PROCESSO Nº: 1700753-99.0944.23.9.4731 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HOSPITAL OTOCLINICA LTDA ADVOGADO: Davi Lucas Ramos e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabelly da Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marina Peixoto EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA JÁ DISCUTIDA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma, que negou provimento à apelação por ela interposta. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indicou a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou acerca do julgamento do RE 978.431/RS e do REsp 1.587.448/SP. Afirmou que o acórdão recorrido não levou em conta que a decisão do STF ao qual o acórdão embargado faz alusão (RE 182.388/PR), ainda não foi publicada, o que, em termos objetivos, constitui óbice à sua aplicação aos processos em andamento que tratem da matéria, nos termos do art. 1.040 do CPC/15, aduzindo, ainda, que, em face da não prolação de decisão no tocante à modulação, à pendência de publicação, à ausência de encerramento do processo, eis que poderá interpor embargos de declaração, com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente à decisão a que se refere, o sobrestamento do presente feito é medida que se impõe. Indicou, ainda, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. Apontou, também, omissão quanto à vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova configuração ao conceito de receita bruta, de modo a legitimar a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ISS serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 139.254/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", aplicável ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 7. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 8. Ademais, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro HENRIQUE VIEIRA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 298.970/PR) 9. Acerca do tema, é oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 841.481/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Nesse contexto, importa consignar, mais uma vez, que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. A respeito da ausência de pronunciamento acerca do julgamento do RE 119.162/RS e do REsp 5.746.516/SP, avulta consignar mais uma vez a inexistência de omissão, pois o tema foi expressamente tratado no acórdão recorrido. 12. Por complemento, em relação à existência de afetação específica do tema ora em debate ao regime de repercussão geral pela Suprema Corte no RE 553.463/RS, ainda pendente de julgamento, observo que, em decisão monocrática proferida em 1º de fevereiro de 2012, o relator, Ministro JOÃO GABRIEL PEREIRA, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 13. Disso resulta que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Urge salientar que o STF, especificamente quanto ao tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconheceu a repercussão geral da matéria nos autos do RE 598.260/RS, no qual foi exarado despacho pelo douto Relator determinando a intimação das partes em vista de já haver sido julgado, pelo Plenário da Corte, o referido Recurso Extraordinário que tratou do ICMS, que possui o fundamento semelhante. A despeito disso, não há óbice a pronta apreciação da matéria - e nem determinação do STF quanto ao sobrestamento das ações em primeiro grau que tratam do tema-, justamente em face da fundamentação acima, ante a existência da mesma premissa que norteou a análise no Supremo da exclusão do ICMS da base de cálculos das contribuições em comento. 15. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece dos vícios de fundamentação apontados nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 16. A via dos embargos de declaração não se afigura adequada para se insurgir contra a interpretação de dispositivos legais, tida por insuficiente ou equivocada, função esta cometida a outras modalidades recursais. 17. A pretensão recursal reflete tão somente o inconformismo da recorrente com o teor da decisão, bem como o seu objetivo de reapreciar matéria já discutida, o que não é permitido em sede de embargos de declaração. 18. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 47483116395583584031, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN ALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2020)