PROCESSO Nº: 8206944-86.4036.15.11.0494 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ANTHONY PEREIRA ADVOGADO: Vitor Lisboa Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly da Paz (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lívia Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 592.188/PR. ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, que concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a União quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A apelante, em breve síntese das suas razões, defende, a impossibilidade de afastar da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado na nota fiscal, sob pena de excluir mais do que o devido ao Estado. Subsidiariamente, sustenta a necessidade de readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. 3. O cerne do presente recurso cinge-se à definição do ICMS a ser excluído do cômputo dos valores do PIS e da COFINS, à vista da tese firmada no RE 047.090/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 4. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente recolhido, observa-se que a sentença recorrida se fundamentou precipuamente na decisão proferida no RE 040.360/PR, razão pela qual os seus termos devem conduzir o juízo acerca da abrangência da exclusão. 5. Nesse contexto, no voto condutor do RE 510.119/PR a relatora foi expressa ao consignar: "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 6. Desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 761.352/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Em outras palavras, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 530.058/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 096.626/PR, o Min. DAVI LUIZ DIAS foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. IGOR FARIAS, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS." 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 029.619/PR. 11. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 12. Nesse sentido, aduziu o seguinte a Ministra Larissa Silveira no voto condutor do RE nº 244.145/PR: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". 13. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 14.Por fim, acerca da readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, tenho que esse tema não foi objeto de debate no primeiro grau, tratando-se de indevida inovação recursal, pelo que não merece conhecimento. 15. Apelação não provida.
(PROCESSO: 00711957578097343993, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL ISABELLA DA LUZ (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/11/2020)