PROCESSO Nº: 7135687-49.8767.15.10.9361 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ENZO DA ROSA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafael Nascimento - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rebeca Ferreira EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. CURSO DE FÍSICA - LICENCIATURA. COTAS RACIAIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AFASTAMENTO. PROCEDIMENTO DE VALIDAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO ÉTNICO-RACIAL. LEGALIDADE. NÃO PREENCHIMENTO PELA CANDIDATA DE CRITÉRIOS FENOTÍPICOS. ELIMINAÇÃO. POSSIBILIDADE. REINGRESSO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, ISONOMIA, SEPARAÇÃO DE PODERES E SEGURANÇA JURÍRICA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por BRENDA MOURA contra sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas que julgou improcedente o pedido inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observando-se a suspensão da exigibilidade em função da concessão da gratuidade de justiça, conforme art. 98, § 3º, do CPC. 2. No tocante à preliminar de nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, entendo que se confunde com o mérito da ação, deixando para me pronunciar quando da análise do mesmo. 3. No caso dos autos, a apelante participou do Processo Seletivo para Ingresso nos Cursos de Graduação Presenciais (Enem/SiSU) da UFAL, regido pelo Edital nº 03/2019, concorrendo a uma das vagas do Curso de Física-Licenciatura, dentro das cotas para pessoas autodeclaradas pretas, pardas ou indígenas (PPI) e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Demanda 4). A recorrente obteve classificação na 5º posição, sendo convocada para o procedimento de Validação da Autodeclaração Étnico-Racial. Todavia, nesta fase, a autora não foi considerada pela Comissão Examinadora como pessoa negra/parda, em decisão unânime, tendo sua autodeclaração sido indeferida e a candidata foi eliminada do certame. Apesar da possibilidade de interposição de recurso, conforme previsão do edital de convocação para o exame de validação, a candidata quedou-se inerte. 4. O cerne da questão consiste em saber se houve ilegalidade no procedimento de validação da autodeclaração étnica-racial, com base nos traços fenotípicos, que não considerou a candidata como pessoa de etnia negra/parda, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública, além da possibilidade de reinclusão da autora em lista de ampla concorrência. 5. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 26.355/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 01-05-6410 PUBLIC 19-02-5468). Saliente-se apenas que no caso concreto em questão, a exigência de verificação presencial ainda não era mandatória, sendo incabível a retroatividade. 6. Observa-se que está expresso, no subitem 3.6 do Edital, que "o candidato que optar por qualquer uma das demandas da Reserva de Vagas/Cotas estará concorrendo exclusivamente às vagas reservadas para a referida demanda no limite do quadro de vagas constante no Anexo I deste Edital, conforme previsto no § 1º do Artigo 17 da Portaria Normativa MEC no 18/2012, alterada pela Portaria Normativa MEC no 9/2017 e pela Portaria Normativa MEC no 1.117/2018". Por sua vez, o subitem 11.25 dispõe que "os candidatos com a pré-matrícula deferida que se autodeclararem negros (pretos ou pardos) serão convocados por meio de Edital especifico, para avaliação da veracidade de sua autodeclaração étnico-racial por Comissão a ser instituída pela UFAL". Adiante, o subitem 11.27 estabelece que "o exame da Comissão de Avaliação quanto à condição de pessoa negra (preta ou parda) levara em consideração em seu parecer a autodeclaração étnico-racial firmada no ato de pré-matrícula no Processo Seletivo UFAL 5399.0 e os critérios fenotípicos do candidato". Por fim, registre-se que o edital de convocação para o exame de validação determinou claramente no subitem 2.2 que "os procedimentos de validação da Autodeclaração étnico-racial serão realizados por bancas constituídas por membros da Comissão de Heteroidentificação da UFAL tomando como referência o fenótipo dos/as candidatos/as (características físicas, predominantemente, a cor da pele, a textura do cabelo, o formato do rosto etc., que combinadas ou não, permitam que seja socialmente reconhecido/a, ou ão, como uma pessoa negra) e sua historia social e cultural". Assim, infere-se que o Edital foi claro sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que os traços fenotípicos (aparência), os quais correspondem à textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, serão os critérios usados na análise, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. 7. Verifica-se que o parecer da Comissão concluiu com base nos critérios objetivos acima elencados que, "apesar da pele moderadamente parda, a candidata não é reconhecida socialmente como negra, especialmente a textura do cabelo e o formato do nariz". In casu, depreende-se que a Banca fundamentou suficientemente os motivos pelos quais a candidata não se enquadra na etnia parda/negra, não se exigindo que a motivação seja minuciosa/pormenorizada. Logo, não prospera a alegação de ausência de motivação, destacando-se inclusive trecho da decisão monocrática proferida no agravo de instrumento nº 8141327-66.7306.29.10.9278: "houve, por parte da banca examinadora do certame, em princípio, satisfatória fundamentação da decisão que, por unanimidade, não reconheceu no candidato as características fenotípicas necessárias para concorrer às vagas destinadas a negros". De resto, saliente-se que a autora não interpôs recurso administrativo, não se sustentando o argumento de ausência de contraditório/ampla defesa no âmbito administrativo. 8. Reproduzo excertos das declarações da declaração da testemunha Clara Fogaça de Antropologia, que participou de processo de aferição da veracidade de autodeclaração em concurso público para a vaga de Enfermeiro/EBSERH/HRL-UFS nos autos do processo nº 4450953-96.6827.26.2.3565, que trata de questão análoga a dos presentes autos, explicando sobre o fenótipo, razões que adoto como motivos de decidir: "A maneira de avaliação é sempre no sentido se a pessoa se aproxima mais ou se distancia mais dos aspectos que nós brasileiros consideramos como mais próximo ao africano. Nós pensamos em africanidade no Brasil, nos remete à ideia do africano subsaariano, (...) lábios grossos, pele muito escura, cabelos encaracolados e muito escuros, narinas largas, então assim, a nossa visão cultural sobre o negro é esta. (...) Eu uso muito os critérios do professor Oracy Nogueira, que foi um grande estudioso sobre relações sociais no Brasil, e ele utiliza a aproximação, quanto mais nos aproximamos do esteriótipo deste negro africano que eu disse agora, maior é a tendência de ser discriminado na nossa sociedade. Quanto mais nos distanciamos desta aparência, o fenótipo, menos possibilidade de sofrer discriminação racial, ou seja, a discriminação racial no Brasil ela não é por origem, ela é pelo fenótipo, e é o fenótipo da pessoa que vai fazer com que ela seja discriminada ou não em várias situações, seja no supermercado fazendo compras, seja no shopping, seja numa entrevista de emprego. Então, quem vai sofrer discriminação realmente? As pessoas que são mais próximas àquele fenótipo que eu disse, pele escura, cabelo encaracolado, nariz, lábio, boca grossa. Então, assim, existe uma linha de aproximação e distanciamento nesse aspecto que eu disse. Então o meu critério é sempre esse: quanto mais próximo dessa africanidade, você tem mais tendência de ser discriminado na sociedade e são essas pessoas que a gente entende que precisam de cotas, porque numa entrevista de emprego ela pode ser discriminada simplesmente pela aparência dela". 9. Por fim, transcrevo do supracitado processo a observação da testemunha Eronildo Emanuel Gonçalves, Doutor em Antropologia, afirmando que a Banca Examinadora tem a finalidade de avaliar as características fenotípicas do candidato, e não enquadrar o concursado em categorias raciais. 10. No que tange ao pedido subsidiário da apelante para que seja incluída na lista de ampla concorrência, visto que sua nota seria suficiente para figurar neste rol, com fulcro na razoabilidade, depreende-se que também não há como prosperar. A controvérsia ocorre porque o subitem 11.29 do Edital dispõe que "na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do processo seletivo sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 55.07.0 Será considerada fraudulenta a declaração quando, ao se realizar a avaliação, verifique-se a existência de indícios de má-fé por parte do interessado". Em que pese ser controverso concluir que a forma de autopercepção da recorrente em relação ao seu fenótipo caracterizaria "má-fé", o fato é que ela não alcançou nota mínima para ser incluída na lista de ampla concorrência. A autora obteve nota final de 532,400. A nota do último colocado da lista de ampla concorrência foi de 584,910. A apelante alegou na exordial que com a soma do bônus de 10% do critério de inclusão regional, sua nota final atingiria 585,640, permitindo reingressar no certame dentro do rol de ampla concorrência. O problema é que a recorrente induziu o Judiciário a erro, visto que nunca fez jus à bonificação referida como se constata da leitura do subitem 5.5 do Edital, in verbis: os candidatos que forem possíveis beneficiários tanto do Critério de Inclusão Regional, previsto neste item 5, quanto da política de Reserva de Vagas/Cotas definida na Lei no 12.711/2012 e disciplinada no item 3 deste Edital, deverão optar por uma destas 02 (duas) ações afirmativas, não sendo permitida a sua aplicação cumulativa. Assim, uma vez que já era beneficiária da cota racial, jamais poderia obter a benesse do critério de inclusão regional como defendeu na exordial. 11. Saliente-se que caso admitida a pretensão da apelante, haveria violação dos princípios da Legalidade/Vinculação ao Instrumento Convocatório, Isonomia e Separação de Poderes. Ora, a recorrente estava plenamente ciente de que ao optar por disputar as vagas disponibilizadas aos cotistas, abriu mão de classificação na lista de ampla concorrência, independentemente da nota obtida. Ressalte-se que caso a autora desejasse utilizar-se de outros critérios de acesso à Universidade, deveria ter promovido a impugnação das mesmas, sendo Nathan Moreira que concordou com as regras acima dispostas. Logo, não é admissível que após o resultado que lhe foi desfavorável, venha requerer seu reingresso no certame, uma vez que obteria situação privilegiada frente aos outros cotistas que tiveram suas validações raciais indeferidas e também em relação aos candidatos da ampla concorrência, que disputaram o certame sem os benefícios concedidos aos candidatos cotistas. Por fim, no que tange à "injustiça" da eliminação, frise-se que não cabe ao Judiciário, mediante inovação editalícia, modificar as "regras do jogo", substituindo o administrador para criar situação não prevista no Edital. 12. Diante do exposto, não se concretizou nenhuma ilegalidade no Procedimento de Maria Sophia da Luz Autodeclaração Étnico-Racial, o qual não enquandrou a recorrente como pessoa preta/parda, com base em critérios fenotípicos, não prosperando à preliminar de nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, visto que os autos estão suficientemente instruídos para o deslinde da questão. Ressalte-se ainda que considerar apenas a autodeclaração acarretaria o desvirtuamento do instituto de cotas raciais, já que é sabido que a população brasileira é miscigenada, sendo pouco provável que um brasileiro não tenha em sua genealogia ancestrais negros, afastando-se, no caso, os critérios de ancestralidade e consanguinidade. Destarte, também não se sustenta o pedido subsidiário, visto que a autora não alcançou nota mínima que assegurasse sua hipotética classificação na ampla concorrência, impondo-se a eliminação do certame, destacando-se que a apelante escolheu conscientemente concorrer a vagas ofertadas para os cotistas, não impugnando o edital em tempo hábil no tocante à possibilidade de permanência no certame em caso de eliminação no procedimento de aferição racial. Assim, acolher tal requerimento caracterizaria um menosprezo as regras editalícias, resultando em situação privilegiada em relação aos outros candidatos, além de fragilizar a própria segurança jurídica ao "criar" regra editalícia não existente no processo seletivo da instituição. 13. Conforme ressaltado na sentença: "Imperioso notar que o edital é claro quanto aos critérios a serem adotados pela comissão, não sendo possível levar em consideração questões relativas à genética do candidato. Tampouco o contexto sócio-cultural pode ser levado em consideração isoladamente.[..] No que atine ao argumento de ausência de fundamentação, embora reconheça que a fundamentação da Comissão Avaliadora é deveras sucinta - porque apenas assinala que "Apesar da pele moderadamente parda, a candidata não é reconhecida socialmente como negra, especialmente a textura do cabelo e o formato do nariz" (id. 7713003), a singeleza da justificativa não é suficiente para maculá-la de vícios de legalidade. Pelo contrário, a descrição minuciosa de características fenotípicas produziria decisão constrangedora, uma vez que os traços étnicos da autora estariam sob julgamento em termos racialmente valorativos, configurando um verdadeiro "teste de pureza racial", ao revés do que preceitua a dignidade humana, quer seja em sua acepção jurídica, quer seja no âmbito ético/filosófico.[...] Todavia, por mais que se entenda ser a exclusão da parte demandante do processo seletivo injusta, não compete ao Poder Judiciário criar norma editalícia para solver a controvérsia. Diante da incerteza dos critérios de julgamento da etnia, bem sabia o candidato que poderia ter sua inscrição indeferida pela banca. E, vinculado aos termos do edital reitor do certame, também era de conhecimento do mesmo a inexistência de regra que o reinserisse no regime de concorrência ampla. Aliás, a submissão ao universo de concorrência restrito a cotistas possui ônus e bônus: ao risco de ser desclassificado, por desenquadramento fenotípico, corresponde o benefício de poder alcançar o ingresso na universidade em condições de disputa menos rigorosa. À luz do edital em vigor, não pode o candidato buscar o melhor dos dois mundos: concorrer em lista de cotista e, diante da desclassificação, migrar para a ordem classificatória comum. Assim, muito embora entenda-se que a ré possa em futuras seleções alterar o edital para garantir o redirecionamento dos cotistas rejeitados para o regime de ampla concorrência, tal se revela descabido no presente momento, sob pena de o julgador usurpar a função do gestor público, acobertado pelo princípio da autonomia universitária, criando norma editalícia. [...] Inovasse o Poder Judiciário ordenando a matrícula da parte autora não só editaria norma editalícia de aproveitamento de candidatos rejeitados na lista de cotista como criaria nova vaga no curso em mira, em desrespeito à capacidade operacional de cada turma segundo a quantidade de alunos; e acaso assim não fosse, acabaria o último colocado na lista de ampla concorrência por ser excluído para que se mantivesse o número de vagas na graduação. Sendo assim, no que concerne à exclusão da parte autora da classificação cotista do certame, entendo que não há vício que implique nulidade no procedimento adotado pela UFAL". 14. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados de 10% para 12%, ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais), observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
(PROCESSO: 17618888240251473833, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR SALES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2020)