PROCESSO Nº: 1093025-50.2662.2.3.9577 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LEANDRO NOVAES e outro ADVOGADO: Joaquim Fernandes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benjamin Gomes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiza Melo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clara Cardoso EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. TIPO QUE PRESSUPÕE, ALÉM DO NECESSÁRIO DOLO SIMPLES (VONTADE CONSCIENTE E LIVRE DE CONTRATAR INDEPENDENTEMENTE DA REALIZAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO), A INTENÇÃO DE PRODUZIR UM PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS POR MEIO DO AFASTAMENTO INDEVIDO DA LICITAÇÃO. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, a qual absolveu Thomas Mendes, ex-prefeita do Município de Cuité/PB, nos termos do art. 386, II, do CPP, da prática do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93. 2. O Juízo a quo entendeu que i) o tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dois elementos implícitos: existência de efetivo dano ao erário e o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário; ii) não há prova do dolo específico, pois, apesar de irregular, a declaração de inexigibilidade de licitação não teve como objetivo favorecer indevidamente o agente público ou terceiro, ou mesmo lesionar o patrimônio público; iii) a conduta adotada durante o procedimento de inexigibilidade foi pública, com envio de toda a documentação ao órgão responsável pela cessão voluntária dos recursos, não se tendo notícia da prática de atos grosseiramente fraudulentos; iv) a exigência de contrato de exclusividade, atualmente consolidada como exigência legal para a contratação do intermediário em show artístico, era tema controverso à época dos fatos, sendo que as "cartas de exclusividade" utilizadas de fato eram os únicos documentos solicitados pelo Ministério do Turismo; e v) os planos de trabalho apresentados para a contratação de bandas musicais eram aprovados pelo Ministério do Turismo, mesmo mediante a apresentação apenas de "cartas de exclusividade". 3. Em seu recurso, o Ministério Público Federal pretende a condenação das apeladas às penas do art. 89 da Lei 8.666/93, argumentando, em síntese, que i) o plano de trabalho previa apenas os serviços a serem executados, não havendo se falar que o Ministério do Turismo consentiu com a contratação através de cartas de exclusividade; ii) o próprio convênio continha cláusula expressa sobre a impossibilidade de utilização de cartas de exclusividade para fins de inexigibilidade de licitação; iii) a contratação se deu através de empresário não exclusivo; iv) não houve demonstração, no procedimento licitatório, da consagração dos artistas pela crítica especializada ou pela opinião pública, sendo viável a concorrência para a contratação de bandas de forró; v) a empresa beneficiada com a inexigibilidade de licitação também foi contratada para fornecer a infraestrutura e realizar a divulgação do evento; vi) a existência de conluio entre ex-prefeita e a empresária, haja vista que esta sabia com antecedência quais as atrações musicais seriam contratadas; vii) a comissão recebida pela empresária foi de 10%, restando demonstrado o prejuízo ao erário; viii) o dolo específico de causar dano ao erário encontra-se presente, já que houve o flagrante direcionamento da contratação para a empresa pertencente à Gabriel Cardoso. 4. Inicialmente, rejeita-se a alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade, porquanto, como visto no relatório, a parte apelante impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida, ao defender a existência de dolo na conduta da apelada e do prejuízo ao erário, não havendo se falar que se limitou a reproduzir as argumentações lançadas na denúncia e em outras manifestações no primeiro grau. 5. De acordo com o art. 89 da Lei 8.666/93, configura-se crime "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. 6. Caso em que a sentença recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento do STJ sobre o tema (REsp 6770524/MA, Rel. Ministro Nefi Yuri Lima, Sexta Turma, julgado em 11/01/2020), no sentido de que "o tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação" (STF. AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/08/2016). Fernando Farias. mc
(PROCESSO: 20287818167759050383, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2020)