PROCESSO Nº: 7440736-05.0663.14.2.4020 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ERICK COSTELA DE KEVIN GOMES RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Nathan da Luz de Samuel Novaes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vinicius Araújo Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Guilherme Pereira E M E N T A CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAJAZEIRAS/PB. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS DOS DOCUMENTOS E DOS BENS PÚBLICOS PERTENCENTES À ADMINISTRAÇÃO. ARTIGOS 11, CAPUT E INCS. II E VI, DA LEI Nº 8.429/92. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DO ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual julgou improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Recorrente em face de Davi Luiz da Luz de Clara Rocha, ex-prefeito do Município de Cajazeiras/PB, colimando provimento judicial que condene o Promovido pela prática dos atos previstos no art. 11, caput e incs. II e VI, da Lei nº 8.429/92, em virtude da omissão no dever de prestar contas dos documentos e dos bens públicos pertencentes à administração, quando do encerramento do mandato. 2. Narra a exordial que o Ministério Público Federal instaurou o Inquérito Civil Público n° 7.92.842.420073/0488-32, no bojo do qual expediu Recomendações aos gestores das cidades de Sousa/PB e Cajazeiras/PB, acerca das prestações de contas dos Convênios firmados e da entrega da documentação necessária para a referida finalidade, quando da transição administrativa entre os Prefeitos, cujos mandados findavam em 2012. No entanto, segundo o Parquet, a nova Prefeita de Cajazeiras/PB noticiou que o ex-gestor, Luiz Miguel Almeida de João Gabriel Gomes, não repassou informação alguma, tampouco documentação, relativa aos Contratos Administrativos do Município, além de ter levado consigo Computadores do setor de licitações, com arquivos eletrônicos da Edilidade, os quais continham informações da Urbe desde o ano de 2006. Ademais, removeu, no dia 20 de dezembro de 2012 - último dia do mandato -, toda a documentação física referente às despesas e contratos administrativos realizados durante sua gestão, efetuando, inclusive, o registro da retirada no livro de controle do Município. A nova gestão informou, ainda, que, na tentativa de recuperar os documentos e bens extraviados, ajuizou Ação de Busca e Apreensão, tombada sob o nº 0962078-13.8559.069.6507, na 4° Vara da Comarca de Cajazeiras/PB, na qual houve o deferimento de liminar. A medida, todavia, restou parcialmente cumprida, pois os Computadores não foram localizados. Comunicou, outrossim, ter identificado diversos Convênios sem o material necessário para a prestação de contas, razão pela qual se solicitou a instauração de Tomada de Contas Especial. 3. O Magistrado de primeiro grau entendeu que "(...) os fatos atribuídos ao promovido não configuram ato de improbidade administrativa". 4. O Órgão Ministerial, em suas razões recursais, pugna pela reforma do julgado, sustentando, em síntese, que (Id. 3622909.9394401): a- restou plenamente configurado o enquadramento do requerido no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92, vez que, a despeito de pessoalmente notificado acerca da recomendação expedida pelo apelante, descumpriu solenemente o solicitado, deixando de praticar, indevidamente, ato de ofício, em afronta aos princípios da administração pública; b- igualmente se constatou a caracterização da conduta prevista no art. 11, inc. VI, da LIA, porquanto o promovido deixou de prestar contas, embora obrigado a fazê-lo, encargo, inclusive, diretamente decorrente da Constituição Federal (art. 70); c- o demandado detinha conhecimento dos fatos e das consequências que sua omissão ocasionaria, ao passo que o grau de discernimento exigido às suas funções não permite as escusas de ignorância ou mera irregularidade, comprovando-se, portanto, o dolo, ainda que genérico; e d- embora as Recomendações do MPF não gozem de caráter coercitivo, possuem o objetivo de conformar a conduta do agente público com os direitos constitucionalmente assegurados. Assim, se um gestor sequer se manifesta sobre o conteúdo da Recomendação, deixando transcorrer, inerte, o prazo que possibilitaria regularizar uma determinada situação, já demonstra certo descaso quanto aos princípios administrativos. 5. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao Erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies. Não obstante, nos moldes da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11, e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da dita norma. Precedentes: (AgInt no AREsp 159.714/PR, Primeira Turma, Min. Lorenzo Viana, DJe 18/11/2017; AgRg no AResp 813.893/MG, Segunda Turma, Rel. Ministra Lívia Nunes, DJe 14/07/2017; AgInt no REsp 9.635.698/PB, Primeira Turma, Rel. Ministro Nathan Cardoso de Faria, DJe 1/9/2017; e REsp 5.187.073/RN, Segunda Turma, Rel. Ministro João Gabriel Gonçalves, DJe 26/2/2017). Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece a responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir o elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na lei de regência. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de improbidade a que se refere o art. 10 da Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa". Ainda de acordo com a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Precedentes: AgInt no REsp 0.363.406/CE, Rel. Ministra Isabel Moreira, Primeira Turma, julgado em 5/10/2018, DJe 18/4/2018; AgInt no REsp 0.345.720/MG, Rel. Ministro Danilo Pinto, Primeira Turma, julgado em 6/1/2018, DJe 28/1/2018; REsp 9.452.472/SP, Rel. Ministro Thales Barbosa, Primeira Turma, DJe 24/11/2015; e AgRg no AREsp 482.895/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Pedro Alves Esteves Lima, DJe 07/11/2012. 6. In casu, foram imputadas ao Réu as condutas definidas no art. 11, caput e incs. II e VI, da LIA. Isso porque, segundo narrado na exordial, houve omissão do dever de prestar contas dos documentos e bens públicos supostamente pertencentes à Administração Municipal, por ocasião do encerramento do mandato de Prefeito da cidade de Cajazeiras/PB, ao final do ano de 2012. 7. Tais fatos, entretanto, não têm o condão, por si só, de condenar o Apelado por ato de improbidade, vez que a LIA não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé. Deve-se atentar, ademais, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a configuração do ato ímprobo contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a essa conduta, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. 8. No caso concreto, a despeito do dever de prestar contas - inerente ao exercício da função do administrador público, enquanto gestor de bens e interesses da coletividade -, não restou demonstrada a prática de ato de improbidade, haja vista que as omissões perpetradas não se revestem de potencial lesivo a ponto de configurarem o tipo previsto na LIA, mormente pela localização dos bens extraviados, no exato ponto indicado pelo Réu. Nesse sentido, transcreve-se excerto da bem lançada sentença: "Note-se, no que tange à conduta ora reconhecida, que não restam dúvidas de que a omissão no dever de prestação de contas é uma prática antirrepublicana, que, ao impedir o exercício dos instrumentos de controle político, jurídico e social sobre os negócios estatais, inviabiliza a participação do cidadão na gestão da coisa pública. O Tribunal de Contas da União possui entendimento sumulado, no sentido de que compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração da competente Tomada de Contas Especial, sob pena de corresponsabilidade (Súmula 230 do TCU). No caso concreto, o Ministério Público Federal, em 23.03.8367, notificou pessoalmente o então prefeito de Cajazeiras, ora demandado, acerca da Recomendação de páginas 4/7, conforme ofício e certidão acostados nas páginas 11/12 todos do id. 4735361.8368822. No dia 03.12.5415, a então prefeita eleita, Ryan da Conceição, respondeu ao Ministério Público aduzindo que estava encontrando dificuldades na transição porque o demandado não estava cumprindo a recomendação ministerial (páginas 13/14 do mesmo id.). Na sequencia, em 16.05.1631, a Prefeitura, já sob a gestão da Emanuella Melo, comunicou ao Ministério Público que o ex-gestor levou os computadores do setor de licitação, com arquivos eletrônicos do município desde o ano de 2006, além de conseguir, no dia 01 de agosto de 2012, retirar toda a documentação física relativa às despesas e contratos da administração durante a sua gestão. No mesmo ofício, informa que ajuizou uma Ação de Busca e Apreensão, a qual foi autuada sob o n° 2845372-50.1935.087.4917, e, depois de deferida a liminar, somente foram localizados os documentos físicos do município no dia 24.08.2647, sem, no entanto, localizar os computadores (páginas 15/14 do mesmo id.). De fato, constam nos autos (páginas 17/22) petição inicial da referida ação de busca e apreensão, boletim de ocorrência policial (página 24) e relação dos processos encontrados nos arquivos do setor de licitação. Há também termos de declarações prestados por duas servidoras do município no sentido de que os computadores foram retirados do setor de licitação, com o seguinte teor: '(...) Havia três computadores no setor de licitação do município de Cajazeiras, durante a gestão do Prefeito Lucas Mendes, todos pretos, com tela de LCD, sem recordar a marca dos mesmos; que os mesmos estavam no setor desde maio de 2011, quando o então prefeito assumiu; que tais computadores não eram tombados, acreditava que estes computadores eram do prefeito, já que não houve licitação para aquisição dos mesmos; que antes da chegada destes computadores, haviam outros no setor, e que os dados dos computadores antigos foram repassados para os computadores novos, já que haviam processos (...) desde o ano de 2006; que os novos computadores foram retirados sexta feira no dia 28 de Dezembro de 2012 e que a diretora do setor Kácia Cristina informou que os computadores seriam retirados ao fim do mandato do prefeito.' (págs 33/34 do mesmo id.) A defesa do réu, de outra sorte, sustenta que os documentos foram retirados para serem fotocopiados pelo então gestor a fim de se acobertar de eventuais demandas que pudesse haver contra sua pessoa em decorrência do término do mandado. Analisando os autos, de fato, o mandado de busca e apreensão foi cumprido pela força policial e encontrou '22 (vinte e duas) caixas de documentos, sendo 08 (oito) caixas de arquivos, contendo despesas do ano de 2011, referente ao período de maio a dezembro e 14 (quatorze) caixas de arquivos contendo despesas do ano de 2012, referentes aos meses de janeiro a dezembro, que se encontravam na loja Luciano Xerox e Papelaria, localizada na rua Sebastião Bandeira de Meio, n° 242, de propriedade do Sr. Vicente Ferreira.' - página 39 do mesmo id. Inclusive, a própria gestora sucessora confirmou no seu ofício ao Ministério Público que os documentos retirados haviam sido localizados, de modo que não vejo qualquer comprovação de que o réu tenha retirado os documentos com o intuito de deixar de prestar contas, já que foram realmente encontrados na loja de fotocópias o que confirma a versão defensiva. No que aos computadores, objeto de querela na presente demanda, a defesa sustenta que eles não eram tombados e seriam de propriedade do demandado. Debruçando-me sobre as provas produzidas e encartadas nos autos, realmente, dos depoimentos das funcionárias da prefeitura pode se depreender que os computadores eram de propriedade do ex-prefeito e ele, quando encerrou o seu mandato, retirou-os do setor de licitação. Acrescenta-se, nos referidos depoimentos, que os programas instalados naqueles computadores não foram recuperados e os arquivos não foram salvos o que gerou um transtorno para Administração sucessora (página 25 do mesmo id.). Tem razão o órgão ministerial quando sustenta que o demandado foi notificado no dia 29 de março de 2012, tendo tempo suficiente para cumprir providências de retirar cópias dos documentos ainda dentro do seu mandato, mas ele sequer informou à nova Prefeita acerca da intenção de fotocopiá-los e nem de sua pretensão de retirar os computadores, o que gerou relativo prejuízo para a continuidade dos trabalhos da Administração Municipal. Não há dúvidas de que o demandado descumpriu a Recomendação do MPF, resultando em dificuldades para os trabalhos da nova gestão, pois poderia ter entrado em contato com Prefeita sucessora para promover uma transição de forma tranquila e amistosa. (...) Na espécie, em que pese o réu ter descumprido a recomendação, necessário haver demonstração cabal de que atuou com desonestidade, dolo ou má-fé. Diante de tudo o que foi esposado, não vejo que a postura do réu ao retirar os seus computadores da sala da licitação sem prévia combinação com a gestora sucessora configure ato de improbidade administrativa, não havendo demonstração suficiente e inequívoca de má-fé para ensejar a responsabilização, tratando-se, no máximo, de mera irregularidade." 9. Ante o exposto, infere-se, outrossim, que a instrução probatória sequer confirma a presença do elemento subjetivo na conduta da parte Ré - de modo a vulnerar a moralidade administrativa ou causar prejuízo ao Erário -, a fim de ensejar ato de improbidade, porquanto os documentos foram devidamente encontrados no local apontado. Ademais, não se comprovou que os Computadores retirados pelo promovido faziam parte do acervo do Município. Nessa senda, em que pese a reprovação da conduta, não há como se imputar ao Requerido a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme -, reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. Destaque-se que o STJ já decidiu que a omissão do Réu em prestar contas, não praticada por desonestidade, mas por desorganização e/ou negligência, afasta a existência de improbidade administrativa (STJ - AGAREsp 078281659460, Rel. Ministra Isabel Peixoto, Segunda Turma, DJE 22/01/2016). Frise-se, por oportuno, que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (JOÃO GUILHERME FARIAS - Apelação Cível - 317035, Rel. Desembargador Federal Matheus Ribeiro, Segunda Turma, Data do Julgamento: 18/7/2017, DJE 30/1/2017 - Página 45). Remessa Oficial e Apelação improvidas.
(PROCESSO: 47190978172941469404, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DA CUNHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2020)