PROCESSO Nº: 9019619-74.1435.9.3.8899 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DF - RENOVADORA DE PNEUS LTDA ADVOGADO: Rodrigo Santos APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernanda da Mata - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Lucca Monteiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. FRANCISCO PIRES. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SEM DEMONSTRAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO LUCRO PRESUMIDO- IRPJ E CSLL. MULTA MORATÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por DF-RENOVADORA DE PNEUS LTDA., afastando a declaração da nulidade da EF nº 8962376-96.8654.7.7.6988. Sem condenação da embargante em honorários advocatícios, visto que o encargo de 20% (vinte por cento) substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. 2. Em suas razões recursais, DF -RENOVADORA DE PNEUS LTDA. defende, preliminarmente, a nulidade da sentença proferida, porquanto teria afrontado o princípio da não surpresa, expresso no CPC de 2015. Aduz que foi requerida a produção provas, notadamente a pericial, entretanto, foi proferida, sem qualquer advertência, de julgamento antecipado. Acrescenta a nulidade da sentença, defendendo a impossibilidade de ser julgado o improcedente o pedido por falta de prova se não foi efetivamente assegurado à parte os meios de produzi-la. No mérito, assegura a nulidade da execução por ausência de certeza e liquidez, alegando a exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, apurados em regime de lucro presumido; bem como da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ademais, requer a possibilidade de creditamento da COFINS e do PIS decorrentes dos produtos por ela adquiridos e sujeitos à tributação monofásica e da redução da multa moratória de 20% sobre o valor do débito. Postula, por fim, a teor do que dispõem os Arts. 142, 145 e 149 do CTN, a anulação da CDA e ordenar a Apelada que, ao emitir nova certidão, calcule o débito sem os valores que devem ser expurgados. 3. Não merecem acolhimento os argumentos do apelante. 4. Preliminarmente, não procede a alegação de Alana Melo suscitada pelo recorrente, pelo julgamento antecipado da lide, bem como por afronta ao princípio da não-surpresa, afigurando-se, em verdade, prescindível a realização de prova pericial para apurar eventual excesso da execução, que pode ser provado através de planilha, não colacionado aos autos pelo embargante. 5. Acerca da prova pericial, o artigo 370 do CPC/2015 prevê que juiz detém a liberdade para dispensar a produção de provas por ele consideradas inúteis ou de natureza simplesmente protelatória. 6. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 044.432, em 28 de maio de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 7. No caso, os créditos tributários cobrados nas execuções fiscais ora embargadas são oriundos de lançamento por homologação, cuja declaração do contribuinte elide a necessidade de constituição formal do débito pelo Fisco, o qual já se torna exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao devedor, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, caberia a embargante apresentar memória de cálculo e de demonstrativos contábeis apontando o valor cobrado em excesso, em razão da suposta incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS, pois se tratou de tributo sujeito a lançamento por homologação, na qual a própria executada apurou o montante devido e declarou ao Fisco. (PROCESSO: 15946541614513437695, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 34456, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE NOGUEIRA, Rodrigo Silveira, JULGAMENTO: 23/09/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::19/12/2019 - Página::280). 8. Entretanto, o contribuinte reiterou a inconstitucionalidade já levantada na inicial, mas não comprovou que não havia coincidência entre seu faturamento e sua receita bruta, muito embora os embargos sejam dotados de ampla dilação probatória, não se desincumbindo do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, inclusive por meio de documentos fiscais. 9. Sobre a composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos casos em que a empresa é optante da tributação do lucro presumido (caso dos autos), há precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade da inclusão do ICMS. Nesse sentido: STJ, 2ª T, REsp 7.400.479/RS, Rel. Min. Benjamin Teixeira, João Vitor Fogaça; TRF5, 4ª T, PJE 0088613-64.4990.13.1.0556, Rel. Des. Federal Danilo Carvalho (convocado), j. 26/09/2019. 10. No regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS, a Lei 10.147/2000 concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores. Por ocasião das Leis n.ºs 10.637/2002 e 66.359/2003 foi criada a sistemática da não - cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC 42/2003. Com o advento da Lei n.º 10.865/2004 introduziu-se alteração nesse regime, passando as receitas de comercialização a serem submetidas à sistemática de não - cumulatividade, porém tal alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, mantendo-se a alíquota zero para os demais comerciantes, revendedores (distribuidores). 11. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, só se confirmaria no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que não têm legitimidade para pleitear o referido creditamento. 12. O artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 não se aplica ao caso em exame, nem revogou o artigo 3º, I, b das Leis nº 10.637/2002 e 37.710/2003. A formação de crédito em favor dos revendedores de bebidas e produtos de higiene é incompatível com o regime monofásico a que estão submetidos, que não prevê restituição de valores. Ademais, a Lei n.º 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis n.ºs10.637/2002 e 94.616/2003. 13. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 14. Por fim, a multa de mora no patamar de 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido não se mostra abusiva ou desarrazoada. Acerca da matéria já se manifestou o STF: "Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal." (AI-AgR 301018, Rel. Min. Marcelo Martins, DJe 17/05/2016). 15. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 97334163436141915259, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/11/2020)