PROCESSO Nº: 2373956-66.7680.24.9.6309 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PRS ALIMENTACAO E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Laura Cristina Machado Figueiredo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto Correia EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Mesmo que a legislação do regime do lucro presumido não preveja, expressamente, a dedução do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais em epígrafe, o referido imposto não sofre a incidência, por não poder ser abrangido pelo conceito de Receita ou Faturamento, conforme decidido pelo STF. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Emanuel da Costa, Processo 2296164-43.1003.18.3.5767, Embargos de Declaração julgado em 20/01/2019; e Desembargador Federal Davi Lucca Ramos, Processo 2931550-85.9764.17.10.8649, Apelação Cível julgada em 07/01/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Juliana Ramos em seu voto, Relatora do RE 363.640 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. Apelação improvida. gms
(PROCESSO: 67404881237826322252, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN MOREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/11/2020)