PROCESSO Nº: 2648879-48.3408.24.4.7113 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUCAS GABRIEL DA MOTA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Guilherme Campos Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Daniel Martins EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIMES DE ESTELIONATO MAJORADO CONSUMADO E TENTADO (ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP E ART. 171, PARÁGRAFO 3º, C/C O ARTIGO 14.II, DO CP). SAQUE DE BENEFÍCIO APÓS O ÓBITO DA TITULAR. DOSIMETRIA. PENA-BASE DO CRIME CONSUMADO FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONSEQUENCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS AO RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. CRIME CONSUMADO A CADA SAQUE INDEVIDO. ESTELIONATO TENTADO. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REQUISITOS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL FAVORÁVEIS AO RÉU. NÃO APLICAÇÃO, PELA SENTENÇA DA MAJORANTE PREVISTA NO § 3º, DO ARTIGO 171, DO CP. REDUÇÃO DA PENA DE 1/3 (UM TERÇO) PELA TENTATIVA. CONCURSO MATERIAL. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DOS DANOS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO EM PARTE DA APELAÇÃO DO RÉU. 1. Apelação Criminal interposta pelo réu, em face da sentença que, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do CP, por 18 vezes, do art. 71 do CP (estelionato consumado) e art. 171, § 3º c/c art. 14, II, (estelionato tentado) todos na forma do art. 69, do Código Penal, o condenou à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 09 (nove) meses e 36 (trinta e seis) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade) e ao pagamento de 73 (setenta e três) dias-multa, cada um deles no valor de 13 (um terço0 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Segundo a denúncia, o réu, sobrinho-neto do beneficiário de Aposentadoria por Idade, falecido em 06/11/2016, de posse do cartão magnético, realizou saques do benefício após o óbito, no período compreendido entre julho de 2016 a dezembro de 2017, num total de 18 saques, alcançando o valor de R$ 87.697,00 (dezesseis mil, quinhentos e vinte e quatro reais). Em seguida, quando o benefício foi suspenso pelo INSS, tentou utilizar um parente idoso (seu avô), para se passar pelo falecido para fazer a "prova de vida" e desta forma, restabelecer a Aposentadoria por idade. 3. Recurso restrito a questões relativas à aplicação da pena, pedindo o redimensionamento da pena-base, de forma a que ela venha a ser aplicada no mínimo legal; a exclusão da causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva, tendo em vista que o crime seria de natureza permanente em se tratando do beneficiário da fraude e, por fim, a exclusão da reparação do dano, porque vem regularmente pagando administrativamente a quantia recebida indevidamente ao INSS. 4. Com relação ao estelionato consumado, a sentença fixou a pena-base do apelante em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, por considerar desfavoráveis as consequências do delito, afirmando que "embora o prejuízo causado não tenha sido muito grande (R$ 64.135,73), crimes como este, somados, desestruturam a Previdência Social, gerando déficit público considerável". Desta forma, havendo um requisito desfavorável ao Apelante, pode a pena-base ser aplicada acima do mínimo legal, sendo razoável aumento da pena em 06 (seis) meses, mais próximo do mínimo do que do máximo legal previsto para a espécie. 5. Em face da confissão espontânea, a sentença reduziu a pena em 1/3 (um terço), porém, por um equívoco aritmético, ficou a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, quando, na verdade, a pena deveria ter sido reduzida para 01 (um) ano de reclusão) e 20 (vinte) dias-multa. 6. Deve incidir ao caso a causa de aumento de pena prevista no § 3º, do artigo 171, do Código Penal, na fração de 1/3, ficando a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. 7. Com relação à continuidade delitiva em caso de estelionato previdenciário, o entendimento consolidado no eg. Superior Tribunal de Justiça inclina-se no sentido de que "há possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva nas hipóteses de estelionato previdenciário, pois cada saque de benefício previdenciário realizado por terceiro, utilizando cartão magnético de segurado falecido, constitui novo delito', tendo em vista que a fraude é renovada mensalmente, todos os meses, com o uso do cartão magnético do morto (AgRg no REsp 0924593/BA, Rel. Ministro Rafael da Paz, Sexta Turma, julgado em 21/09/2018, DJe 23/09/2018). 8. Presente a causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva, esta deve ser aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista que foram praticados 18 (dezoito) saques indevidos, de forma que a pena definitiva do Apelante, pelo crime de estelionato consumado, passa a ser de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, cada um deles na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. No tocante ao crime de estelionato em sua forma tentada, a sentença fixou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses devido as consequências do crime, em face do prejuízo financeiro causado ao INSS. Todavia, tal prejuízo com o estelionato tentado foi, obviamente, inexistente, tendo em vista que o réu não conseguiu seu intento de restabelecer o benefício indevido. Desta forma, a pena-base do Apelante deve ser arbitrada no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão. 10. Embora o Apelante tenha confessado o delito, na forma do disposto no art. 65, III, 'd', do Código Penal, incide ao caso a Súmula 231 do STJ, a qual dispõe que: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 11. Apesar de se tratar de um caso de estelionato contra a Previdência Social, a sentença não aplicou a causa de aumento de pena prevista § 3ª, do CP, de forma que, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, mantém -se a não incidência da causa de aumento, sob pena de prejudicar o réu. 12. Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, parágrafo único do Código Penal, pertinente à tentativa (redução da pena de um a dois terços), reduz-se a pena em 1/3 (um terço), ficando a pena provisória em 04 (quatro) meses de reclusão e 10 dias-multa, tornada definitiva. 13. Em face do concurso material de crimes (art. 69, CP), somam-se as penas aplicadas, totalizando a pena definitiva do Apelante em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto e em estabelecimento penal a ser definido pelo Juízo das Execuções Penais. 14. Mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, no caso, a prestação pecuniária (art. 43, I, CP) e a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (arts. 43, IV e 46, ambos do Código Penal), sob as condições a serem fixadas pelo juiz da execução, após o trânsito em julgado desta sentença, em audiência admonitória a ser designada. 15. Havendo pedido formal, pela acusação, na denúncia, formulado em ação penal pública incondicionada, atinente à reparação de danos, com indicação de valores, e oportunizado o contraditório ao acusado, pois apresentou a resposta à acusação - defesa preliminar, não há impedimento à aplicação do disposto no art. 387, IV, do CP. 16. Embora o Apelante afirme que vem ressarcindo o INSS administrativamente e, por isso, seria descabida a condenação ao ressarcimento de mais R$ 5.000,00 (cinco mil reais), este TRF já decidiu que "o ressarcimento do dano neste feito penal, se já realizado (ou em sua parte) na esfera administrativa, não configura bis in idem, cabendo ao acusado opor-se a execução que lhe seja movida futuramente.(PROCESSO: 71279983780664255220, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM DA ROSA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 06/10/2019, PUBLICAÇÃO: ) 17. Apelação provida em parte, apenas para apenas para reduzir suas penas privativas de liberdade e de multa para, respectivamente, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 dias-multa, cada um deles na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. nge
(PROCESSO: 21358994172942965835, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO TEIXEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2020)