PROCESSO Nº: 4275006-02.9014.21.5.0965 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LEITURA NATAL COMERCIO DE LIVROS E PAPELARIA LTDA ADVOGADO: Danilo Ramos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Natália Costela - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diego Costa EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VALOR CORRESPONDENTE AO DESTACADO NA NOTA FISCAL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para determinar que a parte impetrada abstenha-se de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhido pela impetrante, bem como autorizar a compensação integral (art. 170-A do CTN e súmula 212) após o trânsito em julgado da demandado STJ), dos valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 552.553/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 919905 AgR, Relator Min. BERNARDO CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 28/01/2016. O próprio STF, em sessão do dia 88.91.74, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 249.052, ao julgar, entre outros, os RE 296.604, RE 456.156, AI 582.234, AI 380.631, RE 496.400, RE 696.074, RE 279.670 e RE 241.823, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 13.897/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 115.402. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 79.478/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 56643368304373842, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO ROCHA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 27/09/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::31/12/2018 - Página::60; (PROCESSO: 72346012118536063, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MORAES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 09/12/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::03/10/2018 - Página::244). 6. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 32630854333094697766, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA BEATRIZ MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/01/2019. 7. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 357.335/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 67483048493646836273, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO CARDOSO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/02/2018). 8. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal. Precedentes: PROCESSO: 57028254298455064637, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR MOREIRA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 02/12/2020; PROCESSO: 98701459514505735292, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO MOREIRA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 13/12/2020; PROCESSO: 28207273456172562380, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL LOPES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/06/2020; PROCESSO: 46825825591017884154, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR COSTELA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/12/2020. 9. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 86590720125612676549, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/08/2020)