PROCESSO Nº: 6496232-89.5632.3.5.1886 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: SAVIO BRENO NOVAES FERNANDES ADVOGADO: Levi Nascimento APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Duarte - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Cavalcanti JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Alves EMENTA: PENAL. APELAÇÃO DA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a acusação formulada na denúncia e condenou o denunciado Benjamin Araújo pelo cometimento do delito capitulado no art. 1º, I, da Lei n.° 8.137/90, em continuidade delitiva, sendo fixada a pena base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, majorada em razão da continuidade, em ¼ (um quarto), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos e 09 (nove) meses reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, devendo ser cumprida à razão de uma hora por dia de condenação (art. 46, § 3º do CP), consoante vier a ser fixado pelo Juízo da Execução, de modo que a pena restritiva de direito tenha a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, e prestação pecuniária, fixada, nos termos do art. 45, §2º, do CP, a obrigação de o réu doar 10 (dez) salários-mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser especificada quando da audiência admonitória). 2. Noticia a denúncia que VINICIUS DA MATA, entre os exercícios fiscais relativos aos anos de 2005 a 2008, na qualidade de representante de fato da pessoa jurídica POÇÃO PROJETOS E EXECUÇÃO AGROINDUSTRIAL LTDA (CNPJ nº 02.118.045/6755-89), agindo de forma livre, consciente e dolosa, omitiu receitas e rendimentos auferidos por esta, fato que resultou na supressão de valores devidos a título de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSSL), de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), todos tributos federais. Consoante a petição inicial acusatória, em que pese a declaração de inatividade da empresa apresentada ao fisco, verificou-se que a pessoa jurídica teria auferido receita operacional nos respectivos exercícios, consoante farta documentação reunida pela fiscalização (notas fiscais de serviço, notas de empenho, recibos e boletins de medição apresentados pelas Prefeituras de Tupanatinga/PE e Buíque/PE). Os fatos foram apurados por intermédio de fiscalização realizada pela Receita Federal, que resultou na autuação da empresa e constituição de crédito tributário no valor total de R$ 87.188,97 (oitenta e nove mil, duzentos e noventa e cinco reais e noventa e sete centavos), em valores da época. 3. Em suas razões recursais, JOÃO GUILHERME ARAGÃO aduz que, conforme se constata do relato dos acontecimentos havidos no feito, os tributos que o MPF alega que não foram recolhidos derivam dos exercícios de 2005 a 2008. Assim, considerando que a denúncia restou recebida pelo douto juiz de primeiro grau em 29 de abril de 2018, bem como que a pena fora fixada em três anos e nove meses de reclusão, no caso, quando proposta a ação, já estava prescrita a pretensão punitiva na forma retroativa, nos termos do Código Penal, eis que transcorridos dez anos entre a constituição dos tributos e o recebimento da denúncia. No mérito, alega que a ação penal merece ser interceptada, haja vista que, quando da constituição do crédito tributário, não foi oferecida a possibilidade de manejo das manifestações recursais nos âmbitos dos órgãos administrativos julgadores da Receita Federal do Brasil. Nesses termos, ausente a intimação válida do contribuinte para se insurgir administrativamente em face do ônus fiscal imposto, não houve a constituição definitiva do crédito tributário, sendo a ação penal nula de pleno direito. Acrescenta que não consta na denúncia prova sequer indiciária no sentido de que o ora apelante foi o responsável pela supressão dos tributos. Aduz que o fundamento central da denúncia apenas fez menção ao fato de ter sido o administrador de fato da empresa, sem apresentar, mesmo que sucintamente, qual teria sido a sua contribuição pessoal para a suposta prática dos ilícitos em face do erário fiscal. 4. O réu foi condenado ao total de 3 (três) anos e 9 (meses) meses de reclusão e 120 dias-multa. A pena-base foi fixada em 03 anos de reclusão, aumentada de ¼, em virtude da continuidade delitiva. 5. É cediço que esse incremento, baseado no artigo 71 do Código Penal, deve ser desconsiderado para efeitos prescricionais, mercê do entendimento dominante exarado na Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que, "quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação". Assim, à míngua de atenuantes e agravantes e qualquer outra causa de aumento, valho-me do patamar fixado como pena-base, isto é, 03 (três) anos, para analisar a questão prejudicial suscitada. 6. Conquanto os fatos estejam narrados durante os anos de 2005 a 2008, a constituição do crédito tributário ocorreu em 10/2008, merecendo nesse cenário especial relevância a decisão constitutiva do crédito tributário decorrente das condutas imputadas ao apelante, pois, somente com esse ato, pode-se falar em materialidade do delito tributário, conforme a dicção da Súmula Vinculante n. 24, que preceitua que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 7. Assim, desconsiderado o acréscimo da continuidade delitiva, tem-se a pena de 03 anos de reclusão, sendo o prazo para que a prescrição se consumasse em 08 anos (CP, Art. 109, IV), contados entre a constituição do crédito e o recebimento da denúncia (15/11/2018), decorrido o lapso temporal para o reconhecimento de tal benesse. 8. Imperioso esclarecer que a novel redação do art. 110 do Código Penal, dada pela Lei 12.234/2010, não tem aplicabilidade aos crimes cometidos antes de sua vigência, porque confere tratamento mais rigoroso ao instituto da prescrição. Incide, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal, segundo o qual sendo prejudicial ao réu a nova disposição, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior. 9. Restam prejudicadas as demais razões de apelação. 10. Apelação provida, para reconhecer da extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade e de multa do Réu pela consumação da prescrição retroativa (pela pena em concreto). [10]
(PROCESSO: 97889989627311722081, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO ALVES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/12/2020)