PROCESSO Nº: 0197683-36.0053.13.10.5906 - RAFAELA DA COSTA APELANTE: ANTHONY GONÇALVES ADVOGADO: Alexandre Barbosa Nascimento APELANTE: MIGUEL COSTELA ADVOGADO: Cauê Viana ADVOGADO: Joaquim Almeida APELANTE: EDUARDO GOMES ADVOGADO: Felipe Pereira Nascimento APELANTE: BENJAMIN ALMEIDA ADVOGADO: Vitor Hugo da Costa Nascimento APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yasmin Barbosa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Clarice Pinto EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. FELIPE CALDEIRA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AFASTADA A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA E NECESSIDADE DE SOBRETAMENTO DO PROCESSO PENAL AFASTADAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, I DO CP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REDUÇÃO DA PENA DE UM DOS APELANTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ARTS. 109, V E 107, IV, DO CP. 1. Trata-se de apelações criminais interpostas por LUNA MOURA e JOÃO GABRIEL MENDES contra sentença que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou os réus: a) EMILLY ROCHA à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, bem como 29 (vinte e nove) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c o artigo 71 do CP; e b) JOAQUIM CUNHA à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, bem como 25 (vinte e cinco) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a data do delito, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c o artigo 71 do CP, ids. 9876679 e 2742909. 2. Em suas razões, MIGUEL PORTO sustenta: 1) primeiramente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, levando-se em consideração a pena em concreto, bem como a inexistência de suspensão da pretensão punitiva; 2) nulidade calcada na necessidade de prévio processo administrativo fiscal contra o apelante, para que, somente então, pudesse responder na seara penal pelos fatos ora imputados; 3) inexistência de sonegação fiscal, em razão da ocorrência de decadência tributaria; 4) ocorrência de prescrição tributaria relativamente aos débitos que originaram o processo; 5) no mérito, pugna pela absolvição, sob o argumento de que não houve comprovação da sua gestão na empresa investigada, inexistindo coautoria ou coparticipação do recorrente. (id. 19802525) 3. Por sua vez, o apelante PEDRO HENRIQUE MOREIRA, defende, em suas razões: 1) preliminarmente, reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em seu favor; 2) inépcia da denúncia, por não descrever as condutas imputadas aos denunciados e por não conter prova da imputação; 3) atipicidade da conduta, sob o argumento da ocorrência de crime impossível; 4) atipicidade da conduta, por ausência de dolo (interesse em fraudar o Fisco); 5) ocorrência da prescrição tributaria em relação a processos administrativos fiscais que embasaram a propositura da ação penal; 6) necessidade de sobrestamento do feito até decisão final na Execução Fiscal nº 7703075-03.6852.1.11.2435, na qual se discute os referidos creditos tributários; 7) subsidiariamente, requer o afastamento da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP (id. 38633737). 4. Pedro Miguel Viana, Luiz Felipe Araújo, Francisco da Mata, Benício Martins, Guilherme Costela, Luiz Henrique Lopes e Luiz Miguel da Cunha, os três primeiros, sócios na administração da pessoa jurídica CCM - Centro de Comércio de Material de Construção Ltda., foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva por três vezes, art. 71 do CP, art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90 e pelo crime previsto no art. 288 do CP [omissão de informações, emprego de fraude e quadrilha ou bando]. 5.De acordo com os elementos colhidos na instrução processual, restou demonstrado que os apelantes, de forma voluntária e consciente, omitiram informações e apresentaram informações falsas à Receita Federal do Brasil, com o objetivo de suprimir tributos nos anos de 2000, 2001 e 2003. 6. Com efeito, o édito condenatório reconheceu que a empresa, CCM - Centro de Comércio de Material de Construção Ltda., por meio de seu responsável tributário, apresentou Declarações de Débito e Créditos Tributários Federais - DCFT's desprovidas de qualquer lançamento, como se estivesse inativa e sem imposto ou contribuição a pagar, acarretando a omissão dolosa de tributos federais, quais sejam: Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. 7. Em razão disso foram lavrados autos de infração, tendo em vista que as omissões referidas causaram um prejuízo aos cofres público totalizando o valor de R$ 3.407.135,75 (três milhões, quinhentos e trinta e quatro mil e setenta e cinco centavos. 8. O aludidos os créditos tributários foram definitivamente constituídos em 09.95.93, 52.59.58, 08.84.39 e 64.95.06, nos processos administrativos 22052.021499/7727-62, 30722.655179/3007-11, 83533.504476/8803-47 e 94125.515384/2148-08, respectivamente, e foram parcelados nos períodos de 82.05.86 a 72.40.01 e de 76.93.68 a 04.40.15, tendo, em consequência a exigibilidade suspensa nesses interregnos. 9. A empresas foram excluídas pelo não pagamento dos parcelamentos, houve o prosseguimento da persecução penal, tendo a sentença acatado a pretensão punitiva estatal, acolhendo a tese de que houve o emprego de fraude pelos denunciados, buscando se eximir do pagamento de tributos. 10. Para tanto, os acusados, ora apelantes, no comando da sociedade referida promoveram a dissolução irregular, tendo sido criadas outras pessoas jurídicas para atuarem no mesmo ramo de atividade, tratando-se, em verdade, de única sociedade. 11. Para a criação de diversas pessoas jurídicas para o exercício da mesma atividade e no mesmo local, utilizaram-se de familiares e empregados, com o intento de esgotar cada pessoa jurídica com dívidas tributárias oriundas da sonegação e da falta de pagamento e, em momento posterior, continuar as atividades em outra empresa sucessora, buscando inviabilizar a responsabilização dos sócios. 12. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ao final da instrução, requereu a persecução penal apenas em relação aos ora apelantes, MURILO JESUS e GABRIEL FERNANDES, que foram condenados pela prática do delito tipificado no artigo 1º, I, da Lei 8.137/90, combinado com o art. 71 do CP, em continuidade delitiva por três vezes. 13. A materialidade do delito está comprovada nos documentos que repousam na Representação Fiscal para Fins Penais nº 14352.376650/1522-66, apenso ao inquérito policial nº 084/2006-DPF/CRU/PE, livros de apuração do ICMS, autos de infração, informações da Receita Federal e nos depoimentos dos acusados, ids. 3760079, 6363029, 8073431, 7344786, 9764057, 4899708, 7132621 e 7594106. 14. Igualmente a autoria dos acusados, ora apelantes restou fartamente demonstrada no vasto acervo probatório, em que se evidenciou que o Grupo Cazanova Construções tratava-se de empresa familiar que se valeu de diversa pessoas jurídicas e de familiares do acusado João Felipe Moraes sempre no mesmo endereço e com o mesmo ramo de atividade, com a finalidade de eximir-se fraudulentamente de suas obrigações tributárias. 2. DAS ALEGAÇÕES DA DEFESA 2.1. MATHEUS CORREIA 15. Inicialmente a defesa arguiu a preliminar de inépcia da denúncia, por entender que a peça não descreve as condutas imputadas aos denunciados e não aponta as provas da imputação. Entretanto, a denúncia que repousa nos identificadores 8896466, 4381710 e 5008264, é plena em descrever minuciosamente as condutas imputadas, perfeitamente inserta no figurino previsto no art. 41, do CPP, tanto que desde o início delimitou a matéria julgada possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos acusados. Neste sentido, a dilação só poderia ser admitida, diante de flagrante ausência de justa causa, seja pela atipicidade do fato perseguido, ou não demonstração de indício de autoria, ou qualquer outra circunstância que divise, a toda evidência, a inviabilidade da ação penal. 16. Igualmente desenganada a tese meritória de atipicidade da conduta, seja por suposta ocorrência de crime impossível, seja por ausência de dolo. O fato de ter apresentado toda a documentação contábil e fiscal necessária não obsta a consumação do crime, não transformando o objeto em impróprio ou o meio em ineficaz, a apresentação dos aludidos documentos só veio a corroborar a acusação confirmando a fraude, com a finalidade de não pagar tributos devidos, como, de fato, foi devidamente esclarecido na instrução penal. 17. É impertinente a defesa fundada na alegação de ocorrência da prescrição tributária em relação a processos administrativos fiscais que embasaram a propositura da ação penal, eis que tal refoge a competência do juízo penal, cingindo-se à análise da ocorrência ou não do crime tributário, sendo a exação exigível ou não, tendo apenas que observar a condição de procedibilidade mercê do lançamento definitivo do tributo, consoante o enunciado da Súmula Vinculante nº 24, do STF. Precedente do TRF5: ACR13758, Relator Desembargador Federal Frederico Dantas (Convocado). 18. A mesma lógica repele a defesa que exige o sobrestamento do feito até decisão final na Execução Fiscal nº 0906229-12.6699.17.12.5589, na qual se discute os referidos créditos tributários. 19. Melhor sorte abraça a tese defensiva de não cabimento da agravante genérica do art. 62, I, do CP, com efeito a alusão a uma suposta direção das atividades dos demais envolvidos na ação delituosa careceu da devida fundamentação para o agravamento da pena imposta ao acusado. 20. Ainda que tenha logrado definir a autoria e a materialidade para subsidiar o édito condenatório, a douta sentença não tem o mesmo sucesso em imputar ao apelante, na segunda fase da dosimetria da pena a aludida agravante, à míngua de fundamentação suficiente. Demonstrou-se, a toda evidência, a autoria, entretanto não se definiu efetivamente com se operou a direção do acusado na condução do crime fiscal, portanto deve ser afastada da dosimetria da pena a referida agravante. Precedentes do TRF5: ACR87509945888028678185, Relator Desembargador Federal Edílson Nobre; ACR15189, Relator Desembargador Federal Luiz Gustavo Moreira (Convocado). 21. Afastada a agravante genérica prevista no art. 62, I, do CP do cômputo da dosimetria do acusado resta a pena base de 02 (dois) anos de reclusão, aplicando-se a causa de aumento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, majora-se a pena em ¼ (um quarto) 06 (seis) meses, chegando-se a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco dias-multas). 2.2. RENAN FARIAS 22. A defesa de ISABELLY DA ROCHA tendo em vista a pena aplicada de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco dias-multas), e o transido em julgado do recurso da acusação pugnou pela prescrição retroativa, prejudicada a análise das impugnações devolvidas em seu recurso, como reconhecido pelo próprio órgão do MPF local, id. 0387267, p. 5-6. 3. REDUÇÃO DA PENA APLICADA AO APELANTE LUCAS GABRIEL MOURA, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA 23. A mesma sorte que acolheu a pretensão liberatória de AGATHA DAS NEVES alcança a pretensão de MAITÊ DUARTE, tendo, ao final da análise da apelação deste último, sido condenado a ao mesmo quantum relativo a pena corporal, de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão 24. As condutas referem-se a fraudes e omissões ocorridas nos exercícios de 2000, 2001 e 2003, foram constituídos nas seguintes datas 23/10/09, 23/10/09, 04/03/08 e 25/02/10 e estiveram parcelados nos períodos 12/09/06 a 09/11/09 e de 04/11/09 a 29/11/11. A partir dessa última data com a rescisão do parcelamento o prazo prescricional voltou a correr. 25. Para o efeito da prescrição retira-se da pena o acréscimo da continuidade delitiva, no caso de 06 (seis) meses, restando uma pena de 02 (dois) anos de reclusão, nos termos da Súmula nº 497, do STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. 26. Transcorridos cerca de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) da data da exclusão do parcelamento ocorrida em 29/11/22 ao recebimento da denúncia, em 29 de fevereiro de 2017, id. 2576358, não há outra providência a tomar senão reconhecer a extinção da punibilidade pela ocorrência prescrição retroativa, considerando a pena aplicada, no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão, e o improvimento do apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO, uma vez que ultrapassados muito mais do que os 04 (quatro) anos reclamados pela norma do art. 109, inc. V, do Código Penal. 27. A Lei 12.234/10, que deu nova redação ao § 1º e revogou o § 2º, ambos do art. 110, do Código Penal, por ser de natureza mais gravosa, não pode retroagir espargindo efeitos sobre fatos pretéritos. 28. Decreta-se a extinção da punibilidade em relação aos acusados, ora apelantes, pela ocorrência da prescrição retroativa, nos termos do art. 107, inc. IV, do Código Penal. 29. Apelações criminais providas.
(PROCESSO: 43630302821453884072, CALEBE GOMES, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN LOPES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/11/2020)