PROCESSO Nº: 6791478-81.9281.4.4.2486 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MERCADINHO MUITO MAIS EIRELI ADVOGADO: Diego Henrique De Arruda Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Valentina Novaes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Calebe Oliveira EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 740.757. ICMS. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. VALOR DESTACADO NA NOTA. PRECEDENTES DO TRF5. ICMS-ST. SUBSTITUÍDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTE DO STJ E DA TURMA. INCLUSÃO DO PIS/CONFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PRÓPRIO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. RE 047.464. DISTINGUISHING. APELAÇÕES IMPROVIDAS. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por MERCADINHO MUITO MAIS EIRELI contra sentença que, em ação mandamental, extinguiu parcialmente o processo, sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade ativa, no que tange aos pedidos correlatos à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS, e concedeu a segurança para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir das impetrantes a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, do PIS e da COFINS na base de cálculo dos referidos tributos; b) declarar o direito das impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta ação, em razão da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 958.771/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 211048 AgR, Relator Min. LUIZ FELIPE BARROS, Primeira Turma, julgado em 30/08/2016. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 20.879/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 708.541. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 50.720/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 69637835934373859, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE RIBEIRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::07/09/2018 - Página::60; (PROCESSO: 38275465042653165, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ DA MOTA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 09/10/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::02/09/2018 - Página::244). 6. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 02562970966406637430, DESEMBARGADORA FEDERAL NICOLE CAMPOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 05/08/2019. 7. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 350.681/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 92798393207319530259, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL RODRIGUES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/08/2018). 8. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal. Precedentes: PROCESSO: 15430057797067998548, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE NUNES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/03/2020; PROCESSO: 56349758212654474123, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE SALES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/03/2020; PROCESSO: 69682416152081062832, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO FREITAS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/04/2020; PROCESSO: 93399209733411920263, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL LOPES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/10/2020. 9. Por sua vez, quanto ao apelo da empresa, em que pese esta Corte Regional perfilhar o entendimento pelo direito de creditamento do PIS/COFINS pelo contribuinte substituído, a 1ª Turma do STJ se posiciona no sentido de que a discussão relativa à existência do fato gerador ou do valor do crédito tributário, bem como o direito a recuperação do ICMS-ST, caberá ao substituto, "único sujeito passivo da relação jurídica tributária desse regime, o qual poderá defender, com exclusividade, "suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado", consoante fixado, por esta Corte, no precedente de eficácia vinculante" (REsp 454.159/RS, Rel. Min. Leandro da Rosa, João Gabriel Ferreira, DJe 14/09/09)". Precedente da Turma: PROCESSO: 55954305179859658328, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL COSTA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/02/2020. 10. Esta Turma unificou o entendimento no sentido de se proceder à distinção (distinguishing) entre o que decidido pelo STF quando do julgamento do RE 567.383, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e o caso presente, adotando os fundamentos apresentados pelo Desembargador Federal Enrico Moura, nos autos da AC 66931942895185636013, para quem "o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações". 11. Precedentes: PROCESSO: 73721628026254282087, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE MELO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/11/2020; PROCESSO: 82856279955588878320, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO CARDOSO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/01/2020; PROCESSO: 51373108026856201153, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR SOUZA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 12/01/2019; PROCESSO: 48172085683673570601, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO ALVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/09/2019. 12. Isso porque, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores do PIS e da COFINS pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. A Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta. 13. Apelações improvidas. 14. Remessa oficial parcialmente provida apenas para afastar a exclusão do PIS/COFINS da sua própria base de cálculo. Mantida a sentença nos demais termos.
(PROCESSO: 40601945200497943294, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2020)