PJE 0595821-58.6667.23.6.3380 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS AMPLAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. MERECIDA REVISÃO. PENA REDUZIDA. OCORRÊNCIA E DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de HEITOR NOVAES e NATHAN ARAÚJO contra sentença proferida pelo juízo da 14ª Vara Federal da Paraíba que os condenou pelo cometimento do crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitações às penas privativas de liberdade idênticas, quais sejam, de 03 anos de detenção, além de multa, aplicando, todavia, a FERNANDA SANTOS a regra do concurso material por considerar que este, diversamente daquela, havia perpetrado dois delitos. 2.Segundo a denúncia: a) o município de Passagem/PB, por intermédio do então prefeito, ERICK MOREIRA, nos anos de 2008 e 2009, realizou procedimentos licitatórios (cartas convites 16/2008 e 13/2009), visando à aquisição, nos referidos exercícios, de gêneros alimentícios; b) foram utilizados recursos federais do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE para execução dos programas federais do EJA (Educação de Jovens e Adultos) e do PNAE (Programa Nacional de Alimentação Escolar), e recursos do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDSCF) na execução do PETI (Programa de Erradicação do Trabalho Infantil); c) na carta convite 16/2008, foram convidadas as empresas DAVI LUCAS AZEVEDO, LUIZ HENRIQUE SANTOS e DAVI LUIZ SANTOS, sagrando-se vencedora a primeira, com proposta no valor de R$ 05.604,96; d) nas propostas das demais empresas, os preços, para todos os 226 itens, eram, respectivamente, 5% e 8% superiores à proposta vencedora; e) além disso, em absolutamente todos os itens, GUSTAVO PEREIRA ofereceu preço melhor que os seus concorrentes; f) tais circunstâncias somente podem ser reputadas à combinação entre os licitantes, frustrando o caráter competitivo do certame; g) não obstante, o procedimento foi validado pela então presidente da comissão permanente de licitação (CPL), JOÃO VITOR COSTELA, homologado e adjudicado pelo prefeito LUCCA DA PAZ, e o contrato assinado pela firma vencedora, tudo no mesmo dia, ou seja, em 28/12/2008; h) utilizando o mesmo "modus operandi", no ano seguinte, foi realizada a carta convite 13/2009, em que foram convidadas as empresas JOÃO PEDRO SILVEIRA, ANTHONY FREITAS e FELIPE PINTO (administrada, à época, por JOÃO MIGUEL RAMOS), sagrando-se vencedora a primeira, com proposta no valor de R$ 34.610,60; i) nas propostas das demais empresas, os preços, para todos os 223 itens, eram, respectivamente, R$ 0,03 e R$ 0,04 superiores à proposta vencedora; j) além disso, em absolutamente todos os itens OTÁVIO PORTO ofereceu preço melhor que os seus concorrentes; k) tais circunstâncias somente podem ser reputadas à combinação entre os licitantes, frustrando o caráter competitivo do certame; l) não obstante, o procedimento foi validado pelo então presidente da comissão permanente de licitação (CPL), JOÃO FELIPE ALMEIDA, homologado e adjudicado pelo prefeito LUIGI MOURA, tudo isso em 24/08/2009, e o contrato assinado pela firma vencedora, no dia seguinte; m) JUAN SOUZA, além de funcionar como presidente da CPL na carta convite 13/2009, atuou como membro da comissão na carta convite 16/2008; n) em depoimento, CAIO NASCIMENTO afirmou que entrou na licitação já sabendo que perderia, apenas para compor número, e que as suas propostas eram elaboradas pelo servidor da Prefeitura ELISA GOMES; o) as fraudes foram detectadas pela Controladoria Geral da União (CGU) e elencadas no Relatório de Fiscalização 07747. As condutas dos réus foram assim resumidas na denúncia: a) o então prefeito, PEDRO LUCAS PEIXOTO, e os presidentes das comissões de licitação, JOÃO VITOR ARAGÃO e EDUARDO FERNANDES, de maneira conveniente e dolosa, incorreram na prática do crime previsto no "caput" do artigo 89 da Lei 8.666/93, na medida em que dispensaram (nos convites 16/2008 e 13/2009, que foram fraudados) o procedimento licitatório exigido pela legislação, o que ocasionou a contratação direta da empresa ALEXIA ALMEIDA; b) LUIZ OTÁVIO DA CUNHA, JOÃO LUCAS MONTEIRO e LUIZ GUSTAVO SILVEIRA contribuíram decisivamente para a prática do ilícito, na medida em que apresentaram propostas fictícias, além de haverem participado somente para figurar, compondo o número mínimo de licitantes, enquanto NOAH RAMOS foi diretamente beneficiado pela conduta, saindo vencedor dos certames e assinando contrato com a prefeitura. 3.Diante de tal panorama, o MPF apresentou a peça acusatória imputando, especificamente aos apelantes, o cometimento do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, especificamente a MARCELA MONTEIRO a participação ilícita em dois certames, em concurso material, e, em relação a LAURA DA MATA, a participação ilícita em apenas um certame. 4.Após a instrução processual penal, todavia, analisadas detidamente os autos e provas trazidas, com base na mesma descrição factual apresentada na denúncia, entendeu que as condutas melhor amoldar-se-iam ao crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações, motivo pelo qual procedeu à emendatio Pietro Pereira. Na cadência, condenou GUSTAVO HENRIQUE JESUS por dois crimes, em concurso material, e EDUARDO RIBEIRO por um, aplicando, para todos, a pena de 03 anos de detenção, além de multa. 5.Insatisfeita, a defesa apresentou apelo (ID 0036864.4969336). Em suas razões, aduziu, resumidamente, que: 1) inexistiria prova suficiente para condenar os acusados; 2) a dosimetria merecia ser revista, máxime no que toca à análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, que levaram à aplicação da pena-base além do mínimo legal. Da aventada ausência de provas para a condenação. 6.Sem maiores delongas, para afastar a tese, basta voltar os olhos à sentença que, de maneira linear, precisa e alinhavada nas provas produzidas, cuidou de arrematar sobre as certezas somadas quanto à materialidade e autoria delitivas, senão vejamos: Montagem dos convites 16/2008 e 13/2009 - Materialidade Não há dúvidas de que as cartas convite 16/2008 e 13/2009 consistiram em meros simulacros, na tentativa de dar ares de legalidade à contratação do empresário individual LUIZ FERNANDO DA CUNHA SOBRINHO (NATHAN CORREIA SUPERMERCADO). A constatação foi detalhada na sentença proferida na ação de improbidade de número 9816577-17.9528.12.7.4767 (trazida aos presentes autos - id. 2482744.6550025, p. 76/ss.), em que (a partir de igual substrato probatório) abordados os mesmos fatos, merecendo transcrição os seguintes trechos: É patente que, na aplicação das verbas federais descentralizadas no âmbito dos programas EJA (Educação de Jovens e Adultos), PNAE (Programa Nacional de Alimentação Escolar), vinculados ao FNDE, e PETI, vinculado ao MDSCF (v.g., fl. 540 e 622, ICP, apenso I, volume 3), inexistiu procedimento licitatório, consistindo as cartas-convite 0016/2008 (volume 2/4, Raul das Neves, ICP) e 0013/2009 (vol. 3/4, Bruno Rezende, ICP) em meros simulacros, na tentativa de dar ares de legalidade à contratação do empresário individual JOÃO VITOR MOREIRA SOBRINHO (DAVI LUCCA CUNHA SUPERMERCADO). Embora os demandados não tenham confessado a conduta e inexista prova documental única que demonstre a montagem da licitação, tal conclusão (e sem sombra de dúvida, não como mera suposição) se impõe da análise do conjunto probatório. Enfatizo: não se cuida de suspeita (o que ensejaria a absolvição, porquanto a incerteza aproveita aos acusados), mas de convicção, amparada em uma série de elementos. Tampouco se observam meras falhas formais no procedimento (o que, mais uma vez, não levaria à condenação), e sim atos fraudulentos que tentam simular uma verdadeira licitação. PEDRO LIMA DINIZ, licitante em ambos os procedimentos, ao ser ouvido pelo MPF no bojo do inquérito civil público (fl. 209/210 do ICP) e, posteriormente, em juízo (mídia digital - fl. 541), afirmou que não elaborou as propostas de preço da sua empresa. Segundo ele, os valores foram repassados "de boca" ao corréu RYAN PEIXOTO (membro e depois presidente da CPL), no seu estabelecimento, e a documentação foi preparada na prefeitura, com os preços já preenchidos, apenas para que ele assinasse. Acrescentou, ainda, que não participou de nenhuma reunião referente às cartas convites e não estava presente juntamente com ANTÔNIO MELO SOBRINHO na entrega das propostas. O depoimento de VICENTE DA MATA DA SILVA (mídia digital - fl. 541), proponente no Convite nº 0016/2008, também demonstra a inocorrência das reuniões para entrega, abertura e julgamento das propostas certificadas nas atas elaboradas pela comissão de licitação (fl. 153 e 157, vol. 02, Levi Viana, ICP). Ele afirmou que participou de licitações em Patos/PB e em Mãe d'Água/PB, mas que não se recorda de ter participado de licitação em Passagem/PB, que nunca esteve nesta cidade, nem mandou nenhum representante seu até lá. Ademais, alegou que, caso vencesse o certame, não teria condições de fornecer frutas (alguns dos itens constantes na proposta de fl. 146/152, vol. 02, ap. II, ICP), pois não trabalhava com esse tipo de alimento, nem mesmo por encomenda. Ainda no que diz respeito ao Convite nº 0016/2008, não bastassem os depoimentos acima, a análise atenta dos documentos trazidos aos autos leva às seguintes conclusões: a) inexistiu qualquer pesquisa de preços antes da realização do certame, pois as cotações presentes no procedimento licitatório (fl. 88/108, vol. 02, ap. II, do ICP) são praticamente reproduções das propostas apresentadas pelos supostos licitantes (fl. 131/152, vol. 02, ap. II, do ICP); b) as propostas de DANIEL NASCIMENTO DA SILVA (fl. 131/138, vol. 02, ap. II, do ICP) e VITOR DA CRUZ DINIZ (fl. 146/152, vol. 02, ap. II, do ICP) reproduzem, inclusive, os mesmos erros de ortografia (v.g., está escrito "calorífico" ao invés de "colorífico"), o que demonstra terem sido elaboradas pela mesma pessoa; c) as propostas de preços diferem entre si, nos mais de 220 itens, sempre num percentual constante: valores 5% e 8% superiores ao ofertado pelo SUPERMERCADO GUILHERME ARAÚJO (VICENTE SANTOS SOBRINHO), o que evidencia o ajuste prévio para que esta empresa se sagrasse vencedora. Indagados acerca do critério utilizado para o estabelecimento dos preços, KAIQUE JESUS DINIZ e IAN ALMEIDA DA SILVA (mídia digital - fl. 541) informaram que praticaram os mesmos preços que costumavam utilizar em seus estabelecimentos comerciais. Desta feita, nem mesmo foi ventilada a possível justificativa de que teriam utilizado a pesquisa de preços fornecida pela Prefeitura como parâmetro para, sobre ela, lançar um percentual único e, assim, estabelecerem seus preços. Ademais, como já visto, não houve a tal cotação. Afirmações semelhantes podem ser feitas em relação ao Convite nº 0013/2009: a) inexistiu qualquer pesquisa de preços antes da realização do certame, pois as cotações presentes no procedimento licitatório (fl. 179/198, vol. 03, ap. II, do ICP) são praticamente reproduções das propostas apresentadas pelos supostos licitantes (fl. 242/261, vol. 03, ap. II, do ICP); b) as propostas de OTÁVIO GONÇALVES LTDA. (fl. 242/247, vol. 03, ap. II, do ICP) e JOÃO GABRIEL DAS NEVES DINIZ (fl. 255/261, vol. 03, ap. II, do ICP) diferem, nos mais de 220 itens, sempre num percentual constante: valores, respectivamente, R$ 0,04 e R$ 0,03 superiores ao ofertado pelo SUPERMERCADO CALEBE COSTA (VITOR HUGO COSTA SOBRINHO), o que evidencia o ajuste prévio para que esta empresa se sagrasse vencedora. Indagado acerca do critério utilizado para o estabelecimento dos preços, YURI RAMOS DINIZ (mídia digital - fl. 541) informou que praticou os mesmos preços que costumava utilizar em seu estabelecimento comercial. JOÃO PEDRO MENDES LTDA., por sua vez, sustentou, em sua defesa (fl. 126/129), jamais ter participado de qualquer certame junto à Prefeitura de Passagem/PB e que a relação de produtos e preços e a declaração de renúncia a ela atribuídas foram falsificadas. Desta feita, nem mesmo foi ventilada a possível justificativa de que teriam utilizado a pesquisa de preços fornecida pela prefeitura como parâmetro para, sobre ela, lançar um percentual único e, assim, estabelecerem seus preços. Ademais, como já visto, não houve a tal cotação. Em síntese, resta claro que os procedimentos licitatórios em tela foram montados, com o objetivo de conferir ares de legalidade à contratação do SUPERMERCADO PEDRO LUCAS TEIXEIRA (MURILO RAMOS SOBRINHO). Pelo exposto acima, não há, em síntese, outra explicação possível: inexistiu qualquer competição entre as empresas, consistindo as documentações (convites 16/2008 e 13/2009) em simples tentativas de ocultar os simulacros licitatórios. Embora, repito, inexista prova única que demonstre as montagens, tal conclusão (e sem sombra de dúvida, não como mera suposição) se impõe da análise do conjunto probatório, como foi demonstrado acima. Enfatizo: não se cuida de suspeita (o que ensejaria a absolvição dos réus, porquanto a incerteza aproveita a eles), mas de convicção, amparada em uma série de elementos. Tampouco se observam meras falhas formais nos procedimentos (o que, mais uma vez, não levaria à condenação), e sim atos fraudulentos que tentam simular uma verdadeira licitação, com os atos que lhe são próprios (v.g., propostas semelhantes). Em reforço, quanto ao procedimento acima de valoração da prova, confira-se julgado, que, conquanto aborde crime diverso, adéqua-se perfeitamente ao caso (grifos não originais): PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA O FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA INDICIÁRIA (INDIRETA). PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Examinando imputação de "tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual" (art. 230 - CP), a sentença, ao dar pela acolhida do pedido, houve-se de forma segura e circunstanciada. Analisou objetivamente as provas direta (oral) e indireta (indiciária) e afastou corretamente a tese da defesa, de insuficiência de provas da autoria [aplicável, por óbvio, à materialidade], credenciando-se à manutenção, ainda que com pontuais alterações na dosimetria da pena. 2. Os indícios a que se refere o julgador, nos quais pautou, também, o decreto condenatório, não tratam de prova leve, a depender de confirmação, senão de prova indireta, "a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução ["rectius", por dedução], concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias" (art. 239 - CPP), apta a condenar. A condenação, desde que explicada persuasivamente em face dos autos, pode levar em conta a prova direta e/ou indireta (indiciária). 3. Demonstrou a sentença, acima de dúvida razoável, que as acusadas, com diferentes níveis de participação na autoria, promoveram - financiando o custo da passagem aérea e propiciando toda a estrutura logística da viagem - a saída da vítima para a Espanha, para o fim de exploração sexual. 4. Tratando-se de agentes primárias, duas delas sem antecedentes criminais e com intensidade normal de dolo, e considerando que a vítima contribuiu para a prática do crime, aceitando o convite e praticando por conta própria os procedimentos de embarque para o exterior, afigura-se indicado, "como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime" (art. 59/CP), a redução da pena-base para o mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão, quanto à primeira e à terceira, e para 4 (quatro) anos de reclusão quanto à segunda, a de maior participação. 5. Apelações providas em parte. (ACR 46795165423044260849, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:19/06/2013 PÁGINA:134) Em síntese, foi demonstrado nos autos, como exposto acima, que os convites 16/2008 e 13/2009 consistiram em meras simulações (montagem de documentos), no intuito de obter para a empresa SUPERMERCADO BRENO DA ROCHA (HEITOR CORREIA SOBRINHO) a adjudicação dos objetos, de modo que frustrado o caráter competitivo das licitações e a possibilidade de a administração municipal obter proposta mais vantajosa. Configurada, pois, a materialidade do crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93. Confira-se, complementando a jurisprudência anteriormente transcrita, caso semelhante (grifos não originais): PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93. RECURSOS ORIUNDOS DE CONVÊNIO FEDERAL SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO DO TCU. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PENAL PELA PENA EM CONCRETO. UM DOS ACUSADOS. RECONHECIMENTO. CRIME DO ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93. NATUREZA FORMAL. IRRELEVÂNCIA DA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E/OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA. DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE. ABSOLVIÇÃO DE PARTE DOS ACUSADOS EM RELAÇÃO AOS QUAIS DEMONSTRADO, APENAS, DOLO EVENTUAL GENÉRICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. ATENUANTE. ARREPENDIMENTO. BERNARDO DIAS. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO AUTOMÁTICO. ART. 83 DA LEI N.º 8.666/93. 1. (...) 2. A Acusada Eurides Lorenzo Azevedo foi condenada a 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo cada, razão pela qual, tendo transcorrido mais de 4 (quatro) anos entre os fatos objeto da denúncia (março/2005) e o recebimento desta (25.01.4229 - fl. 17), encontra-se prescrita a pretensão punitiva estatal pela pena em concreto em relação a ele, nos termos do art. 109, inciso V, c/c o art. 110, parágrafos 1.º e 2.º, do CP, na redação anterior à Lei n.º 12.234/2010, e art. 114, inciso II, também, do CP. 3. O delito do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 é de natureza formal, sendo, por conseguinte, irrelevantes a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário e/ou a obtenção de vantagem indevida. 4. Referido delito exige, contudo, para sua tipificação, a demonstração de dolo específico consistente no "intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", o qual, no caso dos autos: I - restou demonstrado em relação à Acusada Eulina Lavínia Correia Gama, vez que, na condição, a primeira, de servidora responsável pela montagem da licitação com a participação efetiva de, apenas, duas empresas pertencentes a ela e a sua irmã (a Acusada Eurides Gabriel Fogaça) e pela obtenção das assinaturas e confecção dos demais atos licitatórios por parte dos demais Acusados servidores da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL, resta evidente o intuito dela de direcionar às empresas dela e de sua irmã os recursos da adjudicação do objeto licitado e, portanto, o lucro financeiro decorrente desse fato; como o tipo penal do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 exige, apenas, que o dolo específico seja direcionado à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, não sendo necessário que essa vantagem seja, em si, indevida, ou seja, que seja demonstrada a efetiva ocorrência de dano ao erário, os fatos acima descritos quanto ao vínculo dessa Acusada com as empresas de fato participantes da licitação (vez que fora forjada a participação da terceira licitante através de documentos falsos) e à conduta dela na montagem do procedimento licitatório já demonstram, de plano, o fim específico ao qual destinado o seu atuar delituoso e, portanto, o preenchimento do elemento subjetivo do tipo penal em questão; II - (...) (ACR 03849722778975015387, Desembargador Federal Guilherme da Conceição, THALES COSTELA - Quarta Turma, DJE - Data: 05/11/2014 - Página: 301) Não se sustentam as alegações de defesa consistentes na inexistência do tipo do art. 90 da Lei 8.666/93, porque os bens teriam sido entregues à municipalidade, sem demonstração de sobrepreço. O crime em tela é de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo, sendo despiciendo qualquer prejuízo aos cofres públicos, como explicado no tópico "Considerações iniciais". Pelas razões que constam do tópico "Considerações iniciais", devem ser fixadas como datas de consumação dos delitos em tela os dias 05/11/2008 (id. 9899671.9379130, p. 181), para o convite 16/2008, e 27/11/2009 (id. 7739255.7519158, p. 132), para o convite 13/2009, quando ocorreram as "reuniões" da comissão de licitação para receber e julgar as "propostas das concorrentes". Como a denúncia foi recebida em 22/02/2015 (id. 7270009.8356971, p. 1/4), entre a consumação dos delitos e o primeiro marco interruptivo da prescrição (CP, art. 117, I), não se passaram 8 anos. Destarte, se fixada a pena além do mínimo legal (2 anos de detenção), ainda não transcorrido o prazo previsto no art. 109, IV, do CP ("[prescreve a pretensão punitiva estatal] em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro"). Demonstrada a materialidade, cumpre analisar a autoria. - Autoria Importante esclarecer, mais uma vez, que as decisões de id. 7378042.8855815, p. 1/5, e 1708854.3929235, p. 1/3, excluíram do processo THEO RODRIGUES, JOÃO FELIPE ARAÚJO, LEVI SALES e DIOGO MOURA, de modo que remanescem em julgamento apenas as imputações referentes a ANA JULIA MARTINS, IGOR DA CRUZ e PAULO BARBOSA. Quanto a ANA SOPHIA SANTOS, não há como proferir sentença condenatória. O réu, desde o primeiro momento, tanto nestes autos como na ação de improbidade, afirma que a documentação da sua empresa foi obtida sem autorização, bem como que suas assinaturas foram falsificadas. Conquanto tentada, a perícia grafotécnica não obteve êxito em determinar a origem das assinaturas, ante o desaparecimento dos documentos originais (id. 9013520.9146651, p. 5/11). Assim, acolho a tese defendida pelo MPF em alegações finais (id. 0807165.5171165, p. 6) e, dada a verossimilhança das alegações do réu, concluo pela absolvição, por insuficiência de provas de que tenha participado dos crimes (CPP, art. 386, V). Esclareço que a mesma conclusão foi adotada na ação de improbidade. LUIZ OTÁVIO ALVES somente foi denunciada pela atuação, como presidente da CPL, no convite 16/2008. De fato, naquela condição, a referida senhora praticou todos os atos, assinando, por exemplo: o edital da licitação (id. 9827475.7994087, p. 41), a ata de habilitação dos licitantes e de recebimento das propostas (id. 9552640.5733164, p. 181), a ata de julgamento das propostas (id. 6054794.4873891, p. 189) e o relatório final da CPL, sugerindo a homologação e adjudicação em favor da empresa SUPERMERCADO VITOR GABRIEL NASCIMENTO - GIOVANNA NUNES SOBRINHO (id. 8345580.0614249, p. 207). Ou seja, sem sua atuação, a montagem do convite 16/2008 não teria ocorrido. Quanto ao elemento subjetivo, nada se pode objetar. A conduta foi dolosa (i.e., com consciência e vontade livre), agindo, como exposto, para concretizar o crime em tela (frustração do caráter competitivo do convite 16/2008). VICENTE MARTINS foi denunciado pela atuação, como membro da CPL, no convite 16/2008, bem como pela atuação, como presidente da CPL, no convite 13/2009. De fato, na condição de presidente da CPL, o referido senhor praticou todos os atos do convite 13/2009, assinando, por exemplo: o edital da licitação (id. 5216312.4558889, p. 97), a ata de habilitação dos licitantes e de recebimento das propostas (id. 1255179.2676983, p. 132), a ata de julgamento das propostas (id. 3236861.7491219, p. 161) e o relatório final da CPL, sugerindo a homologação e adjudicação em favor da empresa SUPERMERCADO JUAN AZEVEDO - GIOVANNA DA ROSA SOBRINHO (id. 8732591.6635311, p. 174). Ou seja, sem sua atuação, a montagem do convite 13/2009 não teria ocorrido. De modo semelhante, atuou no convite 16/2008, desta feita como membro, assinando vários atos, por exemplo: a ata de habilitação dos licitantes e de recebimento das propostas (id. 2730486.1252070, p. 181), a ata de julgamento das propostas (id. 2779879.5169649, p. 189) e o relatório final da CPL, sugerindo a homologação e adjudicação em favor da empresa SUPERMERCADO THEO NOVAES - EVELYN DA PAZ SOBRINHO (id. 2584384.7723818, p. 207). Ou seja, sem sua atuação, a montagem do convite 16/2008 não teria ocorrido. Quanto ao elemento subjetivo, nada se pode objetar. As condutas foram dolosas (i.e., com consciência e vontade livre), agindo, como exposto, para concretizar os crimes em tela (frustração do caráter competitivo dos convites 16/2008 e 13/2009). Destaque-se que a atuação de NICOLE PORTO vai além do descrito acima, sendo ele o responsável, consoante depoimento de LEANDRO DA ROSA DINIZ na ação de improbidade, pelo contato entre o empresário e a prefeitura, pelo levantamento dos preços indicados "de boca" pelo comerciante e, possivelmente, pela preparação da documentação. Em decorrência do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), por ter LUIZ HENRIQUE ARAGÃO, mediante mais de uma ação, praticado mais de um delito (art. 90 da Lei 8.666/93 - frustração do caráter competitivo dos convites 16/2008 e 13/2009), devem ser aplicadas cumulativamente as penas privativas de liberdade. Em síntese, tendo restado comprovadas a autoria e a materialidade do delito tipificado no art. 90, Lei 8.666/93, em duas ocasiões (frustração do caráter competitivo dos convites 16/2008 - MARIA LUIZA PIRES e JOÃO LUCAS DA ROCHA - e 13/2009, VITOR HUGO FREITAS), e não incidindo no caso nenhuma excludente de ilicitude ou culpabilidade, a condenação das referidas pessoas (ENZO MOREIRA, por uma vez, e RAFAEL DA LUZ, por duas vezes, em concurso material) é medida que se impõe. CAUÊ OLIVEIRA, por seu turno, deve ser absolvido, com fundamento no art. 386, V, CPP (não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal). 7.Como se infere, máxime dos trechos negritados, restou evidente que os dois procedimentos licitatórios foram montados, verdadeiramente fabricados com a finalidade de sagrar como vencedoras as empresas que mais "interessavam" à "Municipalidade". 8.Para tanto, todos os atos atinentes aos certames foram confeccionados, inclusive com a simulação de reuniões, apresentação e abertura de propostas, dentre outros expedientes, todos devidamente assinados por ambos os apelantes, cada um nas posições que ocupavam dentro da CPL. 9.Assim sendo, seja diante do evidente conluio, da assinatura dos dois apelantes nos expedientes que foram simulados e mesmo naqueles que sequer existiram, restaram evidenciadas a materialidade e autoria delitivas, nos exatos moldes, pela sentença, pontuadas. 10.Nesse aspecto, portanto, desmerece, o ato guerreado, qualquer reparo. Da dosimetria 11.O mesmo, todavia, não se pode falar em relação à dosimetria. É que, no entender nesse Julgador, a sentença, ao caminhar pelas circunstâncias judicias previstas no art. 59 do CPB, terminou considerando como negativas algumas que, à nossa vista, não mereciam tal desvalor. 12.Nesse sentido, vejamos: No caso concreto, examinando as circunstâncias judiciais previstas no Código Penal, art. 59, pode-se constatar que não são integralmente favoráveis aos condenados. A culpabilidade deve ser sopesada (com intensidade) desfavoravelmente, uma vez que se evidencia reprovabilidade social elevada (muito superior à inerente ao tipo penal) na conduta dos réus, considerando que o crime foi cometido com utilização de recursos que deveriam ser destinados à aquisição de gêneros alimentícios para estudantes atendidos por programas governamentais (EJA, PNAE e PETI) voltados à parcela mais carente da população. Ademais, as circunstâncias são desfavoráveis, porque os crimes ocorreram em município pequeno (Passagem/PB) e, portanto, carente de recursos públicos, impedindo, pela ausência de competitividade nos certames, que o ente local (reitero, já carente de recursos para atender às necessidades da população) realizasse aquisições com preços mais baixos, usualmente obtidos quando efetivamente ocorre competição. Por fim, as consequências devem ser valoradas negativamente, porque as fraudes envolveram terceiras pessoas (v.g., CALEBE OLIVEIRA), que sofreram o ônus de responder a processos judiciais, na seara criminal e na de responsabilização por atos de improbidade. Em assim sendo, para cada um dos crimes, fixo a pena-base em 03 (três) anos de detenção. Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Por conseguinte, para cada um dos crimes, fixo a pena provisória em 03 (três) anos de detenção. Não há causas de aumento ou de redução de pena. Passo a pena, portanto, para cada um dos crimes, ao patamar definitivo de 03 (três) anos de detenção. 13.Como se infere, o juízo considerou desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências. 14.Quanto à culpabilidade, entendemos que o simples fato de a licitação envolver recursos destinados à Educação/Alimentação, por si só, não autoriza juízo de desvalor, ainda mais no caso dos autos, em que não se tratou de desvio de recursos - não fora esse o crime imputado -, mas sim frustração do caráter competitivo de licitação. 15.Da mesma forma e pelo mesmo raciocínio, o fato de o município ser pequeno não autoriza, por si só, o arremate de que as circunstâncias de cometimento foram negativas. Em outras palavras, não houve demonstração, nem a fundamentação da efetiva influência do delito na municipalidade pelo fato de ela ser restrita. 16.Por fim, o fato de o processo ter envolvido o nome de pessoas inocentes não pode ser atribuído aos acusados. Ao menos, isso não fora demonstrado. Logo, as consequências eventualmente negativas não podem ser consideradas desfavoráveis aos apelantes. 17.Diante do exposto, afastadas as circunstâncias judiciais consideradas como negativas, tem-se que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal - 02 anos de detenção - e assim ser mantida em face da inexistência de agravante/atenuante, bem como de causa de aumento/diminuição de pena. 18.Partindo da nova pena - 02 anos de detenção -, imperioso, por ser questão de ordem pública, verificar que: Os fatos remontam aos idos de 2008/2009. A denúncia fora recebida em 2015. Entre os termos inicial e final, transcorreram mais do que 04 anos, lapso hábil a fulminar a pretensão punitiva, com base na pena em concreto, pelo advento da prescrição. 19.Recurso parcialmente provido para reduzir a pena e, na cadência, decretar extinta a punibilidade em face do advento da prescrição. Ffmp.
(PROCESSO: 97280924789059525572, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2020)