PROCESSO Nº: 7396191-83.2420.23.10.7656 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: COMERCIO DE ALIMENTOS GENTIL LTDA ADVOGADO: Murilo da Rosa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Cavalcanti EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por Comércio de Alimentos Gentil LTDA em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido para declarar ilegítima a inclusão apenas do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em seu apelo, a Fazenda Nacional defende, preliminarmente, a suspensão do processo em razão da oposição de embargos de declaração nos autos do RE 231.012/PR, com pedido de modulação temporal de efeitos do julgado. No mérito, sustenta a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Aduz que a receita bruta compreende a importância total recebida pelo contribuinte sem exclusão de quaisquer componentes. Alega que isso significa que o montante relativo ao ICMS incorpora-se ao preço, de forma que é pago pelo comprador e é recebido pelo vendedor, ingressando em seu domínio. Por fim, afirma que após a vigência da Lei 12.973/2014, não há que se falar em não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. Em suas razões recursais, o particular sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma que os valores pagos de ICMS-ST integram o valor da revenda e da mesma maneira estão compondo indevidamente a base de cálculo do PIS/COFINS do contribuinte substituído. Alega que se o ICMS normal é repassado no preço de venda, o ICMS-ST é repassado no preço de revenda, sendo que haverá repasse no preço e impacto no faturamento, inflacionando-se a base sobre a qual incide o PIS/COFINS. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 573.768/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 268.479/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 31/03/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 964568 AgR, Rel. Min. Murilo Carvalho, Primeira Turma, julgado em 31/10/2016). 10. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 11. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que também não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 1117925-67.1606.14.11.2462, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Cauã Farias, Julgamento em 25/09/2020. 12. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional improvidas e apelação do particular provida. [01]
(PROCESSO: 00566287151213791521, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI NASCIMENTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2020)