PROCESSO Nº: 7955876-50.1040.4.4.1051 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PEDRO HENRIQUE CARVALHO E COMERCIO ADVOGADO: João Felipe da Mota ADVOGADO: Yago Souza APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Nogueira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Gabriel da Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha ao autor o recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, dos valores relativos ao ICMS, bem como para reconhecer o direito à compensação. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC/15, considerando a pequena complexidade da causa (valor da causa: R$ 599.606,81). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta, inicialmente, que o autor não apresentou provas do fato constitutivo de seu direito, ou seja, não apresentou documentos comprobatórios do recolhimento indevido. Defende também a necessidade de sobrestamento do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos no RE 261.403/PR. No mérito, alega que é cabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O particular recorre, unicamente, da condenação em honorários advocatícios. Pugna pela fixação de honorários sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/15. 4. A Fazenda Nacional defendeu, preliminarmente, a ausência de prova do fato constitutivo do direito, visto que o autor não comprovou o suposto pagamento indevido. No entanto, os documentos poderão ser apresentados na fase de liquidação da sentença, conforme o art. 509 do CPC/15. Além disso, tal comprovação também poderá ser feita na esfera administrativa, não sendo óbice à declaração do direito à restituição do tributo. 5. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 627.856/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 175.321/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 21/06/2017. 6. No julgamento mencionado, ficou decidido que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 7. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 767875 AgR, Rel. Min. Luiz Gustavo Nogueira, Primeira Turma, Julgado em 18/10/2016. 10. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 141.397/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 1943966-57.3795.17.5.2760, Rel. Desembargador Federal Paulo Rezende, Segunda Turma, Julgado em 04/01/2020. 11. O artigo 85, parágrafo 2º, do CPC/15 dispõe que os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 12. Já o parágrafo 8º do mesmo artigo estabelece que nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do parágrafo 2º. 13. O caso em questão não foi de grande complexidade e deve-se levar em consideração que o advogado não dispendeu muito tempo até a conclusão do feito. Assim, devido à natureza e ao alto valor da causa (R$ 822.722,81), aliados aos demais requisitos previstos no art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC/15 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não é cabível a aplicação do parágrafo 3º do art. 85 do CPC/15, mas majora-se a verba honorária ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 14. Honorários recursais em desfavor da Fazenda Nacional fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários advocatícios estabelecidos. 15. Apelação da Fazenda improvida e apelação do particular parcialmente provida para majorar o valor dos honorários advocatícios. [01]
(PROCESSO: 83337142367647504353, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2020)