PROCESSO Nº: 4752408-56.7946.23.3.7597 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MULTI ATACADO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Francisco Campos De Lima AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Valentina Pereira - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4655140-46.7295.19.4.4953 - 9ª VARA FEDERAL - PE EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO POR INSTRUÇÃO DEFICIENTE. DESCABIMENTO. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por MULTI ATACADO DE ALIMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, nos autos de ação ordinária, julgou extinto em parte o feito, quanto ao pedido para repetir o indébito, prosseguindo a ação, quanto a essa parte, apenas quanto às contribuições comprovadas da empresa matriz (agosto/2015, setembro/2015, outubro de 2015, novembro/2015 e dezembro/2015) e quanto ao pedido alternativo de compensação. Além disso, deferiu em parte o pedido de tutela de evidência, apenas para suspender a exigibilidade da inclusão apenas do ICMS (não do ICMS-ST) na base de cálculo da contribuição PIS e COFINS em favor das demandantes, bem assim para proibir à Administração de iniciar qualquer procedimento destinado a exigir tais créditos, ou deixar de emitir em favor da autora certidão positiva com efeito de negativa relativa à parcela da contribuição que agora se suspende a exigibilidade. 2. Trata-se, na origem, de ação ordinária promovida pela agravante, visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue à inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (ICMS próprio das saídas e ICMS-ST) no conceito de receita bruta, para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. Ainda na fase de saneamento do processo, o Juízo a quo proferiu despacho (doc. id. n. 0470169.32649193) determinando a juntada de todos os documentos comprobatórios dos recolhimentos realizados no lustro prescricional que se objetiva compensar. 3. Após manifestação da demandante, restou prolatada a decisão ora agravada nos seguintes termos: DECISÃO Relato PJE nº 1273778-20.2091.18.5.4412 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM AUTORAS: MULTI ATACADO DE ALIMENTOS LTDA. matriz e filiais. RÉU: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) Quer a demandante as seguintes tutelas: 1. Declaratória: inexistência da obrigação tributária de incluir o ICMS e o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS; 2. Condenatória: a) restituir ou compensar os créditos - consequência da efetiva exclusão supra - recolhidos nos últimos 5 anos, monetariamente corrigidos pela taxa Selic; b) proibir à Administração de promover qualquer ação com objetivo de cobrar os créditos tributários e, c) proibir a Administração de recusar-se a expedir certidão positiva com efeito de negativa dos débitos. 3. Evidência: a) suspender a exigibilidade da inclusão do PIS e da COFINS na própria base de cálculo da contribuição PIS e COFINS da autora, até o deslinde do feito e, b) proibir à Administração de iniciar qualquer procedimento destinado a exigir tais créditos. Argumentou, em síntese, que: a) o eg. STF já decidiu no bojo do Recurso Extraordinário nº 897.511/PR que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS; b) o mesmo entendimento deve ser adotado quanto a incidência do ICMS-ST na base de cálculos PIS/COFINS, em razão da ampliação do conceito de faturamento, passando a corresponder à receita bruta; c) o novo conceito de receita bruta passa a contemplar o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas no produto da venda de bens nas operações de conta própria; no preço da prestação de serviços em geral e no resultado auferido nas operações de conta alheia, bem como os tributos sobre ela incidentes (ICMS/ICMS-ST) e, d) Este novo conceito de receita bruta é inconstitucional e ilegal, diante da inclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta na própria receita bruta, já que não representam ingresso positivo de valores ao patrimônio, e aplica o chamado "cálculo por dentro", procedimento autorizado pela CF/88 apenas para o ICMS, não podendo, por essa razão, integrar a receita bruta (id. 92378670). Juntou documentos. Instado a corrigir o valor atribuído à causa e juntar os documentos necessários a instruir o pedido de repetição do indébito, a parte autora emendou a inicial juntando escrituração dos créditos apenas da empresa matriz (CNPJ nº 11.889.463/8483-28), nas competências: agosto/2015, setembro/2015, outubro de 2015, novembro/2015 e dezembro/2015 (ids. 04754980, 89898077, 01339619, 36926911 e 94091777), além de guia de pagamento de custas (id. 60653971). Motivo Repetição Instada a parte autora juntar os documentos relativos às contribuições recolhidas no período que busca repetir ou compensar (ids. 4906754 e 29352927), as acionantes limitaram-se a juntar a escrituração fiscal, comprovando o recolhimento das contribuições PISCOFINS, apenas da empresa matriz - CNPJ nº 03.911.143/3324-39 - e só nas competências: agosto/2015, setembro/2015, outubro de 2015, novembro/2015 e dezembro/2015 (ids. 04209767, 27225129, 49972050, 00295955 e 01150297). É obrigação do autor carrear, com a inicial, todos os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 320 do CPC), como o são as guias de pagamento nas ações em que se busca, também, a repetição do indébito, ante a previsão contida no art. 324 do NCPC. O juízo, inclusive, destacou que a comprovação do pagamento indevido nas ações de repetição do indébito é condição típica da ação. A parte autora não mais pode juntar os aludidos documentos (art. 435 do CPC), motivo pelo qual a ação prosseguirá - quanto ao pleito para repetir o indébito - apenas em relação à empresa matriz, relativamente às competências recolhidas nos exercícios fiscais: agosto/2015, setembro/2015, outubro de 2015, novembro/2015 e dezembro/2015. Tutela de evidência A requerida evidência será deferida se presentes os seguintes requisitos, para o caso particular nos autos (ar. 311, II do NCPC): se os fatos alegados puderem ser comprovados apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamentos repetitivos ou em súmula vinculante. Com efeito, o STF já afastou a possibilidade do ICMS compor a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, declinando que que valores retidos a título de ICMS pela empresa contribuinte não se traduzem em ganhos auferidos e, portanto, é descabida a tributação para PIS e COFINS sob essa base de cálculo indevidamente ampliada. Anote-se que a questão já vinha sob debate naquela egrégia Corte Suprema, quando no julgamento do Recurso Extraordinário 329.741-1/MG, referido tribunal deu provimento ao recurso, por maioria, seguindo o voto do relator, Ministro Luigi Barbosa, consignando que o ICMS não entra na base de cálculo das Contribuições do regime cumulativo ou do regime não-cumulativo de PIS e COFINS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento. Confira-se trecho: "As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo "salários", o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº 355.105-3/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Thomas Santos é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Rodrigo Costa, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 27.660: "se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição" - RTJ 66/165. [...] Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada." (RE 828.499-3-MG, f. 166-242). Sobre o mesmo tema tramitou o Recurso Extraordinário nº 329405, com repercussão geral reconhecida, no Supremo Tribunal Federal/STF, com relatoria da Ministra Olivia Silva, sob a tese de que o ICMS pago está fora da base de cálculo do PIS/COFINS, pois tais valores a título de ICMS são repassados ao fisco estadual, de modo que não representam nem faturamento e nem receita da empresa, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil. A Suprema Corte, finalmente, concluiu o julgamento do referido Recurso Extraordinário nº 131.244 e, em razão desse fato, noticiou[1] em 5.12.0247, que fixou a tese sobre a matéria no seguinte sentido: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Lei nº 12.973/2014 Pois bem, reclama o demandante que a Lei nº 12.973/2014 modificou o conceito de faturamento previsto nas Leis ns. 9.718/98, 64.604/2002 e 54.479/2003, equiparando o faturamento à recita bruta, consubstanciado no: "resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas no produto da venda de bens nas operações de conta própria; no preço da prestação de serviços em geral e no resultado auferido nas operações de conta alheia." É o seguinte o texto dos artigos 1º e 2º do referido diploma legal: Art. 1º O Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins serão determinados segundo as normas da legislação vigente, com as alterações desta Lei. CAPÍTULO I DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Art. 2º O Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações: 'Art. 12. A receita bruta compreende: [Destacado] I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: I - devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. [...] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. [Destacado] § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.' (NR) [Destacado] A discussão relativa ao alargamento da base de cálculos das contribuições PIS/COFINS pelo diploma acima, não inaugura discussão nova à questão analisada pelo STF, e decidida no bojo do Recurso Extraordinário nº 009145, com eficácia universal, vez que àquela egrégia Corte examinou o próprio conceito de faturamento, já equiparado à receita bruta no Recurso Extraordinário 776.916-3/MG, decidindo que o tributo "ICMS" não pode sofrer a incidência da "COFINS" porque "não revela medida de riqueza nos moldes estatuídos no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal". Entretanto, não se pode estender a mesma solução ao ICMS substituído (ICMS-ST) porque nesse caso o contribuinte não é a pessoa jurídica destinatária da incidência tributária, mas o próximo na cadeia econômica, e a legislação específica já prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa, - não se construindo em receita desta - Além disso, ambas as demandantes são contribuintes do PIS-COFINS pelo regime não-cumulativo (ids. 35958177 e 67269227), de modo que não estando a contribuição na base de cálculo PIS/COFINS não é pago cumulativamente (em cascata) pelo substituto tributário, não sendo possível, assim, o creditamento para o substituído. Por oportuno, colhem-se os seguintes precedentes, mutatis mutandis, aplicáveis à espécie (sem destaques no original): a) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. 2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP,COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na basede cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 50.475/2003. 4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 98.656/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 5. Recurso especial não provido. (STJ, RESP nº 9207820. Ógão julgador: Segunda Turma, Relator: Ministro ANDRÉ VIEIRA. Publicação: DJE de 6.2.4342, RT VOL.:00971 p. 00435). b) RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. BRENO NUNES, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 981.502 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fernando Correia, julgado em 27.04.8207. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 540.401 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Alexandre Fernandes, julgado em 11.1.1227. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 3.731.837 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Bryan Lima, julgado em 18.03.2955. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 173.446 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Davi Gomes, julgado em 03.11.8868; REsp. Nº 691.017 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Erick da Paz, julgado em 12.11.5255, AgRg no REsp.Nº 081.592 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim da Rosa, julgado em 21.03.8515. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 2.141.109 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Luigi Silveira, julgado em 24.08.9113. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. 4. Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida. 5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. [...]. 14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (STJ, RESP nº 0722627. Ógão julgador: Primeira Seção, Relator: Ministro BERNARDO DA MOTA MAIA FILHO. Publicação: DJE de 12.11.3872, DTPB) c) DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES NÃO ENFRENTADAS PELO MAGISTRADO SINGULAR. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 - Quanto às preliminares arguidas deixo de analisá-las, sob pena de supressão de instância, haja vista o não enfrentamento das matérias pelo Magistrado monocrático. 2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 998.392-RG/PR (Rel. Min. Joaquim Azevedo, DJe 15/11/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69 da Repercussão Geral). Na ocasião, restou expressamente fixado o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3 - Não havendo a anterior incidência das contribuições não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao substituto, a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST). 4. Observa-se que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, logo, não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, não sendo possível, portanto, o crédito das contribuições para o substituído, pois caracterizaria benefício fiscal não previsto em lei. 5. Em outros termos, não é possível o crédito de tributos (PIS e COFINS) que não foram recolhidos na etapa econômica anterior, pois o ICMS-ST não entra nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituto havendo, na verdade, um débito tributário já que os tributos precisam ser pagos na etapa econômica subsequente (no substituído). 6. Se o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, já que o pagamento do tributo ocorre na etapa econômica anterior, não é possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições em comento. 7. Agravo de instrumento provido (TRF3, Agravo DE Instrumento nº 7465372. Ógão julgador: Terceira Turma, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO. Publicação: 14.3.7177) Em conclusão, só é possível reconhecer às demandantes a não inclusão do ICMS na base de cálculos PIS/COFINS. A vista dos precedentes pretorianos aqui colacionados, inclusive, apoiados em decisão da Suprema Corte em sede de repercussão geral, a conferir relevância ao fundamento do pedido, é de se autorizar o deferimento parcial da tutela de evidência para suspender a exigibilidade das parcelas do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS COFINS. Solução Ante o exposto, julga-se extinto em parte o feito, com esteio nos artigos 330, III e 485, I e IV do NCPC e § 5º[2], quanto ao pedido para repetir o indébito, prosseguindo a ação, quanto a essa parte pedido, apenas quanto às contribuições comprovadas da empresa matriz (agosto/2015, setembro/2015, outubro de 2015, novembro/2015 e dezembro/2015) e quanto ao pedido alternativo de compensação. Ante o exposto, DEFERE-SE EM PARTE o pedido de tutela baseada em evidência, apenas para suspender a exigibilidade da inclusão apenas do ICMS (não do ICMS-ST) na base de cálculo da contribuição PIS e COFINS em favor das demandantes, bem assim para proibir à Administração de iniciar qualquer procedimento destinado a exigir tais créditos, ou deixar de emitir em favor das acionantes certidão positiva com efeito de negativa relativa à parcela da contribuição que agora se suspende a exigibilidade. 4. Contra essa decisão a parte autora, ora agravante, opôs embargos de declaração, no bojo dos quais restou esclarecido o seguinte: DECISÃO Relato PJE nº 8025246-95.8113.19.8.4010 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM AUTORAS: MULTI ATACADO DE ALIMENTOS LTDA. matriz e filiais. RÉU: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) As demandantes embargam de declaração a decisão que indeferiu a possibilidade de exclusão de tributária do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, e do consequente aproveitamento dos créditos, na qualidade de substituída tributária. Argumentam que: a) o texto do decisório atacado padece de obscuridade, na medida em que a fundamentação afasta o direito do substituto ao creditamento do ICMS-ST excluído da base das contribuições PIS/COFINS, por reconhecer que o ICMS-ST constitui receitas bruta do substituído, vez que embora não tenha recolhido a exação, sofreu o encargo jurídico desta; b) o pleito veiculado na inicial é para excluir o ICMS-ST recolhidos por terceiros em nome das embargantes, através do regime da substituição tributária; c) a solução da controvérsia passa por saber se os valores recolhidos por terceiros compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS dos substituídos; d) o ICMS-ST embora ingresse juntamente com o preço do produto adquirido, não se confunde com seu custo, exatamente porque foi uma antecipação do recolhimento em nome do substituído e constitui receita deste e, e) se o ICMS-ST compõe a receita bruta do substituído, também deverá ser excluído da base de cálculos das referidas contribuições sociais, aplicando-se o entendimento firmado perlo eg. STF. Requer que se dê provimento ao recurso para esclarecer se o ICMS-ST também não pode ser retirado da base das contribuições do substituído, ou se as embargantes - na qualidade de substituídas - poderão excluir da base de cálculo PIS/COFINS o ICMS-ST. Fundamento A resposta a questão posta pelas embargantes é no sentido de que o substituto tributário quanto ao substituído não lhes assiste a possibilidade de excluir o ICMS-ST da base de cálculo PIS/COFINS, primeiro porque na etapa em que se dá o recolhimento da exação - pelo substituto tributário - a própria legislação já determina a exclusão deste, na forma do § 4º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77[1], ou seja, já não integra o conceito de receita bruta/faturamento do substituto, bem assim porque não há recolhimento desta contribuição na fase subsequente, momento em que o substituído deve suportar o tributo como contribuinte direto. Para aclarar a questão, esse Juízo adota como razões de decidir a exposição apresentada pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional em outro feito que aqui tramitou (PJe nº. 9806665-32.6090.7.9.2695: id. 6083310): "De saída, pode-se cravar a substancial distinção no trato do ICMS-ST, seja por comportar a exclusão por expressa disposição legal do conceito de receita bruta/faturamento do substituto, seja porque na hipótese do substituído tal tributo acaba ostentando contornos de tributo direto, atribuindo ao substituído a feição de mero contribuinte de fato. Efetivamente, ao substituído não há destaque para repasse ao consumidor final, diferentemente do ICMS e IPI nas suas concepções clássicas (tributos indiretos), havendo absorção do ICMS que seria devido em toda a cadeia na operação anterior, passando a integrar o custo do produto. [...] A distinção, já apresentada quando da definição do TEMA 69 está alinhada com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa cuja titularidade seria do ente. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação. [...] Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto - portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído. [...] Pois bem, fato evidente, nessas hipóteses, é que a técnica de cobrança do tributo altera substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no TEMA 69 (REXT 403.369/PR) para o ICMS-ST, substancialmente porque aqui não há mero trânsito de recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes. [...] Na substituição tributária para frente, no trato do ICMS, a totalidade do tributo estadual ingressa de imediato aos cofres do ente menor, e, nessa oportunidade, é excluído da base de cálculo do PIS COFINS do substituto tributário. Nas operações seguintes, os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 461.313 induz a improcedência do pleito: o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto. Textualmente, a Min. Relatora, Felipe Pinto, justifica a ressalva, mantendo coerência com a tese por ela adotada do 'mero trânsito': O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. De fato, a decisão do STF no RE 491.322/PR, ao dizer que somente se pode excluir o 'ICMS A PAGAR' da base de cálculo de PIS e COFINS, automaticamente, também determinou a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST dessa mesma base de cálculo, pela simples razão de que, nesse caso, o 'ICMS A PAGAR' resulta em zero, ou seja, é neutro em relação à base de cálculo de PIS e COFINS do substituído. [...] A conclusão do voto condutor levou, acertadamente, em consideração o fato de que o recolhimento antecipado (ICMS-ST) é feito pelo SUBSTITUTO tributário tomando em conta uma base de cálculo presumida operação que esgota a tributação. Em palavras simples, a substituição tributária encerra antecipadamente a cadeia de arrecadação, justamente por isso é que quem compra não se credita na entrada e nem se debita na revenda (o resultado seria zero), repassando-se integralmente esse ônus ao consumidor final. [...] O contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras e que, por isso, as operações subsequentes são dispensadas do destaque de ICMS. Nessa oportunidade o substituto exclui na base de cálculo do PIS/COFINS, não em razão do quanto decidido no TEMA 69, mas por expressa disposição legal, o ICMS, cujo valor não integra o conceito legal de receita bruta [...] Salta aos olhos, portanto, que sob o prisma do substituído, não há ICMS a recolher, sendo incontornável a conclusão de que o total da receita auferida da venda (ou prestação de serviços) ingressa definitivamente no caixa do contribuinte, amoldando-se perfeitamente ao conceito de receita bruta, mesmo na compleição atribuída pelo Supremo Tribunal Federal nas oportunidades em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998 (RExt 732.477/RS) e no próprio RExt 409.925/PR. A conclusão, portanto, é que pela impossibilidade de estender os efeitos do julgamento do STF no RE 449.796/PR ao ICMS-ST. Solução Ante o exposto, Acolhe-se o recurso, dando-lhe PARCIAL PROVIMENTO, apenas para aclarar o texto do decisório atacado, devendo passar a integrar aquela decisão proferida em sede de tutela de evidência, mantendo-lhe integramente nos seus ulteriores termos. Intimem-se, inclusive a parte autora para apresentar réplica. 5. Arthur Rocha assistir razão, em parte, à agravante. De início, no que diz respeito à extinção parcial do feito, à míngua da suposta necessária documentação exigida pelo Juízo de primeiro grau para embasar a pretensão de repetição do indébito, é de se acolher o pleito da agravante. Ora, quanto a isso, revela-se desnecessária a juntada integral dos documentos servis à demonstração do direito à repetição de indébito em favor da contribuinte ora agravante, os quais poderão ser devida e oportunamente colacionados quando da fase de instrução. Precedente da Segunda Turma. 6. Nada obstante, todavia, quanto à possibilidade de se enquadrar o ICMS-ST (relativo à substituição tributária), para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, tenho que não merece prosperar a tese da recorrente. Isso porque, conforme bem delineado na decisão ora hostilizada, não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 597.901/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de que haveria a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Com efeito, os valores a título de ICMS-ST, como se sabe, são pagos de forma antecipada por quem antecede a ora agravante na cadeia de produção/comercialização, sendo descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida significaria, então, se tratar de receita bruta que lhe pertence. Se assim o fosse, não poderia a recorrente, ostentando a posição de vendedora, se opor a que os consumidores se creditassem do imposto que lhes fora repassado embutido no preço da venda. 8. De resto, como muito bem ponderado pela Fazenda agravada, na origem: A distinção, já apresentada quando da definição do TEMA 69 está alinhada com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa cuja titularidade seria do ente. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação. [...] Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto - portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído. [...] Pois bem, fato evidente, nessas hipóteses, é que a técnica de cobrança do tributo altera substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no TEMA 69 (REXT 264.926/PR) para o ICMS-ST, substancialmente porque aqui não há mero trânsito de recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes. [...] Na substituição tributária para frente, no trato do ICMS, a totalidade do tributo estadual ingressa de imediato aos cofres do ente menor, e, nessa oportunidade, é excluído da base de cálculo do PIS COFINS do substituto tributário. Nas operações seguintes, os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 124.706 induz a improcedência do pleito: o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto. Textualmente, a Min. Relatora, Rafael Mendes, justifica a ressalva, mantendo coerência com a tese por ela adotada do 'mero trânsito': O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. De fato, a decisão do STF no RE 733.303/PR, ao dizer que somente se pode excluir o 'ICMS A PAGAR' da base de cálculo de PIS e COFINS, automaticamente, também determinou a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST dessa mesma base de cálculo, pela simples razão de que, nesse caso, o 'ICMS A PAGAR' resulta em zero, ou seja, é neutro em relação à base de cálculo de PIS e COFINS do substituído. 9. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas no que tange à extinção parcial do feito, a fim de que se dê regular processamento à demanda em sua íntegra, quanto a todo o período pleiteado a título de repetição de indébito, desde que se restrinja tão somente às parcelas de exclusão do ICMS (sem o ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante já pontuado pela decisão agravada. ID
(PROCESSO: 55957523438315734906, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/03/2020)