PROCESSO Nº: 3185548-06.1691.22.5.5254 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: JOÃO FELIPE BARROS ANDRADE ADVOGADO: Anthony Gomes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Breno Silveira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Luiza Araújo EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MPF. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PROVAS DA MATERIALIDADE DO DELITO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIEM A FRAUDE. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. PREGÃO. LICITAÇÃO NO "TIPO" DE MENOR PREÇO POR ITEM. PARTICIPAÇÃO DE OUTRAS 6 (SEIS) SOCIEDADES EMPRESARIAIS. PARECER MINISTERIAL, NA FUNÇÃO DE CUSTOS LEGIS, OPINANDO PELO PROVIMENTO DO APELO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal ante sentença que julgou improcedente a pretensão acusatória, absolvendo a Sra. R. C. C. A. da prática do crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, sob o fundamento de inexistência de fato delituoso, com base no art. 386, III, do Código Processual Penal. 2. Narra a denúncia, em síntese, que os acusados R. H. C. A. (extinta a punibilidade) e R. C. C. A., teriam fraudado o Pregão Presencial nº 21/2011, realizado pela Prefeitura Municipal de Sousa/PB, no ano de 2011, para o fornecimento parcelado de material odontológico, alegando que fraude está presente porque a Saúde Dental comércio e Representação LTDA e Saúde Médica comércio LTDA pertenceriam ao mesmo grupo econômico, tendo identidade parcial de sócios, com vínculos de afinidade ou parentesco e, ademais, no início de suas atividades, teriam a mesma sede empresarial. 3. O Ministério Público Federal impugnou a sentença quanto à absolvição da acusada R. C. C. A., alegando, em síntese, a existência de provas nos autos evidenciando as irregularidades causadas pela participação das duas empresas no certame, podendo-se afirmar que houve frustração, mediante ajuste das duas licitantes, da licitude do procedimento licitatório, ante a infringência aos princípios da competitividade e do sigilo das propostas apresentadas, que os sócios dessas empresas eram praticamente os mesmos e pertencentes à mesma família, razão pela qual não há como sustentar o fundamento de que havia autonomia patrimonial e concorrência real entre as pessoas jurídicas in casu, e que resta amplamente demonstra a materialidade do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Também resta comprovada a autoria por parte da Denunciada R. C. C. A., porquanto os elementos probatórios constantes nos autos não deixam quaisquer resquícios de dúvidas de ser ela a responsável pela administração da empresa SAÚDE MÉDICA COMÉRCIO LTDA. 4. Contrarrazões apresentadas pela apelada, pugnando pela manutenção da sentença. Manifestando-se na condição de Custos Legis, o Ministério Público Federal, opinou pelo conhecimento e provimento do pleito recursal. 5. Observa-se que o tipo penal supra contempla dois núcleos, quais sejam, frustrar ou fraudar o caráter competitivo com fins de obtenção vantagem na adjudicação do objeto licitado. 6. A Lavínia da Mata absolveu a acusada, ora Apelada, da imputação do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, em face inexistência de fato delituoso, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Com efeito, exibe-se irreparável a Ana Júlia Dias guerreada. 7. De fato, a participação de empresas familiares em um mesmo procedimento licitatório põe dúvida objetiva quanto a existência real de competição entre os licitantes, traduzindo em possibilidade de rompimento de lisura de todo o procedimento administrativo, cujo objeto é colher a melhor proposta para o Ente Público, dentre as disponíveis. 8. Esse cenário objetivo, todavia, não pode traduzir, ipso facto, em uma conduta criminosa, se não vier a narrativa acompanhada de prova robusta, a permitir o embasamento de um édito condenatório. Nessa toada, o órgão acusador não se desincumbiu do ônus de fazer comprovar, para além de uma dúvida razoável, a existência de um fato criminoso. Ora, como bem pontuado pelo magistrado de primeiro grau, a composição societária alterou-se, havendo o Sr. Luiz Gustavo Gonçalves deixado a sociedade em que permaneceu a Sra. Pedro Miguel Vieira Andrade há pelo menos 5 (cinco) anos antes da licitação objeto do presente processo. 9. Não bastasse, a proximidade do preço das propostas não é uma prova robusta, insofismável, da ilicitude da conduta. Assim como as suas propostas eram próximas, a de outras 4 (quatro) licitantes acompanharam valores similares (eram 6 no total), não induzindo o fato um suporte probatório apto a validar a pretendida condenação. 10. Não se mostra moralmente válida a estratégia adotada pelos acusados, mas não se consegue enxergar, do que amealhado aos autos, o comparecimento de prova de que tenha frustrado ou mesmo fraudado o carácter competitivo do certame. 11. Ademais, a participação de empresas controladas por membros de uma mesma família não tem o condão de atribuir à licitação um caráter fraudulento, tendo em vista que inexiste tal vedação no rol do art. 9º, da Lei nº 8.6666/93. 12. Precedente citado: 4. A participação de empresas controladas por membros de uma mesma família, em si, não tem o condão de atribuir à licitação um caráter fraudulento, inclusive porque inexiste tal vedação no rol do art. 9º, da Lei de Licitações. 5. Em que pese a existência de vínculos de parentesco entre os sócios das empresas Casa de Carnes Campinense Ltda., Roma Comercial de Cereais Ltda. e Nutri Comercial Ltda., inexiste prova suficiente de conluio ou de vinculação administrativa, por controle ou direção comum, das pessoas jurídicas. 6. No caso concreto, merece destaque o fato de os réus, em nenhum momento, terem se valido de qualquer ardil para ocultar ou dissimular o grau de parentesco, a exemplo da utilização de interpostas pessoas ("laranjas"), sendo certo que os contratos sociais, entregues à edilidade em cada certame, ostentavam corretamente a composição societária. (ACR 98575756928606594834, Desembargador Federal Lucca Almeida, YURI RODRIGUES - Primeira Turma, DJE - Data::20/10/2017 - Página::53.) g.n. 13. Desta forma, não havendo suficiência probatória para gerar uma segurança no magistrado sobre o delito de fraude a licitação, por parte da acusada, ora apelada, aplica-se o princípio do "in dubio pro reo", devendo ser mantida a absolvição. Apelação improvida. LB
(PROCESSO: 24180443067745034828, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/06/2020)