PJE 2467291-64.7519.9.11.4981 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM FACE DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. PROVAS NÃO APRESENTADAS. RECURSO IMPROVIDO. 1.Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de NINA REZENDE contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Sergipe que o condenou pelo cometimento dos crimes tipificados no art. 168-A e art. 337-A, ambos do CPB. 2.Narrou, resumidamente, a acusação que: Isaac Sales e ENRICO LOPES, nas respectivas condições de empregado responsável pela elaboração das folhas de pagamento, das Guias de Recolhimento de FGTS e Informações Previdenciárias/GFIP's, e sócio-administrador da Empresa Marcela Porto Transportes Ltda. (integrante do Grupo Thiago Ferreira, CNPJ nº 14.416.231/6266-02), deixaram de realizar os indispensáveis recolhimentos ao INSS, referentes às competências de julho/2006 a junho/2007, setembro/2007, 13º/2007, julho/2008, outubro/2008 e 13º/2008, não obstante as promoções dos descontos das contribuições previdenciárias dos salários dos seus trabalhadores (art. 168-A do CPB). Alegou ainda que os denunciados omitiram os dados alusivos aos segurados/empregados que prestaram serviços à nominada empresa, nos períodos de maio/2005 a 13º/2005, janeiro/2006, fevereiro/2006, maio/2006 a 13º/2006 e janeiro/2007 a 13º/2008, não anotando nas respectivas guias, inclusive, os pro-labores recebidos pelo segundo denunciado (THIAGO PINTO), constatando-se o não lançamento nos títulos próprios de contabilidade do montante dos fatos geradores das contribuições previdenciárias (art. 337-A do CPB). Ressaltou que o não-repasse das deduções/INSS configura crime formal, razão pela qual se prescinde da apropriação direta dos valores das contribuições, além do fato de que as reiteradas supressões/reduções dessas contribuições sociais configuram inconteste sonegação. Citou arestos jurisprudenciais em harmonia com a tese de que a empresa passar por dificuldades financeiras, por si só, não tem o condão de excluir a culpabilidade do acusado, por lhe caber comprovar mediante prova documental inequívoca. Ademais, para o MPF, o segundo denunciado (GUSTAVO HENRIQUE REZENDE) não soube explicar o motivo do não-lançamento dos seus pro-labores nas GFIP's, quando, em verdade, o primeiro, contador da empresa, já havia confessado que ambos estavam cientes e conscientes das delituosas omissões/supressões/reduções, até porque era o próprio gestor, Davi Martins Antônio, quem ordenava a adoção de ditos procedimentos. Pontuou que os parcelamentos assumidos perante a Fazenda Nacional não foram adimplidos regularmente, ressaltando, ainda, que não teria havido, até a denúncia, plena quitação da dívida previdenciária/tributária, cujo somatório perfez a quantia de R$ 0.238.851,77. 3.Diante da tal panorama, o MPF imputou-lhes a prática do crime de apropriação indébita previdenciária, por conta de conduta que estaria subsumida à figura penal do artigo 168-A, § 1º, I, bem como de sonegação de contribuição previdenciária, conduta descrita no art. 337-A, I, ambos do CPB. 4.Após a merecida instrução processual penal, o juízo cuidou de absolver NATHAN DIAS por considerar as provas insuficientes em relação a si, enquanto condenou CAUÊ PORTO por restar convencido da autoria e materialidade delitivas em relação a este. Na cadência, aplicou a MANUELA FREITAS - consoante sentença integrada em face de embargos declaratórios - às seguintes penas: a) 02 anos de reclusão (art. 168-A) e multa; b) 02 anos de reclusão (art. 337-A) e multa; c) a ambas as penas (02 anos), foi acrescido percentual de 1/6 em face da continuidade delitiva, findando as duas individualmente em 02 anos e 04 meses; d) por fim, em face do concurso material, as penas foram somadas, findando em 04 anos e 08 meses de reclusão, mais multa. 5.Inconformada, a defesa de MAITÊ SALES aduziu, resumidamente, que: 1) o apelante "não teria ordenado que o corréu Luiz Henrique Fernandes omitisse informações fiscais em GFIPs, tampouco determinou que o corréu João Pedro Teixeira deixasse de realizar recolhimentos previdenciários ao INSS" ; 2) a empresa teria atuado em virtude de graves dificuldades financeiras experimentadas, as quais configurariam causa excludente de culpabilidade em virtude de inexigibilidade de conduta diversa; 3) não haveria provas suficientes para a condenação, motivo pelo qual o apelante deveria ser absolvido (ID 8621873.82825858). 6.O apelante "não teria ordenado que o corréu Vitor Novaes omitisse informações fiscais em GFIPs, tampouco determinou que o corréu Daniel Nunes deixasse de realizar recolhimentos previdenciários ao INSS". 7.O apelante, em suas razões recursais, quer fazer crer que, apesar de ser o administrador da pessoa jurídica ora tratada, simplesmente não tinha conhecimento do que nela ocorria. Na contramão do que aduz, entretanto, destaca que deixou de repassar as contribuições previdenciárias recolhidas dos empregados (art. 168-A), bem como de pagar as contribuições previdenciárias devidas pela empresa (art. 337-A) em virtude de enfrentar dificuldades financeiras extremas. Ora, as teses são paradoxais: se o apelante realmente não tinha conhecimento do que se passava - da sonegação de contribuições previdenciárias devidas tanto pelos empregados, quanto pela empresa empregadora -, como pode, o próprio, aduzir que tomara a decisão de deixar de "pagar" em virtude de grave dificuldade financeira? 8.Em suma, a autoria resta evidenciada das próprias teses defensivas. 9.No mais, para fortalecer a autoria delitiva, traremos à baila, inclusive para integrar o presente julgado, a fundamentação alinhavada pelo próprio juízo com base em consciente e minuciosa análise das provas dos autos: II - FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Tipo Penal Os réus Caio Santos Antonio Teixeira Menezes e Francisco Nascimento foram denunciados como incursos nas penas dos artigos 168-A, § 1º, inc. I, e art. 337-A, I, ambos do Código Penal Brasileiro, que assim preceituam respectivamente: Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 168-A - Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 337-A - Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Concurso material Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 21.4.1883) § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 30.12.4018) § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 22.11.4105) A cumulatividade de penas (reclusão e multa) remete-nos a outra disposição legal, que trata da sanção pecuniária: Multa Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Quanto ao dolo, ciente da divergência jurisprudencial dos tribunais pátrios quanto a tal elemento do tipo, e mesmo após manifestar decisões em sentido contrário, o Pleno do Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que a apropriação indébita disciplinada no art. 168-A, do Código Penal, consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal, porém bastando a existência do dolo genérico para a sua configuração, sendo dispensável a exigência do animus rem sibi habendi. Para tanto, trago a lume o precedente: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CO-RÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM 1/2 (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDRO LIMA. DESCABIMENTO. 1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de função, na condição de sócio-gerente da empresa Curtume Progresso Indústria e Comércio Ltda., deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, no período de janeiro de 1995 a agosto de 2002, valores arrecadados pela empresa a título de contribuições incidentes sobre a remuneração de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal e rescisões de contrato de trabalho. Além disso, no período de maio de 1999 a agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais e à diferença de remuneração paga a segurados empregados. Valores consolidados em 08 de junho de 2003, respectivamente, em R$ 058.650,72 (duzentos e cinqüenta e nove mil, quinhentos de setenta e quatro reais e setenta e dois centavos) e R$ 416.554,06 (seiscentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e seis centavos). 2. A materialidade delitiva ressai do procedimento fiscal já encerrado, acompanhado de farta de documentação, que resultou nos valores indevidamente apropriados e sonegados, detalhados nas notificações fiscais de lançamento de débito lavradas pela autoridade fazendária e não impugnadas na esfera administrativa. 3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária. (...) (g.n.) (STF, AP 516/DF, Rel. Min. Alexandre Silva, Rev. Min. Davi Luiz Moreira, julgado em 07/12/2010, Tribunal Pleno) Ainda, o delito do art. 337-A, do CP é considerado pela doutrina como crime material, que depende da consumação para sua ocorrência. Contudo o dolo exigível é o genérico, bastando a ocorrência da conduta de "suprimir ou reduzir". Assim, não é exigido o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados. 2.1.1 Da alegada inconstitucionalidade dos tipos previstos nos arts. 168-A e 337-A por malferimento ao princípio da dignidade da pessoa humana Tal assertiva não merece resguardo, considerando que o patrimônio previdenciário, já tão comprometido no sistema brasileiro, e sobretudo por se tratar de patrimônio público, é constitucionalmente tutelado, de forma que não há que se atribuir inconstitucionalidade aos dispositivos da lei penal. 2.2. Da Materialidade In casu, constatei a materialidade delitiva por meio dos documentos contidos no inquérito policial em apenso, na representação para fins penais, bem assim nos depoimentos colhidos na Polícia e em Juízo. De fato, foram instaurados procedimentos fiscais contra a empresa Maria Luiza Aragão Transportes Ltda, integrante, juntamente com mais cinco empresas, do Grupo Vitor Lima, e cujo sócio gerente administrador é o denunciado Erick Mendes. Ditos procedimentos se embasaram nos Renan Monteiro nº 10.135.614-2 e 62.020.496-9, cujas importâncias devidas à Previdência orçavam respectivamente em R$ 5.549.624,60 (três milhões, novecentos e cinquenta e dois mil, quinhentos e cinco reais sessenta centavos) e R$ 0.242.999,10 (um milhão, cento e vinte e oito mil, duzentos e setenta e cinco reais dez centavos), consolidados em 13/07/2009, referentes a dívida de contribuições referentes a omissos empregados segurados, contribuinte individual e pró-labore do sócio-administrador (omissão de fatos geradores em GFIP's); e ao não repasse, à Previdência, de contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados. Ambos culminaram nos Autos de Infração de f. 09/46 e f. 47/73, dos autos do IPL 0072/2012, advindo dos mesmos autos as informações de que foram submetidos a parcelamentos fiscais pela Lei nº 11.941/2009, porém, como abarcavam competências que não comportavam o benefício, ambos originaram novos Pedro Lucas Cardoso, em 24/05/2011, respectivamente de nº 71.207.718-2, no importe de R$ 816.713,31, (f. 143), e nº 34.343.922-8, no importe de R$ 08.882,73 (f. 141). Há ainda registro de atraso no cumprimento das parcelas, em 05 de janeiro de 2011 (f. 146) O ilícito foi corroborado pelo Auditor Fiscal Fernando Silveira, testemunha arrolada pela acusação, que esclareceu, em seu depoimento perante o Juízo deprecado, ter feito a autuação na Empresa Luna Oliveira Transportes, única em face de quem levantou o débito, não obstante fazer parte do Grupo Augusto Teixeira. Esclareceu que, do cotejo entre os valores declarados em GFIP's, os quais não batiam com os valores das guias de recolhimento à Previdência Social, constatou-se a ausência de repasse das contribuições. No seu interrogatório, o denunciado Luiz Felipe Freitas, registrado na empresa Viação Cidade de Aracaju e posteriormente exercendo suas atividades na Helena Gomes Transportes Ltda, inicialmente como analista de pessoal da empresa, no período de 2006 a 2008, passando a encarregado de pessoal, elaborando folha de pagamento, GFI, disse que a empresa não fazia o recolhimento das contribuições nem da parte patronal nem dos empregados, mesmo descontando-se mensalmente de todos. Disse que passava as guias de recolhimento dos empregados para o setor financeiro porque não tinha autonomia para fazer os pagamentos. Que sabia dizer também que a empresa passava por um período de dificuldade financeira, não sabendo informar desde quando, inclusive com atraso de pagamento de salários. Disse também que o seu salário, na época, orçava em torno de R$ 1.500,00, e que sempre era submetido a superiores que tomavam as decisões; por fim, sustentou a existência de competências correspondentes aos débitos referentes ao tempo em que não mais trabalhava na empresa; registrou ainda que sua formação escolar tão somente a do ensino médio. Ratificou parte do seu depoimento perante a Polícia, quanto ao não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, desde o ano de 2003, do conhecimento do sócio-gerente, também denunciado Pedro Lucas Souza Antônio, e ainda do então gerente da empresa, sob a alegação de dificuldade financeira, e quanto ao não recolhimento sobre o pro-labore de Gustavo Henrique Lima Antônio, também por ordem do mesmo. A materialidade também está evidenciada na própria tese da defesa do denunciado Cauê Costa Antônio, de inexigibilidade de conduta diversa, sob a alegação de que a empresa Beatriz da Luz Transportes Ltda. passava por dificuldades financeiras diante da política pública dispensada a todas as empresas concessionárias do transporte público em Sergipe à época. O lançamento dos créditos, portanto, mostra, de forma incontestável, a materialidade delitiva, consubstanciada no dato de que nos períodos de competências 05/2005 a 13/2005, 01/2006, 02/2006, 05/2006 a 13/2006 e 01/2007 a 13/2008 não houve recolhimento das contribuições à Previdência Social e, nas competências de 07/2006 a 13/2008, não foram repassafas à Previdência valores descontados de seus empregados. 2.3. Da Autoria de Ana Beatriz Gomes Quanto à autoria, não é possível imputar a responsabilidade pelos delitos ao acusado Juan Novaes Augusto Melo Santos. Inicialmente, embora tivesse ciência da ocorrência dos fatos, ficou demonstrado não somente não ter conhecimento compatível com o de um contador, dotado de habilitação técnica para o seguimento contábil, como também e principalmente não ter autonomia para determinar. Deixou claro que, tanto como analista de RH, quanto como encarregado do mesmo setor, sempre obedecia às determinações de sua gerência, sem o mínimo poder decisório sobre qualquer questão contábil no seu mister de elaborar as guias previdenciárias. Quanto ao não repasse das verbas descontadas dos empregados da empresa, afirmou, no seu interrogatório, que encaminhava as guias previdenciárias prontas ao setor financeiro, competente para promover o pagamento. A assertiva foi confirmada pela testemunha de defesa de Nathan Ramos Antônio, Rafael Lima, ao dizer que o réu não trabalhava no setor financeiro, mas no setor de Recursos Humanos. Também ali restou demonstrado tratar-se de pessoa de classe média, cuja soma dos salários (seu e de sua esposa) totaliza gira em torno de R$ 6.000,00, compatível, inclusive, com o seu endereço residencial constante dos autos (f. 226 da Ação Penal). Tal como ele mesmo sustentou em sua defesa, não há, nos procedimentos fiscais, nem na Representação Fiscal para Fins Penais, tampouco em qualquer outro documento de registro da empresa, qualquer referência ao seu nome como responsável pelos crimes em tela, inclusive nos demais processos criminais que atribuam outras práticas similares a esta ao denunciado Lucas Gabriel Gomes Antônio. Por último, Miguel Rodrigues frisar que, após a sua saída da empresa (no ano de 2008), as condutas ainda se repetiram por mais algumas poucas competências registradas nestes autos, no final de 2008. O aresto a seguir espelha bem o caso: PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 337-A DO CP. SUPRESSÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTADOR. PARTICIPAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA DELITIVA NÃO-COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. 1. A comprovação da autoria em crimes desta natureza se dá pela efetiva participação na gestão e administração da empresa, e o fato de ser o contador da empresa, por si só, não atrai a responsabilidade criminal pelo delito imputado, sendo indispensável para o juízo condenatório a comprovação de efetiva colaboração para o crime. 2. Também não é suficiente para caracterizar co-autoria, que exige consciente colaboração para o crime, pois não tem o contador da empresa o dever de impedir a efetivação do crime e não há prova de efetiva e consciente participação ou colaboração na conduta delitiva. 3. A conduta do contador responsável pela escrituração contábil de uma empresa de acordo com as diretrizes traçadas pelo administrador da pessoa jurídica, lícitas ou não, não caracteriza adesão ao crime tributário, salvo se provado que obtinha, direta ou indiretamente, qualquer vantagem decorrente das omissões ou sonegações. 4. Comprovado que o acusado não detinha poder de decisão ou ingerência sobre as áreas administrativa e financeira da empresa, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade penal pelo delito imputado, impondo-se a absolvição com base no art. 386, IV, do CPP. (TRF-4, ACR 415889933230628, Rel. Tadaaqui Hirose, Sétima Turma, D.E. de 18/05/2009). Portanto, a falta de provas quanto a conduta deste denunciado afasta a tese da acusação contra ele. 2.4 Da Autoria de Lara Nascimento Em outro rumo, inexiste dúvida sobre a autoria da conduta delituosa atribuída ao denunciado João Gabriel Lopes, conforme se pode observar na prova carreada aos autos, que, diferentemente do outro sócio da empresa, até o ano de 2007, de nome Otávio Fogaça (incluído no contrato social, p. 161/167 do IPL, para suprir exigências legais, sem nunca ter efetivamente participado da administração empresarial nem se beneficiado de nenhuma remuneração, razão pela qual sequer foi denunciado), era o efetivo administrador de todo o Grupo empresarial Ryan Freitas e recebia pro-labores mensais da empresa Camila Santos transporte Ltda. A quantia cobrada nos Autos de Infração tanto decorre da omissão de declaração de valores, a título de pro-labore e de empregados segurados, de registros salariais a menor do que os efetivamente pagos, como de ausência de repasses à Previdência dos montantes descontadas dos seus colaboradores. A documentação contábil da empresa, tanto em folhas de pagamento como em guias de recolhimento à previdência revelam informações díspares sobre os valores pagos, assim como relativamente aos recolhidos, a ponto de justificar o arbitramento, pela Receita Federal, das duas Gustavo Henrique Peixoto que servem de esteio à presente Ação Penal. Embora desde o seu interrogatório perante a Polícia Federal tenha sustentado, a alegada tese de ausência de conhecimento sobre os fatos contábeis que ocorriam corriqueiramente em sua empresa nunca foi constatada pela defesa, para o fim de se provar que toda a sistemática contábil era implementada sem a sua anuência, sobretudo em se tratando de empresa que lhe gerava frutos mensais. Trata-se, pois, como provada a autoria de sonegação de tributos e apropriação indébita previdenciária, já que a gestão da sociedade empresarial sempre lhe competiu, como único sócio-gerente na época dos fatos. Ainda quanto à sua responsabilidade, as testemunhas de defesa prestaram depoimento, iniciando por Enzo Rocha, o qual afirmou que as decisões do Grupo Luiz Miguel Moraes eram tomadas por um colegiado, do qual Anthony Ramos Augusto não participava, mas sim o denunciado Davi Cunha Antônio, como único sócio da empresa, e que os diretores não eram independentes para tomar deliberações financeiras nem tributárias. Nesse compasso, a testemunha seguinte, de nome Juan Araújo, sustentou que o responsável pelo pagamento de GFIP's era uma pessoa do setor financeiro, também de nome Enzo Novaes, porém as deliberações financeiras sempre passavam por Marcelo Silveira após serem aprovadas pelo denunciado Erick Costa Antônio. No mais, faço um apanhado dos dois depoimentos, voltando ao da primeira testemunha, Carlos Eduardo Porto, o qual disse ter trabalhado na parte administrativa do Grupo por mais de vinte anos; que Diogo Cunha Antônio era um dos acionistas, sem precisar, porém se tinha formação em Administração. Esclareceu também que o Grupo Caio Farias tinha um único setor de contabilidade central, formado por alguns contadores, cada qual responsável pelos serviços de uma única empresa. Quanto aos pagamentos, não sabia precisar quem era o responsável no caso da empresa Maria Luiza Duarte Transportes Ltda. Disse que, desde o ano de 1995, o setor do transporte público em Sergipe passou por diversas mudanças, devido ao ingresso do sistema de cooperativas e que a forma de política com a qual os gestores públicos conduziram fez com que as empresas pioneiras perdessem espaço no sistema de transporte, culminando no encerramento das suas atividades de transporte urbano. Nos anos de 2006, disse que a empresa já estava em situação financeira bastante difícil, com perdas de recursos para honrar seus compromissos, histórico de atraso com o pagamento de impostos, atraso para quitar financiamentos bancários com ônibus, e que esses atrasos visavam à manutenção do funcionamento da empresa. Falou sobre a bilhetagem eletrônica, serviço existente em Aracaju por aproximadamente oito anos, que passou a ser feita pelo respectivo Sindicato, sem o repasse da devida porcentagem às empresas, correspondente à prestação de seus serviços, o que gerou dificuldades de operacionalização, mas não sabia informar se, antes desse serviço pelo SETRANSP, a empresa honrava seus compromissos. Também respondeu sobre a sucessão da Viação João Lucas da Cunha, pela empresa Bianca Souza Transportes Ltda, da qual assumiu também o passivo funcional, e disse que não tinha como apenas uma pessoa, no caso o réu Thales Teixeira Antônio, cuidar do preenchimento das GFIP's de mais de 6.000 empregados de todo o grupo, até porque era um acionista; sobre a unificação dos Sistemas Municipal e Intermunicipal de Transportes, que ocasionou a bitributação do ISS para as empresas; sobre a implementação da Câmara de Compensação na empresa, que nunca ocorreu efetivamente relativamente à Benício da Paz Transportes. A testemunha ainda sustentou que cada empresa do Grupo tinha o seu diretor executivo e tinha alguém responsável pelo setor financeiro. Em resposta às perguntas do MPF, não soube explicar como, em meio a várias dificuldades financeiras, a empresa Letícia Alves assumiu todo o passivo da Viação Danilo Cunha, embora já existisse como uma empresa menor, que conseguiu agregar as linhas da Luana Peixoto. Também disse que nunca foi empregado da empresa Lívia Nascimento Transportes. Admitiu tratar-se empresas independentes, cada uma com o respectivo CNPJ. Teve contrato de trabalho efetivo com a empresa Ana Beatriz Aragão, mas não se recorda o tempo exato. Chegou a trabalhar, de fato, na empresa Maria Clara Freitas Transportes Ltda. no ano de 2012 até 2013, quanto houve o encerramento de suas atividades, exercendo as atribuições de gestor operacional (organização de escala de pessoal, manutenção de ônibus, de caráter interno, e visitas e contatos com o órgão gestor [SMTT]); e de gestor geral, (área administrativa da empresa, como contabilidade financeira, departamento de pessoal). Quanto ao denunciado Renan Dias Augusto, ratificou que ele era o responsável pelo setor de pessoal, sempre subordinado ao setor administrativo da empresa, sem se recordar quem era o superior à época porque não trabalhava lá. Disse que Lucas Gabriel das Neves Augusto não tinha nenhum poder de decisão sobre descontos previdenciários ou não pagamento de verbas tributárias, apenas processava informações e passava ao setor contábil. Não soube responder quem era o contador e o gerente financeiro responsáveis pela empresa Ana Laura Barbosa Transporte na época dos fatos, até porque a rotatividade é muito alta no setor de transportes. Já a testemunha Marcela Teixeira afirmou que trabalhou para o grupo, porém com registro na Sabrina Pires Transportes, de outubro/2008 a maio/2010, como encarregado do departamento de pessoal, coordenando pessoas; elaborava folhas de pagamento; preenchia GFIP's e quando entrou na empresa, o denunciado Murilo Oliveira Augusto já não mais trabalhava lá. Informou que o denunciado Davi Lucas Silveira Antônio não exercia função interna na empresa, não interagia com os empregados e que não havia nenhuma intervenção sua quanto a qualquer determinação de preenchimento de GFIP. Ressaltou o estado financeiro da empresa, no período em que trabalhou lá, o registro dos primeiros atrasos no pagamento das verbas, cujas impontualidades posteriormente aumentaram, porém não tem conhecimento dos fatos geradores, apenas ouvindo falar em dificuldades financeiras. Quanto ao seu depoimento na Polícia Federal, no que se refere à questão de não batimento das informações nas GFIP's, rememorou que preenchia as guias, encaminhava ao setor financeiro, que eventualmente as retornava, pelo próprio Kaique Viana, para que fossem refeitas, pagando a parte do empregado, e que as tratativas com o setor financeiro eram feitas apenas com Calebe Silva, o outro encarregado pelo respectivo setor. Quanto às GFIP's preenchidas anteriormente ao período em que foi contratado, embora sem saber ao certo referente a qual empresa, tratou-se de uma questão de FGTS, procedendo com base em folhas de pagamento e que, devido a essa desatualização do sistema, não teve como atualizá-las de acordo com as informações já existentes na Receita Federal, admitindo que o fez por conta própria. Não sabe informar, nem por ouvir dizer, se a empresa tem recursos para cumprir todas as suas obrigações de pagamento, operacionais e tributárias, porque não era do departamento financeiro. Informou que substituiu o denunciado João Lucas Martins Augusto, sem saber se possuía alguma formação contábil, que o setor de recursos humanos era submetido à diretoria administrativa, e que não tomavam nenhuma decisão que ultrapassasse os limites dados por tal diretoria. Ainda disse que a diretoria administrativa era composta por algumas pessoas de fora, dos quais não recordava os nomes, e que teve conhecimento, quando entrou em 2008, de que Enzo Gabriel Pires Antônio tomava conta das empresas do grupo. Por fim, o interrogatório de Ana Sophia Melo. Disse que trabalha desde os 15 anos, que seu grupo empresarial nasceu em 1960 e o viu pagando todos os impostos por 36 anos, até 1996. Em 1988, começaram as dificuldades no Estado de Sergipe quando, em 1994, o grupo resolveu abrir empresa de transportes na Bahia, sendo, por algum tempo, a ajuda que lhe permitiu operar mais do que outras empresas, porém que também encerrou suas atividades por conta dos problemas de efeito cascata no grupo. Disse que o ingresso das empresas clandestinas, no setor de transportes, ocorreu entre os anos de 1992 e 1993, além do achatamento das tarifas, derivado da grande inflação que vinha dificultando o funcionamento da empresa. Que em 1994 houve uma integração dos sistemas de transportes urbanos, SIT/SIM, causando uma série de desvantagens e acréscimos tributários ao transporte metropolitano, informando ainda que houve, inclusive, um saque efetuado por um Secretário Municipal, na conta da empresa Viação João Lucas Gomes, às vésperas do 13º salário, dinheiro que conseguiu recuperar, porém mediante um desgaste muito grande, já na gestão municipal seguinte. Em 1996 houve a autorização do Estado para que as empresas de cooperativa operassem dentro da rodoviária sem pagar nenhum imposto e sem gerar emprego, e teceu algumas outras considerações sobre o declínio das empresas concessionárias do serviço de transporte em Aracaju em face das políticas implementadas pelos gestores da época, pontuando que o sistema de transporte público em Aracaju encontra-se falido. Esclareceu que a empresa Larissa Silveira Transportes, inicialmente nascida como clandestina, foi adquirida pelo Grupo Guilherme Araújo, e ao denunciado foi atribuída a condição de sócio-gerente; mais tarde, veio a incorporar as linhas de concessões conferidas à empresa Marina da Luz, mediante a autorização do Governo do Estado, sendo posteriormente gerida pela SMTT. Em face da continuidade das represálias administrativas, nesse ínterim, sem nenhum subsídio do Governo, a empresa Lavínia Novaes chegou ao ponto de não mais conseguir recolher seus tributos devidamente, fato do seu conhecimento. 2.5 Do Dolo Quanto ao dolo, segundo os ensinamentos doutrinários, consubstancia-se na livre e consciente vontade de realizar o tipo objetivo, tendo-se conhecimento dos seus elementos no caso concreto. Assim, extrai-se que o elemento subjetivo geral do tipo (dolo) compõe-se de dois aspectos: a) o aspecto de conhecimento ou aspecto cognoscitivo do dolo; e b) o aspecto do querer ou aspecto volitivo do dolo. Por constituir um elemento subjetivo, interno ao agente delituoso, a sua aferição deve ocorrer a partir do exame das circunstâncias exteriores do delito, observando as provas contidas nos autos e as regras normais da experiência. Do contrário, bastaria negar a existência do elemento anímico do crime durante o interrogatório para se afastar a ocorrência do dolo. O dolo não se confunde com o efetivo conhecimento do ilícito penal - dolo normativo -, já que o dolo foi despido de qualquer elemento valorativo, sendo que a potencial consciência da ilicitude foi deslocada para a culpabilidade. Assim, basta que o acusado tenha conhecimento de que a conduta praticada é errada. No caso em exame, constato que os elementos probatórios contidos nos autos demonstram que o denunciado Kevin Jesus Antônio, livre e conscientemente, praticou as condutas delituosas descritas na denúncia. Com efeito, o seu depoimento afastou qualquer dúvida sobre não apenas a ciência que tinha de todas as condutas que afetavam o recolhimento dos impostos previdenciários, numa das suas empresas. Tais assertivas levam à conclusão da existência do dolo, necessário ao elemento de ambos os tipos penais para o fim de manter valores no caixa da empresa e a sua operacionalização, condutas que resultaram no procedimento administrativo de débito. 2.6 Da Inexigibilidade de Conduta Diversa. Alegação de Dificuldades Financeiras Procura o denunciado João Gonçalves Antônio justificar as suas ações supressivas/sonetatórias pela inexigibilidade de conduta diversa. Sabe-se que para os delitos de apropriação indébita e sonegação previdenciárias, de acordo com vasta jurisprudência sobre o assunto, é possível a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa em caso de efetiva comprovação documental e/ou testemunhal de dificuldades financeiras da empresa: PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE REFORMOU SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A do CÓDIGO PENAL. VOTO VENCIDO. ACOLHIMENTO. REFORMA DO ACÓRDÃO. OCORRÊNCIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 386, VI DO CPP (REDAÇÃO DADA PELA LEI 03.600/2008). MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. 1-Constitui apropriação indébita previdenciária deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional (caput do Artigo 168-A do CP, acrescentado pela Lei nº 9983/200 de 26.01.6623) 2-O dolo do delito é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, obedecendo ao prazo e à forma legal. Não se exige fim específico, ou seja, a animus rem si habendi, ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum. 3-Resta caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa em razão da crise financeira enfrentada pela empresa; comprovada através de depoimentos das testemunhas e pela prova documental (existência de diversas ações executórias fiscais intentadas em desfavor dos acusados). 4-Embargos infringentes acolhidos e acórdão reformado, com prevalência do voto vencido, para negar provimento à apelação do MPF e confirmar a sentença absolutória, porém com esteio na atual redação dada, pela Lei nº 11.690/2008, ao artigo 386, VI do Código de Processo Penal.1 PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL). DIFICULDADES FINANCEIRAS. PROVA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. Demonstrada por prova documental e testemunhal a ocorrência de dificuldades financeiras insuperáveis, que levaram ao fechamento da empresa, deve ser reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa do acusado em relação à omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias no curto período que antecedeu ao encerramento das atividades empresariais.2 PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 337-A C/C ART. 168-A). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE EFETIVA SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 386, VI E VII DO CPP (REDAÇÃO DADA PELA LEI 86.792/2008). CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. Artigo 337-A do Código Penal 1- Consuma-se o crime de sonegação de contribuição previdenciária, em qualquer de suas modalidades, com a "supressão" ou "redução" efetiva da sonegação, total ou parcial, da contribuição devida. Consuma-se, enfim, no momento em que a guia de informação exigida pela lei previdenciária (Artigo 225, do Decreto nº 3.048/99) é apresentada ao órgão previdenciário com a omissão dos dados necessários apontados pelo legislador. 2- As NFLD's nº 86.819.351-8 e 99.640.707-9 não demonstram cabalmente que houve redução ou supressão do tributo, exigência para configuração do crime previsto no Artigo 337-A, do Código Penal. 3- A fragilidade da prova, no que se refere à perfeição do crime previsto no Artigo 337-A, do Código Penal, autoriza a confirmação da sentença absolutória, com a ressalva de sê-la com arrimo no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, na sua atual redação. Artigo 168-A, do Código Penal 4- Constitui apropriação indébita previdenciária deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional (caput do Artigo 168-A do CP, acrescentado pela Lei nº 9983/200 de 22.02.9817) 5- O dolo do delito é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, obedecendo ao prazo e à forma legal. Não se exige fim específico, ou seja, o animus rem si habendi, ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum. 6- A existência das dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa administrada pelo apelado, à época dos fatos, foi comprovada pela prova documental e pelos fatos testemunhados (inexistência de dinheiro em caixa; redução do quadro de 10(dez) para 3(três) empregados; esforço do acusado em honrar o pagamento dos salários do empregados em dia, optando pelo não repasse das contribuições previdenciárias, com o fim, inclusive, de evitar demandas trabalhistas). 7- Desacolhe-se a apelação do MPF para confirmar a sentença absolutória, com a ressalva de a absolvição da imputação do crime previsto no Artigo 168-A, do CP, ser com arrimo no atual Artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. 8- Apelação do MPF Rodrigo Cardoso Pois bem, os documentos representados por três anexos, juntados por ocasião da audiência de instrução e julgamento, dão conta das tratativas empresariais junto aos gestores públicos para se manterem economicamente equilibrados e prosseguirem operando. No entanto, inicialmente, devo considerar as informações sobre os significativos pro-labores auferidos mensalmente pelo denunciado (IPL, f. 83/84), na época dos fatos - sobre o qual, inclusive, por algum tempo passou a não se deduzir a contribuição previdenciária objeto dos débitos -, fruto da empresa em foco, onde ocorreram os fatos que aqui se apuram, e integrante de um grupo empresarial juntamente a outras cinco. Anthony Pinto registrar também a ausência de razão jurídica para que a empresa sucedesse a extinta Ana Carolina da Conceição, mesmo sabendo-se que, além das concessões de linha operadas pela primeira, a referida empresa herdaria todo o passivo financeiro e, por conseguinte, impactaria o seu déficit. Tratou-se, portanto, de uma política interna empresarial eleita. Da mesma forma, não deixo de reconhecer que o balanço contábil da empresa Stella Ferreira Transportes noticia o seu descompasso financeiro desde o ano de 2005, tentando demonstrar a inviabilidade de assumir pagamentos que resultavam em mais do que o dobro do seu prejuízo na mesma época. Mesmo reconhecendo todos esses fatos, não se desincumbiu o denunciado, sob uma ótica jurídica, de demonstrar a efetiva crise do seu empreendimento como, por exemplo, pedidos de falência ou decretação de recuperação judicial, protestos etc. Para que se caracterizem como causa legal, necessário que as dificuldades financeiras sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa. Nesse sentido, a defesa não conseguiu comprovar que tais obstáculos foram diferentes dos comuns e rotineiros à sua atividade empresarial. A propósito, este Juízo já absolveu empresário do mesmo seguimento e contemporâneo ao Grupo Empresarial Bruno Gonçalves, sob o fundamento do reconhecimento da situação de falência formalizada, além do fato de os sócios terem depenado seu próprio patrimônio na busca de quitar os débitos (vide processo nº 376250-71.6860.11.3.9521), fatos que me levaram a reconhecer que enfrentaram sérias e intransponíveis dificuldades financeiras, mas nunca se furtaram ao intento de cumpri-los, abrindo mão, inclusive, de patrimônio próprio construído após toda uma vida de labor, coisa não observada nos autos, comprovados inclusive os significativos valores que retirava a título de pro labore. A mera existência de dívidas não pode servir de sustento para que as dificuldades financeiras impedissem o denunciado Noah Pinto Antônio de custear as obrigações para com terceiros, decidindo transferir prejuízo à Previdência Social. Evidente, pois, que seria cabível exigir do réu conduta diversa. (...) Pelos fundamentos declinados pelo juízo, máxime diante dos trechos ora negritados, viu-se que: O apelante era o diretor da empresa, partindo de si todas as decisões finais, logo e também as atinentes às sonegações ora tratadas. O próprio JOÃO GUILHERME ARAGÃO, em seu interrogatório, chegou a declinar que tinha conhecimento do que se passava, inclusive no tocante à parte contábil e financeira. A mera afirmação do apelante no sentido de que não tinha conhecimento do que ocorria, além de contrária à prova - documental e testemunhal - contida nos autos, não condiz com a tese de que deixara de recolher o que devia em face das dificuldades financeiras. 10.Em suma, por tudo o que fora visto, a autoria delitiva e a presença de dolo restaram devidamente comprovadas. 11.Da tese da existência de dificuldades financeiras como causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. 12.Como também destacou o juízo - cujos trechos mais marcantes foram trazidos a este julgado no item acima -, restou evidente que: A) O apelante, apesar de alegar absoluta incapacidade de pagar os tributos devidos, não deixou de receber seu generoso prolabore, evento que já afasta a tese de inexigibilidade de conduta diversa. Em outras palavras, a incapacidade não existia, quiçá de modo absoluto. Assim fosse, o apelante não teria retirado seu "lucro". B) No mesmo passo, também retira a verossimilhança da tese o fato de o apelante, apesar de alegar grave crise financeira, ter adquirido outra empresa para compor o "grupo", sendo que a adquirida, por si mesma, restava endividada. C) Por fim, como já se tem decidido nos tribunais, inclusive neste e. ISAAC DIAS, não é toca crise financeira que tem o condão que legitimar a tese de inexigibilidade de conduta diversa, senão aquela que retire da alçada do agente toda e qualquer possibilidade de atuar dentro da legalidade, o que deve ser provado pela defesa. No caso dos autos, como visto, a defesa não trouxe documentos hábeis a demonstrar a crise, quiçá a ponto de aplicar a excludente de culpabilidade. Aliás, o próprio juízo de primeiro grau consignou já ter aplicado a tese em caso análogo, justamente porque, na ocasião, a defesa havia trazido protestos, reclamações trabalhistas e, inclusive, falência formal da empresa, o que não teria ocorrido in casu. 13.Por fim, deixamos de realizar juízo sobre as nuanças utilizadas na dosimetria - por exemplo, a consideração de eventual continuidade delitiva entre os tipos penais previstos no art. 168-A e no art. 337-A ao invés de concurso material - em virtude de a defesa não ter se insurgido no que toca a tal matéria. Em outras palavras, analisar - e alterar a sentença - em aspecto não requerido seria julgar extra e/ou ultra petita, o que nos é vedado. 14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 25369941558257268205, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO NOVAES DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2020)