PROCESSO Nº: 7424037-62.3234.5.7.5909 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: BRUNO ALVES ADVOGADO: Jonas Pereira Baracho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara Viana - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isadora Moreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por Varejão Lobos LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para assegurar ao demandante o direito de não recolher contribuição para o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS a recolher nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, bem como para autorizar a compensação dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal. Condenação da União e do autor ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais do parágrafo 3º do art. 85 do CPC/15 sobre o valor atualizado da causa (valor da causa: R$ 842.168,30). 2. Em suas razões recursais, o particular requer que não haja a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna pela compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda. Por fim, requer a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios. 3. Em seu apelo, a Fazenda Nacional defende a reforma da sentença, visto que a PGFN opôs embargos declaratórios para obter a modulação dos efeitos da decisão do RE 664.969/PR. Além disso, a apelante sustenta que a sentença deveria reconhecer o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os valores do ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte. Por fim, alega que o STJ, no REsp 8.262.063/PR, decidiu-se favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 127.476/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 676.131/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 29/08/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 8. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 581456 AgR, Rel. Min. Nathan Ramos, Primeira Turma, julgado em 21/12/2016). 9. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 0.466.249/DF, Rel. Min. João Guilherme Dias, julgado em 06/11/2018, DJe 15/06/2018. 10. Merecem prosperar as alegações do particular. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, visto que o STF não adotou qualquer tese restritiva. Assim, o montante a ser deduzido das bases de cálculo é todo o valor de ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 11. Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação do ICMS destacado na nota fiscal com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal. 12. Sobre a compensação, a Segunda Turma já decidiu que: "É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996". Precedente: TRF5, Processo 3011147-62.7122.25.4.1165, Relator Desembargador Federal Rodrigo da Paz, Segunda Turma, julgamento em 11/05/2019. 13. Na hipótese, a parte autora, em sua apelação, requereu que apenas a Fazenda seja condenada em honorários advocatícios, não existindo, no recurso da Fazenda, pedido para sua redução ou não condenação. Em sendo assim, fica mantido o estabelecido na sentença para o pagamento da verba honorária pela Fazenda Nacional, ressaltando-se que a autora foi vencedora na totalidade de seu pleito. 14. Honorários recursais em desfavor da Fazenda Nacional fixados em 1% (um por cento) sobre o valor dos honorários advocatícios estabelecidos na sentença. 15. Apelação da Fazenda Nacional improvida e apelação do particular provida para determinar a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS e retirar sua condenação ao pagamento de verba honorária. [01]
(PROCESSO: 23328375101732927526, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2020)