PROCESSO Nº: 7147782-00.2170.13.11.8066 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: M L DANTAS CONSTRUCOES EIRELI e outros ADVOGADO: Juan Jesus APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Felipe da Costa - 1ª Turma EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, I E XI, DA LIA. CONVÊNIO COM A FUNASA. CONSTRUÇÃO DE SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. 78,30% (SETENTA E OITO VÍRGULA TRINTA POR CENTO) CONCLUÍDOS APÓS O TÉRMINO DA VIGÊNCIA. IRREGULARIDADES. RELATÓRIOS DE VISTORIA DA FUNASA. ABANDONO DA OBRA POR MAIS DE 7 (SETE) ANOS. EX-PREFEITO, EMPRESA RESPONSÁVEL E SÓCIO. IMPROBIDADE VERIFICADA. LIBERAÇÃO DOS RECURSOS DO CONVÊNIO, SEM CUMPRIMENTO DO OBJETO. ELEMENTO SUBJETIVO VERIFICADO. CONCLUSÃO DO OBJETO PELA GESTÃO POSTERIOR, APÓS O AJUIZAMENTO DA ACP. LAUDO PERICIAL EXTEMPORÂNEO. AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRE A AUSÊNCIA DE ÔNUS AO ERÁRIO MUNICIPAL. PROJETO DE ADEQUAÇÃO EXECUTADO PELA EMPRESA DEMANDADA NÃO COMPROVADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA COM BASE NA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Apelações interpostas por ML DANTAS CONSTRUÇÕES LTDA, MARCOS VINICIUS NASCIMENTO DANTAS NÓBREGA e GABRIEL REZENDE em face de sentença de procedência prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Paraíba, que, nos autos da presente ação civil pública por improbidade administrativa, condenou os réus por atos ímprobos previstos no art. 10, I e XI, da Lei de nº 8.429/92, em razão das irregularidades constatadas na execução do Convênio nº 3.788/2001, firmado com a FUNASA, para construção de sistema de abastecimento de água nas localidades de Cajazeirinhas e Egídio, no Município de Bernardino Batista/PB. 2. Os réus foram condenados às seguintes sanções: a) todos, em solidariedade, deverão ressarcir integralmente aos cofres da UNIÃO/ Ministério da Saúde o total de R$ 50.649,83 (oitenta e seis mil, seiscentos e onze reais e oitenta e três centavos), devidamente corrigido desde o desfalque, com juros legais desde o evento danoso, correção monetária e juros moratórios, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) todos, também em caráter solidário, deverão pagar multa de 50% (cinquenta por cento) do prejuízo causado ao erário; c) suspensão, por 5 (cinco) anos, dos direitos políticos de LEONARDO FOGAÇA DANTAS NÓBREGA e ANTHONY DA CUNHA; e d) proibição de contratar com o poder público e receber incentivos pelo prazo de 5 (cinco) anos, para todos os réus. 3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 5.963.286/PE, Relator: Ministro BERNARDO MOURA, Primeira Turma, DJe 30/08/2012). 4. In casu, visa o MPF à responsabilização do ex-prefeito do Município de Bernardino Batista/PB, GUSTAVO NASCIMENTO, da empresa ML DANTAS CONSTRUÇÕES LTDA. e de seu sócio MIGUEL DA ROCHA DANTAS NÓBREGA pelas irregularidades na execução de obras do sistema de abastecimento de água nas localidades de Cajazeirinhas e Egídio no referido Município. 5. As irregularidades no cumprimento do Convênio nº 3.788/2001 foram constatadas através de relatórios da FUNASA. O Convênio, firmado entre a Edilidade e a autarquia, teve o seu período de vigência entre 05/12/2001 a 16/02/2003. O valor total foi de R$ 92.863,77 (noventa e sete mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 21.507,00 (noventa e um mil, quinhentos e trinta reais) a quantia destinada pela FUNASA, ente concedente, e R$ 5.825,77 (cinco mil, oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e sete centavos) do Município convenente. 6. O Relatório de Visita Técnica nº 287/06/DIES/PB, da FUNASA, constatou que o percentual físico executado da obra, no dia 29/10/2006, mais de 3 (três) anos após o término de vigência do Convênio, era de 78,30% (setenta e oito vírgula trinta por cento). Nas 2 (duas) comunidades beneficiadas, foram identificadas irregularidades. Assim, a conclusão da vistoria foi no seguinte sentido: "Diante do exposto, observadas as falhas construtivas, modificações realizadas na concepção dos projetos sem aprovação da FUNASA e das improbidades apresentadas no relatório acima, temos como Parecer que mesmo diante de uma execução física de 78,30%, recomendamos a devolução integral no tesouro nacional do montante de R$ 94. 463, 46 (noventa e quatro mil, quatrocentos e sessenta e três reais e quarenta e seis centavos), referente a 100% do valor relativo a execução do convênio por não atendimento do objeto pactuado". 7. No Parecer nº 143/2007, a FUNASA concluiu pela não aprovação da prestação de contas final, no valor de R$ 60.344,00 (noventa e um mil, quinhentos e trinta reais), encaminhando o processo administrativo para Tomada de Contas Especial. Já no Parecer nº 226/2008, através do qual a prestação de contas foi reanalisada, a autarquia manteve o entendimento esposado no Parecer nº 143/2007, apenas reduzindo o valor para R$ 89.165,83 (oitenta e seis mil, seiscentos e onze reais e oitenta e três centavos), vez que foi devolvida aos cofres da União a quantia de R$ 4.918,17 (quatro mil, novecentos e dezoito reais e dezessete centavos). 8. A presente ação civil pública de improbidade administrativa foi intentada em 08/06/2009. Mesmo após o ajuizamento, a FUNASA reafirmou a manutenção das irregularidades já identificadas, através de Parecer nº 125/2010. No documento, a autarquia respondia ao requerimento da Prefeitura Municipal de Bernardino Batista/ PB, realizado por meio do Expediente nº 5/2009, no qual a atual gestão, à época, apresentava projeto de adequação do sistema de abastecimento de água do Sítio Cajazeirinhas , para a aprovação do ente concedente. Segundo verificou a Fundação, "em visita ao município em 08 de janeiro de 2010, constatamos visualmente o comprometimento do sistema atual, ratificando o relatório Nº 287/06". No Parecer nº 125/2010, a FUNASA demonstrou ser favorável à adequação apresentada pelo ente convenente, já que não houve divergência, significativa e tecnicamente, do projeto original, concluindo que "o projeto de adequação apresentado têm condições de atingir o objeto pactuado do convênio, que é o abastecimento da população do sítio Cajazeirinhas". 9. A conclusão das obras, com o funcionamento do sistema de abastecimento de água, deveu-se à gestão posterior àquela que firmou o Convênio nº 3788/2001. 10. Os relatórios da FUNASA são claros acerca da execução parcial, bem como sobre as irregularidades do que restou efetivamente executado. Por exemplo, no Relatório de Visita nº 287/2006, a Fundação indicou que, nos sítios Cajazeirinhas e Egídio, houve falhas na execução da estação elevatória, da adutora e do reservatório elevado. Em 2010, na ocasião de nova vistoria, a autarquia ratificou que tais irregularidades se mantiveram. Apenas com a apresentação e a aprovação de projeto de adequação, que tratou unicamente do sítio Cajazeirinhas, é que as obras foram concluídas, beneficiando os cidadãos. Ressalta-se que tal projeto foi apresentado, em 2009, muito após o fim do mandato do ex-prefeito que aqui é demandado, no dia 12/10/2004. 11. O laudo pericial, realizado no ano de 2017, quase 14 (quatorze) anos após o término da vigência do Convênio e mais de 7 (sete) anos após o ajuizamento da ação, constatou que a obra foi devidamente concluída. Segundo o experto, as comunidades do sítio de Cajazeirinhas e do sítio Egídio estavam sendo abastecidas e, no caso deste último, foi atingido um contingente maior de beneficiários do que o inicialmente previsto. O laudo é claro, ao constatar a atual funcionalidade do sistema de abastecimento. É com base nessas informações que os demandados defendem que inexistiu ato ímprobo, bem como prejuízo aos cofres públicos. 12. Não merece reproche o entendimento do Juízo a quo, acerca da configuração da improbidade. É que, apesar de os recorrentes defenderem a inexistência de prejuízo, nada juntaram aos autos, demonstrando que a realização da readequação do projeto se deu pela empresa demandada. Não comprovaram, ainda, ter inexistido ônus ao erário público, na execução de tal projeto. 13. O ex-prefeito atuou de maneira não diligente, pois, apesar de não verificar a execução do objeto conveniado, liberava os valores públicos. Outrossim, até o final de seu mandato, as obras não estavam concluídas. Ainda que o ex-gestor defenda a ausência de dolo, cumpre destacar, mais uma vez, que é possível a condenação no art. 10 da Lei nº 8.429/92, mesmo na hipótese de culpa e, no caso concreto, verifica-se, ao menos, a culpa grave. 14. A empresa demandada e o seu sócio, por sua vez, receberam os valores, o que atesta o beneficiamento indevido, já que as obras só foram regularizadas após a apresentação do projeto de adequação em 2009, muito após o término da vigência do Convênio. E, como já apontado, inexiste prova de que a empresa demandada teria sido aquela que executou a readequação, sem prejuízos ao erário municipal. 15. "A presente controvérsia cinge-se à liberação do valor total do Convênio, sem que o objeto estivesse cumprido e em pleno funcionamento". Assim, deve ser mantida a condenação dos demandados nos incisos I e XI do art. 10 da LIA, pois configurados o elemento subjetivo e o dano ao erário, já que os recorrentes não cumpriram o objeto pactuado. 16. Os apelados colacionaram julgados deste Eg. Tribunal no sentido de que, estando a obra 100% (cem por cento) concluída, não há que se falar em dano ao erário. Ainda que a jurisprudência aqui observada se incline nesse sentido, a realidade fática encontrada no presente caso se afasta dos julgados apontados. É que os demandados não conseguiram provar que a conclusão da obra se deu por atos que possam a eles ser imputados, já que, ao final do mandato do ex-prefeito, o objeto não havia sido concluído e a obra restou abandonada por mais de 7 (sete) anos. 17. A própria FUNASA afirmou que mais de 78% (setenta e oito por cento) da obra tinha sido executada, sendo lógico entender que grande parte da verba pública efetivamente repassada à Edilidade foi, de fato, utilizada na execução do objeto conveniado. Essa tese, inclusive, foi o que garantiu aos demandados a anulação da primeira sentença, neste TRF-5, e o retorno dos autos ao primeiro grau para realização de perícia técnica. Nesse sentido, considerando o execução parcial das obras, ainda que com 0% (zero por cento) de funcionalidade, tem-se que a dosimetria realizada pelo Magistrado dirigente se distancia dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser revista. 18. Partindo da realização de 78,30% (setenta e oito vírgula trinta por cento) do objeto, entende-se que o ressarcimento deve recair apenas sobre aquilo que não foi efetivamente executado, qual seja, 21,7% (vinte e um vírgula sete por cento) do total. Assim, devem os demandados, solidariamente, ressarcir aos cofres públicos o valor total de R$ 74.393,16 (dezoito mil, setecentos e noventa e quatro reais e dezesseis centavos), acrescidos de correção monetária e juros de mora. A multa, também em solidariedade, deve ser fixada em 50% (cinquenta por cento) do prejuízo causado. Com base no percentual da obra executado, excluem-se as sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público. 19. Apelações parcialmente providas apenas para reduzir as penalidades.
(PROCESSO: 95739430565274364427, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2020)