PROCESSO Nº: 1197896-24.0570.4.8.5746 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DSG - DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Christiane Da Silveira Casimiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Eduarda Rezende - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Calebe Moura EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 565.689/PR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 901.807, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 076.335, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 970.486 AgR, Relator: Ministro JOÃO PEDRO DAS NEVES, Primeira Turma, julgado em 11/08/2016). 3. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 4. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 5. O art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 3º da Lei nº 10.833/2003 autorizam o cálculo do crédito das contribuições PIS e COFINS, em relação aos bens adquiridos para revenda, e também preveem a sistemática da não cumulatividade, estabelecendo parâmetros e condições, para a definição das bases de cálculo de incidência das contribuições. 6. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, como dito acima, reconheceu que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita, para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. Eis o seguinte excerto do voto da Ministra MARIA DUARTE, no RE 408.719: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". 7. A matéria também foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 02.274/2003" (REsp 2.661.500/ RS, Relator: Ministro RODRIGO CUNHA, julgado em 14/11/2016, DJe 28/01/2016). No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta". 8. Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não, a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS. Aliás, segundo os arts. 279 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e 3º, § 3º da Lei nº 9.718/98, na sistemática da substituição tributária esses valores (no caso, o ICMS/ST), são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco. 9. "No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (AC 15673767030028322772, Relator: Desembargador Federal JOÃO GABRIEL BARBOSA, julgado em 04/05/2019) 10. No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio atacadista, atuando, como substituída, no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou a revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 11. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Embora esse aspecto da discussão seja objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF, deve prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa no referido normativo, e não, aquela mais elástica pretendida pela parte autora. 12. Sobre a compensação, nada a reparar: aplicação da regra do art. 170-A do CTN, incidência da Taxa de SELIC na atualização dos valores do indébito e observância da prescrição quinquenal. 13. Apelação, em parte, provida.
(PROCESSO: 12147810007803562027, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2020)