PROCESSO Nº: 7852614-59.9382.3.9.3429 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: N D COMERCIO LTDA ADVOGADO: Luiz Miguel Cavalcanti AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maysa Gonçalves - 3ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Agravo de Instrumento manejado pela Empresa contra decisão que indeferiu a tutela cautelar pleiteada para garantir, até o provimento definitivo da Ação Anulatória, a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, consubstanciada na CDA 97.3.06.009344-97. 2. O aditamento da petição inicial nos autos principais não tem o condão de acarretar a extinção do Agravo de Instrumento, uma vez que a pretensão da suspensão da exigibilidade da cobrança indevida da COFINS, obviamente, ainda subsiste. Preliminar de perda de objeto rechaçada. 3. O STF já decidiu, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 023.430 (Tema 69), que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 4. Não há como acolher a tese fazendária, de impossibilidade de aplicação imediata do retromencionado entendimento do STF no Tema 69, sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. Também não merece guarida a arguição de falta de comprovação de que a COFINS cobrada pelo Fisco foi recolhida com a inclusão indevida do ICMS em sua base de cálculo. Sendo a Agravante sujeito passivo de ambas as obrigações tributárias referentes ao recolhimento do ICMS e da COFINS, e como a legislação vigente na época impunha o recolhimento da contribuição sob o faturamento com a inclusão do ICMS, é fato incontroverso, ao menos na quadra atual, que houve a cobrança indevida. Agravo de Instrumento provido. mtrr
(PROCESSO: 44336939748211716612, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/08/2020)