PJE 4594385-16.6994.6.2.0950 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Remessa oficial e Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que, em ação ordinária, julgou procedentes os pedidos, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido, contados de forma retroativa desde o ajuizamento da presente ação, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Determinou-se, ainda, que a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado. Honorários fixados em 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC. 2. Sustenta a apelante, em síntese, que: a) embora o STF não tenha decidido expressamente a respeito, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS a recolher, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto; b) a parcela destacada pelo substituto é devida e repassada integralmente ao Estado, diferentemente do que acontece no regime ordinário do ICMS; c) é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Subsidiariamente, requer que, caso seja decidido pela exclusão do ICMS destacado nas notas, deve ser consignado expressamente no acórdão proferido a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS. 3. O STF, em sede de repercussão geral (RE 148.393-PR, Relatora Ministra Isabella Rocha, Plenário, 14/01/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 4. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 540.529/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 316.303/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 964.008/PR, o Min. Luiz Felipe Melo foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Marcos Vinicius Cunha, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. João Gabriel Peixoto, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 209.632/PR. 10. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 5258593-95.6427.5.9.6025, Rel. Des. Federal Augusto Monteiro, j. 10/08/2019). Ver ainda: PJE 0158536-00.9520.15.6.8670, Rel. Des. Federal Pedro Lucas Pereira, j. 20/09/2018. 11. Em vias transversas, a Fazenda Nacional, ao pugnar pela readequação da base de cálculo da contribuição PIS-COFINS, caso mantida a sentença, pretende, com isso, ver incluído o ICMS destacado nas notas fiscais nas bases de cálculo das citadas contribuições, o que, como já explanado, não merece amparo. 12. Remessa oficial e apelação desprovidas. Honorários recursais fixados em 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015. alo
(PROCESSO: 12611964331380656786, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL GOMES DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2020)