PROCESSO Nº: 8368029-05.7263.15.11.0330 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ADVOGADO: Benjamin Araújo APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Melissa Cardoso - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carolina da Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEL. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS NºS 00.968/02, 85.338/03 E 69.443/04. ILEGALIDADE DOS DECRETOS NºS. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, extinguiu o processo sem resolução do mérito, quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST e do ICMS da base de cálculo PIS e da COFINS, ante a litispendência com a demanda de n. 7343036-73.1525.10.7.5181; e julgou improcedentes os pedidos relativos: a) ao reconhecimento da inexistência de regime monofásico para as revendas de Gasolina e Diesel, uma vez que não há exata subsunção ao disposto no art. 149, §4o da CRFB/88; b) à declaração do direito da Impetrante de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei no. 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04; c) à declaração do direito da impetrante de não se submeter ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23, caput, da Lei no. 10.865/2004; d) ao reconhecimento de inconstitucionalidade incidental dos Decretos no. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018, que majoraram as alíquotas específicas do PIS e da COFINS sem respeitar o princípio da legalidade, bem como o princípio da anterioridade nonagesimal; f) ao direito da impetrante de receber compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) atualizados pela SELIC. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. 2. Em suas razões recursais, sustenta JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ter legitimidade ativa para suscitar, incidentalmente, a inconstitucionalidade material do regime especial de contribuição instituído pelos artigos 5º, § 4º, da Lei n. 9.718/98, e 23, caput, da Lei n. 10.865/2004, bem como para pugnar pelo reconhecimento de inconstitucionalidade dos Decretos nºs. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018, que majoraram as alíquotas específicas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita de vendas de combustíveis. Defende, ainda, a inexistência de regime monofásico para as revendas de Gasolina e Diesel, assim como a declaração do direito de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei no. 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04. 3. Requer, ainda, a parte recorrente, a exclusão das parcelas do ICMS E ICMS-ST (gasolina e diesel) da base de cálculo das Contribuições Sociais (PIS e COFINS), por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS realizado pela Lei nº 12.973/2014, amparado pelo Recurso Extraordinário nº 702.802/PR, bem como o reconhecimento do seu direito de receber a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. 4. De início, a inconstitucionalidade da lei não é o objeto do mandamus, mas a sua causa de pedir, sendo a jurisprudência pátria pacífica quanto à possibilidade da declaração incidental de inconstitucionalidade de lei em sede de mandado de segurança. 5. Relativamente à ausência de legitimidade processual ativa da impetrante quanto à discussão da inconstitucionalidade dos Decretos nº 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018, essa se confunde com o próprio mérito da ação. 6. O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. Seu parágrafo 5º autorizou o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do referido dispositivo. 7. Assim, observa-se que o contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação. 8. Com efeito, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 8.695-36/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 24.372/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 4.057- 35/01. 9. Com o advento da Lei nº 10.865, de 25/09/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 25.736/2002 e 03.732/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 10. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 56.627/03. 11. Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante. 12. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 13. Nesse sentido, não teria a empresa comerciante varejista interesse processual em alegar a inconstitucionalidade dos decretos, visto que não realiza o fato gerador do tributo, não sendo contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante, pelo que a edição dos decretos acima referidos não repercutiu na esfera jurídica do apelante. 14. Por fim, quanto à análise do pedido de cessação de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive na sistemática da substituição tributária, observa-se que este pleito foi repetido nesta demanda e na de nº 8648851-32.1043.11.2.6907, de modo que se configura a litispendência. 15. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 05275125555770825339, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2020)