PROCESSO Nº: 0772098-05.6562.10.12.3459 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PEDRO LUCAS DA CUNHA - EPP ADVOGADO: Luiz Fernando Carvalho Emanuella Almeida e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Araújo - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Arthur Aragão JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cauê da Mota EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇAÕ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 380.740/PR. NÃO PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em ação mandamental pelo Juiz Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de excluir os valores referentes ao ICMS-ST das respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando que o valor do ICMS-ST que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele que incide na base da venda, ou seja, destacado na nota fiscal. 2. O cerne da questão devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Inicialmente, afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 752.304, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior." (AIRESP 331148890676, BENJAMIN ROCHA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE JOÃO LUCAS MONTEIRO ..DTPB:.). 4. No mérito, o STF, quando do julgamento, em 21/11/2017, do RE 118.724/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No presente caso, entretanto, a empresa impetrante efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS de forma antecipada pelo substituto tributário (ICMS-ST). A questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. 6. Nesse ponto, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 7. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 8. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 9. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 10. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 11. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 87843569879575821475, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CAVALCANTI, 2ª Turma, JULGAMENTO: 22/04/2019, PUBLICAÇÃO: ) 12. Apelação não provida.
(PROCESSO: 51505743832653050126, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2020)