PROCESSO Nº: 5168703-62.1267.28.12.7509 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: LUIZ GUSTAVO RAMOS VIDAL ADVOGADO: Djanirito De Leonardo Porto APELANTE: BENJAMIN PORTO ADVOGADO: Djanirito De Cecília Gonçalves APELANTE: EMANUEL MOURA ADVOGADO: Daniel da Mata Barbosa ADVOGADO: Bernardo Caldeira APELANTE: NICOLAS AZEVEDO ADVOGADO: Daniel da Rosa ADVOGADO: Marciel Antonio De Sales APELANTE: DIEGO DA ROSA ADVOGADO: Daniel Rodrigues Barbosa ADVOGADO: Marcelo Novaes APELADO: GUILHERME DIAS VIDAL ADVOGADO: Djanirito De Carolina Pires APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: IGOR ARAÚJO ADVOGADO: Pedro Santos Barbosa ADVOGADO: Marcos Vinicius da Rosa APELADO: RAFAEL NASCIMENTO ADVOGADO: Eduardo da Rosa ADVOGADO: Marciel Antonio De Sales APELADO: GABRIEL SANTOS ADVOGADO: Kaique Oliveira Barbosa ADVOGADO: Daniel Almeida APELADO: JOÃO PEDRO DA PAZ ADVOGADO: Djanirito De Pietro Cavalcanti APELADO: ASSOC DE PROT E ASSISTENCIA A MAT A INF DE SAO MIGUEL ADVOGADO: Pedro Henrique Martins Rêgo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Levi da Mota - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal André Carvalho EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESVIO RECURSOS DO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE PARA O FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA APAMI. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O SERVIÇO PAGO À APAMI ERA PRESTADO PELO PRÓPRIO MUNICÍPIO. EVIDÊNCIA DE QUE O SERVIÇO ERA PRESTADO PELA APAMI, EMBORA NO HOSPITAL MUNICIPAL. DESORGANIZAÇÃO. INEFICIÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO CONDUTA ÍMPROBA. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS PARTICULARES. APELO DO MPF PREJUDICADO. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo MPF e por LORENZO ALMEIDA, ENZO CUNHA, MARCOS VINICIUS VIANA VIDAL, VICENTE DUARTE e MATHEUS DA ROSA, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo MPF, objetivando a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, em razão de malversação e desvio de recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde para o Fundo Municipal de Saúde (FMS) do Município de Augusto Lopes/RN, para enriquecimento ilícito da APAMI - ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE MARIA CLARA DA ROSA. 2. Conforme narra a inicial do MPF, os referidos desvios teriam sido arquitetados e executados por GABRIEL CORREIA, durante o seu último mandato de Prefeito de Lara Rodrigues, e, posteriormente, pelo Prefeito sucessor, VITOR GABRIEL NASCIMENTO, contando ambos com o apoio indispensável de outros agentes públicos, em especial dos Secretários de Saúde e de Finanças que ocuparam essas funções, durante o período em que as irregularidades foram evidenciadas (2009 a 2014). Afirma o MPF que os supostos atos ímprobos concernentes ao desvio de verbas se iniciaram entre outubro e novembro de 2009, quando a APAMI passou a ser controlada pelo então Prefeito LEVI FOGAÇA, momento em que ele determinou o encerramento das atividades hospitalares e, contraditoriamente, continuou promovendo o pagamento das Autorizações de Internações Hospitalares (AIHs) para a APAMI, de forma indevida, mesmo sem ela realizar nenhuma internação. Segundo narrado, foi firmado um acordo com o HOSPITAL MUNICIPAL ÁUREA DE FIGUEIREDO, que durou de dezembro de 2009 até meados de 2014, simulando que a APAMI estaria funcionando em suas instalações, mas que, na verdade, teria gerado somente a transferência de alguns funcionários para o estabelecimento municipal. Entre as irregularidades perpetradas para concretizar os desvios em favor da APAMI, destacam-se, segundo o Parquet, em síntese: a) a ida dos empregados para o HOSPITAL MUNICIPAL ÁUREA MAIA DE FIGUEIREDO, entre os quais não estavam compreendidos médicos e enfermeiros, o que inviabilizaria a prestação do serviço; b) a deliberação inválida do Conselho Municipal de Saúde, quanto à cessão das instalações públicas para a APAMI, já que, além da impropriedade do meio escolhido, os conselheiros eram diretamente interessados na deliberação, pois alguns compunham, também, a APAMI; c) a celebração de convênio fictício com o Município de Isabelly da Mata, aduzindo que, em virtude da interdição do estabelecimento da APAMI, os serviços não poderiam ser prestados; e d) as fraudes no pagamento das AIHs, em especial, a cumulação imprópria dos cargos da Secretaria de Saúde e Diretoria da entidade e, ainda, as irregularidades na própria confecção das AHIs. Assim, alega o MPF que houve o enriquecimento ilícito da APAMI, já que continuou recebendo pagamentos por internações e atendimentos realizados pelo e no Hospital Municipal Áurea Maia de Figueiredo, ressaltando que aquela estava fechada desde dezembro de 2009, sem prestar serviços ou ações de saúde no SUS, o que teria ensejado um dano de R$ 5.798.474,19 (um milhão, dezenove mil, duzentos e vinte nove reais e dezenove centavos) - valor transferido à Maternidade Miguel Peixoto (APAMI), relativo às internações hospitalares, durante todo o período de 2009 a 2014 - e R$ 995.876,07 (cento e trinta e dois mil, quinhentos e quarenta e sete reais) - valores transferidos ao "Estabelecimento Privado sem Fins Lucrativos", que entende ser a APAMI, relativos aos atendimentos ambulatoriais, durante todo o período de 2009 a 2014. 3. Irresignado com a sentença, o MPF apelou pleiteando a majoração das penas de multa aplicadas e a condenação dos réus à pena de ressarcimento ao erário, em valor a ser quantificado em sede de liquidação de sentença, de acordo com os arts. 509 e seguintes do CPC. 3. Por seu turno, JOÃO FELIPE PIRES (Médico e ex-Prefeito de Levi Mendes) apelou. Preliminarmente, requereu os benefícios da Justiça Gratuita e a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação, em razão da ausência de prejuízo ao erário federal. No mérito, alegou que: a) no curso de sua gestão como prefeito, mais precisamente, em 2014, suspendeu os pagamentos à APAMI, não havendo que se falar em improbidade; b) não haveria, nos autos, a comprovação dos atos ímprobos; c) como Prefeito, não possuía qualquer ingerência sobre os serviços prestados pela APAMI; d) restou ausente o dolo (elemento subjetivo); e e) houve a confirmação da prestação dos serviços pelos funcionários da APAMI no Hospital Municipal, devidamente comprovado no processo promovido pelo MPT, de nº 8523094-64.0517.11.2.4261. Pleiteou, assim, a reforma da sentença. Enquanto isso, CAIO FERNANDES (ex- Secretária do Município) alegou a inexistência de atos de improbidade, pois, até novembro de 2010, a responsabilidade pela gestão era do Estado do Rio Grande do Norte. Asseverou que a responsabilidade da ré JOÃO GUILHERME PORTO teria que ser restringida aos períodos em que exerceu o cargo de Secretária de Saúde, de dezembro de 2010 a 02/09/2011 e de 14/06/2012 a 17/12/2012. Defendeu a ausência de cumulação ilegal dos cargos de Diretora da APAMI e de Secretária de Saúde de Mariana Dias/RN. Por sua vez, PEDRO HENRIQUE FERNANDES, alegou a vedação à responsabilidade objetiva. Os apelantes sustentaram a ausência de elemento subjetivo necessário, para a configuração dos atos ímprobos e a inexistência de dano ao erário (porque os serviços jamais teriam deixado de ser prestados), bem como requereram a reforma da sentença, com a redução das sanções (extirpando-se as penas de proibição de contratar com o Poder Público e de suspensão dos direitos políticos e reduzindo-se as multas cominadas), caso mantida a condenação. Já YURI BARBOSA (ex-Prefeito) e IGOR ALMEIDA (ex-Secretária de Saúde e ex-Presidente da APAMI) alegaram, preliminarmente, que o testemunho de RYAN NASCIMENTO não poderia ser levado em consideração, porque se trata de desafeto político e, por tal razão, deveria ter sido acolhida a contradita suscitada. No mérito, reportaram-se à ausência de comprovação de atos de improbidade e do dolo. Pleitearam, subsidiariamente, a redução das sanções aplicadas. 4. A conduta praticada pelos requeridos consistiu, em verdade, mera irregularidade, haja vista a consideração de não ter havido o fechamento da APAMI, mas o funcionamento dela em outro local físico, o hospital municipal. Conquanto pudesse esta ser reconhecida como uma irregularidade (mesmo diante da constatação de que o equipamento de saúde passava por dificuldades), não há fundamento fático para a conclusão de que seria a municipalidade quem estava a prestar o serviço. 5. Mesmo diante da desorganização da documentação relativa à prova do efetivo funcionamento da instituição de saúde, o fato é que o exame da prova dos autos permite identificar que tal funcionamento efetivamente continuou a ocorrer, embora dentro do espaço físico do hospital municipal e com alguma desorganização. Assim, sendo esta a essência do imputado ato de improbidade, mostra-se imperioso o provimento de todas as apelações, considerado que, quanto aos co-demandados, o que se lhes imputa é a conduta consistente em expedir notas de serviços não prestados pela APAMI, circunstância que, no caso, foi afastada a partir do exame da prova. Em outras palavras: a análise das provas conduz a conclusão diversa do que apresentado na inicial, dado que não há evidência de que os serviços tenham sido prestados pelo Município, mas sim pela APAMI, ainda que, como dito, com algum grau de ineficiência ou desorganização e dentro do espaço físico do hospital municipal. 6. A ilegalidade e a improbidade não constituem situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo o seu significado. Isso porque a improbidade se traduz em uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do agente, pressupondo uma atuação com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave (STJ. 1ª Turma. REsp 1067311-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 23/1/2014). Assim, a conduta do agente não pode ser considerada ímproba analisando-se a questão apenas do ponto de vista objetivo, o que iria gerar a responsabilidade objetiva. De igual forma, a conduta ímproba também não pode ser confundida com a gestão pública desorganizada. Neste tocante, por mais que a desorganização e o descontrole dos bens públicos seja algo indesejável, tem-se que atentar para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para efeito de definição da configuração do ato de improbidade administrativa contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a esse ato, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Carta Política de 1988. 7. Provimento dos apelos dos particulares. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL prejudicada.
(PROCESSO: 90303055315702114204, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL SILVA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/05/2020)