PROCESSO Nº: 4210043-64.9698.8.4.3743 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LABOCLINICA BIREM LEVI FARIAS ADVOGADO: Frederico Araújo Seabra De Moura RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara Nogueira (convocada) - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique Nunes EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. INCLUSÃO INDEVIDA DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA CDA. ÔNUS DA EXEQUENTE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRANCISCO OLIVEIRA GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. Apelação interposta contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade, determinando que a exequente promova a retificação das CDA's para abater o ISS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, e condenou a excepta ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85 do CPC/15. 2. Alega a apelante a nulidade da sentença por ausência de fundamentação acerca da exclusão do ISS da base cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de tais contribuições. 3. A excipiente requer o acolhimento da exceção de pré-executividade, para determinar à Fazenda Nacional que promova a correção dos débitos de PIS e COFINS executados nestes autos, deduzindo de seus montantes os valores do ISS que foram levados em consideração para a apuração das bases de cálculos daquelas contribuições sociais. 4. As CDA's abarcam também a cobrança de créditos tributários de IRPJ e CSLL, portanto a decisão, ora recorrida, não determinou a extinção da execução fiscal de origem. 5. No caso, não se trata de sentença terminativa, mas de decisão que tem natureza interlocutória, de modo que o recurso cabível é o agravo de instrumento e não a apelação. 6. Restou, pois, caracterizado o Fernando Gomes grosseiro e inescusável, ante a inexistência de dúvida na doutrina e na jurisprudência quanto ao recurso cabível nesses casos, motivo pelo qual é descabida a aplicação do princípio da fungibilidade na hipótese dos autos, sendo imperioso o não conhecimento da apelação. 7. Precedente deste Tribunal: AC nº 424217-85.1066.7.5.6077-PE, Rel. Des. Heitor Farias. 11/04/19, 1ª T. 8. Precedente do STJ: AgInt no AREsp nº 5.657.003-RJ, Rel. Min. Levi Nogueira, Breno Correia. 03/10/17, 4ª T. 9. Apelação não conhecida. V
(PROCESSO: 92077087623037911223, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL RAQUEL ROCHA (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/10/2020)