PJE1927224-33.6249.17.3.7244 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. ICMS-ST. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Apelação interposta por POSTO MUNDO NOVO EIRELI em face de sentença que julgou improcedente o pedido, consistente na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e o direito de efetuar a compensação ou ser restituído dos valores indevidamente recolhidos. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. 2. Sustenta a apelante, em síntese, que: a) a tese da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS já é matéria superada em sede de demanda repetitiva com repercussão geral; b) a dinâmica de arrecadação imposta na substituição tributária lesa o contribuinte no tocante ao recolhimento do PIS e da COFINS com a irregular inclusão do ICMS; c) sem qualquer respaldo legal, a União vem tributando a integralidade da atividade empresarial desenvolvida em sede de PIS e COFINS; d) o direito do substituído a repetir o valor pago/recolhido a título de PIS e COFINS pelas Refinarias, tendo em vista a sistemática da substituição tributária, já fora levada para análise da Suprema Corte, tanto no RE 933.936/MG e no RE 903.005/PR, com parecer favorável; e) o próprio Supremo Tribunal Federal, em tema correlato, no RE 902.521/MG, recentemente, admitiu a possibilidade de os substituídos tributários requererem o ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST nas operações sujeitas à pauta fiscal. 3. Pretende a parte autora (Posto Mundo Novo Eireli, que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, peças e acessórios para veículos automotores, bem como loja de conveniências) o reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS próprio das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Inicialmente, convém ressaltar que, em relação aos fundamentos da apelação referentes à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, não devem ser conhecidos, considerando que constituem inovação recursal, já que a inicial da presente ação delimitou o pedido apenas ao ICMS próprio. 5. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 924010/RS, em 12/08/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 11/06/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 8698463/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 07/07/2012). 6. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 7. O STF, em sede de repercussão geral (RE 637.382-PR, Relatora Ministra Ana Clara Viana, Plenário, DJ 11/10/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 8. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 185.350/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 694.339/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 234.052/PR, o Min. Benjamin Sales foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 10. Por sua vez, no voto do Min. Vitor Hugo Carvalho, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 11. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Luiz Henrique Rezende, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 743.873/PR. 13. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 133.560/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0466043-28.1770.5.3.7078, rel. Des. Federal Convocado Noah Nogueira, André Rezende. 14. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 5153346-44.4796.25.5.9489, Rel. Des. Federal Enzo Lima, j. 18/05/2019). 15. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 16. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 2.859.403/SP, sob a relatoria do Ministro Leonardo da Mota e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/1973, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 13/07/2009)". 17. Apelação parcialmente não conhecida e, na parte conhecida, provida para autorizar a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal. Atualização do indébito pela SELIC. Honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC (valor da causa de R$ 827.584,05). Act
(PROCESSO: 16959359093856291170, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/12/2020)