PROCESSO Nº: 2203915-97.8609.22.6.3335 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PLAGON PLASTICOS DO NORDESTE S/A ADVOGADO: Raimundo Eufrasio Dos Santos Junior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Lívia Jesus - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Paulo Freitas EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF NO RE 288.681/PR. CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. ACOLHIMENTO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face da sentença que julgou procedentes, em parte, os Embargos à Execução opostos em seu desfavor, para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, objeto das CDA's que lastrearam a presente execução, bem como o prosseguimento da execução com base nos cálculos elaborados pela Contadoria Judicial. Sem condenação da Empresa em honorários advocatícios, em virtude da cobrança do encargo legal de 20%, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, nos termos do Decreto-Lei nº 1.025/69. Condenação do Ente Público em honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o próprio valor da condenação, ou seja, do excesso de execução constatado, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. 2. No recurso, a Apelante requereu a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, ao argumento de que o processo deveria ser suspenso, a fim de se aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE 276.513/PR, devido à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, bem como defendeu a legalidade e a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O novo CPC (arts. 995, parágrafo único e 1.012, parágrafo 4º) facultou à parte a possibilidade de pedir a concessão do efeito suspensivo ao recurso apelatório. 4. A concessão do efeito pretendido depende da averiguação da probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Na hipótese não se evidencia o direito pleiteado, nem risco grave de difícil reparação, pelo que há de se negar o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. 5. Quanto à inclusão do ICMS, na base de cálculo das contribuições da COFINS e do PIS, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 899.101/PR, apreciou a questão no âmbito dos recursos sujeitos à repercussão geral, tendo sido firmada a tese no sentido de que, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que o Fisco ainda insiste em realizar. 7. Desnecessidade de se aguardar o desfecho do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos contra a decisão prolatada no RE nº 449.273/PR, uma vez que a tese ali sufragada espelha entendimento já consolidado no STF, cujos termos não se afiguram passíveis de serem modificados em decorrência do deslinde do recurso integrativo. 8. Quando há divergência entre o laudo do perito do juízo e o parecer do assistente técnico, devem prevalecer as conclusões do primeiro, por ser ele terceiro imparcial e equidistante dos interesses das partes. 9. As "Conclusões do perito oficial, quando apresentadas em laudo bem elaborado e fundamentado, por ser ele terceiro imparcial e equidistante dos interesses das partes, podem ser acatadas, não sendo suficientes para afastá-las meras alegações, sem qualquer comprovação." Precedente (BRENO DA CUNHA - AC 323868/PB, Rel. Bernardo Gomes, Lorenzo Pinto, DJ 27/10/2004). 10. Apelação improvida. Honorários Recursais a cargo da Fazenda Nacional, ficando majorado em 1% (um por cento) o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC. tcv
(PROCESSO: 57710314816292129208, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2020)