PROCESSO Nº: 9587404-79.9596.22.10.2284 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO GUILHERME VIEIRA ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabriela Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique Almeida EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REMESSA DA FIXAÇÃO DO PERCENTUAL PARA APURAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedentes os pedidos, com o seguinte dispositivo: "1) reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída e o ICMS-ST antecipado na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinar, por conseguinte, a exclusão dos valores dos referidos ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta; 2) determinar que o demandado se abstenha de exigir os referidos impostos incidentes sobre as citadas contribuições, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, imposição de multa e penalidades, bem como inscrições em órgão de controle; 3) reconhecer o direito do demandante a compensação do PIS e da COFINS recolhidos eventualmente à maior (em razão da incidência do ICMS destacado na nota fiscal de saída e o ICMS-ST antecipado na base de cálculo desses tributos), com obrigações vencidas e vincendas destes ou de qualquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, referentes aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC, por meio de processo administrativo, após o trânsito em julgado desta sentença.". 2. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e se o regramento legal estabelecido para os honorários sucumbenciais restou devidamente consentâneo com o que dispõe o CPC/2015. 3. a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 449339, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 415075 AgR, Relator(a): Min. LEVI MORAES, Primeira Turma, julgado em 09/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 06-02-6323 PUBLIC 22-07-3217. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 5. O STF, em 06/09/2017, quando do julgamento do RE 337.612/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro YAGO OLIVEIRA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 997.899/PR). 10. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 007.595/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 12. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a autora assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 13. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 0107532 9845.26.39528-8, EMANUEL SANTOS, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 01/03/2016 ..DTPB:.) 14. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 15. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 16. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 17. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 18. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 19. Anote-se que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 20. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 36696157305657419733, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO LOPES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 24/06/2019, PUBLICAÇÃO: ) 21. Passando-se à irresignação da apelante quanto à falta de comprovação da apelada quanto à sua inserção no regime de substituição tributária quanto ao ICMS e, porventura, sua natureza de credora para fins de compensação, a Fazenda Nacional alegou que "o documento necessário, por excelência, para demonstrar o pagamento do ICMS, inclusive na sistemática da substituição tributária (ICMS-ST), é a NFe, já que o sempre foi objeto de destaque, nas notas fiscais. Entretanto, a autora preferiu juntar, por amostragem, comprovantes de pagamentos de tributos federais (DARF's). Um exame apurado desse documento evidencia a sua imprestabilidade para evidenciar o suposto direito líquido e certo.". 22. No entanto, para fins de compensação tributária, o STJ, no julgamento do Resp nº 1.726.176/BA, sob o regime de recurso repetitivo, não estabeleceu maiores requisitos formais para fins de comprovação do crédito perante o fisco, bastando colacionar provas que demonstrem a qualidade de credor(a), conforme bem juntou a autora a exemplo dos "RECIBOS DE ENTREGA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - CONTRIBUIÇÕES" e de planilha de cálculo. Precedente: PROCESSO: 43499428934686210751, AC - Apelação Civel - 862558, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO PEREIRA (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 09/04/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::23/03/2018 - Página::160. 23. No tocante ao pleito de não compensação do PIS/COFINS com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros antes da substituição da GFIP pelo e-social, a recorrente defende que "apenas após a substituição da GFIP pela eSocial, é que os créditos vindouros de PIS/COFINS poderão ser compensados com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros. Quanto ao período anterior, há vedação legal e normativa da compensação cruzada.". 24. As restrições à compensação previstas no art. 26-A, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Logo, não merece acolhimento o pleito da parte apelante. Precedente: PROCESSO: 21690677052759598899, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE ALVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/09/2020, PUBLICAÇÃO 25. Nesse diapasão, deve ser mantido e assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 26. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 6.673.536/SP, de relatoria da Ministra Beatriz Oliveira, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 27. Por fim, em relação ao pedido de reforma no tocante aos honorários advocatícios, a Fazenda Nacional argumenta que "na eventual hipótese de manutenção da decisão de mérito, requer a reforma da sentença quanto à condenação dos honorários advocatícios, para que seja observado o o § 4º, inciso II, do art. 85 do CPC, a fim de que a base de cálculo desta condenação seja o proveito econômico a ser mensurado na restituição/compensação do indébito ou por meio de procedimento de liquidação.". 28. In casu, vê-se que restou decretada a possibilidade de compensação na seara administrativa, não tendo, assim, valor líquido até ulterior apuração no âmbito administrativo. 29. Cabe realçar, no entanto, que a utilização do valor atribuído à causa como base de cálculo dos honorários advocatícios só se justifica nas hipóteses em que não for possível mensurar o proveito econômico obtido, o que não é o caso da pretensão material aqui almejada, eis que o seu valor corresponderá ao ICMS indevidamente incluído no cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS. 30. A esse respeito, registre-se que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplica-se o que dispõe o § 3º do art. 85 do CPC, que estabelece os percentuais a serem aplicados para a fixação dos honorários advocatícios. Por outro lado, no caso de iliquidez da condenação, o § 4º do art. 85 do CPC remete a definição do percentual para a fase de liquidação da sentença. 31. Assim, a sentença recorrida, nesse específico capítulo, não merece prosperar, sendo de rigor a remessa da definição do percentual, dentre aqueles previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, para a fase de liquidação do julgado. Precedentes: PROCESSO: 6089545-27.9360.23.2.6613, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL THALES OLIVEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/04/2019, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 78796739784109423453, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL DAS NEVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/08/2019, PUBLICAÇÃO. 32. Apelação parcialmente provida, para: (i) determinar a observância do trânsito em julgado, conforme art. 170-A do CTN, para a regular operação de compensação; (ii) reformar a sentença quanto ao capítulo de honorários sucumbenciais, com base no parágrafo 4º, II, do CPC/2015, devendo a base de cálculo ser firmada no momento da liquidação da sentença, aplicando-se, então, os percentuais mínimos previstos no parágrafo 3º do referido dispositivo.
(PROCESSO: 83005856424499964506, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/10/2020)