PROCESSO Nº: 2611238-82.3827.8.5.5318 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIAO DE CLINICAS DO CEARA LTDA ADVOGADO: Lucas da Rosa ADVOGADO: Lorenzo Pereira APELANTE: CLINICA MEDICA E ODONTOLOGICA SAUDE INCLUSAO MEDICINA S/A ADVOGADO: Enzo Lima ADVOGADO: João Pedro Novaes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor da Mota EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelos particulares em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para assegurar o direito de a impetrante excluir das respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS as receitas oriundas da arrecadação do ISS e para assegurar a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende que o julgamento do RE 242.852/PR no qual o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, não abrangeu o ISS. Desse modo, deve prevalecer o entendimento do STJ no REsp 0.240.835, no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Os particulares apelam, unicamente, quanto à compensação. Pugnam pela compensação dos valores indevidamente recolhidos referentes aos cinco anos anteriores à data da impetração do writ. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 2.259.846/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 8.860.658/SP, Rel. Min. OG ALEXANDRE CASTRO, DJe 27/01/2016. 5. Já o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 738.850/PR, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Precedente: RE 126.949/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 07/07/2017. 6. No entanto, a mencionada decisão do STF não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto e não pode ser aplicado à hipótese em questão. Ademais, aguarda-se o julgamento do RE 401.545/RS sobre o tema. 7. Desse modo, deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência e o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo. 8. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional providas. Apelação dos particulares prejudicada. [01]
(PROCESSO: 63307097737763352024, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2020)