PROCESSO Nº: 0591017-42.4669.24.9.4024 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: EMANUEL SILVEIRA ADVOGADO: Bruno Ramos e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Gomes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lara da Paz EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS DE PARTICIPAÇÃO NO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVAM QUE A ASSOCIAÇÃO EXTRAPOLOU O MERO CONCURSO DE PESSOAS PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA QUE NÃO É DESFAVORÁVEL AO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI nº 22.641/2006. REDUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E DE MULTA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta por GUSTAVO DA MATA PEDRO NUNES em face da sentença proferida pelo magistrado da 13ª Vara Federal de Pernambuco, que o condenou às penas privativas de liberdade de 9 anos e 04 meses de reclusão - pela prática do crime de tráfico de drogas - e de 5 anos e 10 meses de reclusão - pela prática do crime de associação para o tráfico -, totalizando, pelo concurso material de crimes, em 15 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além da pena de 1.600 dias-multa. 2. Mais precisamente, o juízo a quo reputou comprovado que o recorrente, brasileiro com residência em Lisboa/Portugal à época dos fatos, participou de organização destinada ao tráfico internacional de drogas junto com outros réus, NOAH NOVAES, DANILO JESUS e EDUARDO MARTINS, tendo sido estes dois últimos presos em flagrante em 26 de dezembro de 2017 no Aeroporto Internacional de Recife, transportando consigo mala com 19,361 kg de cocaína com destino a Lisboa/Portugal. 3. O apelante, preliminarmente, sustenta a violação dos princípios do contraditório e ampla defesa, uma vez que houve cerceamento de defesa em razão de não ter sido oportunizado a ele o direito de se manifestar acerca da prova emprestada utilizada nos autos para formação de convencimento do magistrado - no caso, o Inquérito Policial nº 122/2018-SR/PF/PE -, além da ausência de fundamentação da sentença condenatória. 4. No mérito, o recorrente aduz que i) a condenação foi baseada em argumentos genéricos, abstratos e contraditórios em si, além de ir de encontro ao quanto apurado pelas autoridades portuguesas, que não encontraram indícios de envolvimento do apelante em tráfico de drogas, havendo por parte das autoridades brasileiras "manipulação de dados e informações de modo a criar indícios de comprovação da tese acusativa"; ii) não há provas de vínculo subjetivo entre o recorrente e os demais corréus para configurar o crime de associação para o tráfico, principalmente porque não teve contato com nenhuma das pessoas da suposta organização criminosa; iii) ausência de provas que revelem a prática do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pugna pela redução das penas impostas na sentença e alteração do regime de cumprimento de pena, uma vez que o magistrado a quo não se valeu de dados concretos produzidos nos autos para majorar a pena, mas apenas "com fatos obtidos por presunção judicia"; bem como o "redimensionamento da condenação, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da referida Lei de drogas, por nunca ter o Recorrente se dedicado à atividades criminosas nem ter sido integrante de qualquer associação para o tráfico, conjugando-se, desta feita, com o art. 65, III, d, do CP, em seu patamar máximo de redução". Pede, por fim, para responder ao processo em liberdade, sendo revogada a prisão preventiva contra ele imposta. 5. Inicialmente, no que se refere à alegação de violação do contraditório em razão do uso de prova emprestada - qual seja, o conteúdo extraído do Inquérito Policial nº 122/2018-SR/PF/PE, no qual aponta a participação de SABRINA TEIXEIRA PEDRO NUNES como "chefe" do grupo criminoso, além de sua atuação como aliciador do esquema de tráfico de drogas -, cumpre salientar que foi facultada ao réu a oportunidade de ciência e manifestação acerca de todo o seu teor. Ainda a propósito, cumpre salientar que, antes mesmo de ter sido ofertada a denúncia (a qual contém cópia de todo o material investigativo), LUIZ OTÁVIO VIEIRA PEDRO NUNES, ainda no bojo do Inquérito Policial nº 648/2017- SR/PF/PE - no qual consta a investigação dos crimes aqui apurados e cópia do quanto identificado no Inquérito Policial nº 122/2018-SR/PF/PE -, constituiu advogada para "obter cópia integral e a gravação em mídia das interceptações telefônicas, para todos os fins de direito", o que foi deferido pela autoridade policial. Diante desse cenário, em que respeitados os princípios do contraditório e ampla defesa, a utilização da prova emprestada revela-se válida e legítima. Precedentes do STJ. 6. Já no tocante à preliminar de ausência de fundamentação da sentença, tem-se que, da forma como arguida, confunde-se com o próprio mérito do objeto da demanda - devendo, pois, ser analisada neste ponto. 7. No que se refere à materialidade e autoria delitiva, o juízo a quo, após valorar o arcabouço probatório produzido nos autos, concluiu pela participação do recorrente na empreitada delitiva em razão dos seguintes fundamentos: "No caso dos autos, a par do arcabouço de informações e das provas contidos nos autos, quanto à materialidade delitiva e a autoria do denunciado, constata-se os seguintes fatos e documentos que evidenciam a participação de JÚLIA MORAES no crime de tráfico de drogas, em concurso com os demais envolvidos: No interrogatório em sede policial, JUAN DA COSTA teria afirmado que recebeu uma proposta de uma pessoa chamada " MAICON ", para "levar uma mala com droga, de Recife para Lisboa". Disse ainda que o n.º de telefone de " MAICON" é 027 90997-6316 e que ela receberia, pela empreitada, o valor de R$ 53.770,00 e " MAICON " o valor de R$ 5.000,00 (IPL n.º 0648/2017, fls. 13/201, id. 68236211). O telefone de n.º 027 02709-7525, de fato, pertence a VALENTINA MELO , conforme ofício da empresa VIVO (IPL n.º 0648/2017, fls. 145 a 146/201, id. 12413581). Prova emprestada da Justiça Estadual de Pernambuco, derivada da prisão em flagrante de Luiz Otávio Lima Prata Machado quando desembarcou no Aeroporto Internacional de Recife, vindo de Guarulhos/SP, transportando consigo 16 kg de cocaína (IPL n.º 122/2018, Processo n.º 1823592-43.3328.16.12.9803 - cópia anexada aos autos da Representação Criminal n.º 9435122-78.0689.25.8.1929 - id. 3999408, associado a esta presente ação). A partir da prisão de Isaac da Cruz e das diligências realizadas nos autos do IPL n.º 122/2018, conforme Informação da Polícia Judiciária n.º 024/2018, constatou-se que ela teria, juntamente com outra mulher, "DAVI GOMES", viajado para Portugal no dia 27/02/2018 para realizarem negociação de drogas com MATHEUS NASCIMENTO , bem como teria feito outras viagens para a Europa, conforme degravações obtidas dos áudios do aplicativo Telegram do celular da primeira (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 20 e 21/76, id. 08379203). Das conversações por mensagens feitas entre Breno Cunha e BRENO VIANA , este responde àquela, acerca das especificações das malas de viagens dela com "OTÁVIO PORTO" (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 20 e 21/76, id. 10854747): Áudio 4_7848620935935249667 ( VITOR DIAS ) - Então... é do tamanho daquela roxa... porque se for maior que ela, na hora eles podem querer que você despache e aí vai ter que pagar... então eu empresto essa azul pra você e a amiga você compra uma que ela ia ter que comprar de qualquer jeito antes de ir pro Brasil... que eu já tinha sugerido ; Ainda, fotografias registradas naquela data (23/04/2018), mostram Francisco Teixeira e João Pedro Azevedo acompanhadas de AGATHA DIAS (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 40 a 55/76, id. 90844207). Após pesquisa no Sistema de Tráfego Internacional - STI ficou evidenciado que a pessoa de "NATHAN FERREIRA" seria, na verdade, João Felipe Martins Micaela Barbosa Bezerra e que teria embarcado para a Europa fazendo o mesmo roteiro de Luiz Felipe Rezende (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 49 e 50/76, id. 48844420). Fotografia encontrada no aparelho telefônico de Vitória Jesus, tirada em 19/03/2018, um dia após ao retorno ao Brasil juntamente com Enrico Freitas, registra imagem de 08 (oito) maços de dinheiro, em torno de R$ 97.733,00, supostamente fruto do ilícito (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 50 e 51/76, id. 24672110). No dia do flagrante de João Miguel Souza, foi encontrado em sua posse um cartão da CEF, conta poupança, pertencente a MARIA JULIA MENDES (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 51 e 52/76, id. 49942194). Em mensagem para Brenda Santos, ISAAC PIRES faz recomendações acerca do referido cartão (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 51/76, id. 28798969): amiga, acabei de te mandar pelo correio o cartão da minha poupança...amanhã o amigo do BOY vai depositar os mil reais pra você e aí você faz o seguinte, guarda o meu cartão que aí quando eu usar o meu cartão de crédito aqui só tem como pagar no Brasil. aí vou pedir pra você sacar e pagar a fatura pra mim ou alguma outra emergência que eu tiver que eu não consigo mais movimentar minha conta pelo aplicativo só alguém no Brasil pra movimentar pra mim e aí eu vou deixar isso com você aí eu to com o localizador e depois eu te passo aí eu coloquei o endereço do seu condomínio do seu apartamento aí vai chegar daqui uns sete dias no máximo. Adiante, na agenda do aparelho celular apreendido com João Pedro Sales foram encontrados vários contatos com o nome " MURILO NOVAES ", " M ", " LUIZ FERNANDO GOMES " e " MAIQUEEE " (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 52 e 53/76, id. 36741970). Nas mensagens via telegrama do aparelho de celular de Catarina Jesus constatouse uma comunicação entre ela e pessoa de codinome "Head", alguém hierarquicamente superior no esquema, encaminhado fotografia de uma garota jovem, "limpa e de confiança", "só não tem passaporte" (apenso I do IPL n.º 0648/2017, fls. 42/76, id. 3334758). 8. Todos esses elementos probatórios, produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afastam as alegações recursais de que houve "manipulação de dados e informações de modo a criar indícios de comprovação da tese acusativa", bem como de que a sentença foi proferida com base em fatos "abstratos, genéricos e contraditórios" - mostrando-se, portanto, adequadamente fundamentada. 9. Outrossim, cumpre salientar que é de pouca relevância a alegação do apelante de que as autoridades portuguesas realizaram investigações em sua residência e não encontraram provas de participação criminosa, porquanto eventuais fracassos investigativos por parte dos órgãos lusitanos não vinculam o quanto apurado pelas autoridades brasileiras, notadamente em razão da soberania da República Federativa do Brasil, fundamento constitucional esculpido no inciso I do artigo 1º da Constituição Federal de 1988. 10. Ainda acerca dos elementos probatórios, cumpre frisar que NICOLAS MOREIRA NEVES, no momento da sua prisão em flagrante, declarou que foi procurada por uma pessoa chamada "MAICON", que conheceu no estado do Espírito Santo, para levar drogas de Recife até Lisboa, sob promessa de recebimento de vantagem econômica, tendo informado que o telefone de tal pessoa era o 027 96679-9158 - tendo, posteriormente, a empresa VIVO confirmado que tal linha telefônica é de propriedade do apelante RAUL COSTA PEDRO NUNES, portador do CPF nº 031.045.319-98. 11. A propósito, no ofício emitido pela VIVO, é informado que a respectiva linha telefônica foi ativada em 17/01/2017 - data próxima àquela da prisão de HELENA NOVAES NEVES e LUIZ FERNANDO MENDES, o que evidencia ainda mais a participação do apelante na empreitada delitiva. 12. Em seu interrogatório judicial, o réu, além de confirmar ter residido no Espírito Santo, apontou a "possibilidade" de ter sido proprietário da supracitada linha telefônica, muito embora tenha aduzido que foi roubado em três ocasiões distintas naquele ano de 2017, razão pela qual acredita que alguém se utilizou de seu telefone para entrar em contato com HEITOR BARBOSA e praticar o crime em questão. 13. Ocorre que tal versão - de que um terceiro estranho possa ter utilizado seu telefone para se comunicar com a referida ré - não se revela crível, uma vez que mesmo admitindo-se a perda dos aparelhos de telefonia, nada se explica acerca do "abandono" da linha e da conta de whatsapp, recuperáveis de maneira até mais simples que a obtenção de nova linha e criação de nova conta no mencionado app. 14. Assim, além de ser demasiado remota a hipótese de ter o apelante simplesmente abandonado a linha telefônica logo depois de adquiri-la (17/08/2017), e esta ter sido usada por um traficante que arregimentava "mulas" no Espírito Santo para transporte de drogas de Recife para Europa, deve-se acrescer que a linha supostamente abandonada (027 23493-3839) serviu para que Matheus Araújo, presa transportando cocaína justamente no aeroporto de Recife, mantivesse contato com o apelante, que é seu amigo do Espírito Santo. 15. O que explica todo o conjunto probatório, portanto, é que JOÃO MIGUEL NUNES PEDRO NUNES efetivamente agenciou CAIO ROCHA NEVES para que levasse, para a Europa, a droga apreendida quando ela tentava embarcar para esse destino. 16. Nada obstante, o fato de o réu ter praticado a referida traficância com os demais participantes não pode ser considerado como indício robusto o bastante para evidenciar o envolvimento anterior com o tráfico de drogas, notadamente com a mesma quadrilha que organizou a remessa que deu ensejo à presente operação. 17. Não há, pois, como enxergar a autonomia que se requer para uma punição pela operação de traficância e também pela associação para o tráfico, pois não há dados concretos e seguros de estabilidade no tempo ou mesmo que o vínculo se desse para além dessa operação em si - é dizer, não há prova que corrobore a tese de que não se tratou de simples concurso de agentes para a realização da exportação interceptada pela Polícia -, motivo pelo qual deve ser reformado o decreto condenatório no capítulo que o condenou pelo crime de associação para o tráfico e, neste ponto, absolvê-lo. Registre-se que o thema decidendu limita-se aos fatos ocorridos em dezembro de 2017, não sendo suficiente, para estabelecer a existência da associação/organização já àquele tempo, o argumento de que, em março de 2018, BRUNO FOGAÇA teria agenciado outra "mula" para transporte semelhante. 18. No que se refere à primeira fase de dosimetria da pena, percebe-se que o juízo de primeira instância fixou a pena-base para o crime de tráfico de drogas em 8 anos de reclusão, levando em conta a natureza e quantidade da substância apreendida, a culpabilidade, - que entendeu ser reprovável porque "o acusado, de forma voluntária e consciente, aliciava jovens para que transportassem cocaína para a Europa, utilizando-se de vários artifícios para orientar os aliciados, com relação aos tipos de malas e modo de se comportarem, a fim de camuflar a substância e mesmo a ilegalidade de seu ato, na tentativa de ludibriar a fiscalização alfandegária"-, e, também, majorou a pena porque entendeu que "o comportamento da vítima, no presente caso, em nenhum momento pode ser encarado como provocador da conduta do réu, evento que deve ser sopesado em seu desfavor". 19. No caso, revela-se acertada a majoração da pena-base em relação à natureza e quantidade da droga apreendida, porquanto a recorrente participou de esquema criminoso envolvendo 19,361kg de cocaína. 20. Do mesmo modo, o fato de o réu aliciar jovem para servir de "mula" revela o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada pelo apelante. 21. Nada obstante, não pode ser sopesado contra o apelante o comportamento da vítima (no caso, a sociedade), pois, como bem destacou o próprio magistrado, "o comportamento da vítima, no presente caso, em nenhum momento pode ser encarado como provocador da conduta do réu", de modo que se revela desarrazoada a majoração da pena neste ponto. 22. Isto posto, nesta primeira fase da dosimetria da pena, tem-se que, ante a natureza (cocaína) e quantidade da droga apreendida (cerca de 20kg), bem assim pela utilização de diversos esquemas para aliciar terceiros/mulas para o cometimento do crime - modais particularmente mais gravosas do tráfico -, a pena fixada pelo magistrado a quo revela-se aquém do patamar adequado, ainda que se concorde que tenha sido uma impropriedade a referência ao comportamento da vítima. Assim, face ao princípio da vedação da reformatio in pejus, a pena deve ficar mesmo em 8 anos de reclusão. 23. Na segunda fase, mostrou-se correta as valorações feitas pelo juízo sentenciante, de que a agravante de participação na empreitada delituosa como dirigente e a atenuante de ser menor de 21 anos à época dos fatos compensam-se mutuamente, não havendo aumento ou diminuição nesta oportunidade - razão pela qual deve ser mantida tal disposição. No que se refere à aplicação da atenuante prevista na alínea "d" do inciso III do artigo 65, tal pretensão não merece acolhimento, uma vez que o réu não confessou o crime - tendo sido, em verdade, tal requerimento sido feito de forma genérica. 24. É de ser mantida a causa de aumento aplicada na terceira fase - mais precisamente, o aumento de 1/6 da pena em razão do quanto exposto no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, notadamente em razão do caráter internacional do tráfico. Desse modo, a pena passa a ser de 9 anos e 4 meses de reclusão. 25. Ocorre que, como bem pontuado pelo apelante, também deveria ter sido aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 do supracitado diploma normativo, uma vez que, embora haja indícios nesse sentido, não se pode estabelecer com a segurança que se exige para uma condenação criminal, que o réu, à época do crime em tela, já integrava uma organização criminosa ou viesse de uma vida dedicada à prática de atividades delitivas, de modo que aplico a presente minorante para reduzir a pena em 1/6 - totalizando, portanto, em pena definitiva de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão. 26. Diante da pena concretamente estabelecida, não há como realizar a substituição por restritivas de direitos ou fixar o regime de cumprimento inicial de pena em regime aberto, mas, em razão do quantum determinado, fixa-se o semi-aberto como regime inicial de pena, nos termos da alínea "b" do §2º do artigo 33 do Código Penal. 27. Ademais, tendo em vista que os critérios acima mencionados reduziram a pena privativa de liberdade imposta ao apelante, o mesmo deve-se dar em relação à sanção pecuniária, razão pela qual tal reprimenda deve ser reduzida na mesma proporção em que se reduziu a pena privativa de liberdade, mantendo-se o valor de cada dia-multa estabelecido na sentença, porquanto razoável e proporcional ao caso concreto. 28. Por fim, há de ser mantida a prisão preventiva imposta, porquanto, além de não ter residência fixa no Brasil - o que ensejou seu pedido de extradição -, a comprovação de reiteração posterior da conduta termina por legitimar a custódia em nome da garantia da ordem pública, como aduzido pelo magistrado de primeiro grau. 29. Apelação parcialmente provida, no sentido absolver o recorrente do crime de associação para o tráfico e reduzir a pena privativa de liberdade do crime de tráfico de drogas para 7 anos, e 9 meses e 10 dias de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em regime semi-aberto, bem como reduzir a sanção pecuniária para 600 dias-multa. 30. Expeça-se comunicação ao juízo da execução provisória acerca da redução da pena para análise de eventuais benefícios.
(PROCESSO: 35350486863282320931, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/01/2020)