PROCESSO Nº: 3512325-44.3805.31.1.8736 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: UPDATE - UNIDADE DE PESQUISA DIAGNOSTICA AVANCADA E TRATAMENTO ESPECIALIZADO S/C LTDA - EPP ADVOGADO: Joaquim Caldeira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Lucas da Rocha (convocado) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alice Pinto EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ISS, DO PIS E DA COFINS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL (LUCRO PRESUMIDO). NÃO INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. NÃO PROVIMENTO DAS APELAÇÕES. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela impetrante, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ISS no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS, rejeitando os demais pedidos. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores relativos ao PIS, à COFINS e ao ISS, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (apurados pela sistemática do lucro presumido), bem como das próprias contribuições acima referidas. 3. Antes de adentrar na análise do mérito propriamente dito, ressalte-se que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF no RE 533.953/PR, pois a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 288.681/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ. 4. "(...) não há que se falar em nulidade da sentença que fundamenta o afastamento do precedente invocado pela parte (REsp 6.502.874-SP) pela aplicação de novo paradigma (RE 857651). Trata-se de técnica processual denominada overruling, que nada mais é do o afastamento do entendimento anteriormente adotado, em razão da superveniência de decisão contrária ao precedente invocado, que a ele se sobrepõe". (PROCESSO: 03463704300353685734, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL MOURA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/10/2018, PUBLICAÇÃO: ) 5. No mérito, a questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 578.272/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 7. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 8. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (PROCESSO: 76249548301755043062, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MOURA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 16/06/2017). 9. No que concerne ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, importa consignar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 99.148/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro JOÃO MIGUEL CARDOSO: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 183.205/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 762.553/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ISS/ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a sua similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Afastada a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 932.333, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 589666 AgR, Relator Min. RAFAEL NUNES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2016). 15. As contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 16. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 17. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 0.294.323/SP, de relatoria da Ministra Ana Julia Nunes, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 18. No que concerne à inclusão do ISS, do PIS e da COFINS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, observa-se que, na sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro. 19. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida". 20. Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 21. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, conforme supõe a apelante, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977. 22. Ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ISS, do PIS e da COFINS no seu cálculo não encontra óbice. 23. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). 24. Anote-se que, nesse contexto, não se alvitra adequado se utilizar da tese firmada pelo STF no RE 556.833/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois essa interpretação culminaria por possibilitar a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação finda por igualar onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição. 25. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao próprio ICMS, conforme se observa no julgamento do REsp 9.490.056-RS, do AgRg no REsp 5.237.463-RN e do AgRg no REsp 1.147.827-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ), de modo a restar patente a incompatibilidade em relação ao ISS, ao PIS e à COFINS. 26. "A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 2024340/RS, Rel. Ministro EDUARDO RODRIGUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/01/2013, DJe 26/07/2013) 27. Por fim, em relação à inclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, registre-se que o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e para a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações. 28. Esse entendimento não se afigura logicamente inconciliável com aquele que reconhece que o valor do ICMS não pode ser considerado como faturamento ou receita, acolhido no RE 266.631/PR, haja vista que o importe referente ao referido imposto não constitui ingresso patrimonial efetivo, enquanto os valores do PIS e da COFINS se reportam necessariamente a essa ocorrência. 29. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. 30. Disso resulta que a especificidade dos valores referentes ao ICMS, que se configuram como custos tributários residuais existentes nas cadeias de produção, não ingressando efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo, impõe o reconhecimento de que a tese firmada no RE 489.169/PR não se ajusta ao tema objeto desta apelação. 31. Em verdade, afigura-se aplicável à situação posta a mesma razão de decidir que culminou na fixação da tese acolhida no RE 673.601/SP (tema 75), segundo a qual "É constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ". 32. Nessa ordem de raciocínio, seguindo-se a linha da interpretação que restou consagrada no precedente aludido (RE 212.525/SP), pode-se afirmar que o valor pago a título de PIS e de COFINS não perde a característica de corresponder à parcela da receita em decorrência da circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária. 33. Ou seja, a destinação a ser dada à parcela da receita obtida não altera a sua natureza, de modo que, sendo o valor do PIS e da COFINS dela extraído, o fato de a respectiva fração haver sido objeto de tributação não autoriza a sua exclusão da própria base de cálculo das referidas contribuições. 34. Entender de forma diversa corresponderia a considerar que a base de cálculo do PIS e da COFINS seria a receita líquida, cujo valor se obtém após a aplicação de redutores sobre a receita bruta, dentre os quais consta os tributos sobre ela incidentes, conforme disposto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014. 35. O acolhimento da tese da impetrante resultaria na evidente fragmentação da receita, eis que de seu montante real seriam excluídas parcelas correspondentes aos tributos devidos, que, conforme anteriormente destacado, não foi o propósito do legislador ao instituir as multicitadas contribuições, mercê da ausência de previsão legal específica determinando a pretendida subtração da base de cálculo. 37. De se ver, portanto, que a dedução do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo denota evidente desrespeito ao critério material estabelecido pela lei que instituiu as referidas exações, a par do desvirtuamento do alcance semântico do vocábulo utilizado, razão pela qual a sentença recorrida a esse respeito não merece prosperar. 38. Apelações e remessa necessária não providas.
(PROCESSO: 66351086070627772531, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS OLIVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/12/2020)