PROCESSO Nº: 7664163-13.6828.19.5.4339 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AUGUSTO ALMEIDA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE ALAGOAS - IFETAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Miguel Nunes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Arthur da Cunha EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DO AUTOR DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELO CANDIDATO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. LEGALIDADE. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. DIRETO A DISPUTAR ÀS VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular (DPU) em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual o Autor objetivava a anulação da decisão administrativa que negou o seu direito de concorrer, tanto pelo sistema de cotas raciais, como na ampla concorrência, no concurso para o Cargo de Psicólogo do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Alagoas - IFAL. 2. Aduz o Autor que prestou concurso público do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Estado de Alagoas - IFAL, para concorrer ao cargo de Psicólogo em 2019 e logrou êxito para vaga reservada à cota social, tendo em vista que satisfazia as exigências declinadas no item 5.2 do Edital nº 73/2019 - IFAL. 3. Informa que foi classificado em 2º (segundo) lugar para as vagas reservadas aos candidatos negros/pardos e 3º (terceiro) lugar para ampla concorrência, vindo a se submeter à avaliação de caracteres fenotípicos. Todavia, na referida avaliação, fora desclassificado do concurso, inclusive da ampla concorrência, sem maiores explicações sobre os motivos de fato e de direito que embasaram o indeferimento por parte da Comissão de Heteroidentificação do IFAL, inobstante o registro de sua autodeclaração como pessoa negra/parda. 4. Diz que ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido em 13/09/2019, quando foi desclassificado do concurso, incluindo da ampla concorrência, tendo como fundamento o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/14. 5. Defende que a sua desclassificação perante o concurso se mostra extremamente arbitrária, visto que não se declarou como pessoa parda por má-fé, e sim porque se identifica como tal. Constitui a sua defesa na justificativa do recurso sob o conceito de etnia disposto pelo IBGE e afirma que se identifica como pardo justamente por não se enquadrar em outras etnias. 6. Relata que apesar de todo o seu esforço em buscar uma solução extrajudicial - através dos recursos administrativos, nenhuma declaração plausível foi ofertada pela comissão de heteroidentificação, a qual novamente demonstrou-se arbitrária ao dizer que ele não se enquadrava na vaga em que foi submetido, sem ao menos explicá-lo o motivo. 7. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, no julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou a tese de legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, já que não pode ficar ao alvedrio do interessado o enquadramento nas condições de pessoa preta ou parda, devendo haver controle sobre o reconhecimento desse direito. 8. Da análise da documentação acostada, constata-se que a Comissão de Heteroidentificação apresentou resposta ao recurso do Impetrante/Apelante, informando que a Comissão, levando em conta o fenótipo do candidato, entendeu que ele não poderia ser considerado negro ou pardo, de acordo com o regulamento do Edital. 9. Ressalte-se que o sistema de identificação utilizado pela comissão no certame objeto da lide levou em consideração critérios fenotípicos, e não sua ascendência, critérios estes plenamente aceitáveis. 10. O critério de heteroidentificação adotado está, portanto, de acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41, pois: a) é razoável (adota-se o critério fenotípico, respaldado pela Jurisprudência); b) respeita a dignidade da pessoa humana (não invade a intimidade através da pesquisa de ascendentes); e c) garante o contraditório e a ampla defesa (diante da possibilidade de recurso). 11. Não caberia ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública e controlar o mérito da decisão da comissão avaliadora a ponto de declarar qual a condição étnico-racial da Autora/Apelante para efeito de concorrência na lista específica de cotas para negros, prevista no certame em questão, mas tão somente avaliar se a comissão obedeceu aos requisitos formais previstos na legislação regente da matéria e no edital do concurso. Precedente deste Tribunal (Processo nº 08682412010291064447, AC/CE, Desembargador Federal Cauê Duarte, 1ª Turma, julgado em 28/08/2018; AGTR 3354186-88.2317.30.9.1899, Rel. Desembargador Federal João Guilherme Gomes, 2ª Turma, data do julgamento 03/07/2019; 00796645816355634399, AG - Agravo de Instrumento -, Desembargador Federal Breno Monteiro, 3ª Turma, Julgamento: 27/07/2020). 12. A sentença merece reforma, contudo, quanto ao pedido subsidiário, em que o Autor/Apelante pleiteia disputar nas vagas destinadas à concorrência geral. É que o Requerente fora classificado em 3º (terceiro) lugar nas vagas ofertadas para ampla concorrência; e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado, pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei nº 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução nº 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 13. Na hipótese, tendo sido reconhecido que o Recorrente não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má-fé, o que, no caso, não restou comprovado pela comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do Autor/Apelante, de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo. Processo: 20708936105567386160, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Desembargador Federal Kaique Ferreira, 3ª Turma, Julgamento: 03/06/2019) 14. Apelação provida. Inversão da sucumbência. mft
(PROCESSO: 14433378448055929111, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/10/2020)