PROCESSO Nº: 8742806-80.1931.29.7.7612 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BARBOSA & ESPINDOLA LTDA - EPP ADVOGADO: Heitor Gomes Ramos APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Silveira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Moraes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Lucas Nascimento S. C. Porto De Barros EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. EXCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 338.912/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ILIDIDA. DECOTE DO EXCESSO NA CDA. POSSIBILIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO DO DEMANDANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO, EM PARTE, PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido em ação ordinária visando anular o crédito tributário objeto das certidões de dívida ativa 19.6.08.785293-47 e 40.4.30.659843-03, cobrados na execução fiscal 0651435-10.2858.9.7.7098, ou, alternativamente, excluir os valores pagos a título de ISS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, nas referidas CDAs, condenando a autora em honorários advocatícios fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa. 2. A sentença afastou a pretensão, invocando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.718.381, no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O precedente judicial fixado no Superior Tribunal de Justiça não mais prevalece, eis que superado pela tese firmada no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 800.703/PR. A controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 125.431/PR, por meio de interpretação analógica, afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ. Nesse sentido: 66564215180506368362, Relator Lucas Gabriel Nunes, 3ª Turma, em 05/03/2018. 4. A questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 492.831/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 6. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 7. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (processo 35391868864862783416, Relator Enzo Novaes, 4ª Turma, em 14/08/2017). 8. No que concerne ao que prescreve a Lei 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, importa consignar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 05.460/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 10. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro CALEBE DA ROSA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 836.661/PR) 11. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 666.239/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 12. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a sua similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 13. A restituição/compensação oriunda do RE 399.776/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 14. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 044143 AgR, Relator Min. Diogo Ribeiro, Primeira Turma, julgado em 14/08/2016). 15. Entretanto, não é possível acolher a pretensão da apelante para anular o crédito tributário objeto das certidões de dívida ativa combatidas na presente ação, porquanto é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que, mediante a realização de simples cálculos aritméticos, é possível ser excluída a quantia excedente, que porventura esteja sendo cobrada na CDA (STJ, AGRESP 69240, STJ, AGRESP 7574588). Como o excesso cobrado na certidão de dívida ativa pode ser obtido por simples cálculo aritmético, remanesce sua presunção certeza e liquidez. 16. Em se tratando de ação submetida ao procedimento comum, é suficiente que a demandante demonstre a sua condição de contribuinte do ISS, bem como das supracitadas contribuições, sendo a prova do seu pagamento com a indevida inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo requisito a ser observado por ocasião da fase de liquidação. 17. Destaque-se, no entanto, que para a correção das CDAS impugnadas, compete à demandante apresentar memória de cálculo e demonstrativos contábeis apontando o valor cobrado em excesso, em razão da incidência do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, pois se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação, na qual o próprio contribuinte apura o montante devido e o declara ao Fisco. 18. Caracterizada a sucumbência recíproca, as partes devem arcar com honorários advocatícios nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, cuja base de cálculo será a diferença entre o valor apresentado nas CDAs impugnadas e àquele obtido após o abatimento montante do considerado indevido, a ser definido na fase de liquidação. 19. Provimento, em parte, da apelação para determinar a exclusão dos valores do ISS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, nas CDAS impugnadas
(PROCESSO: 44210629294224883037, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN DA CRUZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2020)