PROCESSO Nº: 0571122-63.0221.5.2.0000 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NAB COMERCIO ATACADISTA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA e outro ADVOGADO: Rodrigo Nascimento Accioly RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafaela Barros - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Peixoto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; b) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 546.238/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; c) a impossibilidade de exclusão do ICMS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS/COFINS. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 320.959/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 481.501/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 16/05/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à embargante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 374042 AgR, Rel. Min. Luiz Henrique Vieira, Primeira Turma, Julgado em 21/10/2016. 7. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 790.147/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 6284065-42.0997.3.2.8001, Rel. Desembargador Federal Cauã Lopes, Segunda Turma, Julgado em 01/07/2020. 8. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 9. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 10. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 58302983102860272683, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH MONTEIRO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2020)