PROCESSO Nº: 3008680-63.5572.27.9.7213 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Carlos Eduardo Silveira e outro APELADO: DANIEL COSTA ADVOGADO: Paulo Gustavo De Mello E Silva Soares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexandre Cardoso - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Pires EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PROCESSO SELETIVO. EBSERH. PRELIMINAR DE EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. ATO DE IMPÉRIO. CABIMENTO DA UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGO PÚBLICO DE FISIOTERAPEUTA. EXAME DE SAÚDE ADMISSIONAL. VIOLAÇÃO À REGRA EDITALÍCIA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONSIDEROU CANDIDATA INAPTA PARA O EMPREGO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que concedeu a segurança pleiteada, apreciando o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer a nulidade do ato administrativo que considerou a impetrante inapta para o cargo, determinando a realização de novo exame admissional, abstendo-se de utilizar IMC distinto do previsto no edital como causa de exclusão. Sem custas e sem honorários (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009). 2. No tocante ao requerimento da EBSERH para que seja equiparada à Fazenda Pública, passando a usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc., com o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa, não há como prosperar este pleito. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais" [MURILO CASTRO - Processo 31884473219047366403 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Guilherme Viana - Data do Julgamento: 28/07/2019]. 3. No que tange à alegação de não cabimento do mandado de segurança contra ato de gestão realizado por empresa pública, uma vez que a EBSERH exerceu ato de natureza privada, não há como prosperar este argumento. Os atos relacionados à contratação de pessoal, mediante a realização de concurso público ou processo seletivo, como é o caso dos autos, não se caracterizam como de mera gestão. In casu, a atuação da empresa demonstra exercício de atos típicos de Direito Público, devendo ser reconhecidos como atos de autoridade/império. Logo, depreende-se que apesar de deter personalidade jurídica de direito privado, a recorrente não realizou um mero "ato de gestão", sendo plenamente admissível a utilização do mandado de segurança. 4. Em relação à preliminar de impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, caracterizando inadequação da via eleita, entendo que se confunde com o mérito da ação, deixando para me pronunciar quando da análise do mesmo. 5. No caso dos autos, a recorrida participou do Processo Seletivo Emergencial Nacional para complementação da força de trabalho nos Hospitais Universitários Federais da Rede Ebserh, visando o atendimento à população no combate à pandemia do Coronavírus (COVID-19), regido pelo Edital nº 01/2012, concorrendo para o emprego público de Fisioterapia, com lotação no Hospital Universitário Alcides Carneiro (HUAC-UFCG), pelo prazo máximo de 02 (dois) anos. A impetrante foi aprovada no certame, sendo convocada para assinar o contrato de trabalho (Id. 7688234.0528647). Todavia, no exame admissional foi considerada inapta para o trabalho, em razão de apresentar IMC = 30,04, considerada como candidata de risco de desenvolvimento de complicações acaso fosse infectada pelo Coronavírus. Inconformada, interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido. 6. O cerne da questão diz respeito ao reconhecimento de ilegalidade no ato administrativo que considerou a candidata inapta para o labor com pessoas acometidas pela Covid-19, em virtude de ser considerada como pessoa vulnerável à patologia. 7. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 8. Observa-se no subitem 2.1, alínea "j", do Edital que "constituem requisitos para a participação no Processo Seletivo Emergencial promovido pelo presente Edital: [...] j) não fazer parte do grupo listado no item 03 deste Edital (DAS VEDAÇÕES)". Por sua vez, o subitem 3.1, alínea VII, dispõe expressamente que é vedada a contratação de candidato com "obesidade mórbida com IMC igual ou superior a 40". Assim, o Edital foi claro sobre os critérios que impedem a contratação de candidato que se enquadre em determinadas situações clínicas, as quais potencializam os riscos decorrentes de infecção pela doença, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Entretanto, verifica-se que o ofício acostado nas informações prestadas pela EBSERH informa categoricamente que no dia do exame admissional, a candidata apresentou o IMC= 30,04, valor que se encontra abaixo do IMC paradigma do Edital, o qual se aplica para obesidade mórbida. 9. Diante do exposto, depreende-se que houve evidente equívoco da médica que realizou o exame admissional, considerando a candidata como inapta para o emprego disponibilizado, tratando-se de clara violação de norma editalícia. Assim, a nulidade do ato administrativo é medida que se impõe. De resto, no tocante ao argumento da apelante de que o mandado seria uma via inadequada pela impossibilidade de dilação probatória, conclui-se que a documentação acostada é mais que suficiente para o deslinde da questão, inexistindo qualquer hipótese de dilação nos autos. Reproduzo trecho da sentença dos embargos de declaração, que adoto como razão de decidir: "Na hipótese, a impetrante comprovou, através da juntada do Atestado de Saúde Ocupacional, que foi declarada "inapta para a função", por pertencer a grupo de risco à infecção pelo vírus responsável pela COVID-19, critério específico de exclusão por conta da natureza do cargo temporário. A lacuna existente quanto ao motivo da declaração de inaptidão da impetrante e que justificou o indeferimento do pedido liminar foi suprida pelas informações prestadas pela autoridade coatora, notadamente pelo documento de identificador n. 1201233.[...] Desse modo, o direito líquido e certo da impetrante se mostrou manifesto, não havendo que se falar em necessidade dilação probatória e, consequentemente, desobediência do rito do mandado de segurança". 10. Conforme ressaltado na sentença: "De acordo com os documentos juntados aos autos, notadamente o Atestado de Saúde Ocupacional, a impetrante foi declarada "inapta para a função", por pertencer a grupo de risco à infecção pelo vírus responsável pela COVID-19, critério específico de exclusão por conta da natureza do cargo temporário. [...] Ocorre, porém, que, nos termos do edital de regência do processo seletivo, ficaria vedada a participação e contratação de candidatos pertencentes ao grupo de pessoas consideradas vulneráveis frente ao novo Coronavirus (COVID-19), dentre elas as que apresentem obesidade mórbida com IMC igual ou superior a 40 (item 3.1,VII). Desse modo, observa-se que a impetrante, por possuir CAUÊ DAS NEVES, não se enquadra na vedação imposta pelo edital do concurso, eis que possui IMC inferior a 40, não podendo, portanto, ser considerada portadora de obesidade mórbida". 11. Destaque-se ainda do parecer do MPF de primeiro grau: "Ao contrário do que foi levantado pela parte impetrada, os atos relacionados ao concurso público instaurado devem ser interpretados como atos de império e não de gestão comercial, porquanto não dependem do livre arbítrio do gestor à sua realização, muito menos são regulados pelas normas de direito privado.[...]Houve um equívoco por parte da médica quando do exame admissional, ao interpretar que o impedimento consignado se estendia para todos os graus de obesidade. Sendo assim, patente a ilegalidade no ato da autoridade coatora, pois violou as normas do próprio edital do certame". 12. Apelação improvida.
(PROCESSO: 68902590223053785885, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ SANTOS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2020)