PROCESSO Nº: 8913695-88.7626.29.10.4854 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: SAMUEL DA CUNHA e outros ADVOGADO: Lindinalva Stella Araújo Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Helena Lima - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 9685144-91.8250.10.9.2885 - 5ª VARA FEDERAL - PB EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS AGRAVANTES NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DESCABIMENTO DE RESPONSABILIZAÇÃO IMEDIATA DOS SÓCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/93. 1. Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, em execução fiscal, acolheu as exceções de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva dos requerentes, bem como, de ofício, a dos demais sócios indicados na CDA e exordial executiva, determinando as respectivas exclusões junto à distribuição. 2. Em suas razões recursais, a FAZENDA NACIONAL alega que a questão da legitimidade dos coexecutados GUSTAVO MONTENEGRO IGOR NUNES, LUIZ OTÁVIO FERNANDES e VITOR GABRIEL SILVA já tinha sido apreciada em decisão anterior, não sendo mais possível a mudança de entendimento, por violação à coisa julgada. Sustenta que, consoante se infere da CDA, são cobrados débitos relativos a contribuições sociais e que, em que pese revogado o artigo 13 da Lei 8.620/93, permanece a responsabilidade dos sócios desde que configuradas as circunstâncias do art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional - CTN. Defende que, nos termos da certidão de Dívida Ativa (fls. 08/09 do id 7885370.), fundamenta-se a cobrança no art. 30, I, "b" da Lei nº 8.212/91, que impõe a empresa o dever de recolher o produto da arrecadação das contribuições descontadas dos segurados empregados e avulsos a seu serviço, da contribuição de 15% sobre serviços por ela contratados, bem como as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, a empregados, avulsos e contribuintes individuais a seu serviço. Diz que se trata de obrigação acessória (em que o empregador age como responsável tributário em substituição, descumprindo obrigação legalmente prevista - qual seja, a retenção ou desconto da contribuição e recolhimento desta), hipótese completamente diferenciada do simples inadimplemento (na qual age, o mesmo empregador, como contribuinte - adimplemento puro e simples da própria obrigação). Entende que, tendo em conta que tais valores não foram repassados ao erário, configura-se, em tese, o crime previsto no art. 168-A do Código Penal - CP, apropriação indébita tributária, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios/diretores/administradores, na forma do art. 135, inc. III, do CTN. 3. É pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o mero inadimplemento do tributo (ainda que por ausência de recolhimento, mesmo com a retenção) não configura, de plano, a responsabilidade subsidiária dos sócios, sendo necessária a comprovação da existência de atuação com excesso de poderes ou com infração à lei, contrato social ou estatuto da empresa. 4. O tema presente lembra o que acontece nos casos em que o contribuinte deixa de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, de tudo fazendo registro contábil, e ali não é dado concluir a existência de dolo do sócio-gerente, de modo que a jurisprudência tem considerado descabida a persecução criminal. 5. O crédito tributário perseguido trata de contribuições sociais descontados dos empregados da empresa executada e não repassados ao Fisco. Entretanto, da mesma forma, não é possível considerar que os sócios-gerentes devam responder de imediato. É preciso que se demonstre a real ocorrência do desconto, é dizer, que não se tratou apenas de registro contábil para pagamento do líquido devido aos empregados, e, pois, que teria havido apropriação dos valores que deveriam ter sido repassados e que ficaram, indevidamente na disponibilidade da empresa ou dos sócios. 6. Não é demais lembrar, a propósito, que o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 915.809-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei 8.620/1993 (revogado pela Lei nº 11.941 /2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. Por seu turno, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial 1.328.639/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ajustou seu entendimento sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. 7. O Supremo Tribunal Federal destacou, no mesmo julgamento, que: "3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma". 8. Somente caberia a responsabilidade tributária solidária dos sócios pela dívida de contribuição previdenciária da empresa, se comprovado que eles agiram na forma do art. 135 do CTN, cujo ônus da prova é do exequente, o que não ocorreu no presente caso. 9. Ademais, não há, no caso e ao menos por agora, prova de que efetivamente tais verbas frequentaram o mundo real e não apenas o contábil. Não é outro o entendimento que vem sendo trilhado pela Egrégia Segunda Turma. Precedente. TRF5. (PROCESSO: 78475607213261357335, AG - Agravo de Instrumento - , DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE GOMES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 14/07/2019). 10. Esclareça-se que não procede a alegação da Fazenda Nacional de que houve preclusão sobre a questão em tela. O fato é que não existiu a análise devida por ocasião do julgamento das exceções de pré-executividade anteriormente ajuizadas, já que antes, como fundamentado na decisão agravada, o entendimento foi pela necessidade de oposição de embargos para dedução de ilegitimidade passiva de sócio que constou na CDA. 11. Agravo de instrumento improvido. [10]
(PROCESSO: 90351068097622408548, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/09/2020)