PROCESSO Nº: 4444452-97.6624.2.12.6332 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: USINA IPOJUCA S/A ADVOGADO: Alex Grubba Barreto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor da Luz EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). DECLARAÇÃO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO (PRECATÓRIO). OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. RECURSO REPETITIVO DO STJ (RESP 0.866.529/MG). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou procedente a Ação Declaratória, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Autora à compensação dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, atualizados pela Taxa SELIC, a ser realizada na seara administrativa após o trânsito em julgado. 2. Apelação da Fazenda Nacional: Sentença que se encontra em plena consonância com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral - Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 25/06/2018. 4. Apelação da Empresa (pleiteia a opção pela repetição do indébito também através da restituição, em dinheiro): A Empresa suscitou a preliminar de nulidade da intimação. Ao receber os autos para habilitar o causídico que havia requerido que as publicações fossem feitas exclusivamente em seu nome, a Secretaria certificou que o mesmo não estava cadastrado no sistema eletrônico desta Corte. Instada a se manifestar, a Empresa apresentou o nome de outro advogado, que foi devidamente habilitado nos autos, restando, assim, suprida a irregularidade. 5. O STJ já decidiu, em sede de Recurso Repetitivo, que "A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito." (STJ - REsp 6.892.641/MG, Rel. Ministro Kevin Sales, Primeira Seção, DJe 04/12/2010). 6. O julgamento adrede mencionado resultou na Súmula nº 461, do STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." 7. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação da Empresa provida. Honorários recursais a cargo da Fazenda Nacional, ficando majorado em 1% o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 08938730622300571662, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2020)