PROCESSO Nº: 3183538-51.8859.7.3.8834 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JC DISTRIBUIDOR DE BEBIDAS EIRELI ADVOGADO: Cauê Dias e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luana Viana - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Júlia Cardoso EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. DECOTE DO EXCESSO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 753.456/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. LEI Nº 40.695/2014. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal de Pernambuco, que extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, julgando procedentes os pedidos da parte autora, para determinar que a autoridade administrativa se abstenha de exigir que o ICMS componha a base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo à parte autora calcular e recolher tais contribuições sem considerar os valores referentes a esse imposto como receita, sendo assim, fica a demandante autorizada a efetuar os recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS sem incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição quinquenal. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta sentença. 2. De acordo com a inicial, a apelada ajuizou a presente ação, pleiteando: "(...) b) julgar procedente o pedido, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarando o direito das Empresas Associadas ao Autor de não mais incluir o ICMS na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS , vez que tal montante (ICMS) não tem natureza de faturamento ou receita própria, pois sempre só esteve e estará momentaneamente e provisoriamente em poder da Autora, não como receita ou faturamento próprio, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído, consiste no dever de arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado; c) Declarar o direito das Empresas Associadas ao Autor em efetuar a compensação ou serem restituídas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos ou vincendos. relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC)". 3. Atentando para o pedido da autora, verifica-se que ela não pleiteou que a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. Assim, a despeito do princípio da adstrição, o Juiz proferiu, neste ponto, sentença extra petita, concedendo à autora, providência jurisdicional não formulada na petição, violando o art. 492 do CPC. Neste caso, a nulidade é parcial, se limitando ao excesso praticado, de sorte que, deve-se decotar da sentença o trecho que autoriza os recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS sem incluir o ICMS destacado na nota fiscal. 4. No RE 562.967/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 14/08/2017). 5. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 825746 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/04/2017, publ. em 11/06/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 907.348/PR. 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 7. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, adoto o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 89757841824907700893, APELREEX, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC OLIVEIRA, 1º Turma, JULGAMENTO: 28/12/2020). 8. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida para reconhecer a nulidade parcial da sentença, decotando o excesso. Apelação improvida.
(PROCESSO: 89689504671496799124, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL BARBOSA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/05/2020)