PJE 5054207-53.6435.12.8.1065 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional), no bojo de ação ordinária promovida por LINS & SILVA COMERCIO VAREJISTA DE COSMETICOS LTDA, contra sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, ratificando a decisão que concedeu a tutela de urgência, autorizando, definitivamente, a parte autora a não incluir nas bases de cálculos das COPIS-PASEP e COFINS o valor do ICMS que apura e paga mensalmente, determinando que a Ré se abstenha de aplicar qualquer punição à Empresa autora por essa prática ou dela exigir a inclusão do referido valor do ICMS nas bases de cálculo de tais Contribuições, não abrangendo, esta ação, as operações decorrentes de aquisições de mercadorias/produtos sob o regime de substituição tributária, nem valores de ICMS presumido, ou decorrente de importação, autorizada, após o trânsito em julgado, a restituição das parcelas pagas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação. Condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados no percentual mínimo, observada a gradação do § 3º do art. 85 do vigente CPC, com aplicação, se necessário, do disposto nos §§ 4º e 5º, verba honorária essa a ser apurada na fase executiva, por simples cálculos do Contador. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, julgando improcedente o pedido, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 740.132; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014, que haveria determinado a inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 126.214, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 650705 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 28/12/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 786.021-PR, Plenário, Min. Yago Lopes, Enzo Gabriel Caldeira), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 5. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 628.678/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 4431097-62.3175.5.12.1950, rel. Des. Federal Convocado Isaac Freitas, Isaac Pereira. 6. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, Processo 8959237-13.6479.12.2.3354, Rel. Des. Federal Murilo Castro, j. 18/05/2019), após o trânsito em julgado da presente ação, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 7. Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) desprovida. Honorários recursais fixados em 1% (um por cento), acrescidos aos honorários advocatícios de sucumbência estabelecidos na sentença (art. 85, §11, CPC, vigente ao tempo da prolação da sentença). sam
(PROCESSO: 20030430742607997752, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2020)