PROCESSO Nº: 6905404-62.3283.31.1.0724 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: IAN COSTELA ADVOGADO: Calebe Silveira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Amanda Jesus - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA. ART. 168-A DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 337-A, III, DO CP. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS COM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 168-A DO CP. NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES IMPUTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (TRÂNSITO EM JULGADO NA AÇÃO PENAL 2279903-63.3879.17.3.8763). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARECER MINISTERIAL OPINANDO PELO PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DA DEFESA, NO TOCANTE A DOSIMETRIA DA PENA, E PELO PROVIMENTO DO APELO INTERPOSTO PELO MPF. APELAÇÃO DA DEFESA, PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO MPF, IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo réu e pelo Ministério Público Federal ante sentença que julgou procedente a pretensão punitiva, condenando o réu nas práticas dos crimes descritos nos arts. 337-A e 168-A, do Código Penal, e art. º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, em concurso formal próprio, nos termos do art. 70, do CP, procedeu à unificação das duas penas, aplicando apenas a maior, de 03 anos e 10 meses, aumentada em 1/6, pelo que restou fixada em 04 anos e 05 meses. 2. Em suas razões, o MPF pugnou pela reforma parcial da sentença, alegando a impossibilidade de aplicação da substituição das penas, em razão do não preenchimento do requisito temporal previsto no artigo 44 do Código penal, visto que o quantum aplicado é superior a 04 anos. Além disso, alegou que o cálculo não levou em consideração o acréscimo decorrente do concurso material entre os crimes de sonegação e a apropriação indébita previdenciária. 3. O réu também interpôs recurso de apelação, alegando em síntese: a absolvição quanto aos delitos previstos no artigo 168-A do CP e no artigo 1º, I, da Lei 8.137/90, pugnando pela aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que os tributos devidos em decorrência desse delito não ultrapassam o montante de R$ 02.76111 (vinte mil reais), e, ainda, levando-se em conta que o réu se encontrava em dificuldades financeiras suportadas pela empresa à época dos fatos, e que não agiu de ma-fé, restando ausente o dolo específico; requereu a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, com relação ao crime previsto no artigo 337-A do CP, por não ser considerado como reincidente, tendo em vista que a sentença anterior, transitada em julgado, se deu em 27/09/2014, e as condutas imputadas neste processo se deram no ano de 2010; ausência da justificativa para aplicação da majorante no acréscimo da pena mais grave, do artigo 337-A do CP; impossibilidade de cumulação da majorante de continuidade delitiva e do concurso formal; impossibilidade de aplicação da pena restritiva de direitos quanto ao crime de sonegação fiscal, uma vez que o réu já foi penalizado em razão da unificação das penas e consequente aumento em 1/6, tendo em vista a ocorrência de concurso formal, do contrário configurado estaria o bis in idem entre este concurso e o crime continuado. 4. Descreve a denúncia, em apertada síntese, que o denunciado omitira informações na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Tempo de Serviço e informações à Previdência Social (GFIP) quanto a diversos segurados empregados que constavam em sua folha de pagamento, pelo que suprimiu e reduziu o valor de contribuições, bem como deixou de repassar à autarquia previdenciária o montante dos descontos efetuados nos salários dos empregados a título de contribuição previdenciária, pelo que incorreu na conduta típica da sonegação fiscal, prevista no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90, bem como nas condutas previstas nos arts. 168-A e 337-A, do Código Penal, gerando um débito total de R$ 61.804,50, inscrito em dívida ativa no ano de 2015. 5. Parecer Ministerial, na condição de custus legis, opinando pelo provimento parcial do apelo da defesa, no tocante a dosimetria da pena, para que a ação penal transitada em julgada seja considerada como maus antecedentes, mas não como reincidência, e pelo provimento do apelo interposto pelo MPF, quanto à impossibilidade de se proceder à substituição das penas privativas de liberdade, individualmente, por restritivas de direitos. 6. Quanto à autoria, resta devidamente comprovado que os delitos foram praticados pelo réu, ora apelante, na qualidade de administrador da empresa. Do mesmo modo, resta devidamente comprovada a materialidade, tendo em vista que consta nos autos que o réu solicitou o parcelamento dos créditos tributários referentes aos processos administrativos 35949.883314/7514-63 e 34437.122554, os quais haviam sido incluídos no parcelamento simplificado desde 17/10/16, sendo pagos regularmente até junho de 2017. 7. No tocante ao pedido de aplicabilidade do princípio da insignificância, por restarem calculados os montantes de R$ 48.564,80 e R$ 52.970,65, inferiores, consequentemente, ao limite de R$ 50.148,00, previsto na Portaria do Ministério da Fazenda 75 de 28 de março de 2012, entendo que melhor sorte não merece o réu, tendo em vista que, conforme consta na denúncia, e opinado no parecer Ministerial, a sonegação da contribuição previdenciária somou cifras acima de cem mil reais. Há de se observar também a conduta do réu, que já fora condenado em outro processo (Ação Penal 3291556-23.7506.19.5.3540) pelas mesmas condutas delituosas, demonstrando a sua habitualidade. Desta forma, refuto a alegação da aplicabilidade do princípio da insignificância. 8. No que tange à alegação de impossibilidade de aplicação da circunstância agravante da reincidência (trânsito em julgado na Ação Penal 5728396-32.2662.10.4.7108), entendo que assiste razão ao réu. Conforme opinando pelo Ministério Público Federal, na função de custus legis, a condenação definitiva na Ação Penal 8052797-49.7769.25.1.3397 deveria ser utilizada como maus antecedentes. Ocorre que tal pedido não foi feito pelo Ministério Público Federal em sua apelação, pelo que não pode ser utilizada sob pena da reformatio in pejus. 9. Quanto ao pedido de reconhecimento do concurso material entre os crimes de sonegação e a apropriação indébita previdenciária, tal alegação não merece prosperar. Isto porque, os delitos previstos no art. 168-A e art. 337-A do CPB, são considerados como crimes da mesma espécie, motivo pelo qual deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre ambos, nos termos do art. 71, do CP, e não o concurso material, disposto nos art. 69, do CP. 10. Dosimetria da pena: Quanto ao crime previsto no art. 168-A: Manutenção da pena base fixada em 02 (dois) anos de reclusão; Inexistentes atenuantes/agravantes, e minorantes/majorantes; Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão. Manutenção da pena de multa fixada na sentença; Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade, nos termos da sentença. 11. Crime previsto no art. 337-A: Manutenção da pena base fixada em 02 (dois) anos de reclusão; Inexistentes atenuantes/agravantes, e minorantes; Manutenção da majorante de crime continuado, aumentando a pena em 2/3 (dois terços), nos mesmos termos da sentença; pena definitiva fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Manutenção da pena de multa fixada na sentença. 12. Delito descrito no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90: Manutenção da pena base fixada em 02 (dois) anos de reclusão; Inexistentes atenuantes/agravantes, e minorantes/majorantes; pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão; manutenção da pena de multa fixada na sentença; manutenção da substituição da pena privativa de liberdade, nos termos da sentença. 13. Manutenção dos fundamentos da unificação da pena entre os crimes previstos no art. 337-a do CP e art. art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, fixando-a em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, mantendo-se a pena de multa nos termos da sentença. 14. Provimento, em parte, da apelação do Réu, para excluir a circunstância agravante da reincidência, e, consequentemente minorar a pena fixada na sentença, e para substituir pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, com relação à condenação do crime do art. 337-A do CP. Não provimento da apelação do Ministério Público Federal. ISAAC SILVEIRA
(PROCESSO: 40310635567598443080, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2020)