PROCESSO Nº: 1843503-72.0850.29.4.9418 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EMANUTEX INDUSTRIA E FRANCISCO MENDES - EPP ADVOGADO: Samuel Hickmann RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nathan Dias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sarah Azevedo EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL SOBRE LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do IRPJ e da CSLL recolhidos sob o Lucro Presumido, e para declarar o direito da Impetrante à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado. 2. O Pretório Excelso decidiu, em sede de Repercussão Geral, que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (RE 042.013/PR - Tema 69). 3. O entendimento há de ser aplicado por todos os Tribunais imediatamente, posto que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia, que prescinde do trânsito em julgado para ser obedecido. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Processo 1760080-40.9356.1.50.038, Embargos de Declaração julgado em 19/02/2019, Rel. Desembargador Federal Davi Lucca Correia, e Processo 0576836-09.0960.24.12.3817, Apelação Cível julgada em 20/01/2019, Rel. Desembargador Federal João Pedro Barros. 7. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 7.610.294/SC, Rel. Ministro Bruno Cavalcanti, Segunda Turma, DJe 19/04/2016; AgRg no REsp 7.651.752/SC, Rel. Ministro Yago Mendes, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 4.461.522/RS, Rel. Ministro Enzo da Mata Esteves Marcelo Barros, Primeira Seção, DJe 16/04/2014. 8. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 9. A base de cálculo dos IRPJ e da CSLL calculadas sobre o Lucro Presumido (forma de tributação simplificada) é a Receita Bruta, conforme definição prescrita nas Leis nºs 9.430/96 e 9.249/95. 10. Nas Leis ordinárias que regulam os tributos em análise, há dispositivos legais que preveem expressamente determinados fatos jurídicos que devem ser excluídos de suas bases de cálculo, não estando o ICMS elencado no rol das exclusões. 11. O STJ possui entendimento uníssono no sentido de ser possível a incidência de tributo sobre tributo, salvo as exceções expressamente previstas em Lei ou na própria Constituição. Precedente: REsp 8.269.668/PR, Rel. Ministro Paulo Lopes Maia Filho, Rel. p/Acórdão Ministro João Lucas Almeida, Primeira Seção, DJe 23/8/2016. 12. Esta Terceira Turma já unificou o entendimento de ser possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o Lucro Presumido. Precedentes: Processo 2557174-25.9016.15.10.9514, Rel. Desembargador Federal Francisco Cardoso, 3ª Turma, Julgamento: 30/05/2020; e Processo 9497763-43.0223.22.10.8008, Rel. Desembargador Federal Breno Carvalho Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 14/12/2018. 13. Apelação parcialmente provida, apenas para reformar a sentença na parte que autorizou a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o Lucro Presumido. mtrr
(PROCESSO: 57362476922450294866, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN FARIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2020)