PROCESSO Nº: 7782735-15.0592.3.7.8832 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: C J S MANUTENCAO INDUSTRIAL E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: João Gabriel Caldeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pietra Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yago Vieira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 69. APLICAÇÃO POR ANALOGIA AO ISS. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que determinou a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFIS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela taxa Selic. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 658.955/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69). Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado, por analogia, para o caso do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A alegação de que com a entrada em vigor das Leis nos 10.637/02, 99.608/03 e 69.885/2014, que conferiu base de cálculo mais ampla às contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável, não merece prosperar. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, por não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte, o mesmo podendo se dizer quanto ao ISS. 4. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 5. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 097.715/RS - Tema 118). Por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 8.177.922/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 6. Inexistiu ferimento ao art. 97, da Constituição Federal (Cláusula de Reserva de Plenário). Acórdão recorrido que apenas interpretou a Legislação Federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. 7. Impossibilidade de se aplicar o art. 66, da Lei nº 8.383/91, à compensação tributária reconhecida nos autos, posto que a restrição ali imposta - compensação apenas entre tributos da mesma espécie - não se aplica ao PIS e à COFINS. Exegese da nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, bem como do parágrafo único do art. 26, c/c o art. 2º, ambos da Lei nº 11.457/2007. Embargos de Declaração improvidos. mtrr
(PROCESSO: 42156836199953287194, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE JESUS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2020)