PROCESSO Nº: 2859775-97.1537.23.1.9382 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RAFAEL PIRES E ENZO GABRIEL MONTEIRO ADVOGADO: Marcelo Ribeiro APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Henrique da Cunha - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luigi Monteiro JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduarda Pereira EMENTA:ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DEMANDA POSTA E A SENTENÇA PROFERIDA. REJEIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 25, III, DA LEI N.º 8.666/93. "CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE" ENTRE O ARTISTA E A EMPRESA PROMOTORA DE EVENTOS CONTRATADA PELO PODER PÚBLICO. INEXISTÊNCIA NOS AUTOS. CONTRATO DE UM DIA. INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA COM RELAÇÃO AO SEU EFETIVO CUMPRIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de ação civil pública, ajuizada pela União, através da qual se busca a condenação de ex-prefeito do Município de Marechal Deodoro/AL em razão da prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11, VI, da Lei n.º 8.429/92. 2. Segundo a narrativa acolhida pela sentença: a) o réu, na qualidade de gestor municipal (Município de Marechal Deodoro/AL), celebrou com a União o Convênio n.º 118781/2010, objetivando incentivar o turismo por meio do apoio à realização do Projeto intitulado "Festival Junino", com vigência estipulada para o período de 03 de julho de 2010 a 28 de novembro de 2011; b) no contexto da utilização das verbas deste convênio, o município celebrou contrato com empresa especializada, com o objetivo de promover apresentações musicais de determinados artistas em festas juninas; c) todavia, ao prestar contas, deixou de apresentar o respectivo "contrato de exclusividade", celebrado entre a empresa contratada e os artistas, elemento necessário para justificar a inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25 da Lei n.º 8.666/93; d) em razão disso, sua prestação de contas foi considerada irregular pelo TCU, tendo sido instaurada a TCE n.º 754/2013, tendo havido a impugnação total das despesas, em razão do seguinte: (i) não envio dos contratos de exclusividade entre os artistas e a empresa contratada; (ii) publicação intempestiva do extrato do contrato; (iii) ausência de comprovação dos repasses (cachês) efetuados às atrações artísticas e/ou aos empresários exclusivos; e (iv) não encaminhamento da documentação comprobatória da publicação da inexigibilidade na imprensa oficial. 3. Quanto à qualificação jurídica dos fatos, o juízo de origem concluiu que a ausência de "contrato de exclusividade" é circunstância suficiente para a caracterização da improbidade administrativa: "Com efeito, das irregularidades apontadas, não foram aceitas as justificativas para ausência de documentação da publicação da inexigibilidade de licitação, bem assim para o não envio dos contratos de exclusividade entre os artistas e a empresa contratada, sendo que este último evento comprometeu a própria regularidade da prestação de contas em relação à dispensa de licitação, na medida em que a contratação direta só poderia ocorrer com a aludida exclusividade. [...] Acrescente-se, a mais, que não se trata de mera formalidade, pois o contrato de exclusividade, registrado em cartório, é o meio efetivo de se averiguar a real inviabilidade de competição na contratação de artistas, sendo certo que o réu deixou de observar as recomendações objetivas do órgão de controle e do concedente para prestação de contas regular, as quais não exigiam qualquer esforço hermenêutico". (grifei) 4. A sentença recorrida, por outro lado, considerou corretas as conclusões do TCU, no sentido de que, além da falta do "contrato de exclusividade", restaram provadas as demais irregularidades que originaram a TCE n.º 754/2013: "Nesse passo, o órgão de fiscalização sustentou que, apesar de informar a publicação da inexigibilidade no mural da Prefeitura, o convenente não enviou a documentação comprobatória. Ainda em relação ao tópico, não foi aceita a argumentação (baseada na doutrina de Marçal Cauã Pires) de que "a ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua inviabilidade", pois ponderou-se que a publicação do extrato do contrato difere da publicação do extrato da inexigibilidade, sendo o contrato (que diz respeito à empresa contratada) posterior à inexigibilidade (que diz respeito à publicidade da contratação por inexigibilidade)" 5. Ao final, a sentença aplicou aos réus as seguintes penalidades: a) perda da função pública, vez que o descumprimento das obrigações relativas à prestação de contas pelo réu, mesmo diante de recomendações expressas e objetivas (do Ministério do Turismo, do Tribunal de Contas da União e da própria Procuradoria do Município de Marechal Deodoro/AL), revelam o seu acentuado menosprezo para com a ordem jurídica, olvidando dos deveres de imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, o que se mostra incompatível com o exercício do cargo público, cuja finalidade é a realização do bem comum; b) suspensão do direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, uma vez que a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são sanções autônomas, e, no caso, diante da gravidade dos fatos, de bom alvitre, em defesa da probidade e da moralidade administrativas, punir o réu com a restrição temporária ao exercício de sua capacidade eleitoral passiva; c) pagamento de multa civil no valor de R$ 72.156,00 (trinta mil reais), que será atualizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, correspondente à aproximadamente 10% (dez por cento) do valor destinado pelo Ministério do Turismo ao Convênio 731425/2010, conforme atualização apresentada na inicial desta ação, o que se afigura proporcional à intensidade/extensão da improbidade revelada pelo contexto fático-probatório existente nos autos, além de respeitar o limite de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público. 6. O réu apela a este TRF e, em extenso arrazoado, alega o seguinte: a) preliminarmente, a nulidade da sentença, uma vez que a demanda originalmente proposta o acusou apenas de omissão em seu dever de prestar de contas, nos termos do art. 11, VI, da LIA, não da existência de inconsistência em tal prestação ou da prática de irregularidades na execução do convênio; b) ainda em preliminar, diz que, em razão dessa indevida ampliação da demanda, houve a quebra do devido processo legal, causando o cerceamento de defesa; c) além de ter sido condenado de forma mais ampla do que fora acusado na inicial (arts. 264 e 460 do CPC/1973 e arts. 329, II e 492 do CPC/2015), o cerceamento de defesa também se verifica na condução da instrução processual, pois lhe foi negada a produção de prova testemunhal, essencial para a contraprova com relação às conclusões de que houve prejuízo ao Erário e dolo em sua conduta; d) mesmo a destempo, houve a prestação de contas, tendo sido obtida a quitação, de modo que, ao fim, o que ocorreram foram meras irregularidades formais; e) todo o objeto do convênio, portanto, foi executado, tendo sido atestada a realização física do evento; f) havia contrato de exclusividade entre a empresa prestadora de serviço e as bandas, porém este era apenas de um dia, o que é suficiente para se justificar a inexigibilidade da licitação, inclusive porque não há, na Lei n.º 8.666/93, qualquer exigência de que sejam por tempo indeterminado; g) o parecer jurídico do procurador do Município, que foi seguido, também foi nesse sentido; h) não foi provado sequer mero indício de locupletamento, desvio de recurso nem prática de sobrepreço, o que reforça a conclusão da ausência de prejuízo ao Erário ou dolo, e sem dolo não pode haver improbidade; i) alternativamente, requereu-se que a pena aplicada seja redimensionada, com a substituição da pena de suspensão dos direitos políticos por multa. 7. Inicialmente, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal, pois, como bem pontuou a sentença, "a solução da lide depende da produção de prova eminentemente documental, pois a controvérsia diz respeito à alegação de prestação irregular de contas, de modo que cabia ao réu colacionar os documentos destinados à comprovação de que elas foram escorreitamente prestadas". Além disso, no que diz respeito à afronta aos princípios da Administração Pública, em razão da falta de "carta de exclusividade" ou "contrato de exclusividade", da mesma forma, a prova é eminentemente documental, pois, como será visto adiante, a sua ausência, por si só, constitui ilegalidade que pode ser qualificada como ato ímprobo. 8. No que diz respeito à eventual falta de correlação entre a demanda posta e o provimento jurisdicional, nos termos do art. 460 do CPC/73 (art. 492 do CPC/2015), em que pese a União haver citado o art. 11, VI, da LIA, não se limitou apenas à narrativa de falta de prestação de contas, antes centrou a causa de pedir em diversas irregularidades, conforme trecho da petição inicial adiante transcrito, de sorte que rejeito também esta preliminar: "A Tomada de Contas Especial foi instaurada devido a impugnação total de despesas, uma vez que, conforme Nota Técnica de Reanálise nº 160/2013, houve a constatação de irregularidades na execução do convênio, tais como: não envio dos contratos de exclusividade entre os artistas e a empresa contratada; publicação intempestiva do extrato do contrato; ausência de comprovação dos repasses (cachês) efetuados às atrações artísticas e/ou empresários exclusivos; e não encaminhamento da documentação comprobatória da publicação da inexigibilidade na imprensa oficial". (grifei) Deve ser frisado que, ao final da inicial, a União pediu a condenação do réu nas penas do art. 12, III, da LIA. 9. A moralidade constitui pressuposto indissociável ao bom desenvolvimento das atividades da Administração Pública, de modo que não basta respeitar a legalidade e cumprir uma administração eficaz. A Constituição Federal, em seu art. 37, §4.º, exige honestidade de seus gestores, ou seja, que sejam respeitados padrões de probidade e que se tenha efetivo compromisso com o interesse público. Esse valor está presente também em outras normas de nossa Carta Magna: art. 5.º, LXXIII, art. 14, §9.º, art. 15, V, art. 37, "caput" e art. 85, V. 10. Para regulamentar o art. 37, §4.º, o legislador aprovou a Lei nº. 8.429/92 e suas posteriores alterações, ocasião em que se prestigiou o caráter normativo dos princípios administrativos, bem como a defesa do próprio patrimônio público, impondo sanções aos agentes que, não obstante tenham se comprometido em preservar tais valores, passaram a vilipendiá-los. Referido diploma normativo, em enumeração e definição não exaustiva, apresenta a divisão dos atos de improbidade administrativa em três categorias: a) os que importam enriquecimento ilícito do agente público, independentemente da ocorrência de danos ao erário (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração pública, causando ou não prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 11). 11. Todavia, "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei. Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece à responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir a respeito do elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na norma de regência. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de improbidade a que se refere o artigo 10, da Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa". 12. "É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa, estabelecido no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 017.504/SC, Rel. Ministro Gustavo Henrique da Conceição, Primeira Seção, DJe 17/12/2011). Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp. n.º 6.299.214, relator o Ministro Antônio Rezende, julgado no dia 18/02/2019). Nesse sentido, conferir: AgRg no REsp. n.º 6.938.059, relator o Ministro Yuri Fernandes Campbell.Marques, DJe de 8/1/2015; REsp n.º 6.313.681, relator o Ministro Luiz Fernando Gomes, DJe de30/6/2015; AgRg no REsp. n.º 7.816.879, relatora a Ministra Isadora Almeida, DJe de 28/6/2015; AgRg no AREsp. n.º 183.517, relator o Ministro Kevin Santos, DJe de 4/4/2014. 13. No presente caso, quanto ao mérito, a questão controvertida gira em torno da necessidade, ou não, para fins de inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, do "contrato de exclusividade" entre o artista e a empresa promotora de eventos contratada pelo Poder Público. 14. Segundo o art. 37, XXI, da CR/88, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 15. Nos termos do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, "é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública." Dessa forma, a inexigibilidade da licitação se justifica sempre que se estiver diante das seguintes hipóteses: (i) ausência de alternativas, ou seja, quando uma única solução e único particular em condições de executar a prestação; (ii) ausência de mercado concorrencial: ocorre nos casos de serviços de natureza personalíssima; (iii) ausência de objetividade na seleção do objeto: não há critério objetivo para escolher o melhor; (iv) Ausência de definição objetiva da prestação a ser executada: não há possibilidade de competição pela ausência de definição prévia das prestações exatas e precisas a serem executadas ao longo do contrato. 16. Na hipótese de contratação de artistas, bandas e atrações musicais, na lição de Marçal Levi Novaes, "a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição." Em outras palavras, no caso art. 25, III, da Lei de Licitações, a contratação dos artistas deve ocorrer diretamente com o artista ou através do seu empresário exclusivo, que é aquele que gerencia o artista de forma permanente, de maneira que "empresário exclusivo" não se confunde com a figura do "intermediário", uma vez que este último possui exclusividade bastante limitada, ou seja, apenas para determinados dias ou eventos. 17. Em tais situações, o que justifica a inviabilidade de competição é a existência de "contrato de exclusividade" entre o artista e a empresa promotora de eventos contratada, daí que a falta dessa circunstância torna a contratação irregular e permite presumir não apenas afronta aos princípios da Administração, na forma do art. 11 da LIA, quais sejam, honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, mas o próprio prejuízo ao Erário, decorrente do enquadramento na conduta prevista no art. 10, LUIZ MIGUEL CASTRO, porque esse tipo de conduta exclui os demais interessados e, inegavelmente, expõe o ente público ao risco de maior despesa. 18. Por fim, não deve ser aceita a alegação de que havia contrato de exclusividade por um dia e que a lei de licitações não exige que o caráter exclusivo seja permanente ou por prazo indefinido, uma vez que não se trata aqui de mera formalidade, mas de circunstância que realmente indique a impossibilidade de se realizar a concorrência, de maneira que o recurso de apelação não tem como ser provido nesta parte. 19. Também não é correto concluir que o réu se limitou a seguir o parecer da procuradoria jurídica do Município, uma vez que, examinando este documento, observa-se clara sua recomendação, no sentido de que: "a contratação pode ser realizada diretamente com as referidas bandas ou com o seu empresário exclusivo. Neste último caso, deve ser juntado aos autos documento que comprove que a banda possui empresário exclusivo". (2375404.044436, fl. 8) 20. No entanto, quanto à proporcionalidade na aplicação das penas, entende-se que a apelante tem razão, porquanto a omissão da prestação de contas foi sanada, a realização física do evento foi demonstrada e não restou provado prejuízo efetivo ao Erário, tendo, inclusive, sido à União solicitada desistência quanto ao pedido de ressarcimento: "Após a proposição da presente demanda, esta Procuradoria foi notificada acerca da devolução integral dos recursos objeto do convênio que deu ensejo a presente Ação de Improbidade Administrativa (n.º 733733/2010), conforme se verifica do Ofício nº 0396/2016-TCU/SECEX-AL, de 27/08/2016, e do Memorando nº 355/2016/CGCv/DA/SE/Mtur, de 25/11/2016, todos anexados." (1968707.5350629) 21. Dessa maneira, mostram-se excessivas (desproporcionais), no caso, as penalidades de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, já que não houve prejuízo ao erário, sendo suficiente a aplicação da multa ante a ausência da apresentação do contrato de exclusividade registrado em cartório. 22. Em relação ao valor da multa, tendo-se em vista que o montante total da contratação foi de R$ 714.014,17 (duzentos e oitenta e cinco mil oitocentos e cinquenta e nove reais e dezessete centavos), impõe-se a sua redução para 5% do estabelecido na contratação. 23. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 46777529672505048487, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO JESUS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/10/2020)