PJE 3040387-53.4782.13.2.0960 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação de sentença que julgou procedente em parte o pedido, para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir do demandante a inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos; b) declarar o direito do requerente à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta ação, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizadas, no âmbito administrativo, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pela Lei 10.637/2002, e somente após o trânsito em julgado. Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do NCPC). 2. A Fazenda Nacional argumenta, em apertada síntese, que a aplicação do entendimento exarado no RE 740.953 é prematura diante da não ocorrência do trânsito em julgado, sendo certo que estão pendentes de apreciação questões extremamente relevantes para o correto deslinde da questão. Em adição, sustenta que cabe o destaque de que a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS deve ser apenas dos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte contrária/contribuinte ao(s) fisco(s) estadual(is). Defende a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e que, com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 3. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 308.298/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 903741 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 08/10/2017, publ. em 08/04/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 875.071-PR, Relatora Ministra Ana Lívia da Luz, Plenário, 31/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 078.533/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 389.423/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 992.879/PR, o Min. Lucca Porto foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Lucca da Rocha, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Leandro da Rosa, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 129.587/PR. 11. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 0750842-45.1139.1.6.1501, Rel. Des. Federal Gabriel Cardoso, j. 15/06/2019). Ver ainda: PJE 7326602-81.5981.2.1.1014, Rel. Des. Federal Kaique Fogaça, j. 27/08/2018. 12. Apelação desprovida. Majoração da verba honorária, de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento), ex vi do art. 85, § 11, do CPC/2015 (vigente ao tempo da prolação da sentença). nbs
(PROCESSO: 21425367471669058436, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR LIMA DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2020)