PROCESSO Nº: 8627291-22.9703.2.8.5554 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CLEDISBEL - CLEMENTE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA ADVOGADO: Diego Monteiro Gomes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Vitor Novaes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabel da Cunha EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir as contribuições sociais para o PIS e COFINS sobre os valores devidos pela impetrante a título de ICMS/ST, após o advento da Lei nº 13.097/2015, devendo ser excluídos estes últimos no cálculo da receita bruta; e reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria". (NOAH DA CUNHA - Processo 7687233-25.0238.7.10.6755, Rel. Desembargador Federal Levi Barbosa, 2ª Turma, Julgamento: 17/02/2019). 4. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 6. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Daniel Campos, Processo 1064591-13.6024.22.1.3688, Embargos de Declaração julgado em 08/03/2019; e Desembargador Federal Pietro Rodrigues, Processo 9753641-54.5717.7.2.1142, Apelação Cível julgada em 27/12/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Letícia Ramos em seu voto, Relatora do RE 765.094 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. Apelação e Remessa Necessária improvidas.
(PROCESSO: 37397682311636602346, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2020)