PROCESSO Nº: 7575377-52.7436.4.9.3728 - APELAÇÃO CRIMINAL APTE : MURILO CARDOSO PEDRO HENRIQUE CAVALCANTI : THEO ARAÚJO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM : 11ª Vara Federal dO CEARÁ INICIO EMENTA EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELA DEFESA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. 2,7 KG DE COCAÍNA. CONSIDERAÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. INFLUÊNCIA NA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 12.546/2006. BIS IN IDEM. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ALTERAÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação criminal interposta por KAMILLY PEIXOTO. em face de sentença com que o Juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará condenou o recorrente, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecentes), à pena de 05 anos, 04 meses e 05 dias de reclusão (1ª fase: pena-base fixada em 05 anos e 06 meses em razão da natureza e da quantidade da droga, com as demais circunstâncias do art. 59 CP avaliadas de forma neutra; 2ª fase: sem agravantes/atenuantes; 3ª fase: incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343, e da causa de aumento do art. 40, I, Lei 11.343, ambas à razão de 1/6), em regime inicial fechado, além de 600 dias-multa à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos (agosto/2019). 2. Segundo a denúncia, no dia 29/04/2019, o acusado foi preso em flagrante delito no Aeroporto Internacional Pinto Martins, em Fortaleza/CE, quando se encontrava no interior de aeronave com destino a Lisboa/Portugal, transportando, em fundos falsos de uma mala despachada e junto a seu próprio corpo, pacotes contendo 2,7 quilogramas de substância entorpecente (cocaína). 3. O apelante Rodrigo Fogaça, em apertada síntese: a) a aplicação da atenuante da confissão (art. 65, II, "d", CP); b) a redução da pena-base para o patamar mínimo legal, com a aplicação da minorante do §4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima legal de 2/3, diante das circunstâncias pessoais favoráveis do recorrente (primariedade, residência fixa e trabalho lícito); c) a natureza e a quantidade da droga apreendida foram utilizadas na sentença tanto para majorar a pena-base, quanto para aplicar o §4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, na fração mínima de 1/6, configurando bis in idem; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e e) subsidiariamente, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no regime semiaberto. 4. A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, caput, estabelece a pena de reclusão entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos, além do pagamento da pena de multa entre 500 (quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 5. No que tange à fixação da pena-base do crime de tráfico, a Lei 11.343/06, em seu art. 42, autoriza o juiz a considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". In casu, os dois primeiros elementos consignados no preceito - a natureza e a quantidade da substância - são conducentes à elevação da pena além do mínimo, porquanto o entorpecente apreendido (cocaína) apresenta alto grau de nocividade à saúde, não sendo demais relembrar que foram apreendidos consideráveis 2,7 kg da referida substância acondicionados no fundo falso da mala e, também, afixados ao corpo do acusado, demonstrando, assim, maior desvalor da conduta. Precedente STF. 6. Inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP). In casu, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, quando indagado acerca das pessoas que supostamente o contrataram, daquelas que lhe teriam fornecido a droga e/ou que iriam recebê-la, o réu limitou-se a responder a tais indagações de forma evasiva, não fornecendo elementos mínimos necessários ao esclarecimento dos fatos, especialmente acerca de eventual relação prévia com pessoa envolvida na operação criminosa. Informações prestadas pelo réu não preponderantes à formação do juízo condenatório. 7. A sentença fez incidir a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343, à razão de 1/6 (um sexto), valendo-se da natureza e da quantidade da droga apreendida com o recorrente para mitigar tal diminuição, o que merece reproche. 8. A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de que as circunstâncias relativas à quantidade e à qualidade da substância apreendida em poder do réu não podem ser consideradas, a um só tempo, para fins de elevação da pena-base aplicada ao réu e na fixação da causa de diminuição de pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343, sob pena de incursão em indesejado bis in idem. Precedente citado: ARE 389911 RG, Rel. Min. HEITOR FERNANDES, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 01/02/2014). 9. A benesse prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343, consistente na redução da pena de 1/6 a 2/3 - a despeito de a lei não estabelecer os critérios para a escolha entre a menor e a maior fração de mitigação - para o agente que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, resulta de uma questão de política criminal, instituída com o objetivo de diferenciar o legítimo traficante de entorpecentes, que busca alcançar seus objetivos ilícitos através da obtenção do lucro fácil, daquela pessoa usada como mero transportador da droga ("mula"), de modo que a reprimenda para o primeiro deve ser mais rigorosa. 10. Ausente qualquer circunstância capaz de justificar a não aplicação do §4º, art. 33, da Lei 11.343, em seu grau máximo (2/3). 11. O juízo singular fez incidir a causa de aumento do art. 40, I, Lei 11.343 (transnacionalidade do delito), na fração mínima legal de 1/6 (um sexto), daí resultando a pena de 02 anos, 01 mês e 20 dias de reclusão. Sem reproche, uma vez que claramente pretendia o recorrente transportar a droga para a Europa. 12. Redução da pena privativa de liberdade definitiva de 05 anos, 04 meses e 05 dias para 02 anos, 01 mês e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto de cumprimento de pena. 13. O STF, nos autos do Habeas corpus 44.346/RS, reconheceu a inconstitucionalidade da vedação inserta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. 14. Apelo provido em parte. [aplf]
(PROCESSO: 02693996678767789292, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR MORAES CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 13/01/2020)