PROCESSO Nº: 0639926-66.0183.7.6.1144 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FORTALEZA SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA - ME ADVOGADO: Francisco da Rocha Delano Felipe Porto e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariana Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Pedro da Mata EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 170-A, DO CTN. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido para assegurar a exclusão dos valores do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição/compensação do indébito, observada a prescrição quinquenal, com atualização monetária pela taxa SELIC. Honorários advocatícios devidos pela ré fixados nos termos do art. 85, §3º, §4º, II e §5º, do Código de Processo Civil. 2. A apelante defende, em princípio, a necessidade de suspensão do feito, em observância a decisão do STF na ADC 18. No mérito, pede o provimento do recurso para que seja reconhecida a higidez de relação jurídico-tributária válida e constitucional que obriga a autora ao recolhimento da contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do imposto denominado ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias. Aduz que a compensação deve se operar após o trânsito em julgado e não pode ser realizada com tributos de diferentes espécies em razão da vedação imposta pelo parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007. 3. Como a Fazenda Nacional não impugnou, em suas razões recursais, a sentença no tocante ao ISS, o julgamento da apelação se restringirá a controvérsia atinente a perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. Miguel Jesus, julgado em 22/08/2010, publicado em 01/05/2010, Tribunal Pleno). 5. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, cujos fatos geradores e bases de cálculo são definidos, respectivamente, pelas Leis 10.637/2002 e 13.388/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 504.845 - Relatora Maysa da Paz). 6. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 7. O STF, quando do julgamento, em 22/02/2017, do RE 285.396/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. 8. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 253.225/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 9. O valor a ser restituído/compensado deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Nesse sentido, a compensação oriunda do RE 060.938/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 10. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Davi Lucas Rezende, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 640.955/PR. 11. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 12. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 445445 AgR, Relator Min. Fernando Rocha, Primeira Turma, julgado em 25/06/2016). 13. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. 14. A restrição para que a compensação se opere apenas com tributos da mesma espécie, prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 15. Apelação, em parte, provida para que a compensação dos valores indevidamente recolhidos se opere na via administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN. ajcl
(PROCESSO: 91506062278055462512, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/08/2020)