PJE 0821017-98.9774.18.10.1420 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 639.357. 1. Remessa necessária e apelações da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e da UNIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAIS PLÁSTICOS EIRELI em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, apenas para determinar que a autoridade apontada como coatora abstenha-se de exigir a inclusão do valor do ICMS nas bases de cálculo da COFINS e da COPIS-PASEP. 2. A Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 283.859; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014; (c) subsidiariamente, a exclusão apenas do ICMS efetivamente pago, mantendo-se tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos pelo sujeito ativo. 3. Por sua vez, a empresa pugna pela reforma da sentença, para que também seja declarado: (a) o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída (venda) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; e (b) o direito de ser restituída das parcelas indevidamente pagas a esse título nos últimos 05 anos, autorizando a compensação, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a limitação do art. 170-A do CTN. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 864.362/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 011849 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 31/05/2017). 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 403.743-PR, Plenário, Min. Arthur Dias, Daniel da Costa), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. Assim, assiste razão à empresa impetrante quanto a este ponto, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos. 7. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 724.994/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total" (TRF5, 1ª T, PJE 5992359-69.0350.3.1.8213, Rel. Des. Federal Benício da Mata, j. 06/08/2019). 8. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, Processo 0302334-55.0370.31.8.4496, Rel. Juan Ferreira, j. 14/02/2019) 9. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 10. Não merecem prosperar as alegações do Fisco quanto às alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 626.872/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T, PJE 1269370-52.5462.17.9.7327, Rel. Des. Federal Convocado Pietro Ferreira, João Lucas da Cunha. 11. Sendo assim, deve a sentença ser parcialmente reformada, para que, além de reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal de saída) da base de cálculo do PIS e da COFINS, também seja declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 12. Apelação da empresa provida. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. pmsb
(PROCESSO: 46873182130385386078, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/07/2020)