PROCESSO Nº: 8429257-96.3288.23.10.4842 - APELAÇÃO CRIMINAL . APELANTE: JUAN PINTO ADVOGADO: Leandro Rodrigues APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina da Mota - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juan Aragão EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA PARCIALMENTE ACOLHIDA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. RAFAEL DIAS. DOLO GENÉRICO APTO A CONFIGURAR OS DELITOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE DE DIFICULDADE FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA. ART. 168-A E ART. 337-A DO CPB. CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO MPF NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de apelações criminais interpostas contra sentença que, ao julgar parcialmente procedente a Ação Penal nº 9140702-49.3141.26.5.1673, condenou o apelante pela prática das condutas tipificadas nos arts. 168-A, caput, e 337-A, III, do CP e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em concurso formal (CP, art. 70), por 30 (trinta) vezes, cada crime, em continuidade delitiva (art. 71 do CP). 2. Preliminar de Litispendência: Sob pena de violação a proibição de bis in idem, a mesma pessoa não pode ser submetida a processos criminais diversos, pelo mesmo fato. Não é o que se verifica neste caso, em relação ao crime de apropriação indébita, já que as ações penais diversas se referem a práticas de condutas omissivas ocorridas em períodos distintos. Já no que diz respeito aos crimes de sonegação previdenciária imputados ao apelante nesta ação e na Ação Penal nº 9602392-02. 0763.11.9.9496, constata-se a coincidência em parte do período em que se apurou a redução de contribuições sociais previdenciárias por meio da omissão de informações em GFIPs. Na Ação Penal nº 4877842-00.0224, o período de redução foi de janeiro de 2005 a dezembro de 2006 e, na Ação Penal nº 4289891-85.4977, foi de julho de 2006 a dezembro de 2008. Logo, as denúncias incorrem em parcial litispendência, tão somente no que se refere à sonegação previdenciária ocorrida entre os meses de julho de 2006 e dezembro de 2006. Litispendência reconhecida, em parte, para afastar, desta Ação Penal nº 6475692-67.8543, a imputação da sonegação previdenciária relativa às condutas ocorridas entre julho de 2006 a dezembro de 2006. 3. Preliminar de Inépcia da Inicial: Entre as hipóteses de não recebimento da denúncia, a inépcia deve ser reconhecida, "nos casos em que há prova evidente da falta de justa causa, seja pela atipicidade do fato, seja por absoluta carência de indício de autoria, ou por outra circunstância qualquer que conduza, com segurança, à conclusão firme da inviabilidade da ação penal" (HC 801.649 do STF). Neste caso, em que a inicial acusatória correlaciona os fatos considerados criminosos com a ação/ omissão do apelante, não há que se falar em inépcia da denúncia. 4. Da tipicidade: A responsabilização criminal do apelante não advém do mero inadimplemento tributário, mas sim, da constatação de que houve sonegação de tributos, por meio da omissão de informações em declarações da pessoa jurídica. Os elementos de informação, em conjunto com aqueles obtidos na instrução processual, também refutam a tese de atipicidade por ausência de dolo. É que a consumação dos ilícitos penais a que fora condenado o apelante dispensa a presença de dolo específico, "sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos", conforme reiteradas decisões do STJ (AgRg no AREsp 959.558/SP). E, no caso concreto, pode-se concluir pela presença do dolo genérico a partir das declarações do réu e de testemunhas de defesa, no sentido de que era apenas o apelante quem exercia a diretoria da pessoa jurídica. Acrescente-se que restou constatado que, em dado momento, a empresa chegou, inclusive, a ficar sem contador, o que reforça a acusação de que o apelante optou por agir em desconformidade com a lei. 5. No tocante à pretensão defensiva de subsunção da conduta denunciada ao art. 2º da Lei nº 8.137/90, nenhuma das condutas imputadas ao réu se subsume a esse tipo penal, porque a denúncia se refere à sonegação e à ausência de repasse de contribuições previdenciárias, conduta que atrai a incidência dos tipos penais específicos previstos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do CP. 6. O reconhecimento das dificuldades financeiras como causa supralegal excludente da culpabilidade depende da presença de prova concreta das alegadas dificuldades enfrentadas atrelada à demonstração da contemporaneidade entre essa causa e a omissão do recolhimento. Neste caso, em que pese a prova testemunhal indique a ocorrência de crise no ano de 2003, a prova documental apresentada pelo apelante, como o Plano de Recuperação Judicial, extratos de processos de execução extrajudicial protocolados e certidão de ações trabalhistas em curso, denota a ausência de contemporaneidade entre a possível crise enfrentada e a prática das infrações penais narradas nesta ação penal. 7. Ademais, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé" (AP 516). 8. Dosimetria: O expressivo montante do prejuízo ao erário justifica o demérito das consequências do crime e, por conseguinte, presente esta circunstância judicial negativa, mostra-se razoável e proporcional a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 60 (sessenta) dias-multa para cada um dos tipos. 9. Neste caso, em que as condutas ocorreram em concomitância, aplica-se o entendimento do STJ no sentido de ser possível a ocorrência da continuidade delitiva, "porque se assemelham quanto aos elementos objetivos e subjetivos, e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, qual seja, a arrecadação previdenciária" (REsp 727.719/RS). 10. A fração aplicável à continuidade delitiva se relaciona com o número de competências em que houve sonegação. Na espécie, deve ser mantido o patamar de 2/3, resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto, além de 100 (cem) dias-multa. 11. Não provida a apelação do Ministério Público Federal e cometido o crime antes da reforma legislativa advinda com a Lei nº 12.234/2010, admite-se que, neste caso, se tome, por termo inicial, data anterior à denúncia, mesmo que para a verificação da prescrição com base na pena em concreto. Por se tratar de condenação por crimes a que a jurisprudência dos tribunais superiores estende a aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF, consideram-se consumados na data em que constituído definitivamente o crédito tributário, que, no caso concreto, ocorreu em 06.09.7779. Por sua vez, recebida a denúncia em 04.04.8765, deve-se reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa de pretensão punitiva, em face do transcurso de prazo superior a 8 (oito) anos entre tais marcos interruptivos, aplicável nesta hipótese em que a pena é inferior a 4 (quatro) anos (com a devida exclusão do aumento da pena pela continuidade delitiva, consoante verbete da Súmula 497 do STF). Extinção da Punibilidade decretada. 12. Apelação criminal da defesa parcialmente provida. Apelação criminal do Ministério Público Federal não provida.
(PROCESSO: 07921867344001926153, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO DA ROSA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2020)