PJE 5353921-91.5631.9.1.9537 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. 1. Apelação de sentença que julgou procedentes os pedidos da autora para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS; b) assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal (LC 118/2005), acrescidos de atualização monetária, nos termos da fundamentação. Deferido o pedido de tutela, nos termos do art. 300, caput, do CPC, para suspender a exigibilidade das contribuições para o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS/ICMS-ST devido pela autora no exercício de suas atividades na base de cálculo das referidas contribuições. Condenação da Fazenda Nacional no pagamento de honorários advocatícios, estes fixados no mínimo legal, observando-se o quanto disposto no art. 85, §3º, §4º, II, e §5º, do CPC/2015. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional discorre, em apertada síntese, sobre: a) a necessidade de suspensão do feito, especialmente até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 260.886; b) a impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao ICMS-ST; c) a exclusão do ICMS-ST da receita bruta do substituto (ausência de ICMS na nota ou destacado pelo substituído); d) o regime de substituição tributária no ICMS (o ICMS-ST); e) os reflexos da substituição tributária ao substituto tributário (inaplicabilidade do tema 69 - exclusão do ICMS por expressa disposição legal); f) exclusão do ICMS-ST da receita bruta/faturamento do substituído (ausência de ICMS na nota ou destacado na operação); g) limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 594.351 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 13/05/2017, publ. em 27/09/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 061.809/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 322.603-PR, Plenário, Min. Diogo Melo, Francisco Silveira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 5159453-76.7755.25.10.2399, Rel. Des. Federal Leandro Fogaça, j. 31/05/2019). Ver ainda: PJE 2651757-80.7144.2.3.4589, Rel. Des. Federal Lucas Farias, j. 15/11/2018. 6. Assiste razão à parte autora, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 7. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 8. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 656.007/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 472.411/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 886.459/PR, o Min. Guilherme da Costa foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 10. Por sua vez, no voto do Min. Murilo Monteiro, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 11. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Diogo Nascimento, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 074.870/PR. 13. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 776.216/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 9952542-76.7586.25.9.4675, rel. Des. Federal Convocado Bernardo Caldeira, julgado em 19/08/2019. 14. Apelação desprovida. Majoração dos honorários advocatícios em mais 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. nbs
(PROCESSO: 43233796073665984734, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2020)