PROCESSO Nº: 6859633-64.8674.5.12.9298 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: RODAN RODOPECAS COM. IND. E SERVICOS LTDA - ME RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Vieira - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 2974135-17.7190.18.7.2625 - 8ª VARA FEDERAL - RN EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA A SER CUMPRIDA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO SOBRE A (IN)EXISTÊNCIA DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. FALHA DO SERVIÇO JUDICIAL. NECESSIDADE DA NOVA DILIGÊNCIA. PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu o pedido de expedição de mandado de constatação para que o oficial de justiça realizasse a verificação de atividade da empresa e de sua efetiva situação patrimonial, a fim de permear a possibilidade de penhora sobre o faturamento da empresa e averiguar eventual dissolução irregular da executada, sob o fundamento de que o ônus de tal análise se encontra atribuído à exequente, não podendo esta se desincumbir atribuindo à justiça tal diligência. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se há a possibilidade de concessão de mandado de constatação, permitindo-se ao oficial de justiça diligenciar no endereço da executada, com o escopo de verificar eventual ocorrência de dissolução irregular da executada ou, caso em funcionamento, a situação patrimonial de sua atividade, com vistas a determinar eventual penhora sobre o faturamento. 3. Compulsando os autos do processo de origem, execução fiscal nº 1993165-56.9402.3.8.4172, é possível verificar que: (i) a citação da executada se deu de forma pessoal, por meio de oficial de justiça, o qual certificou que citou RODAN RODOPEÇAS COM IND E SERVIÇOS LTDA acerca do inteiro teor da execução, ocasião na qual seu representante recebeu cópia e assinou a contrafé, sem, contudo, certificar a presença ou não de bens passíveis de penhora; (ii) a exequente colacionou diligências infrutíferas: RENAJUD negativo; BACENJUD negativo; Extrato de diligências; (iii) Nesse diapasão, a Fazenda Nacional requereu a expedição de mandado de constatação, "a fim de que seja averiguado se a empresa devedora continua exercendo as suas atividades. Com o escopo de ter o seu crédito satisfeito, a exequente realizou diligências exaurindo as possibilidades de localizar bens hábeis a garantir a presente execução, sem, contudo, nada encontrar, conforme atestam as consultas e certidões acostadas aos autos. Nesse diapasão, não resta outra alternativa a não ser pugnar pela penhora do faturamento da empresa executada. (...) Dessa maneira, restando provada a possibilidade da penhora sobre o faturamento da empresa devedora, a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL requer o que segue: a) A penhora sobre o faturamento mensal da empresa em um percentual a ser arbitrado pelo douto julgador, devendo realizar-se mediante lavratura do auto de penhora em que fique consignada a fração em termos percentuais, sujeita à constrição; b) A nomeação do Sr. JAIRO SOARES DE PAULA(CPF:749.463.797-29), sócio administrador da executada, como depositário e, por corolário, suas intimações (endereços em anexo) para que até determinado dia de cada mês, informem o faturamento do mês anterior de deposito em conta à ordem do Juízo do numerário constrito, nos termos do parágrafo único do artigo 678 do CPC, sob pena de crime de desobediência, em limite não excedente ao necessário à satisfação do crédito, a qual far-se-á por imputação, ficando autorizada a exequente a verificar a exatidão dos números informados, por intermédio de um Auditor Fiscal do tesouro nacional."; (iv) o juízo a quo indeferiu tal pleito, sob o fundamento de que "compete a exequente trazer aos autos prova do funcionamento regular da empresa executada, bem como do seu faturamento médio nos últimos meses, para só então ser possível a análise o pedido de penhora sobre o faturamento. Isso se dá diante da necessidade de se constatar os requisitos essenciais para o deferimento da penhora sobre o faturamento, quais sejam: a) a inexistência de bens penhoráveis que se situem anteriormente na ordem de preferência legal (art. 11 da LEF e art.. 655 do CPC) ou, se existentes, sejam eles, no caso concreto, de difícil alienação ou insuficientes para liquidar a totalidade do crédito exequendo; b) o funcionamento superavitário da sociedade devedora, pois, por óbvio, só se pode penhorar faturamento de empresa que esteja em efetivo funcionamento e, nesta condição, esteja gerando sobras financeiras; c) e a nomeação de depositário-administrador idôneo com a função de estabelecer um esquema de pagamento nos moldes do art. 655-A, §3º, do Código de Processo Civil. Destaca-se que a exequente possui aparato técnico e jurídico suficiente para obter informações precisas acerca do funcionamento e faturamento da empresa no último exercício financeiro, não podendo se desincumbir no ônus que lhe é atribuído.". 4. O STJ, no julgamento do AGRESP nº 317.803, em 25/07/2011, firmou o entendimento de que "a penhora sobre o faturamento da empresa, em execução fiscal, é medida excepcional e só pode ser admitida quando presentes os seguintes requisitos: a) não localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; b) nomeação de administrador (art. 677 e seguintes do CPC); e, c) não comprometimento da atividade empresarial". 5. Ademais, pelo disposto no parágrafo 1º, do art. 11, da Lei nº 6.830/1980, e pela sua posição na ordem de preferência, a penhora sobre o faturamento da empresa, dada a gravidade e forte influência no funcionamento da devedora, deve ser meio de satisfação da execução empregado somente em casos excepcionais, quando as alternativas inseridas nos incisos anteriores se mostrem insuficientes. 6. No tocante ao redirecionamento da execução fiscal, a Corte Cidadã, no julgamento do REsp 6790907/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento segundo o qual a certidão expedida por oficial de justiça, evidenciando a dissolução irregular da empresa executada, autoriza o redirecionamento do executivo fiscal aos sócios/corresponsáveis, ainda que a dívida detenha natureza não tributária. 7. In casu, o pedido da ora agravante se consubstancia em expedição de mandado de constatação para que se possa prosseguir na execução de duas formas alternativas: (i) se o oficial de justiça constatar a regularidade do exercício da empresa, a exequente poderá prosseguir no pedido de penhora sobre o faturamento da mesma; (ii) por outro lado, caso constatada a dissolução da executada, a Fazenda Nacional pode diligenciar acerca de eventual redirecionamento da execução fiscal. 8. À luz do exposto, é possível perceber que a ora agravante vem tomando todas as medidas necessárias à satisfação do crédito, a exemplo das tentativas de penhoras online, via BACENJUD e RENAJUD, e do extrato de diligências juntado aos autos (contendo DOI e RENAVAM sem resultado). Ademais, à época da citação da executada, o oficial de justiça não certificou a ausência ou existência de bens passíveis de penhora, restando apenas a comunicação de citação positiva realizada, ao passo que a ora agravada não pagou e sequer realizou qualquer garantia de bens à satisfação do débito em execução. 9. Portanto, diante do contexto fático, mostra-se razoável a expedição de mandado de constatação de funcionamento da empresa devedora, com vistas a proporcionar o prosseguimento regular desta execução fiscal. Precedente: PROCESSO: 05574621362531445057, AG - Agravo de Instrumento - 008192, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN COSTA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 26/09/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::26/01/2015 - Página::58. 10. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 02204939573992577821, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2020)