PROCESSO Nº: 3462516-43.5221.24.1.8441 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TS - CURSINO TRANSPORTE DE CARGA LTDA ADVOGADO: Luigi Viana e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Noah Silveira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stella Barros EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. INCLUSÃO DO ISS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pelo particular, TS - Cursino Transporte de Carga - Ltda., contra acórdão que deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária, para reconhecer que deve ser incluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 627.410 que firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, não incluiu o ISS ou ISSQN. 2. Embarga a Fazenda Nacional, sustentando que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não apreciar detalhadamente, em sua fundamentação legal, os dispositivos mencionados em seu favor. Murilo Cavalcanti, em linhas gerais, que ao afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS o acórdão não observou a legislação tributária a respeito do tema (Lei 12.973/2014; Lei 9.718; Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003), trazendo à tona dispositivos legais no intuito de fundamentar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, alega a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 276.650/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. Embarga o particular, sob a alegação de que deve ser afastada a inclusão não só do ICMS, conforme reconhecido pelo acórdão, mas também do ISS sobre a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, para que não haja violações ao art. 195, I, da Constituição Federal de 1988 e aos princípios constitucionais. 4. Ao analisar os embargos declaratórios da Fazenda Nacional e do particular, observa-se que não devem prosperar as alegações dos embargantes de omissão no acórdão proferido. Verifica-se, na verdade, a repetição dos argumentos já veiculados nos autos. 5. No tocante à alegação da Fazenda Nacional acerca da necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 805.413/PR, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens 6 e 7 da ementa, in verbis: "6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 035977 AgR, Relator Min. GUILHERME DA MOTA, Primeira Turma, julgado em15/03/2016)". 6. Em relação às alegações da Fazenda Nacional e do particular sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e sobre a inclusão do ISS na referida base de cálculo, verifica-se que o acórdão versou sobre a matéria, mais especificamente, nos itens 3, 10 e 11 da ementa, in verbis: "3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE874.087, em 24 de novembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 8. É fato que o STF, ao julgar o RE 854.478, em repercussão geral, no dia 21 de março de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 323.790 reconhecido como de repercussão geral.". "11. Em sendo assim, há de se manter o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo, no sentido de incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o posicionamento consonante desta Egrégia Segunda Turma. (Precedente: TRF 5ª Região, proc.75408270076013536803, rel. Desembargador Federal Enrico Ribeiro, julg.18.9.6906)". 7. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 8. O que se constata é a pretensão dos embargantes de reabrir discussão acerca da temática de mérito. 9. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e do particular improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 82458410940841680653, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME FERNANDES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2020)