PROCESSO Nº: 1818230-45.0449.19.11.3972 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GAMA DIESEL LTDA. ADVOGADO: Calebe Cardoso Chagas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe Lopes - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Gabriel Ramos JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel Freitas EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 363.202/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO À COMPENSABILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que assegurou o direito da impetrante de excluir o ICMS-ST (quando ostenta a qualidade de substituída tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando a parte autora autorizada a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), os valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal, com atualização pela SELIC. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 690.233, ao julgar, entre outros, os RE 567.100, RE 835.697, AI 360.655, AI 965.058, RE 394.567, RE 054.321, RE 940.362 e RE 244.295, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 863.009-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Precedente. 5. A 4ª Turma do TRF da 5ª Região, em sua composição ampliada, decidiu que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída (Processo nº 8523849-01.5916.3.4.3702, Des. Fed. Convocado João Guilherme Correia, 4/7/2019). Precedentes das demais Turmas (Processo: 69797663299452650821, Desembargador Federal João Guilherme Cavalcanti, 1º Turma, Julgamento: 11/06/2019; Processo: 00195606710430053766, Desembargador Federal Nicolas Nogueira, 3ª Turma, Julgamento: 04/09/2018; Processo: 51988369637989468225, Desembargador Federal Gustavo Farias, 2ª Turma, Julgamento: 06/06/2018). 6. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão, como determinado na sentença. 7. Apelação e remessa oficial improvidas. SBCN
(PROCESSO: 85837870541485598170, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELA RODRIGUES (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2020)