PROCESSO Nº: 6727489-79.2763.6.5.4823 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MEGA DOCES LTDA - ME ADVOGADO: Calebe Vieira ADVOGADO: Diego Gonçalves APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elisa Santos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Clara Barbosa EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 582.644 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELO DA CONTRIBUINTE PROVIDO. 1. Apelações interpostas por MEGA DOCES LTDA - ME e pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação ordinária, julgou: a) procedentes os pedidos da parte autora para: a.1) declarar inexistente a relação jurídico-tributária com prestação que imponha à autora recolher PIS e CONFINS com incidência do ICMS efetivamente recolhido ao Estado em sua base de cálculo; a.2) condenar a ré a restituir à autora as parcelas relativas à inclusão do ICMS efetivamente recolhidas ao Estado na base de cálculo do PIS e COFINS apenas correspondentes aos seguintes períodos: outubro, novembro e dezembro de 2010 (id. 2752571); ano-calendário 2011 (id. 2275030); ano-calendário 2012(id. 7732584); janeiro de 2013 (id. 9502242); janeiro de 2014 (id. 2818652) e janeiro de 2015 (id.6876007); a.3) autorizar a compensação, assim optando a autora, do valor total referente ao período em que houve recolhimento do PIS e da COFINS com incidência do ICMS efetivamente recolhido ao Estado em sua base de cálculo, corrigidos pela Selic, respeitados o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação e o trânsito em julgado da sentença; e improcedente o pedido de cessão a terceiros de créditos tributários decorrentes do direito à compensação aqui reconhecido. 2. MEGA DOCES LTDA - ME sustenta que o montante de ICMS que deve ser excluído da base de cálculo é o faturado, sem considerar, inclusive, benefícios fiscais estaduais que reduzem a conta do ICMS a pagar, bem como que se faz necessária a fixação de honorários advocatícios, em respeito ao preceito contido no art. 85, do CPC/15. A FAZENDA NACIONAL defende a necessidade de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 266.224 e a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 3. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 855.332/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 655782 AgR, Relator Min. ENRICO MELO, Primeira Turma, julgado em 22/08/2016. 5. O próprio STF, em sessão do dia 83.57.24, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 844.017, ao julgar, entre outros, os RE 133.574, RE 453.936, AI 113.207, AI 649.547, RE 981.620, RE 889.264, RE 949.859 e RE 096.430, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 6. Note-se também, que a Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 99.225/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 368.684. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 67.416/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 7. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Precedentes: PROCESSO: 67617287086299387, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE ALMEIDA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 13/06/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::07/02/2018 - Página::60; (PROCESSO: 21802420906625999, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO FERNANDES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 21/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::29/05/2018 - Página::244). 8. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 80116443253013782311, DESEMBARGADORA FEDERAL LORENA SALES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/08/2019. 9. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 030.506/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 96239858019421613343, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO COSTA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/08/2018). 10. Havendo omissão na sentença impugnada quanto a fixação dos honorários sucumbenciais, cabe ao órgão colegiado o seu arbitramento. Assim, diante da sucumbência da autora em parte mínima do pedido, deverá a Fazenda responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários, nos termos do art. 86, p.ú, do CPC/15, os quais se arbitra no percentual mínimo previsto no § 3º do art, 85, do CPC/15, respeitadas as respectivas faixas de escalonamento. 11. Apelação da Fazenda Nacional improvida. 12. Apelação da contribuinte provida.
(PROCESSO: 49032416105420115374, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2020)