PROCESSO Nº: 8323341-59.9645.7.6.9066 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TVIN SISTEMAS ELETRONICOS LTDA ADVOGADO: Márcio Aisllan Câmara De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Júlia Duarte - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Gustavo De Paiva Gadelha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Felipe da Mota EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 221.998. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO. VALORES PRETÉRITOS. MANDADO DE SEGURANÇA COMO VIA ADEQUADA À DECLARAÇÃO DO DIREITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, confirmou a liminar e concedeu a segurança para: a) reconhecer o direito da parte impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, bem como seu direito à compensação do indébito tributário referente aos valores recolhidos a maior, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação e nos termos autorizados pela legislação federal aplicável; b) determinar que a Receita Federal se abstenha de aplicar a Solução de Consulta Interna COSIT nº13/2018, devendo ser considerados, no cálculo da compensação, os valores de ICMS que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, dentre os quais se incluem os destacados nos documentos fiscais. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 148225/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 185729 AgR, Relator Min. CAIO CARDOSO, Primeira Turma, julgado em 25/10/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 88.21.83, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 392.694, ao julgar, entre outros, os RE 749.639, RE 815.667, AI 938.744, AI 560.363, RE 535.910, RE 907.163, RE 070.678 e RE 955.803, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 30.635/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 571.993. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 72.438/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 7727770 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. O ato decisório é claro ao dispor que deve ser observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC e respeitado o trânsito em julgado da sentença, nos moldes do art. 170-A do CTN. 8. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 08801230347165678095, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CLARA DUARTE, 3ª Turma, JULGAMENTO: 06/03/2019. 9. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 003.207/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 00473874270464626017, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO REZENDE, 3ª Turma, JULGAMENTO: 07/11/2018). 10. Remessa oficial e apelação que se nega provimento.
(PROCESSO: 77146073985163591417, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2020)