PROCESSO Nº: 6348302-95.0526.16.7.3976 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FORTNIL COMERCIO DE JULIANA NUNES ADVOGADO: Cauã Viana APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorena da Mota - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabella Peixoto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicolas Farias EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS E ICMS/ST EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 796.980/PR). LEI Nº 77.161/2014. APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária, tida por interposta e apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pelo impetrante contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Paraíba, que reconheceu ex Bruno Nascimento a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que precedeu a propositura da ação, e julgou procedente o pedido inicial , apreciando a lide com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC/2015), para: a) declarar o direito da autora ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas; e b) declarar o direito da autora à compensação ou à restituição da quantia paga a partir de 18.11.9355 a título de PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, observando o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional. O valor a ser compensado deverá ser acrescido de juros calculados com base na taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada - art. 39, § 4º, da Lei nº. 9.250/95, vedado qualquer outro acréscimo a título de correção monetária e/ou juros de mora, visto que a taxa SELIC engloba ambas as rubricas". 2. No RE 667.901/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 05/08/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 314573 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/12/2017, publ. em 02/05/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 763.217/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. A impetrante apelou da parte da sentença que negou o pedido de exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 6. No caso em apreço, o apelante é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 7. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 695.925/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 8. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 5926256-61.8155.12.8.4129 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuel das Neves - 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/09/2020). 9. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 2840808-80.3820.12.9.9578, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS FARIAS, 1º Turma, JULGAMENTO: 20/08/2020; Processo nº 3124144-87.0201.7.11.2048 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Danilo Rocha - 2ª Turma, JULGAMENTO: 25/07/2020. 10. "Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 53990039928842629383, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO GOMES, 1º Turma, JULGAMENTO: 18/03/2020, PUBLICAÇÃO: ). Parcialmente providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e a remessa necessária. 11. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 97383971886657514942, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ DIAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/07/2020)