PJE 0356988-90.8242.15.9.5713 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação da Fazenda Nacional, em ação ordinária, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando o direito à exclusão do ICMS e ICMS-ST, destacados na nota fiscal, das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, declarando o direito de a parte autora compensar o indébito dos valores efetivamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, a partir do trânsito em julgado, acrescidos unicamente da taxa SELIC. Honorários fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que: a) há necessidade de suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 610.753; b) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; c) os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) da COFINS e do PIS; d) é muito evidente que o montante a excluir é o montante efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota fiscal.; e) o julgamento do RE 649.239/PR expressamente traz na sua ratio decidendi, a absoluta impossibilidade de extensão à hipótese do ICMS-ST. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 960626 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 01/02/2017, publ. em 29/10/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 682.445/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 430.950-PR, Plenário, Min. João Miguel Novaes, Luiz Fernando Costa), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 8084534-78.5450.1.9.9656, Rel. Des. Federal Luiz Otávio da Mota, j. 15/07/2019). Ver ainda: PJE 2858968-36.9568.10.7.1720, Rel. Des. Federal Erick Mendes, Vitor Hugo Viana. Ressalvado o ponto de vista do Desembargador Convocado Guilherme Barros, por entender que no ICMS-ST nada se paga. 6. Assiste razão à impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 7. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 8. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 139.520/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 544.108/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 537.093/PR, o Min. João Lucas Lopes foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 10. Por sua vez, no voto do Min. Carlos Eduardo Cardoso, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 11. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Raul da Cruz, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 575.323/PR. 13. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 185.132/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 9440737-98.3927.11.4.5033, rel. Des. Federal Convocado João Guilherme Pires, julgado em 22/07/2019. 14. Apelação desprovida. Honorários majorados de 5% para 6%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença. Act
(PROCESSO: 64749071791994653657, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS DAS NEVES DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2020)