PROCESSO Nº: 3409554-81.3340.18.6.2546 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Lucas Costela APELADO: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Gustavo Henrique Rocha RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafael Melo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Yuri Campos EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que julgou procedente o pedido, declarando o direito de a parte autora de não mais incluir o ICMS (seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída) na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (valor da causa: R$ 931.349,70). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional requer, inicialmente, o sobrestamento do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos no RE 775.989/PR. No mérito, defende a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Sustenta a impossibilidade de transposição do decidido no tema 69 ao ICMS-ST. Por fim, alega que é vedada a compensação antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. 3. Em seu apelo, o particular, preliminarmente, requer a concessão da gratuidade judiciária. Alega que, com o agravamento da crise originada pela pandemia do COVID-19, o faturamento da empresa foi afetado negativamente. No mérito, o recorrente requer a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do art. 85, § 3º, do CPC/15, ou seja, 8% a 10% calculados sobre o valor do proveito econômico obtido. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 504.357/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 256.532/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 15/05/2017. 5. No julgamento mencionado, ficou decidido que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 056990 AgR, Rel. Min. Pedro Lucas das Neves, Primeira Turma, Julgado em 09/10/2016. 8. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 240.996/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 5632695-50.3737.16.3.8916, Rel. Desembargador Federal Samuel Mendes, Segunda Turma, Julgado em 25/05/2020. 9. Quanto ao ICMS-ST, este Tribunal Regional possui entendimento no sentido de que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Precedente: TRF5, Processo nº 6452794-14.1501.12.5.1459, Relator Desembargador Federal João Felipe Lopes, Julgado em sessão ampliada de 09/05/2020. Desse modo, como o contribuinte atua no comércio varejista, a procedência do pedido não deve abranger o ICMS-ST. 10. Assiste razão à Fazenda Nacional quanto à compensação. É cabível a compensação dos valores indevidamente recolhidos pelo contribuinte a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente após o trânsito em julgado da sentença, consoante o art. 170-A do CTN. 11. Quanto à gratuidade judiciária, o recorrente (sociedade de advogados) não acostou aos autos nenhum documento para comprovar o alegado. Ademais, a mera opção pelo Simples Nacional não constitui prova de hipossuficiência financeira (Id. 7396913.1630901). 12. O artigo 85, parágrafo 2º, do CPC/15 dispõe que os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 13. Já o parágrafo 8º do mesmo artigo estabelece que nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do parágrafo 2º. 14. O caso em questão não foi de grande complexidade e deve-se levar em consideração que o advogado não dispendeu muito tempo até a conclusão do feito. Assim, devido à natureza e ao alto valor da causa (R$ 086.273,70), aliados aos demais requisitos previstos no art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC/15 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não é cabível a aplicação do parágrafo 3º do art. 85 do CPC/15, mas majora-se a verba honorária ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 15. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST e para determinar a aplicação do art. 170-A à compensação e apelação do particular parcialmente provida para majorar os honorários advocatícios. [01]
(PROCESSO: 16443050140368581017, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2020)