Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Bruno Nogueira Nº: 9946024-25.8971.3.7.1606 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: JOÃO PORTO ADVOGADO: André da Costa Davi Lucca Cardoso APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: Juiz Federal Substituto Gabriel Farias - 16ª Vara/CE - Juazeiro do Norte/CE RELATOR: Desembargador Federal Convocado Francisco Castro EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 337-A, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1º, INCISOS I, DA LEI Nº 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. DUPLA APENAÇÃO (BIS IN IDEM). NÃO OCORRÊNCIA. ACUSADO QUE SONEGOU TRIBUTOS DE ESPÉCIES DIFERENTES (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, CONTRIBUIÇÕES PARA OUTRAS ENTIDADES E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (CP, ART. 65, III, 'D'). NÃO APLICAÇÃO. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PELO JULGADOR PARA FORMAR SEU CONVENCIMENTO. ENUNCIADO DA SÚMULA 545 DO STJ. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DO DANO. MATÉRIA A SER DIRIMIDA NA EXECUÇÃO PENAL. EXAME DA ATUAL SITUAÇÃO FINANCEIRA E CONDIÇÃO SÓCIOECONÔMICA PARA O PAGAMENTO SEM PREJUÍZO PARA O SUSTENTO DO APENADO E DE SUA FAMÍLIA. SENTENÇA APELADA MANTIDA. APELAÇÃO DO RÉU IMPROVIDA. 1-Apelação Criminal interposta pela defesa do acusado LUIGI FOGAÇA ( ID nº66479109187738 ) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 16ª Vara da Seção Judiciária do Ceará - Juazeiro do Norte (ID nº 13861935282998), que o condenou pela prática dos crimes previstos no Artigo 1º, inciso I, da Lei 8137/90 e Artigo 337-A, I e III, do Código Penal, em concurso formal (CP, Art. 70), à pena definitiva de 03 anos e 05 meses de reclusão, em regime aberto, e 140 dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. 2-De acordo com os elementos coligidos aos autos e consoante registros na sentença apelada, evidencia-se que: I - A Representação Fiscal para Fins Penais contida no Procedimento Fiscal noticiou que a empresa Construtora Ribeiro & Matos Construções e Empreendimento Ltda, que tinha como sócio administrador e contador a pessoa do acusado FELIPE NOGUEIRA, encaminhou à Receita Federal um Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica na condição de Inativa, onde declara que no período de 23/10/2008 a 19/10/2008 permaneceu sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial, sendo responsável pela transmissão o sócio administrador e contador da empresa JOANA FARIAS - fls.52 do PIC - consulta ao SERPRO; II - Informações colhidas no Portal da Transparência do site do TCM/CE (responsável pelos registros dos dados da prestações de contas das administrações municipais enviadas por intermédio do Sistema de Informações Municipais - SIM, identificam municípios que efetuaram pagamentos à empresa gerida pelo acusado referentes a contratos firmados e em vigor no exercício do ano de 2008, com registro do montante de R$ 6.577.818.54, consoante tabela afixada na sentença apelada; III - Conquanto referidos contratos possuíssem como objeto da avença a execução de obras e serviços de engenharia, ou seja, necessária utilização de mão-de-obra, indicando como responsabilidade da sociedade contratada a remuneração dos empregados utilizados e dos encargos previdenciários incidentes, durante o ano de 2008, a empresa enviou as GFIPS - Guias de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social sem a indicação de remuneração paga a qualquer empregado, o que esbarra com a natureza dos contratos firmados com os municípios cearenses e com as obras realizadas pela empresa no exercício de 2008; IV - consoante a Receita Federal do Brasil, a Construtora Ribeiro & Matos Construções e Empreendimentos LTDA mantinha ou pelo menos deveria manter quadro permanente de funcionários, tanto que firmava contratos quantificando esse custo, inclusive com o cômputo dos encargos previdenciários. E, ainda que assim não fosse, a contratação de trabalhadores autônomos para realização de serviços eventuais não o desobriga de preencher as Guias de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com inclusão desses funcionários e recolher as contribuições previdenciárias decorrentes desse vinculo laboral; V - as atividades da empresa no exercício do ano de 2008 restou assaz demonstrada no Procedimento Fiscal, consistentes em atas de julgamento de procedimentos licitatórios, notas de empenho e de liquidação, recibos, contratos e notas fiscais de prestação de serviços aos municípios, tendo sido registrado pela RFB que a falsa declaração de inatividade da empresa e a inexistência de Declaração de Débitos e Créditos foram taxativos na demonstração do objetivo do acusado de eximir-se do pagamento do tributos federais devidos, que restaram consignados como suprimidos tributos no valor de R$ 787.063.49 e contribuições providenciarias no montante de R$ 37.792.78, consolidando-se em R$ 842.26013 após a aplicação de juros e multas legais; VI - noticia a RFB que apesar de intimado o contribuinte, ora acusado, para fins de esclarecimentos quanto às divergências da declaração apresentada em relação aos pagamentos efetuados à empresa fiscalizada pelo diversos Municípios Cearenses, o acusado restou silente junto ao Fisco Federal; VII - finalizado o procedimento administrativo fiscal para o ano-calendário 2008, foram constituídos os créditos tributários no valor acima referido consolidando-se em R$ 398.84534 após a aplicação de juros e multas legais. 3-Acusado que possuía poder de gestão da sociedade durante o ano de 2008, prestando serviços aos municípios cearenses, ao passo que prestava declaração (falsa) ao Fisco de isenção de obrigação de pagamento de tributos federais e de encargos. 4-O dolo exsurgiu do próprio modus operandi utilizado pelo acusado - iludindo o órgão fazendário e reduzindo valores a serem adimplidos, seja através da omissão de informações ao Fisco ou o envio da falsa declaração de inatividade da empresa, que reforça o ardil, somada a inexistência de declaração de Débitos e Créditos - DCTF (constituição do crédito tributário por ato do contribuinte e a ausência de DARF - documento de arrecadação dos tributo, que evidenciam a intenção do acusado de eximir-se do adimplemento dos tributos devidos ao Fisco. 5-A alegação de ocorrência de erros involuntários por parte do acusado naufraga diante do seu modo de agir, reiterado durante todo o ano calendário de 2008 com DIRF'S preenchidos com valores inverídicos. Releva-se, aqui, a circunstância de o réu ser o contador da empresa noticiada na denúncia, frise-se, há mais de 20 anos, tempo satisfatório a dar-lhe experiência suficiente do dever de recolher ao FISCO as contribuições previdenciárias referentes aos trabalhadores não empregados, além da sua responsabilidade, também na condição de sócio-administrador da empresa, de honrar os pagamentos dos tributos devidos. 6-Ao formar o seu convencimento acerca da procedência da denúncia, o juiz sentenciante afastou as declarações do réu quanto à ocorrência de erros involuntários, registrando que: "(...)A responsabilização criminal do réu HENRIQUE CUNHA deflui da vultosa movimentação de recursos financeiros por parte da empresa do acusado e do não pagamento de tributos federais, não havendo como prosperar o argumento de erro cometido por funcionário, já que não é crível que o réu - técnico contábil, friso - não tivesse dado conta da ausência de recolhimento de tributos durante todo o ano de 2008(...)". 7-A tese de inexigibilidade de conduta diversa que autoriza a exclusão da culpabilidade, não merece da mesma sorte prosperar, vez que a defesa pretende que os fatos sejam enquadrados como mera inadimplência perante o FISCO, quando se vê que a acusação não foi dirigida nesse viés, mas no fato de o réu ter prestado declarações falsas à Receita Federal do Brasil com intuito de ocultar sua real situação e, com isso, deixar de pagar tributos. 8-Por outro lado, não subsiste a alegação da não necessidade de recolher as contribuições previdenciárias nos empregados, pois como afirmado pela PPR-5ª Região, no seu Parecer, "(...) Mesmo que a pessoa jurídica houvesse contratado trabalhadores sem vínculo empregatício para executar suas atividades, isso não a eximia de incluir informações sobre eles nas guias de recolhimento de FGTS e GFIP e de recolher contribuições previdenciárias decorrentes desses vínculos. Essa consciência é de qualquer administrador minimamente experiente de empresa contratada pelo poder público. Não é concebível que o réu não tivesse consciência disso. Ademais, o apelante é contador há mais de vinte anos (...)". 9-Ao suprimir as informações da documentação remetida à RFB, com evidente intuito de sonegar contribuição previdenciária, o apelante perpetrou, com vontade livre e consciente, os delitos descritos no art. 337-A, I e III, do Código Penal, que pune a sonegação de contribuições previdenciárias, inexistindo qualquer bis in idem com as condutas típicas dos incisos do art. 1º da Lei 8.137/1990, que sancionam sonegação de tributos e contribuições sociais, até mesmo porque como bem demonstrado nos autos e consignado na sentença apelada, a acusação foi no sentido de sonegação de tributos de espécies diferentes: Auto de Infração 02223.865476/6618-79 (imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ); Auto de Infração 85366.108763/1504-61 (contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL); Auto de infração 90241.307051/0945-34 (contribuição para o Programa de Integração Social (PIS); Autor de Infração 52954.276136/7693-00 (contribuição social para financiamento da seguridade social (COFINS); Auto de Infração 96087.720020/6953-56 (contribuições para outras entidades); Auto de Infração 21731.909647/5099-11 (contribuições previdenciárias). 10-Improcedente o pedido de aplicação da pena em razão apenas de um dos tipos penais a que foi condenado, pois não há que se falar em bis in idem. 11-Condenação não fundamentada em admissão dos fatos pelo acusado não atrai a causa de atenuação de pena prevista no Artigo 65, III, 'd', do CP - Enunciado da Súmula 545/STJ. 12-Em respaldo a pedido expressamente formulado pelo MPF na denúncia, nos termos do Artigo 387, IV, do CPP, determinou-se a título de reparação de dano o valor correspondente ao valor do crédito tributário constituído pela Receita Federal após as fraudes perpetradas pelo acusado, considerando a Representação Fiscal para Fins Penais que subsidia a denúncia, como valor mínimo a título de reparação ao erário, a cifra de R$ 268.265,29 (setecentos e oitenta e um mil, vinte reais e vinte e nove centavos). Nada a rever nesse ponto da sentença. 13-Ressalva de que poderá o Juízo da Execução Penal, avaliando a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócioeconômicas para o pagamento sem prejuízo para seu sustento e de sua família, definir novos critérios para o pagamento (parcelamento, suspensão, etc..), decisão essa a ser tomada por ocasião da audiência admonitória, de acordo com a situação financeira contemporânea apresentada pelo réu/apenado no momento. 14-Sentença apelada mantida. 15-Apelação do réu improvida.
(PROCESSO: 96205531339264016182, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE DA CRUZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/09/2020)