PROCESSO Nº: 4418667-46.6468.9.9.6920 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SINDESP-SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANCA PRIVADA DO ESTADO DO CEARA ADVOGADO: Luiz Felipe Moura e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Vicente Araújo - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Emilly Pereira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maysa Rodrigues EMENTA ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. INSS. EDITAL. NULIDADE DE CLÁUSULAS ILEGAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE CRITÉRIO DE COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E PENALIZAÇÃO POR EVENTUAL ATRASO. PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME APENAS DE LICITANTES COM O DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR SUSPENSOS PERANTE O INSS. RETENÇÃO DE FATURAS EM CASO DE IRREGULARIDADE FISCAL. NÃO EXIGÊNCIA DE REGISTRO NA ENTIDADE PROFISSIONAL COMPETENTE PARA COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. 1. Apelação interposta pelo INSS e Remessa Necessária em face de sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a ordem para declarar a nulidade das cláusulas editalícias que: "a) deixou de prever critério de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos (PARÁGRAFO DÉCIMO QUINTO, CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - ANEXO V); b) proíbe a participação no certame apenas de licitantes que estejam com o direito de licitar e contratar suspensos com o INSS (item 3.3 b); c) prevê a retenção de faturas em caso de irregularidade fiscal (CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA); d) deixou de exigir o registro ou inscrição do atestado da empresa licitante na entidade profissional competente, para fins de comprovação da qualificação técnica (ITEM 04.0.9 e subitens)". 2. Urge esclarecer ser infundada a alegação do INSS quanto à perda superveniente do interesse processual do Sindicato Impetrante por já ter havido alterações no edital retificando tais cláusulas, por força de decisão proferida no Mandado de Segurança nº 8220397-12.7539.18.3.2155. Isso porque a decisão judicial precária proferida naquele feito nem chegou a ser cumprida, tendo sido interposto Agravo de Instrumento pela Autarquia Previdenciária e, logo após, sido extinto o feito sem resolução do mérito, em razão de desistência da Empresa Impetrante, em virtude da existência de relação daquele feito com o presente. A decisão final já transitou em julgado. Ademais, se caso tivesse sido cumprida a decisão liminar, a satisfação da pretensão teria ocorrido por força de decisão de natureza precária, demandando a confirmação por decisão de mérito. 3. Quando ao mérito, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 306001 AgR, Relator: Min. Raul Porto, Segunda Turma, julgado em 04/12/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 13-07-0933 e AI 419950 AgR, Relator: Min. Benjamin Vieira, Primeira Turma, julgado em 16/02/2012, Public 08-10-7404), adota-se como razões de decidir os fundamentos de mérito da sentença relativos aos pontos que foram objeto da concessão da segurança. 4. "A) AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE CRITÉRIO DE COMPENSAÇÃO FINANCEIRA POR EVENTUAL ATRASO NO PAGAMENTO: Alega a impetrante ofensa ao art. 40, XIV, "d", da Lei nº. 8.666/93, haja vista a ausência de previsão editalícia de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos no pagamento. Assiste razão à impetrante. Com efeito, o Edital descumpriu o art. 40, inciso XIV, d, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que o instrumento de convocação de licitação deve indicar obrigatoriamente as condições em que será feito o pagamento à contratada, de forma que preveja critérios de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos." 5. "B) DOS EFEITOS DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA: (...) Assim, ante a expressa previsão legal, resulta em ilegalidade a previsão editalícia que proíbe a participação no certame de licitantes que somente estejam com o direito de licitar e contratar com o INSS Davi Luiz Teixeira. Na esteira da norma do art. 87 da Lei 8.666/93 e dos princípios que regem o procedimento de licitação, máxime o da moralidade administrativa, levará à conclusão que a proibição de participar do certame estende-se a todos os licitantes que tenham sido declarados não aptos a licitar com a administração pública lato sensu, independentemente de qual órgão ou poder tenha advindo essa limitação." 6. "C) RETENÇÃO DE FATURAS EM CASO DE IRREGULARIDADE FISCAL: (...) Não há previsão legal de que a regularidade cadastral possa condicionar o pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, uma vez que o art. 87 da Lei nº. 8.666/93 ao elencar as sanções que poderão ser aplicadas pela Administração nas hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato, não prevê a retenção do pagamento. Não se pode negar à Administração Pública o direito de consultar cadastros de empresas que pretendam participar de procedimentos licitatórios, bem como o direito de aplicar sanções previstas em lei em caso de comprovada irregularidade fiscal; no entanto, não há de se tolerar que a Administração bloqueie o pagamento por serviços efetivamente prestados, muito embora a empresa contratada, após a execução do serviço, padeça de irregularidade, ainda que eventual retenção não configure enriquecimento ilícito da Administração, que tão-somente suspenderia o pagamento, não se apropriando efetivamente de valores." 7. "G) DA AFRONTA AO ART. 30, I, II E § 1° DA LEI 8.666/93: No tocante à exigência do registro ou inscrição do atestado da empresa licitante na entidade profissional competente, para fins de comprovação da qualificação técnica, não há que se desconsiderar os termos do § 1º do art. 30, que exige, para fins de comprovação da referida aptidão, nas licitações para obras e serviços, que os atestados sejam fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado e devidamente registrados nas entidades profissionais competentes. A lei exige o mencionado registro. Portanto, não poderia a Administração entender por bem desconsiderar tal exigência." 8. Apelação e Remessa Necessária improvidas. Sem honorários recursais, por se tratar de Mandado de Segurança e a sentença ter sido proferida sob a égide do CPC/73. ff
(PROCESSO: 03119176090853019976, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL ALVES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2020)