PROCESSO Nº: 5972572-96.6687.28.7.2150 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: RAMOS CUNHA E CIA LTDA - EPP ADVOGADO: Bruno Romero Pedrosa Monteiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bianca Pereira - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 5264126-79.1211.28.5.3701 - 10ª VARA FEDERAL - CE EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL. ICMS-ST. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que, em sede de cumprimento de sentença, homologou a conta elaborada pelo contribuinte, fixando a condenação no valor total de R$ 482.639,75, atualizado até outubro de 2019, além de honorários advocatícios no percentual de 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação fixada. 2. Em suas razões recursais, a agravante sustenta que, no cumprimento de título judicial que reconheceu ao autor a repetição dos valores resultantes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, o magistrado considerou que o valor do ICMS a ser levado em conta para o fim de inexigibilidade na base de cálculo das mencionadas contribuições seria o destacado nas notas fiscais. No entanto, não houve definição, no RE 966.204/PR, a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Defende que o ICMS a ser excluído é o ICMS a recolher. Por fim, alega que o título executado não assegurou a compensação dos valores a título de ICMS-ST. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 450.640/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: STF, RE 140.005/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 03/12/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. Não merecem prosperar as alegações da Fazenda Nacional. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 864.106/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 3054026-14.1034.22.3.5093, Rel. Desembargador Federal Ryan Souza, Segunda Turma, Julgado em 27/04/2020. 7. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que também não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 3676443-01.5914.30.10.1740, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Cauã Campos, Julgado em 23/07/2020. 8. Agravo de instrumento improvido. [01]
(PROCESSO: 71072317107377888648, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO DA LUZ (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/10/2020)