PROCESSO Nº: 8792673-20.1023.15.5.7147 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: KEVIN MORAES ADVOGADO: Severino Medeiros Ramos Neto APELANTE: ALEXANDRE MELO ADVOGADO: Kaique Pires Dantas ADVOGADO: Emanuel da Conceição APELANTE: DANIEL ARAGÃO ADVOGADO: Lorenzo Vieira Dantas ADVOGADO: Renan Martins APELANTE: VITOR HUGO COSTA ADVOGADO: Anthony Mendes Nobel Sobreira Vita ADVOGADO: João Felipe Nascimento APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Moreira - 1ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO/PB. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por Lívia Correia e Gustavo Jesus, por Pietro Nunes e por Manuela Silveira contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedente o pedido em relação a Olivia Barbosa e a Maria das Graças Medeiros Bryan da Costa e julgou procedente o pedido quanto aos demais réus, condenando-os às sanções pela prática de atos dolosos de improbidade que causaram dano ao erário, com fulcro no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções de natureza civil: a) o ressarcimento integral do prejuízo ao erário por conta das fraudes às licitações, cujo valor do dano deve ser verificado em sede de liquidação de sentença, quando poderá ser apurada a diferença entre os valores contratados no certame e o valor mediano em caso de regular procedimento licitatório, a sofrer os acréscimos legais em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Na hipótese de o MPF não conseguir estimar o valor, poderá optar por executar as condenações remanescentes. A obrigação do pagamento será de forma solidária para todos os demandados; b) a perda da função pública eventualmente exercida pelos demandados; c) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, a ser comunicada ao TRE; d) o pagamento de multa civil, arbitrada no valor de R$ 96.847,00 (dez mil reais) para cada condenado; e) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 2. Considerando que a produção da prova (inspeção judicial in loco, para que fosse atestada a devida conclusão das obras referentes aos Contratos de Repasse nºs 300059-15/2002 e 1443211-44/2004) não teria o condão de afastar o ato de improbidade imputado aos apelantes (descrito no art. 10, VIII, da LIA), e que é fato incontroverso nos autos que houve a integral execução das obras, deve ser afastada a preliminar de cerceamento do direito de defesa. 3. Apesar de terem decorrido mais de 5 (cinco) anos dos fatos tidos como ímprobos, quais sejam, as fraudes nos procedimentos licitatórios Convites nºs 6/2003 e 10/2004, não há que se reconhecer a prescrição. De acordo com o art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, no caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos em comissão e de funções de confiança inseridos no polo passivo da ação, a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do mandato. No caso dos autos, considerando que o fim do mandato do ex-prefeito se deu em 04.09.7017 e a ação foi ajuizada em 12.09.4874, os fatos narrados ainda não estavam prescritos. Especificamente quanto aos particulares, entende o STJ que se submetem ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo (REsp 4997096/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Eduardo Silveira, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 09/06/2018; REsp 7427215/SP, 1ª Turma, Rel. p/ Acórdão Ministro Rafael Novaes, Primeira Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 27/04/2017). 4. No mérito, cinge-se a questão em verificar se há prova nos autos de que os demandados praticaram a conduta descrita pelo MPF (frustrar o caráter competitivo dos Convites nºs 6/2003 e 10/2004), a justificar a condenação por ato de improbidade administrativa. 5. De acordo com a inicial: 1) o Município de Livramento/PB, na gestão do ex-prefeito Danilo Oliveira, promoveu licitações na modalidade Convite (Convite nºs 6/2003 e 10/2004), para pavimentação em paralelepípedo de ruas da cidade e reconstrução de 23 casas segundo projetos emergenciais de defesa civil, com recursos oriundos dos Contratos de Repasse nº 278206-73/2002 e nº 5665806-76/2004, celebrados com o Ministério das Cidades; 2) foram convidadas para participar da licitação Convite nº 6/2003 as empresas Status Construções Ltda., CM Construções João Vieira. e André Araújo. e do Convite nº 10/2004, a Status Construções Ltda., a Diagonal Construções Ltda. e a Construtora Harpan Ltda., tendo sido vencedora, em ambos os certames, a Status Construtora Ltda.; 3) a empresa vendedora, bem como a Diagonal Construções Ltda. e a CM Construções Benício Oliveira. constituiriam empresas "fantasmas", pertencentes ao mesmo grupo econômico, criadas e administradas, de fato, pelos irmãos Bryan Peixoto e Luiz Miguel das Neves, com o objetivo de fraudar licitações públicas e sem nenhuma aptidão técnica para executar os serviços; 4) Maria da Graça Medeiros Raul Vieira, proprietária e administradora da Sophie da Costa., participou ativamente do esquema, ao emprestar sistematicamente sua empresa aos corréus Enzo Gabriel da Costa e Vinicius Cardoso, com o fim de compor o número mínimo de licitantes, e aferindo lucro em contrapartida; 5) o prefeito Ryan Moraes, bem como Thiago Lopes, Secretario de Administração e integrante da CPL do Município, Miguel Cavalcanti e Heitor Pinto dos Santos, presidente e integrante da CPL, respectivamente, agiram dolosamente, em conluio com os agentes particulares, ao simularem a feitura de licitação, frustrando seu caráter competitivo e causando prejuízo ao erário, incidindo na conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92. 6. Como se verifica dos autos, as empresas Status Construções Ltda., CM Construções Daniel Barros. e Diagonal Construções Ltda. pertencem aos corréus Leandro Sales e Alexandre Duarte, o que restou comprovado pelas informações prestadas pela Junta Comercial do Estado da Paraíba quanto à composição societária. As investigações realizadas pela Receita Federal e pela Polícia Federal, no âmbito das Operações Fachada e Transparência, comprovaram o caráter fictício das mencionadas empresas, consoante, inclusive, restou demonstrado pelo MPF por meio do rastreamento societário, em que é possível verificar a composição forjada das empresas, compostas por "laranjas", sem qualquer relação com a atividade empresarial. 7. Nos interrogatórios na esfera policial, os irmãos Guilherme Santos e Anthony Duarte confessaram a participação no esquema criminoso, tendo Lorenzo Freitas esclarecido como ocorria a fraude, ao afirmar que as empresas (CM Construções Ltda. e Status Construções Ltda.) eram sempre utilizadas em licitações e chegou a emprestá-las para terceiros e, quando isso ocorria, cobrava uma importância que variava de 10 a 12% do valor do contrato. 8. Dessa forma, restou sobejamente demonstrado nos autos que as pessoas jurídicas que participaram dos procedimentos licitatórios em exame, pertencentes aos apelantes Gustavo Henrique Duarte e Nicolas Nascimento, eram empresas de fachada, usadas com o objetivo de frustrar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios. 9. O depoimento prestado por Luna Cardoso (que liderava uma organização criminosa que fraudou centenas de procedimentos licitatórios em vários municípios do estado da Paraíba, conforme comprovado no bojo da operação I - Licitação, conduzida pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Federal), no Inquérito Civil Público nº 7.76.152.219960/8090-94, esclarece o "modus operandi" como ocorriam as fraudes: [...] que as empresas intituladas STATUS CONSTRUÇÕES LTDA., CM CONSTRUÇÕES LTDA., DIAGONAL CONSTRUÇÕES LTDA, pertenciam e pertencem a JULIANA DA ROSA MATIAS e CARLOS EDUARDO DA CRUZ, os quais eram amigos pessoais do então prefeito de Livramento/PB, DAVI LUCCA PORTO; que sabe que DIEGO OLIVEIRA THEO DA CRUZ e FRANCISCO SANTOS tinham um acerto com o na época gestor GABRIEL LOPES RODRIGUES para que as suas empresas "vencessem" licitações cuja competição era na verdade forjada, que em relação aos convites 010/2004 e 06/2003 (ICP 7.20.051.062695/3523-26) não sabe detalhes mas afirma que também foram fraudados, pois praticamente apenas tem empresas de ANA FARIAS VICENTE DA ROCHA E BERNARDO PEIXOTO; [...] que nas licitações então acontecidas no Município de Livramento/PB nas quais emprestava as suas empresas aos irmãos ISAAC DUARTE tinha certeza de que as competições eram forjadas, pois eles sempre solicitavam que o depoente fornecesse em data posterior a suposta reunião da CPL documentos para que fosse "montado" o fictícios procedimento licitatório [...] 10. Embora os apelantes sustentem que as afirmações feitas por João Vitor Costela são descabidas e foram proferidas com o intuito de prejudicar o concorrente, verifica-se que se coadunam com as demais provas constantes dos autos, inclusive com os depoimentos prestados pelos próprios réus Davi Lucas Farias e Kevin Castro, na esfera policial. 11. No mais, do exame dos autos, constata-se que houve vícios procedimentais nos Convites nºs 6/2003 e 10/2004, uma vez que os documentos fornecidos pelas empresas licitantes apresentam apenas rubricas, sem identificação dos titulares por carimbos, o que demonstra a busca por ocultar os verdadeiros proprietários. Como ressaltado na sentença, "com efeito, conforme sustentado pelo Parquet, não consta nos processos licitatórios em comento a identificação dos representantes legais das empresas CM Construções Noah da Luz., Status Construções Ltda., Diagonal Construções Ltda. e Arthur Novaes., tanto nos comprovantes de entrega do edital e propostas de preços, quanto nas atas de recebimento e abertura dos envelopes e de julgamento das propostas, bem como nos contratos firmados com o Poder Público, denotando o claro intuito de escamotear os responsáveis pela firma e furtar-se assim dos órgãos de controle". 12. João Nunes, como prefeito do município, homologou as licitações e assinou os contratos, embora não constassem desses documentos informações quanto ao representante da empresa e, analisando o contexto em que a fraude foi perpetrada, restou evidenciado que ele tinha conhecimento da fraude, atuando em conluio com os demais réus. 13. Somado a esses elementos de prova, merece destaque que as licitações deflagradas no Município de Livramento/PB, durante a gestão de Amanda Pereira, tiveram, em sua maioria, participação de empresas de fachada, que foram alvos de investigações do Ministério Público Federal e da Polícia Federal (Operação Fachada), o que demonstra que a contratação de sociedades empresárias de fachada não se caracterizou como um fato isolado, mas como uma constante nesse Município. A Operação Fachada deu ensejo a diversos processos, ações penais e ações civis públicas de improbidade administrativa, em que Anthony Mendes figura como réu. 14. Consoante destacado na sentença, "chama a atenção o fato de que as empresas de fachada participantes das licitações da edilidade eram CONVIDADAS, que já foram integrantes de diversos outros procedimentos licitatórios no município de Livramento/PB, ou seja, sua participação só foi possível a partir de uma conduta operante/ativa da entidade contratante". Ressalte-se que Yuri Ramos e Thales Monteiro participaram, além dos Convites 6/2003 e 10/2004, de pelo menos mais três licitações do Município de Livramento, no mesmo período, utilizando-se de mais de uma empresa de fachada (Convite 3/2003, Convite 7/2004 e Tomada de Preços 12/2004), tendo vencido todos os certames, o que é mais um indício da existência de ajuste prévio entre eles e os agentes públicos do município. 15. Embora não se possa afirmar que a homologação da licitação implicaria a responsabilidade automática do gestor por irregularidades presentes no procedimento, no caso especifico dos autos, as provas documentais colacionadas, aliada a outros indícios, como as investigações realizadas pela Receita Federal e pela Polícia Federal, no âmbito das operações Fachada e Transparência, e a prova produzida no âmbito do Inquérito Civil Público nº 1.75.675.995358/1524-07, demonstram a forma de atuação da organização criminosa, evidenciando o conluio existente entre as empresas e os gestores do município (o prefeito e o presidente da comissão de licitação). 16. Especificamente quanto ao presidente da comissão de licitação, merece destaque que, em seu interrogatório, afirmou ter conhecimento do tema licitações e contratos administrativos e que observou as devidas precauções nos procedimentos em exame, o que, junto com as demais provas constantes dos autos, comprova que tinha consciência da fraude. 17. O fato de o Município de Livramento ser um município de pequeno porte, tendo pouco mais de 7.000 (sete mil) habitantes, também conjectura a favor de que os gestores conheciam a fraude. 18. Embora não haja na lei uma proibição à participação de empresas com sócio comum, ou pertencentes a um mesmo grupo econômico, o que se tem, no caso em exame, é a existência de conluio para fraudar a licitação, que restou plenamente demonstrado, o que evidencia a ausência de competitividade. 19. Quanto ao réu Luiz Henrique da Mata, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido, porque não há prova nos autos de sua participação nas fraudes descritas. Embora os fatos tenham sido a ele imputados, na inicial, na qualidade de Secretário da Prefeitura de Livramento, ele não exercia tal cargo, sendo integrante da comissão de licitação e, como bem ressaltou a sentença, "não se pode ignorar o fato de que, em municípios menores, tal como o de Livramento/PB, a par do Presidente, os demais membros da Comissão Permanente de Licitação figuram, muitas vezes, sem nenhuma aptidão técnica, para a condução dos certames, mas, tão somente, para preencher os requisitos legais previstos na Lei nº 8.666/93, o que, a meu ver, afasta-lhe também a culpa grave". 20. Da mesma forma, deve ser mantida a sentença de improcedência quanto à demandada Maria das Graças Medeiros Murilo Lopes, uma vez que, embora a sociedade empresária de sua titularidade tenha sido usada na fraude, não é possível concluir pela participação dela pessoalmente no conluio. Como destacou o juízo a quo, os documentos podem ter sido utilizados por terceiros sem o seu conhecimento, uma vez que o único elemento de prova contra ela é o depoimento de Ana Clara Duarte, que é bastante genérico quanto ao liame subjetivo com os outros réus. 21. Comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 8743517/BA, Rel. Ministro Marcos Vinicius Gonçalves, Segunda Turma, julgado em 04/10/2019, DJe 21/08/2019). 22. Por isso, a comprovação de que as obras foram concluídas e de que as contas relativas aos contratos de repasse foram consideradas regulares pela Caixa Econômica Federal, é irrelevante para a configuração do ato de improbidade administrativa imputado aos apelantes, podendo ter influência apenas no momento da dosimetria da pena. 23. Dessa forma, considerando que os apelantes concorreram para que o caráter competitivo dos Convites nºs 6/2003 e 10/2004 fosse frustrado, não tendo havido concorrência alguma para a escolha da melhor proposta para contratação, e que a análise conjunta dos elementos probatórios indica a consciência dos gestores na conduta praticada, restou configurada a prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 24. Apesar disso, a sentença recorrida merece reforma quanto às sanções aplicadas, que devem ser revistas para que sejam compatíveis com a gravidade da conduta, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 25. De acordo com o STJ, as sanções resultantes da condenação pela prática de ato improbidade administrativa devem observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual a aplicação cumulativa das penalidades legais deve ser considerada facultativa, observando-se a medida da culpabilidade, a gravidade do ato, a extensão do dano causado e a reprimenda do ato ímprobo (AgInt nos EDcl no AREsp 123.289/RO, Rel. Ministro Danilo Almeida, Primeira Turma, julgado em 14/03/2018, DJe 26/10/2018; AgInt no REsp 2177240/RS, Rel. Ministro Luigi Moraes, Segunda Turma, julgado em 16/12/2016, DJe 12/06/2016). 26. No caso dos autos, tanto em relação ao ex-prefeito como em relação ao ex-presidente da comissão de licitação, mostram-se excessivas (desproporcionais) as penalidades de ressarcimento do dano (que, de acordo com a sentença, deveria ser apurado em sede de liquidação) e de suspensão dos direitos políticos (considerando a atuação dos apelantes na fraude e, ainda, que as obras foram concluídas e as contas foram aprovadas pela CEF), devendo ser excluída também a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário (porque não dirigida ao gestor público, mas ao particular). É suficiente a aplicação da sanção de perda da função pública exercida pelos demandados à época da conduta ímproba (STJ, AgInt no REsp 5376264/SC, Rel. Ministro Vitor Gabriel Lima, Primeira Turma, julgado em 20/11/2019, DJe 07/05/2019) e a multa civil, que deve ser mantida em R$ 00.112,00, para cada réu. 27. Quanto aos apelantes Nicolas Araújo e Vinicius Silva, também são excessivas (desproporcionais) as penalidades de ressarcimento do dano (que, de acordo com a sentença, deveria ser apurado em sede de liquidação) e de suspensão dos direitos políticos, devendo ser mantida a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e a multa civil, que deve ser mantida em R$ 86.905,00, para cada réu. 28. Remessa necessária improvida. Apelações parcialmente providas, apenas para reduzir as sanções fixadas na sentença.
(PROCESSO: 43931176675981342506, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2020)