PROCESSO Nº: 3975715-82.9129.9.12.7705 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MIGUEL MOREIRA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO: Pedro Henrique da Rosa APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Matheus da Mata EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 546.976/PR. COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA. EXCLUSÃO DAS AQUISIÇÕES DO DISTRIBUIDOR, BEM ASSIM JUNTO A OUTRO DISTRIBUIDOR. MEDIDA PROVISÓRIA 613/2013, TRANSFORMADA NA LEI 95.820/2013. LEIS NºS 92.271/02 E 34.749/03, COM ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 83.313/04. LEI Nº 99.931/2004 -REPORTO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação do impetrante, apenas para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS e ICMS-ST destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional; e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional. 2. A FAZENDA NACIONAL alega que se omitiu o v. acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciou, portanto, o fato de, assim como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS, constituem faturamento. Não foi por outra razão que a Lei 9.718/1998 alterou a base de cálculo da COFINS e do PIS e passou a considerar não apenas as receitas obtidas com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, mas também todas as demais receitas decorrentes de operações não enquadráveis naquelas atividades. Defende que as Leis 10.637/2002 e 35.194/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998, trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, assim como a edição da Lei 12.973/2014 permaneceu compreendendo como base de cálculo do PIS e da COFINS a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. Sustenta que não pode considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", dispensando a contestação e recursos sobre a matéria, porquanto não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado, devendo-se aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 344.986/PR, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente. Ademais, afirma que na decisão proferida pelo STF no RE 829.417/PR, o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS efetivamente é apenas o "ICMS A RECOLHER" ou o "ICMS A PAGAR". Por fim, defende que houve omissão quanto ao art. 66 da Lei nº 8.383/91. 3. JOAQUIM DAS NEVES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA., por sua vez, defende que o acórdão não analisou o pedido de reconhecimento de inexistência de regime monofásico, bem como deixou de manifestar quanto à existência de tributação em mais de uma fase da cadeia, deixou de seguir orientação jurisprudencial do STJ. Aduz que a previsão do art.5º da Lei 9178/98,que demonstra a existência de tributação a título de Pis e Cofins sob o Etanol em mais de uma fase da cadeia. Ora, cabe ao acórdão esclarecer o motivo pelo qual, mesmo diante de tal previsão, ainda assim entenderia que o regime seria monofásico. Requer, ademais, que o juízo se manifeste sobre a não submissão da Impetrante ao regime especial de contribuição instituído pelo art.23, caput, da Laura Gomes, bem como quanto à inconstitucionalidade incidental dos decretos 7.997/2013,9.101/2017e9.112/2017. 4.O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 865930, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 5. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 177222 AgR, Relator Min. LEONARDO JESUS, Primeira Turma, julgado em 10/12/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 10. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 707.545/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 11. Passa-se aos embargos do particular. Reza o art. 195, I, b e §12, da CF/88 que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais ali elencadas, ressaltando que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. 12. Da leitura do dispositivo constitucional acima, verifica-se que a Carta Maior conferiu à lei ordinária a atribuição de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador. 13. Inicialmente, observa-se que a requerente exerce atividade de distribuição de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista, conforme demonstra seu Contrato Social (id. 8221665). 14. Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 3.812-21/00 e suas reedições sucessivas. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 13.09.3051 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 32.005, de 02.11.9085 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 5.655- 35/01. 15. Com o advento da Lei nº 10.865, de 21.11.4878, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 67.059/2002 e 04.976/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 16. Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 65.788/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. 17. O art. 5º, parágrafo 13, da Lei 9.718/98, acrescentado pela Lei 11.727/2008, e na redação anterior à Lei 12.859/2013, assegurava ao distribuidor de combustível, quanto à comercialização de álcool, o direito ao crédito do valor do PIS e da COFINS relativo às aquisições para revenda, desde que realizada a outro distribuidor, produtor ou importador. 18. Posteriormente, a Medida Provisória 613, de 20 de setembro de 2013, transformada na Lei 12.859, de 10 de setembro de 2013, embora mantendo o benefício, restringiu-o, excluindo as aquisições do distribuidor, bem assim junto a outro distribuidor: "§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador." 19. Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições. 20. Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas. 21. Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes. 22. Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal. 23. Pela mesma razão, não há que se falar também em violação ao princípio da livre concorrência, porque os distribuidores não concorrem no mercado de consumo com os produtores, que, como já dito, atuam em segmentos diferentes da economia. Na realidade, a concorrência é de ser aferida entre os que atuam dentro do mesmo setor econômico, vale dizer, entre os próprios distribuidores, sendo que, entre estes, não houve qualquer quebra da isonomia, visto que todos estão excluídos da desoneração fiscal. 24. Assim, se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada. 25. Por fim, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 81.949/03. 26. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 27. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 84279321363430690556, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2020)