PROCESSO Nº: 3167637-14.5799.23.6.7049 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO NOVO CHAGAS EIRELI ADVOGADO: Gustavo Henrique Cordeiro Galvão De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuelly Duarte - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Larissa Nunes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alícia Ferreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS/ST EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 209.549/PR). LEI Nº 19.041/2014. APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal de Pernambuco, que concedeu a segurança pleiteada, para (a) declarar a não inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS , nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 RE 094.146); (b) reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/2009. 2. No RE 383.203/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 06/12/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 171320 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, publ. em 15/09/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 808.946/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 6. No caso em apreço, o apelado é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 7. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 689.180/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 8. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 9. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 1298569-54.6918.10.9.9983 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diego Gomes - 3ª Turma, JULGAMENTO: 04/10/2020). 9. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 8570248-02.1755.9.3.5265, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, 1º Turma, JULGAMENTO: 07/04/2020); Processo nº 3022099-44.3946.11.12.4906 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Renan Silveira - 2ª Turma, JULGAMENTO: 01/06/2020). 10. "Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 82990400568300531418, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO CALDEIRA, 1º Turma, JULGAMENTO: 16/01/2020, PUBLICAÇÃO: ). Parcialmente providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e a remessa necessária. 11. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas.
(PROCESSO: 93689397673554068361, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI COSTELA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/03/2020)