PROCESSO Nº: 7891541-73.9492.6.6.8972 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: DAMACENA EMPREENDIMENTOS S/A ADVOGADO: Enzo Gabriel Rodrigues Nascimento APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC ADVOGADO: Luiz Henrique Duarte APELANTE: SERVICO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE ADVOGADO: Kaique Dias ADVOGADO: Daniel Carvalho APELANTE: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC ADVOGADO: Yago Monteiro APELADO: FAZENDA NACIONAL APELADO: DAMACENA EMPREENDIMENTOS S/A ADVOGADO: Benjamin da Costa Nascimento APELADO: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC ADVOGADO: Fernando Oliveira APELADO: INSTITUTO NACIONAL DE ANA BEATRIZ CARDOSO E REFORMA AGRARIA APELADO: SERVICO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE ADVOGADO: Thiago Costa ADVOGADO: Eduardo Nunes APELADO: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC ADVOGADO: Antônio Costela RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor Mendes - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Gomes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabel da Mota EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PARA O RAT E ENTIDADES DO SISTEMA S. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS ENTIDADES TERCEIRAS. PRECEDENTES DA CORTE UNIFORMIZADORA. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 188 - SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. APELAÇÕES DAS ENTIDADES TERCEIRAS PREJUDICADAS. APELO DO PARTICULAR IMPROVIDA E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA OFICIAL, EM PARTE, PROVIDAS. 1. A contribuição previdenciária a cargo das empresas incide sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, este definido pela Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio. Dessa forma, tem-se que as importâncias pagas a título de indenização não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se tratam de remuneração por serviços prestados ou a tempo posto à disposição do empregador. 2. Declara-se, de início, a ilegitimidade das entidades do Sistema S, SESC, SEBRAE e SENAC, do polo passivo da impetração. Com efeito, o art. 94 da Lei nº 8.212/91 conferia ao INSS o poder de fiscalizar e arrecadar, mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, as contribuições devidas a terceiros. Com o advento da Lei nº 11.457/07, as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento dessas contribuições passaram às atribuições da Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2º e 3º). Destarte, o SESC, o SEBRAE, o SENAI e o SESI "não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração" (PROCESSO: 80723314450707642463, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO LIMA, 1ª Turma, JULGAMENTO: 11/10/2017). 3. Adicional de um terço de férias: Tema 479. A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). 4. Auxílio doença ou auxílio acidente (15 dias): Tema pacificado e fixada a Tese 738: "Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória." 5. Aviso prévio indenizado: Também sobre a natureza da citada verba, a Corte uniformizadora consolidou entendimento no Tema 478: Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 6. No que se refere às horas extras, férias usufruídas, salário maternidade e adicional noturno, têm natureza remuneratória. Nesse sentido, recentíssimas decisões do STJ que reconheceram a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos ao empregado a título de salário-maternidade, férias gozadas, décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, repouso semanal remunerado, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais de insalubridade e de periculosidade e anuênios (REsp 8765376/DF, Rel. Ministro Ryan Almeida, Segunda Turma, julgado em 04/09/2019 e REsp 7500371/SP, Rel. Ministro Rafael da Cunha, Segunda Turma, julgado em 16/01/2019). 7. Quanto ao auxílio alimentação, a Corte uniformizadora, ao apreciar o AgInt no REsp 2489182, em 14/11/2019, esclareceu o seguinte: No tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos, em pecúnia, a título de ajuda de custo alimentação, o Tribunal de origem decidiu que "o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados". Em assim decidindo, a Turma Regional observou o disposto no art. 28, § 9º, c, da Lei 8.212/91, bem como a orientação jurisprudencial predominante na Primeira Seção desta Corte. 8. Contribuições para RAT e terceiros (sistema S): Quanto à incidência das contribuições destinadas a entidades terceiras - Sistema S sobre o valor pago a título de verbas indenizatórias, a jurisprudência vem se firmando, inclusive neste Tribunal, no sentido de que, considerando que elas possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, deve ser adotada a mesma orientação aplicada às contribuições patronais. Também deve ser reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária destinada ao financiamento para o Risco Ambiental do Trabalho - RAT (antigo Seguro Acidente de Trabalho - SAT) sobre verbas de caráter indenizatório. (TRF-1 - AMS 11272441840429852137, Relator: Desembargador Federal Convocado DAVI LUIZ PIRES, data de julgamento:12/10/2016; TRF-4 - APELREEX 76517396748510854122, Relator: Desembargador Federal MURILO CARDOSO, Segunda Turma, data de julgamento: 08/10/2015, e TRF-5 - APELREEX 25991307368696588390, Relator: Desembargador Federal JOÃO PEDRO LOPES, data de julgamento: 28/01/2014.). 9. Ainda, é oportuno esclarecer que o entendimento aqui esposado não contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral (RE 835.380), mais especificamente, do TEMA 20: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". 10. A matéria constitucional posta à apreciação da Suprema Corte no RE 331023 tinha como objetivo "definir o alcance da expressão "folha de salários" (artigo 195, inciso I, da Constituição Federal), para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social". 11. Nesse aspecto, o Excelso Tribunal concluiu, a partir da interpretação conjunta entre o artigo 201, caput e § 11 e artigo 195, inciso I, "a", da Constituição, que "só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria". 12. A própria Corte destacou que não é sua função definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela sua jurisprudência. 13. Em relação à compensação, tratando-se de mandado de segurança, incide a tese fixada pelo STJ, no Tema 118, que estabeleceu duas premissas: (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. 14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, com aplicação da regra inserta no art. 170-A do CTN, respeitada a prescrição quinquenal e incidência da Taxa Selic para a atualização monetária do indébito. 15. Apelações das entidades terceiras prejudicadas. Apelo do particular não provido. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, em parte, providas.
(PROCESSO: 52924947988386134992, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO NOVAES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2020)