PROCESSO Nº: 6233018-26.4735.7.7.9608 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PETROGAS-SERVICOS TECNICOS LTDA ADVOGADO: Marcos Vinicius da Rosa ADVOGADO: Max Torquato Fontes Varela ADVOGADO: Caio Alexandre Pires ADVOGADO: Tuanny Raphael Andrade De Carvalho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitória Pinto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clarice Sales EMENTA TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JURISPRUDÊNCIA REITERADA DESTA CORTE REGIONAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO RE 992.540. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AGUARDO DO JULGAMENTO DO RE 167.523/RS SOB O RITO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 118). GUSTAVO HENRIQUE PINTO. AUSÊNCIA DE DECISÃO DO RELATOR NESTE SENTIDO. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS/CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SRF. QUANTIA A RESTITUIR/COMPENSAR. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir das impetrantes a inclusão do ISS na base de cálculo dos referidos tributos; b) declarar o direito das impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta ação, em razão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, após o trânsito em julgado desta sentença. 2. O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador. 3. É possível a interpretação analógica do RE 088.672, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 4. Este entendimento tem sido adotado por esta Turma: PROCESSO: 67808020446568835599, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL FARIAS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 07/02/2018; TRF-5, AC 63157639065863950337/CE, Rel. Des. Federal Rafael Carvalho, Terceira Turma, Data de Julgamento: 05/06/2018. 5. Esta posição encontra respaldo nas demais Turmas desta Corte Regional. Precedentes: PROCESSO: 37076627952967841128, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN MOURA, 1º Turma, JULGAMENTO: 28/09/2018; PROCESSO: 03480910026696128592, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR VINICIUS LIMA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 02/01/2018. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 8767228 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. Ademais, o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 71826165393563394339, DESEMBARGADORA FEDERAL MELISSA BARROS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 13/07/2019. 8. Por sua vez, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 301.463/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS/ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: PROCESSO: 88017294149013427195, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CORREIA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/02/2019; PROCESSO: 16363977816242920569, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL PORTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 30/08/2019; PROCESSO: 16943421863854309466, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE DA COSTA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/05/2018. 9. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 80684568851511281503, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/06/2020)