PROCESSO Nº: 5757061-19.2588.1.7.2974 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: UNIÃO FEDERAL e outro APELADO: JOÃO PEDRO SOUZA NEGREIROS IVANOVITIS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Fogaça - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juliana Ferreira De Lavor Passos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ANÁLISE DE MÉRITO SEGUNDO OS PARÂMETROS DEFINIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF E DO STJ. CONTRACAUTELAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Apelações interpostas pela UNIÃO e pelo ESTADO DE PERNAMBUCO em face da sentença que os condenou a fornecerem à autora o medicamento KADCYLA (TRASTUZUMABE ENTANSINA), para o tratamento da moléstia de que padece (câncer de mama). 2. A jurisprudência é pacífica, quanto à legitimidade da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios para o caso em análise. De fato, a CF/88 (art. 196) erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado, sendo obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas o acesso à medicação e aos procedimentos médicos necessários para a cura de suas mazelas. 3. Em sede de recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, o STF cristalizou o entendimento de que "o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados", de modo que "o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente" (RE nº 673.584/SE, Relator: Ministro YURI MOURA, Pleno, julgado em 20.11.8577). 4. Em maio de 2019, o STF examinou os embargos de declaração opostos no citado RE nº 479.431/SE, reafirmando a sua compreensão no sentido da responsabilidade solidária e fixando a seguinte tese jurídica: "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (Tema 793). 5. "O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos" (STJ, REsp nº 4.466.919/SP, Rel. Min. GUSTAVO SOUZA, 2ª Turma, julgado em 02/05/2019). 6. Reconhecimento da legitimidade passiva ad causam da UNIÃO e do ESTADO DE PERNAMBUCO, não havendo como afastar o Estado-membro do polo passivo da lide, sob o argumento de que é da UNIÃO a exclusiva responsabilidade pela inclusão de medicamentos no rol do SUS. De toda sorte, cumpre ressaltar que, no dispositivo do comando sentencial, o Juízo 'a quo' já definiu que à UNIÃO cabe o custeio do medicação, "sem prejuízo da natureza solidária da obrigação entre esses entes e de posteriores compensações acaso devidas entre os corresponsáveis". 7. Esta Turma Julgadora também já enfrentou por diversas vezes, para rechaçar, a alegada legitimidade passiva dos CACONs e UNACONs para responder pelas demandas que veiculam pretensão de tratamento oncológico no âmbito do SUS. Vem-se entendendo que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde da população é dos entes públicos integrantes da Federação (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), com os quais se estabelece a relação jurídica prestacional, não cabendo falar em litisconsórcio passivo necessário dos hospitais habilitados como CACONs e UNACONs. Nessa direção: "É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação e tratamentos necessários para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves, como acontece no caso em tela. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a estes entes a efetivação do tratamento, não cabendo atribuir a responsabilidade ao CACON/UNACON, que não têm atribuição de custeio e manutenção dos serviços" (ANDRÉ CARVALHO, AC nº 9912517-21.0733.25.9.5308, Relator: Desembargador Federal EDUARDO PEIXOTO, 4ª Turma, julgado em 02/03/2020). Outrossim, a simples existência de CACONs e UNACONs, para fins de implementação das medidas abrangidas pela política pública concebida para o combate da moléstia, não conduz, necessariamente, à compreensão de que os entes federados estão cumprindo com suficiência sua obrigação prestacional quanto ao direito à saúde. De nada adianta a existência de centros de tratamento das doenças, se faltam os medicamentos para tratá-las. 8. O ESTADO DE PERNAMBUCO alegou que o valor da causa foi incorretamente fixado pela autora em R$ 036.706,36 (duzentos mil, cinquenta e dois reais e trinta e seis centavos). Ocorre que esse montante corresponde ao tratamento anual, 18 (dezoito) ciclos/ao ano, cada ciclo com o uso de 2 (dois) frascos-ampola de 100 mg (cem miligramas), custando, cada frasco, R$ 5.557,01 (cinco mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e um centavo), que é o valor constante na Tabela de Preços Máximos de Medicamentos por Princípio Ativo para Compras Públicas da ANVISA, na época em que foi ajuizada a ação (id. 96220630). Portanto, não se divisa qualquer defeito, na definição do valor da causa pela parte autora. 9. A forma de organização do SUS, o modo como, internamente a ele, são repartidas as atribuições entre os entes federados, a divisão de incumbências definida na Lei nº 8.080/90 ou as regras nela insertas referentes ao procedimento de incorporação de novos fármacos e tratamentos não podem servir de justificativa para que qualquer um deles se desvista de sua responsabilidade em relação à concretização do direito à saúde dos cidadãos, que pode ser cobrada através do Poder Judiciário. 10. Descabe falar-se que o eventual fornecimento de medicamento ou de tratamento por imposição judicial, preenchidas as condições necessárias para tanto, implica violação aos arts. 16, 17, 18, 19, 19-M a 19-U da Lei nº 8.080/90 (concernentes à divisão das competências do SUS entre as esferas federal, estadual e municipal), do art. 265 do CC (referente à configuração da solidariedade) e dos arts. 2º, 5º, LV, 196 e 198 da CF/88 (atinentes à separação de Poderes, aos princípios do contraditório e da ampla defesa e à organização do SUS). 11. O art. 196 da CF/88 reza que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 12. Quando da análise do Agravo Regimental na STA nº 175/CE, versando sobre a concretização do direito à saúde inscrito no art. 196 da CF/88, o STF terminou por definir parâmetros para a solução judicial de casos concretos referentes à matéria. 13. "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento" (STJ, REsp nº 4.796.781/RJ, Relator: Ministro DAVI LUCAS SOUZA, julgado em 18/07/2018, sob o rito dos repetitivos). 14. No caso, o medicamento pretendido tem registro na ANVISA e indicação em bula para o tratamento da enfermidade de que sofre a autora, não se tratando de fármaco experimental ou de pretensão de uso off label. 15. Quanto à situação de saúde da autora, com 31 (trinta e um) anos de idade e hipossuficiente economicamente (sem condições, portanto, de arcar com os custos da medicação prescrita), e à indicação do medicamento em comento, foi realizada perícia médica oficial, que assim concluiu: "A pericianda é portadora de neoplasia maligna de mama com expressão HER-2 positiva, foi diagnosticada em setembro/2017, quando realizou quimioterapia com paclitaxel e cirurgia de retirada do quadrante mamário com esvaziamento axilar, seguido de radioterapia. Realizou ainda quimioterapia com trastuzumabe e atualmente segue em uso de cisplatina com gencitabina, porém a neoplasia recidivou localmente com características desfavoráveis para tratamento cirúrgico. [...] A pericianda é portadora de neoplasia maligna de mama recidivante e com HER2-positiivo, caracterizando maior agressividade. A medicação pleiteada é uma opção terapêutica indispensável por aumento significativo na sobrevida e maior possibilidade de reversão do quadro, quando comparado à quimioterapia disponibilizada pelo SUS. O tratamento tem caráter de urgência". Por conseguinte, restaram devidamente demonstradas a necessidade do medicamento postulado e a inexistência de fármacos que possam substitui-lo (insuficiência da política pública). 16. Esta Corte Regional vem deferindo o medicamento postulado, consoante se infere dos seguintes julgados: AC 0501964-26.6100.25.11.6296, Relator: Desembargador Federal CAUÃ MORAES, 2ª Turma, julgado em 30/11/2020; AC 9927080-05.6107.26.11.0594, Relator: Desembargador Federal LUIZ MIGUEL ARAÚJO (Convocado), 1º Turma, julgado em 19/06/2020; e AC 2974520-41.4794.22.10.6194, Relator: Desembargador Federal EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, julgado em 18/10/ 2019. 17. A peculiaridade do quadro de saúde do autor inviabiliza o reconhecimento de que a determinação judicial de fornecimento do fármaco resulta em violação ao princípio da isonomia. No que tange às limitações orçamentárias e à reserva do possível, considera-se que não basta a simples alegação teórica, em relação a essas restrições, mostrando-se indispensável a comprovação de que não há recursos ou de que eles não podem ser remanejados de áreas menos sensíveis, quando confrontadas com a concernente aos direitos à saúde e à vida. 18. Demandas como a presente exigem o estabelecimento de contracautelas, que ficam assim definidas como obrigações da parte autora: 1) informar imediatamente qualquer alteração do tratamento; 2) apresentar trimestralmente relatório e receituário médicos atualizados; e 3) devolver o que sobejar do medicamento, em caso de término ou suspensão do tratamento por recomendação médica. 19. Quanto ao pleito de imposição de observância do PMVG (Preço Máximo de Venda ao Governo), na aquisição do fármaco diretamente pela parte autora, é importante que se diga que não pode significar obstáculo à continuidade do tratamento, tornando inócua a sentença. Essa preocupação foi apontada em precedente desta Corte Regional: "Caso em que não se pode condicionar o bloqueio de verbas públicas à apresentação, pelo agravante, de orçamentos da medicação compatíveis com o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), haja vista o desinteresse dos fornecedores em realizar venda à pessoa física abaixo do PMVG, daí a razão, inclusive, de o recorrente, até então, não ter conseguido êxito em nenhuma das diversas tentativas empreendidas./Na espécie, verifica-se queum dos orçamentos acostados aos autos pelo agravante aponta uma diferença muito pequena se comparado ao Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), pois enquanto o valor contemplado na cotação acostada pelo particular corresponde a R$ 5.900,00, o PMVG equivale R$ 5.869,88, segundo se pode verificar em consulta ao site da ANVISA, de sorte que se afigura descabida, a condição imposta no ato judicial recorrido./Continuar a insistir com fornecedores que aparentemente não têm interesse em oferecer o fármaco pelo preço limitado de venda ao governo está impedindo, desde Lucas Nascimento, a continuidade do acesso do agravante ao medicamento em razão da inércia dos entes demandados em providenciar o fornecimento do fármaco em questão" (AGTR 8416754-27.5270.2.42. 0000, Relator: Desembargador Federal ERICK PEREIRA CALHEIROS NOBRE (Convocado), 4ª Turma, julgado em 12/04/2020). Tal conclusão, contudo, não autoriza que a parte autora adquira o medicamento por qualquer valor, muito menos de modo superfaturado, considerados os preços praticados no mercado, cabendo aos demandados o acompanhamento e o controle dessas compras - se não preferirem eles mesmos adquirirem e fornecerem. 20. Sobre a verba honorária, não se desconhecem a Súmula nº 421 do STJ e os precedentes de jurisprudência que isentam a UNIÃO do pagamento de honorários advocatícios, quando a parte vencedora está representada pela DPU. No entanto, esta Primeira Turma do IAN SILVEIRA vem entendendo que esse quadro decisório sofreu mudança importante com recente acórdão do STF, condenando a UNIÃO a pagar honorários advocatícios à DPU. De fato, o STF decidiu que, "após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária" (AR nº 1.937 AgR, Relator: Ministro GABRIEL BARROS, Tribunal Pleno, julgado em 07/01/2017). Assim, vencidos, a UNIÃO e o ESTADO DE PERNAMBUCO, ambos deveriam ser condenados a pagar honorários advocatícios sucumbenciais, descabendo a invocação do princípio da causalidade. Ocorre que o Juízo 'a quo' isentou a UNIÃO do pagamento dessa verba, com base na súmula antes mencionada, e a parte autora não recorreu contra essa parte da sentença, de modo que não é possível impor, aqui, essa condenação, sob pena de reformatio in pejus. Entretanto, por isso mesmo, procede o pleito do ESTADO DE PERNAMBUCO, para que os honorários advocatícios que deverá pagar sejam fixados proporcionalmente. 21. Considerando que a ação foi ajuizada na vigência do CPC/2015, são as normas do seu art. 85 que devem nortear a definição da verba honorária sucumbencial. Especificamente, tratando-se de demanda pertinente ao direito à saúde, em que é inestimável o proveito econômico auferido pela parte vencedora, os honorários advocatícios devem ser definidos em função da apreciação equitativa do Juízo, segundo a regra do § 8º do aludido art. 85, de modo que, no caso, ponderando-se acerca das circunstâncias do § 2º do mesmo dispositivo, reduz-se a condenação na verba honorária, de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que corresponde a aproximadamente R$ 11.573,00 (vinte mil reais), para R$ 1.000,00 (um mil reais), em desfavor do ESTADO DE PERNAMBUCO, já considerada a suso aludida proporcionalidade. 22. Não procede a alegação do ESTADO DE PERNAMBUCO de que não poderia haver a condenação no pagamento de honorários advocatícios à DPU, ex vi do art. 46, III, da LC nº 80/94. A proibição invocada pelo apelante diz respeito ao recebimento pessoal de honorários pelo Defensor Público, mas não, à percepção da verba com destinação ao fundos referidos no art. 4º, XXI, da LC nº 80/94. 23. Apelações parcialmente providas - da UNIÃO, para fixar as contracautelas; do ESTADO DE PERNAMBUCO, para reduzir a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
(PROCESSO: 62052215727358440702, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO RODRIGUES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/05/2020)