Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luigi Almeida Nº: 1083338-35.8207.9.10.3558 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: GUILHERME CAVALCANTI MOREIRA BELTRAO ADVOGADO: Marcelo Peixoto AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAIBA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafael da Rocha - 3ª Turma EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência em ação de procedimento comum para que fosse determinada a reserva de vaga ou a posse na primeira ou segunda vaga surgida ou em vaga adicional para o cargo de Biólogo, ou, subsidiariamente, que, caso surjam mais 03 (três) vagas no prazo de validade do certame, seja-lhe assegurado o direito à nomeação e posse para a quinta vaga. 2. Para a antecipação da tutela recursal, exige-se o preenchimento dos mesmos requisitos da tutela provisória requerida em primeiro grau de jurisdição, de modo que, em se tratando de pedido de tutela provisória de urgência, devem estar presentes "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" e ausente o "perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão" (art. 300, caput e § 3º, do CPC). 3. A questão cinge-se em averiguar a possibilidade do agravante, candidato ao cargo de Biólogo, em concurso público realizado pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB, na condição de pessoa com deficiência, ter ou não a sua nomeação assegurada, conforme percentual determinado por lei. 4. A Constituição Federal, como forma de proteção à pessoa com deficiência, garante ao portador de necessidades especiais o direito de concorrer a vagas em concursos públicos, em igualdade de condições com os demais candidatos. Assim, dispõe o art. 37, RYAN JESUS, da CF/88. 5. O artigo 37, §1º do Decreto 3.298/99 prevê a reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concursos públicos no percentual mínimo de 5% (cinco por cento). Já o § 2º do artigo supramencionado dispõe que "caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente". 6. O candidato deficiente concorre em condições de igualdade com os demais não deficientes, na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a garantia de reserva de vagas nos concursos para provimento de cargos públicos aos candidatos deficientes não teria razão de ser. O tratamento relativamente diferenciado, ou por outro lado, a "preferência" que se dá aos deficientes físicos foi o modo que encontrou o legislador constituinte de minorar o déficit de que são acometidos. 7. O item 6.1 do edital do certame estabeleceu a reserva de vaga aos deficientes, no importe de 5% (cinco por cento) das vagas destinadas a cada cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso. 8. Em concursos menores, a jurisprudência tem se mostrado favorável à nomeação do primeiro candidato portador de deficiência a partir da 5ª vaga, a fim de conferir efetividade às disposições previstas na Constituição Federal e no Decreto nº 3.298/99, que asseguram o percentual mínimo de vagas a esses candidatos nos concursos públicos. Nesse exato sentido foi a previsão estabelecida pelo item 6.1.2 do referido edital de abertura. Portanto, o direito de nomeação do candidato portador de deficiência teria início após a nomeação de 05 (cinco) candidatos aprovados na classificação geral. 9. No caso dos autos, foi prevista no edital apenas uma vaga para o cargo que o agravante concorreu, para que, comprovadamente, restou aprovado na 1ª colocação das vagas destinadas a pessoas com deficiência. Foram nomeados dois candidatos aprovados na classificação geral (apenas um a mais do que o previsto no edital). Assim, numa primeira análise, conclui-se que o candidato, ora agravante, não foi preterido, tendo em vista que não foi ultrapassado o patamar de nomeações previsto no edital. Acrescente-se, ainda, que não há elementos hábeis a confirmar a alegada contrariedade do edital do certame à lei que determina a reserva de vagas aos deficientes. Precedentes. 10. A urgência também não está configurada, uma vez que, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, não vigora, em matéria de concurso público, a teoria do fato consumado (RE 016550 AgR, Relator(a): Min. TEORI LUCAS GABRIEL FERREIRA, Tribunal Pleno, julgado em 07/07/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-05-7535 PUBLIC 27-06-7245), não se fazendo necessária a reserva de vaga. Desse modo, em caso de mudança de entendimento, a nomeação e posse de outros candidatos na segunda e quinta vagas não constituiria óbice à efetivação do alegado direito do agravante. 11. É prudente aguardar o regular trâmite processual, para melhor avaliar a existência de ilegalidade ou violação à isonomia. Restam ausentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC. 12. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 46664999143968857171, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/07/2020)