PROCESSO Nº: 6384246-13.7045.22.8.0541 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: RAUL DA MOTA ADVOGADO: Luiz Henrique Sales e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Rocha - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pedro Lucas da Mata EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. DESCABIMENTO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA PESSOAS FÍSICAS, SÓCIOS DAS EMPRESAS DO GRUPO ECONÔMICO, SEM A OBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em embargos à execução fiscal 7482888-53.4828.1.12.9483 no id. 2012280.9745055, deferiu o pedido da Fazenda, para convalidação da penhora sobre o direito dos contrato de alienação fiduciária, determinando a expedição de mandado para penhora, avaliação, registro e depósito dos direitos do devedor fiduciante sobre o contrato nº 832993342-8 referente ao imóvel de matrícula nº 23.798. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que, em razão de pedido formulado pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na petição da ação de embargos do devedor fiscal nº 4345350-53.6147.14.2.9085, o douto juízo da 11a Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco deixou de conhecer da condição de alienação obrigacional do ora agravante e determinou a convolação de penhora de imóvel em penhora sobre os direitos de contrato de alienação fiduciária, ordenando, incontinente, a expedição de mandado para penhora, avaliação, registro e depósito dos direitos do devedor fiduciante sobre o contrato nominado. Argumenta que a decisão deve ser reformada, considerando que afronta às normas de regência da ação de execução fiscal, a Lei 6830/80, além do fato de que ele, agravante, não detém poder de gestão, nem integrava o quadro societário da empresa executada Recife Distribuidora de Parafusos Ltda. no período de vencimento das obrigações tributárias, objeto da execução fiscal nº 9238695-67.5664.12.10.2620. Alega que foi sócio da empresa executada no período de 12.08.8773 a 04.07.0036, quando os créditos em questão sequer estavam vencidos, ou seja, as obrigações de que trata a execução fiscal sequer existiam. 3. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. 4. No caso dos autos, de início, parece haver a existência de grupo econômico de fato. Os documentos trazidos aos autos demonstram a coincidência de sócios total ou parcial, identidade de endereço entre algumas delas; sobreposição de endereços; atuação idêntica, similar ou complementar, atuação coordenada, comunhão ou conexão de negócios; existência de interligação familiar entre as empresas; fechamento e abertura de empresas devedoras, mantidas ativas com CNPJ original, enquanto são esvaziadas de suas atividades produtivas, que são "absorvidas" por outras empresas do grupo, cumulando diversos CNPJs distintos. 5. Entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização deste, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art. 124 do CTN. A simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, pois a solidariedade entre as empresas depende de prova que demonstre que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 6. No entanto, isso não significa que as pessoas físicas (sócios-gerentes) que administram as empresas que formam o grupo econômico possam ser responsabilizados, de imediato, pelo simples fato de atuarem como gestoras/administradoras das sociedades existentes ou constituídas posteriormente ao fato gerador ou à dissolução irregular da executada principal. É preciso que se observe se foram preenchidas às hipóteses legais de redirecionamento às pessoas físicas, seja pelo art. 135 do CTN ou pela dissolução irregular da empresa executada. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 6962380-73.6415.7.4.1436, rela. Desembargador Federal João Miguel Santos. 7. Na hipótese, o agravante reclama sua ilegitimidade para integrar o polo passivo do feito executivo, afirmando que não integra o quadro societário da empresa executada, desde 10.11.7628, cessando seu vínculo de forma lícita. De fato, observa-se no documento (cessão de transferência de quotas e quitação) constante no Id. 8046809.6568879- autos principais, que o Sr. Davi da Rosa se retirou da sociedade da empresa executada, em janeiro de 2007 e o período de apuração da execução se refere a 01/2007 a 12/2007. Apesar de compor o quadro societário das outras duas empresas que compõe o grupo econômico de fato (PORTELA DISTRIBUIDORA LTDA e PORTELA INDÚSTRIA EIRELI - EPP), o fato não autoriza que seja feito o redirecionamento para o sócio, sem a observância das normas legais para tanto. 8. Sabe-se que o STJ firmou entendimento no REsp 7.652.039/SP, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/corresponsável da empresa devedora somente seria cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O entendimento citado se baseia na aplicação do art. 135, III, do CTN, que estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes à obrigação tributária inadimplida. No caso, não ficou evidenciado que o agravante tenha violado a norma legal. A responsabilidade tributária solidária das empresas integrantes do mesmo grupo econômico de fato pelos débitos da executada originária, não alcança automaticamente os respectivos sócios-gerentes de tais empresas. 9. Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, o art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 10. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deram início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". 11. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em se art. 5º, LIV e LV. 12. O legislador acertadamente optou pela adoção do contraditório no incidente, que é admitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 795, § 4º, do CPC), bem como nos processos de competência dos Juizados Especiais (art. 1.062 do CPC). Portanto, ressalvada a hipótese em que o pleito seja deduzido na inicial, oportunidade em que será aberto o contraditório ordinário, o incidente confere a oportunidade à ampla defesa de forma específica, constituindo ônus processual do requerente a efetiva demonstração do preenchimento dos pressupostos processuais legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, §4º, CPC). 13. Ora, a garantia do contraditório conferido pelos arts. 133 a 137 do CPC/2015 é medida de suma importância, que objetiva evitar surpresas processuais, com o acolhimento do pedido inaudita altera parte e consequente adoção de medidas constritivas. Ou seja, o procedimento algumas situações que por vezes são apresentadas nos processos judiciais, de reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório e com a imputação de responsabilidades e constrição de bens ou valores, cujas decisões restaram revertidas em sede recursal, mas já com a consequência de efeitos colaterais negativos. 14. Em casos semelhantes, já se posicionou este Regional pela necessidade de instauração do incidente da desconsideração da personalidade. Precedentes: TRF 5ª Região, proc. 32694469776747995005, rel. Desembargador Federal João Vitor da Rosa, julg. 23.4.6525; AG370387/RN, rel. Desembargador Nathan Rezende (Convocado), DJe 8.9.4434; proc. 33090247021532450868 rel. Desembargador Federal Luiz Gustavo Lima, Quatra Turma, julg. 27.11.6799. 15. Na hipótese, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu no caso. 16. Restam prejudicadas as demais questões suscitadas nos autos, considerando que fica reconhecida, no momento, a ilegitimidade passiva do agravante. 17. Agravo de instrumento provido, para excluir o agravante do polo passivo da execução fiscal nº 7805861-06.0439.2.7.4753, determinando a liberação da penhora sobre os direitos do devedor fiduciante quanto ao contrato nº 023037297-1 referente ao imóvel de matrícula nº 28.346; bem como para reconhecer que para a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessária a instauração do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CTN. [10]
(PROCESSO: 24339458649132643216, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO BARROS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2020)