PROCESSO Nº: 5102861-53.9924.2.2.5792 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: NICOLAS MOURA ADVOGADO: Nicolas da Rocha APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clarice Porto - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ESTELIONATO NAS MODALIDADES CONSUMADA E TENTADA. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONTRATO FICTÍCIO DE TRABALHO PARA FINS DE OBTENÇÃO DE VANTAGENS - SEGURO-DESEMPREGO, SAQUE DO SALDO DO FGTS E BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE DESCONHECIMENTO DA QUALIDADE DE NÃO EMPREGADA. CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS APTO A DEMONSTRAR O DOLO NO AGIR E, EM CONSEQUÊNCIA, HÁBIL À CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO PARA CADA CONDUTA, PRESENTES UNICAMENTE A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL, EM 1/3 (UM TERÇO), E DE DIMINUIÇÃO, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), DO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL, QUANDO DA MODALIDADE TENTADA. CONVERSÃO DA PENA EM MULTA. ÓBICE DO ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. PENA SUPERIOR A 1 (UM) ANO. APELAÇÃO IMPROVIDA. APLICAÇÃO, NA SENTENÇA, DO INSTITUTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES CONSUMADO E TENTADO. PENA FINAL SUPERIOR AO QUANTUM SE APLICÁVEL O CONCURSO MATERIAL. LIMITAÇÃO. ART. 70, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. REFORMA DA SENTENÇA, DE OFÍCIO, NESTE PONTO PARA FIXAR, AO FINAL POR CONCRETA E DEFINTIVA, A PENA NO QUANTUM PREVISTO PARA O CÚMULO MATERIAL. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida em 26 de fevereiro de 2016, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar, pelo cometimento do capitulado no art. 171, § 3º, c/c arts. 14, II, parágrafo único; 29, caput; 71, caput, e 72, todos do Código Penal, Enzo Gabriel Teixeira e Kevin Rocha, cada qual, às penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e de 13 (treze) dias-multa, pelo crime de estelionato consumado, e de 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias e de 8 (oito) dias-multa, no tocante ao de estelionato tentado, conduzindo ao total de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e de 20 (vinte) dias-multa, valorados unitariamente em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a configuração de crime continuado entre eles, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 2. Noticia a denúncia que os acusados, em conluio, registraram fictício contrato de trabalho na CTPS de Erondina Giovanna das Neves, ali firmado pelo ora apelante, na qualidade de proprietário da empresa J C S DE ALMEIDA SERVIÇO, da qual o corréu é contador, com o objetivo de viabilizar saque fraudulento de seguro-desemprego e saldo do FGTS, bem como a obtenção de benefícios previdenciários. 3. Em suas razões de recurso, aduz o ora apelante haver agido em erro de tipo, por desconhecer o fato de que Erondina Bianca Melo não era realmente funcionária da sua empresa, eis que não teria contato direto com os seus empregados, nem participar de seleção para a contratação dos mesmos; e a ausência de prova hábil à condenação. Subsidiariamente, pugna pela conversão da a pena restritiva de direitos por uma de multa e, ainda, a redução da pena aplicada na sentença. 4. Pretende a defesa a exclusão do dolo, por erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal, no entanto há elementos nos autos que afastam tal percepção alegada pela defesa. 5. Diz a denúncia, e consta dos autos os aludidos documentos, que o contrato de trabalho foi assinado em 19 de abril de 2011, ainda que a CTPS apenas viesse a ser emitida em 1º de junho de 2012, e que em 18 de abril de 2012 o corréu Danilo Souza e a apontada empregada da empresa Erondina Natália Campos teriam comparecido a APS Penedo/AL para ali se requerer atualização do CNIS e informação de vínculo empregatício, apresentando a respectiva CTPS, Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, datado de 13 e julho de 2012, e comprovante de saque do FGTS, esse ocorrido em 22 de agosto de 2012. 6. Ainda da documentação acostada aos autos, que a empresa do ora apelante conta com 12 (doze) empregados não se fazendo pertinente alegar o não conhecimento deles por parte do empregador, ou mesmo a assinatura do contrato de trabalho em data anterior à expedição da CTPS, sem qualquer anotação ou observação a justificar tal fato, e a rescisão contratual datar de pouco mais de um mês da referida expedição do documento laboral, situação essa, por sua excepcionalidade, a permitir justificativa mais crível por parte do ora apelante para o caso concreto, pelo que não há como se afastar o dolo no seu agir e, em consequência, o pretérito alegado erro de tipo, restando demonstrada, à saciedade, materialidade e autoria delitivas a justificar a condenação. 7. No que diz respeito à dosimetria da pena, verifica-se sua fixação no mínimo legal, majorada em 1/3 (um terço) diante da causa de aumento do art. 171, § 3º, do Código Penal, e, no tocante ao crime de estelionato tentado, diminuída no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto no art. 14, II, do Código Penal, razão pela qual não cabe condução a menor quantitativo por inexistir hipótese no caso concreto. 8. De igual sorte, não lhe socorre a pretensão de converter a pena por multa, eis que encontra óbice no art. 44, § 2º, do Código Penal, diante do quantum final da pena, superior a 1 (um) ano de reclusão. 9. Por fim, há de se acolher, no entanto, a situação apresentada em sede de contrarrazões, de se mostrar mais gravosa a aplicação da continuidade delitiva ao concurso material, em dissonância ao que prevê o parágrafo único do art. 70 do Código Penal, regra essa igualmente aplicável para a hipótese da continuidade delitiva. 10. Apelação improvida. 11. Reforma da sentença, de ofício, tão somente para aplicar a regra do concurso material para fixar, ao final por concreta e definitiva, a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os seus demais termos. [15]
(PROCESSO: 47147938588271429171, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2020)