PROCESSO Nº: 0345727-88.3736.10.4.9357 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LORENZO SILVEIRA ADVOGADO: Thomas Aragão APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Bryan Viana - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Lívia Martins Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Rezende EMENTA ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. TCU. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E NO PRESENTE FEITO. INOCORRÊNCIA. CULPA "IN VIGILANDO" E "IN ELEGENDO". CONDENAÇÃO DO AUTOR PELO TCU. VINCULAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E CÍVEL À PENAL. INOCORRÊNCIA NO PRESENTE CASO. 1. Apelação interposta pelo Autor em face de sentença que julgou improcedente o pedido de invalidação de decisão do Tribunal de Contas da União (TC 515.241/3616-8 - Acórdão 1527/2012), que ensejou o ajuizamento de várias execuções (1906037-40.9082.29.3.6199, 3045744-52.3050.27.9.4569, 4131173-44.5482.23.1.5063, 4887330-51.6622.28.6.7271 e 9022504-43.4677.6.12.6624). Os honorários advocatícios sucumbenciais, a cargo da parte Autora, foram fixados em 8% sobre o proveito econômico perseguido (R$ 4.415.454,00). 2. Não se apelou da parte da sentença que extingui o feito sem resolução do mérito, por ausência superveniente de interesse processual, em relação ao pedido de liberação dos pagamentos dos meses de junho e julho de 2016, pela prestação de serviços de segurança e vigilância patrimonial desarmada (Sexto Termo Aditivo do Contrato nº 74/2010). A discussão se limita, em sede recursal, à liberação dos pagamentos após julho de 2016 e à possibilidade de repactuação contratual. 3. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 000781 AgR, Relator: Min. Cauã Nascimento, Segunda Turma, julgado em 08/12/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 27-04-8083 e AI 830981 AgR, Relator: Min. Luiz Fernando Porto, Primeira Turma, julgado em 22/03/2012, Public 24-04-6655), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença. 4. "No caso concreto, a parte autora busca controle judicial sobre decisão exarada pelo Tribunal de Contas. Partindo-se do já asseverado no tópico 4.3.9.1., o exame há de ser contido pelos limites impostos à separação de poderes e, tal qual ocorre no controle da discricionariedade administrativa, não se pode avançar sobre o mérito do ato em comento. Noutro giro, a decisão do Órgão de Contas teve como substrato convênios que implicaram o repasse voluntário de verbas da União para aplicação em ações específicas na área de educação em Sergipe. Secretário estadual de Educação à época, o demandante figurou como responsável pela execução dos mencionados ajustes públicos." 5. "A suposta impossibilidade de acesso a documentos essenciais à defesa por força da eventualidade de não mais se ocupar determinado cargo público talvez seja um dos argumentos mais utilizados por gestores de recursos públicos quando responsabilizados em sede de tomada de contas. (...). Para prevenir a imaginada impossibilidade, o gestor previdente tem ao seu alcance diversos expedientes à sua escolha. Pode ofertar prestação de contas (mesmo antes do vencimento ajustado) ao término de sua gestão; Pode e deve inventariar a documentação pertinente à regularidade de sua atuação ao transmitir o cargo para o seu sucessor, munindo-se da correspondente comprovação de tê-lo feito a fim de garantir, até mesmo na via jurisdicional, o acesso futuro a tais dados em caso de necessidade; pode providenciar cópias para si, formando um arquivo pessoal, enfim... O que é certo e inexpugnável é o dever de prestar contas. Firmando o convênio, sabe-se de antemão que deverá cumprir esse e outros deveres ainda que não mais esteja ocupando determinado cargo ou função quando tal momento chegar." 6. "Por isso, no âmbito da tutela de atos negociais, é ônus exclusivo do gestor designado como responsável fornecer os elementos documentais correlacionados aos atos de execução do ajuste público e necessários à verificação da regularidade de utilização dos recursos envolvidos. O pedido de diligências não atendido pelo TCU, sustentado pela parte autora como causa de nulidade procedimental, a meu ver espelha uma tentativa de transferir indevidamente ao órgão de fiscalização esse mesmo ônus e, assim, não enseja vício algum a ser aqui reconhecido. Mais. Acaso acolhida a visão da parte autora, estaria sacramentada uma espécie de condição resolutiva para a apuração e aplicação de sanções no quadrante da tutela dos atos negociais. Na prática, seria possível sindicar e punir condutas do responsável pela execução do convênio apenas até a ocasião em que, por fato futuro e incerto, deixasse ele de ocupar determinado cargo ou função - e isso a despeito de não serem cargo ou função relevantes em si para fins do vínculo jurídico negocial. Implementada tal condição, a impunidade abriria um sorriso faceiro para o agora ex-agente público". 7. "Primeira constatação a ser aqui colocada deriva da apreciação da prova emprestada a partir do processo n. 3185926-32.8534.15.1.3606 (ação penal). Depreende-se de seu teor que foi produzida a oitiva de uma testemunha apenas, a pedido da defesa, cujo depoimento negou a existência de conluio ou acerto ilícito entre o ora demandante e outros co-denunciados naquele feito, concluindo-se em sentença de primeiro grau e em acórdão do MURILO MELO pela inexistência de provas suficientes à caracterização do tipo subjetivo (dolo) dos crimes previstos nos artigos 89, 90 e 92, da lei n.º 8.666/93. De acordo com tais elementos de convicção, que ademais não foram refutados na presente lide, é impossível atribuir dolo à conduta da parte autora quando da execução dos convênios em evidência. Muito bem. Sucede que ausência de dolo não afasta a possibilidade de responsabilização por falta de execução ou execução defeituosa de ato negocial perante a administração pública, pois consoante discorrido no tópico 8.3.5.1, item "d", referida instância 'compartilha com o regime de responsabilidade contratual do direito privado a concepção de que a culpa está atrelada à própria inexecução ou execução defeituosa do ato negocial, cabendo àquele achado em falta o ônus de demonstrar ter agido com diligência, eficiência, perícia e prudência e/ou que não há nexo causal entre sua conduta e a ocorrência lesiva.'" 8. "Perfeitamente legítima, dessarte, a fundamentação do ato do Órgão de Contas ao encontrar lastro na culpa in vigilando e na culpa in eligendo, algo em nada equivalente à responsabilidade objetiva. É grave e deveras séria a missão de gerir a aplicação de recursos públicos. Mais grave e séria torna-se essa missão quando esses recursos, além de públicos, têm origem em esfera federativa diversa e foram disponibilizados apenas e tão-somente para a concretização de ações adredemente ajustadas entre as partes que assim Gabriel Sales um ato negocial sob o formato de convênio. No caso concreto, portanto, a culpa não foi apenas presumida a partir das falhas verificadas na execução dos convênios, mas foi afirmativamente identificada naquelas vertentes acima aludidas e isso vai além do que seria necessário para legitimar a imposição das sanções aplicadas pelo TCU." 9. "A falha/falta no envio de documentos referentes a processos licitatórios, pelo já visto no tópico 9.7.2.5., é imputável diretamente à parte autora e, a rigor, nem mesmo dependeria da detecção de sua culpa in vigilando quanto ao proceder de servidor subalterno materialmente encarregado de encaminhar ditos documentos ao órgão de fiscalização. Pouco importa se no organograma funcional que regia o vínculo da parte autora com o Estado de Sergipe não estavam previstas como suas atribuições a de confeccionar, organizar ou disponibilizar determinados atos integrantes de processos licitatórios, pois seu dever de bem aplicar os recursos repassados voluntariamente pela União e demonstrar assim tê-lo feito decorre diretamente dos próprios convênios. Em termos práticos, no mínimo deveria ter a parte autora acompanhado e exigido que o servidor materialmente encarregado de tais tarefas não descurasse de bem desempenhá-las, adotando providências cabíveis até junto à esfera disciplinar se necessário. Dessa forma, ao lado de sua responsabilidade pessoal e direta, nos termos dos convênios, a presença também da culpa in vigilando robustece sua responsabilização." 10. "No tocante ao ressarcimento ao erário, seu pilar fundante novamente decorre da inexecução ou execução defeituosa dos convênios, prescindindo-se de qualquer outro amparo adicional externo, como acertos fraudulentos com terceiros. Repise-se: o ato do TCU encerra-se no campo da tutela dos atos negociais, não se confundindo com a tutela penal ou da probidade em sentido estrito. Se as atividades que deveriam ser realizadas a título de contrapartida não atingem o quanto estipulado no objeto do convênio, segue-se como consequência lógica e natural ao descumprimento ou cumprimento falho da avença o ressarcimento em favor da fonte que promoveu o repasse dos recursos. Afinal, a finalidade que justificou a disponibilização de tais valores deixou de ser atendida, no todo ou ao menos em parte. Para ser eximido do dever de ressarcir, deveria a parte autora ter demonstrado que por ocasião da execução dos convênios adotou todas as medidas necessárias ao seu alcance para o perfeito cumprimento de seu escopo e que, nada obstante isso, não foi possível atingi-lo por circunstâncias estranhas ao seu querer. Ou seja, deveria demonstrar 'diligência, eficiência, perícia e prudência e/ou que não há nexo causal entre sua conduta e a ocorrência lesiva.' Ocorre que tal demonstração não ocorreu quando do processo presidido pelo Órgão de Contas e nem agora em sede judicial." 11. "Imagina a parte autora que o ato do TCU deve ser invalidado, noutras palavras, porque não praticou nenhum ato de corrupção. Não é esse o cerne do debate a ser travado, todavia. Mesmo não praticando ato de improbidade ou crime, as sanções impostas ao demandante pelo Órgão de Contas subsistem, no âmbito da tutela dos atos negociais, porque houve execução falha dos convênios dos quais fora ele encarregado e não há nenhuma causa jurídica de exclusão de sua responsabilidade fundada no descumprimento dos pactos em tela." 12. "Argumenta o autor pela nulidade do ato decisório do TCU porque, segundo vislumbra, na seara judicial teriam sido proferidos julgamentos eximindo-o de responsabilidade. Consoante já tangenciei quando da apreciação do provimento de urgência, as decisões que foram trazidas ao conhecimento deste Juízo absolveram o autor com fundamento na ausência de provas de prática de ato ilícito (penal e improbidade) o que não provoca vinculação das demais instâncias. 13. Ainda quanto ao alegado cerceamento ao direito de defesa nos presentes autos, é importante esclarecer que o "caput" e o parágrafo único do art. 370, do CPC estatuem, respectivamente, que "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito" e "O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias". Por sua vez, o art. 372, também do CPC, faculta ao Juiz "admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório". Portanto, cabe ao Magistrado decidir acerca das provas necessárias à formação do seu convencimento, indeferindo as que entender desnecessárias ou meramente protelatórias, assim como também lhe é facultada a utilização de prova emprestada, produzida em outro processo. 14. No caso concreto, a produção de provas foi facultada às partes no curso do processo, mesmo tendo o douto Juiz entendido que os pontos aduzidos pelo Autor não exigiam produção de outras provas além da documental já contida nos autos. O Autor, num primeiro momento, requereu a produção de provas testemunhal e pericial, as quais o douto Magistrado entendeu desnecessárias, tendo em vista a existência de provas em outros processos ajuizados contra o mesmo Demandante e que abordavam o mesmo tema. Assim, determinou a juntada aos autos dos mencionados processos judiciais (1199186-03.3761.31.3.1511 e 0794056-17.6305.18.4.7111) por considerar que "Se a respeito dos mesmos fatos já se produziram provas sob a garantia do devido processo legal, notadamente quando proferida decisão colegiada cuidando de sua valoração, entendo desnecessário e até contraproducente realizar-se nova colheita de provas com a suposta finalidade de esclarecê-los". No entanto, o Autor, após pedir mais prazo para providenciar a juntada do processo nº 7286929-58.3200.10.2.3606, em razão de os autos se encontrarem no MPF, atravessou petição alegando que tal feito não se relacionaria com a presente lide, pugnando, então, pela juntada de um outro processo (nº 6511022-15.0307.31.10.0634). Foi quando o Magistrado acolheu tal pedido, mas determinou que a aludida juntada ocorresse no prazo já prorrogado para a anexação do processo nº 1070439-29.8071.25.8.0691, que findaria em 02/01/2017. 15. É bem verdade que a intimação do Autor quanto a essa decisão somente ocorreu no dia 03/07/2017, quando já expirado o prazo para tal juntada. No entanto, até a data da sentença (12/12/207), tal feito ainda não havia sido anexado aos autos. Registre-se que, antes disso, em 09/06/2017, o Autor atravessou petição para juntar decisão que havia determinado a suspensão do leilão do seu imóvel penhorado, mas hora alguma mencionou o suposto cerceamento de defesa ou se propôs a juntar a cópia do aludido processo. Inclusive, nem mesmo a cópia do processo nº 6076308-06.6423.21.8.8176, acolhida, anteriormente, pelo Juiz como prova emprestada, foi juntada aos autos pelo Demandante. 16. Portanto, não faltaram oportunidades ao Autor para providenciar a juntada aos autos de tal processo, bem como de outras provas que entendesse pertinentes. 17. Quanto à vinculação da presente demanda com o resultado das ações de improbidade e criminais ajuizadas também contra o Autor, há que esclarecer, mais uma vez, que as decisões finais proferidas naqueles processos somente vinculariam os juízos administrativo e cível se a absolvição naquela instância ocorresse por inexistência da materialidade do fato ou negativa da autoria. No caso, a absolvição naqueles processos se deu por ausência de provas da autoria, situação que não se enquadra nessas hipóteses. Nesse sentido, esta e. Davi Lucas Rodrigues entendeu que "3. De antemão, avulta consignar que as instâncias penal, civil e administrativa guardam independência e autonomia entre si, pelo que a absolvição numa delas não repercute, necessariamente, de forma favorável noutra. 4. É preponderante o entendimento acerca da independência relativa das esferas penal, cível e administrativa, havendo repercussão, no entanto, em se tratando de execução de condenação imposta no âmbito do TCU, acaso na instância penal haja manifestação definitiva pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria" (Processo: 27016667507690402900, Apelação Cível, Desembargador Federal Murilo Castro, 3ª Turma, Julgamento: 25/09/2020). 18. Ainda vale ressaltar que o Apelante incide em equívoco, em algumas passagens dos fundamentos da Apelação, ao fazer referência ao acórdão nº 6532/2013 do TCU como se fosse esse o que se pretende anular, quando, na verdade, ele próprio, em emenda à inicial, afirmou que o acórdão a ser anulado seria do de nº 1527/2012. 19. Diversamente do alegado pelo Autor, a Tomada de Contas Especial não se originou de má prestação de contas por parte do Autor ou mesmo da ausência dessa prestação, mas sim de denúncia à ouvidoria do TCU, fato que gerou inspeção na Secretaria de Saúde de Sergipe, quando foram constatadas as irregularidades quanto à aplicação de verbas públicas julgadas pelo TCU. 20. Apelação improvida. Condenação do Recorrente no pagamento de honorários recursais, ficando majorados em 0,5% (meio por cento) os honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. ff
(PROCESSO: 37284341016865793346, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS FOGAÇA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/11/2020)