PROCESSO Nº: 2809444-66.2553.14.10.1238 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MINIBOX JOÃO MIGUEL DIAS e outro ADVOGADO: Henrique Peixoto e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Renan Nascimento - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luna Vieira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Guilherme da Cruz EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança, para declarar o direito dos Impetrantes ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas e à compensação da quantia paga a título de PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, observando-se o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional e a prescrição da pretensão de restituição de todos os valores pagos anteriormente ao quinquênio de propositura da demanda. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Processo 9764914-30.3587.22.1.9812, Rel. Desembargador Federal Eduardo Cardoso, Embargos de Declaração julgado em 02/09/2019, e Processo 9306848-91.5585.12.1.1379, Rel. Desembargador Federal Bryan Aragão, Apelação Cível julgada em 24/09/2019. 6. Possibilidade de em sede de Mandado de Segurança se declarar o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente (Súmula 213/STJ), posto que tal declaração não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 3.853.853/SC, Rel. Ministro Gustavo Silva, Segunda Turma, DJe 01/04/2016; AgRg no REsp 7.879.196/SC, Rel. Ministro Matheus Costa, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 8.969.888/RS, Rel. Ministro Rafael Barbosa Esteves Luiz Felipe Cunha, Primeira Seção, DJe 30/03/2014. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). Valores atualizados pela Taxa SELIC. Prescrição quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 7. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, despicienda é a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. Apelação e Remessa Necessária improvidas. lcp
(PROCESSO: 86329234901574898699, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2020)