PROCESSO Nº: 8237472-93.9711.3.5.6901 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: E J C ESTIVAS LTDA ADVOGADO: Arthur Almeida APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rafaela Cardoso EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela empresa e Remessa Necessária em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Levi Moraes, Processo 9835870-82.2921.10.10.4645, Embargos de Declaração julgado em 17/04/2019; e Desembargador Federal Yuri Moreira, Processo 0737009-54.7199.17.6.0342, Apelação Cível julgada em 26/11/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Fernanda Vieira em seu voto, Relatora do RE 467.595 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Quanto aos honorários, observa-se que não é possível mensurar por completo o proveito econômico obtido com a causa. Dessa forma, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC, faz-se necessário que a fixação seja realizada em razão do valor da causa. Considerando, portanto, que o valor da causa é de R$ 016.244,00 (cem mil reais), o percentual a ser aplicado deverá observar a regra prescrita no art. 85, § 3º, I. Assim, com base nos critérios definidos no art. 85, § 2º, fixa-se os honorários no percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 8. Apelação da Empresa provida (item 7). Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas, restando majorado o percentual dos honorários sucumbenciais em 1%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
(PROCESSO: 45586495943467382409, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO RIBEIRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2020)