PJE 8109844-51.2467.23.6.2366 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SATISFATÓRIA DO DOLO E DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1.Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença proferida pelo juízo da 26ª Vara Federal de Pernambuco, que cuidou de absolver BENJAMIN MOREIRA e VITOR HUGO MARTINS dos delitos a eles imputados, quais sejam, do art. 89 da Lei nº 8.666/93 em relação ao primeiro e do art.89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 em relação ao segundo. 2.Segundo a denúncia, em 27/03/2004, GABRIEL CORREIA, na qualidade de prefeito do Município de Belém de Maria/PE, valendo-se de recursos oriundos do Ministério da Saúde (Convênio nº 362/2003), de forma livre e consciente, contratara diretamente a empresa KM EMPREENDIMENTOS LTDA, por meio do Processo Licitatório nº 029/2004 (Inexigibilidade nº 003/2004), fora das hipóteses previstas em lei. VITOR HUGO CAMPOS aduziu ainda que a KM EMPREENDIMENTOS LTDA não comprovara a condição de fornecedora exclusiva de unidades móveis de saúde, sendo evidente que diversas empresas já produziam e forneciam ambulâncias. 4.Assim, segundo o órgão ministerial, o denunciado SAMUEL SALES, ex-prefeito do Município de Belém de Maria/PE, praticara a conduta tipificada no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, na medida em que, dolosamente, celebrara contrato administrativo com a KM EMPREENDIMENTOS LTDA, sem prévio procedimento licitatório, fora das hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação. 5.Alegou, na cadência, que PEDRO CAMPOS, na qualidade de representante de fato da empresa, por sua vez, teria concorrido também para a consumação da ilegalidade e se beneficiara com a indevida contratação direta. 6.Após a instrução processual penal, o juízo absolveu ambos os acusados com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP, aduzindo, em resumo, que, após a instrução processual penal, não teria restado comprovado o efetivo prejuízo ao Erário ou dolo específico de violar o procedimento concorrencial, o que afastaria a consumação dos ilícitos em questão. 7.Inconformada, a acusação apresentou apelação (ID 7108499.19815610). Na ocasião, aduziu, resumidamente, que: 1) do apurado probatório, teriam sim restado evidenciado, por parte de ambos os acusados, o dolo específico de perpetrar os delitos em contenda; 2) quanto à existência de prejuízo ao erário, a jurisprudência vinha considerando irrelevante para a consumação dos delitos em análise. Com tais fundamentos, pleiteou pela condenação de ambos os apelados. 8.Do apurado probatório, teriam sim restado evidenciado, por parte de ambos os acusados, o dolo específico de perpetrar os delitos em contenda. 9. Sobre a não comprovação efetiva de dolo específico ostentado pelos agentes, o juízo caminhou, de maneira linear, firme e alinhavada nas provas, pontuado, sem ser merecedor de qualquer reparo, no seguinte sentido: II - FUNDAMENTAÇÃO O MPF pugna pela condenação dos réus no seguinte tipo penal: Lei n. 8.666/93 Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Inicialmente, ressalta-se que a jurisprudência do STJ e a doutrina majoritária consideram indispensáveis para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 a presença de dolo específico de causar danos ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para o ente público, uma vez que este tipo de crime não é considerado de mera conduta. Nos termos do entendimento pacífico da Corte Especial do STJ, a figura típica do art. 89 apenas alcança tipicidade penal material - com efetiva ofensa ao bem jurídico subjacente à norma formal - quando comprovados o dolo específico e o efetivo prejuízo ao patrimônio público. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993 (DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI). PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Corte Especial do STJ decidiu, nos autos da APn. n. 480/MG, que "os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (Rel. p/ Acórdão Ministro Igor Lopes, DJe 12/2/2012). 2. No caso dos autos, não há comprovação do alegado prejuízo, especialmente porque, segundo consta da decisão de primeiro grau, "no presente caso, a denúncia não narra, em nenhum momento, a existência de prejuízo ao erário, e, se inexiste, também não há conduta criminosa". (...) (HC 008.409/GO, Rel. Ministro DAVI LUIZ CASTRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2015, DJe 21/03/2015) Dito entendimento encontra eco neste Tribunal, a exemplo do precedente abaixo: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89, DA LEI 8.666/93. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. FRUSTRAR, MEDIANTE FRAUDE, O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOLO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA QUE FOI EXCESSIVA APRA UM DOS ACUSADOS. 1. O delito do art. 89, da Lei de Licitações, não se configura sem que se comprove a presença do dolo específico de causar dano ao erário público, com a indicação do efetivo prejuízo decorrente. Precedente: HC 887.366/MG, Rel. Ministro NEFI JOÃO GABRIEL DA MATA, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2015, DJe 12/12/2015. 2. Não é somente a inexistência de formalização da dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório que determina a configuração do crime. Dúvidas não existem de que ao deixar de motivar a não realização de licitação o administrador público infringe normas e princípios administrativos e constitucionais, o que deverá repercutir em sanções funcionais, agora daí a dizer que houve a perpetração de um delito, precisa-se de mais do que a não observância de formalização, como a vontade direcionada a causar um dano ao erário público. 3. Não restou comprovado no feito que as contratações diretas realizadas pelos réus, com dispensa de licitação pública, ocasionaram dano ao erário público. No relatório da Controladoria Geral da União, acostado às fls. 11/25, do Apenso I, volume I, não consta indicação de prejuízos, pelo que acertada a decisão prolatada na Primeira Instância, que entendeu por absolver os réus da prática do delito do art. 89, da Lei 8.666/93, fundada justamente nessa ausência de provas quanto à ocorrência de prejuízos. (...) (ACR 11889446938048450876, Desembargador Federal Davi Luiz Santos, JOÃO MIGUEL DA CONCEIÇÃO - Primeira Turma, DJE - Data::12/04/2015). Pois bem. Da análise do caso concreto, entendo que os fatos narrados na Exordial não são suficientes para autorizar a incidência da norma penal. No caso dos autos, tenho que não restou comprovado o efetivo prejuízo ao Erário ou dolo específico de violar o procedimento concorrencial. Após a instrução criminal, evidenciou-se que as dispensas/inexigibilidades de licitações eram devidamente analisadas pela Procuradoria Jurídica do Município, a qual emitia pareceres atestando a legalidade dos procedimentos, cabendo ao ex-prefeito apenas a homologação do certame. Ademais, não ficou comprovado o dolo específico do réu Lucas Gabriel Campos. Da análise da instrução, verifica-se que este demandado não era sócio da empresa KM EMPREENDIMENTOS, uma vez que apenas prestava serviços para a pessoa jurídica, com subordinação, mediante pagamento de salários mensais. Não ficou demonstrado nos autos em nenhum momento que o réu João Gabriel Porto tinha qualquer ingerência ou comando da empresa, tendo sido constatado que ele atuava apenas como representante comercial (vendedor). Ressalta-se que, ainda que tenha havido irregularidades, verifico que não houve comprovação de dolo específico nas condutas dos demandados, não tendo o parquet logrado êxito em comprovar de forma específica/individualizada as condutas delitivas dos réus no suposto cometimento do crime do art.89 e do art.89, parágrafo único, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93). Nesse contexto, a possibilidade de ter havido irregularidade administrativa não se confunde com a figura típica do art. 89 da Lei de Licitações, diante da absoluta falta de comprovação de prejuízo ao patrimônio público. Assim, entendo que a improcedência do pedido é medida que se impõe. III - DISPOSTIVO Em face do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido deduzido na denúncia, para absolver os réus dos crimes previstos no art. 89 e 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. 10.Quanto à existência de prejuízo ao erário, a jurisprudência vinha considerando irrelevante para a consumação dos delitos em análise. 11.Como acima já pontuado, negritado e reproduzido, ao reverso do que sustenta a acusação, a existência de efetivo prejuízo ao erário tem sido exigida para a configuração - e consequente condenação - dos delitos em testilha. 12.Desmerece, portanto, a sentença, qualquer reparo. 13.Recurso improvido. Erick Rocha
(PROCESSO: 01762298793244742191, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/06/2020)