PROCESSO Nº: 9183332-24.0343.18.9.0498 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: FERNANDO CAMPOS APELADO: OS MESMOS SENTENÇA: JUIZ FEDERAL BRENO CUNHA - 12ª VARA/PB (GUARABIRA/PB) RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO CARLOS EDUARDO CUNHA EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. EXISTÊNCIA DE PRÉVIO AJUSTE ENTRE OS PARTICULARES LICITANTES. FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. VITOR HUGO PORTO. ADEQUAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE (CP, ART. 59). CULPABILIDADE ELEVADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CABIMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Tratam-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa do acusado BRUNO FOGAÇA contra sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado pelo cometimento do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, por duas vezes, em concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, fixando-lhe penas de 2 (dois) anos de detenção para cada crime reconhecido (dois crimes), além de multa correspondente a 2% (dois por cento) sobre cada valor total licitado. 2. O presente feito teve origem no desmembramento da ação penal n. 5628855-97.0244.27.2.0333, constituindo desdobramento da denominada "Operação Transparência", a qual desvendou a existência de uma organização criminosa voltada à constituição de pessoas jurídicas com a finalidade de fraudar licitações e desviar recursos públicos. Investigação instaurada para apurar a atuação da organização na irregular aplicação dos recursos financeiros repassados pelo Ministério do Turismo, por meio dos Contratos de Repasse nº 5887.335-76/2007 e 5751.082-54/2007, para o Município de Caiçara/PB. 3. Para aplicação dos recursos, foram instaurados dois processos licitatórios: a) a Carta Convite nº 11/2008 (referente ao Contrato de Repasse nº 4710.310-30/2007), que visava à ampliação e reforma do mercado público municipal, com recursos do Ministério do Turismo, no valor de R$ 838.235,00 e contrapartida municipal de R$ 3.656,25; b) Carta Convite nº 16/2008 (referente ao Contrato de Repasse nº 3649.932-22/2007), que se destinava à pavimentação em paralelepípedo do Conjunto Dom Epaminondas, com recursos do Ministério do Turismo, no valor de R$ 697.232,00 e contrapartida municipal de R$ 4.095,00. Em ambos os casos teria havido fraude ao caráter competitivo dos certames, com a participação de empresas de fachada e combinação prévia entre os licitantes. 4. Após regular instrução, o Juiz de 1º grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, reconhecendo que Lorenzo Ribeiro, Breno Rezende e Breno Melo agiram em conluio para fraudar o caráter competitivo dos Convites nº 11/2008 e 16/2008, mediante procedimento que se mostrava frequente por meio do qual os agentes cediam reciprocamente as empresas que titularizavam para inibir a concorrência e, assim, frustrar procedimentos licitatórios. No entanto, tendo em vista que o caso não era de dispensa ou inexigibilidade indevidas, mas de frustração ao caráter competitivo do certame, o juízo de primeiro grau promoveu a mudança na capitulação do delito (Alexandre Castro) alterando o enquadramento dos fatos do tipo do art. 89, indicado na denúncia, para o do art. 90, ambos da Lei nº 8.666/93. 5. Recurso do Ministério Público Federal, alegando, em síntese: a) inadequação da mudança da capitulação, porquanto efetivamente sequer teria havido certame e, sim, um simulacro de licitação, situação que se amolda ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93; b) necessidade de exasperação da pena, por entender que, na análise das circunstâncias judiciais, devem ser valoradas negativamente a culpabilidade, os motivos e circunstâncias do delito. Recurso da defesa, alegando, em suma: a) inexistência do elemento subjetivo descrito no art. 90 da lei nº 8.666/93, tendo em vista que não restou provada a existência de dolo específico do acusado; b) ausência de antijuridicidade da conduta, uma vez que não foram comprovados nos autos os danos ao erário e malversação do dinheiro público; c) necessidade de aplicação da continuidade delitiva em vez do concurso material de crimes, fixando-se a pena de um deles (dois anos) com o acréscimo de 1/6 (um sexto). 6. A análise do presente recurso deve seguir, por coerência de entendimento, a posição firmada por esta Turma nos autos da Apelação Criminal n. 85712-PB, em que se debruçou sobre a sentença proferida nos autos originários (proc. n. 8326626-04.2524.15.7.0598), sobre os mesmos fatos aqui tratados, oportunidade em que os elementos probatórios sobre autoria e materialidade e parte das teses aqui suscitadas foram detidamente enfrentados. 7. DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 7.1. Conforme entendimento desta Turma, o art. 90 da Lei n. 8.666/93 pressupõe a existência de uma licitação que teve sua competitividade frustrada (v.g., conluio de proponentes em licitação real). Já o art. 89 pressupõe o contrário: a inexistência de licitação, eis que indevida ou injustificadamente dispensada ou inexigida, realizando-se, assim, a contratação direta (v.g., o caso dos autos)". (PROCESSO: 44277863281312169134, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE FREITAS (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/04/2019). Ademais, o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 somente se verifica com a participação dos agentes públicos responsáveis pelo processo licitatório, seja na dispensa ou inexigibilidade indevidas, sendo que a frustração ao caráter competitivo do certame por particulares mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente tipifica o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93. Acertada a mudança na capitulação dos fatos pelo juízo sentenciante (Ian Rezende). 7.2. Analisando a dosimetria lançada na sentença recorrida, que fixou a pena-base no mínimo legal, por entender ausente qualquer desvalor das circunstâncias judiciais (art. 59 Código Penal) merece ser valorada negativamente a circunstância da culpbabilidade, pois, conforme registrado na própria sentença, o acusado se valia de uma série de empresas fraudulentamente constituídas por sócios "laranjas", esquema criminoso que seria dirigido pelo acusado, responsável por inúmeros atos de desvio de dinheiro público. Não merece valoração negativa os motivos do delito, porquanto a intenção lucrativa em detrimento do bem-estar coletivo é ínsita ao delito configurado. Também não merece consideração negativa as circunstâncias do delito, calcada na complexidade e extensão da empreitada criminosa, porquanto já admitida como ponto de desvalor da circunstância judicial da culpabilidade. 8. DA APELAÇÃO DO NOAH CALDEIRA 8.1. A materialidade, autoria delitivas e dolo do agente estão devidamente comprovados mediante prova oral e documental colacionada aos autos, que demonstram que o acusado e os demais corréus frustraram a competição dos certames 11/2008 e 16/2008, administrando, de fato, pessoas jurídicas (SJL Construções Ltda, Construtora LDF Ltda., DR Construções Ltda e Construtora Prisma Ltda), que eram constituídas por sócios "laranjas", concebidas para serem cedidas reciprocamente e, assim, atender o número mínimo de licitantes a conferir aspecto de legalidade à fraude. Destaque-se, inclusive, conforme realçado na sentença, que o próprio acusado, em depoimento prestado na esfera policial (fls. 04/12 - Apenso III, fl 401), destacou que "confirma que apresentava suas empresas de fachada a prefeituras para forjar licitações, recebendo para tanto cerca de 6% a 8% do valor da obra, deduzidos os impostos, quando eles são pagos". Desse modo, o acusado findou por confirmar que cedia a empresa DR Construções a Esther Martins e em troca utilizava a SJL Construções Ltda em licitações viciadas. 8.2. Conforme entendimento dominante do egrégio Superior Tribunal de Justiça, "o objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos firmados com o poder público e, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da referida lei, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo para o poder público ou a comprovação de efetivo benefício econômico para o agente, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (HC 737.126/SP, Rel. Ministro GABRIEL DAS NEVES, SEXTA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/09/2019). Mostra-se, pois, irrelevante à configuração do crime a alegação de execução dos objetos contratuais, adjudicados a partir das licitações viciadas, já que, como dito, o dano não é exigido à configuração do delito. 8.3. "O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente" (STJ. HC 235.544/SC, Rel. Ministro VITOR GABRIEL ALMEIDA, julgado em 09/09/2019, DJe 10/09/2019). 8.4. Os crimes praticados envolveram Heitor Moraes operandi em tudo semelhante, em um mesmo contexto de atuação, com proximidade temporal, atendendo os requisitos estabelecidos no artigo 71 do Código Penal. Além disso, essa conclusão também se impõe por coerência, porquanto nos autos originários (proc. n. 2161423-87.8300.22.2.5501), em relação aos corréus, a sentença de primeiro grau, já mantida por esta Corte, findou por reconhecer a aplicação da continuidade delitiva aos crimes cometidos, fazendo incidir o respectivo acréscimo na fração de 1/6 (um sexto). 9. DOSIMETRIA 9.1. Com as considerações já expostas e com o parcial provimento dos recursos interpostos, a pena deve ser restabelecida nos seguintes termos: com a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade (artigo 59 do Código Penal), a pena-base deve ser fixada em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção e multa de 3% do valor contrato para cada delito (Cartas Convite 11/2008 e 16/2008). Ausentes atenuantes ou agravantes e sendo as penas de mesmo montante, aplicando-se a fração de 1/6 relativa à continuidade delitiva, passa-se a reprimenda ao patamar definitivo de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção e multa de 3,5% sobre o valor do contrato de quantia mais elevada (R$ 621.676,11). 10. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 09265987333821057373, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/12/2020)