EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TRATAMENTO IDÊNTICO AO CONFERIDO AO ICMS FORA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VALOR DO ICMS EM AMBOS OS CASOS É ÔNUS FISCAL. DIREITO À COMPENSABILIDADE. 1. Apelação interposta pelo particular, em face de sentença que denegou a segurança requestada, por entender a constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. De acordo com essa cognição, restou prejudicado o pedido principal (exclusão dos valores do ICMS-ST, autorizando a compensação dos valores recolhidos a maior). 2. O particular requer, em síntese: a) a reforma da sentença recorrida, concedendo a segurança requestada para reconhecer o direito do Apelante em excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecimento da possibilidade de compensar os valores recolhidos a maior a título de PIS e de COFINS nos últimos 05 (cinco) anos antes da propositura da ação, corrigidos pela Taxa SELIC. 3. O STF decidiu, nos autos do RE nº 349.293-PR, que deve ser excluído o respectivo tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 06.367/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5. A tese é aplicável também ao ICMS - ST (substituição tributária). Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do montante de ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) também deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Neste sentido, "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (Processo: 91120961629287545571 Des. Fed. Alexandre Campos, 2ª Turma, julgamento: 17/10/2019). 6. O Colendo STJ, no REsp 5.880.858/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos e aplicado analogicamente ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensação, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, sem necessidade de prova pré-constituída. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Impossibilidade do mandado de segurança substituir ação de cobrança, produzindo efeitos pretéritos. Dicção das Súmulas 269 e 271 do STF. 8. Quanto aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição deve ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época em que for realizada a compensação. 9. Apelação do particular parcialmente provida. lmabp/phpa
(PROCESSO: 04230162848485353188, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE PIRES CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/06/2020)