PROCESSO Nº: 7485843-23.5541.7.8.0908 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FORNECEDORA-MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA ADVOGADO: Ailyn Pietro Fernandes ADVOGADO: Natalia Ana Júlia Nunes ADVOGADO: Thomas Lima ADVOGADO: João Vitor Aragão ADVOGADO: Vicente Duarte ADVOGADO: Carlos Eduardo Cardoso ADVOGADO: Kaique da Conceição ADVOGADO: Heitor Ferreira ADVOGADO: Alexandre Ferreira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alice Ferreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benício das Neves EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 149.186/PR. 1. Trata-se de apelações interpostas pela impetrante e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em ação mandamental pelo Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que, afastando o interesse processual no tocante à exigibilidade do ICMS e ISS, concedeu parcialmente a segurança, apenas para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS-ST devido por ela em suas operações mercantis. 2. O cerne da questão devolvida à apreciação deste TRF da 5ª Região consiste em analisar a possibilidade de inclusão do ICMS, ISS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A impetrante defende a subsistência do interesse processual em relação à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que no Processo nº 1426632.66.5422.29.9.8022 não se fez qualquer menção às alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, motivo pelo qual, inclusive, a Autoridade Coatora, bem como sua Procuradoria tem entendido que o julgamento do RE 680.657/14 não discutiu e não afastou referida norma, cabendo ao contribuinte recolher as referidas contribuições em razão dos seus termos. 4. A configuração do interesse processual exige a constatação da imprescindibilidade do processo para o resguardo do direito lesionado ou ameaçado de sofrer lesão, qualificando-se analiticamente, ainda, pelo trinômio necessidade/utilidade/adequação. 5. A necessidade se faz presente quando o processo corresponde à única, ou a mais proveitosa, via capaz de satisfazer o propósito de tutela do bem jurídico lesionado ou ameaçado de lesão. Já a utilidade radica no reconhecimento da aptidão do processo para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer ao autor algum proveito de ordem jurídica. Por último, a adequação impõe a utilização do instrumental técnico-jurídico apropriado para debelar a crise de direito material posta em deslinde. 6. Nos termos acima expressos, tem-se que a obtenção de provimento jurisdicional no Processo nº 0339722.68.7777.25.7.2544, em relação ao ICMS, excluindo o seu valor da base de cálculo PIS e da COFINS afasta o interesse processual, na modalidade necessidade, eis que a circunstancial resistência oposta no âmbito administrativo pode ser removida por meio de mero incidente processual em sede de cumprimento de sentença. 7. A esse respeito, avulta consignar que o julgamento proferido pelo STF no RE 019.872/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 8. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 9. Ademais, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária. 10. Melhor sorte não assiste à impetrante em relação ao ISS, eis que, nada obstante a sua pretensão no Processo nº 8914974.10.6097.20.4.2195 não tenha sido acolhida, observa-se que, por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, foi determinado o seu sobrestamento até o pronunciamento do STF no RE 331.412/RS, acerca da inclusão do supracitado imposto municipal na base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando-se a abrangência constitucional do conceito de faturamento. 11. Assim, qualquer que seja o resultado final do julgamento do RE 300.170/RS, a parametrização do conceito constitucional de faturamento ali consolidada é bastante para retirar o interesse processual, eis que o acórdão recorrido deverá aplicar a tese firmada pelo STF. 11. Por outro lado, acerca do recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), quanto à alegada impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança para obtenção de efeitos pretéritos ao ajuizamento, essa tese não se aplica, pois a sentença recorrida apenas se limitou a reconhecer o direito de compensar na via administrativa os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se cogitando a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, de modo a estancar qualquer possibilidade de produção de efeitos pretéritos imediatos em sede de ação mandamental, prevalecendo, a esse respeito, o que dispõe a súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 12. No mérito propriamente dito, desponta relevante ressaltar que o STF, quando do julgamento, em 16/10/2017, do RE 695.134/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 13. No presente caso, entretanto, a empresa impetrante efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS de forma antecipada pelo substituto tributário (ICMS-ST). 14. A questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. 15. Nesse ponto, é possível perceber que essa condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 16. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 17. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 18. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 19. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. Anote-se, ainda, que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 20. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 35403077395865400603, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN DA MOTA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 19/03/2019, PUBLICAÇÃO: ) 21. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 22. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 8.347.522/SP, de relatoria da Ministra Alice Nunes, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 23. Apelações não providas.
(PROCESSO: 32606844259306248434, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2020)