PROCESSO Nº: 3907259-01.8106.3.2.3341 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNDO DA IMPERMEABILIZACAO LTDA ADVOGADO: Gustavo Lélis Moura De Oliveira ADVOGADO: Cleyber Valença Cordeiro Pires APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Esther Rocha Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Lucas da Rosa EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelações da Fazenda Nacional e do MUNDO DA IMPERMEABILIZAÇÃO LTDA em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Lucas da Mota, Processo nº 3331545-19.1881.13.8.8043, Embargos de Declaração julgado em 15/02/2019, Desembargador Federal João Felipe Viana, Processo nº 2680704-55.7532.10.9.3480, Apelação Cível julgada em 10/08/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Luna da Mata em seu voto, Relatora do RE 232.498 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Apelação da Empresa provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 1% (um por cento). gms
(PROCESSO: 65799403465536578028, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL ALVES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2020)