PROCESSO Nº: 9919105-06.0440.9.9.4328 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: IGOR MOREIRA ADVOGADO: Kaique Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Beatriz Lima - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yago Lima E Leandro Dias EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. SELEÇÃO E INCORPORAÇÃO DE PROFISSIONAIS PARA O SERVIÇO MILITAR. VAGA DE OFICIAL TÉCNICO TEMPORÁRIO - ESPECIALIDADE DIREITO. EDITAL. RESTRIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATOS QUE TENHAM MAIS DE 05 ANOS DE SERVIÇO PÚBLICO ANTERIOR, COM BASE EM PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AMPARADA EM NORMA INFRALEGAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que concedeu a segurança para assegurar a participação do impetrante no processo seletivo de que trata o Aviso de Convocação 2640.2 nº. 05-SSMR, de 21.01.1013, sem a submissão à vedação contida no item 4.21 do Edital. 2. No caso dos autos, Enzo da Rocha participou da Seleção de Oficiais Técnicos Temporários (OTT) 2019/2020, com vistas à prestação do Serviço Militar Voluntário, de caráter transitório, no âmbito do Exército, regido pelo Aviso de Convocação nº 6849.2, concorrendo para a área de Direito, que disponibilizou 01 (uma) vaga mais cadastro de reserva, na lotação de João Pessoa/PB. O recorrido impetrou o presente mandamus em virtude da previsão editalícia constante no subitem 4.21, o qual delimitou a participação de candidatos, com base na Portaria 46 do Departamento Geral de Pessoal, que dispõe que os candidatos que na data da incorporação tenham mais de 05 (cinco) anos de serviço público não poderão participar do certame, alegando que se trata de exigência que viola a legalidade, isonomia e razoabilidade. Em pedido de reconsideração, o Juízo a quo deferiu a liminar para assegurar a participação do impetrante no processo seletivo, desconsiderando a vedação supramencionada no Edital. Todavia, houve suspensão da liminar em razão da concessão de tutela recursal. 3. O cerne da questão reside em saber se é possível limitar a participação de candidato em processo seletivo/concurso com base em norma infralegal. 4. O art. 37, inciso II, da Constituição estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". 5. Considerando que se trata de processo seletivo de âmbito militar, o art. 142, § 3º, X, da Carta Magna dispõe expressamente que "As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (...) § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (...) X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra". De resto, a Lei nº. 12.705/2012, que determina os requisitos de ingresso no Exército, em momento algum restringe a participação de candidatos que possuam mais de 05 (cinco) anos de serviço público na administração direta ou indireta. 6. Verifica-se que o subitem 4.21 estabelece que uma das exigências para ser incorporado no serviço militar voluntário é que o candidato não "poderá ter mais de 05 (cinco) anos de tempo de serviço prestado a órgão público, contínuo ou interrompido, seja ele da administração direta, indireta, autárquica ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos antigos Territórios e dos Municípios, e o tempo de serviço militar (inicial, estágio, dilação, prorrogações e outros)", nos termos da Portaria nº. 046-DGP/2012 do Exército. Registre-se que ao prestar informações, a autoridade coatora se limitou a discorrer sobre a necessidade de observância do Princípio da Vinculação ao Edital tanto pela Administração quanto pelos candidatos do certame, mas não explicou a razão de restringir a participação de candidatos que se enquadram na vedação do subitem supramencionado. 7. Diante do exposto, depreende-se que a restrição imposta pelo Exército no certame em discussão carece de razoabilidade, além de ferir a própria legalidade, uma vez que o obstáculo imposto aos candidatos se concretizou mediante norma infralegal, em flagrante violação ao ordenamento jurídico pátrio. Assim, "Ao criar restrição não fixada em lei, a Portaria nº 46-DGP, de 2012, e o Decreto nº 4.502/2002 extrapolaram o seu poder regulamentar" [MIGUEL COSTA - AC nº 11128042011883226999 - Primeira Turma - Relator Desembargador Federal Isaac Dias - Data do Julgamento: 24/09/2019], ocorrendo uma real violação ao princípio da Isonomia caso se acolha tal conduta. Logo, é legítima a atuação do Judiciário no caso em questão, não se tratando de violação à Separação de Poderes, a fim de evitar comportamento ilegal da Administração. 8. Conforme ressaltado na sentença; "[...] a Constituição Federal determinou expressamente que as questões atinentes ao ingresso nas Forças Armadas devem ser regulamentadas exclusivamente por lei: [...] E, ao dispor sobre os requisitos para o ingresso nos cursos de formação de militares na carreira do Exército, nos termos do art. 142, § 3º, X, da Constituição Federal, a Lei nº. 12.705, de 15.12.9967, não impõe qualquer tipo de restrição quanto ao tempo de serviço pretérito do candidato. A esse respeito, destaco que o STF decidiu, em sede de repercussão geral, que "a Constituição Brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal" (STF, RE 568802, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, pub. DJe 24/08/2011). Logo, considerando que não existe previsão em lei a amparar a desclassificação do candidato em razão de ter excedido o tempo de serviço, necessária a intervenção do Poder Judiciário para assegurar a observância do princípio da legalidade". 9. Destaque-se do parecer do MPF: "[...] a Lei nº. 12.705, de 13.07.1322 se encarregou de dispor sobre os requisitos para o ingresso nos cursos de formação de militares na carreira do Exército, em obediência aos ditames constitucionais. Contudo, uma leitura atenta do diploma legal invocado denota a inexistência de qualquer tipo de restrição quanto ao tempo de serviço pretérito do candidato. Ora, segundo o brocardo vigente na hermenêutica jurídica: onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir ("ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus"). No caso, não cabe a Administração Pública criar, por portaria, requisito não previsto pelo legislador, a fim de restringir direito legitimamente assegurado. [...] Destarte, por se tratar de clara afronta ao princípio da legalidade, a correção pelo Poder Judiciário torna-se possível e necessária". 10. Remessa necessária e apelação improvidas.
(PROCESSO: 28718456323387436144, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/06/2020)