PROCESSO Nº: 4850889-19.2692.2.9.0419 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DAVI LUIZ REZENDE ADVOGADO: Yuri Cardoso ADVOGADO: Pedro Miguel da Rocha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Amanda Nunes - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabel Jesus JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Matheus da Costa EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE 435.613/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO À COMPENSAÇÃO OU REPETIÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO IMPROVIDAS. APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela empresa contribuinte contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu em parte a segurança para a) declarar, em favor do impetrante, a inexistência de obrigação tributária ao recolhimento do PIS e COFINS com a inclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos, devendo a ré, pois, abster-se de cobrar qualquer valor neste sentido; e b) declarar, em favor do impetrante, o direito à compensação dos valores efetivamente recolhidos decorrentes da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, ressaltando que o referido quantum deverá ser apurado na esfera administrativa, ou eventualmente no âmbito judicial mediante ação própria, haja vista a impossibilidade de dilação probatória na via mandamental. Denegou, contudo, a segurança quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculos das referidas contribuições. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 482.743, ao julgar, entre outros, os RE 101.069, RE 732.531, AI 006.170, AI 504.152, RE 270.178, RE 012.394, RE 490.324 e RE 316.198, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº. 442.415-PR, entendeu, sem qualquer ressalva, ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da 4. Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Precedente. 5. A 4ª Turma do TRF da 5ª Região, em sua composição ampliada, decidiu que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída (Processo nº 3209316-30.9185.17.3.1786, Des. Fed. Convocado Matheus Peixoto, 29/4/2019). Precedentes das demais Turmas (Processo: 92285322119639801395, Desembargador Federal Arthur da Conceição, 1º Turma, Julgamento: 10/07/2019; Processo: 57644613050108369764, Desembargador Federal Pedro Miguel Pereira, 3ª Turma, Julgamento: 02/12/2018; Processo: 79666205108766571844, Desembargador Federal Leonardo Rezende, 2ª Turma, Julgamento: 27/07/2018). 6. Como consequência à concessão da ordem (exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base da PIS e COFINS), deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão, tudo como consignado na sentença recorrida. 7. Remessa oficial e apelação da União improvidas. Apelação das contribuintes provida para determinar que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS deverá ser aquele destacado na nota fiscal de saída. FP
(PROCESSO: 62924614337371840168, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL MAYSA NOVAES (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2020)