PROCESSO Nº: 0658193-16.1574.29.11.8178 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RACA DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PERNAMBUCO LTDA ADVOGADO: Pedro Lucas Nogueira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Amanda Cavalcanti EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E CSLL. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança para determinar que o impetrado não exigisse a inclusão na base de cálculo do IRPJ, do CSLL, do PIS e da COFINS, dos valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS. O magistrado declarou o direito da impetrante à compensação, com tributos da mesma espécie, dos valores recolhidos indevidamente a este título, respeitada a prescrição quinquenal. 2. Em suas razões recursais, a União sustenta, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento do Recurso Extraordinário paradigma pela Suprema Corte. No mérito, alega que o direito de a demandante excluir valores referentes aos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, CSLL e IRPJ violou o art. 150, § 6º, da Constituição Federal e o art. 97 do CTN. Defende também que afastar o valor do crédito presumido de ICMS da base de cálculo das exações referidas, sem lei que o autorize, contraria a Lei 12.973/2014 que estabelece a receita bruta e não a receita líquida como base de cálculo das contribuições em foco. Por fim, alega que, se o impetrante recolhe IRPJ e CSLL pelo lucro real a denegação da segurança se impõe pela falta de demonstração do direito líquido e certo. Caso recolha pelo lucro presumido, a denegação da segurança é medida de rigor já que sequer se pode falar em ilegalidade ou abuso de poder. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 709.661/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 386.857/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 14/07/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 262017 AgR, Rel. Min. Theo Farias, Primeira Turma, julgado em 12/10/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. O STF, ao julgar o RE 705.201/PR, em repercussão geral, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o IRPJ e a CSLL. 10. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Segunda Turma tem posicionamento firme no sentido de que "há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de que a tese firmada pelo STF, no bojo do RE 547.874-PR, limita-se à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, não abrangendo outras exações, de modo que permanece legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes: DANILO REZENDE, PJE 20131684829238402104, Rel. Des. Federal Otávio Moreira, Segunda Turma, Julgado em 27/02/2019; ANDRÉ GONÇALVES, PJE 1514920-10.1794.11.5.2310, Rel. Des. Federal Danilo da Luz, Segunda Turma, Julgado em 16/12/2019. 11. Apelação parcialmente provida apenas para determinar a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. [01]
(PROCESSO: 32695775603079565515, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2020)