PROCESSO Nº: 2239771-34.7192.10.12.3090 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: RODRIGO FERREIRA DE FARIAS CURADOR: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADOS: OS MESMOS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Vitória Lima - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. DECADÊNCIA. LEI 9.821/199. PRAZO QUINQUENAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente, em parte, os pedidos nos embargos à execução fiscal. 2. A sentença homologou o reconhecimento da prescrição das CDAS 40 6 08 970655-98, 40 6 08 188479-14, 40 6 08 781185-67, 40 6 08 263864-76, 40 6 08 153191-76, 40 6 08 564065-90, 40 6 08 797263-86, 40 6 08 222114-65, 40 6 08 142871-78, 40 6 08 918990-97, 40 6 08 733678-18, 40 6 08 357506-03, 40 6 08 002021-49, 40 6 08 671095-71 e 40 6 08 459421-60; reconheceu a prescrição dos débitos do ano de 2003 das CDAs 40 6 08 757446-94, 40 6 08 189629-18, 40 6 08 928778-06 e 40 6 08 332512-80; bem como declarou a ilegitimidade passiva do embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal. Não houve condenação em honorários advocatícios, invocando a Súmula 421 do STJ, porquanto o embargante é patrocinado pela Defensoria Pública da União. 3. A apelação da DPU pede a condenação da exequente em honorários advocatícios aduzindo que diante da sua autonomia orçamentária inexiste confusão patrimonial entre o órgão e a Fazenda Pública. Alega que a Súmula 421 do STJ foi superada pelas alterações legislativas posteriores promovidas pelas Emendas Constitucionais 74/2013 e 80/2014. 4. A apelação da Fazenda Nacional sustenta que as dívidas das CDAs 40 6 08 415486-37, 40 6 08 885812-80, 40 6 08 083659-82 e 40 6 08 975278-53 foram constituídas em 28/7/2008 no prazo decadencial e a execução fiscal foi ajuizada em 27/8/2009, dentro do prazo prescricional. Afirma que o redirecionamento da execução ao sócio embargante se operou com apoio na Súmula 435 do STJ, em função da dissolução irregular da pessoa jurídica, diante da sua declaração de inatividade, após a citação. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1680490/PE, submetido ao rito previsto para os recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), fixou diretrizes para a apreciação da decadência e da prescrição, no tocante à taxa de ocupação de terrenos de marinha, dispondo que: (a) o prazo prescricional, antes da Lei nº 9.636/98, seria quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 86.635/32; (b) a Lei nº 9.636/98, em seu art. 47, instituiu a prescrição quinquenal para a cobrança do referido crédito; (c) o citado dispositivo legal foi alterado pela Lei nº 9.821/99, em vigor a partir do dia 19/3/1999, que estabeleceu prazo decadencial de cinco anos para a constituição do crédito, mediante lançamento, mantendo o prazo prescricional quinquenal para a sua exigência; (d) em decorrência, os créditos anteriores à edição da Lei nº 9.821/99 não se sujeitariam à decadência, mas tão-somente a prazo prescricional de cinco anos (art. 1º do Decreto nº 94.341/32 ou art. 47 da Lei nº 9.636/98); (e) com o advento da Lei nº 10.852/04, publicada, no DOU, em 27/6/2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei nº 9.636/98, estendendo-se o prazo decadencial para dez anos, sem alteração do prazo prescricional, que permaneceu quinquenal, a ser contado do lançamento. 6. As CDAs 40 6 08 070893-95, 40 6 08 510094-82, 40 6 08 246133-40 e 40 6 08 511836-32 apontam débitos da taxa de ocupação entre os exercícios 2003 a 2007, com vencimentos entre 4/11/2003 e 27/1/2007, todos constituídos através de notificação em 19/7/2008. Apenas com relação às dívidas do exercício de 2003, com vencimento em 17/3/2003, constituída em 29/10/2008, ocorreu a decadência. Como tal débito já estava sujeito prazo decadencial quinquenal previsto na Lei 9.821/1999, impõe-se reconhecer o aperfeiçoamento da decadência, pois entre o seu vencimento e a notificação houve o transcurso do prazo decadencial de cinco anos instituído pelo aludido diploma legal. 7. Dessa forma, impõe-se reconhecer a decadência dos débitos relativos ao exercício 2003, com vencimento em 22/4/2003, inscritos nas CDAs 40 6 08 236165-73, 40 6 08 095415-14, 40 6 08 655667-62 e 40 6 08 029640-38, devendo a execução prosseguir com base nos demais valores. 8. No tocante a legitimidade passiva dos sócios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no REsp 9179957/SP, julgado pela sistemática do antigo art. 543-C do Código de Processo Civil/1973, segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/corresponsável da empresa devedora somente seria cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 9. Em tais circunstâncias, dá-se a incidência da regra do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, que estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias que deixaram de ser adimplidas. 10. Por seu turno, nos termos da Súmula 435, do Superior Tribunal de Justiça, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 11. Nos autos, a pessoa jurídica executada foi citada por carta, em 28/5/2009, mas não pagou a dívida ou ofereceu bens à penhora. A tentativa de constrição de ativos financeiros através do sistema BACENJUD também restou infrutífera. Os indícios de dissolução irregular da empresa ficaram evidentes pelas declarações de inatividade apresentadas à Receita Federal entre os anos de 2006 a 2010, além da falta de apresentação nos anos posteriores, o que justificou o pedido de citação do sócio formulado em 24/10/2014. 12. Existindo indícios de dissolução irregular da sociedade executada inverte-se o ônus da prova, que deixa de ser do exequente e passa a ser do sócio executado, que, caso não demonstre o exercício regular ou o não encerramento das atividades da empresa executada, responderá pelo débito. 13. O embargante não trouxe provas de que a sociedade executada continua em regular funcionamento, pois não foram juntadas declarações do imposto de renda pessoa jurídica, notas fiscais de venda de produtos, cópias de livros contábeis, folha de pagamento de pessoal, ou mesmo a situação cadastral da empresa no Sistema SINTEGRA/ICMS. 14. Em conclusão, apesar de a empresa executada ter sido citada, os elementos trazidos aos autos levam a conclusão de que ela não desenvolve mais suas atividades de forma regular, tendo se dissolvido sem observância dos ditames legais. Por seu turno, o autor em momento algum se desincumbiu do ônus de provar o funcionamento da empresa ou que houve regular encerramento das atividades. Tais circunstâncias justificam a integração do sócio embargante ao polo passivo da execução fiscal, razão pela qual se impõe a reforma da sentença nesse ponto para reconhecer sua legitimidade. 15. A Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça assevera que "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". No entanto, o Supremo Tribunal Federal reviu tal posicionamento a fim de adequá-lo às modificações implementadas pelas ECs 45/04, 74/13 e 80/14, que garantiram autonomia funcional, administrativa e orçamentária à Defensoria, para admitir a possibilidade de a União ser condenada a pagar honorários à DPU. 16. Nesse sentido o julgamento proferido na AR 1937 AgR, da Relatoria do Ministro João Miguel Cardoso, julgado em 01/08/2017, nos seguintes termos: "Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014". 17. De igual modo, a Lei Complementar nº 80/94, que trata da Defensoria Pública da União e do DF, também foi alterada para expressamente prever a possibilidade de recebimento de honorários sucumbenciais de quaisquer entes públicos. Nesse sentido os seguintes julgados: 93986037851342662341, Relator Samuel Rocha, 3ª Turma, em 16/05/2019; 90805639620810035271, Relator João Gabriel Alves, 2ª Turma, em 23/12/2019; 24825075179747639641, Relator Henrique Campos, 4ª Turma, em 25/12/2019. 18. Quanto aos honorários advocatícios, cada litigante foi em parte vencedor e vencido, configurando-se a sucumbência recíproca, impondo-se, via de regra, a distribuição proporcional do ônus da sucumbência entre eles, conforme previsão do art. 86, caput, do CPC. 19. Fixação da verba honorária devida pela embargada em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo embargante, nos termos do art. 85, §2º e §3º do CPC, qual seja a diferença entre o montante originalmente executado e aquele obtido após a exclusão dos valores alcançados pela decadência e prescrição reconhecida nos autos. 20. No entanto, quanto ao embargante afasta-se a condenação em honorários advocatícios em razão da inteligência da Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Entendimento pacificado para evitar que o contribuinte tenha seus débitos excessivamente onerados na execução, razão pela qual se proíbe que, além dos encargos expressamente incluídos na CDA, seja acrescido ao crédito executado o valor referente aos honorários advocatícios oriundos da improcedência ou desistência dos embargos. Precedente do Plenário deste Tribunal (4829183-16.8658.16.11.4573, Relator Des. Pedro Lucas Porto, em 29/09/2017). 21. Apelação da Fazenda Nacional provida, em parte, a fim de reconhecer a legitimidade passiva do embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal. Provimento da apelação da DPU para condenar a embargada em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.
(PROCESSO: 90630186175281500448, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2020)