PROCESSO Nº: 4478765-50.1192.7.8.3673 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: NOAH MENDES ADVOGADO: Renan Araújo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Natália Peixoto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Olivia Freitas EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA . APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 947.742/PR. RECURSO ADESIVO DO PARTICULAR. EXTENSÃO DO JULGADO PARADIGMA ÀS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 261.412, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 401.410, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 159.279 AgR, Relator: Ministro DAVI LUIZ DA CRUZ, Primeira Turma, julgado em 13/10/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. Quanto aos valores do ICMS que devem ser excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a repercutir na compensação/restituição do indébito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acordão do leading case, dará a palavra final sobre a sistemática a ser adotada. A Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, adotada pelo Fisco, interpretando o paradigma do STF, em relação aos pedidos de compensação/ restituição dos créditos relativos à contribuição para o PIS e à COFINS, deverá prevalecer até a integração daquele julgado. 7. A situação das empresas que optam pelo regime simplificado de tributação, o SIMPLES NACIONAL, é totalmente distinta das demais que se beneficiam do julgado do Supremo Tribunal Federal, no Tema 69. A sistemática de cálculo ali utilizada afasta a incidência do ICMS nas bases de cálculo das contribuições da COFINS e do PIS. Aliás, a base de cálculo do regime de tributação simplificada está definida no art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006 e sobre esse dispositivo não há nenhuma menção no referido julgado. 8. Em relação à compensação, nada a reparar na sentença: aplicação do art. 170-A do CTN, incidência da prescrição quinquenal e adoção da Selic para atualização monetária do valor indevidamente recolhido. 9. Majora-se a condenação na verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CTN. 10. Apelação, em parte, provida. Recurso adesivo não provido.
(PROCESSO: 33101394328314868701, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/09/2020)