PROCESSO Nº: 0978033-97.2584.18.8.1138 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PEDRO MIGUEL MONTEIRO ADVOGADO: Christianne Kandyce Gomes Ferreira De Mendonca RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Luiza Cardoso - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yago Barros EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL. ICMS-ST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido para determinar a exclusão do ICMS nas modalidades de substituição tributária (ICMS-ST), antecipado e destacado na nota fiscal de saída, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15 (valor da causa: R$ 12.629,00). 2. Em suas razões recursais, a apelante sustenta, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito em razão da pendência de análise, no RE 512.682/PR, da questão da modulação dos efeitos da decisão requeridos em sede de embargos de declaração. Alega também que a ação deve ser extinta sem julgamento do mérito, visto que a inicial não foi acompanhada de elementos comprobatórios dos pagamentos ditos indevidos. 3. No mérito, a Fazenda Nacional defende a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Afirma que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Por fim, em caso de manutenção da sentença, requer a redução dos honorários advocatícios para o montante de R$ 1.000,00 (mil reais). 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 773.409/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: STF, RE 323.514/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 28/11/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 8. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 106371 AgR, Rel. Min. Samuel Rezende, Primeira Turma, Julgado em 25/08/2016). 9. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que também não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 5690018-22.5018.17.7.9659, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Pedro Henrique Vieira, Julgado em 04/07/2020. 10. A Segunda Turma já decidiu no sentido de que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 062.082/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 0345804-25.2655.12.6.8409, Rel. Desembargador Federal Luiz Henrique Souza, Segunda Turma, Julgado em 24/06/2020. 11. A Fazenda Nacional alegou que a parte autora não apresentou documentos para demonstrar os pagamentos indevidos. No entanto, o valor a ser restituído poderá ser apurado na liquidação da sentença, conforme o art. 509 do CPC/15. Além disso, tal comprovação também poderá ser feita na esfera administrativa, não sendo óbice à declaração do direito à restituição do tributo. 12. Quanto aos honorários advocatícios, parece razoável o valor fixado na sentença de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos dos critérios previstos no §2º, do art. 85, do CPC. 13. Honorários recursais fixados em 1% acrescidos sobre o valor dos honorários advocatícios. 14. Apelação improvida. [01]
(PROCESSO: 05450176373143260277, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO PIRES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2020)