PROCESSO Nº: 6250722-92.0900.31.7.4208 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA . APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ECOFORCE IAN RODRIGUES SUSTENTAVEIS LTDA ADVOGADO: Fernando Ferreira Rebelo De Andrade RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raquel Viana - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. TEMA ENFRENTADO PELA SUPREMA CORTE SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO NO COMÉRCIO ATACADISTA. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS DELINEADOS PELO STJ. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 782.009, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 170.441, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 040.128 AgR, Relator: Ministro ISAAC DA MATA, Primeira Turma, julgado em 22/12/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 5. O art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 3º da Lei nº 10.833/2003 autorizam o cálculo do crédito das contribuições PIS e COFINS em relação aos bens adquiridos para revenda e também prevê a sistemática da não cumulatividade, estabelecendo parâmetros e condições para a definição das bases de cálculo de incidência das contribuições. 6. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, como dito acima, reconheceu que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. Eis o seguinte excerto do voto da Ministra Maria Sophia Costela, no RE 495.972: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". 7. A matéria também foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 24.462/2003" (REsp 0.518.322/ RS, Rel. Ministro Gustavo Costela, julgado em 20/8/2016, DJe 19/3/2016) 8. No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/ PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta". 9. Assim, quando ocorre a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não, a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. 10. Aliás, a sentença foi muito precisa, ao citar o art. 279 do RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e o art. 3º, § 3º, da Lei nº 9.718/98, no sentido de que, na sistemática da substituição tributária, esses valores (no caso, o ICMS/ST) são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco. 11. "No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (AC 4893748-94.5898.20.9.7337, Relator: Desembargador Federal GUSTAVO HENRIQUE FREITAS, j. em 11/11/2019) 12. No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio atacadista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 13. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 2.570.324/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Aliás, em recente julgado (REsp. 4.924.296), a Corte uniformizadora definiu a abrangência da tese fixada em 2009, no Tema 118: a) nos mandados de segurança com vistas a declarar a compensação tributária, não se exige a prova dos recolhimentos indevidos, apenas da condição de contribuinte da exação; b) nos mandados de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, exige-se a prova pré-constituída dos valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte. 14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 15. Apelação e remessa oficial não providas.
(PROCESSO: 57166738766339136982, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/06/2020)