PROCESSO Nº: 3000576-95.8090.17.10.4016 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: MARCOS VINICIUS GONÇALVES COMERCIO DE TECIDOS LTDA ADVOGADO: Heitor Souza APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maysa Fogaça - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduardo Silveira EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS, DO ICMS/ST, DO IRPJ E DA CSLL DAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. TEMA 69 - REPERCUSSÃO GERAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO NO COMÉRCIO VAREJISTA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. APELAÇÃO, EM PARTE, PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 078.834, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 572.440, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 775.796 AgR, Relator Min. EDUARDO SANTOS, Primeira Turma, julgado em 04/07/2016). 3. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual, à luz de sua competência constitucional, ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 4. A respeito da substituição tributária, o art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 3º da Lei nº 10.833/2003 autorizam o cálculo do crédito das contribuições PIS e COFINS, em relação aos bens adquiridos para revenda, e também prevê a sistemática da não cumulatividade, estabelecendo parâmetros e condições para a definição das bases de cálculo de incidência das contribuições. 5. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, como dito acima, reconheceu que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita, para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. Eis o seguinte excerto do voto da Ministra MARIA CECÍLIA SANTOS, no RE 408.382: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". 6. A matéria também foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 92.344/2003" (REsp 3.758.672/ RS, Rel. Ministro Luiz Gustavo Cavalcanti, julgado em 3/5/2016, DJe 27/8/2016). 7. No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta". 8. Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não, a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Aliás, segundo os arts. 279 do RIR/99 (Regulamento do Importo de Renda) e 3º, § 3º, da Lei nº 9.718/98, na sistemática da substituição tributária, esses valores (no caso, o ICMS/ST) são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco. 9. Nesse sentido: "No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (AC 3799747-68.8656.30.8.8283, Relator: Desembargador Federal THEO MELO, julgado em 11/04/2019) 10. No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio varejista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 11. Por seu turno, não se aplica à discussão dos autos a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 488.155/PR (Relatora: Ministra BRUNA DA COSTA, Pleno, julgado em 22/09/2017, DJE 04/06/2017), tendo em vista não ter sido analisada essa questão (exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo), naquele paradigma. Em suma, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS, nas suas próprias bases de cálculo, por fazerem parte da receita bruta/faturamento da contribuinte. Destarte, é de se reconhecer o distinguishing da matéria discutida nos autos à tese firmada pela Suprema Corte. Aliás, o fato de a tese jurídica aqui discutida ter sido reconhecida para análise, sob os auspícios do regime de repercussão geral, reforça a tese de que não foi esmiuçada no RE 847.443/PR. 12. No tocante ao IRPJ e à CSLL, estes devem ser incluídos nas bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, uma vez que as referidas contribuições incidem sobre o faturamento/receita das empresas, de acordo com a Lei nº 12.973/2014, e na receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela incidentes. 13. Quanto à compensação/restituição, deve ser realizada, segundo a regra do art. 170-A do CTN, respeitada a prescrição quinquenal e com aplicação da Taxa Selic, para atualização monetária do indébito. 14. Em razão da sucumbência mínima da Fazenda Nacional, mantém-se a condenação em verba honorária, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. 15. Apelação, em parte, provida.
(PROCESSO: 20976715877941088721, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN DA ROSA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2020)