PROCESSO Nº: 8031082-94.8501.26.4.4300 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: RYAN DA CRUZ ADVOGADO: Nicolas Moreira e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Julia Silveira - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernanda Viana EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAL (ART. 168-A, PARÁG. 1O., ART. 337-A, III DO CP E ART. 1º, I DA LEI Nº 8.137/1990, C/C OS ARTS. 70 E 71 DO CP). AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO. DOLO EVIDENCIADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA DE MULTA EXCESSIVA. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO. 1. MPF denunciou o apelante, responsável pela contabilidade da empresa NOVO MILÊNIO PARTICIPAÇÕES LTDA. pela prática dos delitos previstos no art. 168-A, parág. 1o., I, c/c art. 71, todos do CPB, art. 337-A, inciso I, c/c art. 71, todos do CPB, e art. 1o., inciso I, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do CPB, em concurso formal (art. 70 do CPB). 2. Por ocasião da sentença, o douto magistrado a quo entendeu pela demonstração da materialidade e autoria delitivas, registrando o seguinte: Inicialmente verifico que, no que tange ao delito de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CPB), supostamente praticado pelo ora acusado, o do tipo penal que melhor se adéqua modus operandi à descrição fática denunciada está contida no inciso III, do art. 337-A, do CPB, já que sobressai dos autos que o acusado teria reduzido contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados ao informar falsamente às autoridades fazendárias ser optante do Simples Nacional, omitindo, assim, fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias. Apesar de não ser relevante, é bom que se diga que no presente caso a pena em abstrato é exatamente a mesma. No tocante ao concurso de crimes, impende destacar que ocorre concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Já o concurso formal incide quando o agente, mediante uma só conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. O crime continuado, por sua vez, vem a considerar os crimes subsequentes como mera continuação de um primeiro, tendo em conta o cometimento de todos em circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras nuances das quais se infira semelhança e se possa afirmar continuidade. Com efeito, verificando que a prática delitiva dos três delitos emanou de conduta única, qual seja, a falsa declaração, ao fisco, de ser optante pelo Simples Nacional, entendo clamar o caso pela aplicação das disposições constantes do art. 70 do CPB, pertinentes ao concurso formal. Demais disso, em virtude de as ações terem sido, em tese, cometidas nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares, devem ser consideradas em continuidade delitiva (art. 71 do CPB), nos moldes sinalados na peça inaugural. Deste modo, é de rigor a aplicação do instituto da emendatio libelli, mecanismo previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, que possibilita ao magistrado, sem modificar a descrição fática contida na denúncia, atribuir-lhe definição jurídica diversa. Destarte, a prova a ser analisada terá por norte as normas principais acima grafadas, previstas pelo art. 168-A, § 1º, I, c/c o art. 71 do CPB; art. 337-A, III, c/c o art. 71 do CPB; e art. 1º, I, da Lei n.º 8.137/90, c/c o art. 71 do CPB, todos em concurso formal (art. 70 do CPB). 3. Tem-se o art. 337-A Código Penal como forma específica do delito tipificado no art. 1o. da Lei 8.137/90, distinguindo-se apenas pelo objeto, que é a contribuição social previdenciária, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer outra espécie de tributo. 4. Em uma interpretação mais restritiva do tipo, tem-se como contribuição social previdenciária aquela que é destinada exclusivamente à previdência social, o que limita o tipo às contribuições dos segurados e às contribuições das empresas sobre valores pagos a segurados. Neste sentido, o objeto do delito resume-se ao montante decorrente de contribuições devidas pelos segurados, bem como aquelas a cargo da empresa, do empregador ou do tomador de serviço, a denominada contribuição patronal sobre a folha de pagamento, além daquelas incidentes sobre o resultado da produção rural e sobre a receita de concursos de prognósticos. 5. no que se refere especificamente à conduta atribuída ao ora apelante, consistente em, na condição de responsável pela empresa NOVO MILÊNIO PARTICIPAÇÕES LTDA., haver informado ao órgão fazendário que a citada firma era optante do sistema simplificado de tributação (SIMPLES), quando ela, na verdade, não possuía tal qualidade", haja vista que teria sido indeferido pleito de inclusão no SIMPLES em 30/07/2009, tem-se que tal imputação se mostra apta a perfazer os tipos penais descritos na denúncia, isso porque a sentença condenatória deixou patente a configuração do elemento fraude na conduta do apelante, visto que as provas denotam que o apelante tinha conhecimento de que não era a empresa NOVO MILÊNIO PARTICIPAÇÕES LTDA. passível de se apresentar ao fisco como incluída no regime do SIMPLES NACIONAL. 6. É certo que a configuração de tais condutas pressupõe, para além da inadimplência, a fraude, sendo este o elemento que diferencia a sonegação do inadimplemento. Nos autos, tal elemento restou evidenciado pela existência de contradições nas oitivas promovidas na Polícia Federal e em Juízo, por parte do acusado DIOGO DA COSTA e por parte do contador LUIGI AZEVEDO, quando do inquisitivo ambos confirmaram a notificação da empresa no que concerne ao não enquadramento da empresa no SIMPLES, apresentando a situação de maneira diversa na oitiva em Juízo. Outro elemento que denota a fraude diz respeito ao fato de ter a empresa NOVO MILÊNIO PARTICIPAÇÕES LTDA. declarado nas DIPJs relativas aos anos calendários de 2009 e 2010 (mesmo período dos crimes em apuração) que se enquadrava como lucro presumido, o que enfraquece a alegação de que desconhecia o apelante que a empresa não seria mais optante do SIMPLES NACIONAL. Registre-se que a empresa foi optante do SIMPLES de 17/06/2007 A 17/11/2007, e, como dito, em 23/11/2009, teve pleito de inclusão indeferido. 7. E aqui se chega ao ponto fulcral da questão ora submetida à apreciação: consideradas as circunstâncias em que se deu a conduta, ou seja, apresentação das GFIP's com os dados relativos à folha de pagamento, receitas ou fatos geradores de tributos, tem-se como suficiente à configuração do elemento fraude a anotação de que a empresa estava incluída no SIMPLES, com informações, no mesmo período, no que concerne à DIPJs, de que a empresa se enquadrava como sendo passível do lucro presumido. Os aspectos apreciados no decorrer da instrução processual denotam o conhecimento do apelante de que a empresa NOVO MILÊNIO PARTICIPAÇÕES LTDA. não poderia se declarar como inclusa no regime do SIMPLES NACIONAL. 8. Consta dos autos que a empresa NOVO MILÊNIO PARTICIPAÇÕES LTDA, nos anos calendários de 01/2009 a 12/2010, apresentou indevidamente Rafael Moreira como se fosse optante do Simples Nacional, muito embora o requerimento apresentado ao fisco para inclusão da pessoa jurídica naquele regime especial de tributação tivesse sido indeferido em 02/07/2009 pelo órgão fazendário. Não resta dúvida de que a empresa possuía sim ciência de que não estava enquadrada no Simples Nacional, tanto que formulou requerimento neste sentido, de modo que não é crível a alegação da defesa. 9. A empresa, nos anos-calendários de 2009 e 2010, em Enzo Gabriel Nogueira se enquadrou como Simples Nacional, acarretando redução considerada dos valores dos tributos a serem pagos, e nas DIPJs, como lucro presumido, fato que demonstra que prestou declaração falsa ao fisco, com o claro propósito de ludibriá-lo, sendo evidente, portanto, o dolo do agente. 10. A hipótese de inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não se configurou nos autos. Apesar das considerações da testemunha de defesa, não foram carreados aos autos elementos seguros direcionados a evidenciar tal aspecto. Nenhuma documentação foi colacionada ao feito no que concerne ao real estado da sociedade no período indicado na peça acusatória. 11. DOSIMETRIA DA PENA. Discorda-se no ponto dos argumentos postos na sentença condenatória, no que concerne à personalidade do acusado. Inexistem elementos aptos a aferir tal aspecto como negativo a ponto de repercutir no aumento da pena-base. Mantém-se o aumento em virtude da culpabilidade, haja vista o valor sonegado, o que faz a pena base do acusado, pelos delitos perpetrados, ser redimensionada para o percentual de 2 anos e 2 meses de reclusão. 12. Na segunda fase de dosagem, inexistem circunstâncias agravantes (art. 61 e art. 62 do CPB) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CPB). Na terceira fase, altera-se o aumento pela continuidade delitiva (art. 71) de 1/4 para 1/6, o que repercute em uma penalidade de 2 anos, 6 meses e 10 dias. Também se altera o aumento pelo concurso formal (cometimento dos delitos previstos no art. 168-A, parág. 1o., I, art. 337-A, inciso I, c/c art. e art. 1o., inciso I, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do CPB, em concurso formal, art. 70 do CPB), de 1/4 para 1/6, ficando a pena privativa de liberdade definitiva em 2 anos, 11 meses e 12 dias, montante que se tem por suficiente à repressão/prevenção dos delitos ora em estudo. 13. A pena de multa também altero de 100 dias-multa para 70 dias-multa. O valor do dia multa, dentre os limites de um trigésimo do salário mínimo vigente no tempo do fato delituoso até cinco vezes esse salário (§ 1o. do art. 49 do CPB), permanece o de 1/10 do salário mínimo. Mantém-se as substituições procedidas no Juízo condenatório. 14. Assim, dou parcial provimento à apelação para o fim de redimensionar a pena privativa de liberdade definitiva e a pena de multa fixadas para os montantes de 2 anos, 11 meses e 12 dias, mais 70 dias-multa, respectivamente.
(PROCESSO: 44320141397866363225, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO MOREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2020)