PROCESSO Nº: 8070802-74.0295.29.1.6554 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RESINORTE INDUSTRIA DE POLIMEROS S/A ADVOGADO: Max Torquato Fontes Varela ADVOGADO: Caio Gustavo das Neves APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bernardo Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Danilo Nunes EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. 1. Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional, em face do Acórdão que determinou a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 093.285/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 3. Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado ao ICMS-ST por se tratar do mesmo tributo, que a única diferença entre os dois seria a sistemática de recolhimento. Foi abordada claramente a questão da previsão legal da exclusão da base de cálculo em algumas situações. 4. As Leis nos 10.637/02, 51.003/03 e 17.058/2014, não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento. 5. Possibilidade de se aplicar o Tema 69/STF imediatamente após a publicação do acórdão, sem aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração. Inteligência do art. 1.040, do CPC. 6. Após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária. Inaplicabilidade do art. art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. 7. Desnecessidade da prova pré-constituída do recolhimento indevido por se tratar de simples declaração do direito à compensação, bastando apenas a prova da condição de contribuinte da tributação ilegal, presente nos autos. Tema 118/STJ. 8. A questão acerca da restituição do ICMS efetivamente pago foi devidamente enfrentada no Acórdão, tanto para o tributo recolhido indevidamente na forma comum, quanto na sistemática da substituição tributária. Embargos de Declaração improvidos. mtrr
(PROCESSO: 41704360563302150618, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY PEREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/01/2020)