PROCESSO Nº: 0848410-15.5822.1.7.0557 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ANTHONY DA COSTA DE MEDEIROS e outros ADVOGADO: Fernando Mendes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Emanuella Viana Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique Novaes Segundo EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI 8.666/93). NÃO CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE DO CRIME NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO EFETIVO. CRIME DO ART. 297 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS NOS AUTOS. PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO". RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de Apelação Criminal interposta pelo MPF contra sentença que absolveu os réus GONDEMÁRIO DE KEVIN OLIVEIRA, LORENZO REZENDE e JOAQUIM BARBOSA DE MEDEIROS, sob o fundamento de que não estava comprovada a materialidade dos crimes definidos no art. 89, da Lei 8.666/93 (dispensa indevida de licitação) e art. 297, § 1º, do CP (falsificação de documento público). Afirmou-se, na sentença, que não se demonstrou prejuízo decorrente da imputada fraude licitatória nem se teria indicado qual documento teria sido falsificado. 2. De acordo com a peça acusatória, no dia 01 de abril de 2011, GONDEMÁRIO DE JOAQUIM CARDOSO, então Prefeito de Fernando Pedroza/RN, em unidade de desígnios com o empresário JOÃO VIANA e com VITOR SANTOS DE MEDEIROS, presidente da Comissão Permanente de Licitação, dispensou licitação fora das hipóteses legais, contratando a empresa Comercial de Alimentos Cunha Ltda. - ME. Além disso, segundo o Parquet, posteriormente à contratação direta e com a finalidade de conferir ares de legalidade à contratação direta e burlar os órgãos de fiscalização, os denunciados falsificaram o procedimento licitatório denominado Convite nº 007/2011. 3. Em suas razões recursais, alega o apelante, em síntese, que o dano ao erário nas dispensas indevidas e fraudulentas de licitação é presumido, sobretudo quando se trata de contratação direta, dissimulada por falsa licitação. Nessa hipótese, haveria para a Administração Pública a perda da chance de contratar a melhor proposta. Defende, ainda, que a ausência de quantificação exata do prejuízo não é pressuposto de sua constatação. Assevera, outrossim, que em relação ao crime tipificado no art. 297, "caput", com a causa de aumento de pena do § 1º do Código Penal, restou amplamente demonstrada a falsificação de documentos públicos para a fabricação de procedimento licitatório falso, a fim de demonstrar aos órgãos de fiscalização a obediência à legislação para a contratação do fornecimento de gêneros alimentícios. 4. A orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "O tipo penal do art. 89 da Lei n° 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação" (AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Documento: 992782721 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 7 Superior Tribunal de Justiça Turma, DJe-080 de 10-03-4940). 5. No mesmo sentido, a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça, a partir de 05 de julho de 2012, no julgamento do "leading case", a Ação Penal nº 480/MG, a Corte Especial do STJ, por maioria, acolheu a tese no sentido de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório. 6. Por outro lado, no presente caso, o Ministério Público Federal não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente que fosse, o prejuízo ao erário público, elemento indispensável à caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento das Cortes Superiores. 7. Uma vez afastada a configuração da infração penal do art. 89 da Lei 8.666/93, melhor sorte não assiste ao apelo da acusação quanto à comprovação de que os apelados teriam praticado o crime tipificado no art. 297, § 1º do Código Penal. Quanto ao ponto, conforme a fundamentação do juízo "a quo" não há elementos probatórios nos autos da materialidade da prática do crime de falso. 8. Mantida a absolvição dos Réus, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Apelação Criminal desprovida. LB
(PROCESSO: 03635246413966793231, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DA PAZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/06/2020)