9.264.616/PR, Rel. Ministro Caio Nascimento, Terceira Turma, DJe 06/08/2016. 8. Honorários Recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). Apelação improvida. gms
(PROCESSO: 85575944284361566838, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS DUARTE (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2020)