PROCESSO Nº: 9291932-40.9169.21.7.4073 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO VITOR FERREIRA ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Luiz Fernando Castro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Felipe Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou a ação procedente, para excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito do Empresário individual a compensar os valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), com valores corrigidos pela taxa SELIC, obedecida as regras atinentes à prescrição. 2. Cumpre, inicialmente, analisar a arguição preliminar de ausência de prova do fato constitutivo do direito à restituição do indébito. 3. Não há qualquer óbice que a documentação detalhada do recolhimento indevido seja apresentada por ocasião da liquidação do julgado. Na ação discute-se a tese jurídica invocada pelo autor, que, ao ser acolhida, rendará ensejo a uma prévia liquidação, momento em que o contribuinte fornecerá os elementos necessários à apuração dos valores a serem restituídos. 4. Ademais, a sentença apenas declarou o direito do Autor à compensação das importâncias recolhidas indevidamente, a serem apuradas em processo administrativo, nesse passo, apenas se faz necessário a prova da condição de contribuinte da tributação indevida, o que foi devidamente satisfeito. 5. No mérito, verifica-se que a sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 6. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 7. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 8. Também não prospera a arguição Fazendária de que para fins de restituição/compensação apenas deve ser considerado indevido os valores do ICMS "a recolher", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: DAVI LUIZ FOGAÇA - Processo 9602851-70.6993.17.8.1553, Rel. Desembargador Federal Luigi da Mata, Embargos de Declaração julgado em 13/05/2019; e THEO ARAGÃO - Processo 0959123-88.5990.6.9.2149, Rel. Desembargador Federal Ryan Vieira, Apelação Cível julgada em 08/03/2019. 9. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 10. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 85.148/2002 e 22.074/03, e Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 11. Não há como acolher o pedido de sobrestamento ou concessão de efeito suspensivo ao presente recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a decisão do STF no Tema 69, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 12. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo. mtrr
(PROCESSO: 03677934899175963741, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA TEIXEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/05/2020)