E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22-A DA LEI 8.212/1991. RESP 6.290.819. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. DIREITO. I -Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - ISABELLA MOURA, instituída nos termos da Lei 12.546/2011, a cargo da impetrante C2B COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA - ME, assegurando o direito à compensação, após o trânsito em julgado da sentença, dos valores indevidamente recolhidos dentro dos 5 (cinco) anos que antecederam esta impetração, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, recentemente incluído pela Lei 13.670/2018, sendo o indébito corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido, até o mês anterior ao da compensação, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. II - No tocante à prescrição/decadência previsto na LC nº 118/05, o Plenário do Col. STF, nos autos do RE 138.207/RS, em 04/08/11, examinado sob o rito do art. 543-B do Código de Processo Civil, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ. (REsp 5.054.247/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJe 04/06/12). III - Com relação às ações ajuizadas a partir de 29/08/2005 (inclusive), há de ser reconhecida a prescrição quinquenal da pretensão de se pleitear a restituição/compensação de recolhimentos indevidos. IV - Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (25/03/2019), conforme já observado na sentença. V - O eg. STJ, nos autos do REsp 8.715.413, julgado em 06/03/2019, sob o regime de recursos repetitivos, fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - NICOLE CARDOSO, prevista na Lei nº 12.546/2011".Naquele julgado restou assentado, ainda, que "não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da ANA JULIA LIMA, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da MARIA LUIZA DUARTE para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/11)". VI - Assim, deve ser assegurado à apelada o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo da citada contribuição. VII - A compensação deve ser feita na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, respeitando-se a prescrição quinquenal. VIII - Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. Afinal, não é plausível a compensação de valores que estão sendo alvo de discussão judicial. IX - Quanto aos Honorários Recursais, ante o não provimento da Apelação, majora-se a condenação em Honorários Advocatícios, a título de Honorários Recursais (art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015), em 2%. X – Desprovimento da Apelação. LUCCA CARDOSO O Exmo. Desembargador Federal Luiz Felipe da Mata (Relator): Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - ANA JULIA CASTRO, instituída nos termos da Lei 12.546/2011, a cargo da impetrante C2B COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA - ME, assegurando o direito à compensação, após o trânsito em julgado da sentença, dos valores indevidamente recolhidos dentro dos 5 (cinco) anos que antecederam esta impetração, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, recentemente incluído pela Lei 13.670/2018, sendo o indébito corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido, até o mês anterior ao da compensação, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Sustenta a apelante[1], em síntese: a) a impossibilidade de transposição do decidido no Tema 69 à contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta, introduzida pela Lei 12.546/2011; b) a adoção do conceito legal e amplo de receita bruta não atenderia ao comando emergente do 195, I, a, §13, da Constituição Federal; c) diante da peculiaridade da natureza facultativa e sua índole de benefício fiscal, estaria o legislador infraconstitucional vinculado à hipótese de incidência constitucionalmente prevista; d) a constitucionalidade da Lei 12.546/2011. Subsidiariamente, alega que eventual compensação deverá ocorrer somente com o trânsito em julgado - art. 170-A do CTN - devendo-se observar as diretrizes do art. 74 da Lei 9.430/96 com as limitações impostas no art. 26, da Lei 11.457/07, não podendo, eventuais créditos, serem compensados com débitos previdenciários. A Sentença considerou que: “(...)2.2. Da Prescrição Em relação à prescrição, em se tratando de demanda ajuizada após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional do direito de repetir a aludida exação, sujeita a lançamento por homologação, é de cinco anos a partir do pagamento antecipado (indevido) de que trata o art. 150, §1º, do CTN, na esteira do recente entendimento pacificado no STF e no STJ. 2.3. Do mérito propriamente dito O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recente julgamento publicado em 10/7/2019, analisando matéria idêntica à discutida nestes autos, firmou seu posicionamento, em decisão submetida ao rito específico dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-Cdo CPC/1973). Eis a transcrição do acórdão: (...) Tratando-se de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, sua observância é obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015, constituindo precedente vinculante. No caso, a parte autora pretende que se reconheça o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - ANA BEATRIZ FERREIRA, no período compreendido entre maio/2013 a abril/2014, o que justifica, diante do exposto, a procedência do pedido. De igual modo, o STF decidiu recentemente que se aplica em relação à BENÍCIO PEREIRA a mesma ratio do tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". ), pelo que indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo daquela contribuição (LUIZ MIGUEL ARAGÃO). [2] Contrarrazões apresentadas. É o Pedro Lucas Cardoso. JRS [1]SÍNTESE DA PRETENSÃO A promovente ajuíza a presente demanda objetivando excluir o ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre o Rendimento Bruto - MARIANA DA MOTA, com a restituição compensação dos valores recolhidos a esse título, especialmente nos últimos cinco anos. A sentença que julgou procedente a demanda há que ser reformada, pelos fundamentos que doravante se passa a expor. Vale dizer que o STF, em 17/06/2019, concluiu pela repercussão geral do tema versado neste processo (Tema 1048/STF). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Em primeiro lugar, a Fazenda Nacional pugna pelo reconhecimento da prescrição da repetição de indébito em relação aos tributos recolhidos antes de cinco anos do ajuizamento desta ação. Data máxima vênia, não há que se falar em devolução de parcelas recolhidas aos cofres públicos antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente lide, pois a mesma foi proposta após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, e o Egrégio STF, ao julgar o RE nº 226.400/RS, no qual se debatia a inconstitucionalidade da retroação prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, considerou por bem declarar inconstitucional a retroatividade prevista em tal artigo, porém ressalvou que a regra nele prevista, qual seja, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para se pleitear a repetição do indébito, deveria ser aplicada aos feitos ajuizados a partir de 27/05/2005. Neste sentido, vejamos o que foi decidido no voto condutor da Ministra Ellen Gracie: "Isso posto, conheço do recurso extraordinário da União, mas, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 por violação do princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos arts. 1º e 5º, inciso XXXV, e considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 12 de junho de 2005, nego-lhe provimento. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC." (Grifamos) A restituição do indébito tributário está disciplinada no CTN na seguinte norma: (...) O RE nº 154.289/RS, que julgou a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar Nº 118, de 2005, no qual se debateu a aplicação da norma supra e se definiu o termo inicial do prazo de prescrição para a ação de restituição de indébito tributário, qual seja, a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Nesse recurso, julgado sob a sistemática do art. 543-B, §3º do CPC/73, pacificou-se o entendimento de que o prazo de prescrição para o contribuinte pleitear repetição de indébito tributário é de cinco anos contados do pagamento indevido. Logo, resta indubitável a prescrição quanto aos tributos recolhidos pelo autor antes dos cinco anos que precederam a propositura da demanda. DO DIREITO DISTINGUISHING PRELIMINAR - DA AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA, INTRODUZIDA PELA LEI 77.164, DE 2011. Ao contrário do que pretende fazer crer a apelante, não procede a pretensão de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido no TEMA 69 do STF, sob o regime da repercussão geral, para a hipótese em concreto. De saída, pode-se cravar o reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal, seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RExt 545.478-MG, seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RExt 827.234/PR, que a controvérsia acerca da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, guardava contornos constitucionais exclusivamente, no sentido da suposta existência de "conceito constitucional de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS", extraído da exegese do artigo 195, I, b da Constituição Federal. Desde logo, insta reconhecer que a contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta - BRENDA CASTRO, instituída pela Lei nº 12.546, de 2011, retira fundamento de validade de preceito constitucional diverso, qual seja, o artigo 195, I, a¸ §13, sendo concebido na qualidade de BENEFÍCIO FISCAL ou REGIME FACULTATIVO FAVORECIDO, no qual há a substituição da REAL BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO, qual seja, FOLHA DE SALÁRIOS, por grandeza diversa, in casu, "gradual, total ou parcial, (...) [incidente] sobre a receita ou o faturamento". Com efeito, há que se reconhecer, portanto, que ao legislador é possível substituir, TOTAL, PARCIAL OU GRADUALMENTE, a folha de salários por receita bruta OU o faturamento, sendo certo que enquanto mantido o caráter facultativo e benéfico do regime, a base de cálculo, pode conter elementos não idênticos ou necessariamente contidos à integralidade no conceito de "faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS", porquanto a substituição pode ser gradual, partindo da universalidade maior, FOLHA DE SALÁRIOS, à menor, FATURAMENTO ou a RECEITA BRUTA (essa entendida sob o enfoque do constituinte derivado quando da promulgação da EC nº 42/2003 - contexto no qual o ICMS integrava a RECEITA BRUTA, ao menos, no seu conceito "alargado"), sem que tenha identidade absoluta com alguma delas, mas desde que esteja contida nessa universalidade. Ademais, há que se reconhecer que mesmo que se apegue ao conceito de faturamento "constitucionalmente" insculpido PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DO PIS/COFINS, o regime constitucional permite a adoção da receita bruta, em sentido abrangente e consagrado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal a não identidade entre faturamento e receita bruta, senão exclusivamente até o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, enquanto hipótese de incidência, sem limitar aqui o escopo do legislador infraconstitucional ou ordinário. Não se pode olvidar que o constituinte derivado, ao conceber tanto a EC nº 20/1998, mas especialmente com o panorama jurídico posto no advento da edição da EC nº 42/2003, quando concebida a possibilidade de contribuição previdenciária substitutiva, para fins de política fiscal de desoneração, está alinhado com duas premissas do ordenamento, quais sejam, a não identidade entre receita bruta e faturamento e, ainda, o conceito contábil de receita bruta no qual os tributos, em especial o ICMS, estariam incluídos. Registre-se que a adequação da base de cálculo prevista na lei, incluindo o ICMS na base de cálculo extraída da receita bruta, em substituição àquela constitucionalmente prevista, dentro dos contornos de política fiscal, ou seja, enquanto benefício fiscal constitucionalmente admitido, como o é a BÁRBARA SOUZA e o IRPJ sob a sistemática do lucro presumido, já foi chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo após a conclusão parcial do julgamento e publicação do acórdão proferido no bojo do RExt 766.710/PR tendo ali se reputado indiferente o quanto decidido no TEMA 69 no que tange à jurisprudência pacífica e reiterada da Suprema Corte no trato do IRPJ, especificamente da inclusão do ICMS na sua base de cálculo quando apurado pelo lucro presumido. Se há tese que possui contornos similares à discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da ESTHER REZENDE é aquela inerente ao IRPJ e CSLL apurado sobre o lucro presumido. Nesse particular, como dito, o STF, de maneira coerente, reputou a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 285.249/PR (TEMA 69) à superada discussão acerca da inclusão do ICMS da base do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ/CSLL, na sistemática do Lucro Presumido, mesma sorte que deverá se atribuir à discussão acerca da contribuição previdenciária substitutiva. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por Casagrande Sistemas de Isabel Silveira. contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está assim ementado: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO DE IPI NA SAÍDA DE PRODUTOS INDUTRIALIZADOS IMUNES, ISENTOS E GRAVADOS À ALÍQUOTA ZERO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. LEGALIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STJ. SÚMULAS 68 E 94/STJ. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. CARÁTER NÃO-CONFISCATÓRIO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. As certidões de dívida ativa que embasam a execução estão revestidas de todos os requisitos legais, com especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros, apontados os respectivos fundamentos legais (artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, com repercussão geral, no RE 163.682-8/SC (DJ 31.03.3680), que o aproveitamento do crédito de IPI acumulado pela aquisição de insumos empregados na industrialização de produto isento ou tributado a alíquota zero, na saída de outros produtos igualmente tributados pelo IPI, só alcança as situações posteriores à Lei nº 9.779/99. 3. É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que se inclui o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ. 4. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a 'receita bruta' e não sobre a 'receita líquida'. Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei nº 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 5. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 097.431/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o patamar de 20% da multa moratória." A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal "a quo" teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se, em parte, incognoscível. É que, no tocante à controvérsia acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e do CSLL, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria - para que se configurasse - a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. DANILO PEREIRA - RTJ 132/455, Rel. Min. HENRIQUE VIEIRA), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia jurídica em referência, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional, circunstância essa que obsta o próprio conhecimento, no ponto, do apelo extremo Impende assinalar, por relevante, que o entendimento ora exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte que versaram matéria idêntica à veiculada no caso em análise (ARE 489.155-AgR/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 391.615-AgR/PE, Rel. Min. KAIQUE CARDOSO , v.g.) "DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 4.8.9896. A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Agravo regimental conhecido e não provido." (RE 514.270-AgR/RS, Rel. Min. RAUL RIBEIRO) Impõe-se ressaltar, de outro lado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito da validade do encargo legal instituído pelo Decreto-lei nº 1.025/69, e em contexto idêntico ao da presente causa, firmou entendimento no sentido de que essa controvérsia também tem natureza infraconstitucional e que, no caso, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa (ARE 346.435-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - ARE 248.642/PR, Rel. Min. JOÃO MIGUEL DA MATA - RE 489.293-AgR/RS, Rel. Min. FELIPE DA PAZ - RE 131.728/SP, Rel. Min. LUCCA PORTO - RE 932.124- -AgR/PE, Rel. Min. DAVI LUCCA PINTO, v.g.): "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ENCARGO LEGAL (ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 1.025/1969): MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 384.989-AgR/PR, Rel. Min. CAUÊ FERREIRA Cabe registrar, ainda, quanto ao direito da empresa contribuinte de creditar-se do IPI relativamente aos insumos utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados a alíquota zero na saída de outros produtos, que incide, na espécie, o enunciado constante da Súmula 279/STF, que assim dispõe: "Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário." (grifei É que, para se acolher o pleito deduzido em sede recursal extraordinária, tornar-se-ia necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279/STF A análise do acórdão recorrido torna evidente que o Tribunal "a quo", ao proferir a decisão questionada, fundamentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios "No caso dos autos, contudo, a embargante não demonstrou que detém tais créditos e que eles, caso existentes, enquadram-se no critério fixado pelo STF Registro que a prova, no caso, é documental e deveria acompanhar a inicial dos embargos. Vê-se, portanto, que a pretensão deduzida pela parte agravante revela-se processualmente inviável, pois o apelo extremo não permite que se reexaminem, nele, em face de seu estrito âmbito temático, questões de fato ou aspectos de índole probatória (RTJ 161/992 - RTJ 186/703), ainda mais quando tais circunstâncias, como sucede na espécie, mostram-se condicionantes da própria resolução da controvérsia jurídica, tal como enfatizado no acórdão recorrido, cujo pronunciamento sobre matéria de fato reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612 - RTJ 153/1019 - RTJ 158/693, v.g.). Cumpre observar, finalmente, no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 025.080/PR, Rel. Min. VINICIUS GONÇALVES, nele fixando tese assim consubstanciada "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge, no ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento emanado do Plenário desta Suprema Corte (RE 800.301/PR, Rel. Min. JOÃO GUILHERME DA ROCHA),para determinar, em consequência, seja observada, pelo Tribunal "a quo", a orientação jurisprudencial em referência. Publique-se. Brasília, 18 de dezembro de 2017. Ministro HEITOR SANTOS Relator (Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, RE 290.938/RS, Rel. Min. Rafael da Mata. Fonte: DJe: 12/03/2017) Esse entendimento do STF, aliás, de relatoria do Min. Igor Aragão (RE 024.295/RS), após a conclusão do julgamento do TEMA 69, expressamente mencionado na monocrática, no sentido de que a discussão da base de cálculo do IRPJ/CSLL sob o regime do lucro presumido limita-se à discussão infraconstitucional, ou moldura legal do regime tributário específico, não difere do entendimento historicamente consagrado em ambas as turmas do Igor Mendes, ainda que anteriores à fixação da tese que se pretende aplicar por arrastamento em hipótese diametralmente oposta: ARE 780579/SP, RExt 808459/RS e AgRg no RE 964.036/PE. Vê-se, portanto, que a Lei nº 12.546, de 2011, guarda plena aderência com o ordenamento constitucional, tendo sido editada no contexto de desoneração da folha de salários, enquanto incentivo ao pleno emprego, mas como política fiscal benéfica, FACULTATIVA, socorrendo-se do conceito amplo de receita bruta, seja no constituinte derivado quando da edição da EC nº 20/1998, mas especialmente com o panorama jurídico posto no advento da edição da EC nº 42/2003, sempre manifesta a distinção entre essa hipótese e aquele tratada sob a afetação do RExt 305.253/PR, TEMA 69. DA NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA - BENEFÍCIO FISCAL FACULTATIVO - CONTORNOS DA LEI Nº 66.171/11. CONCEITO LEGAL DE RECEITA BRUTA DA LEI 83.881/14. Pois bem, inicialmente, para o adequado enfrentamento da questão, cumpre ressaltar que a Lei nº 12.546/11 trouxe as balizas do Plano Brasil Maior - política de desenvolvimento da economia brasileira e de aprimoramento do comércio exterior no Governo Dilma Rousseff -, dentre as quais a chamada desoneração da folha, consistente na substituição da contribuição a cargo das empresas incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada a empregados, trabalhadores avulsos e demais trabalhadores (art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/91) por uma incidente sobre a receita bruta, em seu conceito amplo no qual inserido o ICMS (arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11). Confira-se o teor dos referidos arts. 7º e 8º em suas redações atualmente em vigor: "Art. 7o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) (Vide Lei nº 13.161, de 2015) I - as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4o e 5o do art. 14 da Lei no 11.774, de 17 de setembro de 2008; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito e vigência II - as empresas do setor hoteleiro enquadradas na subclasse 4626-2/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito e vigência III - as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional enquadradas nas classes 7548-1 e 4972-3 da CNAE 2.0. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) V - as empresas de transporte ferroviário de passageiros, enquadradas nas subclasses 4047-0/01 e 4211-3/02 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) VI - as empresas de transporte metroferroviário de passageiros, enquadradas na subclasse 3084-9/03 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência)VII - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013) VII - as empresas de construção de obras de infraestrutura, enquadradas nos grupos 421, 422, 429 e 431 da CNAE 2.0. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) IX - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013) X - (VETADO); e (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013) XI - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013 XII - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência NICOLE OTÁVIO OLIVEIRA - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência § 1o Durante a vigência deste artigo, as empresas abrangidas pelo caput e pelos §§ 3o e 4o deste artigo não farão jus às reduções previstas no caput do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008. § 2o O disposto neste artigo não se aplica a empresas que exerçam as atividades de representante, distribuidor ou revendedor de programas de computador, cuja receita bruta decorrente dessas atividades seja igual ou superior a 95% (noventa e cinco por cento) da receita bruta total. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) § 5o (VETADO). § 6o No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no caput, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e para fins de elisão da responsabilidade solidária prevista no inciso VI do art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 12.995, de 2014) § 7o As empresas relacionadas no inciso IV do caput poderão antecipar para 04 de setembro de 2013 sua inclusão na tributação substitutiva prevista neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 8o A antecipação de que trata o § 7o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição substitutiva prevista no caput, relativa a junho de 2013. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013 § 9o Serão aplicadas às empresas referidas no inciso IV do caput as seguintes regras: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) I - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI até o dia 29 de setembro de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, até o seu término; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013 II - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período compreendido entre 1o de abril de 2013 e 02 de julho de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na forma do caput, até o seu término; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vide Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) III - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período compreendido entre 1o de junho de 2013 até o último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o recolhimento da contribuição previdenciária poderá ocorrer, tanto na forma do caput, como na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vide Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) IV - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI após o primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação desta Lei, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na forma do caput, até o seu término; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vide Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) V - no cálculo da contribuição incidente sobre a receita bruta, serão excluídas da base de cálculo, observado o disposto no art. 9o, as receitas provenientes das obras cujo recolhimento da contribuição tenha ocorrido na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) § 10. A opção a que se refere o inciso III do § 9o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária na sistemática escolhida, relativa a junho de 2013 e será aplicada até o término da obra. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) § 11. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) § 12. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) Art. 7o-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7o será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas de call center referidas no inciso I, que contribuirão à alíquota de 3% (três por cento), e para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI, todos do caput do art. 7o, que contribuirão à alíquota de 2% (dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 13.202, de 2015) (Vigência Art. 8o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 03 de junho de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) § 1o O disposto no caput: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência I - aplica-se apenas em relação aos produtos industrializados pela empresa; (Incluído pela Lei nº 12.715) Produção de efeito e vigência II - não se aplica: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência a) a empresas que se dediquem a outras atividades, além das previstas no caput, cuja receita bruta decorrente dessas outras atividades seja igual ou superior a 95% (noventa e cinco por cento) da receita bruta total; e (Incluída pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência b) aos fabricantes de automóveis, comerciais leves (camionetas, picapes, utilitários, vans e furgões), caminhões e chassis com motor para caminhões, chassis com motor para ônibus, caminhões-tratores, tratores agrícolas e colheitadeiras agrícolas autopropelidas. (Incluída pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência c) às empresas aéreas internacionais de bandeira estrangeira de países que estabeleçam, em regime de reciprocidade de tratamento, isenção tributária às receitas geradas por empresas aéreas brasileiras. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito) § 2o Para efeito do inciso I do § 1o, devem ser considerados os conceitos de industrialização e de industrialização por encomenda previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito § 3o O disposto no caput também se aplica às empresas: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) I - de manutenção e reparação de aeronaves, motores, componentes e equipamentos correlatos; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito II - de transporte aéreo de carga e de serviços auxiliares ao transporte aéreo de carga; (Incluído pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) III - de transporte aéreo de passageiros regular e de serviços auxiliares ao transporte aéreo de passageiros regular; (Incluído pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência)IV - de transporte marítimo de carga na navegação de cabotagem; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito V - de transporte marítimo de passageiros na navegação de cabotagem; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) VI - de transporte marítimo de carga na navegação de longo curso; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) VII - de transporte marítimo de passageiros na navegação de longo curso; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) VIII - de transporte por navegação interior de carga; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) IX - de transporte por navegação interior de passageiros em linhas regulares; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) X - de navegação de apoio marítimo e de apoio portuário. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) XI - de manutenção e reparação de embarcações; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) XII - de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) VALENTINA SOUZA - que realizam operações de carga, descarga e armazenagem de contêineres em portos organizados, enquadradas nas classes 2332-3 e 2445-0 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) XIV - de transporte rodoviário de cargas, enquadradas na classe 6459-7 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) XV - de transporte ferroviário de cargas, enquadradas na classe 9383-0 da CNAE 2.0; e (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) XVI - jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens de que trata a Lei no 10.610, de 20 de dezembro de 2002, enquadradas nas classes 5691-0, 7869-1, 0212-1, 6697-2, 5987-6, 7036-0, 5211-2, 0068-4 e 0832-0 da CNAE 2.0. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) XVII - de transporte por navegação de travessia, enquadradas na classe 5646-6 da CNAE 2.0; (Incluído pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência encerrada) § 4o A partir de 1o de janeiro de 2013, ficam incluídos no Anexo I referido no caput os produtos classificados nos seguintes códigos da Tipi: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) I - 6937.33.25, 9983.47.13, 2857.43.35, 7299.23.70, 9571.78.74, 7694.28.05, 0123.85.86, 2241.90.84, 9801.97.15, 5450.60.89, 0739.34.98, 8800.36.38, 2723.33.49, 7540.66.56, 6451.94.17; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência II - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência § 5o No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no § 3o, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) § 6o As empresas relacionadas na alínea c do inciso II do § 1o poderão antecipar para 1o de junho de 2013 sua exclusão da tributação substitutiva prevista no caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) § 7o A antecipação de que trata o § 6o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária prevista nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa a junho de 2013. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) § 8o As empresas relacionadas nos incisos XI e XII do § 3o poderão antecipar para 24 de março de 2013 sua inclusão na tributação substitutiva prevista neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) § 9o A antecipação de que trata o § 8o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição substitutiva prevista no caput, relativa a junho de 2013. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) § 10. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) § 11. O disposto no inciso XII do § 3o do caput deste artigo e no Anexo II desta Lei não se aplica: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) I - às empresas de varejo dedicadas exclusivamente ao comércio fora de lojas físicas, realizado via internet, telefone, catálogo ou outro meio similar; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) II - às lojas ou rede de lojas com características similares a supermercados, que comercializam brinquedos, vestuário e outros produtos, além de produtos alimentícios cuja participação, no ano calendário anterior, seja superior a 10% (dez por cento) da receita total. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Art. 8o-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 8o será de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas constantes dos incisos II a IX e JOÃO LUCAS RODRIGUES a XVI do § 3o do art. 8o e para as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi nos códigos 2809.31, 64.01 a 64.06 e 87.02, exceto 8359.33.23, que contribuirão à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), e para as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi nos códigos 02.03, 9197.35.27, 7692.6, 02.07, 02.09, 82.44.0, 2210.80.58, 03.03, 03.04, 1146.91, 05.05, 9038.55.70, 16.02, 8941.60.84 Ex 01, 3376.93.25 Ex 01 e 03.02, exceto 3402.52.55, que contribuirão à alíquota de 1% (um por cento). (Incluído pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) A base de cálculo da contribuição substitutiva sob comento é, como se extrai dos transcritos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11, a receita bruta das empresas abrangidas pela política de desoneração. Essa é questão substancial a ser tangenciada. Trata-se a LETÍCIA ALVES de contribuição substitutiva, facultativa, benéfica, instituída enquanto medida de política fiscal com forte apelo social e incentivador da atividade econômica, cuja renúncia fiscal é expressiva e astronômica. Com efeito, segundo os estudos de impacto da desoneração, BENEFÍCIO FISCAL, o valor da renúncia atingiu a cifra de astronômicos 83 BILHÕES DE REAIS de 2012 a julho de 2017 (3 bi em 2012, 12 bi em 2013, 22 bi em 2014, 25 bi em 2015, 14 bi em 2016, 7 bi até jul/17) E, não bastasse seu caráter FACULTATIVO, não se pode olvidar que é BENEFÍCIO FISCAL em sentido estrito, na medida em que permite a opção ao contribuinte de optar pela tributação pela folha de salários ou, a seu critério e interesse, mediante utilização da receita bruta, nela compreendida o ICMS e outras despesas, considerando que embora não diga quais parcelas integram esse conceito contábil, a lei cuidou, no caput dos já mencionados arts. 7º e 8º, de arrolar as hipóteses de exclusão, nelas se inserindo as vendas canceladas e os descontos incondicionais, além de, no art. 9º, estabelecer algumas balizas para a definição da receita bruta, dentre as quais se encontra a exclusão do ICMS, mas apenas "quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário" (§ 7º, IV). Ou seja, quando o legislador quis a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição SUBSTITUTIVA, o fez de maneira expressa, sendo certo que o artigo 195, I, a ¸§ 13º, autoriza a substituição da REAL BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO, qual seja, FOLHA DE SALÁRIOS, por grandeza diversa, in casu, "gradual, total ou parcial, (...) [incidente] sobre a receita ou o faturamento", sendo manifesta a opção legislador por substituição qualificada, na medida que prevista enquanto BENEFÍCIO FISCAL de REGIME FACULTATIVO/OPTATIVO FAVORECIDO. Assim é que, optando por substituição gradual ou parcial, e sendo certo que há redução da carga tributária e mantido a liberdade de opção pelo regime, não se poderia sequer discutir de mácula de constitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo substitutiva, mesmo existisse um conceito constitucional de receita bruta. Com esses contornos, de substituição parcial ou gradual, eventual limite constitucional derivado da utilização dos vocábulos "receita bruta ou faturamento", somente seria aplicável caso a tributação fosse maior que a grandeza substituída, no caso a FOLHA DE SALÁRIOS. Qualquer base inferior e opcional que importe em renúncia e política fiscal de desoneração instituída GRADUAL OU PARCIALMENTE. Com efeito, há que se reconhecer, portanto, que ao legislador é possível substituir, TOTAL, PARCIAL OU GRADUALMENTE, a folha de salários por receita bruta OU o faturamento, sendo certo que enquanto mantido o caráter facultativo e benéfico do regime, a base de cálculo, pode conter elementos não idênticos ou necessariamente contidos à integralidade no conceito de "faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS", porquanto a substituição pode ser gradual, partindo da universalidade maior, FOLHA DE SALÁRIOS, à menor, FATURAMENTO ou a RECEITA BRUTA (essa entendida sob o enfoque do constituinte derivado quando da promulgação da EC nº 42/2003 - contexto no qual o ICMS integrava a RECEITA BRUTA, ao menos, no seu conceito "alargado"), sem que tenha identidade absoluta com alguma delas, mas desde que esteja contida nessa universalidade. Não havendo um conceito próprio na Lei nº 12.546/11, senão aquele decorrente da totalidade dos ingressos excluídas as parcelas expressamente mencionadas na lei, há que se buscar o conceito de "receita bruta" para o caso e, mais do que isso, verificar se tal conceito comporta a inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição substitutiva em tela. De início, repise-se, é sintomático o fato de que a Lei nº 12.546/11, como já mencionado outrora, excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição substitutiva de que ora se cuida o referido imposto apenas "quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário" (§ 7º, IV). É de se distinguir, ademais, para evitar conclusões equivocadas, o tratamento tributário atribuído ao IPI (imposto cobrado de forma destacada) daquele conferido ao ICMS (imposto embutido no preço da mercadoria - calculado "por dentro" - com destaque meramente para fins de controle). Pois bem, compreendida a distinção do que ocorre na hipótese de competência do PIS/COFINS, que faz referência à receita bruta e ao faturamento em seu sentido estrito (art. 195, I, b, CF) e o regime peculiar da contribuição substitutiva, que permite a tributação da receita bruta em sentido amplo e, mais, inclusive a substituição PARCIAL E GRADUAL e não imediata e integral da folha de salário para a receita bruta, não se pode descurar do conceito de receita bruta vigente quando da edição da Lei 12.546/11. Com efeito, pode-se concluir com facilidade que para fins da contribuição substitutiva é inaplicável o "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" - TEMA 69, considerando o conceito de receita bruta vigente e portanto considerado pelo legislador ordinário inclusive para fins de impacto econômico financeiro da política de desoneração. Conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto no 3000, de 06 de dezembro de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), considera-se receita bruta: Decreto nº 3.000, de 26 de marco de 1999: Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. Não bastasse a Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou, dentre outros, o alinhamento interno com as normas contábeis internacionais, expressamente normatizou o conceito de receita bruta dando redação ao art. 12 do Decreto-lei 1.598, de 1977, donde se extrai, uma vez mais, inaplicável o "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" - TEMA 69: Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014 III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Como se vê, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis incidentes, para que o imposto seja excluído da receita bruta não basta que o mesmo seja não cumulativo, e´ necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. E´ o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. Imperioso perceber que a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do legislador, mas, sim, por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como e´ cobrado dos adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao preço, porém estranha a este. Assim, ao contrário do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita bruta de vendas. Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor e´ diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a recolher. Não partisse de falsa premissa, a tentativa de se atribuir ao ICMS o mesmo destino do IPI é demasiadamente simplista, partindo da premissa da mera não cumulatividade para, em seguida, concluir que ambos merecem tratamento tributário idêntico. Com efeito, a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (notadamente base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade. Não bastasse, ainda que se reputasse que a adoção do conceito legal e amplo de receita bruta não atenderia ao comando emergente do 195, I, a, §13 da Constituição Federal, é de se questionar, diante da peculiaridade da natureza FACULTATIVA e sua índole de BENEFÍCIO FISCAL, se estaria o legislador infraconstitucional vinculado à hipótese de incidência constitucionalmente prevista. Nesse particular, acaso se reputasse que contribuição substitutiva, FACULTATIVA e calcada em política de BENEFÍCIO FISCAL, limitar-se-ia à rigidez da moldura constitucional, veríamos ruir todos os regimes tributários facultativos, todos independentes de previsão ou autorização constitucional, dentre eles os regimes simplificados de ICMS (sobre receita bruta), de ISS (valor fixo mensal), a tributação pelo Lucro Presumido, a declaração simplificada de Imposto de Renda Pessoa Física etc. Em suma, a menos que a ANA BEATRIZ DAS NEVES fosse imposta compulsoriamente, mediante substituição TOTAL (e não PARCIAL OU GRADUALMENTE), da folha de salários por receita bruta OU o faturamento, sem característica de benefício fiscal com forte apelo intervencionista e com relevante renúncia fiscal, APENAS NESSA HIPÓTESE, havendo obrigatoriedade pela opção do regime e onerosidade, poder-se-ia cogitar de discussão acerca do "conceito constitucional de receita bruta", se existente e qual sua definição. Portanto, no caso em apreço, estéril a discussão que se pretende travar. Há que se reconhecer, ainda, que, mesmo socorrendo-se das Contribuições ao PIS/COFINS, caso se considere a definição da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, deve-se entender como receita bruta o conjunto das receitas auferidas pela pessoa jurídica a partir do desenvolvimento de suas atividades típicas, com a "exclusão de aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida" (STF, Pleno, RE nº 832.921, relator para o acórdão: Min. Daniel Silveira, DJe: 01/04/2009). A bem da verdade, como se vê, a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da BRENDA ALMEIDA não se sustenta, seja pelo prisma constitucional, porquanto sequer o constituinte exige identidade da base de cálculo ao suposto "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" - TEMA 69, porquanto a substituição pode ser gradual e parcial; seja pelo prisma infraconstitucional, onde com maior razão impor-se-ia a conclusão de que o ICMS e o ISSQN estão incluídos da base de cálculo da MARINA LIMA por expresso imperativo legal. Não por outro motivo, a jurisprudência, inclusive do STJ já reafirmada sob a égide do TEMA 69, sempre foi no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo da EMANUELLY MENDES. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI N. 78.277/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão combatido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que, "à exceção dos ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, as parcelas relativas ao ICMS e ao ISSQN incluem-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546/2011" (AgInt no REsp 7.455.484/RS, Rel. Ministro Vitor Gabriel Nogueira, Segunda Turma, DJe 10/01/2016). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, REsp 3.878.928/RS, Proc. nº 2017/3156566-4, Rel. Min. OG DAVI LUIZ DA COSTA. Fonte: DJe, 30/12/2017, pag. 1973) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 7º E 8º DA LEI Nº 49.472, DE 2011. BASE DE CÁLCULO. PIS, COFINS E ISS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes ao ISS, ao PIS e à COFINS da base de cálculo da contribuição substitutiva sobre a receita bruta, instituída pela Lei nº 12.546, de 2011. 2. Quando conceituou a receita bruta, o legislador consignou expressamente que devem ser incluídos os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§ 1º, III e §5º do artigo 12, acrescentados pela Lei 12.973/14). Logo, se a contribuição substitutiva prevista na Lei 12.546/11 recai sobre a receita bruta, inexiste fundamento constitucional ou legal para a exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS. 3. Não há falar em adoção do entendimento inserto nos precedentes do STF no RE 249.335 e RE 429.437, quer porque referem-se ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, quer porque não foi examinada a alteração do conceito de receita bruta trazida pela Lei nº 12.973/14. (TRF4 2836855-48.4816.17.4.4418, SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 17/03/2017) Não há na hipótese fundamento legitimo algum à pretensão do contribuinte, senão a tentativa desesperada de ressuscitar diversas teses tributárias superadas atribuindo interpretação expansiva e inadvertida à controvertida tese firmada no seio do julgamento do Tema 69, RExt 433.850/PR, no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins", em manifesto desserviço à segurança jurídica e tencionando as discussões a cenário de manifesta ruptura do sistema tributário nacional. DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA ANA NOGUEIRA COMO VÍCIO COGÊNITO DE CONSTITUCIONALIDADE A DEMANDAR A TRIBUTAÇÃO PELA FOLHA DE SALÁRIOS - PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA LEI Nº 94.093/11 POR AFRONTA AO ARTIGO 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Como já exaustivamente tratado, a MARCELA DA MOTA de contribuição substitutiva, facultativa, benéfica, instituída enquanto medida de política fiscal com forte apelo social e incentivador da atividade econômica, cuja renúncia fiscal é expressiva da ordem de 83 BILHÕES DE REAIS de 2012 a julho de 2017. Seu apelo de política fiscal de incentivo à atividade econômica mediante despesa tributária expressiva é patente, inclusive não por outra razão parece ter se depreciado a situação da previdência, inclusive a legitimar a tentativa no Congresso Nacional de reforma do Sistema Previdenciário, não sendo difícil cotejar os valores tidos por "déficit" e aqueles acima apresentados enquanto renúncia (ou despesa tributária) Efetivamente, é interessante destacar que a MARIA LUIZA FERNANDES foi criada dentro do contexto do Plano Brasil Maior, instituído em agosto de 2011 pela Medida Provisória nº 540, que se converteu na Lei 12.546/11. Além de instituir o REINTEGRA e desonerar o IPI do setor automotivo, o referido plano propôs um regime opcional de pagamento da contribuição previdenciária em alíquotas de 1 a 4,5% (a depender do setor econômico) sobre a receita bruta das pessoas jurídicas, em substituição à incidência de 20% sobre a folha de salários. Conforme se observa no item 24 da Exposição de Motivos da MP nº 540/2011, a instituição da EMANUELLA CUNHA foi tratada como renúncia de receitas orçamentárias, com impacto estimado em R$ 1.4 bilhão apenas no ano de 2012, praticamente todo arcado pelo Tesouro Nacional e muito pouco compensado por uma elevação do IOF. Registre-se que, pelos dados apurados, a estimativa já se encontrava subdimensionada, tendo se concretizado em montante superior a 100% do previsto. Nesse contexto, é inegável que a MARIA ALICE DA MOTA possui um viés de benefício fiscal e como tal deve ser tratada pelo intérprete jurídico (vis-à-vis o art. 111 do CTN). Não se pode olvidar que a instituição do benefício, em 2011, ocorreu em contexto onde gracejava na legislação ordinária o conceito de receita bruta amplo, no qual inserido o ICMS, posto que componente do preço ou o produto das vendas. Não bastasse, a Lei n° 12.546/2011 elencou taxativamente todas as exclusões cabíveis da base de cálculo da BIANCA DA MATA, estando alinhada à Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou internalizar conceitos internacionais de contabilidade, definindo, segundo a comunidade internacional, a exata compreensão da receita bruta. Pois bem, o § 6° do art. 150 da Constituição prevê a necessidade de lei específica para regular a isenção ou redução da base de cálculo: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [... § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g." No caso em apreço, como se vê, há a expressa inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta. Nesse particular, partindo-se da premissa de que mesmo na substituição parcial e gradual de base de cálculo não seria constitucionalmente adequada a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição substitutiva incidente sobre a receita bruta em seu sentido legal, amplo, em sendo hipótese de benefício fiscal, facultativo, haveria de se reconhecer a inconstitucionalidade da própria Lei nº 12.546, de 2011, por afronta ao disposto no artigo 150, §6º da CF, c/c o artigo 14 da LRF (LC nº 101/00), restabelecendo-se a tributação pela folha de salários e não pela receita líquida ou receita bruta sem a inclusão do ICMS. Repise-se: a pretensão de redução da base de cálculo, por via transversa, mediante seu esvaziamento por aplicação por arrastamento do TEMA 69, demandaria o provimento da demanda para a declaração de inconstitucionalidade da própria Lei nº 12.546, de 2011, afastando do mundo jurídico a contribuição substitutiva, não permitindo sua mera redução. Caso contrário, estar-se-ia diante de odiosa atuação do poder jurisdicional enquanto legislador positivo, moldando regime que consiste em benefício fiscal. Nesse particular, não se pode olvidar que, enquanto medida que resulte em despesa tributária, inegável regime tributário alternativo favorecido, impõe-se a incidência do regime interpretativo do art. 111 do CTN: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de Mariana Vieira - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias". Reforça-se, portanto, o argumento de que, na impossibilidade de interpretação da legislação de forma consentânea com a literalidade do ordenamento jurídico, no qual concebido o conceito de receita bruta (Lei nº 12.973/14), bem como a exata hipótese de incidência, sem a exclusão do ICMS, há que ser extirpado do ordenamento jurídico a totalidade da Lei nº 12.546/11, revertendo-se a política de desoneração da folha de salários, recompondo, inclusive, as fontes de custeio da seguridade, tendo em vista os expressivos 83 bilhões de reais de impacto decorrente do benefício que se pretende ver ampliado. A toda evidência, a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da SOFIA CASTRO esbarraria, ainda, em razão dos cálculos de impacto fiscal assim não terem considerado, no disposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (Vide Medida Provisória nº 2.159, de 2001) (Vide Lei nº 10.276, de 2001) I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. § 3o O disposto neste artigo não se aplica I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º; II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança. Inegável, portanto, que por se tratar de regime tributário que importa em benefício fiscal (leia-se isenção ou renúncia de receita), não se pode operar a base de cálculo concebida pelo legislador ordinário, alinhada com o arcabouço normativo vigente, simplesmente fazendo excluir grandeza expressamente incluída pela Lei. O resultado da pretensão, repise-se, diante do cenário de benefício fiscal, é extirpá-lo do mundo jurídico, sendo constitucionalmente vedado, isso sim, o rearranjo da base de cálculo por via diversa do legislador positivo, sob pena de afronta ao artigo 150, §6º da CF c/c 14 da LC nº 101/00. Isso porque, caso o legislador tivesse optado por um conceito diverso de receita bruta ampla, que excluísse o ICMS (o que seria heterodoxo à época), parece elementar que, para chegar ao mesmo patamar de renúncia fiscal consentida, ele teria optado por alíquotas maiores ou haveria apresentando cálculo diverso de impacto financeiro e medidas compensatórias para atendimento da legislação de Responsabilidade Fiscal. Em suma, a mens legis do art. 111 do CTN é no sentido de que os benefícios fiscais não devem ser alargados pela via interpretativa, pois a renúncia fiscal é um ato de disposição do patrimônio público que depende de estrito consentimento do Congresso Nacional, bem como estimativa de impacto orçamentário e previsão de medidas compensatórias. Trocando em miúdos, a desoneração decorrente da GIOVANNA FARIAS visou justamente desonerar a folha de salários e, assim, aumentar o número de empregos, gerando diminuição da tributação, tanto que demandou medida de compensação pela União (inciso IV do art. 9º da Lei nº 12.546/11), ainda que na condição de efeito secundário. Privilegiar esse efeito secundário em detrimento do objetivo primário, isto é, objetivar a diminuição da tributação como um fim em si mesmo - excluir o ICMS ou não da base de cálculo em nada influi no número de empregos, desvirtua a medida de política fiscal porquanto ausente referibilidade com a política. Ou seja, a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da MIRELLA REZENDE não apenas põe em risco toda a política pública, mas também despreza todas as normas de responsabilidade fiscal existentes no ordenamento jurídico, na medida em que os cálculos que embasaram os custos partiram da premissa de sua inclusão. Ampliar esses custos (ou despesa tributária) é tornar o benefício fiscal inconstitucional, considerando que o inciso IV do art. 9º da LRF menciona expressamente a "estimativa de renúncia previdenciária". Não por outro motivo, a altíssima despesa tributária, combustível do déficit previdenciário, já culminou na tentativa de revogação do instituto (MP nº 774, de 2017), sendo certo que a pretensão, acaso acolhida, importará em maior impacto às combalidas contas da previdência social. Portanto, se há cabimento na tentativa de aplicação por arrastamento do quanto decidido no RExt 983.718/PR, TEMA 69, a conclusão que se impõe é de declaração de inconstitucionalidade da totalidade da Lei nº 12.546, de 2011, no que versa sobre o regime tributário favorecido e facultativo de substituição da incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários pela receita bruta, sob pena de atuação como legislador positivo em cenário de renúncia fiscal, o que é vedado, culminando no paradoxo de impor ao demandante situação mais gravosa do que aquela em relação a qual se debate, o que impõe a improcedência do pedido. Sendo assim, é legítimo e imperioso que se respeite a vontade original do legislador, para que a base de cálculo da ANA BEATRIZ NOGUEIRA seja o conceito tradicional, amplamente dominante no contexto em que fora aprovado benefício fiscal, segundo o qual o ICMS compõe o produto das vendas (e serviços) e, portanto, a receita bruta da pessoa jurídica, não se aplicando a mutação da jurisprudência constitucional ensaiada, em especial porquanto não analisou o viés de benefício fiscal da LUIZA FARIAS. Logo, mostra-se a evidente a improcedência dos pedidos da autora. LIMITES DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA De outra parte, cumpre tecer algumas breves considerações acerca da compensação tributária, cujo procedimento deve obedecer ao disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional, ao art. 26-A e parágrafos da Lei n.º 11.457/2007, bem como nos arts. 41, 56 e 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012. Muito embora o Código Tributário Nacional tenha se servido de diversos institutos e conceitos do Direito Privado, dele se distanciou parcialmente para adequá-los, quanto aos seus efeitos típicos, aos princípios e características do Direito Público. Tanto é assim que, ao contrário do que ocorre com o direito privado, onde a compensação é direito subjetivo do devedor, no direito tributário, por se tratar de crédito público, a compensação tributária só se afigurará direito subjetivo do devedor-credor frente à Fazenda Pública se a Lei autorizá-la e somente nos limites e sob as condições que estipular, nos termos do art. 170 do CTN. Neste ponto, distanciou-se o direito tributário definitivamente do direito civil, prescrevendo que o encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública só seria possível mediante autorização legal. Tal autorização sobreveio com a Lei n.º 8.383/1991, derrogada pela Lei n.º 9.430/1996, bem como com as Leis n.º 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009, e n.º 64.140/2007. Assim é que o crédito do sujeito passivo contestado judicialmente não poderá ser objeto de compensação (ou restituição) enquanto não houver decisão judicial transitada em julgado a seu favor, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar n.º 104/2001, bem como do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 4.472.312/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do revogado Código de Processo Civil. Demais disso, até o advento da Lei n. 13.670/2018, não havia previsão legal para a compensação entre créditos previdenciários e tributos de outra espécie administrados pela Receita Federal. Tais limitações em nada desbordavam dos contornos legais, restando consolidado o entendimento da jurisprudência pátria nesse sentido, ainda na vigência da IN RFB n. 1.300/2012 (revogada e substituída pela IN RFB n. 1.717/2017). A Lei n. 13.670/2018, contudo, passou a permitir a compensação cruzada entre contribuições previdenciárias e tributos de outras espécies, desde que o contribuinte utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - eSocial. O calendário de implantação do eSocial começou em 2018 e, paulatinamente, as empresas deixarão de entregar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Seguridade Social - GFIP e passarão a utilizar a nova escrituração para a constituição dos débitos previdenciários, ato que permitirá a compensação cruzada (Vide calendário do Portal eSocial, disponível em . Acesso em 11.jun.2018). Lado outro, a já citada Lei n. 13.670/2018 veda o encontro de contas recíproco antes da utilização do eSocial (art. 26-A, I e § 1º, I, "a", da Lei nº 11.457/2007): Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018 I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) Outrossim, o período de apuração tanto do crédito quanto do débito deve ser posterior à utilização do eSocial. Assim, acaso reconhecido o direito à compensação, de rigor a diferenciação entre créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial (que não permitem a compensação cruzada, nos termos da jurisprudência clássica) e aqueles posteriores, os quais poderão ser compensados nos termos das modificações introduzidas pela Lei n. 13.670/2018 DO PEDIDO Considerando o exposto, vem a União Federal requerer que o Colendo Tribunal Regional Federal da 5ª Região dê provimento ao presente recurso apelatório, reformando integralmente a sentença prolatada, para julgar improcedente a demanda. Requer, para fins de prequestionamento, que essa e. Corte emita manifestação explícita sobre os dispositivos legais e constitucionais acima suscitados Termos e que pede e espera DEFERIMENTO. Thomas Alves Procurador da Fazenda Nacional [2]Trata-se de ação do procedimento comum ajuizada por C2B COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA - ME em face da Fazenda Nacional, para que se reconheça o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - RAFAELA LOPES, no período compreendido entre maio/2013 a abril/2014. - O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recente julgamento publicado em 15/2/2019, analisando matéria idêntica à discutida nestes autos, firmou seu posicionamento, em decisão submetida ao rito específico dos recursos especiais representativos de controvérsia, para consolidar a tese da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - ISABEL CAVALCANTI. - Tratando-se de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, sua observância é obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015, constituindo precedente vinculante, cuja eficácia se impõe desde logo, em consonância com o entendimento de que "A pendência de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido sob o rito dos recursos repetitivos não obsta a aplicação do entendimento nele exarado aos casos análogos, independentemente do trânsito em julgado." (AgRg no AREsp 421.961/MG, Rel. Ministro DIEGO NOGUEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2014, DJe 08/08/2014). - De igual modo, o STF decidiu recentemente que se aplica em relação à ARTHUR CARDOSO a mesma ratio do tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". ), pelo que indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo daquela contribuição (IGOR DA CONCEIÇÃO). - No caso, a parte autora pretende que se reconheça o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - MAITÊ RIBEIRO, no período compreendido entre maio/2013 a abril/2014, e a consequente compensação do indébito tributário, o que justifica, diante do exposto, o acolhimento da tese autoral, respeitando a prescrição quinquenal. - Procedência do pedido. 1. ENRICO CUNHA Trata-se de ação do procedimento comum ajuizada por C2B COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA - ME em face da Fazenda Nacional, para que se reconheça o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - MARIA EDUARDA CAVALCANTI, no período compreendido entre maio/2013 a abril/2014. Requereu, ainda, que lhe seja assegurado o direito de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos aos tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC. Alega, em suma, que os valores do ICMS não integram o conceito de receita ou faturamento da pessoa jurídica, na forma do art. 195, I, b, da Constituição da República, afastando a incidência da referida contribuição sobre o montante relativo ao imposto, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ. Com a inicial, foram juntados os documentos de identificação, de representação judicial e outros a título de comprovação do direito alegado. Custas iniciais recolhidas, conforme documento com Id nº 9876106.30573217. A Fazenda Nacional, em sua contestação, sustenta, em suma, a constitucionalidade e a legalidade da exação impugnada, bem como a "compensação tributária somente será possível com valores devidos da mesma espécie e referentes a períodos subsequentes, não havendo possibilidade de compensação com outros tipos tributários, ex vi do art. 56 da IN RFB nº 1.300/2012 e alterações." Réplica apresentada. É o Pietro Farias. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Do sobrestamento do feito "A pendência de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido sob o rito dos recursos repetitivos não obsta a aplicação do entendimento nele exarado aos casos análogos, independentemente do trânsito em julgado." (AgRg no AREsp 066.163/MG, Rel. Ministro MARCELO DA CONCEIÇÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2014, DJe 27/04/2014). Assim, impertinente a pretensão da Fazenda Nacional de se manter suspenso o presente processo, ao argumento de que contra o Acórdão prolatado no REsp repetitivo ainda cabem embargos de declaração. 2.2. Da Prescrição Em relação à prescrição, em se tratando de demanda ajuizada após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional do direito de repetir a aludida exação, sujeita a lançamento por homologação, é de cinco anos a partir do pagamento antecipado (indevido) de que trata o art. 150, §1º, do CTN, na esteira do recente entendimento pacificado no STF e no STJ. 2.3. Do mérito propriamente dito O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recente julgamento publicado em 22/2/2019, analisando matéria idêntica à discutida nestes autos, firmou seu posicionamento, em decisão submetida ao rito específico dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-Cdo CPC/1973). Eis a transcrição do acórdão: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - YASMIN PEIXOTO. LEI N. 72.906/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 02.08.4088, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - EVELYN NASCIMENTO, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes. III - Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15." (REsp 4023099/RS, Rel. Ministra ALANA MONTEIRO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2019, DJe 21/07/2019) Tratando-se de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, sua observância é obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015, constituindo precedente vinculante. No caso, a parte autora pretende que se reconheça o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - ANA BEATRIZ NOVAES, no período compreendido entre maio/2013 a abril/2014, o que justifica, diante do exposto, a procedência do pedido. De igual modo, o STF decidiu recentemente que se aplica em relação à GABRIEL DUARTE a mesma ratio do tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". ), pelo que indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo daquela contribuição (MATHEUS DA CRUZ). Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DE BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA OU SUBSTITUTIVA. LEI 79.652/2011. 1. A controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva deve observar a mesma lógica atinente ao Tema 69 da sistemática da repercussão geral. Precedentes: RE 7730396 AgR, Rel. Min. DANIEL VIANA, Segunda Turma, DJe 22.02.8775; e RE 2518724 AgR, Rel. Min. MATHEUS NOVAES, Primeira Turma, DJe 16.10.2708. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 6149423 AgR, Relator(a): Min. OTÁVIO OLIVEIRA, Segunda Turma, julgado em 02/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 15-10-0680 PUBLIC 16-06-9084) Cumpre trazer à colação excertos do voto do Relator proferido no recurso susorreferido, que se incorporam às razões de decidir deste julgador, os quais se opõem à argumentação trazida pela Fazenda Nacional em sua contestação. Confira-se: "De início, oportuno remarcar que, hodiernamente, despontam no cenário das questões tributárias preocupantes discussões tendentes a legitimar o alargamento de bases de cálculo por intermédio da inclusão de outros tributos, isto é, a situação denominada tributo sobre tributo, tal como a da inserção do ICMS na base cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. No ponto, convém reavivar, conforme lição de André da Cunha, que "a base imponível é a dimensão do aspecto material da hipótese de incidência", e, assim, "enquanto aspecto da hipótese de incidência, a base imponível é um conceito-legal, a que fica preso o intérprete", e sua mensuração "só pode ser feita de acordo com o critério normativo que na base de cálculo (legal) se adota" (Hipótese de Incidência Tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 108 e 110). A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter Documento: 83131129 - REBECA MOREIRA, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 8 de 20 Superior Tribunal de Justiça aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. A esse respeito, já advertia, há muito, Luigi Lopes: O critério de investigação da natureza jurídica do tributo que se demonstrará ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito do tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo. A sua conversão em cifra é que poderá variar de método: ou peso e/ou medida e/ou valor. Quando o método é o do valor, surge facilmente o perigo de se procurar atingir este valor mediante a valorização de outro elemento que consistirá, logicamente, outra base de cálculo e com isto, ipso facto, desvirtuou-se o pretendido gênero jurídico do tributo. [...]". (Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 339 - destaquei). Isso considerado, tem-se que a base imponível da contribuição em tela, como apontado, é a receita bruta, assim definida por Bruno Castro: O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo. (Estudos e Pareceres de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, vol. 1, p. 85 - destaquei). Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 528.840/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso Documento: 96604290 - ANA CAROLINA SILVA, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 9 de 20 Superior Tribunal de Justiça de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 703.640/PR, Rel. Min. JOÃO GABRIEL DA PAZ, TRIBUNAL PLENO, julgado em 14/06/2017, DJe 30/05/2017). Portanto, à acepção de receita atrela-se o requisito da definitividade, motivo pelo qual, consoante pontuado pelo Ministro Alexandre Carvalho no voto proferido, "[...] o contribuinte não fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS". Antes de acompanhar, no mérito, o entendimento sustentado pela Ministra Relatora, o Ministro Vicente da Mata, em seu voto, ressaltou, preliminarmente, a importância de proceder-se à interpretação do Direito Tributário pela essência dos institutos e princípios que lhes são próprios, rechaçando a interpretação econômica, nos seguintes termos: Documento: 86100776 - BEATRIZ CARVALHO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 10 de 20 Superior Tribunal de Justiça Veja-se, pois, que, para efeito de definição e identificação do conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, "faz prevalecer o império do Direito Privado - Civil ou Comercial (...)" (ALIOMAR BALEEIRO, "Direito Tributário Brasileiro", p. 687, item n. 2, atualizada pela Professora MARCELA MELO, 11ª ed., 1999, Forense - grifei), razão pela qual esta Suprema Corte, para fins jurídico-tributários, não pode recusar a definição que aos institutos é dada pelo direito privado, sem que isso envolva interpretação da Constituição conforme as leis, sob pena de prestigiar-se, no tema, a interpretação econômica do direito tributário, em detrimento do postulado da tipicidade, que representa, no contexto de nosso sistema normativo, projeção natural e necessária do princípio constitucional da reserva de lei em sentido formal, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILBERTO DE ULHÔA CANTO, "in" Caderno de Pesquisas Tributárias nº 13/493, 1989, Resenha Tributária; VINICIUS FERREIRA, "O ISS sobre a Locação de Bens Móveis", "in" Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 28/7-11, 8-9). (destaques do original) Por conseguinte, a posição defendida pela Recorrente conflita com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, antagônico à formulação conceitual de receita por ela adotada. Note-se que, pela lógica do raciocínio abraçada no precedente vinculante, a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição instituída no contexto de incentivo fiscal, não teria, com ainda mais razão, o condão de integrar a base de cálculo de outro tributo, como quer a União em relação à PEDRO MIGUEL MOURA, porque, uma vez mais, não representa receita do contribuinte. Aliás, assinale-se que o Supremo Tribunal Federal já expandiu o posicionamento firmado no RE n. 939.560/PR para as demandas envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da HELENA MENDES, como estampa o seguinte julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA - BASE DE CÁLCULO - NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS - ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE Documento: 42929587 - BÁRBARA ALVES, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 11 de 20 Superior Tribunal de Justiça O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 488.355-RG/PR - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO "LEADING CASE" - SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) - NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 80.880/2009, ART. 25) - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, RE 2.051.955/PB AgR, Rel. Min. MARCELO ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2018, DJe 16/02/2018). Em idêntico sentido: STF, RE 7.701.645/RS AgR, 2ª T., Rel. Min. Pedro Henrique Azevedo, DJe 14.10.9912; RE 0.371.089/SC AgR, 2ª T., Rel. Min. Davi Luiz Freitas, DJe 02.05.8632. Na mesma linha, decisões monocráticas exaradas por diversos Ministros daquela Corte: RE n. 4.766.249/PR, Rel. Min. Renan Nascimento, DJe 09.06.2300; RE 9.394.509/RS, Rel. Min. Diego da Cunha, DJe 06.12.1124; RE n. 3.088.485/RS, Min. Theo Rodrigues, DJe 05.06.2902; RE 1.038.835/SP, Rel. Min. Francisco Ramos, DJe 06.01.4964, ARE n. 7.805.864/SP, Rel. Min. Antônio Barros, DJe 22.08.1799; RE n. 219.211/RS, Rel. Min. Dias Antônio da Paz, DJe 08.09.5468; RE 6.612.406/SC, Rel. Min. Luiz Miguel Cardoso, DJe 11.03.7844; RE 950.714/RS, Rel. Min. Pedro Nogueira, DJe 30.12.9726; RE n. 911.093/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 09.10.5700. Neste Superior Tribunal, ambas as Turmas de Direito Público adotam as razões de decidir Yago Gonçalves no RE n. 648.096/PR para afastar a pretensão de alargar a base de cálculo da LUANA BARBOSA mediante a inserção de valores de ICMS, como o demonstram os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA-VITOR GABRIEL CUNHA. POSICIONAMENTO DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, AFIRMANDO A NÃO INCLUSÃO DO ICMS DA BASE CÁLCULO DO PIS/COFINS, POR SE TRATAR DE VALOR QUE NÃO SE INCORPORA AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE (RE 198.751/PR). RATIO Documento: 62782316 - ISIS CALDEIRA, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 12 de 20 Superior Tribunal de Justiça DECIDENDI QUE SE APLICA AO CASO EM EXAME. MATRIZ ARGUMENTATIVA ACOLHIDA PELO EMINENTE MINISTRO DIAS TOFFOLI NO RE 549.521, JULGADO EM 6.8.2858, PUBLICADO NO DIÁRIO ELETRÔNICO DJE-093. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO PARA EXCLUIR O ICMS DA BASE DA CÁLCULO DA PIETRA MORAES. 1. Na sessão do dia 8.11.0908, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 122.632/PR, em regime de repercussão geral, sendo Relatora a douta Ministra MARIA ALICE DA COSTA, afirmou que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 2. A lógica adotada naquele julgamento do STF se aplica, em tudo e por tudo, na solução do caso sob exame, porquanto aqui se trata de matéria jurídica idêntica, também redutível àquela mesma constatação de sua não integração ao patrimônio do contribuinte. Desse modo, Gabriel Cavalcanti, aplica-se aquela diretriz de repercussão do STF ao caso dos autos, pois, igualmente, se está diante de tributação que faz incluir o ICMS, que efetivamente não adere ao patrimônio do Contribuinte, na apuração base de cálculo da MARIA JULIA RIBEIRO. 3. Reporta-se a vetusta hermenêutica que manda aplicar a mesma solução jurídica a situações controversas idênticas, recomendação remontante aos juristas medievais, fortemente influenciados pela lógica aristotélica-tomista, que forneceu a base teórica e argumentativa da doutrina positivista do Direito, na sua fase de maior vinculação ou adstricção aos fundamentos das leis naturais. 4. Anote-se que, no julgamento do RE 425.943, o seu Relator, o douto Ministro DIAS TOFFOLI, adotou solução semelhante, ao determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral acima apontada precisamente a um caso de ALÍCIA ROCHA (DJe-093, 27.11.0187), ou seja, uma situação rigorosamente igual a esta que porá se examina. 5. Recurso Especial do contribuinte provido. (REsp 7.385.644/CE, Rel. Ministro AUGUSTO NOGUEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2017, DJe 01/06/2017 - destaquei). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - MARIANE COSTELA. LEI N. 03.382/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE. Documento: 32503740 - ALICE FARIAS, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 13 de 20 Superior Tribunal de Justiça RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RE N. 379.147/PR, JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. PRECEDENTE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 19.01.3454, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 1973. II - O tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - Os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - GIOVANNA FOGAÇA, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 530.914/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedente. IV - Recurso especial desprovido. (REsp 7.072.088/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2018, DJe 21/07/2018 - destaquei). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - ANA SOPHIA MARTINS. LEI 34.748/2011. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE. RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 087.716/PR, JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 690.258/PR, com repercussão geral reconhecida, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, o STJ realinhou seu posicionamento para reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Precedentes: AgInt no REsp 7.250.366/RJ, Rel. Min. Yago Mendes, Primeira Turma, DJe 16.1.0072; EDcl no Ag 2.688.211/DF, Rel. Min. Luiz Otávio Ferreira, Primeira Turma, DJe 18.8.4034; REsp 8.237.727/MG, Rel. Min. Og Luiz Otávio Cavalcanti, Segunda Turma, DJe 11.9.2225. 3. Nada obstante a controvérsia dos autos - se o ICMS integra a Documento: 65362160 - RAQUEL JESUS, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 14 de 20 Superior Tribunal de Justiça base de cálculo da contribuição previdenciária dos arts. 7º e 8º da Lei 12.456/2011 - se distinga da tratada no Tema 69 da repercussão geral, o STF e o STJ entendem ser similar o debate. Nesse sentido: RE 3.309.820/SC, Rel. Min. João Lucas Viana, DJe 4.2.4166; EDcl no AgInt no REsp 7.401.839/RS, Rel. Min. Fernando Moreira, Segunda Turma, DJe 5.6.8169; REsp 2.749.613/RS, Rel. Min. Murilo da Paz, Primeira Turma, DJe 10.4.1656. 4. In casu, observa-se que a posição adotada pelo STJ não se harmoniza com a orientação firmada pelo STF, razão pela qual se justifica, em juízo de retratação, a modificação do julgado para equiparar-se com o decidido pela Suprema Corte. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 3.753.924/RS, Rel. Ministro OTÁVIO BARBOSA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/07/2018, DJe 06/04/2018 - destaquei). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA, PREVISTA NA LEI 99.987/2011. JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 515.429/PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO AO TEMA OBJETO DA REPERCUSSÃO GERAL. I. Agravo interno aviado contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão que, negando provimento à Apelação e à Remessa Oficial, havia mantido a sentença que concedera o Mandado de Segurança. II. A Segunda Turma do STJ, considerando a jurisprudência pacífica da Corte, quando do julgamento do Recurso Especial interposto, no sentido da incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, prevista na Lei 12.546/2011, negou provimento ao Agravo interno do contribuinte. III. Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 921.514/PR, sob o regime da repercussão geral, firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (STF, RE 623.168/PR, Rel. Ministra LÍVIA SOUZA, TRIBUNAL PLENO, DJe de 19/01/2017), porquanto o valor arrecadado, a título de ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, e, dessa Documento: 04545408 - VITÓRIA PEIXOTO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 15 de 20 Superior Tribunal de Justiça forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. Diante da nova orientação da Suprema Corte, o STJ realinhou o seu posicionamento (STJ, REsp 4.931.517/DF, Rel. Ministro NICOLAS FARIAS, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2018; AgInt no AgInt no AgRg no AREsp 273.927/SP, Rel. Ministro DIEGO GOMES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/08/2018). Vinicius Carvalho, a mesma lógica deve ser aplicada para a contribuição previdenciária substitutiva, prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, em razão da identidade do fato gerador (receita bruta). Com efeito, "os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - EDUARDA DA ROSA, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 085.939/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS" (STJ, REsp 0.993.045/RS, Rel. Ministra ISABELLY MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/11/2018). Em igual sentido: STJ, REsp 2.893.363/CE, Rel. Ministro JOÃO GABRIEL PEIXOTO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/11/2017. IV. Nesse contexto, retornaram os autos - por determinação da Vice-Presidência do STJ, para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015 -, em face do aludido julgado do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral. V. Agravo interno provido, para, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. (AgInt no REsp 5.646.352/SC, Rel. Ministra SOFIA CALDEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2018, DJe 16/10/2018 - destaquei). Assinale-se, por oportuno, que, no período compreendido entre a instituição da contribuição pela MP n. 540, de 21.12.2899, e 28.12.4113, o regime de tributação, pela receita bruta, das pessoas jurídicas especificadas, foi impositivo, a comprová-lo os termos claramente imperativos empregados nos arts. 7º e 8º dos sucessivos diplomas legais disciplinadores (cf. "a contribuição devida pelas empresas [...] incidirá"; "contribuirão sobre a receita bruta [...]"). Com efeito, a opção pelo regime de tributação sobre a folha de Documento: 74607711 - GIOVANNA JESUS, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 16 de 20 Superior Tribunal de Justiça salário ou sobre a receita bruta foi franqueada aos contribuintes somente a partir de 1º.34.8500, pela Lei n. 13.161/15 (arts. 1º e 7º, I), ao prever que as empresas, cujas atividades foram contempladas, poderiam contribuir sobre o valor da receita bruta, diretriz mantida na Lei n. 13.670/18, a qual estendeu a prerrogativa até 30.03.4382. Conquanto atualmente eletiva a sistemática de tributação, tal faculdade não elide os fundamentos do apontado precedente judicial de aplicação obrigatória, segundo os quais, como mencionado, os valores correspondentes ao ICMS são ingressos transitórios, que não constituem faturamento ou receita da empresa, estranhos, portanto, ao critério normativo definidor da composição da base de cálculo das contribuições. Noutro vértice, não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da AMANDA DIAS, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária, como defende a Fazenda Nacional De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da ANA LUIZA CUNHA para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/11)." 2.4. Da compensação Na restituição do indébito via compensação tributária, aplica-se a regra estatuída pelo art. 170-A do CTN, acrescido pela LC nº 104/2001, que veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial quando o tributo é objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, tendo agregado novo requisito para a realização da compensação, qual seja, a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. Ademais, a compensação deverá se dar na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que estabelece em seu caput que "o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão". Afinal, a contribuição objeto do pedido e que ensejou o crédito a compensar (MATHEUS JESUS) é contribuição incidente sobre o faturamento, enquadrando-se no disposto no art. 11, parágrafo único, d, da Lei nº 8.212/1991 e não nas alíneas a, b e c do mesmo parágrafo, não se aplicando a restrição pretendida pela Fazenda Nacional para a compensação. 3. FELIPE DA CRUZ. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CAMILA SALES a cargo da autora C2B COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA - ME. Asseguro à autora a restituição do indébito via compensação tributária, após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN), porventura recolhido com incidência da ANA LUIZA NUNES sobre o ICMS na base de cálculo desde quinquênio anterior ao ajuizamento desta ação, corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, a compensação poderá se realizar com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Condeno a União (Fazenda Nacional) ao ressarcimento de custas e em honorários advocatícios a serem fixados no momento da liquidação do julgado, como determina o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, nos percentuais previstos no § 3º do mesmo artigo, uma vez que o proveito econômico a ser obtido pela autora somente será conhecido quando for liquidado o montante a ser restituído. Intimem-se. Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, § 4º, II, do CPC/2015, pois fundada em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial repetitivo. Fortaleza/CE, na data indicada no sistema. João Guilherme Rocha
(PROCESSO: 77486751625936140998, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO DA CONCEIÇÃO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2020)