PROCESSO Nº: 4511657-66.0925.5.5.9796 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TUPAN CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Marcio Rodrigo Frizzo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel da Conceição - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Lima EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE CONHECIDA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TITULO EXECUTIVO. NÃO ASSEGURADA A COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DOS VALORES destacados nas notas fiscais de saída. COSIT 13/2018. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal de Pernambuco, que concedeu a segurança, resolvendo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I do CPC, para afastar a aplicação da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, à impetrante, garantindo a não inclusão do ICMS destacado nas notas de venda e o valor do ICMS débito na apuração e recolhimento do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Nos presentes autos, a parte autora requereu: a) Conceder a segurança para o fim de afastar a aplicação da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 à Impetrante, tendo em vista estar em descompasso com decisão no writ n.º 2226729-37.2775.2.3.1297, da 24ª VF de Pernambuco, que lhe permitiu a não inclusão do ICMS destacado nas notas de venda e o valor do ICMS debito na apuração e recolhimento do ICMS-ST (debitado antecipadamente) nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Assim como, por ofender ao Princípio da Legalidade (art. 5º, II e 37, da CF/88), da Segurança Jurídica (art. 5º, inc. XXXVI, da CF e art. 2º, da Lei nº 9.784/99) e da Coisa Julgada (art. 5º, inc. XXXVI, da CF), nos termos da fundamentação retro; a.1.) Declarar a ilegalidade e inconstitucionalidade da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, da Receita Federal, considerando seu vício de constituição insanável, vez inexistiu motivação da COCAJ e COSIT para deliberar sobre o tema, em desrespeito aos termos dos artigos 4º, II, e 8º, ambos da Portaria RFB nº 2.217/14, vigente à época, e aos §§ 4º e 5º do art. 19 da Lei n.º 10.522/02, em razão da inexistência da necessária manifestação da PGFN. 3. A presente impetração não visa seja reconhecido o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porque já tal pretensão já foi assegurada à apelada no Processo nº 5890601-72.4856.24.10.4570, com trânsito em julgado. A apelação da Fazenda Nacional discute algumas questões não suscitadas nem apreciadas na presente demanda, a exemplo, da legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, porque decididas na demanda anterior. Por outro lado, verifica-se que a apelante aduz também que, no julgamento do RE 119.914, pelo STF, não restaram fixados os parâmetros para apuração dos montantes a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher, temática discutida nos presentes autos. Conhece-se, assim, em parte da apelação. 4. Lançando olhos para o acórdão do mandado de segurança nº 7086729-07.3179.17.9.4533 anteriormente impetrado, verifica-se que não há violação à coisa julgada, porquanto o título executivo não assegurou a compensação dos valores de ICMS destacados nas notas de venda, nem tratou do ICMS, no regime de substituição tributária. Na verdade, aquela lide foi resolvida nos limites em que proposta, conforme se observa da ementa do acórdão da Segunda Turma na AC 510050-PE (PROCESSO Nº 3056719-93.9426.8.3.3361), Relator Desembargador Federal Carlos Eduardo Campos. 5. Sabido é que o STF, em 15/02/2017, quando do julgamento do RE 342.270/PR, com repercussão geral reconhecida, assentou que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, não se pode extrair do citado julgamento, que o valor a ser compensado/restituído deve ser o ICMS destacado da nota fiscal. 6. No que concerne à COSIT nº 13/2018, adota-se o entendimento desta Primeira Turma: "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 88863511235007019276, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN FREITAS, 1º Turma, JULGAMENTO: 31/05/2020, PUBLICAÇÃO: ) 7. Remessa necessária provida. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente conhecida, e nesta parte, provida.
(PROCESSO: 88406831190277005578, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/08/2020)