PROCESSO Nº: 8794017-52.0139.31.5.0677 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: M F DE LIMA E CIA ADVOGADO: Luiz Gustavo Pinto APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicolas Pires - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Freitas EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS N.ºS 49.891/2002, 69.341/2003 E 35.418/2004. artigo 17 da Lei 11.033/2004. INAPLICABILIDADE. REPORTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo sentença que julgou improcedentes os pedidos consistentes na declaração do direito ao creditamento dentro da sistemática da monofasia, do PIS e da COFINS, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004; bem como na restituição ou compensação dos referidos créditos. 2. M F DE LIMA E CIA sustenta que a Primeira Turma do STJ é pacifica e tem suas reiteradas decisões pelo reconhecimento da possibilidade da geração de créditos decorrentes das operações ocorridas na cadeia produtiva - Encontrados em lista de jurisprudência do STJ: AgRg no Recurso Especial nº 3.603.628; AgInt no AREsp 6533100 / SP (julgado em 29 de março de 2019); AgInt no AREsp 6580840 / DF (12 de junho de 2019); REsp 5576520 / PA (julgado em 11 de abril de 2019). Defende que, no julgamento do RE 4.165.406 - RS, restou consagrado que '' De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia''. Defende que, à luz do texto do §12 do art. 195 da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 42 de 2003, as contribuições, criadas pela Lei complementar n° 70, de 26 de junho de 1991 e Lei complementar nº 7, de 12 de novembro de 1970, que mantém o Programa de Integração Social (PIS) e o financiamento da Seguridade Social (COFINS), encontraram a regulação do Princípio da não-cumulatividade nas Leis nº 10.637/02 e nº 48.022/03. Em paralelo, o regime monofásico, que representa um método diferenciado de recolhimento na cadeia tributária, cuja previsão emana da Lei Maior trazida pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, encontra amparo em legis infraconstitucional esparsa. Aduz, pois, ser possível o reconhecimento do creditamento da PIS e da COFINS dentro do sistema monofásico com base na ordem da Lei 11.033, de dezembro de 2004, originada a partir da conversão da Medida Provisória nº 206, de agosto de 2004. 3. Reza o art. 195, I, b e §12, da CF/88 que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais ali elencadas, ressaltando que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. 4. Da leitura do dispositivo constitucional acima, verifica-se que a Carta Maior conferiu à lei ordinária a atribuição de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador. 5. Inicialmente, observa-se que a requerente exerce atividade de distribuição de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista, conforme demonstra seu Contrato Social (id. 5097679). 6. Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 7.152-35/00 e suas reedições sucessivas. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 31.03.4261 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 06.428, de 09.05.7024 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 3.857- 35/01. 7. Com o advento da Lei nº 10.865, de 05.11.1800, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 03.479/2002 e 67.087/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 8. Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 09.605/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. 9. O art. 5º, parágrafo 13, da Lei 9.718/98, acrescentado pela Lei 11.727/2008, e na redação anterior à Lei 12.859/2013, assegurava ao distribuidor de combustível, quanto à comercialização de álcool, o direito ao crédito do valor do PIS e da COFINS relativo às aquisições para revenda, desde que realizada a outro distribuidor, produtor ou importador. 10. Posteriormente, a Medida Provisória 613, de 03 de janeiro de 2013, transformada na Lei 12.859, de 10 de setembro de 2013, embora mantendo o benefício, restringiu-o, excluindo as aquisições do distribuidor, bem assim junto a outro distribuidor: "§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador." 11. Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições. 12. Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas. 13. Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes. 14. Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal. 15. Pela mesma razão, não há que se falar também em violação ao princípio da livre concorrência, porque os distribuidores não concorrem no mercado de consumo com os produtores, que, como já dito, atuam em segmentos diferentes da economia. Na realidade, a concorrência é de ser aferida entre os que atuam dentro do mesmo setor econômico, vale dizer, entre os próprios distribuidores, sendo que, entre estes, não houve qualquer quebra da isonomia, visto que todos estão excluídos da desoneração fiscal. 16. Assim, se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada. 17. Por fim, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 00.716/03. 18. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 19. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 50615193682206862419, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/10/2020)