PJE 7639668-50.4381.2.3.6731 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação ordinária, para assegurar à empresa autora o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadoria e serviços, assim como a compensar o indébito pago a partir de 07/06/2013, após o trânsito em julgado da sentença, com prestações vencidas e/ou vincendas de quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigindo-se o seu crédito pela taxa SELIC. Honorários fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo em vista especialmente a simplicidade da causa, de caráter repetitivo e com solução já pacificada nos tribunais, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) a preliminar de suspensão do processo até o julgamento dos embargos interpostos nos autos do RE 053.530/PR.; b) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; c) inexiste vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos também previstos na Lei 12.973/2014. 3. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 074.973/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 094611 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2017). 4. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 370.613/RS, em 13/01/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 07/12/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 5.703.611/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 22/04/2012). 5. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 6. O STF, em sede de repercussão geral (RE 599.874-PR, Relatora Ministra Kamilly Lopes, Plenário, DJ 22/08/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 346.514/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 839.513/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 822.769/PR, o Min. Davi Lucas Moura foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Calebe Pires, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Gustavo da Mata, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 721.308/PR. 12. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 409.369/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3701790-39.4582.11.7.1520, rel. Des. Federal Convocado Danilo Barros, Miguel da Mota. 13. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 1473187-44.7953.1.1.7120, Rel. Des. Federal Heitor Ribeiro, j. 30/05/2019). 14. Apelação desprovida. Honorários majorados de R$ 5.000,00 para R$ 5.200,00, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015. nbs
(PROCESSO: 34594539202125323651, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2020)