PROCESSO Nº: 7118945-51.9964.4.11.7359 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: ARTHUR MORAES ADVOGADO: Vitor Moura APELADO: BONERJAO SUPERMERCADO LTDA ADVOGADO: João Gabriel Cardoso RELATOR(A): Desembargadora Federal Isabelle Marne Cavalcanti De Oliveira Lima (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Eduarda Costa Valentina Almeida EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ILIQUIDEZ DA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), e, de forma adesiva, pela impetrante, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pela Juíza Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito de a empresa autora proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, bem como o direito à restituição do indébito tributário referente ao que recolheu a título dessas contribuições resultante da inclusão do ICMS, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela taxa SELIC 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Não concessão de efeito suspensivo ao recurso, pois não se vislumbra a ocorrência da relevância do fundamento, muito menos a probabilidade da reforma da sentença, eis que o provimento jurisdicional atacado se fundamentou precipuamente em precedente do STF (RE 700.503/PR), constituído em sede de repercussão geral, e se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado neste TRF da 5ª Região. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 01/02/2017, do RE 464.396/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro LUCCA DA CONCEIÇÃO: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 407.808/PR) 10. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 312.616/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 12. No que concerne à compensação, observa-se que em nenhum momento a parte autora cogitou a sua realização, pugnando, inclusive, pela restituição do indébito por meio de pagamento simples, conforme se lê no item III da sua petição inicial. 13. Atenta à delimitação do pedido, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), na sua contestação, limitou-se a defender a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se manifestando acerca da abrangência da compensação. 14. Por sua vez, ciente dos limites da matéria debatida nos autos, a juíza sentenciante se limitou a reconhecer o direito à restituição do indébito tributário. 15. Assim, a abrangência da compensação tributária consubstancia indevida inovação recursal, eis que esse tema não foi objeto de debate na primeira instância, muito menos de análise na sentença recorrida, razão pela qual não deve ser conhecido por este TRF da 5ª Região. 16. No que concerne à pretensão formulada no recurso adesivo, constata-se que a sentença recorrida fixou o valor dos honorários em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com base numa apreciação equitativa, a teor do que prescreve o § 8º do art. 85 do CPC. 17. Nada obstante, não podia utilizar tal comando normativo quando desconhecida a amplitude do proveito econômico obtido, ante a iliquidez da sentença. 18. Desse modo, afigura-se de rigor que a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, seja remetida à fase de liquidação do julgado, mercê do que dispõe o inciso II do § 4º do mesmo artigo, devendo, ainda, quando desta definição, ser considerada a majoração disposta no § 11 do art. 85 do CPC. 20. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 21. Apelação adesiva parcialmente provida.
(PROCESSO: 48539152358622858756, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2020)