PROCESSO Nº: 4944706-43.7537.10.12.4882 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA ADVOGADO: João Guilherme Carvalho Do Rego e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Rezende - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nathan Freitas EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMBUSTÍVEIS. COMERCIANTE DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO, COM ALÍQUOTA ZERO NAS OPERAÇÕES DE REVENDA. LEIS NSº 9.990/2000, 78.861/2000 E 94.521/2002. DIREITO AO CREDITAMENTO DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA. LEIS NºS 47.865/2002 E 46.553/2003 COM ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 20.592/04. LEI Nº 12.408/04. ART. 17 DA LEI 75.616/2004. INAPLICABILIDADE QUE SE OBSERVA NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. 1. Trata-se de apelação interposta por FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA (contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da SJ/PE que, integrada pelos embargos de declaração, denegou a segurança impetrada, cuja pretensão é a declaração do direito de créditos de PIS e COFINS na aquisição de Álcool Etílico Hidratado Combustível - AEHC), na qual a apelante alega, em síntese: 1) aplicabilidade ao caso do entendimento do STJ no REsp 8.009.742/PR; 2) a tributação do AEHC é plurifásica e não monofásica; 3) a Lei 12.859/13 não excluiu os distribuidores do direito ao crédito aqui pleiteado; 4) afronta à isonomia por concorrentes já estarem aproveitando tais créditos; 5) faz jus à aos créditos pelas aquisições tributadas de AEHC, nos termos das Leis nºs 11.033/2004, 61.870/05 e 12.938/2008. 2. Inaplicável ao caso o entendimento do STJ firmado no REsp 9.128.044/PR. Como bem destacado na sentença, que examinou os embargos declaratórios, a impetrante não é estabelecimento industrial, logo faz do AECH mercadoria, objeto da sua atividade de Distribuidora, e apenas a comercializa (distribui), sendo certo, portanto, que tal mercadoria não é insumo. Além disso, ao contrário do que alega a apelante, o comércio de combustíveis (AEHC) está submetido ao regime monofásico, com concentração da tributação no importador ou no produtor, de forma que os intermediários, como a apelante, não fazem jus a nenhum crédito das COPIS-PASEP e COFINS, nas comercialização (distribuição) dessa mercadoria. 3. O regime de tributação monofásico consiste na incidência concentrada das contribuições PIS/COFINS no início da cadeia produtiva, ocorrendo a incidência de alíquotas mais elevadas em determinadas etapas de produção e importação, desonerando-se as fases seguintes da comercialização, mediante atribuição de alíquota zero. É dizer: o fato gerador ocorre uma única vez nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. A concentração funciona, assim, como uma antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria exigido nas operações subsequentes à cadeia inicial. 4. Diferente é o regime não-cumulativo de tributação, inicialmente previsto para o IPI e o ICMS, consoante estabelecido nos artigos 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, ambos da Constituição Federal de 1988, cuja definição de não-cumulatividade, respectivamente, dá-se "compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores" (IPI) e "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (ICMS). 5. É certo que o § 12 do artigo 195 da CF/88, acrescido pela Emenda Constitucional nº 42, de 18/12/2003, estabelece que "A lei definirá os setores de atividade para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b [receita ou o faturamento]; e IV [importador] do caput, serão não-cumulativas". Entretanto, tal previsão constitucional difere daquela atribuída ao IPI e ao ICMS, porque, neste caso, a definição de não-cumulatividade é originária, ou seja, a própria Constituição expressamente confere a natureza não-cumulativa desses impostos. Enquanto que na disposição contida no § 12 do art. 195 depende de regulamentação infraconstitucional, porque a não-cumulatividade das contribuições do PIS/COFINS, nesta disposição constitucional, é de natureza setorial, não havendo regra para implementação generalizada de tributação não-cumulativa para as referidas contribuições. O legislador infraconstitucional, com flexibilidade, poderá estabelecer tal regime de tributação utilizando como critério diferenciador o setor de atividade econômica. Daí por que a não-cumulatividade, neste caso, não é direito a que as empresas façam jus. 6. O sistema monofásico de tributação foi inserido em diversos setores, a exemplo dos combustíveis (Lei n. 9.990/2000), produtos farmacêuticos, perfumaria e higiene pessoal (Lei n. 10.147/2000) e máquinas e veículos (Lei n. 10.485/2002). E por ocasião das Leis nºs 10.637, de 19/09/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 93.327, de 04/03/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização desses bens, no atacado e no varejo, permaneceu sob o regime monofásico, consoante o disposto nos artigos 1º e 3º da Lei nº 10.485/2002, com redação dada pela Lei nº 10.865/2004. 7. Com o advento da Lei nº 10.865/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 26.375/2000, 90.078/2002, 98.395/2002 e 40.897/2003, as receitas de comercialização desses produtos passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade. Porém, aludida alteração alcançou tão somente os fabricantes e importadores, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes (atacadistas e varejistas) na venda de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, neste caso, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os revendedores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 8. Nesse contexto, tem-se que o art. 3, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 87.262/2003 veda expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação aos produtos adquiridos para revenda. Observe-se o disposto no art. 3º, I, b, da Lei nº 10.637/2002 (correlato ao da Lei nº 10.833/2003). 9. Não se pode olvidar que o revendedor de produtos sujeitos ao regime monofásico, condição em que se enquadram as apelantes, ao revender seus produtos, repassam para o comprador (consumidor final ou comerciante) as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos fabricantes/ importadores), não arcando, assim, com o ônus das referidas contribuições. 10. Dessa forma, não se deve cogitar, no caso, da possibilidade de creditamento dessas contribuições pela apelante, porque ela estaria, ao mesmo tempo, se aproveitando de um crédito inexistente, em razão do repasse ao comerciante ou consumidor final do custo de aquisição, cuja carga tributária dessas contribuições será por este economicamente suportada e, ainda, se beneficiando da alíquota zero na revenda de tais bens (não pagará PIS e COFINS sobre a receita auferida com a venda dos produtos), configurando indiscutível locupletamento sem causa. 11. No caso, a impetrante/apelante tem por objeto social o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes (v. contrato social, fl. 1273, pdf crescente), sendo, portanto, revendedora (e não fabricante/importador) de produtos sujeitos ao sistema monofásico, não detendo sequer legitimidade para requerer eventual repetição de indébito, porque não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato. 12. Não se desconhece a existência de precedente da 1ª Turma do STJ (AgRg no REsp 7175885/CE), conforme apontado na apelação, em sentido favorável à tese da impetrante. Entretanto, tal matéria não foi afeta ao rito dos recursos repetitivos, de modo que a orientação exarada não vincula este tribunal, mormente quando a 2ª Turma do STJ possui jurisprudência consolidada acerca da inexistência do creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico. 13. O disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 deve ser interpretado, de forma sistemática, com o art. 16 da Lei nº 11.116/2005, o qual dispõe expressamente sobre a necessidade de observância das regras contidas no art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 40.525/2003 para a apuração do saldo credor, sendo equivocada a conclusão de que o art. 17 daquele diploma legal tenha revogado ou afastado as vedações legais ao creditamento no regime de incidência monofásica dessas contribuições. Ao revés, diga-se: o regime de tributação monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 (cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo) e, por especialidade, reclama a incidência do art. 3º, I, "b" das Leis nºs 10.637/2002 e 72.410/2003, que vedam o creditamento. Precedentes do STJ e desta Corte: AgInt no REsp 0082908/SP, Rel. Ministro Pedro Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/12/2019, DJe 22/10/2019; AgInt no AREsp 8235742/BA, Min. Breno da Cunha, Segunda Turma, julgado em 16/09/2018, DJe 02/10/2018; REsp 4250398/PE, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Pedro Miguel Cavalcanti, Primeira Turma, julgado em 25/07/2014, DJe 23/10/2014; 35326098390272157631, Desembargador Federal Kevin Monteiro, 4ª Turma, Gustavo Alves; 48494525099265082067, Des. Fed. Gabriel Rocha, 2ª Turma, julg.: 09/03/2018; 39426216848240774467, Desembargador Federal João Miguel Monteiro, 2ª Turma, julg.: 17/12/2018; 24625213586935436715, AC391946/PB, Des. Fed. Ryan Rocha, Primeira Turma, DJE 28/01/2012; 43013671165093236338, Des. Fed. Edílson Nobre, 4ª Turma, julg.: 22/11/2018. 14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 85483022847810034227, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL PEIXOTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2020)