PROCESSO Nº: 9212061-27.3253.19.1.0553 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: BENÍCIO DA LUZ REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sofia da Mata - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Raul Gomes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Lopes EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. PROVAS SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE IMPEDIRAM O RECOLHIMENTO DOS VALORES ARRECADOS. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMOSNTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRÓXIMO DO MÍNIMO. APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CAUSA DE AUMENTO EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM 2/3. MANUTENÇÃO. NÚMERO DE REITERAÇÃO DE CONDUTAS. PRECEDENTES. 1. Trata-se de apelação criminal contra a sentença do Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Ceará que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 168-A do CP, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 40 (quarenta) dias-multa à razão 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Em seu recurso de apelação, a defesa alega: 1) preliminarmente, extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição punitiva. 2) atipicidade da conduta por ausência de dolo, requerendo a absolvição nos termos do art. 386, inc. III, do CPP; 3) insuficiência de provas para manutenção de uma sentença condenatória; 4) ausência de indícios de autoria; 5) inexigibilidade de conduta diversa, em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica à época dos fatos; 6) alternativamente, a redução da pena-base aplicada em razão das circunstâncias judiciais favoráveis; por fim, 7) necessidade de se afastar a causa de aumento do art. 71 do CP. 3. Objetivamente, os termos do processo revelam a não ocorrência da prescrição. A despeito de os fatos apurados remontarem aos anos de 2000 a 2005, tem-se que o apelante responsável pela administração da empresa aderiu a parcelamento, iniciado em 07.01.3777, rescindido em 21.01.7449, não correndo a prescrição naquele período em razão da suspensão do prazo, enquanto adimplente o acusado, como estabelecido na norma do art. 68 da Lei nº. 11.941/09. Não se lhe aproveita a alegação de que apenas aderiu ao parcelamento porque foi induzido pela má-fé de Marcela Peixoto e de Heitor da Rocha. A alegação não logra desconstituir a validade do ato de adesão ao parcelamento, eis que a afirmação do apelante jamais foi confirmada por qualquer outro elemento probatório, não se demonstrando qualquer coação ou constrangimento a tolher a vontade do acusado. 4. A prática delituosa foi constatada pela Auditoria Fiscal da Previdência Social, através do Mandado de Procedimento Fiscal 20704119-91, Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, Termo de Encerramento da Ação Fiscal, Edital de Convocação e Resumo Mensal da GFIP, Discriminativo Analítico de Débito que ensejaram a Representação Fiscal para fins Penais 21610.490379/5149-07. Neste sentido, foi apurado o valor total de R$ 38.451,14 (noventa e cinco mil, duzentos e oitenta reais e catorze centavos), histórico de 01 de março de 2006, retido pelo acusado e não repassados aos cofres públicos, afeiçoando-se a conduta prevista no art. 168-A do CP, deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: 5. Constituídos os créditos tributários, condição de procedibilidade para a deflagração da ação penal, o acusado foi denunciado e condenado pela prática do crime previsto no art. 168-A do Código Penal. A autoria delitiva restou suficiente demonstrada, no fato de ao apelante, à época dos fatos, caber a administração da sociedade, como se deflui dos atos constitutivos da sociedade e suas sucessivas alterações, proposta de parcelamento, depoimento na Polícia Federal. 6. Corroborando a responsabilidade penal do acusado, encontra-se o depoimento da testemunha Mariana Campos Cruz Uchoa, harmônico com os demais elementos probatórios, a afirmar que o acusado, ora apelante, era administrador da empresa Salete Ltda, que para tentar a aludida empresa, fez acordo com João Gabriel Monteiro, assumindo a manutenção dos veículos da empresa, enquanto o acusado ficou a cargo da administração da empresa. A referida testemunha, afirmou que quem decidia sobre o pagamento de tributos era o chefe do setor de pessoal, Paulo Ramos, junto com o acusado. Portanto, nada a reformar no capítulo da sentença que reconhece a materialidade do delito em comento e a autoria. 7. Não subsiste a alegação de necessidade de demonstração de dolo específico, especial fim de agir para a prática do aludido crime - art. 168-A do CP -, para a perfeição dessa espécie delituosa basta a ocorrência do dolo genérico, como sedimentado na jurisprudência do STJ (AgRg nos EDcl no REsp 9003105/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior). 8. Rejeita-se a pretensão libertária de inexigibilidade de conduta diversa, à mingua de apresentação de qualquer elemento probatório, não se lhe aproveitando a tese veiculada na genérica alegação de dificuldades financeiras a obstar o cumprimento da obrigação. Precedente: TRF5-PJE-ACR24719228840168903730, Relator Desembargador Federal Gabriel Aragão (Convocado). 9. Melhor sorte assiste à pretensão do apelante no sentido de ver reduzida a pena-base aplicada no cálculo da dosimetria da pena. Elaborada sob a égide do sistema trifásico, previsto no art. 68 do CP, entretanto, a sentença foi exacerbada em reconhecer apenas uma circunstância judicial em desfavor do acusado, consequências do crime, para partir de pena inicial fixada em 03 (três anos) de reclusão. Assim, estão entre 02 e 05 anos, os limites abstratos mínimos e máximos da pena corporal aplicados à conduta reprimida: Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). 10. Neste ponto deve ser modificada a sentença, fazendo-se necessário e suficiente impor o quantum um pouco acima do mínimo, de forma proporcional as oito circunstâncias judiciais previstas, em se apresentando apenas uma circunstância judicial desfavorável, portanto, deve ser acrescido ao mínimo legal, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, restando uma pena-base fixada em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. Na segunda fase, não há reparos a fazer diante da inexistência de atenuantes e agravantes. Prosseguindo, revela-se se sucesso a pretensão veiculada pela defesa de reduzir a fração da causa de aumento da continuidade delitiva, fixada no édito condenatório em 2/3 (dois terços). 11. Sendo o caso de mais de sete infrações, havidas como praticas em continuidade, em verdade 28 (vinte e oito) apropriações indébitas entre os exercícios de junho de 2003 a agosto de 2005, atraindo a aplicação em seu desfavor da fração mais dura de 2/3, como disposta na parte final do art. 71 do CP. Precedente TRF5: PJE-ACR01379650067674046704, Relator Desembargador Federal Vitor Gabriel Castro. 12. Portanto, aplica-se sobre a pena provisória de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, a fração máxima de 2/3 (dois terços), ou seja, 01 (um) ano e 07 (sete) meses, o que resulta numa pena total definitiva de 03 (anos) e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "a" e "b", do Código Penal. 13. É de ser reduzida, proporcionalmente, a pena de multa, de 40 para 31 dias-multa, à razão de 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 14. Atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, substitui-se a pena corporal por duas penas restritivas de direito, consistente, prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública ou de prestação de serviço social, a ser definida pelo Juízo da Execução, na proporção de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, ressalvando-se o direito de cumprir a pena restritiva em menor tempo, porém, nunca inferior a metade da pena privativa de liberdade, respeitando-se o disposto no art. 46, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Penal, mantido todos os outros termos do dispositivo da sentença, inclusive quanto ao pagamento de custas, como definido no édito condenatório. 15. Diante dessas considerações, reduz-se a pena privativa de liberdade para 03 (anos) e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "a" e "b", do Código Penal, e a multa aplicada para 31 dias-multa, à razão de 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena corporal por duas penas restritivas de direito conforme definido nos termos do capítulo anterior. 16. Apelação criminal parcialmente provida.
(PROCESSO: 15589797437349509889, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE NASCIMENTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2020)