PROCESSO Nº: 9099699-88.1330.4.7.9125 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CAIO LIBORIO COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Levi Moreira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Yago Pereira EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. LUIGI FERREIRA. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou parcialmente procedente a demanda para "a) DECLARAR o direito da PARTE AUTORA de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre o seu faturamento a parcela atinente ao ICMS; b) DECLARAR o direito da PARTE AUTORA à compensação tributária em relação aos tributos efetivamente recolhidos, a tal título, a serem comprovados na via administrativa, observada a prescrição quinquenal. Para tanto, deverá se valer do processo administrativo cabível para efetivar, após o trânsito em julgado desta sentença, a compensação das quantias indevidamente recolhidas, somente devendo ocorrer em relação a débitos da mesma natureza, ressalvada a prescrição quinquenal (art. 66 da Lei nº 8.383/1991); c) CONCEDER a TUTELA PROVISÓRIA para, tão somente, SUSPENDER a EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (art. 151, inciso V, do CTN) relativa ao item "a", de modo que o AUTOR/CONTRIBUINTE não está exonerado do dever instrumental de apurar e declarar ao Fisco o montante cuja exigibilidade se encontra suspensa, nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional.". Por fim, condenou, ainda, a Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais à base de 10% (dez porcento) sobre o valor da causa. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) deve ser mantida a exclusão do ICMS e ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) ainda que possível tal exclusão, há a necessidade de aguardo do deslinde do julgamento dos embargos de declaração no bojo do RE nº 590.961; (iii) a exclusão do ICMS-ST deve ser limitada ao substituído que revende ao consumidor final. 3. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 304344, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 130510 AgR, Relator(a): Min. CAIO SANTOS, Primeira Turma, julgado em 22/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 26-03-1871 PUBLIC 25-05-0580. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 5. O STF, em 02/01/2017, quando do julgamento do RE 522.669/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro FRANCISCO MARTINS: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 065.565/PR). 10. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 075.960/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 12. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a parte autora assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 13. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 5451771 4917.16.64979-7, GUSTAVO CORREIA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 29/10/2016 ..DTPB:.) 14. Por outro lado, quanto à hipótese em que a parte autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 15. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 16. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 17. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 18. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 19. Anote-se que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 20. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 49787506244048695208, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO NASCIMENTO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 08/08/2019, PUBLICAÇÃO: ) 21. Nesse diapasão, deve ser mantido e assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 22. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 5.001.596/SP, de relatoria da Ministra Luana Dias, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 23. Honorários sucumbenciais majorados em um ponto percentual, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015. 24. Noah Lima.
(PROCESSO: 37516097954001818950, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2020)