PROCESSO Nº: 7722800-80.0113.5.10.6635 - HABEAS CORPUS CRIMINAL IMPETRANTE: CLARISSA DO REGO ANTHONY PIRES e outros PACIENTE: JOÃO GUILHERME CUNHA ADVOGADO: Pedro Miguel Gonçalves Do Rego Raul Correia e outro IMPETRADO: JUÍZO FEDERAL DA 37ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO (CARUARU) RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco da Luz - 1ª Turma EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME LICITAÇÃO. RÉU CONDENADO. ATIPICIDADE. JOÃO VITOR DA ROSA. RECONHECIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JULGAMENTO. APELAÇÕES DO MPF E CORRÉUS PENDENTES DE JULGAMENTO NESTA INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de C.A.F., em face de ato supostamente ilegal atribuído ao juízo da 37ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco (sediada em Caruaru), consistente na condenação pelo delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 (o ora paciente foi absolvido das demais imputações: art. 90 da Lei nº 8.66/93 e art. 1º do Decreto-lei nº 201/67). 2. Em suas razões, arguiram os impetrantes a atipicidade da imputação atribuída ao paciente na ação penal, na medida em que supostamente não apontado qualquer prejuízo ao erário, ou mesmo o dolo específico de produzi-lo. Ainda segundo os impetrantes, não teria sido considerado o fato de o ora paciente haver atuado a partir de diretrizes constantes de pareceres técnicos que, em tese, atestariam a legalidade dos procedimentos. Ademais, historiaram que, na sequência de sentença condenatória, o recurso de apelação interposto pelo ora paciente não foi conhecido (por intempestivo), havendo tal decisão sido mantida após a apresentação de recurso em sentido estrito e embargos infringentes, pendendo de julgamento o recurso especial interposto quanto a este ponto. Desse modo, após defenderem o Gustavo Farias do writ - ainda que como medida excepcional, haja vista a discussão cingir-se ao tema 'atipicidade da conduta' - sustentaram a tese de que, para efeito de violação ao disposto no art. 89 da Lei nº 8.66/93, não bastaria a mera dispensa indevida da licitação, sendo imprescindível, também, a evidência do dolo específico de causar dano ao erário; situação alegadamente diversa da encontrada nos autos da ação penal originária, em que sequer teria havido referência a 'dano ao erário' ou ao 'dolo específico' de produzi-lo. 3. Constitui o habeas corpus ação constitucional destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado à constrição de liberdade de ir, vir e ficar (seja na esfera penal ou cível), não havendo remédio mais célere e poderoso para a garantia da liberdade suprimida ou cerceada. Quanto ao seu Emanuel Lopes, a tradição jurídica nacional é a de conferir-lhe a maior amplitude possível, embora seja crescente o movimento no sentido de racionalizar o emprego da mencionada ação constitucional, em prestígio à lógica do sistema recursal, permitindo seja observada a sua função constitucional de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Tem-se obstado a utilização do remédio constitucional em substituição a recursos ordinários ou de índole extraordinária, ou mesmo como sucedâneo de revisão criminal, sendo certo que, o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita do habeas corpus demanda, como pressuposto indispensável, o reconhecimento de ilegalidade manifesta relativa a matéria de direito cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória. Assim, tem-se por, em tese, cabível, na hipótese, a impetração, estando o seu conhecimento em consonância com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais "O habeas corpus, quando impetrado de forma concomitante com o recurso cabível contra o ato impugnado, será admissível apenas se for destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso do objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente" (HC 634.221-SP, Rel. Min. João Guilherme Cardoso, Terceira Seção, por maioria, julgado em 09/06/2020, DJe 18/01/2020). 4. No caso, reconhece-se que a aplicação do art. 89 da Lei nº 8.666/93 - cujo objetivo não é o de punir o administrador público despreparado, inábil, mas aquele desonesto - é objeto de divergências, inclusive no âmbito dos tribunais superiores. Enquanto para a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.6666/93 se qualifica como crime formal (que dispensa o resultado danoso para o erário); no âmbito da 2ª Turma do mesmo Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a configuração do mencionado tipo demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. No entanto, quer se adote a primeira ou a segunda corrente, é certo que, a definição quanto à violação ao tipo do mencionado artigo 89 da Lei nº 8.666/93, pressupõe o efetivo exame se a conduta do agente constitui apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar crime, considerada a natureza de ultima ratio do direito penal. 5. No tocante à primeira tese apresentada pelos impetrantes (atipicidade da imputação, ante a ausência de indicação de prejuízo ao erário ou de dolo específico), analisados os termos da denúncia, identifica-se haverem sido atribuídos, ao ora paciente, tanto o dolo de evitar a utilização da modalidade mais rígida de licitação, quanto a intenção de direcionar a licitação para as pessoas que desejava (fl. 03/18 da denúncia); circunstâncias que cumprem a exigência de indicação da existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito. Ademais, refira-se ter sido indicado, também na denúncia, o valor do suposto dano (R$ 52.301,28 - atualizado até dezembro de 2013). Além disso, identifica-se ter havido referência, no contexto da narrativa apresentada, a um vínculo subjetivo entre os agentes. A propósito, a menção ao dolo também constou da sentença (fl. 06/32), oportunidade em que consignou o douto magistrado a quo: "Não houve procedimento licitatório, mas apenas várias dispensas e simulacros de convites, os quais em realidade não ocorreram efetivamente, tendo sido contratadas pessoas já direcionadas." Neste concernente, Calebe da Costa se faz salientar que, a apuração quanto à veracidade de tais assertivas se mostra inviável em sede de habeas corpus, na medida em que demandaria o revolvimento de matéria probatória. 6. Quanto à segunda tese (atipicidade da imputação diante da atuação a partir de diretrizes constantes de pareceres técnicos, os quais atestariam a legalidade dos procedimentos realizados), de início cumpre destacar que, também nos termos de precedentes do Supremo Tribunal Federal, a existência, nos autos do procedimento administrativo, de parecer conclusivo acerca da correção da licitação, constitui mero indicativo de legalidade, circunstância que pode ser superada a partir do exame do caso concreto - justamente como se deu na hipótese - em que, de acordo com a sentença condenatória, houve direcionamento da contratação do serviço de transporte escolar. Destarte, não se identificando flagrante ilegalidade, tem-se que, o aprofundamento do exame da pretensão do ora paciente, neste ponto, igualmente demandaria a necessidade de incursão em matéria de prova, o que se, conforme já referido, se mostra vedado em sede de habeas corpus. 7. Por fim, no tocante à alegação de prescrição, tem-se esta como absolutamente insubsistente, diante do fato de estar pendente de apreciação recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a fim de que sejam, tanto o ora paciente, C.A.F., quanto os corréus, também condenados pela prática do delito art. 90 da Lei nº 8.666/93; bem como para que seja reconhecida a circunstância judicial desfavorável consequência do delito. 8. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.
(PROCESSO: 91967684913259091107, HABEAS CORPUS CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE PINTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2020)