PROCESSO Nº: 8787722-94.2301.22.9.3038 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EDGAR SOARES MIRANDA NETO SUPERMERCADO EIRELI ADVOGADO: Paulo Dos Santos Ferreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara Araújo - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Caroline Melo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Cavalcanti EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar ilegítima a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em suas razões recursais, a apelante defende, inicialmente, o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento pelo STF do RE 460.365/PR em razão da oposição de embargos de declaração pela PGFN. Também alega que não houve comprovação dos pagamentos indevidos, não podendo o contribuinte ser beneficiado pela compensação para obter efeitos pretéritos ao ajuizamento da ação. No mérito, sustenta a impossibilidade de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 980.122/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 156.400/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 17/04/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 139470 AgR, Rel. Min. Theo Gomes, Primeira Turma, julgado em 30/05/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 059.478/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 6750705-75.7160.21.3.5513, Rel. Desembargador Federal Nathan Novaes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2020. 10. O STJ já reconheceu o direito à compensação tributária pleiteada em sede de mandado de segurança. Precedente: STJ, REsp 2.982.976/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 01/09/2009. 11. No REsp 0.855.015/SP, o STJ delimitou a abrangência da tese firmada no REsp 1.745.471/BA com o entendimento de que quando o contribuinte postula apenas a concessão do direito à compensação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente na esfera administrativa. Precedente: STJ, REsp 9.628.372/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 23/07/2019. 12. O mencionado entendimento aplica-se à hipótese nos autos. Assim, o contribuinte poderá compensar os valores indevidamente recolhidos em período anterior ao ajuizamento da ação, observada a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. 13. Remessa necessária e apelação improvidas. [01]
(PROCESSO: 39951426863780758245, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS FERNANDES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2020)