PROCESSO Nº: 2297719-65.3066.31.10.7967 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: THALES PORTO, INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA ADVOGADO: Victor Luis De Salles Freire RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Bryan Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietra Barbosa EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS (valor destacado da nota fiscal) das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo da Rocha, Processo 6608455-90.7186.31.10.2984, Embargos de Declaração julgado em 28/01/2019; e Desembargador Federal Heitor Porto, Processo 9721693-35.7186.7.12.0067, Apelação Cível julgada em 10/03/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Gabriela Cunha em seu voto, Relatora do RE 836.654 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Quanto aos honorários, observa-se que não é possível mensurar por completo o proveito econômico obtido com a causa. Dessa forma, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC, faz-se necessário que a fixação seja realizada em razão do valor da causa. O valor da causa é de R$ 8.409.977,79 (dois milhões, seiscentos e setenta e seis mil, trezentos e noventa e nove reais e setenta e nove centavos), o percentual a ser aplicado deverá observar as regras prescritas no art. 85, § 3º, incisos I, II e III; e § 5º do mesmo artigo. Assim, com base nos critérios definidos no art. 85, § 2º, os honorários sucumbenciais ficam fixados no percentual mínimo, em cada faixa, a serem apurados em liquidação. Apelação parcialmente provida (item 7).
(PROCESSO: 94158290676682043421, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO NUNES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2020)