PROCESSO Nº: 0720089-67.3384.26.11.9531 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: DANIEL FERREIRA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophie Gomes - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan Aragão EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DO MPF. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1O., I, DA LEI N. 8.137/90 E ART. 337-A, INCISO III, DO CP. ANO-CALENDÁRIO 2012. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DOLO QUE NÃO RESTOU DEVIDAMENTE EVIDENCIADO. THIAGO CARDOSO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Apelação criminal, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de decisão absolutória prolatada no Juízo Federal da pelo juízo da 4a. Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou improcedente a denúncia e, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolveu o apelado do cometimento dos delitos tipificados nos art. 337-A, inciso III, do CP e art. 1o., inciso I, da Lei 8.137/90, em concurso formal (art. 70 do CP), ao argumento de que o dolo não restou suficientemente demonstrado, bem assim considerando aplicável à hipótese o instituto da inexigibilidade de conduta diversa. 2. A acusação foi de que o apelado, no período de janeiro/2012 a dezembro/2012, na qualidade de administrador do HOSPITAL GERAL DE PAUDALHO LTDA - ME, não declarou em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) a totalidade de empregados e não recolheu as contribuições previdenciárias da empresa e dos segurados, bem como as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (Gilrat) e a outras entidades e fundos (terceiros). 3. Segundo o MPF, consta na Representação Fiscal para fins penais n° 14.371.869362/0747-128-92 que houve diversas tentativas a fim de cientificar a empresa sobre o Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF). Contudo, apenas em 20/03/2016, o procurador da empresa, Sr. Gustavo Henrique Ramos, tomou ciência do procedimento fiscal. Houve o pedido de prorrogação do prazo para entrega dos documentos solicitados. No entanto, até a data da conclusão do auto de infração, os documentos não teriam sido entregues. 4. O MPF diz que, além de não declarar os segurados em GFIP, não foram apresentadas as folhas de pagamento referentes ao período mencionado, nem a escrituração contábil correspondente. Assim, diante do impedimento da fiscalização em obter acesso direto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, a autoridade fiscal apurou a referida base por meio de aferição indireta. Acrescenta que os créditos tributários constituídos em razão dessas supostas sonegações tornaram-se definitivos em 19.12.8776. 5. Magistrada sentenciante que após devida instrução criminal, entendeu que, apesar de evidenciada a materialidade delitiva, não restou identificada a suficiente caracterização do dolo do apelado quanto ao cometimento da fraude. Disse que as provas carreadas aos autos deixam um lastro de dúvida sobre o efetivo dolo do acusado em cometer a fraude contra a Receita Federal, considerando-se todo o contexto em que seu deu a fiscalização. 6. Acolheu, ademais, a tese de inexigibilidade de conduta diversa, registrando o seguinte: em decorrência das sérias crises financeiras pelas quais o Hospital Geral de Paudalho passou e pela falta de repasse das verbas, concluo que o acusado ficou impossibilitado de pagar a totalidade das contribuições previdenciárias em questão, sendo necessária à aplicação da exculpante da inexigibilidade de conduta diversa. 7. MPF que interpôs apelação criminal sustentando que, ao reverso do pontuado pelo juízo, existiriam, sim, provas do dolo a macular a conduta do apelado. Segundo o MPF, o conjunto probatório demonstra que o apelado era o administrador de fato do Hospital Geral de Paudalho e era ele quem dava ordens ao setor de pessoal, responsável pela elaboração das folhas de pagamento, as quais, posteriormente, eram repassadas para o escritório de contabilidade. 8. Disse que tais fatos foram declarados pelo próprio réu em seu interrogatório judicial, não havendo como considerar a existência de equívoco por parte do contador, até porque as omissões não teriam ocorrido de forma pontual, mas durante todo ano de 2012. Defendeu o não cabimento de reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa. 9. A decisão atacada, de maneira bastante fundamentada, pormenorizada e convincente, após analisar cada uma das provas, documentos, oitivas de testemunhas, interrogatório do acusado, constantes do acervo probatório, pontuou, com acerto, segurança e bastante clareza que o conjunto probatório dá margem à dúvida, não se podendo concluir que as omissões foram, de fato, ordenadas pelo apelado, na condição de gestor do hospital, ou se foram ocasionadas por desorganização contábil. 10. O interrogatório de LUCAS FERNANDES e os relatos promovidos pelas testemunhas trazem versão plausível dos fatos, sendo suficientes ao entendimento de que não foi devidamente demonstrado o dolo de fraudar por parte do apelado. 11. Conforme relato de João Guilherme Melo, contador do hospital à época dos fatos, cabia ao departamento de pessoal a responsabilidade pelas folhas de pagamento, sendo a funcionária Lindalva responsável pelo setor. Disse que o seu escritório de contabilidade já recebia os documentos (folhas, guias e declarações) prontos do setor de pessoal da empresa, não sabendo dizer se o acusado tinha ingerência na forma como era elaborada essa folha de pagamento. Afirmou que todos os 50 funcionários existentes estavam registrados nas folhas de pagamento e que entregou as folhas de pagamento referente a janeiro a dezembro de 2012 à Receita Federal na oportunidade da impugnação administrativa, além de ter entregue ao Ministério Público do Trabalho durante o procedimento de acompanhamento do TAC, ressaltando que não entregaram os documentos relativos a admissão e rescisão, nem os livros contábeis, pois explicou que estes não conseguiam ser feitos. 12. LUIZ OTÁVIO DA PAZ, em seu interrogatório, em consonância com o relato da testemunha, disse que que possuía uma equipe consistente em uma pessoa no departamento de pessoal (Lindalva) e três no faturamento; registrou que todas as fiscalizações da Receita Federal ocorreram após não ter mais a administração do hospital, sendo a última de 2016. Destacou que as folhas de pagamento foram entregues à Receita, sem que tivesse mais o protocolo dessa entrega. Disse que ao MPT entregava sempre os documentos, pois tinha a administração do hospital na época do TAC. Negou que houvesse sonegado informações, pois nem o depoente nem o fiscal tiveram mais acesso ao hospital, pois este ficou funcionando precariamente depois que a prefeitura se tornou plena, mas até hoje funciona, inclusive com reformas, asseverou que a Prefeitura ficou com o bônus e ele com o ônus. 13. Apesar da defesa não ter conseguido evidenciar que as folhas de pagamento do ano 2012 foram apresentadas à Receita Federal, trazendo documentação e anexos apresentados referentes às folhas de pagamento do ano de 2011, tem-se no feito que o Ministério Público do Trabalho encaminhou parte das folhas de pagamento dos funcionários do hospital no ano de 2012 (de janeiro a junho/2012), o que leva ao entendimento, destacado na sentença ora atacada, de que o réu não se utilizou de má-fé para esconder tais informações do Fisco. 14. O relato do apelado foi coerente, sendo plausível o entendimento de que se as folhas de pagamentos estavam completas, o próprio contador disse que recebia todas elas, tanto que na época do acompanhamento do TAC as teria apresentado ao MPT, precisaria ficar mais evidenciado nos autos que as omissões de informações nas guias teriam sido ordenadas pelo gestor do hospital, o que não restou esclarecido. 15. Inexistindo prova inequívoca do dolo para a prática dos delitos descritos na inicial acusatória, a absolvição deve ser mantida, haja vista a atipicidade da conduta. 16. Quanto ao instituto da inexigibilidade de conduta diversa, o próprio afastamento do dolo procedido pelo Juízo a quo, com a consideração de que a conduta perpetrada pelo acusado foi atípica, torna esvaziado de sentido o exame de aspectos concernentes à causa excludente da culpabilidade. 17. De todo modo, como houve extensa consideração na sentença acerca do tema, faz-se aqui algumas ponderações. Consabido que a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa pode ser utilizada em situações excepcionais, quando comprovado que a pessoa jurídica responsável pelos tributos atravessa momento de dificuldades financeiras, o que leva seu responsável a agir em desconformidade com a lei. 18. Muito embora a aplicação do instituto se revele de maneira mais tranquila quando diante de delitos em que inexistam a falsificação ou fraude como elementar (como na situação do art. 168-A), tal benesse não deve ser excluída em absoluto em situações de cometimento das condutas tipificadas nos arts. 337-A, III, do Código Penal, e do art. 1o., inciso I, da Lei n. 8.137/90, tudo a depender da especificidade da hipótese examinada. 19. No caso em apreciação, foram produzidas provas seguras e suficientes acerca das dificuldades financeiras enfrentadas pelo HOSPITAL GERAL DE PAUDALHO LTDA - ME, no período indicado na peça acusatória. As provas documentais, oitivas de testemunhas e o interrogatório do acusado, com o detalhamento das circunstâncias fáticas que levaram à crise financeira do hospital, autorizam o entendimento de que o acusado teve diminuída sua capacidade de atuar conforme a legislação tributária. 20. Nega-se provimento ao apelo do Ministério Público Federal, para manter a decisão absolutória ora atacada, que entendeu pela absolvição do acusado, quanto ao cometimento dos delitos tipificados nos art. 337-A, inciso III, do CP e art. 1o., inciso I, da Lei 8.137/90, ante a ausência de elementos suficientes á evidenciação do dolo.
(PROCESSO: 11828759200433292455, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL CAROLINE RAMOS (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2020)