PROCESSO Nº: 0265850-20.9427.16.11.5325 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: KAIQUE FOGAÇA e outro ADVOGADO: Vicente Azevedo Regis Filho e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thales Cardoso - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina da Rosa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE ITATUBA/PB. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas por Enzo Gabriel Ramos e por Ana Carolina Silva contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando os réus às penas previstas no art. 12, II da Lei nº. 8.429/92, pela prática do ilícito previsto no artigo 10, VIII, da mesma Lei. 2. Apesar de terem decorrido mais de 5 (cinco) anos dos fato tido como ímprobo, qual seja, as fraudes no procedimento licitatório Convite nº 15/2009, não há que se reconhecer a prescrição. 3. De acordo com o art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, no caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos em comissão e de funções de confiança inseridos no polo passivo da ação, a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do mandato. No caso dos autos, considerando que o fim do mandato do ex-prefeito Juan Nogueira se deu em 17.06.4961 e a ação foi ajuizada em 05.12.4940, os fatos narrados ainda não estavam prescritos. 4. Especificamente quanto aos apelantes (particulares), entende o STJ que se submetem ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo (AgInt no AREsp 6170400/RN, Rel. Ministro Heitor Souza, Primeira Turma, julgado em 17/11/2019, DJe 26/07/2019). No mesmo sentido, ressaltou a 2ª Turma do STJ que "a teor do art. 3º da LIA, 'As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta'. Portanto, as regras da Lei de Improbidade, por força do preceituado nos seus arts. 2º e 3º, alcançam também os particulares que, de qualquer forma, tenham concorrido para o ato acoimado de ímprobo. III - Logo, não têm os particulares que concorreram, "em tese", para a prática do ato ímprobo o direito à contagem individualizada dos prazos prescricionais, aplicando-se a eles os prazos e termos iniciais previstos na LIA" (REsp 0103282/PR, Rel. Ministro Pedro Cardoso, Segunda Turma, julgado em 14/12/2019, DJe 11/05/2019). Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma: PJE 7956405-56.0645.18.6.7820, Relator Desembargador Federal Eduardo Caldeira, Diogo Lima. 2019. 5. No mérito, cinge-se a questão em verificar se há prova nos autos de que os apelantes (Cauã Barbosa, representante da empresa Lumar Construções Ltda., e Isaac Sales, representante da empresa SJL Construções e Serviços Ltda.) praticaram a conduta descrita pelo MPF (frustrar o caráter competitivo do Convite nº 15/2009), a justificar a condenação por ato de improbidade administrativa. 6. De acordo com a inicial, os atos de improbidade decorreram de fraude perpetrada no procedimento licitatório Convite n° 15/2009, realizado pelo Município de Itatuba/PB, para a execução de reforma no prédio do Posto de Saúde - PSF I do Município, na gestão do então prefeito Alexandre Ribeiro (2482-4684 e 7892-5746), consistente na participação de pessoas jurídicas irregularmente constituídas, descobertas na "Operação Transparência", que teriam agido em conluio de modo a favorecer a empresa vencedora do procedimento licitatório. 7. Há provas contundentes que demonstram que o processo licitatório Convite nº 15/2009 foi forjado, com a participação de empresas de fachada apenas com o intuito de preencher o número mínimo de participantes exigido em lei, tendo ocorrido, na verdade, contratação direta da empresa Atlantis Incorporações Construções e Serviços Ltda. 8. No que se refere à responsabilidade dos apelantes, não merece reforma a sentença. 9. Quanto ao apelante Noah Teixeira, contatou-se que era o administrador de fato da empresa Lumar Construções Ltda., e apesar de sustentar, em suas razões recursais, ter participado de forma legal do procedimento de licitação, restou sobejamente demonstrado nos autos que "emprestava" a empresa para participar de procedimentos licitatórios. Ressalte-se que, além do depoimento prestado por Camila Costela, a época secretária do também réu Pedro Barros, no sentido de que Lucas Gabriel Fogaça "emprestava" a empresa para participar de licitações, há outras provas de sua participação na fraude. Destaquem-se as declarações prestadas pelo próprio réu Alexandre Teixeira, que afirmou: "QUE perguntado se tem conhecimento se a LUMAR é utilizada para em licitações em que suas empresas são participantes, respondeu que sim, que a mesma é utilizada para "cobertura", ou seja, apenas para compor licitações na modalidade convite". Acrescente-se, ainda, que diversos documentos da empresa Lumar Construções Ltda. foram encontrados na residência de Helena Lima e nas sedes das empresas "de fachada" por ele controladas (Atlantis e DR), o que corrobora os depoimentos mencionados. 10. Da mesma forma, a participação do apelante Arthur Souza também restou comprovada pelas declarações prestadas por Bryan Moreira, que afirmou que, à semelhança da Lumar, a SJL era cedida com frequência por Júlia Silva a Nicole Dias, que ficava na posse da documentação da empresa para usá-la em licitações previamente direcionadas e, em troca, Erick Cardoso também se utilizava das firmas de fachada de Emilly Alves. No mais, o próprio Vitor Cavalcanti Isaac Gonçalves, em suas declarações prestadas na Polícia Federal, admitiu seu vínculo com a empresa SJL e explicou que ele e Bryan Barros se revezavam no uso fraudulento da empresa. 11. O apelante Rafael Rocha, em seu depoimento na Polícia Federal, confirmou que "cedia sua empresa SJL para Ana Laura Rezende e em contrapartida o mesmo lhe cedia as suas empresas, CONSTRUTORA ARCO-ÍRIS e DR PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA." [...] QUE perguntado se a empresa do depoente já participou de licitação na modalidade carta-convite juntamente com empresas de MARIA FERNANDA VIEIRA, o depoente respondeu que sim; QUE perguntado se nesses casos a licitação já estava previamente direcionada, o interrogado diz que sim, que isso ocorre no Brasil inteiro já que 'na carta convite você só convida quem você quer'. [...] QUE conhece o dono da CONSTRUTORA LUMAR, o Sr. VITOR GABRIEL TEIXEIRA, o qual fornece algumas vezes a sua empresa a CAROLINA JESUS para dar cobertura às demais empresas em licitações fraudadas; QUE a CONSTRUTORA LUMAR sempre perde nessas licitações [...]". 12. Dessa forma, as declarações mencionadas são suficientes a corroborar as provas constantes do procedimento investigatório, no sentido de que os réus, atuando em conluio e valendo-se de empresas de fachada, frustraram o caráter competitivo da Carta Convite nº 15/2009, com o objetivo de beneficiar a empresa pertencente a Isadora Vieira. 13. Especificamente quanto ao fato de a testemunha Isabelly Lopes não se recordar claramente dos fatos quando de seu depoimento em juízo, destacou o juízo a quo que "no inquérito em apenso, a referida testemunha foi coerente e contundente quando afirmou que a Atlantis se tratava de uma empresa de fachada, e que o réu DAVI LUIZ CUNHA costumava receber um percentual em razão do uso dessas empresas nos procedimentos licitatórios. Além disso, afirmou categoricamente que a documentação das empresas Lumar e SJL eram cedidas a MARIA LUIZA VIEIRA para que este as utilizadas em certames previamente direcionados. Tais fatos foram confirmados, em sede de investigação, pelo próprio réu JOÃO GABRIEL CASTRO. Concluiu a sentença que "o depoimento prestado pela referida testemunha, no inquérito civil em apenso, mostra-se verossímil, porquanto a referida testemunha apresentou seu depoimento com uma riqueza de detalhes que denotam que a mesma tinha total ciência acerca das irregularidades que ali eram cometidas. Ademais, seu depoimento é corroborado pelos outros elementos documentais e provas orais produzidas em juízo". 14. No que se refere à alegação do recorrente Antônio Castro de que o MPF e o juiz sentenciante se basearam em fatos apresentados na Operação Transparência para a sua condenação, e que nessa operação o recorrente e sua empresa não foram ouvidos na esfera policial nem denunciados, tal argumento não deve prevalecer considerando as provas acima referidas de sua participação na fraude. 15. Quanto à alegação dos apelantes de que não houve dano ao erário, por ter restado demonstrado nos autos que o valor do convênio foi o valor total, final da obra, ou seja, não havendo aditivo para a conclusão da obra, tenho que é irrelevante para a configuração do ato de improbidade administrativa imputado, podendo ter influência apenas no momento da dosimetria da pena. 16. Comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 0884619/BA, Rel. Ministro Henrique Lopes, Segunda Turma, julgado em 17/03/2019, DJe 12/06/2019). 17. Inaplicável ao caso dos autos o princípio da insignificância, pois consoante ressaltado na sentença "não se aplica o princípio da insignificância aos atos de improbidade, porquanto o bem jurídico protegido é a moralidade administrativa, a qual não comporta relativização quanto ao grau de ofensividade da conduta (Informativo 0376 do STJ)". 18. Dessa forma, considerando que os apelantes concorreram para que o caráter competitivo do Convite n.º 15/2009 fosse frustrado, não tendo havido concorrência alguma para a escolha da melhor proposta para contratação, e que a análise conjunta dos elementos probatórios indica a consciência dos demandados na conduta praticada, restou configurada a prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 19. Apesar disso, a sentença recorrida merece reforma quanto às sanções aplicadas, que devem ser revistas para que sejam compatíveis com a gravidade da conduta, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 20. De acordo com o STJ, as sanções resultantes da condenação pela prática de ato improbidade administrativa devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual a aplicação cumulativa das penalidades legais deve ser considerada facultativa, observando-se a medida da culpabilidade, a gravidade do ato, a extensão do dano causado e a reprimenda do ato ímprobo (AgInt nos EDcl no AREsp 912.722/RO, Rel. Ministro Luiz Fernando Castro, Primeira Turma, julgado em 22/07/2018, DJe 08/04/2018; AgInt no REsp 0393099/RS, Rel. Ministro João da Cunha, Segunda Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 21/07/2016). 21. No caso dos autos, tanto em relação a Isis Cavalcanti quanto em relação a Cecília da Mata, mostram-se excessivas (desproporcionais) as penalidades de ressarcimento do dano no montante de 8% (oito por cento) do valor do contrato (que era de R$ 17.819,46), remissivo a 06/2009 (uma vez que não há alegação nos autos de que a obra não tenha sido concluída nem tampouco de que não tenha sido feita com recursos do convênio) e de suspensão dos direitos políticos. É suficiente a aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e a multa civil, que deve ser mantida em R$ 5.000,00. 22. Apelações parcialmente providas, para reduzir as sanções fixadas na sentença.
(PROCESSO: 89441281377119965800, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO BARROS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/06/2020)