PROCESSO Nº: 7213636-36.3705.6.6.3893 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FRANCISCO GOMES ADVOGADO: João Gabriel Duarte e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kevin Monteiro - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Clarice Viana JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Pires EMENTA:ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALHAS NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ACESSÓRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal, através da qual se busca a condenação de ex-prefeita do Município de Lagoa do Carro, em razão da prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, X, e, subsidiariamente, no art. 11, II, ambos da Lei n.º 8.429/92. 2. Segundo a narrativa acolhida pela sentença: "é fato inconteste que, apesar de retidos valores a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título a segurados empregados e a segurados contribuintes individuais referentes às competências compreendidas entre 01/2009 e 12/2009, não houve o recolhimento tempestivo dos aludidos tributos pela ex-prefeita ré, bem como que o recolhimento da contribuição para o SAT foi efetuada a menor." 3. Quanto à qualificação jurídica dos fatos, o juízo de origem concluiu que a inadimplência do município não se deveu ao dolo do réu, posto que não se vislumbra desonestidade em sua conduta, antes a situação se deveu às dificuldades orçamentárias do Município: "[...] consta do acervo probatório dos autos elementos indiciários de que a ré não se apropriou em nome próprio dos valores retidos para fins de recolhimento de contribuição previdenciária, e que nem mesmo o fez para atender a qualquer interesse privado, gerando vantagem a particulares, em detrimento da coisa pública, mas, sim, que deixou, temporariamente, de recolher os recursos para a Previdência federal com o objetivo de, diante de dificuldades orçamentárias enfrentadas por pequenos municípios, utilizá-los em prol de outras atividades de interesse público, como ações de saúde e educação, além do pagamento de remunerações do funcionalismo munícipio". 4. Ainda segundo a sentença recorrida, foi possível constatar que "que o Município de Lagoa do Carro, de fato, efetivou parcelamento da dívida consubstanciada no processo n.° 49463.093049/4792-79, o que ensejou a suspensão da exigibilidade dos débitos ali incluídos. Frise-se que tal adesão se deu em 23.06.3638, antes do ajuizamento da presente ação de improbidade administrativa (cf. doc. n.° 4527661.1854454, pág. 2). Saliente-se, ainda, que, conforme informação da Delegacia da Receita Federal (cf. id. 5495827.9060723, pág. 2 e 6109875.6863230, págs. 1, 4 e 5, 3239705.9906102, pág. 2), o parcelamento está ativo (segundo esclarecimento ali constante, em fase de "consolidação"), sendo os valores das prestações retidos no Fundo de Participação dos Municípios". 5. Em face dessas conclusões, a sentença recorrida entendeu que os fatos provados não se constituiriam em atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, II, da LIA, porém é inegável que podem ser enquadrados como atos causadores de prejuízo ao Erário, na forma do art. 10, X, da citada lei, em razão dos prejuízos financeiros advindos da inadimplência tributária: "Por outro lado, embora a ré tenha providenciado o parcelamento da dívida em questão, antes do ajuizamento da ação, merece acolhida o argumento do MPF no sentido de que o parcelamento dos débitos não possui o condão de descaracterizar a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, isto é, decorrente de dano ao erário. Isso porque, diferentemente do ato ímprobo previsto no art. 11 da LIA, aquele estabelecido pelo art. 10 se perfaz ainda que inexistente o dolo, desde que presente a culpa e o dano ao erário." 6. Em seguida, arremata a sentença: "No caso concreto, a ilegalidade praticada pela ré causou danos ao erário municipal (juros e multa pelo atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias), em decorrência de gestão que, a despeito de, ao que tudo indica, bem intencionada no que tange à realização de fins públicos, pode ser reputada temerária, imprudente, imperita, distante do dever objetivo de cuidado esperado de uma prefeita, pelo que há manifesta culpa da requerida em relação aos prejuízos representados pelos encargos da falta de repasse oportuno das contribuições previdenciárias retidas. Nesse cenário, apesar da já relatada ausência de comprovação de dolo-desonestidade, preenchidos os requisitos do dano ao erário e da culpa, suficientes para que se reconheça que a requerida praticou ato ímprobo tipificado no art. 10 da Lei 8.429/92." 7. A condenação foi nos seguintes termos: (i) ressarcimento integral ao município prejudicado dos valores referentes às multas, juros e demais encargos aplicados ao débito original, em razão da falta de recolhimento, na época própria, das contribuições previdenciárias objeto dos presentes autos, devendo tal montante ser apurado em fase de liquidação de sentença; (ii) pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do dano (juros, multas e demais encargos aplicados sobre o débito original, em decorrência da omissão nos recolhimentos nas datas de vencimento), a ser liquidado na fase de liquidação de sentença. 8. O réu apelou a este TRF, alegando o seguinte: a) a dívida tributária que deu ensejo a esta demanda está regularizada, com parcelamento em dia, de maneira que, não havendo interesse da União, não há legitimidade ativa do MPF; b) a Lei n.º 8.429/92 não se aplica aos prefeitos, agentes políticos, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STF, já estão submetidos à crime de responsabilidade, na forma da Lei n.º 1.079/50; c) não provado o dolo, ou seja, a desídia, a desonestidade nem a má-fé, os prefeitos não podem ser responsabilizados pelas dificuldades financeiras que os municípios enfrentam e que, eventualmente, os conduza à inadimplência; d) da mesma forma, os prefeitos não podem ser responsabilizados por erros ou imprecisões técnicas, ou seja, atos meramente administrativo ou de gestão burocrática (ordinária) praticados por servidores públicos e que conduzam, eventualmente, a algum prejuízo ao Erário; e) não houve prejuízo ao Erário, uma vez que a dívida tributária está sendo paga parceladamente, de modo que está, portanto, regularizada; f) a multa e os juros advindos do inadimplemento tributário não podem ser considerados prejuízos ao Erário, assim como a inadimplência, decorrente de dificuldade financeira ou imprecisão técnica, não podem, por si sós, serem considerados atos ímprobos. 9. Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa do MPF, porque, mesmo que a dívida tributária esteja parcelada, a causa de pedir envolve o fato da própria atitude de descontar e não repassar os valores a título de contribuição previdenciária, bem como o acréscimo de juros e multa advindos desse fato. 10. A moralidade constitui pressuposto indissociável ao bom desenvolvimento das atividades da Administração Pública, de modo que não basta respeitar a legalidade e cumprir uma administração eficaz. A Constituição Federal, em seu art. 37, §4.º, exige honestidade de seus gestores, ou seja, que sejam respeitados padrões de probidade e que se tenha efetivo compromisso com o interesse público. Esse valor está presente também em outras normas de nossa Carta Magna: art. 5.º, LXXIII, art. 14, §9.º, art. 15, V, art. 37, "caput" e art. 85, V. 11. Para regulamentar o art. 37, §4.º, o legislador aprovou a Lei nº. 8.429/92 e suas posteriores alterações, ocasião em que se prestigiou o caráter normativo dos princípios administrativos, bem como a defesa do próprio patrimônio público, impondo sanções aos agentes que, não obstante tenham se comprometido em preservar tais valores, passaram a vilipendiá-los. Referido diploma normativo, em enumeração e definição não exaustiva, apresenta a divisão dos atos de improbidade administrativa em três categorias: a) os que importam enriquecimento ilícito do agente público, independentemente da ocorrência de danos ao erário (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração pública, causando ou não prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 11). 12. Todavia, "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei. Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece à responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir a respeito do elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na norma de regência. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de improbidade a que se refere o artigo 10, da Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa". 13. "É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa, estabelecido no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 039.434/SC, Rel. Ministro André Souza, Primeira Seção, DJe 25/9/2011). Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp. n.º 1.644.933, relator o Ministro Joaquim Rocha, julgado no dia 13/11/2019). Nesse sentido, conferir: AgRg no REsp. n.º 5.961.938, relator o Ministro Gabriel Pires Campbell.Marques, DJe de 18/9/2015; REsp n.º 8.664.471, relator o Ministro Felipe Barbosa, DJe de30/6/2015; AgRg no REsp. n.º 8.957.999, relatora a Ministra Isabelly Gonçalves, DJe de 1/11/2015; AgRg no AREsp. n.º 348.881, relator o Ministro Luiz Fernando Novaes, DJe de 29/7/2014. 14. No presente caso, o Juízo de origem concluiu que, para a qualificação dos fatos como ímprobos com base no art. 11, necessária a presença do dolo, porém que, para a qualificação com base no art. 10, não. Assim, entendendo que houve prejuízo ao Erário, em razão dos encargos advindos da inadimplência tributária, a conduta da ré, não obstante a ausência de dolo, e sim de culpa, em razão de sua conduta desidiosa, devem ser tidos como atos de improbidade administrativa. 15. Todavia, não tendo a ré sido acusada de haver negligenciado a gestão do município no que diz respeito ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, não há como reconhecer sua má-fé, incúria ou desídia, de maneira que se entende não demonstrada o elemento subjetivo culpa, necessário para que o ato seja considerado para efeitos do art. 10, X, da LIA. Não é possível a condenação apenas com base apenas na alegação de que houve acréscimo financeiro nos débitos tributários, decorrente dos encargos da inadimplência. 16. Em momento algum, o MPF demonstrou que o município tinha condições efetivas de cumprir todas as suas obrigações tributárias e que não o fez apenas em razão da má-fé da ré, decorrente de sua vontade de causar prejuízo ao Erário ou de sua negligência em tomar as medidas de gestão cabíveis. 17. Da análise do Relatório Fiscal apresentando nos autos do PA n.º 29.581.312137/0970-61, foram lavrados três autos de infração, com relação ao exercício de 2009: Auto de Infração n.º 30.458.581-3 (contribuição patronal), Auto de Infração n.º 02.859.497-0 (contribuição segurado empregado) e Auto de Infração n.º 37.860.337-7 (contribuição segurado contribuinte individual). 18. Segundo o relatório, encontrou-se divergência, a menor, em todas as competências do exercício de 2009, entre os valores constantes da folha de pagamento e aqueles declarados em GFIP. Em outras palavras, os valores constantes das folhas eram superiores ao valor declarado, para efeito de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária. O município foi, então, notificado para retificar suas GFIPs, o que foi feito, porém estas ainda remanesceram com erros. Nos termos do aludido relatório, houve ainda erro com relação à alíquota do SAT/RAT, que, segundo a CNAE n.º 1240-3/00, deveria ser de 2%, não de 1%, como declarado. Por fim, o relatório apontou ainda casos de empenhos realizados em benefício de pessoas físicas, contribuintes individuais, mas que não foram devidamente declarados através de GFIP. 19. O exame dessas informações, portanto, apontam no sentido de que o que houve foi falha no cumprimento das obrigações tributárias acessórias do município (deveres instrumentais), não tendo ficado evidenciada a má-fé, a desídia nem a culpa da ré, razão pela qual o caso é de se dar provimento ao seu recurso. 20. A colenda Terceira Turma deste eg. Tribunal, nessa mesma linha de raciocínio, por ocasião do julgamento da AC 777.737, sob a relatoria do Desembargador Federal Lucas Gabriel Pereira, em 07/01/2013, publicado no DJE 02/09/2013 - página 432, deixou assentado que "[...] 2. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público. Não comprovada a desonestidade na conduta do agente público, mediante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida para si ou para outrem, correta a sentença que julgou improcedente a ação civil pública de improbidade administrativa". 21. Apelação provida.
(PROCESSO: 79038257545833368240, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE GOMES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2020)