PROCESSO Nº: 5979887-07.0230.23.2.9789 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: THERMO BRASIL COMERCIO, SERVICOS E REPRESENTACAO DE EQUIPAMENTOS DE RYAN DA COSTA ADVOGADO: Erick Nogueira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rodrigo Melo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Ana Vitória Caldeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença que m sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, determinando que a parte ré se abstenha da cobrança de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado em nota fiscal pela impetrante. Reconheceu, ainda, o direito da impetrante, após o trânsito em julgado da sentença, à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, nos últimos 5 anos, decorrentes da incorreta inclusão do ICMS destacado nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento. 2. A Fazenda Nacional sustenta que o acórdão foi omisso quanto à possível modulação dos efeitos da decisão do RE 649.308/PR em face da oposição de embargos de declaração pela autarquia. Alega a legalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz, ainda, que os recolhimentos do PIS e da COFINS devem ser compensados apenas com contribuições da mesma espécie, bem como que haja exclusão da base de cálculo das contribuições apenas do quantitativo relacionado ao efetivamente pago. 3. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 881.279, em 29 de novembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 974920 AgR, Relator Min. EMANUEL FERREIRA, Primeira Turma, julgado em 13/03/2016). 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 8. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", este Tribunal vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. 9. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 26258006027995646167, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2020)