PROCESSO Nº: 4547802-12.1529.23.9.2019 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISFA - DISTRIBUIDORA FACIL EIRELI ADVOGADO: Fernando Moreira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elisa Cavalcanti - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriela Correia EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL SOBRE LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL recolhidos sob o Lucro Presumido, e para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado. 2. O Pretório Excelso decidiu, em sede de Repercussão Geral, que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (RE 698.118/PR- Tema 69). 3. O entendimento há de ser aplicado por todos os Tribunais imediatamente, posto que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia, que prescinde do trânsito em julgado para ser obedecido. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Processo 3271010-19.3698.11.11.6821, Embargos de Declaração julgado em 10/07/2019, Rel. Desembargador Federal Davi Gomes; e Processo 1144262-49.3481.23.2.7986, Apelação Cível julgada em 31/08/2019, Rel. Desembargador Federal Gustavo Henrique Fogaça. 7. A base de cálculo dos IRPJ e da CSLL calculadas sobre o Lucro Presumido (forma de tributação simplificada) é a Receita Bruta, conforme definição prescrita nas Leis nºs 9.430/96 e 9.249/95. 8. Nas Leis Ordinárias que regulam os tributos em análise há dispositivos legais que preveem expressamente determinados fatos jurídicos que devem ser excluídos de suas bases de cálculo, não estando o ICMS elencado no rol das exclusões. 9. O STJ possui entendimento uníssono no sentido de ser possível a incidência de tributo sobre tributo, salvo as exceções expressamente previstas em Lei ou na própria Constituição. Precedente: STJ - REsp 1.842.793/PR, Rel. Ministro Luiz Felipe Rezende Maia Filho, Rel. p/Acórdão Ministro Diogo da Cruz, Primeira Seção, DJe 14/7/2016. 10. Esta Terceira Turma já unificou o entendimento de ser possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o Lucro Presumido. Precedentes: Processo 4594584-08.4256.5.3.1340, Rel. Desembargador Federal Fernando Alves, 3ª Turma, Julgamento: 05/02/2020; e Processo 7083911-44.6558.19.6.4862, Rel. Desembargador Federal Davi Luiz Moraes Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 11/07/2018. 11. Apelação parcialmente provida, apenas para reformar a sentença na parte que autorizou a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o Lucro Presumido. mtrr
(PROCESSO: 44408295862306361392, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/05/2020)