PROCESSO Nº: 8872551-42.1604.6.11.2206 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RODOCHARQUE TRANSPORTES LTDA ADVOGADO: Renato Romeu Renck Junior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Bruno Pires - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Julia Moraes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Ribeiro EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL SOBRE LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL recolhidos sob o Lucro Presumido, e para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado. 2. O Pretório Excelso decidiu, em sede de Repercussão Geral, que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (RE 859.080/PR - Tema 69). 3. O entendimento há de ser aplicado por todos os Tribunais imediatamente, posto que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia, que prescinde do trânsito em julgado para ser obedecido. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Processo 9287553-13.2716.3.42.922, Embargos de Declaração julgado em 04/12/2019, Rel. Desembargador Federal Gabriel Vieira, e Processo 6525301-06.3347.14.2.1712, Apelação Cível julgada em 01/06/2019, Rel. Desembargador Federal Paulo Aragão. 7. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 2.546.199/SC, Rel. Ministro Theo Ferreira, Segunda Turma, DJe 02/10/2016; AgRg no REsp 3.141.420/SC, Rel. Ministro Felipe Lima, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 6.136.678/RS, Rel. Ministro Juan Correia Esteves Davi Lucas Silva, Primeira Seção, DJe 22/11/2014. 8. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 9. A base de cálculo dos IRPJ e da CSLL calculadas sobre o Lucro Presumido (forma de tributação simplificada) é a Receita Bruta, conforme definição prescrita nas Leis nºs 9.430/96 e 9.249/95. 10. Nas Leis ordinárias que regulam os tributos em análise, há dispositivos legais que preveem expressamente determinados fatos jurídicos que devem ser excluídos de suas bases de cálculo, não estando o ICMS elencado no rol das exclusões. 11. O STJ possui entendimento uníssono no sentido de ser possível a incidência de tributo sobre tributo, salvo as exceções expressamente previstas em Lei ou na própria Constituição. Precedente: REsp 1.018.091/PR, Rel. Ministro Antônio Silva Maia Filho, Rel. p/Acórdão Ministro Kaique Oliveira, Primeira Seção, DJe 13/11/2016. 12. Esta Terceira Turma já unificou o entendimento de ser possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o Lucro Presumido. Precedentes: Processo 7588897-66.3228.15.2.1063, Rel. Desembargador Federal Davi Lucas Lopes, 3ª Turma, Julgamento: 30/03/2020; e Processo 4376732-65.8016.10.5.9586, Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Lopes Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 14/02/2018. 13. Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas, apenas para reformar a sentença na parte que autorizou a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o Lucro Presumido. lcp
(PROCESSO: 38762619835088804769, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK NUNES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/12/2020)