PROCESSO Nº: 1184495-79.2787.7.10.1978 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: INDUSTRIAS REUNIDAS RAYMUNDO DA FONTE SA ADVOGADO: Rogerio Vieira De Melo Da Fonte RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucca Mendes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Antônio Aragão PROCESSO ORIGINÁRIO: 0740916-81.4394.28.11.2044 - 7ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Helena Oliveira Da Motta Lívia Lima EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. APURAÇÃO DE VALORES CONSTANTES EM NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE DEBATE NO ÂMBITO DA FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão que, em sede de cumprimento de sentença em face da Fazenda Pública, rejeitou a impugnação dos cálculos realizados pela parte exequente, sob o fundamento de que o sistema de atribuição de valor à restituição de inclusão indevida de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é o de análise de destaque nas notas fiscais. Por fim, fixou honorários sucumbenciais, tendo como base de cálculo o excesso alegado, na forma do art. 85, parágrafo 5º, do CPC/2015, aplicando-se as menores alíquotas previstas no art. 85, parágrafo 3º, do diploma processual. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser apurado com base nos valores dispostos nas notas fiscais; (ii) há necessidade de readequação das bases de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) deve ser reapreciado o valor dos honorários sucumbenciais. 3. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 150809, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 433770 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FERNANDO CUNHA, Primeira Turma, julgado em 11/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 05-02-7241 PUBLIC 27-08-6816. 4. Desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 253.829/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 5. É dizer, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 987.777/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 229.217/PR, o Min. ANTÔNIO FERNANDES foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal" (destaquei). 7. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. LUIZ FELIPE NASCIMENTO, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS." 8. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 181.662/PR. 9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 10. Nesse sentido, aduziu o seguinte a Ministra Ana Beatriz Barros no voto condutor do RE nº 625.337/PR: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.". 11. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 12. Outrossim, a jurisprudência deste eg. RAFAEL FARIAS já se firmou nesse sentido: PROCESSO: 35302194022774360088, AG - Agravo de Instrumento - , DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS SANTOS (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/05/2020, PUBLICAÇÃO. 13. No tocante ao pedido subsidiário de readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, cabível realçar que o tema não foi objeto de debate no âmbito da formação do título executivo judicial, tratando-se de indevida inovação no âmbito do cumprimento de sentença, pelo que não merece conhecimento, sob pena de violação à coisa julgada e à cognição limitada prevista para a impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, parágrafo 1º, do CPC/2015). Advirta-se, ainda assim, que a compensação e critérios de cálculos serão efetivamente definidos administrativamente, por atos normativos na Receita Federal. 14. Por fim, em relação ao pleito de apreciação dos honorários sucumbenciais de forma equitativa, é preciso consignar que a decisão agravada estabeleceu o seguinte parâmetro: "fixo os honorários advocatícios, aplicando-se as menores alíquotas previstas no art. 85, §3º, a incidirem sobre o valor da excesso alegado (ganho pretendido), na forma do art. 85, §5º, do referido diploma, ficando a parte exequente, de logo, intimada a executar referida verba nestes autos, após a preclusão deste decisum.". 15. A Fazenda Nacional alegou, no presente recurso, que a apreciação equitativa é o modo mais razoável a se adotar, vez que a aplicação dos percentuais sobre a base de cálculo adotada - excesso de execução alegado -, geraria atribuição de honorários desarrazoados e demasiadamente exorbitantes. Isto, pois, segundo a Fazenda Nacional, o "proveito econômico , caso mantida a decisão de origem, seria de R$ 44.175.860,43 (dezessete milhões, seiscentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e quarenta e três centavos), sem atualização.". 16. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 5.894.898/PR, estabeleceu que é obrigatória a observância da regra geral contida no art. 85, parágrafo 2º, do CPC/2015, de modo que a aplicação do seu parágrafo 8º (apreciação equitativa) deveria se restringir às hipóteses legalmente previstas. 17. No entanto, o Pleno desta Corte Regional, em julgado (AR 8059088 19.5048.23.7.4489, Rel. Desembargador Federal Cauê Monteiro, Gabriel da Rocha), estabeleceu que, em demandas de elevado valor da causa, os honorários sucumbenciais deveriam ser arbitrados com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC/2015, tendo por base os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, obviamente, os critérios dispostos no art. 85, parágrafo 2º, I a IV, do diploma processual. 18. Não estando o entendimento do STJ assentado em sede de regime de recurso repetitivo, permite-se a aplicação do manifestado pelo órgão Pleno deste YAGO DA ROSA. 19. Em análise aos autos, o cumprimento de sentença pretendido se deu, no tocante ao valor principal, na casa dos R$ 64.100.659,89 (cinquenta e três milhões, oitocentos e dois mil, seiscentos e trinta e quatro reais e oitenta e nove centavos). Em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, a Fazenda Nacional reconheceu como devido o valor principal de R$ 03.559.246,14 (dez milhões, oitocentos e três mil, cento e setenta e oito reais e catorze centavos). 20. Nesse diapasão, é possível inferir que a decisão ora agravada, ao estabelecer como base de cálculo o valor em excesso pretendido (superando quarenta milhões de reais), ainda que com aplicação dos menores percentuais previstos no parágrafo 3º, do art. 85, do CPC/2015, é capaz de atingir montantes em demasiado excesso, cuja razão não se conjuga com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ademais, insta salientar que o tema objeto da presente demanda não se consubstancia em complexidade tamanha capaz de atribuir honorários sucumbenciais em evidente exorbitância. 21. Precedente: PROCESSO: 95016536554797867285, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO TEIXEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/06/2020, PUBLICAÇÃO. 22. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para reformar os honorários advocatícios fixados, arbitrando-os, segundo apreciação equitativa (art. 85, parágrafos 2º e 8º, do CPC/2015), à base de R$ 3.000,00 (três mil reais).
(PROCESSO: 22717051015802032111, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADORA FEDERAL ALÍCIA MOREIRA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2020)