E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL (ARTIGO 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990). INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ARTIGO 12, I, DA LEI N. 8.137/1090). APLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. I - Apelações interpostas à sentença proferida nos autos da ação criminal nº 5891601-21.1166.14.5.8503, em curso na 12ª Vara Federal (CE), que julgou procedente a denúncia e condenou os Réus, Marcelo da Costa e João Miguel Martins, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal, ambos à pena de 05 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e 50 (cinquenta) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em 11/2012. II - A Defesa do Réu Luiz Fernando Costela interpôs apelação em que postula a reforma da sentença, requerendo o reconhecimento da prescrição punitiva estatal com a extinção de sua punibilidade. Sustentou que atuava na área comercial da empresa e que não há provas que detinha poderes de administração contábil ou financeira. Alega a ausência de individualização e exasperação da pena, e a inaplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/1990, bem como a inexistência de continuidade delitiva. III - A Defesa do Réu João Pires interpôs apelação postulando a reforma da sentença. Alega, preliminarmente, a nulidade da sentença diante da ausência de individualização da pena e a inconstitucionalidade do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. Afirma a ausência de dolo, porquanto omitiu receitas em razão de empresa passar por dificuldades financeiras e não conseguiria honrar o pagamento dos tributos exigidos. Por fim, requer a aplicação da causa excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). IV - À míngua de argumentação concreta o suficiente para reconhecer a inconstitucionalidade da norma, a previsão dos crimes contidos na Lei 8.137/1990 não viola a condição do Direito Penal como ultima ratio, consistindo em meio de controle estatal capaz de tutelar os bens essenciais à sociedade, em consonância com os princípios fundamentais expressos na Constituição Federal. E da análise do dispositivo legal, não se vislumbram quaisquer repercussões negativas ao princípio da dignidade da pessoa humana. (Processo nº 43545496610122858546, ACR - Apelação Criminal, Relator Desembargador Federal Carlos Eduardo Moura (Convocado), 4ª Turma do TRF-5ª Região, j. 27/11/2019). V - O Supremo Tribunal, ao julgar sob a sistemática da repercussão geral o ARE nº 694.674-RG/SC, reconheceu que "os crimes previstos na Lei n. 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição" (Pleno, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). VI - A sentença faz menção à denúncia no sentido de que "Matheus Cardoso e Luiz Henrique Santos, suprimiram os tributos devidos, durante os anos calendário de 2005 a 2007, quantia superior ao admitido na modalidade empresarial em que teoricamente se enquadrava (Empresa de Pequeno Porte), omitindo o real faturamento da pessoa jurídica, utilizando-se da conta bancária pertencente à Sra. Raul Barbosa. Acrescenta o Parquet Federal que foram constituídos créditos tributários, no montante de R$ 3.764.483,45: (um milhão setecentos e sessenta e um mil e setenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), referente ao Regime do Simples; e o restante, fora de referido regime, no valor de R$ 8.994.318,29 (dois milhões duzentos e quarenta e oito quinhentos e sessenta e quatro reais e vinte e nove centavos). Conforme informado pela Receita Federal, foi constatado que a exigência fiscal não foi impugnada, esgotando o prazo de cobrança amigável sem que o crédito tributário tenha sido extinto pelo pagamento ou mesmo parcelado (f. 1585 do Volume II do Apenso I). A Procuradoria da Fazenda Nacional foi oficiada pela DPF e respondeu o ofício à f. 94 afirmando que "o processo de representação fiscal para fins penais nº 77592.424845/5677-98, em nome do contribuinte Lucas Sales-ME, CNPJ 64.925.987/1897-32, faz referência ao auto de infração do processo administrativo nº 98665.403970/7687-4. O processo administrativo foi inscrito na Dívida Ativa em 08.05.2030, sob os nºs de inscrições: 63.2.47.151854-25 42.1.55.151956-63, 95.8.14.483821-45, 64.7.94.498800-30, 18.3.23.698367-40 e 23.8.15.822661-04. As inscrições encontram-se na situação ATIVA AJUIZADA, sob a execução fiscal nº 7432-24.6643.10.11.1808, sem informação de pagamento ou parcelamento. O valor total consolidado das inscrições foi calculado em R$ 9.693.433,09 (sete milhões, quarenta e sete mil, quinhentos e setenta e um reais e nove centavos)"." VII - A constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 2012 e a denúncia foi recebida em 17.08.0195, razão pela qual não incidiu a prescrição da pretensão punitiva, a teor do artigo 109, III, do Código Penal - prazo de doze anos - e a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento". VIII - A materialidade delitiva revela-se inequívoca, uma vez que restou demonstrada por meio das provas, testemunhal e documental, principalmente da Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP nº 00022.641345/8877-36 (fl. 03/201). IX - Os Réus, na condição de administradores da pessoa jurídica Alícia Farias EPP, nome fantasia "Língua de Cobra", realizaram múltiplas movimentações financeiras em cifras milionárias entre os anos de 2005 e 2007, incompatíveis com o sistema do Simples Nacional, por meio de uma conta bancária criada por interposta pessoa (irmã do Réu Calebe Vieira). Ademais, a empresa declarou à Receita Federal do Brasil movimentação de valores muito inferiores ao que efetivamente movimentado, o que resultou no pagamento de tributos a menor. Os créditos tributários constituídos totalizaram R$ 6.547.246,45, no período em que a empresa esteve incluída no Simples Nacional, e R$ 4.492.644,29, após a exclusão daquele regime. X - A afirmação do Apelante Diego Gonçalves de que atuava na área comercial da empresa e de que não há provas que detinha poderes de administração contábil ou financeira não se sustenta em face das provas constantes dos autos e do depoimento do Réu Enrico Melo, que, conforme consignou a sentença: "Em sede de interrogatório judicial realizado neste Juízo em 30.09.4323, ALEXANDRE ALMEIDA, em seu inquirido em seu interrogatório afirmou, em síntese que era sócio da empresa verbalmente. Trabalhava no beco da poeira e com dois Estados. Recebia em cheques tudo que vendia e trocava em factoring em Banco. Teve um período que extrapolou as dúvidas que as pessoas não queriam vender tecido no CNPJ da empresa, foi quando ele pediu a sua irmã pra abrir uma conta. Trabalhava mais na produção, mas também trabalhava com o Nilton no escritório. A contabilidade era só de informação de notas, era mais simples. Ele foi embora de Fortaleza e saiu da empresa por ela estava em dificuldade. Começou a trabalhar na empresa de 2003 a 2008. Entrou na empresa sem nada e saiu da empresa sem nada. O seu padrão de vida à baixo e do seu Nilton sempre foi superior. Quem tinha o poder de mando era o Nilton, mas os dois tinham conhecimento de tudo que se passava pela empresa." Até porque houve confissão da autoria em Juízo, considerada na dosimetria. XI - Com efeito, as provas, documental, testemunhal e interrogatório, são conclusivas quanto ao fato de que ambos os Réus, ora Apelantes, tinham poder de mando e efetivamente geriam a empresa, restando comprovada a autoria delitiva. XII - A eventual precariedade financeira da empresa não justifica o descumprimento das obrigações tributárias acessórias previstas no Código Tributário Nacional, a excluir a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes: Processo nº 08773652118270641767, ACR - Apelação Criminal nº 13798, Relator Desembargador Federal Enrico Fernandes, 1ª Turma do TRF-5ª Região, j. 31/08/2018; Processo nº 30484623364762057538, ACR - Apelação Criminal, Relator Desembargador Federal Enrico Costa, 1ª Turma do TRF-5ª Região, j. 20/04/2019; Processo nº 85382365784710427795, ACR - Apelação Criminal, Relator Desembargador Federal Lorenzo Melo, 3ª Turma do TRF-5ª Região, j. 01/06/2020. XIII - À luz da teoria do domínio do fato, mesmo que o administrador não preencha as declarações falsas transmitidas ao Fisco, ele responde pelo delito quando detém o domínio final ou funcional da ação praticada por terceiro (o contador da empresa, por exemplo) (THOMAS RAMOS, Theo da Paz. Crimes Federais. 11ª ed., Pedro Fernandes: Saraiva, 2017, p. 797). (Processo nº 61582291163466190554, ACR - Apelação Criminal, Relator Desembargador Federal João Gabriel Campos, 2ª Turma do TRF-5ª Região, j. 13/12/2019). Exige-se, entretanto, a demonstração do efetivo domínio do autor sobre a conduta delitiva, o qual deve ser depreendido das circunstâncias em que ela foi praticada. No caso, os testemunhos prestados em Juízo e a prova documental carreada aos autos revelam como a fraude fiscal foi perpetrada, não havendo dúvidas quanto à efetiva prática delitiva pelos Réus. XIV - Em que pese a sentença ter fundamentado, em conjunto, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observa-se da dosimetria que houve individualização da pena a afastar a arguição de nulidade por ofensa ao artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Em verdade, existem circunstâncias que são comuns aos Réus dada a similitude de condutas. XV - Concernente à dosimetria, revela-se proporcional a fixação da pena-base em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, e 28 (vinte e oito) dias-multa, em face da existência de uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, as circunstâncias do crime, "porquanto bastante complexo o modus operandi, por utilização de contas correntes diversas e total inexistência de registros contábeis acerca dos valores manuseados". E houve o reconhecimento da atenuante da confissão (artigo 63, III, d, do Código Penal), com a redução da pena para 02 (dois) anos de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa. XVI - Correta a aplicação da causa de aumento do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/1990, nos termos consignados no julgado, em virtude do grave dano à coletividade (R$ 4.270.456,09 - valor total das inscrições consolidadas), o que resultou na pena de 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Ainda que não haja parâmetro legal para estimar como valor elevado, plausível considerar a quantia de R$ 1.630.805,00 (um milhão de reais), previsto na Portaria nº 320/PGFN (artigo 14), para qualificar os grandes devedores. XVII - A conduta dos Réus foi praticada durante todos os meses dos anos de 2005 a 2007, logo, 36 (trinta e seis) vezes, o que justifica a incidência da causa de aumento da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) no seu patamar máximo de dois terços, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. XVIII - Desprovimento das apelações.
(PROCESSO: 50155066223173850344, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO FREITAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2020)