PROCESSO Nº: 5645071-07.1546.13.5.8808 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ISOPLAST INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA ADVOGADO: Christiano Cordeiro De Alencar RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucas Silva JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Almeida EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁCULO DO PIS/COFINS. RE 649.210. REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DO TRF5. remessa oficial e APELAÇÃO IMPROVIDAs. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação ordinária: a) deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da incidência das contribuições do PIS e da COFINS sobre o ICMS, bem como a abstenção da prática quaisquer atos de cobrança em relação aos referidos créditos, além da expedição de certidões de regularidade fiscal em favor da parte autora - salvo se por outra razão houver de ser negada; b) julgar procedente o pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, dos valores representativos de ICMS, assegurando à parte autora, por conseguinte, o direito à restituição, após o trânsito em julgado desta sentença, do indébito tributário efetivamente recolhido a esses títulos no prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento e os recolhidos no curso da ação, observados os fundamentos contidos nesta decisão, a ser devidamente apurado na fase de liquidação de sentença, corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da restituição e/ou compensação. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 060.859/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 4. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 792393 AgR, Relator Min. LUIZ FELIPE CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 08/04/2016). O próprio STF, em sessão do dia 76.16.15, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 718.123, ao julgar, entre outros, os RE 977.006, RE 161.338, AI 439.640, AI 261.839, RE 633.041, RE 423.752, RE 526.023 e RE 423.139, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 85.769/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 093.263. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 22.783/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 98043799291627414, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS CASTRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 26/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::13/03/2018 - Página::60; (PROCESSO: 38365520509759025, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE DA CUNHA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 23/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::10/06/2018 - Página::244). 7. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 14889055402704021787, DESEMBARGADORA FEDERAL MAYSA FERNANDES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 27/10/2019. 8. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 201.115/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 83605100969765156875, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME JESUS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/08/2018). 9. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 24216438920196431644, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO FOGAÇA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2020)