PJE 8856977-77.7146.24.8.4597 EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM DA PIETRA MOURA. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. 1. Remessa oficial e apelações interpostas por HELOÍSA MARTINS e pela SABRINA FERNANDES em face de sentença que julgou procedente o pedido, para condenar a ré a pagar à autora as diferenças remuneratórias havidas entre os cargos de enfermeira e auxiliar de enfermagem, desde 28/03/2008, até a efetiva comprovação da cessação do desvio de função, corrigidas monetariamente e com incidência de juros de mora, nos termos da Lei 11.960/2009. Honorários advocatícios fixados, em desfavor da RAFAELA NASCIMENTO, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 2. Sustenta o particular, em síntese, que os honorários advocatícios deverão ser fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, observando-se os §§3º e 4º do art. 20 do CPC/1973 (sentença proferida sob a égide do CPC/1973). 3. Por sua vez, defende a MELISSA COSTA, em síntese, que: a) é aplicável ao presente caso a prescrição bienal (e não a quinquenal), nos termos do art. 206, §2º, do CC/2002, por serem verbas alimentares; b) a promovente não comprovou que foi obrigada a exercer as atribuições de cargo público diverso do seu, tendo agido por livre e espontânea vontade; c) sabendo a parte autora, as responsabilidades e atribuições específicas de seus cargos, não pode realizar outras funções para, após, locupletar-se às custas de um ato irregular que cometeu. Por fim, pugna pela apreciação do agravo retido, no qual requer o chamamento do feito à ordem processual, para determinar o saneamento do feito, com a apresentação de procuração e demais documentos da autora, sob pena de extinção do feito sem exame do mérito, tendo em vista que todos os documentos juntados ao processo pertencem a outra pessoa. 4. Inicialmente, verifica-se que, quanto ao Agravo Retido interposto com base no art. 522 do então vigente CPC/1973, a sua análise encontra-se prejudicada, tendo em vista que os vícios apontados já foram corrigidos pela parte autora, que regularizou a procuração e os documentos acostados aos autos, trazendo os pertinentes ao caso concreto, não havendo, portanto, qualquer prejuízo ao regular prosseguimento da demanda. 5. O cerne da controvérsia a ser dirimida diz respeito à ocorrência de desvio de função entre o cargo de auxiliar de enfermagem e de enfermeiro. Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF/1988). 6. "O posicionamento deste Órgão Julgador é o de que ao servidor é devida, tão somente, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, de forma errônea, tenha exercido temporariamente outras atribuições. É inadmissível a correção de uma anomalia pela prática de outra, em detrimento do interesse público". (BRENO CARDOSO, 2ª Turma, PJE 0078420-69.4894.10.9.0523, Rel. Des. Fed. Miguel Gonçalves, Data de Assinatura: 26/07/2019). 7. "Não há diferença essencial entre as funções exercidas por auxiliar de enfermagem e por enfermeira. Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos". (ENZO GABRIEL DIAS, 2ª Turma, PJE 6113255-47.7013.4.3.1371, Rel. Des. Fed. Francisco Pereira, Data de Assinatura: 03/08/2018) 8. Ademais, no caso dos autos, cotejando as atribuições dos cargos envolvidos com a documentação acostada aos autos, tem-se que a postulante não comprovou, de forma efetiva, que exerceu o cargo de Enfermeira, em desvio de função, de forma continuada. Com efeito, a parte autora juntou aos autos as escalas de plantão referentes apenas aos meses de dezembro e janeiro de cada ano, constando a autora como enfermeira, o que leva a crer que as funções eram exercidas de forma intermitente e esporádica. 9. "Em um ambiente organizacional, por questões de solidariedade e de jus variandi da direção de todas as organizações, atividades são realizadas. Vê-se, a partir dos processos que chegam a esta eg. 2ª Turma, que são comuns as situações em que servidores da STEPHANY PEIXOTO vêm a juízo requerer diferenças remuneratórias por desvio de função, o que leva a crer que o ambiente organizacional daquela instituição de alguma forma favorece e reforça a ideia de ocorrência do desvio. A Administração e o jus variandi da direção organizacional devem distinguir esses exercícios temporários, provisórios, urgentes ou não, de determinadas atividades profissionais com a exigência contínua de atividades que se perdem no tempo. No caso dos autos e nas demais situações enfrentadas por esta eg. 2ª Turma, verifica-se que as atividades em relação às quais se alega o desvio de função são exercidas de forma esporádica, provisória, e não de maneira contínua e permanente, como quer fazer crer a parte demandante" (PJE 51098797186016617642, da Relatoria de Dr. Nicolas Carvalho, julgado em 29/10/2020) 10. Diante da improcedência do pedido autoral, impõe-se a inversão da sucumbência. Considerando os termos do art. 20, §4º, do CPC/1973, vigente quando da prolação da sentença, por apreciação equitativa, apresenta-se razoável para remunerar a atuação do causídico na causa a fixação do montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela parte autora à PEDRO MENDES, com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida. 11. Prejudicada a apelação da parte autora. 12. Remessa oficial e apelação da HELOÍSA DA MATA providas, para julgar improcedente o pedido autoral. Honorários advocatícios sucumbenciais fixados, em desfavor da parte autora, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com exigibilidade suspensa. Apelação do particular e agravo retido prejudicados. alo
(PROCESSO: 18623416949427890867, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2020)