PROCESSO Nº: 1603367-33.9294.20.12.3335 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA . APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: RIO GRANDE DO NORTE SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - ME ADVOGADO: João Fogaça APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Luiza Duarte - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Amanda Rezende: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 184.608/PR. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. RECURSO ADESIVO DA CONTRIBUINTE. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PARADIGMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 69. PRETENSÃO AFASTADA. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 697.039, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 127.388, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 433.529 AgR, Relator: Ministro JOÃO VITOR PEIXOTO, Primeira Turma, julgado em 22/04/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 475.225/PR, que trata da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 7. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 4.138.933/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 9191439-33.3955.14.11.8518, DJe 29/04/2019; AC 8615676-41.0668.24.5.6736, DJe 30/09/2019; e AC 9114704-46.4591.19.1.3052, DJe 07/10/2019. 8. Sobre a compensação, nada a reparar: aplicação da regra do art. 170-A do CTN, incidência da Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito e observância da prescrição quinquenal. 9. Quanto ao recurso adesivo da impetrante, que pretende a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, a jurisprudência deste Tribunal tem se manifestado contrária a tese dos contribuintes. 10. Esta Corte Regional se inclina pela impossibilidade de exclusão da contribuição para o PIS e da COFINS, previstas no art. 195, I, "b", da Carta Magna, do conceito de receita bruta ou faturamento, uma vez que o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é claro ao estabelecer que, "na receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela incidentes", entre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 11. Por seu turno, não se aplica à discussão dos autos a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 769.138/PR (Relatora: Ministra JÚLIA SILVA, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2017, DJE 28/07/2017), tendo em vista não ter sido analisada essa questão (exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo) naquele paradigma. Em suma, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, por fazerem parte da receita bruta/ faturamento das empresas. Destarte, é de se reconhecer o distinguishing da matéria discutida nos autos à tese firmada pela Suprema Corte. 12. Por derradeiro, o fato de a tese jurídica aqui discutida ter sido reconhecida para análise sob os auspícios do regime de repercussão geral reforça a tese de que não foi abordada no RE 821.995/PR. 13. Apelação e recurso adesivo não providos.
(PROCESSO: 20228662836643875122, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR PIRES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2020)