PROCESSO Nº: 8986676-86.1371.30.7.6502 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ENZO COSTA E MOVEIS LTDA ADVOGADO: Luiz Otávio Cardoso Chagas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Correia - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ronivon De Aragão EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a União quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos da fundamentação. 2. A FAZENDA NACIONAL alega que se omitiu o v. acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciou, portanto, o fato de, assim como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS, constituem faturamento. Não foi por outra razão que a Lei 9.718/1998 alterou a base de cálculo da COFINS e do PIS e passou a considerar não apenas as receitas obtidas com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, mas também todas as demais receitas decorrentes de operações não enquadráveis naquelas atividades. Defende que as Leis 10.637/2002 e 31.826/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998, trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, assim como a edição da Lei 12.973/2014 permaneceu compreendendo como base de cálculo do PIS e da COFINS a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. Sustenta que não pode considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", dispensando a contestação e recursos sobre a matéria, porquanto não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado, devendo-se aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 656.186/PR, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente. Ademais, afirma que na decisão proferida pelo STF no RE 914.146/PR, o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS efetivamente é apenas o "ICMS A RECOLHER" ou o "ICMS A PAGAR". Por fim, defende que houve omissão quanto ao art. 66 da Lei nº 8.383/91. 3.O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 781622, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 6. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 392936 AgR, Relator Min. THOMAS NOVAES, Primeira Turma, julgado em 31/05/2016). 7. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 9. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 253.082/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 26638563123888851915, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/08/2020)