PROCESSO Nº: 6236910-53.6947.13.8.8287 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TRANSBET TRANSPORTE E LOGISTICA LTDA ADVOGADO: Henrique Campos APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Lucas Freitas - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emilly Rodrigues EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E ICMS/ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. CABIMENTO. 1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou procedente, em parte, os pedidos para: a) declarar ilegítima a inclusão do ICMS, ICMS/ST e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados a este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda, devendo os valores a serem compensados ser calculados com a aplicação da taxa SELIC a partir da data do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95; e c) determinar que a Fazenda Nacional se abstenha de obstar os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. Condenada a parte ré em honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa (32.057,00), com base no art. 85 do CPC. 2. Em suas razões recursais, sustenta a FAZENDA NACIONAL a legalidade e constitucionalidade da incidência do ISS, ICMS e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Especificamente quanto ao ICMS-ST, caso se trate de substituto tributário, postula a extinção do feito por ausência de interesse de agir e, no caso de substituído, porquanto o tributo estadual incide integralmente na operação anterior. Alega, ademais, que o julgamento do RE 230.337/PR está pendente de modulação dos efeitos. Requer, subsidiariamente, na hipótese de substituído que revende ao consumidor final, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS seja limitada a operação derradeira ao consumidor final, bem como, quanto à compensação, que eventual parcela de ICMS que venha a ser considerada indevida e tenha de ser devolvida, seja apenas aquela efetivamente recolhida pela demandante em cada etapa da operação, sob pena de enriquecimento sem causa. 3. TRANSBET TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., por sua vez, defende a reforma do julgado para excluir da receita bruta o valor do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ e da CSLL, quando sabido do recente entendimento firmado pelo próprio STF que, em mais de um julgado, reconheceu que é ilegal e inconstitucional a incidência de tributo sobre tributo, por não se entender que os próprios tributos são base de cálculo dos mesmos tributos. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 402744, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A decisão o STF, ao julgar o RE 401.887, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 838.462, reconhecido como de repercussão geral. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 095255 AgR, Relator Min. JOÃO PEDRO CASTRO, Primeira Turma, julgado em 16/05/2016). 8. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 0424050-27.2409.28.1.9338, Rel. Des. Federal Murilo Ferreira, j. 09/05/2019). Ver ainda: PJE 2971016-90.9471.28.5.0948, Rel. Des. Federal Yago Jesus, j. 31/07/2018. 9. Quanto à incidência do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, bem como a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Egrégia Segunda Turma tem posicionamento firme no sentido de que "há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF, no bojo do RE 626.278-PR, limita-se à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, não abrangendo outras exações, de modo que permanece legal a inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes: RYAN COSTELA, 2ª T, PJE 78446394317086082399, Rel. Des. Federal João Porto, João Vitor Pereira; LUIZ OTÁVIO COSTA, 2ª T, PJE 0505684-16.7302.21.6.4362, Rel. Des. Federal Breno Fogaça, Arthur Farias" (PJe Apelação Cível 7142190-01.2794.4.7.6858 - HELENA CUNHA - Segunda Turma - Rel. Des. Federal Alexandre Correia - Julg. em 19/05/2019). 10. Do mesmo modo, é assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS, por falta de amparo legal. 11. Por fim, quanto ao reconhecimento do direito à compensação deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. Precedente. YURI CASTRO. PROCESSO: 81497345510871478245, AC - Apelação Cível -, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO COSTELA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 19/03/2019. 12. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, apenas para reconhecer a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e do CSLL. Apelação do particular improvida. [10]
(PROCESSO: 86980780763746789774, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/11/2020)