PJE 2950104-22.7973.30.6.3220 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 286.798. 1. Remessa necessária e apelações da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e da LEÃO NORDESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS EIRELI em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores já pagos a esse título, observando-se o prazo prescricional de 05 anos e o art. 170-A do CTN. 2. A Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 734.122; (b) a impossibilidade de utilização do mandado de segurança para obtenção de efeitos pretéritos ao ajuizamento; (c) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014. 3. Por sua vez, a empresa pugna pela reforma da sentença, apenas para que também seja expressamente declarado o seu direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída (venda) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 934.586/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 632220 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/11/2017). 5. Afasta-se também a preliminar de inadequação da via eleita. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 6. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 8.468.408/SP, esclareceu que, se a pretensão do contribuinte é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada dos comprovantes de recolhimento indevido, uma vez que estes serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 7. O STF, em sede de repercussão geral (RE 457.920-PR, Plenário, Min. Renan Barbosa, Benjamin Teixeira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos. 8. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 167.756/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 183.024/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que, no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 345.857/PR, o Min. Gustavo Sales foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 10. Por sua vez, no voto do Min. Gabriel Silva, que anuiu à dissidência, consta que "o problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 11. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Lorenzo Costa, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 090.522/PR. 13. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 090.481/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 4703351-30.7838.9.9.5887, Rel. Des. Federal Convocado Cauê Moraes, Nathan da Cunha. 14. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do art. 74 da Lei 9.430/1996. 15. Deve a sentença, portanto, ser parcialmente reformada, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS destacado na nota fiscal de saída, além do respectivo direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 16. Apelação da empresa provida. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. pmsb
(PROCESSO: 18879863175466406324, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/06/2020)