PROCESSO Nº: 9865521-68.6201.15.11.9119 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: TATUZAO TRANSPORTES RODOVIARIO LTDA ADVOGADO: Gustavo Costela APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Beatriz Moreira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcelo Lopes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar a não inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (valor da causa: R$ 180.007,00). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS, visto que os valores de ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo compor o faturamento das mencionadas contribuições. 3. Em seu apelo, o particular alega que, na sentença recorrida, foi declarado apenas o direito à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, não se pronunciando sobre o pedido de restituição do excesso recolhido de forma indevida. Assim, requer a restituição, a depender do seu melhor interesse, dos valores creditícios de PIS e COFINS que recaiam sobre os valores correspondentes ao ICMS, dos últimos cinco anos, aplicando-se os índices de atualização legalmente autorizados. Por fim, pugna para que a condenação em honorários advocatícios observe os critérios do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/15. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 524.846/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 812.615/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 20/05/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 308.944/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 3710228-06.0920.23.4.5498, Rel. Desembargador Federal Pedro Henrique Cavalcanti, Segunda Turma, Julgado em 01/06/2020. 8. Mantém-se a sentença quanto ao direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pela SELIC, a serem apuradas em sede administrativa e após o trânsito em julgado. A restituição dos valores a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS será autorizada nos mesmos termos da compensação, também observado o art. 170-A do CTN. 9. Quanto aos honorários, o Pleno deste Regional (AR 4598598-75.8393.28.6.2691, Rel. Des. Benício Fernandes, Julgado em 21/05/2018) assentou que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço (R$ 389.030,00), os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC/2015, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85, parágrafo 2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. 10. Assim, fica a verba honorária majorada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não se aplicando o disposto no parágrafo 3º do art. 85 do CPC/15. Honorários recursais em desfavor da Fazenda Nacional fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários advocatícios estabelecidos. 11. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional improvidas 12. Apelação do particular parcialmente provida, para majorar a verba honorária, reconhecendo a possibilidade de escolha, pelo contribuinte, à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos. [01]
(PROCESSO: 77623694753726075317, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO SILVEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/04/2020)