PROCESSO Nº: 3189819-17.4725.25.7.8411 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUCAS DA CONCEIÇÃO e outro REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thales Nascimento (Convocado) - 3ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI nº 8.137/90. BEM JURÍDICO TUTELADO PELO LEGISLADOR QUE RECLAMA PROTEÇÃO DO DIREITO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DE RÉU QUE PRODUZIU NOTA FISCAL "CALÇADA" PARA BURLAR O FISCO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA QUANDO O DELITO TRIBUTÁRIO ENVOLVIA QUANTIA SUPERIOR A R$ 54.921,00. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MANUTENÇÃO DO VALOR DA PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO A PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA INFORMADA PELO PRÓPRIO RÉU. ABSOLVIÇÃO DE RÉU QUE FIGURAVA COMO EX-SÓCIO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO APÓS SUA SAÍDA DO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA. 1. Trata-se de apelações interpostas por MARIA CALDEIRA e ENRICO VIEIRA em face da sentença proferida pelo magistrado da 1º Vara Federal de Sergipe, integrada em sede de embargos de declaração, que condenou o primeiro réu à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão - posteriormente substituída por restritivas de direitos - pela prática dos delitos tipificados nos incisos I, II e III do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, praticados em continuidade delitiva; enquanto o segundo réu foi condenado à pena de 2 anos de reclusão - posteriormente substituída por restritivas de direitos - pela prática do delito tipificado no inciso III do artigo 1º do mencionado diploma normativo. 2. Mais precisamente, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os réus aduzindo o seguinte: "A Receita Federal do Brasil realizou fiscalização na sociedade empresária SERGICON PROCESSÂMENTO DE DADOS LIDA., PEDRO LUCAS COSTELA n. 94.191.899/0715-11, e constatou que, nos anos-calendário 2003, 2004 e 2005, foi suprimido fato gerador de tributos devidos (Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Programa de Integração Social - PIS), mediante a fraudulenta prestação de serviços de contabilidade a diversas empresas, sendo que a referida sociedade empresária era, de forma ilegal, optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (instituído pela Lei n. 9.317 /96, que foi revogada pela Lei Complementar n. 123/2006). [...] A Receita Federal após constatar a ilegalidade da adesão da SERGICON ao "Simples", excluiu a referida contribuinte desse programa de benefícios fiscais, com efeito a partir de abril de 2003, mês subsequente ao fato que ensejou a exclusão, em obediência a art. 14, I, da lei n. 9.317/96. Tais fatos resultaram na lavratura de 04 (quatro) Autos de Infração [...], nos quais se apurou que a sociedade empresária SERGICON PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. deixou de recolher os seguintes valores, já incluídos a multa e os juros de mora, nos anos de 2003, 2004 e 2005: i) IRPJ - R$ 159.887,85 [...]; ii) CSLL - R$ 61.073,53 [...] iii) PIS - R$ 95.451,43 [...]; e iv) COFINS - R$ 28.177,27 [...], estando os valores envolvidos discriminados nos correspondentes Demonstrativos de Apuração e de Multa e Juros de Mora, bem como no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo [...] No decorrer da investigação, ao se analisarem os documentos e depoimentos inclusos no inquérito policial, ficou demonstrado que, embora a sociedade empresária SERGICON indicasse no seu contrato social, na época dos fatos, como responsáveis legais o primeiro denunciado, DAVI LUIZ LOPES e outros sócios, ficou comprovado que este era o único responsável de fato pela SERGICON à época. De outro lado, a escrita constante nas 03 (três) vias da nota fiscal "calçada" n. 1405 [...] foi produzida pelo funcionário da SERGICON, ora denunciado, THIAGO MENDES, conforme conclusão dos Laudos de Perícia Criminal Federal [...]". 3. No caso, o juízo a quo reputou comprovada a prática delituosa, conforme se verifica dos seguintes trechos da sentença: "Nos anos de 2003, 2004 e 2005, a Sergicon Processamento de Dados Ltda., era ilegalmente optante do Simples Nacional, eis que prestadora de serviços de contabilidade. Tal fato gerou a omissão de tributos federais no valor de R$ 354.183,07, conforme apurado no respectivo Procedimento Administrativo Fiscal. A prestação de serviços de contabilidade em tal período pela referida empresa foi confirmada por clientes, segundo documentos de fls. 92 e 97 do apenso do Inquérito Policial. Também corrobora tal fato a declaração prestada em juízo por Guilherme Barros, a qual informou que quando da dissolução da sociedade que mantinha com seu irmão Yuri Lima, sociedade esta que prestava serviço de contabilidade, tudo foi dividido, inclusive os clientes. O próprio Eduardo Ribeiro, também em juízo, disse que recebeu uma relação de clientes quando saiu de referida empresa. Ademais, constatada a prestação de serviços de contabilidade pela Sergicon Processamento de Dados Ltda., ela foi excluída do Programa do Simples Nacional. No mais, conforme consignado na "representação fiscal para fins penais", no Procedimento Administrativo Fiscal aberto para apuração das irregularidades, "o contribuinte apresentou extratos bancários de maneira descontinuada, impossibilitando a constatação de todos os lançamentos efetuados". Por outro lado, não há dúvidas de que Daniel Vieira Souza Santos sempre administrou as empresas, sendo, juntamente com Enzo Ferreira, o responsável pelo setor financeiro da mesma. Em relação a Isabelly Nogueira: É incontroverso que a nota fiscal nº 1405 foi "calçada" (fls. 85, 89 e 90 do apenso). [...] Ademais as conclusões da perícia grafotécnica nº 122/2016 (fls. 175/185 do inquérito) não excluem possibilidade de que a grafia da referida nota fiscal seja réu Gustavo Henrique das Neves. Por outro lado, Ryan da Rosa e Guilherme Alves, em juízo, confirmaram que o réu Cauê Nogueira trabalhou no setor financeiro da empresa MARIA EDUARDA BARBOSA Consultoria, Auditoria e Serviços Contábeis Ltda. Enzo Gabriel Azevedo esclareceu, ainda, que uma das atividades praticadas pelo setor financeiro da empresa era a emissão da nota fiscal. Afirmou também que o setor financeiro da empresa era de responsabilidade dos réus, até a saída de Beatriz Araújo Souza Santos da sociedade." [...] Assim, diante da suficiência do material probatório, verifico que os denunciados praticaram condutas típicas, antijurídicas e culpáveis, merecendo receber a censura penal pelo ato levado a cabo". 4. É contra tal decisão que EMANUEL PIRES apresenta a respectiva apelação, requerendo i) sua absolvição "com fundamento no art. 386, III, do CPP, ante a incidência in casu do princípio da intervenção mínima e diante do malferimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser declarada a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do tipo penal previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90"; ii) bem como "que não restou comprovada a ocorrência dos fatos tal como denunciados pelo órgão acusatório, bem como não restaram comprovadas tanto a autoria quanto a materialidade delitivas, por falta de provas, conforme o art. 386, inc. V, do CPP"; iii) que seja dada "incidência ao princípio da insignificância e consequente exclusão da tipicidade material da conduta, nos termos do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal" iv) e que seja proferida "A absolvição do réu, em razão da não comprovação do elemento subjetivo do tipo, por ausência de dolo e consequente exclusão da tipicidade da conduta, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP". Subsidiariamente, i) "requer, em caso de manutenção da condenação, a redução do valor do dia-multa à menor fração prevista no ordenamento jurídico, considerada a situação de hipossuficiência econômica do sentenciado, com fundamento no art. 60, caput, do CP"; ii) bem como "A isenção do pagamento das custas processuais, posto que incompatível com os ditames da Justiça Gratuita, com fulcro na Lei nº 1.060/50, decorrentes do patrocínio da Defensoria Pública da União". 5. KEVIN SILVA SOUZA SANTOS, por sua vez, interpôs a sua irresignação recursal, requerendo, em síntese, "reforma do decreto para sua absolvição em relação à prática do crime em 2005, pois toda a instrução probatória indica que não foi o autor deste, nos termos do art. 386, IV do Código de Processo Civil, com a consequente diminuição do quantum de aumento da continuidade delitiva" e também "a retificação da condenação para que seja declarada a inconstitucionalidade, incidenter tantum , do tipo penal previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, uma vez que Raul Pereira o princípio da dignidade da pessoa humana, absolvendo-se o apelante , com esteio no art. 386, III, do CPP". 6. Inicialmente, há de ser enfrentada a questão comumente suscitada por ambos os apelantes, qual seja, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, em razão de suposta violação à dignidade da pessoa humana e ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal. 7. Com efeito, o objetivo do legislador, ao tipificar a conduta de suprimir ou reduzir tributo por meios fraudulentos, busca tutelar o patrimônio do Estado, inibindo condutas que ilicitamente privem o erário dos recursos necessários para implementação das políticas públicas necessárias à sociedade. Em outras palavras, trata-se de proteção a bem jurídica de natureza supraindividual, "com relevância constitucional e indiretamente reconduzível à pessoa humana, apto, portanto, a ser tutelado com o emprego da sanção penal, já que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender às necessidades sociais", como bem ensina a doutrina (LIMA, Arthur Souza. Legislação Criminal Especial Comentada. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 214). 8. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.13/90. 9. Partindo-se especificamente para as pretensões recursais de CECÍLIA DA ROCHA, há de se destacar que a Nota Fiscal nº 1405, emitida pela GABRIELLY DA MATA - empresa em que o apelante prestava serviços - apresenta na sua primeira via valor de transação - qual seja, R$ 1.650,00 - superior àquele registrado nas segunda e terceira vias do mesmo documento - qual seja, R$ 150,00. Tal fato já revela que a respectiva Nota Fiscal foi "calçada", isto é, a primeira via - que acompanhou o serviço/produto, entregue ao destinatário - apresenta valor distinto das segunda e terceira vias, em poder da HELENA GONÇALVES, o que demonstra a intenção de burlar o Fisco e, com isso, suprimir o pagamento de tributos. Resta comprovada, portanto, a materialidade do crime tipificado no inciso III do artigo 1º da Lei nº 8.137/90. 10. Quanto à autoria, além de as testemunhas ouvidas em juízo - Ana Laura Sales e Luiz Henrique da Mata - terem confirmado que o réu JOÃO PEDRO ROCHA trabalhou no setor financeiro da empresa, onde era realizada atividade de emissão de nota fiscal, o Laudo de Perícia Criminal nº 122/2016, realizado pelo setor técnico científico da Superintendência Regional da Polícia Federal no estado de Sergipe, foi conclusivo no sentido de que: "As divergências grafoscópicas acima referidas negam a possibilidade de autoria dos grafismos questionados por parte de LARISSA MELO VIDAL e corroboram a atribuição categórica da autoria desses mesmos grafismos questionados a MARIANE CASTRO". Do mesmo modo foi o Laudo de Perícia Criminal nº 037/2016, emitido pelo mesmo setor técnico, que chegou à mesma conclusão: "Considerando os materiais gráficos padrões recebidos para exame (ver seção I.2 deste Laudo) e as convergências grafoscópicas encontradas, conclui o Perito Criminal Federal signatário que os grafismos questionados, apostos nos campos DATA DA EMISSÃO, NOME, ENDEREÇO, CIDADE, ESTADO, RENAN ARAÚJO e DISCRTMINAÇÃO DO SERVIÇO da 1ª via (branca), 2ª via (verde) e 3ª via (jornal) da nota fiscal de prestação de serviços, série A, de número 1405 da empresa LETÍCIA NOVAES CONSULTORTA E SERVTÇOS CONTÁBEIS LTDA, com data de emissão 29/09/2003, correspondentes, respectivamente, à fls 85, 89 e 90 do Apenso I, volume Único, dos autos do IPL 360/2012-SR/DpF/SE, foram produzidos pelo punho de ALEXANDRE OLIVEIRA". 11. Tais elementos, portanto, comprovam que THEO DAS NEVES foi o responsável pela alteração da Nota Fiscal em comento, de modo que não merece acolhimento sua alegação de ausência de autoria. Ademais, o fato de o réu ter alterado de próprio punho a o documento em questão demonstra, sem sombra de dúvida, o dolo de sua conduta. 12. Outrossim, tendo em vista que o valor consolidado da dívida tributária ultrapassa R$ 893.548,00 reais - conforme resultado de consulta de inscrição em Divida Ativa da União, acostada nas fls. 10/11 dos autos físicos digitalizados no ID 3217348.2943267 -, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo (STJ. REsp 7728627/SP, Rel. Ministro KEVIN PEIXOTO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2018, DJe 30/10/2018). 13. Tampouco há de se reduzir a sanção pecuniária imposta ao réu - no caso, 10 dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/5 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos -, pois tal reprimenda, além de se revelar de pouca monta, foi fixada em atenção à condição econômica do réu que, segundo ele próprio informou à Polícia Federal quando ouvido em sede de Interrogatório, além de devidamente empregado, recebe como renda mensal a quantia aproximada de R$ 3.000,00 reais. Advirta-se que, justamente por ter o réu emprego e renda mensal muito acima do salário mínimo, é que não deve ser isento do pagamento de custas processuais. 14. Por fim, quanto ao último pleito recursal de LORENA RAMOS SOUZA SANTOS, de que seja realizada a "reforma do decreto para sua absolvição em relação à prática do crime em 2005", deve-se pontuar que, de fato, tendo ele saído do quadro societário da SERGICON PROCESSÂMENTO DE DADOS LTDA. em outubro de 2004, não há de ser a ele imputada a responsabilidade criminal dos ilícitos praticados em 2005, como reconheceu o próprio Ministério Público Federal, em sede de alegações finais: "Em relação ao ano-calendário 2005, vê-se que a empresa não escriturou qualquer valor em seu livro de ISS, assim como não prestou Declaração do Simples 'zerada', de modo que a sociedade empresária, embora intimada a comprovar a origem dos lançamentos dos credores em suas contas bancárias, não o fez, ficando evidente o intuito doloso de fraudar a Fazenda Nacional. Todavia, não há que se imputar as reportadas irregularidades a GABRIELLY SOUZA, eis que, conforme apontado por VALENTINA DUARTE na assentada, o denunciado permaneceu no quadro societário da empresa, oficialmente, até 26/04/2004, informação corroborada por MELISSA SILVEIRA, razão pela qual a responsabilização criminal em desfavor de RAUL COSTELA faz menção tão somente ao fatos ocorridos até a data retromencionada". 15. Outra não foi, registre-se, a conclusão da Procuradoria Regional da República, em parecer ofertado nesta instância recursal: "[...] como já dito nas contrarrazões do MPF (Id 4600585.6162945), assiste parcial razão ao apelante quanto ao seu pedido de absolvição. Considerando referirem-se as condutas delituosas a ele imputadas, exclusivamente, ao período acima indicado, não há como imputar os fatos ocorridos no ano de 2005, uma vez que só permaneceu no quadro da empresa, oficialmente, até 25.12.8649. Portanto, a sentença deve ser reparada, apenas com relação à imputação dos fatos ocorridos no ano de 2005, e, por conseguinte, a readequação da fixação do quantum da continuidade delitiva para um aumento da pena em 1/6 (um sexto)". 16. Diante desse cenário, há de ser afastada a condenação de NATÁLIA NOGUEIRA SOUZA SANTOS em relação ao fato típico praticado em 2005 e, assim, reduzir o patamar de aumento da reprimenda criminal, em razão da continuidade delitiva, em apenas 1/6 - o que resulta numa pena definitiva de 2 anos e 4 meses de reclusão. 17. Apelação de PEDRO HENRIQUE PORTO desprovida. Apelação de MAITÊ VIANA SOUZA SANTOS parcialmente provida, no sentido de absolvê-lo do crime praticado no ano de 2005 e, assim, reduzir sua pena definitiva para 2 anos e 4 meses de reclusão.
(PROCESSO: 22487120937405779361, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS DA ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2020)