PROCESSO Nº: 8013766-67.0465.23.9.7542 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: ITAPESSOCA AGRO INDUSTRIAL SA ADVOGADO: Davi Lucas Ribeiro ADVOGADO: Arthur Costela Cézar João Vitor Pires APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Henrique Souza EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação e de recurso adesivo interpostos pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que julgou procedente o pedido em embargos a execução fiscal para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Honorários fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor do excesso de execução, consistente na diferença entre o débito exequendo e o remanescente após a correção das CDA´s (valor da causa: R$ 5.157.980,03). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença. Aduz que a sentença recorrida determinou que a Fazenda promovesse a correção da CDA para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, a sentença deferiu um provimento condicionado à futura e eventual apresentação de novas declarações por parte do autor, embora o art. 492, parágrafo único, do CPC inadmita as sentenças condicionais. No mérito, defende a legalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. Pugna pelo sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 570.057/PR. 3. Em seu apelo, o particular requer que o cumprimento de sentença seja realizado nos próprios autos, nos termos do art. 513 do CPC/15, e não com a correção das CDA´s na via administrativa. Alega que a retificação de obrigações acessórias (DCTF´s) é vedada pela IN RFB nº 1.599/2015. Além disso, o recorrente afirma que há o risco de procrastinação da lide com a determinação de abertura de procedimento administrativo próprio ensejaria a dilatação do litígio, uma vez que seria adotado o entendimento da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, à revelia do conteúdo da sentença. 4. Não assiste razão à Fazenda Nacional de que a sentença recorrida se enquadra na vedação imposta pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/15. A decisão foi certa, no sentido de que a Fazenda deve promover a retificação das CDA´s, excluindo o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. Assim, é incabível a nulidade da sentença. 5. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 526.067/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 122.932/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 18/02/2017. 6. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 7. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 485175 AgR, Rel. Min. Calebe Cunha, Primeira Turma, Julgado em 03/12/2016. 9. Quanto ao objeto de apelo do particular, a sentença de Id. 6318869.39583492 reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, determinado que a correção deverá se operar na via administrativa, devendo a executada apresentar ao Fisco, no prazo de 60 (sessenta) dias, após o trânsito em jugado da sentença, novas declarações, sob pena de se considerar que não existem valores recolhidos indevidamente. 10. Em sede de embargos de declaração, o magistrado reformou a sentença quanto ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos, já que não houve na inicial dos embargos à execução pedido expresso da executada de restituição de valores indevidamente recolhidos e também porque os embargos à execução não permitem a veiculação da pretensão de repetição de indébito. Assim, determinou que a Fazenda Nacional promovesse a correção das CDA´s que compõem o executivo fiscal, excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Id. 7987595.53142528). 11. Deve-se levar em consideração que os embargos à execução fiscal são promovidos com o fim de impugnar o valor ou o excesso previsto na execução para que a execução prossiga com o valor que o embargante entende correto. Desse modo, o valor de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deverá ser excluído do título executivo, o que deve ser apurado na via administrativa, como determinado na sentença. 12. Honorários recursais em desfavor da Fazenda Nacional fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários advocatícios estabelecidos na sentença. 13. Apelação e recurso adesivo improvidos. [01]
(PROCESSO: 26577016659757782361, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2020)