PROCESSO Nº: 1440377-72.0880.24.4.9889 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: IBEFIL ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Samuel Caldeira ADVOGADO: Augusto Ramos APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Benjamin Viana EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. OMISSÃO SANADA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento às apelações, mantendo sentença que julgou procedentes os pedidos constantes na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido, contados de forma retroativa desde o ajuizamento da presente ação, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. 2. IBEFIL ALIMENTOS LTDA sustenta que houve omissão no acórdão, porquanto, segundo defende, o presente caso se trata de ação pelo procedimento comum e não um mandado de segurança, não havendo tal restrição, devendo ter sido proferida a sentença ilíquida, cujos valores de restituição/compensação seriam apurados na fase de liquidação. Requer, assim, a eliminação da omissão apontada, devendo este Tribunal deixar claro que a Contribuinte poderá realizar a compensação/restituição na via administrativa ou proceder à liquidação da sentença, a fim de receber os valores devidos via precatório. 3. A Fazenda Nacional, por sua vez, sustenta que houve omissão quanto à pendência do julgamento dos embargos de declaração no RE 816.011. Acrescenta que o acórdão recorrido, ao permitir a compensação dos recolhimentos do PIS e da COFINS com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, deveria ter ressalvado as contribuições transferidas para a administração desta, através da Lei nº 11.457/2007. Por fim, alega omissão quanto à forma de compensação de eventual recolhimento indevido, invocando a aplicação do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com a redação dada pela Lei nº 13.670 de 2018. 4. Os embargos da Fazenda Nacional não merecem prosperar. 5. O acórdão esclareceu que a matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 526.000, em 25 de junho de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 6. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 795458 AgR, Relator Min. LUIZ FERNANDO GOMES, Primeira Turma, julgado em 09/05/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 10. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 11. Por outro lado, assiste razão aos embargos declaratórios do contribuinte. 12. Sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada em sede de liquidação de sentença. 13. Embargos declaratórios do particular providos. Embargos declaratórios da Fazenda Nacional improvidos. [10]
(PROCESSO: 40678565543132362146, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2020)