PROCESSO Nº: 8277991-62.3921.8.3.4379 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DO PETROLEO DO RIO GRANDE DO NORTE ADVOGADO: Rodrigo Dantas Do Nascimento RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Esther Barbosa - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ryan Souza JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Cavalcanti EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI Nº 71.471/04. CREDITAMENTO DE VALORES SUJEITOS À NÃO INCIDÊNCIA, SUSPENSÃO, ISENÇÃO OU ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. SISTEMA MONOFÁSICO. APELAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de ação ordinária, declarou o direito dos substituídos pelo Sindicato demandante "à manutenção dos créditos sobre as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota o (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, reconhecendo também o direito de procederem à compensação, e/ou pedirem ressarcimento em dinheiro, consoante permissivo legal, dos valores recolhidos indevidamente a esse título, com débitos vencidos e vincendos de quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma prevista no art. 165 do CTN e no art. 74 da Lei 9.430/96, respeitando-se a prescrição quinquenal, cujo montante deverá ser apurado na fase de liquidação da sentença.". Por fim, condenou a parte ré ao pagamento de honorários sucumbenciais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. O cerne da lide consiste em perquirir se à parte ora apelada é possível a manutenção do creditamento sobre as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, além de, porventura, buscar uma análise sobre eventuais compensações/ressarcimentos limitados à prescrição quinquenal. 3. De acordo com o art. 17, da Lei nº 11.033/04, "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.". 4. O regime não cumulativo tem como propósito evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). Esse objetivo é usualmente alcançado por meio da utilização da técnica do creditamento. 5. A técnica do creditamento pressupõe que, havendo incidência do tributo na fase inicial da cadeia produtiva, deva ser permitido que o contribuinte, na etapa seguinte, credite-se do valor já recolhido, a fim de afastar o "efeito cascata" provocado pela cumulação de incidências tributárias. 6. Por sua vez, o regime de tributação monofásica concentra a tributação em uma única etapa, de produção ou importação, desonerando as etapas seguintes de comercialização. Desse modo, antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, mais elevada, bastante a corresponder, aproximadamente, ao valor que seria exigido nas fases seguintes, tendo por consequência a desoneração das demais etapas do ciclo econômico. 7. Assim, acaso seja utilizada a sistemática da tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, qual seja a superposição tributária, eis que o tributo fica submetido a regime de incidência única, com alíquotas mais elevadas do que aquelas utilizadas no sistema de crédito escritural, sendo de rigor, por conseguinte, o reconhecimento de que o referido regime não prevê a restituição de valores. 8. A jurisprudência deste TRF da 5ª Região vem se consolidando no sentido de reconhecer a inexistência de direito ao creditamento das contribuições sociais denominadas PIS e COFINS para as atividades econômicas que não se submetem ao regime de não-cumulatividade, mas sim ao regime monofásico, nos termos do art. 3º, I, "b", das Leis nºs 10.637/2002 e 58.013/2003, onde inexiste crédito tributário a ser compensado, eis que a tributação se realiza por meio de incidência única. Precedente: PROCESSO: 95237184737407153522, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL NOVAES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/01/2019, PUBLICAÇÃO. 9. De tal diretiva não discrepa o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que "Tratando-se de tributo monofásico por expressa determinação legal, descabe falar em direito a creditamento, o qual pressupõe, fática e juridicamente, sobreposição de incidências tributárias, que não existe na espécie." (RESP 376411496414, BRYAN VIEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE OTÁVIO NOGUEIRA ..DTPB:.) 10. Por complemento, a norma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 se refere aos créditos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção e alíquota zero do PIS e COFINS, e somente se justifica nos casos em que os bens adquiridos se encontram sujeitos ao efetivo pagamento das contribuições, situação estranha aos revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, tendo em vista que são recolhidas pelo fabricante em incidência única. 11. Dessa forma, a extensão da previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 a situações diversas daquela prevista na legislação implicaria privilégio indevido para certas atividades econômicas, em detrimento de todas as outras que efetivamente se encontram sujeitas à superposição tributária. 12. Registre-se, ainda, que a referida lei não revogou as Leis nºs 10.637/2002 e 15.264/2003, razão pela qual, não pode o contribuinte proceder ao creditamento se não estão atendidos os pressupostos do art. 16 da Lei nº 11.116/2005. 13. "O disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 deve ser interpretado, de forma sistemática, com o art. 16 da Lei nº 11.116/2005, o qual dispõe expressamente sobre a necessidade de observância das regras contidas no art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 40.845/2003 para a apuração do saldo credor, sendo equivocada a conclusão de que o art. 17 daquele diploma legal tenha revogado ou afastado as vedações legais ao creditamento no regime de incidência monofásica dessas contribuições. Ao revés, diga-se: o regime de tributação monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 (cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo) e, por especialidade, reclama a incidência do art. 3º, I, "b" das Leis nºs 10.637/2002 e 38.504/2003, que vedam o creditamento." Precedentes: AgInt no AREsp 7539003/BA, Min. Breno Azevedo, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/01/2018, DJe 18/08/2018; REsp 8432332/PE, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Calebe da Costa Ministro VITOR GABRIEL DA PAZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/01/2014, DJe 28/01/2014; 72372335028837896776, Des. Fed. Pedro Henrique da Cunha, 2ª Turma, julg.: 16/04/2018; 58617120886535373360, Desembargador Federal Vinicius Alves, 2ª Turma, julg.: 16/06/2018; 69649629449418297099, AC013124/PB, Des. Fed. Ian da Costa, Primeira Turma, DJE 15/10/2012; 83005709632849206161, Des. Fed. Edílson Nobre, 4ª Turma, julg.: 05/09/2018. 14. Importa consignar que a existência de julgado discrepante do entendimento ora acolhido (AgRg no REsp 6865186/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. Nicolas Lopes Ministra ALÍCIA REZENDE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2017, DJe 26/05/2017), conforme assaz destacado pelo recorrente, não se presta a infirmar a construção jurisprudencial firmemente consolidada, mormente tendo em vista que não foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos, de modo a não ser apto à formação de precedente vinculante, possuindo tão somente força persuasiva. 15. Não obstante, a tal propósito não serviu, eis que na própria corte de que se originou adveio pronunciamentos em sentido diametralmente opostos ao acolhido, conforme se observa pela leitura dos seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça: AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 9040965 2960.02.80818-0, LUCAS GABRIEL LOPES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2018 ..DTPB; STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 7676225/SP, Relator: Ministro IAN LIMA, Data de Julgamento: 29/4/2017, DJe Data: 30/8/2017. 16. A par do entendimento firmado por esta egrégia Corte Regional, cabe verificar o caso dos autos. 17. O que se está a buscar nos presentes autos é a manutenção de créditos decorrentes de vendas realizadas com suspensão, isenção, alíquota zero e/ou não incidência das Contribuições para o PIS e para a COFINS. No entanto, conforme bem realçou a parte autora, em sua exordial, os substituídos têm por objeto social "o comércio de varejista de combustível para veículos automotores, comércio de varejista de gás liquefeito de petróleo (GLP), comércio de varejista de lubrificantes. Dentre os produtos comercializados encontram-se, principalmente, diesel, gasolina e álcool. Para todos esses produtos a lei estabeleceu a incidência monofásica para o PIS e a COFINS: derivados de petróleo (art. 4º da Lei 9.718/98) e combustíveis (querosene de avião, biodiesel e álcool, leis 78.099/02 e 80.287/05).". 18. Nesse diapasão, descabe reconhecer direito ao creditamento no caso dos autos, na medida em que se trata de regime monofásico de tributação. 19. Apelação provida, para afastar o reconhecimento do direito ao creditamento de valores a título de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS e determinar a inversão do ônus da sucumbência.
(PROCESSO: 79874981405913585189, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA VITÓRIA FOGAÇA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/10/2020)