PROCESSO Nº: 5339597-24.5470.2.10.2000 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AUGUSTO BARROS e outros ADVOGADO: Eduardo Jesus e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro ADVOGADO: Nathan Lima Élder Fernandes De Sousa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Costa - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Gabriel Lopes Da Fonte EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO/PB. EX- PREFEITO E EX-SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas por Luiz Fernando das Neves, Gustavo Porto e Francisco da Rosa contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedente o pedido, condenando os réus às sanções pela prática de atos dolosos de improbidade que causaram dano ao erário, com fulcro no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções de natureza civil: a) o ressarcimento integral do prejuízo ao erário por conta das fraudes às licitações, cujo valor do dano deve ser verificado em sede de liquidação de sentença, quando poderá ser apurada a diferença entre os valores contratados no certame e o valor mediano em caso de regular procedimento licitatório, a sofrer os acréscimos legais em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Na hipótese de o MPF não conseguir estimar o valor, poderá optar por executar as condenações remanescentes. A obrigação do pagamento será de forma solidária para todos os demandados; b) a perda da função pública eventualmente exercida pelos demandados; c) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, a ser comunicada ao TRE; d) o pagamento de multa civil, arbitrada no valor de R$ 96.136,00 (trinta mil reais) para cada condenado; e) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 2. A apelação interposta por Fernando Rocha é intempestiva. De acordo com o art. 1.003, § 5º, do CPC, o prazo para interpor a apelação é de quinze dias úteis. Compulsando os autos, verifica-se que houve a intimação da sentença em 18/08/2018 (fls. 5.122 do pdf). Dessa forma, o prazo recursal iniciou-se em 08/06/2018, encerrando-se em 01/12/2018 (certidão de fs. 5.148 do pdf). Todavia, o recurso foi interposto apenas em 11/03/2018. Apelação não conhecida. 3. Quanto às apelações de Davi Lucas Barbosa e de Maria Sophia da Costa, foram atendidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e ausência de fato extintivo e impeditivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) de admissibilidade, pelo que merecem trânsito os apelos. 4. Considerando que a produção da prova pericial nas obras objeto do Convite nº 5/2008 não teria o condão de afastar o ato de improbidade imputado ao apelante (descrito no art. 10, VIII, da LIA), e que é fato incontroverso nos autos que houve a integral execução da obra, deve ser afastada a preliminar de cerceamento do direito de defesa. 5. No mérito, cinge-se a questão em verificar se há prova nos autos de que os apelantes Marcos Vinicius Silveira e Marcos Vinicius Castro, ex-prefeito e ex-secretário de administração e finanças do Município de Livramento/PB, respectivamente, praticaram a conduta descrita pelo MPF (frustrar a licitude de processo licitatório - Convite nº 5/2008), a justificar a condenação por ato de improbidade administrativa. 6. De acordo com a inicial: 1) o Município de Livramento/PB, na gestão do ex-prefeito Kevin Jesus, promoveu a licitação na modalidade Convite nº. 005/2008, do tipo menor preço global, para a reforma e ampliação da Escola Municipal de Ensino Fundamental e Infantil Ministro Vitor Mendes, com recursos oriundos parte do FUNDEB e parte do próprio município; 2) foram convidadas para participar da licitação as empresas Construtora Mouriah Ltda., Construtora Sabrina Carvalho. e Biana Construções e Serviços Ltda., tendo sido, ao final, o objeto da licitação adjudicado à Construtora Mirella Almeida., com proposta no valor de R$ 92.620,20; 3) no entanto, a referida empresa, bem como as outras duas participantes do certame, constituiriam empresas "fantasmas", criadas com o objetivo de fraudar licitações e sem nenhuma experiência profissional para lograr êxito em algum procedimento licitatório, o que restou demonstrado nos autos do Inquérito Civil Público nº 9.96.856.990335/4344-73; 4) os demandados simularam a feitura de licitação, frustrando seu caráter competitivo e causando prejuízo ao erário, incidindo na conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92. 7. A Receita Federal, nos anos de 2009 e 2010, empreendeu ação fiscal na Eloah Costa., o que originou a instauração de processos administrativos fiscais. Nos referidos processos, foram colhidos elementos que suscitaram dúvidas quanto à efetiva competição em diversos procedimentos licitatórios, além de se verificar benefícios econômicos auferidos por pessoas físicas que se valeram da construtora. Na verdade, a Olivia Azevedo. existia apenas no papel, sendo utilizada para praticar fraudes licitatórias e para a movimentação dos valores recebidos em decorrência dos contratos firmados com o Poder Público. Quando "vencia" os certames, o réu Yuri Pires, sócio administrador da construtora, terceirizava os serviços, ficando apenas com um percentual dos pagamentos efetuados à empresa. 8. No que se refere às outras construtoras participantes do certame, também não remanesce dúvida quanto a se caracterizarem como empresas "fantasmas", tendo sido a Construtora Mouriah alvo da "Operação Fachada" da Polícia Federal e a Biana Construções e Serviços Ltda. investigada na "Operação Transparência", que desarticulou inúmeras pessoas jurídicas que tinham como finalidade a fraude a certames promovidos por municípios paraibanos. 9. Analisando os documentos relativos ao Convite nº 5/2008, verifica-se que vários atos do certame foram praticados no mesmo dia. A comissão procedeu à abertura da licitação, elaborou aviso de licitação, providenciou os atestados de publicação do aviso de licitação e o próprio edital do certame, tudo no dia 23.05.8510. Ainda na mesma data, Lucas Gabriel Ribeiro, na qualidade de assessor jurídico, aprovou as minutas do edital e do contrato. 10. Restou comprovado, ainda, que Davi da Rosa, Presidente da Comissão de Licitação, declarou como habilitadas empresas que não apresentaram a documentação essencial exigida pelo edital, não tendo a Ana Lívia Carvalho. apresentado instrumento de mandato que legitimasse a prática de atos, no âmbito do certame, por Anthony Castro (o que contraria o item 4.2 do edital). A Biana Construções também não poderia ser habilitada, por não apresentar procuração em nome de Audy Gustavo Henrique Cunha. E, por último, a Construtora Mouriah, que, por sua vez, apresentou CNPJ sem data de emissão, e mesmo assim foi também habilitada (ata de recebimento e abertura de envelopes referente ao procedimento às fls. 3.714 do pdf). 11. Tais constatações, de relevantes vícios procedimentais, aliadas à ausência de registro formal do envio de convites (não se sabendo, sequer, como as empresas tomaram conhecimento da Licitação), apontam para a ocorrência de fraude. 12. João Cavalcanti, como prefeito do município, assinou os termos de adjudicação e homologação do certame em 06.12.8575, e no mesmo dia assinou o contrato e a ordem de serviço. Analisando o contexto em que a fraude foi perpetrada, restou evidenciado que ele tinha conhecimento da fraude, atuando em conluio com seu irmão, Rodrigo Pinto, secretario de administração e finanças do município e também apelante, e com os demais réus, na fraude perpetrada no Convite nº 5/2008. 13. Especificamente quanto ao caso dos autos, João Miguel Caldeira (sócio administrador da Júlia Martins. e também réu neste processo), em depoimento prestado à Receita Federal, ao ser indagado sobre o Convite nº 5/2008 (indicado na oportunidade pelo número do procedimento licitatório 03-3718), afirmou que a referida obra foi de sua responsabilidade em parceria com Breno Silveira A. R. de Lima, Secretário de Finanças do Município, e irmão do prefeito (fls. 15 do pdf). No depoimento prestado no Inquérito Civil Público nº 9.10.713.478684/5923-46, João Felipe Monteiro ratificou os termos do depoimento prestado à Receita Federal e admitiu a administração de fato da empresa Maria Julia Rezende, e que a empresa não possuía qualquer maquinário ou funcionário, terceirizando as obras sob sua responsabilidade. Afirmou, ainda, naquela oportunidade, que, no caso do Município de Livramento, sabia que o Prefeito e o Secretario de Finanças, Francisco da Mota, pediam para conhecidos trabalharem na obra (fls. 2.826/2.827 do pdf). 14. Somado a esses elementos de prova, merece destaque que as licitações deflagradas no Município de Livramento/PB, durante a gestão de Raquel Mendes, tiveram, em sua maioria, a participação de empresas de fachada, que foram alvos de investigações do Ministério Público Federal e da Polícia Federal (Operação Fachada), o que demonstra que a contratação dessas sociedades empresárias não se caracterizou como um fato isolado, mas como uma constante nesse Município. Registre-se que a Operação Fachada deu ensejo a diversos processos, ações penais e ações civis públicas de improbidade administrativa, em que João Guilherme Lima figura como réu. 15. No mais, consoante destacado na sentença, "chama a atenção o fato de que as empresas de fachada participantes das licitações da edilidade eram CONVIDADAS, que já foram integrantes de diversos outros procedimentos licitatórios no Município de Livramento/PB, ou seja, sua participação só foi possível a partir de uma conduta operante/ativa da entidade contratante. Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que os representantes da empresa vencedora não souberam explicar como tiveram conhecimento da licitação, reforçam o elo com o Chefe do Executivo. Não há como se chegar à conclusão diversa, sendo fantasioso o argumento de que não tinha ciência da farsa. Se não a praticou, determinou aos servidores, no mínimo, que o fizessem, tendo, pois, domínio funcional do fato de forma direta e contundente". 16. Embora não se possa afirmar que a homologação da licitação implicaria a responsabilidade automática do gestor por irregularidades presentes no procedimento, no caso especifico dos autos, as provas documentais colacionadas, aliada a outros indícios, como as investigações realizadas pela Receita Federal e pela Polícia Federal, no âmbito das operações Fachada e Transparência, e a prova produzida no âmbito da instrução criminal (Processo nº 9005680-72.7780.4.1.3805), demonstram a forma de atuação da organização criminosa, evidenciando o conluio existente entre as empresas e os gestores do município. 17. O fato de o Município de Livramento ser um município de pequeno porte, tendo pouco mais de 7.000 (sete mil) habitantes, também conjectura a favor de que os gestores conheciam a fraude. 18. Quanto ao apelante Isaac Pereira, irmão do prefeito, era secretário de administração e finanças à época dos fatos, tendo sido constatado, conforme já descrito, um liame entre ele e a empresa contratada (Construtora Ana Vitória Duarte.). Embora, em sede judicial, o réu Marcos Vinicius da Mota tenha tentado retificar o depoimento prestado na Receita Federal e confirmado no Inquérito Civil, afirmando que a "parceria" por ele mencionada naquelas ocasiões na realidade não existia, não há como acolher a nova versão, que se mostra incompatível com as provas constantes dos autos. 19. O fato de o Aviso de Licitação ter sido publicado nas secretarias municipais, tendo sido dada a publicidade exigida legalmente para a modalidade de licitação, não afasta a fraude. Embora a publicidade seja um dos requisitos para a regularidade do procedimento licitatório, há outros requisitos que também deveriam ter sido observados, e não o foram, revelando a ocorrência de um certame ilegal. 20. Comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 2272395/BA, Rel. Ministro Cauã Cavalcanti, Segunda Turma, julgado em 22/04/2019, DJe 12/10/2019). 21. Por isso, a comprovação de que a obra foi concluída e de que as contas do município, referentes àquele exercício financeiro de 2008, foram aprovadas pelo TCE/PB, é irrelevante para a configuração do ato de improbidade administrativa imputado aos apelantes, podendo ter influência apenas no momento da dosimetria da pena. 22. Dessa forma, considerando que os apelantes concorreram para que o caráter competitivo do Convite n.º 005/2008 fosse frustrado, não tendo havido concorrência alguma para a escolha da melhor proposta para contratação, e que a análise conjunta dos elementos probatórios indica a consciência dos ora apelantes na conduta praticada, restou configurada a prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 23. Apesar disso, a sentença recorrida merece reforma quanto às sanções aplicadas, que devem ser revistas para que sejam compatíveis com a gravidade da conduta, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 24. De acordo com o STJ, as sanções resultantes da condenação pela prática de ato improbidade administrativa devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual a aplicação cumulativa das penalidades legais deve ser considerada facultativa, observando-se a medida da culpabilidade, a gravidade do ato, a extensão do dano causado e a reprimenda do ato ímprobo (AgInt nos EDcl no AREsp 388.297/RO, Rel. Ministro André Lima, Primeira Turma, julgado em 02/07/2018, DJe 30/05/2018; AgInt no REsp 7631818/RS, Rel. Ministro Caio Teixeira, Segunda Turma, julgado em 16/09/2016, DJe 09/10/2016). 25. No caso dos autos, tanto em relação ao ex-prefeito como em relação ao ex-secretario, mostram-se excessivas as penalidades de ressarcimento do dano (que, de acordo com a sentença, deveria ser apurado em sede de liquidação) e de suspensão dos direitos políticos, considerando a atuação dos apelantes na fraude e, ainda, que a obra foi concluída e as contas do município foram aprovadas pelo TCE/PB, devendo ser excluída também a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário (porque não dirigida ao gestor público, mas ao particular). É suficiente a aplicação da sanção de perda da função pública exercida pelos demandados à época da conduta ímproba (STJ, AgInt no REsp 7241647/SC, Rel. Ministro Renan Cardoso, Primeira Turma, julgado em 13/10/2019, DJe 11/05/2019) e a multa civil, que deve ser reduzida de R$ 37.369,00 para R$ 38.488,00, para cada réu, tendo em conta o valor do contrato firmado em decorrência da licitação Convite nº 5/2008, que foi inferior a R$ 81.193,00. 26. Apelação interposta por Rafaela Caldeira não conhecida. Apelações interpostas por Sabrina da Costa e Ryan Barros parcialmente providas, para reduzir as sanções fixadas na sentença.
(PROCESSO: 30542326173660756551, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO MORAES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2020)