PJE 6781510-28.5529.7.12.8414 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação e remessa oficial, em ação mandamental, contra sentença que concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, considerando inconstitucional tal inclusão. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; b) a necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago; c) a impossibilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos, não podendo ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança; d) o feito deve ser suspenso até o julgamento dos embargos de declaração no RE 687.206/RS. 3. O STF, em sede de repercussão geral (RE 386.603-PR, Relatora Ministra Marcela Cunha, Plenário, 02/11/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 4. Inicialmente, ressalte-se que há de se aplicar ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 5. Outrossim, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 726.986/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, Segunda Turma, RE 665683 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 16/01/2017). 6. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 616.180/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 511.727/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 861.784/PR, o Min. Isaac Barros foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Calebe Castro, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Luiz Otávio Nascimento, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 067.030/PR. 12. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 724.947/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3573781-31.7439.10.10.1445, rel. Des. Federal Convocado Miguel Pinto, julgado em 16/07/2019. 13. Apelação e remessa oficial desprovidas. acm
(PROCESSO: 38282826678429151608, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/05/2020)