PROCESSO Nº: 4614925-11.6738.26.1.0366 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: ENZO DA ROCHA ADVOGADO: Luiz Otávio Pereira Mafra APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELANTE: MARCELO CALDEIRA ADVOGADO: Leonardo da Costa Trindade APELANTE: TEREZINHA GALVAO DIAS DA SILVA ADVOGADO: Vitor Gabriel Aragão Trindade APELANTE: PEDRO HENRIQUE CUNHA ADVOGADO: Yago Almeida Trindade APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Dias - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Júlia Alves Rego Pietro Campos EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO NO VALOR TOTAL DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTE PROVA DA NÃO PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração se prestam apenas a corrigir omissões, obscuridades, contradições ou erro material, de acordo com a regra do art. 1.022 do CPC/2015, não se admitindo que, por meio deles, se promova o reexame da causa. 2. Conforme consignado no acórdão recorrido, não houve a comprovação do não cumprimento do objeto do contrato, tampouco a comprovação da quantia mencionada como referente ao efetivo dano ao erário. Até porque, compulsando os autos, verifica-se que o valor da contratação dos 3 (três) certames licitatórios (Convites nºs 03/2011, 04/2011 e 06/2011) foi de R$ 669.923,00 (duzentos e dezesseis mil reais) à época. O FNDE não comprovou a parcela inexecutada do contrato e o porquê dessa parcela totalizar o valor de R$ 7.729.173,92 (um milhão, quatrocentos e noventa e dois mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e dois centavos). 3. Assim, levando-se em conta a inexistência de notícia de inexecução do contrato, não merece prosperar a pretensão de condenação dos réus no valor apresentado. Tal fato se dá em razão de que a dispensa indevida/fraude à licitação enseja prejuízo in re ipsa, que consiste na impossibilidade de o Poder Público contratar a melhor proposta, devendo a efetiva prestação do serviço ser considerada por ocasião da aplicação das respectivas sanções. Ademais, entendimento em sentido contrário acabaria por sufragar o enriquecimento sem causa do ente público. Precedentes do STJ. 4. Assim, não houve a comprovação da inexecução dos serviços ou eventual superfaturamento dos bens adquiridos e/ou dos serviços prestados. As alegações apontam apenas irregularidades na licitação e na contratação, não chegando a comprovar a ocorrência de preços excessivos (superfaturamento) ou pagamentos irregulares (sem a prestação dos serviços ou entrega das mercadorias), fazendo mera alusão ao valor de R$ 5.541.707,92 (um milhão, quatrocentos e noventa e dois mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e dois centavos), desacompanhado, no entanto, de qualquer comprovação. O dano, no caso dos autos, em razão dos defeitos nos procedimentos, é potencial, pois, se realizada regularmente a licitação ou feita a regular cotação de preços, eventualmente, poderia a Administração Pública ter obtido melhores preços para os serviços e bens pretendidos. 5. O art. 21, I, da Lei nº 8.429/92 estabelece a necessária prova do dano ocasionado para que se aplique a sanção de ressarcimento ao erário público. Dessa forma, para a imposição da pena específica de ressarcimento do dano, é essencial a prova da efetiva ocorrência do mesmo, não podendo este ser presumido no valor integral do contrato, sob pena de enriquecimento ilícito. De fato, houve contratação irregular, mas não restou comprovada a inexistência ou a irregularidade na prestação dos serviços ou entrega das mercadorias. 6. A existência ou não de dano quantificado e concreto ao erário é irrelevante para a caracterização do ato de improbidade administrativa. No caso de dano in re ipsa, onde o prejuízo causado aos cofres públicos é presumido, a aplicação da sanção de ressarcimento ao erário fica condicionada à comprovação do valor do dano efetivo, conforme o aludido art. 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, o que não ocorreu in casu. É preciso deixar claro que a não aplicação da sanção de ressarcimento não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei n° 8.429/92, como dispensa indevida de licitação. 7. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 43416648904894612559, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/07/2020)