PJE4868554-35.3346.2.2.9902 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 337-A, I, C/C ART. 71, TODOS DO CPB. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. TESE DE NÃO ACESSO À REPRESENTAÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. ERRO DE TIPO, ESTADO DE EDUARDO SANTOS E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. CRITÉRIOS LEGAIS E LEGÍTIMOS OBSERVADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se de apelação criminal apresentada pela defesa de BRENO SILVA em face de sentença que julgou procedente denúncia formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, condenando-a pelo delito previsto no art. 337-A, I, c/c art. 71, todos do CPB, à pena privativa de liberdade de 03 anos e 04 meses de reclusão, além de multa. 2. Segundo a denúncia, a apelante, de modo consciente e voluntário, na condição de representante legal da empresa CASABLANCA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS E PRODUTOS NATURAIS LTDA.-ME, teria sonegado contribuições previdenciárias durante o período de 01/2010 a 12/2011, perpetrando assim o crime previsto no art. 337-A, I, c/c art. 71, todos do CPB. 3. Após a instrução processual penal, o juízo entendeu presentes provas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, motivo pelo qual proferiu sentença condenando a apelante pelos crimes sinalados na denúncia (ID 8766964.00444597). 4. Irresignada, a defesa apresentou apelação sob ID 6584313.59128811. Na ocasião, aduziu, resumidamente, que: 1) em sede preliminar, teria havido cerceamento ao direito de defesa, na medida em que a apelante não havia tido acesso ao auto de infração oriundo do Fisco, o qual teria embasado a acusação; 2) no mérito, deveria ser considerada causa excludente de culpabilidade pavimentada na inexigibilidade de conduta diversa em face da precariedade da situação financeira enfrentada pela empresa; 3) a apelante não teria agido com dolo ou culpa a macular sua conduta, motivo pelo qual deveria ser absolvida; 4) também havia restado configurado erro sobre a ilicitude do fato, já que a apelante "não tinha como dimensionar a gravidade de não pagar o INSS"; 5) sustentou, na cadência, a ocorrência de estado de Davi Luiz Vieira também em face de aventada dificuldade financeira; 6) caso mantida a condenação, pugnou que, em sede de dosimetria, a) houvesse a aplicação do § 2º do art. 337-A do CPB, deixando-se de aplicar a pena privativa de liberdade; b) houvesse a aplicação do § 2º do art. 337-A do CPB para aplicar apenas a pena de multa; c) a desconsideração da continuidade delitiva, ao argumento de que o crime seria único, cominando a ele a pena mínima de 02 anos; d) a aplicação da causa de aumento de pena atinente ao crime continuado no mínimo legal (1/6), bem como a diminuição da pena em 1/3 sob os comandos do art. 21 do CPB e, consequentemente, a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 77 do CPB). 5. Em sede preliminar, teria havido cerceamento ao direito de defesa, na medida em que a apelante não havia tido acesso ao auto de infração oriundo do Fisco, o qual teria embasado a acusação. 6. Tal questão já fora abordada e afastada com linearidade, precisão e adequada fundamentação, consoante se infere do ato guerreado: 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. DA PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DO LANÇAMENTO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO Como já explicitado na decisão de ratificação de recebimento da denúncia (Id. 3871621.4221659), não procede a alegação da defesa no sentido de que a ação penal não teria sido instruída sequer com o auto de infração. Com efeito, a representação fiscal para fins penais consta do Inquérito Policial nº 1236/2015. E o acesso ao inquérito, conforme certidão de Id 2961435.1596757, se encontra plenamente assegurado à parte, nos seguintes termos: Certifico, para os devidos fins de Direito, que estão custodiados na secretaria os autos físicos do IPL nº 1236/2015 com 149 páginas, encaminhados à este Juízo pelo Ministério Público Federal e à disposição para consulta. O referido é verdade, dou fé. Ademais, referido inquérito policial foi digitalizado e distribuído, gerando o Processo nº 9295443-47.2351.3.81.9470S, que se encontra associado a esta ação penal e, igualmente, à plena disposição da parte ré. Ressalte-se que nas f. 09-10 do IPL verifica-se a Representação Fiscal para Fins Penais, sendo que em seu item 1.4 Relação dos Elementos Comprobatórios consta, dentre outros, AI - Auto de Infração emitidos. Tem-se, ainda, na f. 11 de referido IPL um DVD com documentação, gravada em mídia magnética, atinente à mencionada Representação, observando-se nas f. 4 e 22 de tal mídia os referidos Autos de Infração emitidos. Rejeito, pois, a preliminar. 7. Como visto, ao reverso do aduzido, a defesa teve - e ainda tem - pleno acesso à representação fiscal que embasou a denúncia e a todos os documentos que, a ela, deram subsídio, sendo absolutamente impertinente a alegação de cerceamento ao direito de defesa. 8. Deveria ser considerada causa excludente de culpabilidade pavimentada na inexigibilidade de conduta diversa em face da precariedade da situação financeira enfrentada pela empresa. 9. Da mesma forma, andou bem o juízo ao pontuar pela não demonstração de causa excludente de culpabilidade, ao consignar no seguinte sentido: 2.4. DA ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Convém analisar a exculpante da inexigibilidade de conduta diversa. Em sede de memoriais, a ré MARCELO MARTINS requereu sua absolvição por inexigibilidade de conduta diversa em razão das dificuldades financeiras da empresa com base em documentação anexada aos autos. Analisando-se a documentação juntada pela ré (documentos financeiros parte 2 a parte 33, Ids. 4478715.9992432 a 2923202.6343967 da ação penal, bem como f. 13-903 do IPL - Ids. 4891548.6082541 a 1115245.4398098 do feito associado), observam-se diversas atas de audiências em reclamações trabalhistas realizadas em 2014, 2015 e 2016 e notificação postal para audiência trabalhista no ano de 2016, tendo como reclamada a empresa em questão; títulos com vencimentos em 2013 e 6795-5543, bem como notificação extrajudicial de título vencido em 2015, em nome da acusada, sem que se possa precisar em que períodos se deram os fatos que ocasionaram tais reclamações/dívidas. O que se tem nos autos de documentação comprobatória, referente ao período dos fatos objeto desta ação, ou seja, de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, é um mandado de notificação de penhora no valor de R$124,99, através do BACEN/JUD, datado de 25.11.6148, em face da referida empresa, bem como mandado de notificação judicial, juntamente com a inicial datada de 09.09.7254, em ação movida pelo HSBC Brasil de Administradora de Consórcio Ltda., em face da ré. Por sua vez, a testemunha de defesa Laura Freitas, ouvida em juízo, não soube precisar os períodos em que trabalhou na empresa, no entanto, fez referência ao conhecimento de dívidas trabalhistas da mesma. O fato é que estas situações se prestam a mostrar que a empresa em questão pode ter passado por uma crise financeira, mas que não pode ser tida como uma crise financeira extrema que justificasse o não cumprimento de suas obrigações tributárias. Some-se a isto o fato de a empresa ter sobrevivido pelo razoável período em que sonegou a contribuição previdenciária, ou seja, pelo período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, tendo permanecido em funcionamento até aproximadamente 2013, como disse a acusada em seu depoimento em juízo, comprovando que as dificuldades financeiras da empresa à época dos fatos não caracterizaram uma insuportável crise financeira. Assim, entendo que os documentos apresentados atestam a crise financeira por que passou a empresa, no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, mas não comprovam o estado de penúria financeira alegado pela ré que viesse a justificar a sonegação de contribuição previdenciária. Desta forma, ausente qualquer causa de exclusão de culpabilidade. 10. Em suma, como bem consignado pelo juízo: A) Os documentos acostados - reclamações trabalhistas, dívidas contestadas, etc. - não são contemporâneos aos fatos havidos por delituosos. B) Ainda que o fosse, não teriam comprovado, quiçá de maneira induvidosa, que existiu crise extrema a ponto de inviabilizar por completo o pagamento das contribuições previdenciárias devidas. C) Aliás, ao reverso, a própria acusada demonstrou que a empresa funcionou até 2013, o que demonstra que a crise não fora severa a ponto de determinar o "fechamento das portas" de modo imediato e irrestrito. D) Logo, não restou configurada, quiçá comprovada, causa excludente de culpabilidade. 11. A apelante não teria agido com dolo ou culpa a macular sua conduta, motivo pelo qual deveria ser absolvida. 12. Sobre a presença de dolo e/ou culpa, assim pontuou a sentença: 2.3. DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO Quanto ao dolo de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária, mediante conduta fraudulenta por parte da administradora da empresa CASABLANCA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS E PRODUTOS NATURAIS LTDA., entendo como configurado pela omissão de informações ao Fisco, que não se confunde com a simples inadimplência. Assim, o elemento subjetivo do delito atribuído resta comprovado. O dolo necessário à configuração do crime em baila não exige especial fim de agir, não sendo necessário o animus rem sibi habendi ou ânimo de apropriação, entendido como a vontade de ter a coisa como sua. Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado: "AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. PAGAMENTO PARCIAL DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO JUS PUNIENDI ESTATAL. PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE. THALES DA CRUZ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESE DE ABSOLVIÇÃO. EXAME DA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N.º 07/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal Federal, apenas o pagamento integral do tributo devido tem repercussão na condenação imposta ao Réu. Assim, "Comprovado o pagamento integral dos débitos oriundos de sonegação fiscal, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, mas anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue-se a punibilidade, independentemente de ter se iniciado a execução penal, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03." (HC 711.008/CE, Rel. Ministro LUCAS MORAES ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 07/08/2010.) 2. O crime de sonegação de contribuição previdenciária se consuma com prática de qualquer das condutas omissivas elencadas nos incisos I a III do art. 337-A, não sendo necessária a comprovação do especial fim de agir, tal qual ocorre em relação aos delitos de apropriação indébita de contribuição previdenciária, (art. 168-A do Código Penal) e sonegação tributária (art. 1.º, inciso I, da Lei n.º8.137/90). 3. A tese de absolvição pelo fato de o Réu não ter concorrido para infração penal e pela existência de circunstâncias que isentem o Réu, afastadas pelo Tribunal de origem após o exame das provas dos autos, é inviável de ser apreciada por este Superior Tribunal de Justiça na via do recurso especial, em face do entendimento sufragado na Súmula n.º 07/ST. 4. Agravo regimental desprovido". (STJ, AGARESP 648327286773, Rel. Min. Rafael Moraes, Quinta Turma, DJE:02/06/2014). A par de todas as provas coligidas aos autos, o dolo na conduta de ANA LUIZA GONÇALVES está perfeitamente configurado. Materialidade e autoria do delito de sonegação de contribuição previdenciária devidamente comprovadas. 13. Do apurado - aliás, das próprias declarações da apelante e das considerações tecidas quando do afastamento da hipótese de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa -, restou evidente que a atuação de ALEXIA MOREIRA foi consciente e voluntária: dolosa, pois. 14. Também havia restado configurado erro sobre a ilicitude do fato, já que a apelante "não tinha como dimensionar a gravidade de não pagar o INSS". 15. Sobre a tese de erro sobre a ilicitude do fato, bem explanou a douta PRR no parecer ofertado: Por sua vez, tampouco há como acolher a tese de erro de proibição trazida pela defesa da recorrente, à parla de que a ré seria pessoa simples, de pouca instrução, e por isso não tinha conhecimento de que poderia ser processada criminalmente se deixasse de pagar as obrigações tributárias de sua empresa. Acerca desse tema, é de se destacar os ensinamentos de Emanuel Carvalho (in "Erro de Proibição e Bem Jurídico-Penal". Ed. Revista dos Tribunais. 2009, São Paulo. p. 73), in verbis: "(...) Se não há possibilidade do agente ter consciência de que pratica uma conduta contrária ao direito, não lhe é exigível uma atuação de modo diverso, conforme ao direito, não havendo motivo para que se abstenha da prática daquela conduta. Conseqüentemente, não é culpável o agente que atua com a errônea suposição de ser lícita sua conduta, porque, em razão do erro, não tinha consciência da ilicitude do seu comportamento (...). Trata-se de erro de proibição, que é o erro que recai sobre a ilicitude da conduta: o agente não tem a consciência de que sua conduta é contrária ao ordenamento jurídico; ele a supõe lícita, quando, na verdade, é ilícita. (...) Como o agente do injusto penal não pôde atingir a consciência de que seu comportamento é contrário ao direito, a sua conduta não pode ser objeto de reprovação, por falta de consciência da ilicitude, não se configurando a culpabilidade." Isso nos faz lembrar também as palavras de Gabriela Nogueira ( "Erro de Tipo e Erro de Proibição", Ed. RT, 2ª ed., 1994, p. 104), no que, firme em Kevin Moura, assim compreende a questão: "A consciência da ilicitude, no entanto, "não se trata de juízo técnico-jurídico, que não se poderia exigir do leigo, mas sim, de um juízo profano, um juízo que é emitido de acordo com a opinião comum dominante no meio social e comunitário. Daí a denominação de "erro de proibição" ou "erro sobre o estar proibido", para designar esta forma muito especial de erro ou de ignorância que se traduz numa espécie de cegueira para com os preceitos fundamentais de convivência social que chegam necessariamente ao conhecimento de todos e cada um, na maioria dos casos, através dos usos e costumes, da escola, da religião, da tradição, da família, da educação e até mesmo "juntamente com o ar que se respira", numa bela metáfora de Binding". Destarte, não é razoável se entender aqui que a ré agiu com base em interpretação equivocada do que lhe seria permitido fazer. É que, se não de um conhecimento jurídico, pelo menos de um conhecimento rudimentar mínimo sobre o fato em questão a acusada era possuidora, sobretudo em face de sua condição de administradora da empresa contribuinte em questão desde o ano de 2002 (conforme contrato social acostado aos autos do inquérito policial associado ao presente feito), sendo inegável que sabia de suas obrigações perante o Fisco, de sorte que não se afigura minimamente admissível afirmar que a ré desconhecia a ilicitude da conduta, até porque é da consciência de qualquer empresário, sobretudo aqueles com vários anos de experiência no mercado, como seria o caso da apelante, que não se pode deixar de informar às autoridades competentes as remunerações dos empregados sem cujos dados não pode recolher as contribuições sociais. 16. Em resumo, no caso em apreço, máxime diante do fato de a apelante ser empresária há muitos anos, não há como supor que ela desconhecia a ilegalidade da prática de sonegação fiscal, ainda mais nos dias atuais, em que tal crime é tão falado, comentado, estudado, ecoando em todos os meios midiáticos. 17. Teria ocorrido hipótese de estado de Nathan Pinto também em face de aventada dificuldade financeira. Sobre a ausência de provas de dificuldades financeiras severas e contemporâneas às sonegações, este juízo já teceu as merecidas considerações em item pregresso. Todavia, apenas para arremate, registramos: não há lugar para falar em estado de Ana Beatriz Silveira quando o próprio agente criou a aventada "situação de perigo", como teria, em tese, sido o caso. 18. Caso mantida a condenação, pugnou que, em sede de dosimetria, a) houvesse a aplicação do § 2º do art. 337-A do CPB, deixando-se de aplicar a pena privativa de liberdade; b) houvesse a aplicação do § 2º do art. 337-A do CPB para aplicar apenas a pena de multa; c) a desconsideração da continuidade delitiva, ao argumento de que o crime seria único, cominando a ele a pena mínima de 02 anos; d) a aplicação da causa de aumento de pena atinente ao crime continuado no mínimo legal (1/6), bem como a diminuição da pena em 1/3 sob os comandos do art. 21 do CPB e, consequentemente, a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 77 do CPB). 19. Vejamos, um a um, os pleitos feitos pela defesa em sede de dosimetria. Antes, rememoremos o crime, à apelante, cominado: Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (...) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (...) § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (...) II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. 20. Sem maiores delongas, não há como deixar de aplicar pena privativa de liberdade, nem aplicar somente a de multa, nos termos do § 2º do art. 337-A do CPB. É que o valor sonegado fora superior a R$ 476.927,00, logo, a acusada não cumpriu o requisito previsto no inciso II do aludido dispositivo, consoante acima transcrito. 21. Quanto à pena-base, já fora fixada no mínimo, ou seja, em 02 anos de reclusão. 22. Com relação ao afastamento da continuidade delitiva, não há como a tese prosperar, na medida em que a apelante, ao longo de 12 meses, nas mesmas circunstâncias de tempo, modo de execução e outros similares, perpetrou várias sonegações, nos exatos termos previstos pelo art. 71 do CPB. 23. Na cadência, também inaplicável a fração mínima atinente à continuidade delitiva, isto porque a ré perpetrou a conduta por mais de 10 vezes, o que, segundo a jurisprudência, impõe o percentual de 2/3, que fora exatamente fixado pelo juízo. 24. Ao fim, descabida a causa de diminuição de pena prevista no art. 21 do CPB, já que, consoante fundamentado, não houve erro sobre a ilicitude do fato. 25. Recurso improvido. Ffmp.
(PROCESSO: 78212222854298419110, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2020)