PROCESSO Nº: 4376508-40.9629.19.2.7310 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ORDAMAS ORGANIZACAO DAMAS LUIZ OTÁVIO SANTOS ADVOGADO: João Pedro Barros e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Larissa das Neves Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Danilo Jesus EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. ART. 14, § 1°, DA LEI N. 51.519/09. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação e Remessa Necessária tida por interposta em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença que concede a Segurança está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. 3. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 6. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Danilo da Cruz, Processo 1755444-62.8256.15.9.7922, Embargos de Declaração julgado em 02/08/2019; e, Desembargador Federal Lucas Gabriel Barbosa, Processo 4031884-94.5630.15.1.2897, Apelação Cível julgada em 10/03/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Maria Fernanda Barbosa em seu voto, Relatora do RE 450.380 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 8. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação. 9. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 78.697/2002 e 87.721/03, e Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 10. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 3.252.519/SC, Rel. Ministro Cauê Castro, Segunda Turma, DJe 21/06/2016; AgRg no REsp 6.990.691/SC, Rel. Ministro Carlos Eduardo Melo, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 9.640.273/RS, Rel. Ministro Carlos Eduardo Novaes Esteves Thomas Almeida, Primeira Seção, DJe 06/10/2014. 11. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. Apelação e Remessa Necessária tida por interposta improvidas. gms
(PROCESSO: 63070142698896254427, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS DA PAZ (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/11/2020)