EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 825.767-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança postulada, no sentido de reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ISS na base de cálculo destas contribuições, bem assim foi assegurada a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento desta ação, com eventuais créditos tributários - vincendos ou vencidos, após o trânsito em julgado desta ação, nos termos do art. 170-A, do CTN, acrescidos de SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição (Súmula nº 162 do STJ). 2. o fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 275.299/PR, não obsta a sua aplicação ao feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 10/09/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 27.04.9309, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 921.262-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 4. É verdade que o STF, no julgamento do RE nº 169.688-PR, só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 5. O julgamento do RE nº 237.961-PR foi proferido na sistemática da repercussão geral e posteriormente ao julgamento do repetitivo invocado no apelo para fundamentar a improcedência do pedido (REsp nº 1.483.338/SP), devendo ser afastada esta última fundamentação, diante do natural overruling do precedente do C. STJ. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 90.595/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, aplicável muttatis mutandis ao ISS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. Embora a Súmula nº 213, do Superior Tribunal de Justiça, admita a utilização do mandado de segurança com a finalidade de se declarar o direito à compensação tributária, o referido enunciado há de ser interpretado em consonância com a finalidade constitucional do writ. Evidencia-se neste ponto a impossibilidade de se conferir efeitos pretéritos ao mandado de segurança para a restituição de valores nos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos da súmula 271 do STF. 8. O Colendo STJ, no REsp 8.457.999/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Até porque a via mandamental não pode ter efeitos pretéritos (súmulas 269 e 271, do STF). 10. Apelações do particular e da Fazenda Nacional improvidas. Remessa oficial parcialmente provida, para declarar o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos. LMABP
(PROCESSO: 79886494360058129455, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE REZENDE CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2020)