EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ISS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 958.186-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança postulada, no sentido de reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ISS na base de cálculo destas contribuições, bem assim a compensação/restituição, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com eventuais créditos tributários - vincendos ou vencidos, nos termos do art. 170-A, do CTN, acrescidos de SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição (Súmula nº 162 do STJ). 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 084.733-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 3. É verdade que o STF, no julgamento do RE nº 237.815-PR, só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Esta 4ª Turma tem entendido que a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para o ISS. 4. O Colendo STJ, no REsp 4.172.064/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Até porque a via mandamental não pode ter efeitos pretéritos (súmulas 269 e 271, do STF). 6. Remessa oficial e Apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. LMABP
(PROCESSO: 41082096920937759943, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS CARVALHO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2020)