PROCESSO Nº: 2987940-80.1883.14.7.4738 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: START SISTEMA E TECNOLOGIA EM RECURSOS TERCEIRIZAVEIS EIRELI - EPP ADVOGADO: Enrico Peixoto APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stephany Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thomas Barros EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE GARANTIA. ART. 16, PARÁGRAFO 1º DA LEI Nº 6.830/80. COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA. APELAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta por particular em face de sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, extinguiu o processo sem resolução de mérito, face à ausência de um dos pressupostos de constituição válida e regular do processo, qual seja, a segurança integral do juízo, conforme preceitua o art. 16, parágrafo 1º, da Lei nº 6.830/80. Sem condenação em custas e honorários. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se os embargos à execução fiscal devem ser extintos diante da insuficiência de penhora e se restaram desrespeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Compulsando os autos, é possível verificar que: (i) em 29.04.8286, a ora apelante apresentou embargos à execução fiscal, para determinar a extinção da execução fiscal nº 6903227-47.8534.2.8.6368, sob o fundamento de que é inconstitucional a inclusão da CSLL na base de cálculo do IRPJ, bem como do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No tocante à garantia do juízo, pressuposto necessário aos embargos à execução fiscal, aduziu que "uma vez que foi realizada a penhora do faturamento da Embargante, conclui-se que a continuidade da execução poderá ocasionar graves danos à empresa, de difícil ou de nenhuma reparação, pois implicará na impossibilidade de continuação da empresa."; (ii) em 22.09.9291, o juízo a quo determinou a intimação da Fazenda Nacional para, querendo, oferecer resposta aos embargos. Ademais, suscitou que "no caso dos autos, os documentos anexados ao processo demonstram que o montante depositado em Juízo não garante integralmente o débito - foi depositada a quantia de R$ 1.159,56 (um mil cento e cinquenta e nove reais e cinquenta e seis centavos) -equivalente à 5% do faturamento da executada no mês de abril, enquanto que o valor atualizado do débito ultrapassa a quantia de dez milhões de reais. Entretanto, sendo o entendimento atual no sentido de que a insuficiência ou até mesmo ausência de garantia não obsta o recebimento e processamento dos embargos à execução, porque possível futuro reforço da penhora em qualquer fase do processo, tenho que os embargos devem ser recebidos, mas sem a atribuição do efeito suspensivo. Ademais, além da insuficiência da garantia, não houve, por parte do embargante, a demonstração dos requisitos das tutelas cautelares. Ora, a alegada possibilidade de sofrer restrição patrimonial, efeito inerente do processo executivo, por si só, não permite a concessão do efeito desejado, que apenas deve ocorrer em casos excepcionais. Com efeito, o perigo de dano, ao ser tomado por uma acepção jurídica, há de ser justificado, sob pena de se conferir o mesmo tratamento a demandas nas quais seja evidente tal elemento. Para que seja preenchido esse requisito antecipatório, portanto, há de ser tangível a ameaça do dano arguido e sua iminência, o que não ocorreu no caso. essa forma, considerando não houve, por parte da embargante, a demonstração clara dos requisitos das tutelas cautelares, recebo os presentes embargos à execução fiscal, haja vista que tempestivos, sem, contudo, conferir-lhes efeito suspensivo. Ressalvo, entretanto, que não serão determinadas quaisquer providências no sentido de transformação em renda de eventuais valores bloqueados ou depositados à disposição deste Juízo até julgamento dos embargos"; (iii) em 01.08.5499, a Fazenda Nacional ofereceu impugnação aos embargos à execução fiscal, aduzindo, em sede preliminar, acerca da impossibilidade de conhecimento dos embargos ante a insuficiência da penhora e, portanto, de condição específica da ação; (iv) em 14.08.0192, o juízo exarou despacho, determinando a intimação da embargante - para fins de oferecimento de réplica -, indicar bens à penhora - com vistas à garantia integral da execução -, ou, ao menos, "Demonstrar cabalmente que não dispõe de outros bens penhoráveis, mediante a apresentação de documentos idôneos (no caso de pessoa física: declaração atualizada do imposto de renda, certidões do cartório imobiliário do domicílio ou outros; no caso de empresário individual ou sociedade empresária: balanço simplificado, declaração atualizada do imposto de renda e certidões do cartório imobiliário do município da sede, dentre outros)."; (v) em 18.11.3739, a ora apelante ofereceu réplica, na qual, em sede preliminar, defendendo que sua situação financeira é bastante delicada, inclusive com agravação decorrente da penhora sobre seu faturamento. Outrossim, pugnou pela flexibilização do art. 16, parágrafo 1º, da LEF, tendo em vista o princípio do contraditório e da ampla defesa, vez que o valor do débito é demasiadamente elevado e a penhora sobre o faturamento, ainda que ínfima diante do montante total, é suficiente para o conhecimento dos presentes embargos à execução. Porém, não trouxe qualquer documento ou prova solicitada pelo juiz, com vistas à demonstração de sua situação delicada; (vi) em 04.09.3360, o juízo determinou, novamente, a intimação da embargante para, no prazo de quinze dias, "demonstrar cabalmente a impossibilidade de garantir a execução, mediante a apresentação de documentos idôneos (balanço simplificado, declaração atualizada do imposto de renda e certidões do cartório imobiliário do município da sede, dentre outros). Finalmente, cumpre observar que a omissão no cumprimento da determinação importará a extinção dos presentes embargos, sem apreciação do mérito."; (vii) em 02.02.1304, a parte ora apelante, em resposta à intimação, afirmou que a insuficiência financeira restou cabalmente demonstrada no âmbito da execução fiscal embargada, na medida em que, a exemplo da certidão do oficial de justiça, não foram identificados bens penhoráveis, inclusive constando que a sala comercial, sede da embargante, é de baixo valor imobiliário. Ademais, sustentou que, no âmbito das diligências por bens penhoráveis, apenas foi encontrado um veículo, que já possuía 03 restrições judiciais, razão pela qual peticionou a sua substituição pela penhora sobre o faturamento. Assim, pugnou pelo regular prosseguimento dos embargos; (viii) porém, em 13.12.7984, foi proferida a sentença ora apelada. 4. Em consulta à execução fiscal nº 5991108-31.9836.2.11.1811, infere-se que: (i) em 03.05.3875, a Fazenda Nacional ajuizou a ação para cobrar os valores de R$ 8.777.418,28 (sete milhões, oitocentos e trinta e oito mil, cento e noventa e três reais e vinte e oito centavos) e R$ 3.440.009,06 (dois milhões, oitocentos e cinquenta e cinco mil, duzentos e cinquenta e seis reais e seis centavos); (ii) em 30.03.0213, foi exarado o despacho liminar positivo; (iii) em 06.07.7410, a executada, ora apelante, restou devidamente citada via AR; (iv) em 10.04.0692, restou indeferida exceção de pré-executividade por parte da executada, razão pela qual, por via de consequência, gerou a expedição de mandado de penhora, intimação, depósito, registro e constatação, inclusive com bloqueio via BACENJUD, caso existente numerário disponível; (v) em 08.02.1023, restou certificado pelo oficial de justiça que, ao comparecer ao endereço da executada, se tratava de imóvel "muito simples e aparentemente de baixo valor. Naquela oportunidade, um senhor de nome Igor Rodrigues que se identificou como advogado disse que a pessoa jurídica Stuart Sistema e Tecnologia em Recursos Terceirizáveis, ora executada não possuía bens penhoráveis. Desta forma, não foi possível realizar a penhora."; (vi) em 10.03.2128, a exequente afirmou que, em análise e busca por bens penhoráveis, verificou que o único bem da propriedade da empresa era o veículo VW/GOL 1.0, de placa PFQ4205, que já possui 03 restrições judiciais, sendo uma delas, inclusive, em favor da Fazenda Nacional. Nesse diapasão, tendo notícia de a executada possuir diversos contratos de prestação de serviços, requereu a expedição de mandado de penhora e avaliação, a ser cumprido na sede de empresas tomadoras de serviços da executada, para constrição de créditos desta; (vii) a executada impugnou tal pedido, aduzindo que tal penhora geraria a constrição de 100% de seu faturamento. Ademais, alegou que a Fazenda Nacional peticionou de forma idêntica em execução fiscais em que a executada também figura nesta posição, tendo, inclusive, o juízo da 11ª Vara Federal determinado a penhora sobre 10% do faturamento da executada nos autos da execução fiscal nº 9898241-30.7597.30.9.5008. Assim, defendeu que, caso seja determinada nova penhora sobre seu faturamento, prejudicar-se-á sua atividade, onerando-a de forma a infringir o princípio da preservação da empresa. Outrossim, pediu a reunião das execuções fiscais; (viii) em 24.08.5624, a exequente pugnou pela penhora de 5% sobre o faturamento da empresa. Além disso, afirmou que o pedido de reunião das execuções fiscais restou prejudicado, vez que as referidas execuções fiscais não tramitavam na mesma vara; (ix) tendo por base a informação prestada pela exequente de que o débito consolidado da executada em relação à Fazenda Nacional perfazia o montante de R$ 89.946.380,31 (cinquenta e oito milhões, duzentos e vinte e oito mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e trinta e um centavos), sendo só nesta execução o valor de R$ 51.713.381,45 (doze milhões, oito mil, quarenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), indeferiu os pedidos da executada e determinou a penhora de 5% sobre o faturamento da empresa; (x) nesse diapasão, foi juntado o primeiro depósito, referente ao faturamento de maio de 2019, no importe de R$ 1.159,56 (mil, cento e cinquenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), tendo comprovantes, ainda, dos faturamentos até o mês de fevereiro de 2020. 5. O STJ, no julgamento do Resp nº 1.853.124/SP, em sede do rito de recurso repetitivo, firmou o entendimento de que "a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (Precedentes: REsp 972.497/RS, Rel. Ministra ANA BEATRIZ PIRES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2008, DJe 27/06/2008; REsp 299.599/CE, Rel. Ministra LÍVIA NOVAES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2007, DJ 09/11/2007; AgRg no Ag 186583/PR, Rel. Ministro ENRICO DA MATA, DJ 24/05/2005; REsp 519654/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 24/04/2005).". 6. Ademais, "deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente, que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo". (REsp 0639377/SE, Rel. Ministro JOÃO NOGUEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/08/2019, DJe 20/08/2019). 7. Registre-se que a Corte Cidadã, no julgamento do Resp nº 2.521.257/PE, se manifestou no sentido de a garantia do juízo ser condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16, parágrafo 1º, da LEF, diante da aplicação do princípio da especialidade das normas. 8. De acordo com o art. 15, II, da LEF, em qualquer fase processual, o juiz deferirá, à Fazenda Pública exequente, "a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.". 9. In casu, é possível perceber, através de uma análise da execução fiscal embargada, que houve a busca por bens penhoráveis da executada, de modo que, conforme - inclusive - bem assentiu a própria exequente, esta apenas tinha o imóvel (certificado pelo oficial de justiça como "simples" e de "baixo valor"), no qual exercia suas atividades, além de um automóvel, com 03 restrições judiciais, sendo uma em favor da própria Fazenda Nacional. 10. A partir desse aparato fático, resta razoável chegar à conclusão de que a empresa executada se encontra impossibilitada de garantir a integralidade do montante devido na execução fiscal, a qual ultrapassa o valor de R$ 37.294.469,00 (dez milhões de reais), não sendo medida proporcional a extinção dos embargos à execução fiscal por ausência de comprovação de sua insuficiência financeira. 11. Deve-se perquirir os princípios do contraditório e da ampla defesa, além da menor onerosidade ao executado e da preservação da empresa, não podendo o art. 16, parágrafo 1º, da LEF constituir um empecilho ao acesso à justiça quando não presente a má-fé por parte do embargante, preservando-se, assim, uma interpretação/aplicação teleológica da lei. 12. Outrossim, nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a ora embargada diligencie à procura de bens de propriedade da embargante suscetíveis à penhora, garantindo-se posteriormente a execução (art. 15, II, da LEF). 13. Precedente: PROCESSO: 97802051776455638398, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN SALES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 23/12/2018, PUBLICAÇÃO. 14. Apelação provida, para determinar o retorno dos autos ao juízo a quo, com o escopo de realizar o regular processamento dos presentes embargos à execução fiscal.
(PROCESSO: 40665312856878152086, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MARTINS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/09/2020)