PROCESSO Nº: 8837150-09.4253.1.9.5861 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NICOLAS BARROS MATOS GABRIEL COSTELA e outro ADVOGADO: Davi Luiz Novaes Dantas Emerenciano e outros APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuella da Conceição - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Levi Novaes: ADMINISTRATIVO. CONCURSO TÉCNICO BANCÁRIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação movida por particular contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a sua contratação como Técnica Bancária. Além disso, a demandante foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, devendo permanecer suspensa a execução enquanto perdurarem os motivos que ensejaram a concessão do benefício de justiça gratuita. 2. Na inicial, a autora (ANTÔNIO SILVEIRA MATOS ARTHUR GONÇALVES) ajuizou ação contra a Caixa, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a sua contratação como Técnica Bancária, levando-se em conta que foi aprovada no concurso público para o referido cargo, realizado no ano de 2012, ficando colocada na 108ª posição, para o polo RN - Natal, e que a abertura de um novo certame, no ano de 2014, bem como a contratação de terceirizados, estagiários e jovens aprendizes, indicariam a existência de vagas e a necessidade de suas contratações. 3. No decorrer do processo, houve requerimento de intervenção de terceiro na forma de assistente litisconsorcial, formulado por outra particular (CALEBE FERNANDES) que participou do mesmo certame, alcançando a 118ª colocação. Na oportunidade, alegou-se que outros aprovados no concurso em classificação posterior à da peticionante e da autora, que ocupavam a 119ª, 124ª, 132ª e 159ª posições, tiveram o direito de serem contratados deferidos na sentença prolatada no processo nº 2811473-79.4881.22.8.8679, cuja tramitação se deu perante a 4ª Vara Federal/RN. Afirmou-se, ainda, que tinha total interesse em ingressar na presente demanda com vista a garantir o seu direito, levando-se em consideração que a sentença atingiria também o direito da assistente, com a contratação de ambas para o cargo de técnico bancário, respeitando-se a ordem de classificação. 4. A Caixa se manifestou contrariamente ao pedido de assistência litisconsorcial, alegando que a interessada não procurou a guarida judicial no período cabível. Embora intimada, a autora não se manifestou. Em seguida, o juízo de origem deferiu o pedido de inclusão da terceira interessada, na qualidade de assistente litisconsorcial da parte autora. Não houve recurso quanto a essa questão. 5. Após a realização de audiência, foi proferida sentença, tendo o juízo de origem julgado improcedente o pedido formulado pela demandante, por entender que "Inexiste comprovação nos autos de que, durante o prazo de validade do concurso, houve o surgimento de vagas para o cargo pretendido pela demandante. Por outro lado, eventual desvio de função atribuída aos estagiários, jovens aprendizes e terceirizados contratados pela Caixa deve ser combatido e reprimido por medidas administrativas e judiciais tendentes a sanar as irregularidades apontadas, não sendo esse fato, por si só, hábil a ensejar a contratação dos candidatos ao cargo de técnico bancário sem prova da efetiva existência de cargos vagos e de disponibilidade orçamentária com tal finalidade.". Irresignadas, a autora e assistente interpuseram apelações. 6. Em suas razões, a autora sustentou que: a) foi aprovada no concurso público para provimento do cargo de Técnico Bancário da Caixa Econômica Federal, regido pelo Edital n.º 01/2012, ficando colocada na 108ª posição, para o polo RN - Natal; b) foram convocados 107 (cento e sete) candidatos para o polo de Natal/RN, tendo a requerente sido convocada para a realização do exame pré-admissional; c) em janeiro de 2014, a CAIXA publicou o Edital n.º 1/2014 para a abertura de um novo certame, o que comprovaria a extrema necessidade da Administração indireta em contratar servidores para o cargo de técnico Luiz Gustavo Mendes - carreira administrativa; d) a empresa publicou a retificação do edital supra, o EDITAL DE Nº 2 - CAIXA, DE 23 DE JANEIRO DE 2014, que dispõe sobre a Tabela de Vagas destinadas para o cargo de técnico Vicente Araújo - carreira administrativa, o qual para o polo de RN - Natal (RN02) é de 171 (cento e setenta e uma) aprovados e para o polo de RN - Mossoró (RN01) é de 81 (oitenta e uma) aprovados, comprovando a existência de vagas para o cargo em questão e a necessidade da administração em nomear os candidatos aprovados no certame de 2012; e) a CAIXA agiu ilegalmente ao preterir os candidatos aprovados no concurso anterior em benefício dos aprovados no novo concurso; f) a CAIXA tem contratado terceirizados e jovens aprendizes para exercer as suas atividades fins; g) foi acostada aos autos do processo uma relação de aposentados/desligados da CEF, na data de 17 de novembro de 2015, comprovando, mais uma vez, a existência de vagas na empresa pública; h) ainda ocorreu a preterição quando Caixa Econômica Federal ao invés de ter realizado as contratações dos aprovados em Concurso Público, teria solicitado a transferência de Técnico Yago Santos - TBN de outros Estados, mesmo com inúmeros aprovados em concurso público; i) a empresa pública cometeu indubitável ilegalidade ao preterir a candidata aprovada no concurso público e contratar mão de obra terceirizada para o exercício da atividade-fim de técnico Calebe da Mota - carreira administrativa; j) os documentos acostados aos autos comprovam a existência de vagas para cargo de técnico Gabriel Moraes - carreira administrativa a serem preenchidos, mediante as contratações de mão de obra terceirizada. 7. Em sua apelação, a assistente litisconsorcial da demandante argumentou que: a) também teve a sua contratação preterida em face das contratações irregulares promovidas pela demandada, pelo que também possui interesse na procedência da ação para que seja igualmente contratada para o cargo para o qual foi aprovada, respeitada a classificação dos aprovados; b) A jurisprudência majoritária vem adotando o entendimento de que, no prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado em cadastro reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de haver preterição na ordem de classificação no certame ou de ser identificada a contratação de pessoal terceirizado para executar as mesmas atividades do cargo descritas no edital, casos nos quais fica demonstrado o desvio de finalidade e converte-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas, que foi o que claramente ocorreu no caso em comento. 8. Antes de adentrar ao mérito, convém ressaltar que, na assistência, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma das partes poderá intervir no processo para assisti-la, recebendo o processo no estado em que se encontre. Isso enseja a conclusão de que não é possível que o assistente inove ou amplie o objeto do processo, alterando o pedido ou a causa de pedir manifestados, originariamente, contra o adversário do assistido. No caso em análise, a interveniente ingressou no feito após a apresentação da contestação pela Caixa, pretendendo que também lhe seja assegurada a contratação, o que constitui, uma nítida ampliação do objeto da demanda, que, se admitida, representaria violação do princípio do juiz natural. Portanto, entendo, que a questão devolvida ao Tribunal consiste apenas em definir se a autora deve ser contratada pela Caixa. 9. A respeito da matéria em comento, o STF possui entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 090614 AgR, Relator(a): Min. DAVI LUIZ PIRES, Segunda Turma, julgado em 18/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 26-07-2213 PUBLIC 12-04-5569). 10. Além disso, o STF assentou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 528807, Relator(a): Min. LUCCA CORREIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 07-08-2353 PUBLIC 14-02-6025). 11. Analisando-se o conteúdo dos autos, constata-se que em ambos os editais, 2012 e 2014, consta a informação de que tais certames visam à formação de "Cadastro de Reserva", não se referindo à existência de cargo vago. Além disso, diferentemente do que alegado pela demandante, o edital de retificação do novo concurso não previu a abertura de vagas, mas sim estabeleceu uma Cláusula de Barreira, mecanismo que limita o número de aprovados de um concurso, mesmo que alcancem nota acima da mínima para aprovação, sendo um instituto constitucional já apreciado pelo STF, com repercussão geral (RE 534.707 - Tema 376). 12. Observa-se, ainda, que, conforme destacado nas razões recursais da autora, o edital do novo concurso previu que seriam asseguradas as admissões, conforme necessidade de provimento, dos(as) candidatos(as) classificados(as) no concurso público de 2012 para o cargo de Técnico Gustavo Henrique Araújo até o término de sua vigência, ou seja, 07 de outubro de 2014, ou até o esgotamento do cadastro de reserva no polo/macropolo de opção, prevalecendo o que ocorrer primeiro. 13. Evidencia-se, assim, que a abertura de novo concurso pela Caixa tinha por finalidade a formação de cadastro de reserva, já que o anterior estava com o prazo se expirando. Além do que, não há notícias nos autos de que, durante a validade do concurso de 2012, a Caixa procedeu à contratação espontânea de algum candidato aprovado no novo concurso. 14. A realização de concurso para formação de cadastro de reserva não enseja a conclusão de que existem vagas a serem preenchidas, levando-se em conta que a abertura de novo concurso antes da expiração do certame anterior apenas demonstra a precaução da autoridade administrativa em não ficar sem a referida reserva de aprovados em concurso para que, sendo criadas novas vagas, possam ser imediatamente chamados. 15. Acrescente-se, ainda, que, tratando-se de empresa pública, a criação de vagas tem seus trâmites legais, os quais muitas vezes, estão além da autonomia decisória da própria instituição ou órgão, devendo, em regra, contar com a autorização do Ministério a que esteja vinculada. 16. A simples contratação temporária de terceirizados no prazo de validade do certame não é suficiente, por si só, para gerar o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. É imprescindível a comprovação de que tais contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados, o que não restou demonstrado nos autos. 17. Ademais, o eventual reconhecimento da ilegalidade da contratação de empresas terceirizadas, de estagiários ou de Jovens Aprendizes ensejaria apenas a desconstituição das avenças firmadas, sem, contudo, assegurar direito subjetivo da demandante à contratação, pois tal ato dependeria da existência de vaga e de um juízo de valoração acerca da conveniência e da oportunidade por parte do administrador. 18. Observa-se que a sentença recorrida está em conformidade com o entendimento firmado por esta Terceira Turma em caso similar (PROCESSO: 41901660604348616982, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL MARTINS (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 23/04/2019), de modo que a pretensão recursal não merece prosperar. 19. Por fim, embora a ação tenha sido proposta em 2014, a sentença foi proferida em novembro de 2016, motivo pelo qual deve ser aplicado o disposto art. 85, §11, do CPC, que trata da sucumbência recursal, em conformidade com o enunciado administrativo nº 7 do STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 10 de julho de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"). 20. Apelação improvida. Majoração dos honorários de 10% para 11% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita. drq
(PROCESSO: 44196401612263535952, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE ALVES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2020)