PROCESSO Nº: 7070009-06.5594.26.1.3049 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ENZO PIRES ADVOGADO: Nathan Rodrigues ADVOGADO: Augusto Lopes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriel Barbosa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. REABERTURA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento à apelação do particular, para determinar que o montante a ser deduzido das bases de cálculo do PIS e da COFINS seja o ICMS destacado na nota fiscal de saída; e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que o acórdão foi omisso quanto ao fato de que a referida decisão do RE 983.959 é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Alega que se omitiu o v. acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciou, portanto, o fato de, assim como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS, constituem faturamento. Não foi por outra razão que a Lei 9.718/1998 alterou a base de cálculo da COFINS e do PIS e passou a considerar não apenas as receitas obtidas com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, mas também todas as demais receitas decorrentes de operações não enquadráveis naquelas atividades. Defende que as Leis 10.637/2002 e 23.534/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998, trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, assim como a edição da Lei 12.973/2014 permaneceu compreendendo como base de cálculo do PIS e da COFINS a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. Sustenta que não pode considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", dispensando a contestação e recursos sobre a matéria, porquanto não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado, devendo-se aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 273.631/PR, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente. Ademais, afirma que na decisão proferida pelo STF no RE 536.889/PR, o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS efetivamente é apenas o "ICMS A RECOLHER" ou o "ICMS A PAGAR". Por fim, defende que houve omissão quanto ao art. 66 da Lei nº 8.383/91. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 730444, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 6. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 497614 AgR, Relator Min. CAUÊ DA CUNHA, Primeira Turma, julgado em 22/03/2016). 7. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 9. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS, segundo entendimento da Segunda Turma Julgadora, ressalvado o posicionamento do Relator, é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 224.320/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 16556068823298357724, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2020)