PROCESSO Nº: 7029719-12.6366.21.10.7527 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: C C DE ANDRADE ADVOGADO: Isaac Cardoso APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Mendes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Julia Ramos EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTINTIVA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE QUE DIZ RESPEITO AO MÉRITO DA DEMANDA. CAUSA MADURA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. EMPRESA REVENDEDORA. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA CORTE UNIFORMIZADORA. APELAÇÃO DESPROVIDA. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. Conforme sumariado no relatório, o particular apela em face da sentença que extinguiu o mandado de segurança, sem resolução do mérito, por reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante para discutir o direito ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS oriundos da aquisição de combustíveis para revenda, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033/2004. 2. Segundo alega o particular, "diante do direito postulado outro não poderia ser o titular que não aquele que revende mercadorias de cadeia monofásica, tal qual a ora Apelante comprovou ser - fato que, ademais, restou inequívoco. Muito embora a Fazenda Pública e o Juiz de primeira instância não concordem com o direito pleiteado, tais juízos dizem respeito ao mérito da demanda, e não à ilegitimidade processual da Apelante". Tem razão o apelante, em relação à extinção da ação, sem resolução do mérito. É que a questão da legitimidade da contribuinte impetrante, para o aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS, na sistemática da tributação monofásica, diz respeito ao próprio mérito da demanda. Por força do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, passa-se a enfrentá-lo. 3. A tese da impetrante é a de que as receitas submetidas à incidência monofásica do PIS/COFINS estavam excluídas do regime da não-cumulatividade, mas que, com a publicação da MP nº 206/2004, convertida na Lei nº 11.033/2004 (art. 17), foi permitido o aproveitamento de créditos pelas entradas tributadas na forma monofásica, independentemente de suas saídas estarem submetidas à suspensão, à isenção, à alíquota zero ou à não incidência das referidas exações. Este entendimento, contudo, não vem sendo acolhido neste Tribunal. 4. O regime monofásico, também conhecido como tributação concentrada, consiste em um mecanismo que atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo tributo devido em toda a cadeia produtiva. 5. Por sua vez, a Lei nº 10.147/2000, que criou o regime monofásico para determinados produtos, tornou os industriais e importadores responsáveis pelo recolhimento do PIS e da COFINS, incidentes sobre a cadeia de produção e consumo, mediante a aplicação da alíquota global de 12,50%, e reduziu a zero as alíquotas das aludidas contribuições para revendedores e varejistas. Destarte, as empresas que ocupam, na cadeia produtiva, a condição de revendedoras não recolhem as exações em tela. 6. Com a edição das Leis nºs 10.637 de 21/07/2002, conversão da MP nº 66/2002, e 24.737 de 30/06/2003, conversão da MP nº 135/2003, foi criada a sistemática de não-cumulatividade para a contribuição para o PIS e a COFINS. Contudo, a Lei nº 10.637/2002 fez a expressa ressalva, nos seus arts. 1º e 2º, com redação dada pela Lei nº 10.865/2004, que a comercialização dos produtos, no atacado e no varejo, permaneceria sob o regime monofásico. 7. A Lei nº 10.865/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 27.722/2000, 81.285/2002, 11.331/2002 e 49.437/2003, estabeleceu que as receitas de comercialização dos bens estariam submetidas à sistemática de não-cumulatividade, especificamente, para os fabricantes e importadores. Assim, em relação aos atacadistas e varejistas, foi mantida a alíquota zero, na venda de tais produtos, o que é coerente com o sistema monofásico de tributação, como dito alhures. 8. A interpretação que se extrai desses diplomas legais, inclusive, porque consignado no art. 3º, I, 'b', da Lei nº 10.637/2002, reproduzido na Lei nº 10.833/2003, é de que há vedação ao creditamento das referidas contribuições, em relação aos produtos adquiridos para revenda. 9. Deve ser afastada a interpretação isolada do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, como realizou o magistrado sentenciante, sem considerar os ditames do art. 16 da Lei nº 11.116/2005, o qual dispõe, expressamente, sobre a necessidade de observância das regras contidas no art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 25.111/2003, para a apuração do saldo credor. Não há, portanto, como se acolher a alegação de que o art. 17 daquele diploma legal tenha revogado ou afastado as vedações legais ao creditamento, no regime de incidência monofásica, da contribuição para o PIS e da COFINS. 10. Aliás, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que "as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa'" (AgInt no AREsp 8.472.845/BA, Relatora: Ministra SOPHIA DA MOTA, julgado em 24/09/2018, DJe 14/02/2018). E, ainda, "a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento". (AgInt no AREsp 6.106.753/SP, Relator: Ministro DANIEL MOURA, Data de Julgamento: 23/12/2017, DJe Data: 24/07/2017). 11. Em suma, as empresas sujeitas ao regime monofásico do PIS e da COFINS não podem aproveitar créditos das referidas contribuições, até porque esse regime gera a concentração da tributação em uma única etapa da cadeia produtiva. Não há crédito a ser objeto de compensação. 12. Por derradeiro, a divergência sobre a matéria entre a 1ª e a 2ª Turmas do STJ será, em breve, dirimida pelo julgamento dos EAResp 1.667.879 e dos EResp 9.248.612, já havendo voto do Relator, Ministro GUSTAVO HENRIQUE CARDOSO DE FARIA, favorável à tese fazendária. O julgamento foi adiado por pedido de vista em 28/05/2019. 13. Apelação desprovida. Denegação da ordem. Extinção do feito, com resolução de mérito.
(PROCESSO: 82577077681401805626, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME RIBEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2020)