PROCESSO Nº: 1061511-48.8706.22.2.0297 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: RIKA JUAZEIRO COMERCIO DE MOVEIS LTDA ADVOGADO: João Lucas Nogueira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafaela Martins - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Bianca Rocha EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. TEMA ENFRENTADO PELA SUPREMA CORTE SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DO COMÉRCIO ATACADISTA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO, EM PARTE, PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 600.250, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 172.208, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. Quanto à incidência do ICMS, nos casos de substituição tributária, o art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 3º da Lei nº 10.833/2003 autorizam o cálculo do crédito das contribuições PIS e COFINS, em relação aos bens adquiridos para revenda, e também preveem a sistemática da não cumulatividade, estabelecendo parâmetros e condições para a definição das bases de cálculo de incidência das contribuições. 3. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, como dito acima, reconheceu que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. Eis o seguinte excerto do voto da Ministra EMILLY ALVES, no RE 467.590: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". 4. A matéria também foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 39.987/2003" (REsp 1.752.469/ RS, Relator: Ministro DIEGO ROCHA, julgado em 21/4/2016, DJe 27/4/2016) 5. No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta". 6. Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não, a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. 7. Aliás, segundo os arts. 279 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e 3º, § 3º, da Lei nº 9.718/98, na sistemática da substituição tributária, esses valores (no caso, o ICMS/ST) são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco. 8. "No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (AC 3223503-07.6995.7.8.5532, Relator: Desembargador Federal VICENTE SALES, julgado em 08/11/2019) 9. No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio atacadista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 10. No que toca aos valores do ICMS a serem excluídos da base de cálculo da CPRB, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório, segundo o qual os valores do ICMS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado ao Estado-membro, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. 11. Em relação à compensação, devem ser observadas a regra do art. 170-A do CTN, a prescrição quinquenal e a incidência da Taxa Selic, para a atualização monetária do indébito, nos termos da legislação de regência (Lei nº 13.668/2018). 12. Apelação, em parte, provida.
(PROCESSO: 87000123402961587861, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2020)