PROCESSO Nº: 3881881-77.8214.27.12.0797 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MOSSORO INDUSTRIA E COMERCIO DE PREMOLDADOS LTDA. ADVOGADO: Gabriel Fogaça e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benício Almeida - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Gabriel Gonçalves EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL, SEM EFEITOS INFRINGENTES. ACLARAMENTO DE PARTE DO ACÓRDÃO. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional arguindo omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: a) ausência de trânsito em julgado do acórdão paradigma aplicado - RE 098.129 (Tema 69/STF), devendo o processo permanecer sobrestado até os Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos ser julgado pelo Pretório Excelso; b) que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014 passou a ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e c) necessidade de restringir a restituição do indébito aos valores do ICMS efetivamente pagos. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 483.692/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69). 3. A alegação fazendária de que com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 59.527/03 e 68.771/2014, que conferiu base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, não seria mais aplicável o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não merece prosperar. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, por não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte. 4. Não há como acolher o pedido de sobrestamento do presente recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Vitor Hugo das Neves, Processo 4662096-51.4689.9.6.8415, Embargos de Declaração julgado em 20/04/2019; e Desembargador Federal Felipe Souza, Processo 9087244-15.9955.12.12.7545, Apelação Cível julgada em 17/11/2019. Como elucidou a Exma. Ministra Manuela Moura em seu voto, Relatora do RE 678.323 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado é a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional providos parcialmente, apenas para aclarar parte do acórdão, sem efeitos infringentes. Lucas Martins
(PROCESSO: 18748895464198432089, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2020)