PROCESSO Nº: 8517731-30.8122.23.9.1786 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ANTHONY VIEIRA e outro ADVOGADO: Theo Porto Regis Filho e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Hugo Peixoto - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Arthur Almeida EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE ITATUBA/PB. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas por Evelyn Sales e por Maria Vitória da Luz contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando os réus às penas previstas no art. 12, II da Lei nº. 8.429/92, pela prática do ilícito previsto no artigo 10, VIII, da mesma Lei. 2. Apesar de terem decorrido mais de 5 (cinco) anos dos fato tido como ímprobo, qual seja, as fraudes no procedimento licitatório Convite nº 15/2009, não há que se reconhecer a prescrição. 3. De acordo com o art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, no caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos em comissão e de funções de confiança inseridos no polo passivo da ação, a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do mandato. No caso dos autos, considerando que o fim do mandato do ex-prefeito Luiz Fernando Nascimento se deu em 27.04.1062 e a ação foi ajuizada em 05.10.6279, os fatos narrados ainda não estavam prescritos. 4. Especificamente quanto aos apelantes (particulares), entende o STJ que se submetem ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo (AgInt no AREsp 7523069/RN, Rel. Ministro Luigi da Rocha, Primeira Turma, julgado em 02/05/2019, DJe 25/01/2019). No mesmo sentido, ressaltou a 2ª Turma do STJ que "a teor do art. 3º da LIA, 'As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta'. Portanto, as regras da Lei de Improbidade, por força do preceituado nos seus arts. 2º e 3º, alcançam também os particulares que, de qualquer forma, tenham concorrido para o ato acoimado de ímprobo. III - Logo, não têm os particulares que concorreram, "em tese", para a prática do ato ímprobo o direito à contagem individualizada dos prazos prescricionais, aplicando-se a eles os prazos e termos iniciais previstos na LIA" (REsp 3916485/PR, Rel. Ministro Emanuel Monteiro, Segunda Turma, julgado em 10/03/2019, DJe 29/07/2019). Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma: PJE 1342172-91.3216.31.10.0161, Relator Desembargador Federal Gustavo Pires, Vitor Castro. 2019. 5. No mérito, cinge-se a questão em verificar se há prova nos autos de que os apelantes (Miguel Moreira, representante da empresa Lumar Construções Ltda., e João Felipe Monteiro, representante da empresa SJL Construções e Serviços Ltda.) praticaram a conduta descrita pelo MPF (frustrar o caráter competitivo do Convite nº 15/2009), a justificar a condenação por ato de improbidade administrativa. 6. De acordo com a inicial, os atos de improbidade decorreram de fraude perpetrada no procedimento licitatório Convite n° 15/2009, realizado pelo Município de Itatuba/PB, para a execução de reforma no prédio do Posto de Saúde - PSF I do Município, na gestão do então prefeito Nicolas Peixoto (5495-1963 e 4844-5856), consistente na participação de pessoas jurídicas irregularmente constituídas, descobertas na "Operação Transparência", que teriam agido em conluio de modo a favorecer a empresa vencedora do procedimento licitatório. 7. Há provas contundentes que demonstram que o processo licitatório Convite nº 15/2009 foi forjado, com a participação de empresas de fachada apenas com o intuito de preencher o número mínimo de participantes exigido em lei, tendo ocorrido, na verdade, contratação direta da empresa Atlantis Incorporações Construções e Serviços Ltda. 8. No que se refere à responsabilidade dos apelantes, não merece reforma a sentença. 9. Quanto ao apelante João Miguel Costa, contatou-se que era o administrador de fato da empresa Lumar Construções Ltda., e apesar de sustentar, em suas razões recursais, ter participado de forma legal do procedimento de licitação, restou sobejamente demonstrado nos autos que "emprestava" a empresa para participar de procedimentos licitatórios. Ressalte-se que, além do depoimento prestado por Lucas Viana, a época secretária do também réu João Felipe Mendes, no sentido de que Marcos Vinicius Gomes "emprestava" a empresa para participar de licitações, há outras provas de sua participação na fraude. Destaquem-se as declarações prestadas pelo próprio réu Vitor Gabriel Rocha, que afirmou: "QUE perguntado se tem conhecimento se a LUMAR é utilizada para em licitações em que suas empresas são participantes, respondeu que sim, que a mesma é utilizada para "cobertura", ou seja, apenas para compor licitações na modalidade convite". Acrescente-se, ainda, que diversos documentos da empresa Lumar Construções Ltda. foram encontrados na residência de Kevin Lima e nas sedes das empresas "de fachada" por ele controladas (Atlantis e DR), o que corrobora os depoimentos mencionados. 10. Da mesma forma, a participação do apelante Davi Silva também restou comprovada pelas declarações prestadas por Pedro Henrique Vieira, que afirmou que, à semelhança da Lumar, a SJL era cedida com frequência por Theo Rocha a Laura Barros, que ficava na posse da documentação da empresa para usá-la em licitações previamente direcionadas e, em troca, Felipe Gonçalves também se utilizava das firmas de fachada de Leandro Teixeira. No mais, o próprio Alexandre Santos Enzo da Mata, em suas declarações prestadas na Polícia Federal, admitiu seu vínculo com a empresa SJL e explicou que ele e Gustavo Mendes se revezavam no uso fraudulento da empresa. 11. O apelante Luiz Fernando das Neves, em seu depoimento na Polícia Federal, confirmou que "cedia sua empresa SJL para Ana Lívia Silveira e em contrapartida o mesmo lhe cedia as suas empresas, CONSTRUTORA ARCO-ÍRIS e DR PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA." [...] QUE perguntado se a empresa do depoente já participou de licitação na modalidade carta-convite juntamente com empresas de FRANCISCO DA PAZ, o depoente respondeu que sim; QUE perguntado se nesses casos a licitação já estava previamente direcionada, o interrogado diz que sim, que isso ocorre no Brasil inteiro já que 'na carta convite você só convida quem você quer'. [...] QUE conhece o dono da CONSTRUTORA LUMAR, o Sr. HENRIQUE SILVA, o qual fornece algumas vezes a sua empresa a BRENDA ROCHA para dar cobertura às demais empresas em licitações fraudadas; QUE a CONSTRUTORA LUMAR sempre perde nessas licitações [...]". 12. Dessa forma, as declarações mencionadas são suficientes a corroborar as provas constantes do procedimento investigatório, no sentido de que os réus, atuando em conluio e valendo-se de empresas de fachada, frustraram o caráter competitivo da Carta Convite nº 15/2009, com o objetivo de beneficiar a empresa pertencente a Mariane Caldeira. 13. Especificamente quanto ao fato de a testemunha Maria Alice Nascimento não se recordar claramente dos fatos quando de seu depoimento em juízo, destacou o juízo a quo que "no inquérito em apenso, a referida testemunha foi coerente e contundente quando afirmou que a Atlantis se tratava de uma empresa de fachada, e que o réu BRENO DUARTE costumava receber um percentual em razão do uso dessas empresas nos procedimentos licitatórios. Além disso, afirmou categoricamente que a documentação das empresas Lumar e SJL eram cedidas a FERNANDA MOREIRA para que este as utilizadas em certames previamente direcionados. Tais fatos foram confirmados, em sede de investigação, pelo próprio réu AUGUSTO DA CRUZ. Concluiu a sentença que "o depoimento prestado pela referida testemunha, no inquérito civil em apenso, mostra-se verossímil, porquanto a referida testemunha apresentou seu depoimento com uma riqueza de detalhes que denotam que a mesma tinha total ciência acerca das irregularidades que ali eram cometidas. Ademais, seu depoimento é corroborado pelos outros elementos documentais e provas orais produzidas em juízo". 14. No que se refere à alegação do recorrente Guilherme Cunha de que o MPF e o juiz sentenciante se basearam em fatos apresentados na Operação Transparência para a sua condenação, e que nessa operação o recorrente e sua empresa não foram ouvidos na esfera policial nem denunciados, tal argumento não deve prevalecer considerando as provas acima referidas de sua participação na fraude. 15. Quanto à alegação dos apelantes de que não houve dano ao erário, por ter restado demonstrado nos autos que o valor do convênio foi o valor total, final da obra, ou seja, não havendo aditivo para a conclusão da obra, tenho que é irrelevante para a configuração do ato de improbidade administrativa imputado, podendo ter influência apenas no momento da dosimetria da pena. 16. Comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 3869367/BA, Rel. Ministro Bruno Barros, Segunda Turma, julgado em 06/02/2019, DJe 27/02/2019). 17. Inaplicável ao caso dos autos o princípio da insignificância, pois consoante ressaltado na sentença "não se aplica o princípio da insignificância aos atos de improbidade, porquanto o bem jurídico protegido é a moralidade administrativa, a qual não comporta relativização quanto ao grau de ofensividade da conduta (Informativo 0376 do STJ)". 18. Dessa forma, considerando que os apelantes concorreram para que o caráter competitivo do Convite n.º 15/2009 fosse frustrado, não tendo havido concorrência alguma para a escolha da melhor proposta para contratação, e que a análise conjunta dos elementos probatórios indica a consciência dos demandados na conduta praticada, restou configurada a prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 19. Apesar disso, a sentença recorrida merece reforma quanto às sanções aplicadas, que devem ser revistas para que sejam compatíveis com a gravidade da conduta, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 20. De acordo com o STJ, as sanções resultantes da condenação pela prática de ato improbidade administrativa devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual a aplicação cumulativa das penalidades legais deve ser considerada facultativa, observando-se a medida da culpabilidade, a gravidade do ato, a extensão do dano causado e a reprimenda do ato ímprobo (AgInt nos EDcl no AREsp 146.823/RO, Rel. Ministro Pedro Lucas Duarte, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 18/09/2018; AgInt no REsp 1367747/RS, Rel. Ministro Vitor Gabriel Castro, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016, DJe 25/03/2016). 21. No caso dos autos, tanto em relação a Alana Vieira quanto em relação a Olivia Sales, mostram-se excessivas (desproporcionais) as penalidades de ressarcimento do dano no montante de 8% (oito por cento) do valor do contrato (que era de R$ 01.897,46), remissivo a 06/2009 (uma vez que não há alegação nos autos de que a obra não tenha sido concluída nem tampouco de que não tenha sido feita com recursos do convênio) e de suspensão dos direitos políticos. É suficiente a aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e a multa civil, que deve ser mantida em R$ 5.000,00. 22. Apelações parcialmente providas, para reduzir as sanções fixadas na sentença.
(PROCESSO: 33070293956453675867, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO DA COSTA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2020)