PROCESSO Nº: 0743249-07.6986.13.10.9545 - HABEAS CORPUS CRIMINAL IMPETRANTE: NATALIA CAROLINE BARROS ADVOGADO: Natalia Sabrina da Conceição PACIENTE: EMANUEL RODRIGUES ADVOGADO: Natalia Valentina Barros IMPETRADO: JUÍZO DA 12ª VARA FEDERAL DA PARAIBA - SUBSEÇAO JUDICIARIA DE GUARABIRA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Machado Cordeiro - 2ª Turma EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA. PARECERISTA. PROCURADOR BERNARDO MORAES. INÉPCIA DENÚNCIA. EDUARDO RAMOS. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. INSUFICIENTE DESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Cuida-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado pela defesa de RAFAEL CARVALHO contra decisão de recebimento de denúncia contra si - dentre outros denunciados - proferida pelo juízo da 12ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Guarabira-PB. 2. Em suas razões, sustentou o ora impetrante: a) "O paciente foi denunciado, em conjunto com outras 07 pessoas, por suposta infração aos artigos 89 da Lei 8.666/93 na ação penal de nº 6794562- 27.3176.30.5.9797, em trâmite na 12ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba - Subseção Judiciária de Guarabira, onde, segundo o Ministério Público Federal, teria, o Paciente, "contribuído ativamente para a simulação de procedimento licitatório", tão somente pelo fato de ter emitido o parecer (como procurador Thiago Ramos à época dos fatos) pela legalidade do procedimento licitatório na modalidade carta convite de nº 14/2012."; b) "A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em desfavor do Paciente não aponta as circunstâncias do fato criminoso que por ele teria sido praticada, traz uma inicial acusatória composta de trinta e seis laudas, oito réus, dos quais, no que diz respeito ao Sr. Kevin Araújo, ex-procurador do Município, ora Paciente, cita-o em quatro parágrafos, onde imputa-o participação em "contribuir ativamente para a simulação de procedimento licitatório", sem contudo, definir claramente qual teria sido a conduta por ele utilizada, no cometimento do delito que lhe é imputado."; c) Apesar de apresentar resposta à acusação sustentando a inépcia da denúncia, a ausência de descrição dos fatos, a ausência de justa causa, a falta de tipicidade, bem como a ausência de indícios de dolo, o juízo teria ratificado o recebimento da peça acusatória e dado início à persecução penal, o que ensejaria constrangimento ilegal. 3. A aplicação do art. 89 da Lei nº 8.666/93 - cujo objetivo não é o de punir o administrador público despreparado, inábil, mas aquele desonesto - é objeto de divergências, inclusive no âmbito dos tribunais superiores. Neste contexto, enquanto para a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.6666/93 se qualifica como crime formal (que dispensa o resultado danoso para o erário); no âmbito da 2ª Turma do mesmo Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a Sarah Sales do mencionado tipo demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, além da Emanuella Moreira do efetivo prejuízo ao patrimônio público. No entanto, quer se adote a primeira ou a segunda corrente, é certo que, a definição quanto à violação ao tipo do mencionado artigo 89 da Lei nº 8.666/93, pressupõe o efetivo exame se a conduta do agente constitui apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar crime, considerada a natureza de ultima ratio do direito penal. 4. No tocante à responsabilização do parecerista/procurador público, não se pode perder de vista que a função dele é a de zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente. Em outras palavras: a assinatura do assessor jurídico na minuta do contrato serve de atestado do cumprimento de requisitos formais, e não materiais (STF. 2ª Turma. HC 163648/RS, Rel. Min. João Duarte, julgado em 19/12/2019 (Info 952). 5. No caso, conclui-se não constituírem elementos suficientes, sequer ao recebimento da denúncia, as circunstâncias relacionadas: "1) ao fato de o parecer emitido pelo paciente ser genérico e com formatação semelhante a outras peças que compunham o certame; 2) a "coincidência" e "anomalia" de a suposta análise sobre todo o procedimento realizado pela Assessora Jurídica ter se dado no mesmo dia (17/05/2012) de uma série de outros atos, conforme minuciosamente explanado no item "I.4" desta Inicial; 4) a quantidade de irregularidades patentes no procedimento licitatório, que não "passariam" despercebidas - senão propositadamente - pelo procurador do município; bem como 5) o fato de o parecer, segundo o MPF e diante do panorama, ter sido confeccionado justamente para dar ares de legalidade ao que notadamente restava ilícito". É que, além da ausência de indicação de prejuízo ao erário ou de dolo específico, ou mesmo de quais seriam as "irregularidades patentes no procedimento licitatório, que não "passariam" despercebidas - senão propositadamente - pelo procurador do município", não se extrai da peça inicial acusatória sequer menção à suposta vantagem que ora paciente teria obtido no exercício de suas funções, tampouco se o parecer teria sido emitido com a intenção de causar danos ao erário. 6. Não se pode deixar de considerar que, a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, pressupõe a indicação, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida (STF. 2ª Turma. Yago Cardoso. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/01/2016). Dito de outra forma: em tese, é possível a responsabilização criminal do parecerista, mas não pelo simples fato de ter emitido um parecer, sendo necessário, ao menos, a menção expressa - já na peça inicial acusatória - aos elementos indicativos de sua participação ativa no suposto esquema criminoso, de modo a, inclusive, dele se beneficiar. A propósito, tal indicação se mostra fundamental notadamente em se considerando a natureza jurídica do parecer jurídico como elemento meramente opinativo e, segundo a jurisprudência do STF, o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do parecerista: STF. Plenário. MS 46.156, Rel. Min. Thiago Fernandes, DJe 1º.7.5928). 7. Por fim, não se pode olvidar que, como regra, a atuação do advogado é resguardada pela ordem constitucional, de modo que eventual responsabilização penal apenas se justifica em caso de indicação de circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo. 8. Ordem concedida pra o fim de, reconhecendo, no caso, a ausência de justa causa, trancar a ação penal em relação ao ora paciente, ressalvada a possibilidade de outra denúncia ser oferecida (em relação a ele), acaso acompanhada de nova narrativa e elementos de prova indicativos dos elemento subjetivo da conduta.
(PROCESSO: 09099332708789666446, HABEAS CORPUS CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI JESUS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2020)