PROCESSO Nº: 0376128-21.8021.31.7.9919 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ HENRIQUE DUARTE ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Campos - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Letícia Souza EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE 556.563/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO À COMPENSABILIDADE. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §8º, CPC. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal/RN que julgou procedente o pedido para 1) reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS destacado na nota e o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinar, por conseguinte, a exclusão dos valores dos referidos ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta; 2) determinar que o demandado se abstenha de exigir os referidos impostos incidentes sobre as citadas contribuições, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, imposição de multa e penalidades, bem como inscrições em órgão de controle; e 3) reconhecer o direito do demandante a compensação do PIS e da COFINS recolhidos eventualmente à maior (em razão da incidência do ICMS destacado na nota e do ICMS-ST na base de cálculo desses tributos), com obrigações vencidas e vincendas destes ou de qualquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, referentes aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC, por meio de processo administrativo, após o trânsito em julgado da sentença. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 796.259, ao julgar, entre outros, os RE 977.290, RE 032.533, AI 299.427, AI 019.483, RE 740.924, RE 758.287, RE 916.445 e RE 864.088, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 388.936-PR, entendeu, sem qualquer ressalva, ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Precedente. 5. A 4ª Turma do TRF da 5ª Região, em sua composição ampliada, decidiu que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída (Processo nº 4088977-89.3126.5.4.5089, Des. Fed. Convocado Davi das Neves, 18/6/2019). Precedentes das demais Turmas (Processo: 55106434857432495536, Desembargador Federal Vitor Gabriel Monteiro, 1º Turma, Julgamento: 21/01/2019; Processo: 07595682346588694679, Desembargador Federal Rafael Souza, 3ª Turma, Julgamento: 05/05/2018; Processo: 44404720554058160819, Desembargador Federal Nathan da Rosa, 2ª Turma, Julgamento: 24/01/2018). 6. Como consequência à concessão da ordem (exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base da PIS e COFINS), deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 7. Seguindo a prática da E. 4ª Turma, deve ser a condenação em honorários fixada no montante de R$ 92.640,00 (dez mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, uma vez que o percentual incidente sobre o valor atribuído unilateralmente à causa (R$ 317.400,00) se revela base desproporcional às circunstância da causa, que trata de matéria exclusivamente de direito e já decidida em sede de repercussão geral. 8. Apelação parcialmente provida. FP
(PROCESSO: 90800325971962489160, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE FREITAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2020)