PROCESSO Nº: 4248963-04.6602.24.6.1856 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ADVOGADO: Otávio Sales APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Murilo Araújo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Yuri Castro EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 993.951. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA FAZENDA IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA - EPP, de forma adesiva, contra sentença que, em ação mandamental, concedeu em parte a segurança para determinar a exclusão da parcela referente ao ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, destacado da nota fiscal, bem como para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, devidamente corrigidos com a Taxa SELIC, a contar do pagamento indevido, observadas as regras de prescrição do CTN. Mantida a inclusão quanto ao ICMS-ST. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 595.255/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: (STF, ARE 007111 AgR, Relator Min. PIETRO PEIXOTO, Primeira Turma, julgado em 20/02/2016) - grifo nosso. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 32.179/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 945.400. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 14.368/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 16730523001081697, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE DA COSTA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 16/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::28/10/2018 - Página::60; (PROCESSO: 33414132705647161, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DAS NEVES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 04/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::04/03/2018 - Página::244). 6. Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Neste sentido, "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PROCESSO: 62905427885028039111, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS PINTO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 23/10/2019). 7. Para eventual compensação ou restituição, deve o requerimento ser realizado ao Fisco Nacional, sob sua inteira administração e fiscalização, tudo nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas, ou, ainda, em ação judicial adequada para tal fim. Assim, tendo o STF se manifestado quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, é direito da impetrante ter reconhecida a inexistência de relação jurídica. E, uma vez confirmado este direito, ter declarado o direito à compensação, conforme reconhecido pelo enunciado 213 da súmula do STJ. 8. Apelação da Fazenda Nacional improvido. 9. Apelação do ente privado provida para estender a exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS à parcela referente ao ICMS-ST, cuja compensação se dará nos moldes como estabelecido na sentença para o ICMS.
(PROCESSO: 85206847246592243180, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL DA ROSA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/01/2020)