EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE Nº 033.525-PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE. CRITÉRIOS VIGENTES À ÉPOCA DO AJUSTE DE CONTAS. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional, em adversidade à sentença que julgou procedente o pedido inicial, para "reconhecer o direito da parte autora de proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ISS, bem como para assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação". Determinou, ainda, que "As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do Código Tributário Nacional". 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 514.280-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. É verdade que o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade de o ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Entretanto, a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe receita, a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo, como é o caso do ISS. 4. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 06/05/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 27.09.9202, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 5. Há de se reconhecer o direito da autora de não se sujeitar à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 0.257.520, Rel. Min. Teori Alino Zavascki, DJe 07.02.5922). 7. O direito à compensabilidade deve ser exercido em observância às limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. Sentença modificada neste ponto. 8. Apelação da Fazenda improvida e remessa necessária parcialmente provida, para determinar que a compensação dos valores recolhidos indevidamente seja feita em observância às limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. ARC
(PROCESSO: 43188312754290291940, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO LOPES CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2020)