EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. AFASTADA. CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. NÚCLEOS DO TIPO. FRUSTRAR OU FRAUDAR. OCORRÊNCIA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, AINDA QUE FRAUDULENTO. INADEQUAÇÃO AO TIPO DO ART. 89. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME MEIO. DOLO ESPECÍFICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. DELITO DE NATUREZA FORMAL OU DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE APESAR DE INERENTES AO TIPO. REDUÇÃO DO QUANTUM DE OFÍCIO. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO, AINDA QUE A MATÉRIA NÃO TENHA SIDO VENTILADA NO RECURSO DA DEFESA. 1. Segundo alegado pelo apelante Miguel Azevedo, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória transcorrera o lapso temporal de oito anos, necessários ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa do delito do art. 90 da Lei 8.666/93 em que condenado, de acordo com o inciso IV do art.109 do CP. Todavia, entre o recebimento da denúncia (03.08.2286) e a data da publicação da sentença condenatória (30.08.0039) apenas dois anos se passaram, muito aquém do necessário para o reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, o que implica no afastamento da questão prejudicial. 2. O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 prevê como núcleos dispensar ou inexigir, sendo utilizados no sentido próprio dos art. 24 e 25 da Lei 8.666/93. Por sua vez, o art. 90 da mesma Lei prenota que o crime se dá quando, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro recurso semelhante, tem-se a frustração ou fraude a procedimento licitatório, com o fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do seu objeto. 3. No caso dos autos, a partir do momento em que a licitação ocorreu, na modalidade Convite, diga-se, ainda que frustrando o âmbito competitivo, resta prejudicada, porquanto incompatível, a pretensão do enquadramento no art. 89 da referida Lei, que pressupõe a ausência de licitação, conforme nos núcleos do tipo em comento (dispensar ou inexigir). 4. Sendo a produção documental falsa realizada no sentido de viabilizar o processo maculado, com a pretensão de dar credibilidade à competição, que em verdade não ocorreu, o falso deve ser considerado crime-meio em relação ao crime de licitação, de modo que deve ser por este absorvido, consoante o princípio da consunção, mormente diante da ausência da prova de sua ocorrência autônoma. 5. Quanto ao dolo específico, apesar da sentença recorrida ter retratado o elemento subjetivo em sua fundamentação, consoante o segundo parágrafo e seguintes de fls. 19 da sentença (ID. 9870055.7306405), os apelantes não trouxeram provas que refutassem as alegações apresentadas na denúncia e corroboradas na instrução processual. Evidência disso é que os próprios integrantes da Comissão Permanente de Licitação, também condenados, os senhores Leonardo Jesus, Raul Castro e Matheus Fogaça, confirmaram, perante a autoridade judicial, que o procedimento não contou com a participação do réu Vinicius Cardoso, absolvido, o que denota o intuito de burlar o certamente como forma de transparecer a ocorrência de uma competição. 6. As legações de que o procedimento fora realizado de acordo com as formalidades legais e que não conduzem à prática de improbidade administrativa não devem prosperar, pois nem de improbidade administrativa se trata a causa. Do mesmo modo não cumprem prosperar ilações acerca da ausência de enriquecimento ilícito ou de que os bens dos apelantes são ou não compatíveis com suas rendas. 7. Destarte, tenho que as circunstâncias negativas, nos termos da fundamentação apresentada, são inerentes ao tipo. A obtenção da vantagem ilícita, bem como a frustração ao caráter competitivo do certame licitatório são circunstâncias presentes na própria descrição típica, o que impede o magistrado de impor qualquer incremento na pena considerando as circunstâncias que já foram objeto de valoração por parte do legislador quando da criação do tipo penal. Destarte, de rigor a modulação ao quantum da pena aplicada, uma vez que a possibilidade se faz diante do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação no processo penal, agora para que, em relação a todos os réus, seja imposta a pena definitiva no mesmo patamar da pena base, a saber, de 2 anos de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença. 8. Apelações do MPF e dos particulares improvidas e, de ofício, pena base diminuída em favor de todos os condenados para 2 anos de reclusão, mantendo a substituição em duas penas restritivas de direito.
(PROCESSO: 53893246163138348124, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC OLIVEIRA MAIA BÁRBARA GOMES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/04/2020)