PROCESSO Nº: 0196491-16.9156.25.3.3396 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MARCOS VINICIUS PORTO E EMBALAGEM LTDA e outro ADVOGADO: Luiz Otávio da Cruz AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Melo - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7444969-71.1691.16.2.2880 - 1ª VARA FEDERAL - PE EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. VALORES A SEREM EXCLUÍDOS. 1. Agravo de Instrumento manejado pela Empresa contra decisão que indeferiu a Liminar pleiteada para garantir, até o provimento definitivo do Mandado de Segurança, a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O STF já decidiu, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 106670 (Tema 69), que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Não há como acolher a tese fazendária, de impossibilidade de aplicação imediata do retromencionado entendimento do STF no Tema 69, sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Também não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. O Tema 69/STF é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 6. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 77.996/2002, 34.930/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. 7. Nesse diapasão, somente deve ser excluído da base de cálculo das contribuições o ICMS-ST efetivamente suportado pelo contribuinte, que na hipótese concreta, conforme afirmado, é a parte substituída. 8. Não se utiliza o mesmo raciocínio para o ICMS recolhido sob o regime "normal de operação". Nesse caso, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Bryan Ferreira, Processo 7264701-38.5270.22.10.8306, Embargos de Declaração julgado em 07/12/2019; Rel. Desembargador Federal Cauã Martins, Processo 4179489-89.2901.28.3.9656, Apelação Cível julgada em 16/02/2019. Isso porque, como elucidou a Exmª. Ministra Mariane da Cruz em seu voto, Relatora do RE 884.417 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 9. Agravo de Instrumento provido parcialmente, para conceder a Liminar em Mandado de Segurança, para garantir, até o provimento definitivo da ação, a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, esclarecendo, contudo, que o valor do imposto estadual excluído na hipótese de recolhimento normal é o destacado na nota fiscal, e no caso do ICMS-ST é o correspondente ao efetivamente suportado pelo Agravante. mtrr
(PROCESSO: 85987223104329688189, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2020)