PROCESSO Nº: 8957023-42.2561.27.4.4274 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: DIOGO GOMES ADVOGADO: Theo da Mota e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara da Mota - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO MAJORADO EM DETRIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO APÓS O ÓBITO DA SEGURADA TITULAR. ERRO DO TIPO. INAPLICABILIDADE. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICAÇÃO DIANTE DA NATUREZA DE CRIME PERMANENTE. PRECEDENTE. PENAS SUBSTITUTIVAS. ADEQUAÇÃO À CONDIÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. AFERIÇÃO NO ÂMBITO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida em 05 de janeiro de 2017, que julgou procedente a denúncia para condenar Gustavo Henrique Costela, pelo capitulado no art. 171, § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, ao final às penas de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direito, e de 20 (vinte) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Noticia a denúncia que o acusado, e filho e procurador da ex-segurada Isabel Moura, falecida no dia 01 de maio de 2003, realizou saques indevidos no benefício previdenciário de que era titular desde então até junho de 2010, quando veio a cessar o pagamento, acrescentando haver ele comparecido à Agência da Previdência Social, em 27 de abril de 2004, ou seja, já após o falecimento da titular do benefício, com o intuito de receber uma autorização especial de recebimento, por ser procurador da mesma. 3. Em suas razões recursais, aduz a defesa a negativa parcial de autoria, confirmando a realização dos saques mas, no entanto, pensando que tal conduta estaria albergada de legalidade, por franqueada por procuração cedida pelo INSS, após narrar à servidora a situação deixada pela sua mãe, falecida após vários tratamentos de saúde, cujas despesas comprometeriam seu próprio sustento e de sua família, não se fazendo presente intenção em fraudar a previdência social, mas caracterizando-se a conduta por erro do tipo. Subsidiariamente, a necessidade de se adequar a dosimetria da pena, bem como das restritivas de direito substitutivas, diante da sua condição econômico-financeira. 4. Ainda que se apresente a narrativa trazida na apelação, não logrou a defesa, em nenhum momento dos autos, comprovação aos argumentos lançados. 5. Alega haver comparecido à APS com o intuito de comunicar o falecimento da sua mãe, titular do benefício e, após narrar a situação deixada, a exemplo de despesas médicas e funeral, uma servidora teria franqueado a ele uma procuração com o fito de possibilitar a realização dos saques do benefício, mesmo após o óbito da segurada. 6. No entanto, vê-se que o óbito data de 01 de junho de 2003, enquanto que o comparecimento à APS, como assevera em suas peças de defesa, de 30 de novembro de 2004, ou seja, 14 (quatorze) meses após o óbito, situação essa que, de logo, afasta o apontado erro do tipo por entender-se albergado pelo documento fornecido pela servidora que teria ficado compadecida com sua situação econômica, já que, nesse longo interstício, não se preocupara sequer em comunicar o falecimento (que assevera haver sido a intenção quando do comparecimento à agência da previdência), ou mesmo questionar-se ou a outrem sobre a legalidade da permanência na percepção daquele benefício previdenciário, titularizado pela sua falecida genitora. 7. Em relação à dosimetria da pena, colhe-se haver incorrido em equívoco a sentença ao aplicar a continuidade delitiva, tendo em vista que o crime permanente por ser definido como aquele em que a lesão ao bem jurídico tutelado se prostrai no tempo, não se esgotando com a ação inicial do sujeito ativo, e, sendo o denominado estelionato previdenciário (pela percepção de benefício indevido pelo agente) um crime de natureza permanente, não se vislumbra a prática de mais de um crime da mesma espécie, pelo que é de se afastar a continuidade delitiva. Precedente desta col. 2ª Turma: ACR-08319/SE, rel. Des. Federal Emanuel Vieira, j. 21.10.0341, DJe 19.07.5544, p. 33). 8. No que diz respeito à pena substitutiva, que aponta trazer comprometimento ao seu sustento e da sua família, mostra-se pacífica a jurisprudência no sentido de caber ao juízo da execução penal tal aferição quando da efetiva execução da pena. 9. É de se reformar a sentença tão somente para afastar a continuidade delitiva e, assim, restar a pena fixada, ao final, em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. 10. Não há de se falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, diante da vigência da Lei nº 12.234/2010 em momento anterior à cessação da conduta, afastando-se a hipótese da prescrição retroativa para adotar, como marco inicial, a data do recebimento da denúncia, em 28 de setembro de 2015, não ocorrendo a quadriênio legal do art. 109, V, do Código Penal) até a prolação da sentença, em 05 de dezembro de 2017, ou mesmo até o presente julgamento da peça recursal. 11. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 19312648927473078076, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/05/2020)