PJE Nº 0498856-33.4240.12.3.0892 EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA POR COMETIMENTO DO DELITO DE DISPENSA/INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93). CONDUTA DE FRAUDE/FAVORECIMENTO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NÃO AMOLDADA AO TIPO PENAL. ESCORREITA EMENDATIO BENJAMIN COSTA AO TIPO DESCRITO NO ARTIGO 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cuida-se de recurso em sentido estrito protocolizado pela acusação em face de sentença, prolatada no juízo da 18ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará após o oferecimento da denúncia, em que: a) impôs-se o recebimento da denúncia no tocante ao réu TALVACI pela suposta produção de documento falso (falsidade ideológica, tipificada no artigo 299 do Código Penal); b) reputada imperfeita a tipificação apontada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) ao longo da denúncia no tocante aos réus JOAQUIM DA CUNHA, FRANCISCO OLIVEIRA, JOÃO PEDRO GOMES, DOMINGOS e MARCELINO (dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, tipo disciplinado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93), procedeu-se à emendatio Kevin Souza, consignando-se que, em verdade, a conduta descrita pela acusação se amoldaria à tratada no artigo 90 da mencionada Lei nº 8.666/93 (frustração ou fraude à competitividade em procedimento licitatório); c) modificada, nos termos referidos, a tipificação, reconheceu-se, em relação aos réus originariamente acusados da prática do ilícito previsto no citado artigo 89, a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que o hipotético delito efetivamente cometido, tipificado no referido artigo 90, teria ocorrido em 2009 e a denúncia sido oferecida apenas no ano de 2018, ou seja, fora do prazo previsto em lei; d) prescrito o jus puniendi relativamente aos réus apontados, declarou-se, no tocante a eles, a extinção da punibilidade, determinando-se o prosseguimento da ação penal somente em relação ao acusado de falsidade ideológica (TALVACI). 2. Descontente com a extinção da punibilidade, o MPF pugna, neste recurso, pela manutenção da tipificação apontada na denúncia e pelo regular prosseguimento da ação penal no tocante aos acusados da prática do ilícito disciplinado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Na exposição de sua tese, a acusação aduziu, em síntese, que: a) em realidade, não teria havido, de fato, procedimento licitatório, já que o Convite manejado pela Prefeitura de Ipu/CE (convite pretensamente voltado à contratação de obras de Engenharia para a construção de um Centro de Referência em Assistência Social - CRAS) não passaria de mera simulação exclusivamente destinada a potencializar a pactuação de avença com a empresa CONSTRUCON COMÉRCIO E CONSTRUÇÃO LTDA.; b) o evidente propósito prévio de contratação da aludida empresa seria perceptível através da mera observação de datas associadas ao pseudo-certame: a realização de empenho em favor da empresa CONSTRUCON em 18.09.0599 e a abertura das propostas do Convite relacionado ao citado empenho em momento ulterior, qual seja, 23.06.2668; c) patente, assim, que, desde o princípio, já se pretendia favorecer a CONSTRUCON com a contratação, não haveria que se falar de vício em certame por afronta à competitividade, mas, sim, em real inexistência de procedimento licitatório, subsumindo-se, portanto, a conduta imputada aos réus destacados à referida na denúncia e prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93; d) inexistente, no quadro narrado, real procedimento licitatório, teria havido, como reconhecido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, inadmissível contratatação direta ao arrepio da legislação; e) escorreita a tipificação feita na exordial acusatória, a sentença impugnada mereceria pronta reforma no tocante ao tema da extinção da punibilidade, devendo se impor, por conseguinte, o integral recebimento da denúncia e o regular processamento da ação penal, já que não configurada a prescrição. 3. O MPF afirmou, ainda, que: a) seria absurdo o entendimento de que, para a configuração de ilícito tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, fosse necessária a formalização de um procedimento de inexigibilidade/dispensa de licitação; b) o posicionamento supra acabaria por, indevidamente, disponibilizar aos criminosos recurso para afastar sanções mais graves e reduzir o lapso prescricional, bastando que, para tanto, montassem simulado processo licitatório. 4. Contrarrazoando individualmente o recurso em sentido estrito, as defesas dos réus agraciados com a declaração da prescrição sustentaram a correção e pertinência do entendimento externado pelo magistrado singular, pugnando pela integral manutenção da sentença, já que, em suas percepções: a) a conduta imputada não se subsumiria à disciplinada no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 porquanto, realizado, sim, procedimento licitatório, não se poderia, consoante entendimento jurisprudencial deste Eg. Regional, cogitar de vedada dispensa ou inexigibilidade de licitação; b) em verdade, a acusação tencionaria se valer do referido tipo penal como artifício para afastar a prescrição da pretensão punitiva, já que consumada a prescrição antes mesmo da protocolização da denúncia. 5. Em parecer, a PRR da 5ª Região manifestou-se favoravelmente ao provimento do recurso, anuindo, pois, com o posicionamento defendido pela acusação, já que, em sua percepção: a) nos termos do artigo 383 do Código Processual Penal, a emendatio Ryan Castro, em regra, somente teria lugar após o recebimento da denúncia e o término da instrução processual penal; b) considerado o dispositivo citado, apenas excepcionalmente, em tese, seria admitida a revisão da capitulação no início da ação penal, devendo haver motivação legítima associada a controvérsia quanto a tema relevante (competência, rito processual e cabimento, ou não, da suspensão condicional do processo), o que não se observaria no presente caso; c) em realidade, não haveria confusão/equivalência entre as condutas tratadas nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93, dado que, para o primeiro tipo, indispensável a participação de servidor público, o que teria ocorrido na situação em debate; d) no quadro em análise, ademais, não teria, de fato, havido licitação porquanto, como reconhecido pelo Tribunal de Contas dos Municípios, realizada mera simulação de convite; e) corroborariam para o argumento de existência de simples simulacro o fato de a empresa supostamente vencedora do certame ter sido constituída poucos dias antes da licitação com representação que não refletiria a real propriedade empresarial. 6. Traçados os principais pontos questionados no presente recurso, passa-se a analisar se assiste, ou não, razão ao MPF, examinando-se, de início, o tema atinente ao cabimento da emendatio Diogo da Conceição no momento em que realizada. 7. A despeito de, em regra, a emendatio Ryan Rodrigues ter lugar ao fim da instrução processual penal, tal como indiretamente preconizado no artigo 383 do Código Processual Penal, é assente o entendimento de que a revisão da capitulação, em situação extraordinária, há de ser admitido em momento prévio, inclusive quando da inicial apreciação da exordial acusatória. 8. Tal admissão precoce, como reconhecido pela própria acusação e pela PRR da 5ª Região, é justificada, em muitos casos, diante da constatação de eventual incompetência do juízo, de inadequação de rito procedimental e da necessidade de suspensão condicional do processo. 9. As hipóteses mencionadas, entretanto, não são taxativas, devendo o órgão judicante, em atenção aos princípios da razoabilidade, da celeridade, da economia processual e da duração razoável do processo, efetivar, oportunamente, na condução da lide, os ajustes que se mostrem necessários. 10. Na situação em debate, há de se reconhecer que o magistrado de 1º grau poderia, sim, proceder à revisão da tipificação quando de seu inicial contato com a exordial acusatória porquanto a condição extraordinária por ele antevista desde o início referia-se à própria prescrição da pretensão punitiva. 11. Constatada, desde o início da ação penal, a prescrição, não seria, obviamente, apropriado que: a) o magistrado a quo recebesse integralmente a denúncia, procedesse à instrução e, apenas ao fim da tramitação do caso na 1ª instância, declarasse a extinção da punibilidade, permitindo, pois, descabida e infrutífera movimentação do aparato judicial; b) os acusados com punibilidade já extinta de fato fossem compelidos a arcar com os custos (financeiros e não financeiros) da sujeição a uma ação penal que, quanto a eles, na percepção do órgão judicante singular, sequer deveria ter sido oferecida porque transcorrido in albis longo interregno desde o suposto cometimento do delito e porque consagrada a estabilização/pacificação das relações sociais com o decurso do tempo. 12. Apropriado, pelo exposto, o momento de realização da emendatio Caio Rezende no caso em discussão e realizada esta no bojo de sentença, volta-se o foco, agora, à análise da revisão da capitulação legal. 13. No tocante à capitulação legal, verifica-se que: a) na apreciação dos tipos penais, em virtude do princípio da taxatividade da lei penal, não se pode, mediante tergiversação e retórica, admitir elásticas interpretações incompatíveis com a mens legis, sob pena de vedada atuação como Legislador Positivo em afronta à tripartição dos Poderes; b) considerado o propósito do Legislador, não há, no caso em apreço, de fato, que se cogitar, entre os tipos penais descritos nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93, de confusão, identidade ou equivalência, eis que os principais bens jurídicos neles tutelados, apesar de relacionados, são diversos: a legalidade administrativa na declaração de dispensa/inexigibilidade de licitações, no primeiro caso, e a competitividade nos certames licitatórios, no segundo; c) em verdade, como afirmado pelo juiz de 1º grau, aos recorridos foi imputada a prática de conduta que se subsume à descrita no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, já que, a despeito da realização de formal procedimento licitatório de questionável validade, identificado, diante da realização do respectivo empenho em momento anterior ao da abertura das propostas do certame, ajuste voltado a, em detrimento da competitividade, favorecer um dos licitantes: a empresa CONSTRUCON; d) amoldada, pois, a conduta imputada aos recorridos ao tipo disciplinado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, não socorrem ao MPF a invocação de argumentos relacionados à hipotética simulação de certame e à justeza da dosimetria definida em tal artigo em termos comparativos à prevista no tipo descrito no artigo 89 da mesma lei, revelando-se escorreita a emendatio Kevin das Neves determinada no juízo singular. 14. Ainda que incabível, como antes asseverado, questionamento quanto à gradação das penas abstratamente previstas no artigo 89 e no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, já que inserto tal dimensionamento abstrato na competência exclusiva do Poder Legislativo, é pertinente anotar, ao contrário do sustentado pelo MPF, que a diferenciação nas sanções e uma maior reprimenda para o primeiro tipo penal não se mostram desarrazoadas em tese porquanto a indevida declaração de dispensa/inexigibilidade se apresenta como mais nociva à res publica, eis que: a) no delito referido no artigo 89, existente sempre a participação de agente da Administração, o que pode, ou não, se observar no crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93; b) do crime disciplinado no artigo 89 resultam maiores dificuldades ao acompanhamento, por qualquer interessado ou cidadão, da higidez das contratações realizadas pela Administração, o que não ocorre em casos de procedimento licitatório formalmente instaurado, apesar da persistência da possibilidade de cometimento de fraude. 15. Escorreita, portanto, a nova capitulação, consumou-se, como declarado pelo juiz a quo, a prescrição, quedando extinta a punibilidade dos recorridos. 16. Recurso em sentido estrito da acusação desprovido, mantendo-se integralmente a sentença impugnada. F.
(PROCESSO: 33416883544297633655, RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2020)