PJE2622835-89.6775.25.6.3734 EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. INCLUSÃO. 1. Apelação de sentença que julgou procedente o pedido, confirmando-o em tutela de evidência concedida, determinando a exclusão dos valores de ISSQN das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Reconhecida, ainda, a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos recolhimentos do PIS e da COFINS já efetuados nos últimos 05 (cinco) anos, pela impetrante, sem a exclusão do ISSQN das suas respectivas bases de cálculo, sendo declarado o direito de obter a devolução ou a compensação com os tributos da mesma espécie, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (art. 170-A, do CTN), respeitando-se o art. 26-A da Lei 11.457/2007, atualização apenas de acordo com a Taxa SELIC. Honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, III, do CPC/2015. 2. Em apelação, a União (Fazenda Naiconal) requer a nulidade da sentença no capitulo que reconheceu a ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, face ao descumprimento da regra do art. 489, § 1º, VI, do CPC, determinando o retorno dos autos para a prolação de novo decisum. Caso seja afastada a preliminar de nulidade, requer o provimento do apelo, no sentido de reconhecer a existência de relação jurídica a ensejar a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ou, por fim, que seja corrigida a fixação do regime de compensação tributária. 3. De início, convém registrar que a preliminar de nulidade da sentença se confunde com o próprio mérito da lide, a seguir apreciado, por estar a causa madura para julgamento. 4. Sobre o tema, o posicionamento adotado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 572.821/PR) de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" não pode ser aplicado, analogicamente, à hipótese do ISS, dado que o col. STF não emitiu pronunciamento sobre a sua exclusão das bases de cálculo de tais contribuições. 5. Deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência, de modo que não se deve excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo, inclusive, o eg. STJ firmado entendimento sobre o assunto, no REsp 5.746.701/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 3062883-98.9209.8.2.9026, Rel. Des. Federal Bruno Cunha, j. 19/07/2019; PJE 15640227150939844009, Rel. Des. Federal João Miguel Barros, j. 22/06/2019. 7. Apelação da Fazenda Nacional provida para julgar improcedente o pedido. Honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015. Thomas Silva
(PROCESSO: 48685720480714678736, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2020)