PROCESSO Nº: 2138141-04.8620.15.6.1614 - AÇÃO RESCISÓRIA AUTOR: ANTHONY DA COSTA ADVOGADO: Juan Castro: UNIÃO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Moraes - Pleno MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Emilly Pires, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO NA PRÁTICA DE DOIS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÕES INALTERADAS, EM VIRTUDE DA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR OUTROS ATOS ÍMPROBOS. 1. Trata-se de ação rescisória ajuizada por João Guilherme da Luz contra o Ministério Público Federal e a União, com fundamento no art. 966, V, do CPC, objetivando rescindir Acórdão da Terceira Turma deste Tribunal, que, ao julgar a Apelação Cível nº 490539 - AL (processo nº 4168570-82.6700.15.1.6877), negou provimento à apelação do MPF e deu parcial provimento à apelação do particular, para enquadrar as condutas no art. 11, da Lei nº 8.492/92 (em virtude do reconhecimento da inexistência de dano ao erário) e redimensionar as sanções aplicadas, i) afastando a decretação da perda da função pública; e ii) reduzindo a suspensão dos direitos políticos para 3 (três) anos, o pagamento de multa civil para duas vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de 03 (três) anos. 2. Inicialmente, a parte autora sustenta a manifesta violação literal do art. 11, da Lei 8.429/92, ao argumento de que o acórdão do julgamento da apelação e a sentença não descreveram qualquer ato pessoal e concreto, a fim de demonstrar a presença do elemento subjetivo necessário para se prover uma condenação pela prática de ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), tratando-se, na verdade, de responsabilização objetiva pelo exercício do cargo de Prefeito do Município de Bianca Lima à época. 3. Defende ainda a manifesta violação literal do art. 12, III, e parágrafo único, da Lei 8.429/92, em virtude da desproporcionalidade da aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos. 4. Afirma ainda que está impedida de obter a certidão de quitação eleitoral, em virtude da suspensão dos direitos políticos determinada pela decisão rescindenda, para candidatar-se ao cargo de Prefeito de Vitória Porto, nas eleições 2020. 5. Em sede de tutela provisória de urgência, inaudita altera parte, requer a suspensão dos efeitos da decisão rescindenda até o julgamento do mérito da presente rescisória, determinando-se, por consequência, a imediata comunicação do teor desta decisão ao Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas e ao Juízo Eleitoral da 40ª Zona Eleitoral de Alagoas (Delmiro Gouveia), para que adotem as medidas necessárias a regularização do cadastro eleitoral do autor no sistema ELO, permitindo a obtenção de certidão de quitação eleitoral. 6. Ao final, pretende a rescisão do julgado, por violação manifesta da norma jurídica, e, em novo julgamento, i) que os pedidos da ação de improbidade administrativa sejam julgados improcedentes, em virtude da ausência do dolo; e, subsidiariamente, ii) que seja afastada a sanção de suspensão dos direitos políticos. 7. O deslinde da presente ação reside em perquirir se i) o acórdão rescindendo demonstrou a presença do elemento subjetivo na prática dos atos de improbidade administrativa, bem como se ii) a aplicação da sanção de suspensão de direitos políticos viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 8. No caso, o ora autor da rescisória foi condenado pela prática de 4 (quatro) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, nos termos do art. 11, da Lei nº 8.429/92. 9. De acordo com o acórdão rescindendo, Pedro Lucas da Paz, então prefeito do Município de Renan Sales, que recebeu repasse do Ministério da Educação - Programa EJA -, no valor de R$ 94.518,00 (ano de 2003), fracionou a aquisição de materiais escolares, para se enquadrar no limite de dispensa de licitação. 10. De fato, a prova produzida demonstrou que houve o fracionamento de despesa (previsível), caracterizando a dispensa indevida de licitação, porquanto, no mesmo exercício (até dentro de um mesmo mês), foram realizadas várias compras diretas de objetos da mesma natureza (materiais escolares), as quais, embora o valor isolado de cada despesa seja inferior a R$ 8.000,00, ultrapassam, quando somadas, o limite do art. 24, II, da Lei 8.666/93. 11. Ora, as compras diretas, que totalizaram a quantia de R$ 82.227,27, deram-se da seguinte forma: i) Fabíola Alexia Pires - ME, no valor de R$ 756,46, em 05.01.3390, conforme NF 390696; ii) Fabíola Ana Julia Fogaça - ME, no valor de R$ 306,66, em 06.09.9139, conforme NF 108145; iii) Fabíola Joana das Neves - ME, no valor de R$ 3.716,35, em 12.03.3349, conforme NF 334914; iv) Fabíola Pietra Aragão - ME, no valor de R$ 3.058,30, em 02.02.4467, conforme NF 034599; v) ACEL - Assessoria e Consultoria Educacional Ltda, no valor de R$ 4.680,00, em 26.05.0860, conforme NF 545923; vi) Fabíola Laura Duarte - ME, no valor de R$ 7.154,30, em 06.06.4505, conforme NF 837309; vii) Fabíola Isadora Barros - ME, no valor de R$ 6.436,45, em 07.06.1148, conforme NF 805907; viii) Fabíola Maria Luiza Gomes - ME, no valor de R$ 1.413,55, em 22.10.1649, conforme NF 829224; ix) Fabíola Kamilly da Mata - ME, no valor de R$ 6.860,05, em 26.10.8648, conforme NF 329117; e x) Fabíola Ana Laura da Rocha - ME, no valor de R$ 1.049,95, em 22.10.3301, conforme NF 291253. 12. Parece claro que a Administração deveria ter realizado uma única licitação, na modalidade convite, para a aquisição dos materiais escolares de todo o exercício financeiro, ou, em caso de optar por diversas compras, deveria ter preservado a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado. 13. Quanto à autoria, o ora autor da rescisória, Levi Lopes, na condição de prefeito e ordenador de despesas do Município de Leandro Barbosa, exerceu o controle da legalidade do procedimento, além de que foi o responsável pelas sucessivas compras diretas junto à empresa Stella Sales - ME. 14. Quanto ao elemento subjetivo, extrai-se do acórdão rescindendo que, além do dolo genérico, consistente na compra ilegal, por dispensa de licitação, sabendo que se estava fracionando indevidamente despesas de mesma natureza, o então réu agiu com o propósito de beneficiar a empresa Giovanna Gonçalves - ME, não sendo necessário um especial fim de agir ou uma particular consciência em relação à causação de dano ao erário e/ou enriquecimento do particular contratado. 15. De acordo com o acórdão que se pretende rescindir, o autor da rescisória cometeu diversas irregularidades nas aquisições de gêneros alimentícios, com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE (ano de 2003), no valor de R$ 069.594,00, o que resultou, inclusive, na falta de merenda escolar em algumas escolas da rede municipal, conforme Relatório de Fiscalização nº 052/2004. 16. Inicialmente, afirma que "houve o fracionamento indevido de aquisições, quando as 09 (nove) licitações poderiam ser substituídas por apenas 01 (uma), prevendo no Edital, que a entrega do material seria feita de forma parcelada, reduzindo, com isso, os preços dos produtos". 17. Há de se observar que, no lugar da Tomada de Preços, que seria compatível com os valores dos recursos repassados, nos termos do art. 23, II, b, §5º, da Lei nº 8.666/93, o autor da rescisória fracionou o objeto da licitação - aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar -, possibilitando a utilização da modalidade convite, em nove procedimentos apartados - i) Convite nº 07/03, Mendonça & Oliveira (empresa vencedora), no valor de R$ 46.879,00; ii) Convite nº 09/2003, Jarbas Nathan Caldeira (empresa vencedora), no valor de R$ 00.654,00; iii) Convite nº 12/2003, Jarbas Enzo Duarte (empresa vencedora), no valor de R$ 15.761,00; iv) Convite nº 14/2003, Yuri Ribeiro - Cereais, no valor de R$ 24.721,40; v) Convite nº 17/2003, Luiz Miguel Oliveira Filho Alimentos - ME, no valor de R$ 08.722,40; vi) Convite nº 20/2003, Luiz Miguel Fogaça Filho Alimentos - ME, no valor de R$ 27.611,00; vii) Convite nº 21/2003, Gustavo Henrique Araújo Filho Alimentos - ME, no valor de R$ 54.307,00; viii) Convite nº 22/2003, Mendonça & Oliveira, no valor de R$ 22.743,00; e ix) Convite nº 23/2003, Mendonça & Oliveira, no valor de R$ 35.696,15. 18. A decisão acrescenta ainda que o demandante frustrou a licitude do processo licitatório, porquanto i) as licitantes vencedoras arremataram o objeto da licitação no mesmo preço estimado no instrumento convocatório; ii) no intervalo de poucos dias, houve a sessão de abertura de envelopes, análise da assessoria jurídica, adjudicação, homologação, empenho e ordem de fornecimento; iii) não houve oportunidade para recurso da fase de propostas, nos termos do art. 109, §6º, da Lei 8.666/93; iv) o sócio-gerente da empresa Ana Júlia Aragão. Rep. de Mercadorias em Geral Ltda declarou que não encaminhou proposta para o Convite nº 07/2003; v) as empresas Jarbas Isaac Teixeira, Thales Moraes e Condo-Max Comércio e Representação e Serviços Ltda não foram localizadas nos endereços fornecidos no certame, ou seja, seriam "empresas fantasmas"; vi) os carimbos das empresas Augusto da Paz Filho Alimentos - ME e Condo-Max Com., Rep. E Serv. Ltda foram apreendidos pela Polícia Federal, na sede da empresa Setas Representações e Serviço Ltda. - três empresas participantes do Convite nº 23/2003; e vii) o Sr. Eduardo Monteiro, procurador plenipotenciário do sócio e administrador da empresa Condo-Max Comércio Representações e Serviços Ltda., é irmão do Sr. Eudes Bruno Mendes, sócio e administrador da empresa Setas Representações e Serviços Ltda. 19. Em relação ao elemento subjetivo, os diversos elementos probatórios considerados pela decisão rescindenda - fracionamento indevido do objeto, permitindo a escolha dos participantes da licitação, a existência de ajuste entre licitantes, o envio de convite pela administração para empresas fantasmas e declaração de sócio de licitante de que a sua empresa não enviou proposta em determinada licitação - faz emergir que o demandante agiu conscientemente e com o nítido propósito de burlar os procedimentos licitatórios. 20. Por outro lado, a decisão rescindenda considerou que parte das verbas repassadas pelo Ministério da Saúde (anos de 2003 e 2004), referentes ao Programa PAB FIXO, foram utilizadas em despesas não compatíveis com o programa, como, "(...) o pagamento de aluguel de unidade não destinada especificamente aos serviços de saúde e despesas com honorários contábeis (...)", que não podem ser custeados com recursos do Piso de Atenção Básica - PAB, de acordo com o Relatório Complementar, da CGU. 21. Assim, como os recursos não foram utilizados em ações relativas à saúde, entendeu-se pela subsunção ao tipo previsto no art. 11, I, da Lei nº 8.429/92. 22. De início, considera-se que a aplicação das verbas do Programa PAB FIXO em outras despesas do ente municipal não constitui ato de improbidade administrativa (atipicidade), ou seja, não se trata de uma ilegalidade qualificada, mas mera irregularidade, já que as verbas foram utilizadas em outra finalidade pública. 23. De toda forma, ainda que se supere o entendimento retro, há de se observar que, da leitura do acórdão rescindendo e da inicial da ação de improbidade, sem que se vá à prova dos autos, não há qualquer descrição da participação do autor da rescisória nos referidos fatos, além de que não se demonstrou a presença do elemento subjetivo no desvio de finalidade das verbas do referido programa. 24. Em outras palavras, o autor da rescisória foi condenado por ato de improbidade administrativa, sem que se demonstrasse a inequívoca presença do elemento subjetivo malicioso do agente público, quanto ao desvio de finalidade de parte das verbas repassadas pelo Ministério da Saúde, referente ao Programa PAB FIXO. 25. Quanto à não adequação da obra executada - matadouro público - para o fim a que se destinava, o acordão rescindendo se limitou a afirmar que, embora concluída em 08.07.0510, a CGU constatou que, após cinco meses da sua conclusão, a obra em questão não cumpria a finalidade para a qual fora concebida, violando o princípio da efetividade. 26. Da leitura do acórdão rescindendo, não se identifica qual o ato de improbidade praticado pelo autor da rescisória, porquanto não foi imputado o desvio de dinheiro público, a não execução da obra, ou seja, não pode haver condenação pela simples alegação de que a obra não estava sendo utilizada nos cinco meses seguintes à sua conclusão. Sequer se esclareceu em que medida o autor da rescisória contribuiu para tal situação. 27. Além disso, não há qualquer elemento de prova capaz de evidenciar que o autor da rescisória agiu com o ânimo de macular princípios administrativos, devendo-se levar em conta que, para além da subsunção do fato à norma, faz-se imprescindível caracterizar a presença do elemento subjetivo. 28. No que se refere às verbas dos programas EJA e PNAE, a decisão rescindenda demonstrou que a conduta do agente público ultrapassou a mera irregularidade, denotando ilegalidade qualificada, por isso manteve a condenação do autor da rescisória, além de que, como visto, apresenta fundamentação apta a demonstrar a presença do elemento subjetivo. 29. Em face disso, ainda que se esteja afastando duas condenações por improbidade administrativa, mostra-se proporcional e razoável a manutenção das sanções de suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos, de pagamento de multa civil de duas vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, em virtude da gravidade dos outros fatos, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. 30. Pedido parcialmente procedente, para rescindir o acórdão, em face da violação manifesta do art. 11 da Lei 8.429/92 (ausência do elemento subjetivo, nos itens III e IV), nos termos do art. 966, V, do CPC, e, em juízo rescisório, dar parcial provimento à apelação do particular, para excluir a condenação por improbidade administrativa, quanto ao desvio de finalidade das verbas do PAB FIXO e à construção do matadouro público, mantendo-se, todavia, as sanções aplicadas, nos autos da Apelação Cível nº 733228-AL (processo nº 7101636-33.4625.15.9.4650). Agravo interno julgado prejudicado.
(PROCESSO: 14664730849064762534, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL KAMILLY DUARTE, PLENO, JULGAMENTO: 28/02/2020)