PJE 6391562-23.9943.5.3.2810 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação e remessa oficial, em mandado de segurança, contra sentença que concedeu a ordem, para autorizar que a impetrante proceda à exclusão das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS dos valores referentes ao ICMS incidentes sobre os produtos comercializados, bem como à compensação da quantia indevidamente paga, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, observando o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal, acrescida unicamente da taxa SELIC. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que: a) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; b) se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS porque apenas transita pela empresa, então deve ser excluída apenas a parcela que transita pela empresa, ou seja, o ICMS a recolher; c) a suspensão do processo até o julgamento dos embargos interpostos nos autos do RE 301.710/PR. 3. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 134.019/RS, em 05/04/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 12/02/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 2551725/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 07/09/2012). 4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 978.580-PR, Relatora Ministra Nicole Moura, Plenário, DJ 09/06/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 615.081/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 548.127/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 834.025/PR, o Min. Luiz Henrique Cardoso foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Diogo Moreira, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. João Pedro da Conceição, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 299.909/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 633.807/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 5946168-50.0458.24.5.1237, rel. Des. Federal Convocado Diogo Aragão, Enzo Gabriel Nunes. 12. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 2345891-42.0731.26.4.6750, Rel. Des. Federal Enrico Cardoso, j. 09/07/2019). 13. Apelação e remessa oficial desprovidas. Act
(PROCESSO: 50105996768942078518, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2020)