PROCESSO Nº: 2509199-71.8016.9.10.1823 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LEISMAR RENAN MELO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco Moura - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Vitória Jesus JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Gabriel da Rocha EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, AMBOS DA LEI Nº 90.382/2006. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. COAÇÃO EXERCIDA POR TERCEIRO. DECLARAÇÕES QUE SE MOSTRAM CONTRADITÓRIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MÍNIMA OU DÚVIDA RAZOÁVEL A CONCLUIR PELA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SOPESAMENTO. CORRETA ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. EXACERBAÇÃO MÍNIMA A PARTIR DO PATAMAR INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL. ADOÇÃO DE MAIOR PATAMAR DADA A CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME A CONFIGURAR MENOR REPROVABILIDADE. TRANSNACIONALIDADE. OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 607/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO NÃO EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. REVISÃO DO TEMA Nº 600 PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DO PREVISTO NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APRECIAÇÃO DAS CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS DA RÉ SEM PREJUÍZO PARA SEU SUSTENTO E DE SUA FAMÍLIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida em 17 de janeiro de 2019, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar Leismar Emanuel Rodrigues, pelo capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, e de 611 (seiscentos e onze) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, e, ao tratar da progressão do regime, acontecer após cumpridos 2/5 (dois quintos) da pena. 2. Noticia a denúncia que a acusada, juntamente com Leonardo Gonçalves, ambas cidadãs venezuelanas, presas em flagrante no Aeroporto Internacional dos Guararapes, no Recife/PE, quando embarcavam no voo UX0048 da Air Europa, com destino a Madrid/Espanha, ao se encontrar no fundo de sua bagagem de mão substância que veio a se constatar positivo para cocaína, no quantitativo de 3,370kg (três quilogramas, trezentos e setenta gramas), enquanto que a outra 2,750kg (dois quilogramas, setecentos e cinquenta gramas). 3. Em suas razões recursais, aduz a inexigibilidade de conduta diversa, por haver sido coagida a transportar a droga sob pena de machucarem sua filha, de apenas 6 (seis) meses de idade à época, coação essa que teria influído de forma determinante em sua capacidade psicológica. Subsidiariamente, mostra-se desarrazoável a aferição das circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base, bem como o patamar de atenuação pela confissão, em apenas 4 (quatro) meses, e o afastamento da atenuante do art. 66 do Código Penal, além da aplicação do patamar de 1/3 (um terço) para o aumento em virtude da transnacionalidade. Por fim, pugna para aplicar-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; vir a pena de multa a guardar proporcionalidade à privativa de liberdade; a possibilidade de progressão após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena; e afastar a condenação em custas processuais, por assistida pela Defensoria Pública da União diante da sua hipossuficiência econômica. 4. Aponta a defesa a inexigibilidade de conduta diversa, por coação exercida por terceiro, com quem mantinha relações conjugais, integrante da organização criminosa, que teria ameaçado de morte a filha da ora apelada. Colhe-se dos autos, neste ponto, que em relação à corré, que restou absolvida, João Guilherme Freitas Defado Guedez, traz-se uma narrativa coerente, enunciando-se que seu companheiro teria sido assassinado pela organização criminosa, motivado esse por dívida contraída pelo genitor daquele junto àquela organização e, para adimplir a dívida, em US$ 30.029,00 (doze mil dólares estadunidenses), foi a ela imposta a condição de realizar diversos transportes de substância entorpecente e, ainda, sob ameaça de morte da sua filha. 5. No que se refere a ora apelante, no entanto, a narrativa em suas declarações em juízo não seguem uma linha a convergir na alegada excludente de culpabilidade, eis que, de início, aponta-se um namorado que seria o autor das ameaças, com quem vivia há cinco meses (novembro/2018 a abril/2019), e que desde o início da convivência lhe pedira para fazer o transporte de drogas, e que na convivência já teria sido ameaçada, mas que continuava com ele por saber onde ela morava. Entretanto, ainda no decorrer de suas declarações, apercebe-se que apenas a ela se dirigiam as instruções, cabendo a ela a reserva de hotéis e passagens aéreas e o recebimento de valores, no caso a transferência eletrônica internacional de moeda equivalente a R$ 5.535,26 (cinco mil, quinhentos e trinta e cinco reais e vinte e seis centavos), bem como todo o contato com integrantes da organização criminosa. 6. Ademais, ao contrário da corré, em que se produziu elementos de dúvida em seu favor, no caso da ora apelada mostram-se desconexas as declarações prestadas nas fases inquisitorial e judicial, bem como não trouxe ela elementos a propiciar uma melhor convicção quanto ao terceiro que exerceria sobre ela a coação irresistível, tão somente declinando parcialmente seu nome (Emanuel da Rosa), não sabendo seu endereço, ainda que com ele tenha vivido por cinco meses, além do que limitou-se a indicar, em um momento, ser ele proprietário de um carro caro e trabalhar com o pai e, em outro, ser pessoa de boa índole, arcando com os gastos da sua filha menor para, após, apontar partir dele as ameaças de morte da mesma, de seis meses de idade, pelo que não se apercebe, assim, uma dúvida razoável em favor da ora apelante a permitir por se concluir pela excludente pretendida, pelo que é de se manter a condenação. 7. Aferidas em desfavor da ora apelada, quando das circunstâncias judiciais, a culpabilidade (moderada) e as circunstâncias do crime, restou fixada na sentença uma pena-base em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, dentro de uma cominação de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, tem-se, de um lado, que a douta Magistrada a quo entendeu uma culpabilidade moderada, observando o quantitativo de droga transportado por ela - 3,370kg (três quilogramas, trezentos e setenta gramas) de cocaína -, podendo atingir significativo número de usuários, enquanto que desfavorável as circunstância do crime diante do fato de que o transporte da droga foi bem camuflado, costurada no forro da bagagem de mão, bem como o numerário e reservas de hotéis em sua posse, demonstrando um "maior engajamento na conduta", de sorte que, diante do elastério trazido no dispositivo legal da espécie, cominando-se a pena de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, a exasperação trazida na sentença, em 9 (nove) meses além do patamar mínimo, demonstra uma aferição a par de critérios objetivos e subjetivos que não se mostra desarrazoável, mas sim acolhendo, em parte, situações alegadas pela defesa para sua fixação. 8. No que diz respeito à segunda fase da dosimetria, insurge-se quanto ao patamar de atenuação pela confissão, em apenas 4 (quatro) meses e o afastamento da atenuante do art. 66 do Código Penal. Ainda que se aponte, e se mostre inequívoco, que a confissão formulada pela ora apelante não propiciou alcançar a organização criminosa, ou mesmo quaisquer dos seus integrantes, não se furtou ela em admitir a prática da conduta e sua responsabilidade, de forma a permitir, ainda que alegando o excludente da culpabilidade, um desfecho para a persecução penal, pelo que se mostra pertinente aplicar-se o patamar de 9 (nove) meses para a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal. 9. No que se refere à atenuante do art. 66 do Código Penal, não há como entender a presença de situação anterior ou posterior ao crime por meio da qual se observe ter uma menor reprovabilidade no agir da ora apelada, ainda que tenha ela ponderado uma inexigibilidade de conduta diversa, já afastada. Da mesma forma, não há como trazer à consideração as condições do sistema penitenciário nacional, seja porque não decorreu dele sua conduta delituosa, pois não egressa do mesmo, seja diante de uma situação pretérita que não lhe era de todo desfavorável, eis que, apesar de cidadã venezuelana, podendo erigir o fato da crise econômica que dali se tem notícia, vinha residindo há meses na Colômbia, onde se noticia não se encontrar desempregada, razão pela qual não se mostra hábil, neste ponto, a insurgência manifestada. 10. Em relação à terceira fase da dosimetria, pretende o afastamento da aplicação do patamar de 1/3 (um terço) pela transnacionalidade do crime, contudo é de se considerar que a prisão em flagrante se efetivou quando a ora apelada embarcava em voo internacional, originário do Recife/PE e com destino a Madrid, na Espanha, a demonstrar clara transnacionalidade da conduta. Ademais, consoante enunciado da Súmula nº 607/STJ, a majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 se configura, ainda que não consumada a transposição de fronteiras, diante da destinação internacional da droga transportada. 11. Quando da fixação do patamar de aumento, previsto no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, entre 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, entendeu a douta Magistrada a quo não ser o caso de aplicar-se no mínimo, eis que "a acusada havia saído da COLÔMBIA, onde estava residindo, para VALENCIA, na VENEZUELA, de lá seguindo para a fronteira com o BRASIL (SANTA HELENA-Venezuela para PACARAIMA/RR-Brasil), de onde partiu para BOA VISTA/RR, seguindo para MANAUS/AM e de lá, por meio de BRASÍLIA/DF, para RECIFE/PE, para daqui seguir para MADRI/ESPANHA, onde alegadamente entregaria a droga, o percurso estava quase todo percorrido e foi longo, daí a fração de aumento não deve ser a máxima, mas também não pode estar tão distante desta, razão pela qual aumento as penas acima fixadas na fração média de 1/3 (um terço), haja vista não ter a ré percorrido o caminho internacional para transporte da droga, tendo sido presa em flagrante logo após o embarque em Recife/PE com destino a Madri". 12. Ainda que se aponte no édito condenatório a aplicação de uma fração média, em 1/3 (um terço), esta, na realidade se mostra inferior à média, e próxima da mínima, pelo que não se apercebe desarrazoabilidade entre o quantum aplicado e o caso concreto, como descrito na sentença. 13. Feitas tais considerações, e em vista do acolhimento da pretensão recursal quanto a um maior patamar para a atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal), necessário se faz o recálculo da pena a partir de então, nos seguintes termos: - 1ª fase - circunstâncias judiciais: 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão; - 2ª fase - circunstâncias legais: - atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, agora fixado em 9 (nove) meses, a conduzir a pena a 5 (cinco) anos de reclusão; - 3ª fase - causas especiais de aumento e de diminuição: - causa de aumento do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço) da pena, a conduzi-la a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão; - causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), como indicado na sentença, a conduzi-la, ao final, a 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, que se tem por concreta e definitiva, mantido o regime inicial de cumprimento semiaberto (art. 33, § 2º, "b", do Código Penal), observando-se a detração da pena do período em que esteve presa, desde o flagrante, em 11 de novembro de 2019, até o cumprimento do alvará de soltura, em 31 de janeiro de 2019, por força de decisão em sede do Habeas Corpus nº 9608168-04.5943.7.11.4985, que teve seus trâmites nesta col. 2ª Turma, ou seja, 159 (cento e cinquenta e nove) dias, equivalente a 5 (cinco) meses e 9 (nove) dias, pelo que restará uma pena a ser cumprida em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão. 14. Não há como se aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preenchidos os requisitos do art. 44, I, do Código Penal, em especial por superior o quantum da pena ao limite de 4 (quatro) anos ali firmado. 15. Em relação à pena de multa, é de se guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, razão pela qual, é de ser conduzida a 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, mantida a valoração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. 16. No que se refere à possibilidade de progressão após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, tendo em vista a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede do Habeas Corpus nº 747.105-MS, no rito dos repetitivos (Tema nº 600), no sentido de que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada, como é o caso concreto, não é crime equiparado a hediondo, inclusive com o cancelamento da Súmula nº 512/STJ, é de se afastar a ressalva constante na sentença, de se permitir a progressão do regime apenas quando cumpridos 2/5 (dois quintos) da pena, de forma a possibilitá-la na forma do art. 112 da Lei de Execução Penal, quando cumpridos 1/6 (um sexto) da pena. 17. Quanto ao afastamento da condenação em custas processuais, por assistida pela Defensoria Pública da União diante da sua hipossuficiência econômica, tal situação é de ser apreciada pelo juízo da execução penal, ocasião em que se examinará as condições socioeconômicas da ré sem prejuízo para seu sustento e de sua família. 18. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 60636589039497267873, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA SOUZA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/06/2020)