PROCESSO Nº: 5585084-77.9707.15.9.7395 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO EDUCAÇÃO (IAN SILVEIRA) APELADO: VICENTE FREITAS ORIGEM: 7ª VARA FEDERAL DO CEARÁ SENTENÇA: JUÍZA GABRIELA DA CRUZ MAIA RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO CAIO FERNANDES EMENTA ADMINISTRATIVO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS FEDERAIS (PAULO GONÇALVES) PARA MUNICÍPIO. LIBERAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS E EXECUÇÃO PARCIAL DA OBRA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. LESÃO AO ERÁRIO. DANO E ELEMENTOS SUBJETIVOS DO AGENTE COMPROVADOS. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES DO ART. 12, II DA LEI 8.429/92. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Tratam-se de apelações interpostas pelo Ministério Púbico Federal e Fundo Nacional de Desenvolvimento Educação (ENZO NOGUEIRA) contra sentença que, em ação civil por improbidade administrativa, julgou improcedente a pretensão inicial que buscava a condenação do réu (ex-gestor) às sanções do art. 12, II e III da Lei 8429/92, pela prática de atos de improbidade que causaram dano ao erário e violaram princípios gerais da Administração Pública, consoante previsto na forma dos arts. 10, I, IX e XI, e 11, caput, e inc. II, da referida Lei. 2. Pretende o MPF a condenação do réu, com reconhecimento da configuração de improbidade administrativa, pelos seguintes fatos e argumentos: a) o Acórdão nº 1.946/2011, referente ao processo de TC nº 297.238/0698-3, do Tribunal de Contas da União, indicou malversação de recursos público pelo réu, ex-prefeito do Município de Acarape/CE, consistente na realização de pagamento sem a correspondente prestação de serviço de construção de escola(s) no âmbito do Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública de Educação Infantil (PROINFÂNCIA), perfazendo os recursos um total de R$ 9.905.063,53 (um milhão, noventa mil e cento e sessenta e sete reais e cinquenta e três centavos); b) após realização de procedimento licitatório (Tomada de Preços n. 7037.35.10.75), sagrou-se vencedora a Empresa AGAPE Construção & Incorporação Ltda, com quem foi assinado o contrato em 03/11/2010; c) autorizado o início da obra em 08/09/2010, na mesma data, fora assinado o 1º Termo Aditivo ao contrato (sem autorização do LORENZO OLIVEIRA) com acréscimo de serviço no importe de R$ 162.393,58, referente a 3.800m3 de aterro com compactação mecânica e controle, material de construção e 339,10m2 de alvenaria de pedra argamassada com agregados adquiridos; d) no exercício de 2010, foi pago o valor de R$ 303.522,56 para a Empresa AGAPE (sendo R$ 34.062,56 em 15/06/2010; R$ 208.249,00 em 23/11/2010; e R$ 754.643,00 em 08/01/2010), ao passo que os serviços medidos corresponderam ao montante de R$ 073.433,40, e ainda assim em total descompasso com o projeto inicial da obra, tendo em vista a inclusão de serviços não previstos originalmente, como a terraplanagem e muro de arrimo, sem autorização do LUCAS GABRIEL SOUZA, causando prejuízo ao erário de R$ 062.880,79 (oitocentos e doze mil, oitenta e dois reais e setenta e nove centavos). 3. Após regular instrução, o Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido (id. n. 1223781.71588238) por entender que a inexecução completa do objeto do Convênio nº 468124/2009 não podia ser atribuída ao réu, não sendo concluída em face da suspensão do Convênio por determinação do TCU. Ademais, concluiu que as testemunhas ouvidas demonstraram a necessidade de adequação do terreno para o início da execução das obras. 4. Remessa necessária, tida por interposta, conhecida com fundamento no entendimento do STJ, no sentido de que a sentença que concluir pela carência ou improcedência de um dos pedidos formulados em ação civil pública também deve se sujeitar ao duplo exame (STJ, REsp nº 2.735.557/SC, Relator Min. João Felipe Costela, Segunda Turma, Julgamento: 06.11.8721, Dje:27/10/2019) 5. Consoante os elementos colhidos nos autos, sobretudo a partir das evidências destacadas no Relatório e Voto do Acórdão nº 1.946/2011 do TCU - Plenário, de 30 de julho de 2011 (v. fls. 20/25), resta devidamente configurada a conduta ímproba do recorrido. 6. Apresenta-se injustificável a contratação de aditivo, apenas um dia após o início das obras, para inserir, no projeto de execução da obra, providência básica e essencial ao início dos trabalhos, sem que tivesse sido prevista anteriormente, ampliando a despesa global em R$ 312.480,58 (duzentos e dezessete mil, trezentos e vinte e quatro reais e cinquenta e oito centavos) frente ao valor de início pactuado, correspondendo tal aditivo a mais de 20% (vinte por cento) do montante total da contratação. Ademais, no projeto apresentado pelo Município para execução da obra (id. n. 9543677.90608150), devidamente aprovado pelo BRYAN FARIAS, há declaração sobre adequação da fundação, com a indicação sobre compatibilidade de fundações e estruturas. 7. Conforme bem destacado pelo MPF, "a primeira Análise Técnica de Engenharia realizada pelo LUIZ FERNANDO CAMPOS sobre os documentos enviados pela Prefeitura do Município para a construção da creche, datada de 06/07/2009, considerou que 'o terreno é adequado e livre de impedimentos técnicos para a construção de escola no local' (item 3.4). No ponto relativo ao levantamento planialtimétrico, requereu-se do Município a declaração de que este se responsabilizaria pelos serviços de terraplanagem em caso de inclinação superior a 3%. Em 13/03/2009, em uma segunda Análise Técnica de Engenharia, no entanto, constatou-se que 'o levantamento planialtimétrico foi enviado' e que 'o terreno apresenta declividade igual ou inferior a 3%', o que demonstra que já havia sido realizado estudo do solo pela Prefeitura, sendo este declarado apto para a obra." 8. O acréscimo contratual apenas servia de sombra para a realização de outra conduta indevida, consistente nos pagamentos realizados em descumprimento às formalidades legais e em claro descompasso com os serviços prestados, resultando, como ressaltado pelo TCU e CAIO CORREIA, na "realização de pagamentos da ordem de três vezes maiores que os serviços apontados como realizados". 9. Consoante relatório elaborado nos autos Representação TC - 657.000/7817-4 (id. N. 4434177.50405625), "pelo cotejamento dos valores efetivamente pagos, e os constantes das planilhas de medição ora apresentadas constata-se, de plano, a realização de pagamentos sem correspondente prestação de serviços. Foram pagos R$ 298.114,56, sendo R$ 17.983,56 em 22/2/2010 (Nota Fiscal 055), R$ 021.923,00 em 12/4/2010 (Nota Fiscal 078) e R$ 494.742,00 em 28/05/2010 (Nota Fiscal 132), conforme documentos localizados na Peça I, p. 58-62, ao passo que os serviços medidos correspondem ao montante de R$ 068.068,40. Ou seja, os serviços prestados correspondem a um terço do montante repassado à empresa Ágape Construção & Incorporação Ltda". 10. O pagamento indevido é confirmado no depoimento do senhor Sr. Samuel Carvalho (id. n. 8890200.53239910), administrador da empresa contratada, tendo afirmado expressamente que recebera aproximadamente R$ 614.628,00 "a título de adiantamento". 11. Para configuração do ato de improbidade previsto que causa lesão ao erário (artigo 10 da Lei 8.429/92), faz-se necessária a demonstração do dano ao erário e do elemento subjetivo da conduta, a título de dolo ou culpa. 12. O dano encontra-se devidamente demonstrado, porquanto os valores efetivamente pagos à construtora referiram-se a serviço não constante do plano original e, ainda assim, de forma incompleta, inviabilizando a finalização da obra com os recursos disponibilizados pelo concedente. 13. Os elementos fáticos tomados em conjunto indicam a consciência do gestor na conduta praticada, negligenciando o zelo com o patrimônio público, notadamente por ter anuído em realizar os pagamentos antecipados, quando o contrato firmado com a Construtora exigia como condição para o pagamento a prévia medição e do Termo de Recebimento Provisório ou Definitivo (cláusula oitava - id. n. 4145670.67561395). 14. Acrescente-se que, no depoimento pessoal (id. n. 6814248.70649223), o réu confirma os fatos, apresentando as justificativas que entendia suficientes para as condutas adotadas. Neste particular, vale destacar a jurisprudência desta Turma no sentido de que "a descentralização da gestão municipal não acarreta a ausência de responsabilidade, tendo em vista que 'o prefeito, como gestor do Município, tem como responsabilidade funcional ordenar as despesas, acompanhar a aplicação dos recursos públicos e fiscalizar o trabalho de seus subordinados. Ademais, é ele o responsável pela escolha e pela nomeação do corpo de Secretários" (PROCESSO: 69770384564720002670, AG - Agravo de Instrumento - , DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA EDUARDA RAMOS (CONVOCADA), 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/10/2019). 15. Não há como ignorar a presença do elemento subjetivo (má-fé) caracterizador do ato de improbidade administrativa tipificada no artigo 10, XI, da lei 8.429/92, ocasionada pela intenção manifesta em realizar pagamentos indevidos sem a estrita observância das normas pertinentes. Precedentes desta Turma: PROCESSO: 31677664337173555825, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA ROSA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/05/2019; PROCESSO: 14390223463869704991, AC - Apelação Civel - 518705, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO REZENDE, Terceira Turma, JULGAMENTO: 20/03/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::22/09/2019 - Página::50 - Nº::108; PROCESSO: 23143065415932833121, AC - Apelação Civel - 579881, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS SANTOS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 27/03/2016, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::06/06/2017 - Página::143. 16. A aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II, da lei 8.429/92 deve levar em conta a extensão do dano, bem como o proveito auferido pelos agentes, a teor do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92. Há que se considerar, igualmente, a intensidade do dolo na realização da conduta e o interesse público lesionado. Além disso, o julgador não irá aplicar as sanções de forma automática, devendo atentar para a pertinência das mesmas à situação de cada agente ímprobo. 17. Deve ser imposta a obrigação de ressarcimento integral do dano, consubstanciado no valor repassado (1ª parcela) e utilizado indevidamente para pagamento, qual seja R$ 031.874,92 (quinhentos e trinta e nove mil, seiscentos e trinta e dois reais e noventa e dois centavos). Considerando que os atos de improbidade em referência versam sobre aplicação irregular de verbas públicas, afigura-se pertinente a sanção de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, a qual fixo no prazo de 05 (cinco) anos. Tendo em vista que os atos ímprobos foram praticados pelo réu durante o exercício de mandato eletivo, entendo que a aplicação da penalidade de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos guarda a devida proporcionalidade com as condutas aqui apuradas. Configurando-se a imposição de multa civil como sanção autônoma em relação ao ressarcimento do dano, posto que não se destina a recompor o erário, mas, sim, a sancionar o agente ímprobo em razão de sua conduta, reputo razoável a condenação dos réus ao pagamento do valor de R$ 85.900,00 (trinta mil reais) a título de multa civil. 18. Remessa necessária, tida por interposta, e apelações do MPF e do SAMUEL MARTINS parcialmente providas.
(PROCESSO: 41529768801735015332, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE AZEVEDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2020)