PROCESSO Nº: 1758643-33.9288.24.6.0364 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINGULAR PRESTACAO DE SERVICOS CONDOMINIAIS E LIMPEZA LTDA - EPP ADVOGADO: Joaquim da Mota Dantas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Lucas Lopes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Luiza Peixoto Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eloah Dias EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 284.898). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação ajuizada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (RE 655.498). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Não há como acolher a arguição de impossibilidade de aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso no Tema 69 haja vista terem sido opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação imediata da tese firmada pela Corte Superior. 5. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 2.090.797/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 4650429-55.1957.17.7.6027, Rel. Desembargador Federal Vitor Gabriel Caldeira, Julgamento: 11/09/2019; e Processo 8777481-02.3346.24.6.5328, Rel. Desembargador Federal João Miguel Gonçalves, Julgamento: 07/04/2019 (Tema 118). 6. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda Nacional à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado. 7. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei nº 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 24/09/2018. 8. Apelação da Fazenda Nacional improvida. A título de honorários recursais, fica majorado em 1% o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 98041739543111806759, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RIBEIRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/05/2020)