PROCESSO Nº: 8862081-05.6507.12.1.9350 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PHOENIX OLEO & GAS NATURAL LTDA. ADVOGADO: Juan Jesus RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Eduarda das Neves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Matheus Mendes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito de a parte autora proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS destacado nas notas fiscais, bem como seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação e nos termos autorizados pela legislação (artigos 170 e 170-A do CTN, bem como a Lei 9.430/1996). Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/09. 2. A apelante defende, inicialmente, que a autora não comprovou o suposto pagamento indevido para fins de restituição do tributo. Também sustenta, preliminarmente, a suspensão do processo em razão da oposição de embargos de declaração nos autos do RE 155.065/PR, com pedido de modulação temporal de efeitos do julgado. No mérito, alega que a Lei 12.973/2014 corrobora a tese da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Assim, afirma que não há violação ao disposto no art. 195, inciso I, da Constituição Federal no que concerne à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 428.612/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 797.401/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 24/05/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 8. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 769541 AgR, Rel. Min. Marcelo Caldeira, Primeira Turma, julgado em 02/10/2016). 9. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 10. É possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 7901540-56.9420.17.5.5875, Relator Desembargador Federal Luiz Gustavo Pires, Segunda Turma, julgamento em 12/03/2019. 11. Conforme decidido pelo STJ no REsp 3.398.062/BA, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213 do STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Assim, é desnecessária para a restituição do tributo a apresentação nos autos dos recolhimentos indevidos. 12. Apelação e remessa necessária improvidas. [01]
(PROCESSO: 64627426818230652538, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/06/2020)