PROCESSO Nº: 5680191-67.2274.29.8.5535 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GUILHERME FOGAÇA ADVOGADO: Pedro Carvalho De Luiz Otávio Ramos APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Noah Melo de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Bárbara Aragão Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Anthony Rodrigues EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. CONTRATO DE REPASSE. OBRA INICIADA NA GESTÃO ANTERIOR. PARCIAL EXECUÇÃO. RECURSOS FEDERAIS DISPONIBILIZADOS EM CONTA. CALEBE SILVEIRA. CULPA GRAVE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. DANO AO ERÁRIO. EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de Remessa necessária e de Apelação atravessada pelo Réu Carlos Eduardo da Luz em face de sentença prolatada pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, a qual julgou parcialmente procedente a presente Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor do ora Recorrente, de Ana Julia Souza e Juan Costa, colimando provimento judicial que condene os Requeridos ao ressarcimento integral do dano, causado em virtude da aplicação irregular de verbas públicas federais repassadas por meio do Convênio nº 512140, firmado com o Ministério do Turismo e intermediado pela Caixa Econômica Federal. 2. Narra a exordial que, durante a gestão do ex-prefeito João Vitor Aragão, o Município de Marcelino Vieira/RN, com o fim de executar o objeto do Contrato de Repasse nº 2217426-86 (SIAFI 678279), firmado entre a União/Ministério do Turismo - com intermédio da Caixa Econômica Federal - e a Edilidade, no valor de R$ 177.751,00 (trezentos e sessenta mil e quinhentos reais), autorizou a deflagração de procedimento de inexigibilidade de licitação, que culminou na contratação de Luigi Pinto para a construção de uma estátua de Julia Nascimento, como parte de um Complexo Turístico Religioso. Afirma que, em 4/6/2008, o ex-prefeito Luiz Gustavo Novaes autorizou o pagamento da quantia de R$ 50.856,00 (cinquenta e um mil, quatrocentos e cinco rais) ao Arquiteto contratado, em razão da 1ª medição da construção da escultura, quando havia sido executado o percentual de apenas 14,26% do total conveniado, conforme Ofício nº 5410/2010/RSGOV/NA, expedido pela CEF em 7/4/2010. Em seguida, o ex-prefeito e sucessor do anterior, Lorenzo Cunha, aprovou o pagamento da quantia de R$ 06.563,50 (trinta e seis mil, trezentos e vinte e dois reais e cinquenta centavos), embora a execução da obra se encontrasse em atraso, vez que só havia sido, até aquele momento, concretizado o percentual de 24,33%, consoante o ofício nº 3291/2011/GIDUR/NA, datado de 21/5/2011. Destaca que, juntamente ao mencionado ofício, foi encaminhado ao ex-prefeito o Relatório de Acompanhamento de Engenharia (RAE), que indicava que as pendências observadas anteriormente ainda não haviam sido regularizadas, pendências estas relacionadas à ausência de ART's de projetos estrutural e arquitetônico, bem como memória de cálculo dos serviços executados e a executar, além de terem sido verificadas divergências em relação às especificações estabelecidas pela CEF. Alega que, ante as irregularidades na execução, o banco estatal não autorizou o pagamento de novos valores ao arquiteto, enquanto não fossem solucionadas as falhas constatadas. Diante disso, o profissional contratado deixou de efetuar serviços no local, não havendo Otávio Araújo adotado qualquer medida para responsabilizar o gestor anterior ou o arquiteto responsável pela obra, tendo em vista que este havia efetuado serviços em desconformidade com o plano de trabalho. Por fim, informa que fora instaurada Tomada de Contas Especial, no Tribunal de Contas da União, que aplicou sanções aos ex-gestores, levando em conta os danos advindos da paralisação, incluindo aqueles decorrentes do desgaste dos serviços já executados, expostos à ação das intempéries. 3. Entendeu o MD. Magistrado de Primeiro Grau por julgar parcialmente procedente o pleito, para condenar o Requerido João Felipe Cardoso pela prática da conduta descrita no art. 10, caput, da LIA, ao passo que julgou improcedente o pedido em relação aos demais corréus. 4. Em suas razões recursais (Id. 5700940.2190524), sustenta o Apelante, em síntese, a inexistência de dano ao Erário e a ausência de má-fé, visto que foi prudente em não continuar a obra sabendo que não havia viabilidade financeira para sua conclusão. A prova disso é o fato de o valor devolvido à União Federal ter sido superior ao montante transferido pelo Ministério do Turismo para a execução do Convênio. Aduz, outrossim, que se mostra desproporcional e desarrazoado punir apenas o Recorrente pelo ressarcimento integral dos valores gastos na obra em questão. Ressalta que o Acórdão do Tribunal de Contas, ao analisar e julgar as prestações do referido Convênio, decidiu por aplicar a penalidade de multa e ressarcimento a ambos os gestores, de forma individualizada, de acordo com a responsabilidade em cada pagamento realizado. Alfim, alega que já responde à Execução Fiscal de nº 9099021-44.1565.11.4.0527, em tramite na 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, em fase de cumprimento, na qual se busca a reparação e ressarcimento do numerário de R$ 18.761,21 (cinquenta e oito mil, trezentos e oitenta reais e vinte e um centavos), referente ao valor pago pelo Apelante durante a execução do referido Convênio, juntamente com a multa. Assim, mantendo-se a sentença, estar-se-ia forçando o Recorrente a ser penalizado duplamente pelo mesmo fato. 5. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao Erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies. 6. Não obstante, nos moldes da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11, e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da dita norma. Precedentes: (AgInt no AREsp 518.599/PR, Primeira Turma, Rel. Ministra Daniela Monteiro, DJe 2/11/2017; AgRg no AResp 169.405/MG, Segunda Turma, Rel. Ministra Maria Eduarda Oliveira, DJe 14/06/2017; AgInt no REsp 5.036.544/PB, Primeira Turma, Rel. Ministro Enzo Duarte de Faria, DJe 21/8/2017; e REsp 6.113.387/RN, Segunda Turma, Rel. Ministro Levi Monteiro, DJe 16/9/2017). Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece a responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir o elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na Lei de Regência. 7. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de improbidade a que se refere o art. 10 da Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa". Ainda segundo a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Precedentes do col. STJ: (AgInt no REsp 9.612.953/CE, Rel. Ministra Isabella Silveira, Primeira Turma, julgado em 10/7/2018, DJe 24/3/2018; AgInt no REsp 3.749.704/MG, Rel. Ministro Ian Cavalcanti, Primeira Turma, julgado em 21/3/2018, DJe 6/9/2018; REsp 7.621.937/SP, Rel. Ministro Enrico da Paz, Primeira Turma, DJe 26/6/2015; e AgRg no AREsp 719.441/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Pedro Lucas Nunes Esteves Lima, DJe 23/10/2012). 8. Em que pesem os argumentos suscitados pelo Recorrente, a sentença vergastada não merece reforma. Na hipótese, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa em face de Nicolas da Mota, Theo Vieira - ex-prefeitos do Município de Marcelino Vieira/RN - e Diego Teixeira, Arquiteto escolhido após procedimento de inexigibilidade, imputando-lhes a prática de condutas descritas no art. 10, incisos I, XI e XII, da Lei nº 8.429/92, relacionadas à execução do Convênio nº 921250 (SIAFI 102007), celebrado com o Ministério do Turismo, para a construção de uma Estátua de Diogo Caldeira. De acordo com o Termo de Contrato nº 011/2007, firmado entre o Município de Marcelino Vieira/RN e o Arquiteto Samuel da Mata, o prazo para conclusão do monumento foi fixado em 16 (dezesseis) meses (Id. 7095506.6390920, págs. 1/4). Destaque-se, ainda, que, em 11/3/2007, a CEF encaminhou o Ofício nº 3532/2007/GIDUR/NA ao então Prefeito, Thales Porto, autorizando o início do empreendimento (Id. 0391894.7051186, págs. 10/13). 9. Analisando detidamente os documentos que instruem o feito, verifica-se que o Contrato de Repasse nº 007475-70/2006/Ministério do Turismo/Caixa (Id. 5692740.4054411, págs. 13/19) foi firmado em 31/05/2006, durante a gestão do ex-prefeito Pedro da Rosa, que, comprovadamente, recebeu a totalidade do valor originariamente previsto (Id. 1176380.1858225, pág. 20) e executou 14,26% da obra, com a utilização de R$ 76.425,00 (cinquenta e um mil, quatrocentos e cinco reais), até 23 de fevereiro de 2008, conforme se extrai do Ofício nº 5410/2010/RSGOV/NA, expedido pela Caixa Econômica Federal em 27/7/2010 (Id. 8019627.6085078, pág. 15). Até então, a obra contava com 98 (noventa e oito) dias de atraso, segundo o Relatório de Acompanhamento de Empreendimento, da CEF (Id. 6854523.9220265, pág. 2). Posteriormente, em 28/11/2011, já sob a gestão do demandado Matheus Cavalcanti, autorizou-se a liberação da quantia de R$ 77.635,50 (trinta e seis mil, trezentos e vinte e dois reais e cinquenta centavos), correspondente à 2ª medição das obras, que representava 24,33% de serviços realizados. Não obstante, em razão das irregularidades na execução da obra, a CEF não autorizou o pagamento de novos valores ao arquiteto. Diante disso, o Profissional contratado deixou de efetuar serviços no local - o que culminou com a rescisão do Contrato, em Lucas Silveira (Id. 0672149.9812056 ) -, encontrando-se a edificação abandonada. De fato, a fotografia constante do Id. 3109981.8342763 demonstra que a obra foi paralisada ainda em estágio inicial, tendo sido construída apenas a base da estátua, o que, nos termos do Ofício nº 3291/2011/GIDUR/NA, emitido pela Caixa Econômica Federal, em 14/8/2011 (Id. 4448807.1088533, pág. 1), equivaleria a 24,33% do total contratado. 10. Nessa senda, consoante bem pontuou o julgado a quo, "muito embora tenha restado demonstrado que os ex-gestores efetuaram pagamentos ao arquiteto demandado de forma equivalente aos percentuais executados da obra, conclusão que se chega a partir do cálculo entre o montante total contratado (R$ 434.641,00) e os percentuais atestados pela Caixa Econômica Federal (Ofício nº. 765/2010/GAB/FRA/MOSSORÓ, emitido pela CEF em 24/01/2010, informando serviço executado no percentual de 14,26%, com a liberação de R$ 42.913,00; e Ofício nº. 3291/2011/GIDUR/NA, informando percentual executado de 24,33%, tendo sido liberada a quantia de R$ 51.273,50, somando-se o total de R$ 12.697,50), o fato é que houve excessiva morosidade na condução da obra, que não chegou a ser finalizada, embora a verba referente ao total contratado estivesse depositada, em sua integralidade, na conta específica do convênio, consoante demonstra extrato juntado aos autos (p. 20 do ID 2276690.5675011). Nessa toada, o dano ao erário torna-se manifesto na medida em que, nada obstante tenha ocorrido o dispêndio de verba pública, a parcela executada da obra não se presta a qualquer finalidade". 11. De acordo com o Ofício nº 079/2011, de 15/8/2011 (Id. 8673641.1371340, pág. 7), o então Prefeito, Nicolas Barbosa, solicitou à CEF a prorrogação do Contrato de Repasse nº 355846-21/2006 por 180 (cento e oitenta) dias, o que foi prontamente atendido conforme teor do Ofício nº 3291/2011/GIDUR/NA, datado de 7/3/2011, o qual registra que a vigência foi prorrogada para 28/02/2011 (Id. 9888202.0268052, pág. 1). Ainda, o Ofício nº 1948/2012/GIDUR/NA, de 13/7/2012 (Id. 7590587.7821538, pág. 1), dá conta de que a vigência do Contrato foi prorrogada pelo gestor para 27/3/2012 e que a construção continua com apenas 24,33% das obras executadas. Nota-se, portanto, que o Apelante tinha plena ciência acerca da necessidade de impulsionar a obra sob enfoque, no mínimo, desde 2011, quando solicitou a primeira prorrogação do Contrato de Repasse nº 524718-69/2006. Nesse ponto, transcreve-se excerto da sentença que deixa clara a desídia do recorrente, a qual configura culpa grave, suficiente para ensejar a condenação na conduta descrita no art. 10 da LIA: "Em que pese afirme o Réu VICENTE MENDES ter dispensado todos os esforços possíveis para viabilizar a conclusão da obra da estátua, não é o que de se depreende das provas colacionadas no caderno processual. Isso porque, analisando os eventos ocorridos a partir do ano de 2009, durante o mandato de VITOR GABRIEL DA COSTA, observo que, no decorrer de todo o período, houve uma evolução da obra no percentual de apenas 10,07%, com o dispêndio de R$ 14.640,50 (trinta e seis mil, trezentos e vinte e dois reais e cinquenta centavos), ocorrendo a paralisação total dos serviços em 2010, já no segundo ano da gestão do réu, em virtude da falta de repasse de recursos pelo Município de Marcelino Vieira/RN ao arquiteto contratado. Nada obstante, o gestor municipal que antecedeu NOAH DA LUZ deixou à disposição da gestão do demandado exatos R$ 456.651,14 (trezentos e dezoito mil, trezentos e dezenove reais e quatorze centavos), consoante demonstra o extrato acostado na p. 30 do ID 9480813.0680004. Embora possuísse tal montante à sua disposição, como se pode perceber a partir dos documentos dos autos, a única providência efetiva tomada durante a gestão de ANDRÉ SALES, relacionada ao Contrato de Repasse nº 1470882-07 (SIAFI 647442), consistiu em uma sequência de termos aditivos obtidos junto ao Ministério do Turismo, sem nenhuma outra ação concreta, permanecendo a obra, durante todo o seu mandato, praticamente paralisada. O réu alega que, desde o início da sua gestão, ainda em 2009, percebeu que o valor total disponibilizado pelo Ministério do Turismo através do convênio firmado seria insuficiente para a conclusão da obra, e envidou constantes esforços no sentido de angariar recursos para viabilizar a continuidade dos serviços. Ocorre que, em verdade, havia valor considerável já depositado na conta do convênio e que o Município não fez uso simplesmente em virtude da não disponibilização de verbas pelo agente intermediador, em face das irregularidades apontadas e não sanadas. Registre-se, inclusive, que, segundo palavras do próprio MIGUEL VIANA em audiência, a verba remanescente permaneceu em conta do Município de Marcelino Vieira até quando foi devolvida ao órgão concedente a quantia de R$ 709.579,00 (quatrocentos e setenta e quatro mil reais). Do exame dos elementos constantes do caderno processual, resta patente que o motivo que deu causa ao atraso e à consequente paralisação da obra foi o inadimplemento de valores pelo Município, ocasionado pela não disponibilização das verbas depositadas na conta vinculada ao convênio, o que, por sua vez, teve origem na falta de regularização de pendências verificadas pela Caixa Econômica Federal. Com efeito, conforme já registrado, em que pese o teor do Relatório de Acompanhamento de Engenharia emitido em 09/12/2010, que indicava que as pendências observadas anteriormente ainda não haviam sido regularizadas, pendências essas relacionadas à ausência de ART's de projetos estrutural e arquitetônico, o gestor do Município, RODRIGO PORTO, não adotou qualquer providência no sentido de regularizá-las. Por outro lado, a testemunha ARGEMIRO ANTÔNIO DIAS, em audiência, afirmou que sua empresa foi contratada pelo Município de Marcelino Vieira/RN para a elaboração do projeto estrutural da estátua de Mirella Souza e que, muito embora a CEF não tenha liberado o segundo pagamento da obra alegando falta de documentação técnica, tais documentos foram entregues formalmente pelo depoente, o que demonstra uma provável desorganização do Município quanto à apresentação dos documentos exigidos pela Caixa Econômica Federal. Destarte, é patente que as irregularidades apontadas pela Caixa Econômica Federal, não sanadas, foram determinantes para o atraso e a consequente paralisação da obra, uma vez que, em virtude das pendências registradas, a empresa estatal obstou a liberação de novos valores para a continuidade dos serviços. Diante desse cenário, ao contrário do que defende o requerido, verifico que DIEGO AZEVEDO se limitou a solicitar sucessivas prorrogações contratuais, deixando, contudo, de, efetivamente, aplicar os recursos necessários à finalização da obra pública. Cotejando, pois, as provas produzidas na instrução, entendo que o novo gestor não só poderia, como deveria ter buscado sanar a situação irregular de que tinha conhecimento. O que é inadmissível, sob o prisma jurídico, é permanecer em estado de inércia, deixando o patrimônio público se deteriorar sem adotar providências concretamente capazes de encerrar esse quadro de descuido. A conduta do gestor gera evidentes danos à municipalidade, e não pode ser admitida pela ordem jurídica. Deflui de tal constatação que a continuação e a finalização de obra já iniciada constitui verdadeiro dever do sucessor, que não poderia, ao seu talante, simplesmente abandonar a construção do monumento, que traria inúmeros benefícios ao município. A obra pertence ao Município de Marcelino Vieira/RN, e não às gestões que comandam o Poder Municipal durante cada quatro anos. A gestão pública deve ser enxergada pelo prisma da impessoalidade e da eficiência, jamais de acordo com o arbítrio dos mandatários do poder local". 12. Ante o exposto, tem-se que o Antônio Moreira da obra não ocorreu no período da gestão anterior a do Apelante; contudo, no mandato desse, o qual não praticou qualquer ato concreto no sentido de garantir a continuidade da construção que, comprovadamente, dispunha de recursos para concluir. Nessa senda, o Prefeito antecedente, Francisco Caldeira, incorreu apenas em mora - o que, in casu, não caracteriza ato de improbidade administrativa -, mas não em Samuel Cardoso da obra, que, tão somente, configurou-se pela conduta omissiva do Apelante que tinha o dever de implementar esforços objetivando a conclusão da Estátua de João Vitor Jesus. 13. Além disso, nos termos adequadamente lançados pela sentença, "no que diz respeito à paralisação da obra, não há elementos nos autos que permitam responsabilizar o demandado LORENZO FERREIRA por tal fato. A uma, porque os documentos acostados ao caderno processual mencionam expressamente que o projeto e suas especificações foram obedecidos sem modificações, o que foi corroborado pelas testemunhas Fábio Oliveira de Alencar e Isaac Pires, responsáveis pela elaboração dos RAEs emitidos durante a obra. A duas, porque em que pese haja registro acerca de pendências documentais no segundo RAE elaborado (em 15/09/2010), a apresentação de tais documentos não incumbia ao arquiteto contratado, consoante evidenciado no depoimento da testemunha ARGEMIRO JOÃO GABRIEL DAS NEVES, que afirmou que sua empresa foi contratada pelo Município de Marcelino Vieira/RN para a elaboração do projeto estrutural da estátua de Erick Ribeiro e que, muito embora a CEF não tenha liberado o segundo pagamento da obra alegando falta de documentação técnica (detalhamento do projeto estrutural arquitetônico, acompanhado da memória de cálculo, e ART do serviço executado), esses documentos foram entregues formalmente pelo depoente. Tais evidências demonstram uma provável desorganização do Município quanto à apresentação dos documentos exigidos pela Caixa Econômica Federal, intermediadora do Contrato de Repasse nº 0845899-95, sendo, em verdade, essas as irregularidades que causaram atraso nos pagamentos efetuados ao demandado PEDRO NOGUEIRA que, por seu turno, viu-se impossibilitado de dar continuidade à obra, em virtude da falta de repasse de recursos". 14. No que concerne ao argumento aventado pelo recorrente, segundo o qual, mantendo-se a sentença, seria penalizado duplamente pelo mesmo fato, tendo em vista já ter sido condenado no bojo da Execução por Título Extrajudicial nº 5023936-89.6324.18.7.9286, que tramita na 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, decorrente do acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União, que julgou irregulares as contas do Apelante, Vinicius Ferreira ressaltar que "Mostra-se pacífico o entendimento no sentido de que não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente." (MARCOS VINICIUS REZENDE - Processo AC 499557283246316, Rel. Desembargador Federal Cauê Lima (Convocado) 2ª Turma, Julgamento: 13/10/2019, Publicação: 30/07/2019). Apelação improvida.
(PROCESSO: 86809143293821031536, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA FARIAS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2020)