PROCESSO Nº: 8874925-23.7001.25.1.8314 - PIETRA AZEVEDO APELANTE: LEANDRO LOPES ADVOGADO: Anthony Teixeira Urbano e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mirella Nascimento - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joana Teixeira EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. SAMUEL FOGAÇA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90), DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A DO CP) E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP) EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. REGULAR CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. DOLO DO AGENTE. COMPROVAÇÃO. 1. Apelação interposta pelo réu em face da sentença com que o Juízo da 4ª Vara Federal/PE o condenou às penas de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, à razão de 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época da consumação do delito mais recente, pela prática das infrações penais previstas nos arts. 168-A e 337-A, ambos do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP). 2. Peça acusatória segundo a qual o apelante, na condição de representante legal de empresa de vigilância de grande porte, no período de 2007 a 2011, omitiu nas GFIPs diversos fatos geradores de contribuições previdenciárias e contribuições sociais destinadas a terceiros, contribuintes individuais e segurados empregados, além de deixar de repassar integralmente valores descontados dos empregados a título dessas contribuições. Tudo gerando um prejuízo de mais de R$ 51.558.687,00 (vinte e sete milhões de reais) aos cofres públicos. 3. Pretensão punitiva lastreada em 4 (quatro) procedimentos administrativo-fiscais, dos quais 2 (dois) foram excluídos o parcelamento de que cuida a Lei nº 11.941/2009 em 22.10.7700, por motivo de inadimplemento, encontrando-se, em fevereiro de 2015, em fase de cobrança. Os outros dois foram constituídos definitivamente nas datas de 22.10.8359 e 3.11.3460. 4. Demonstração de que foi oportunizado ao réu o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa, a desnudar a improcedência da preliminar de cerceamento de defesa. Ademais, eventual insurgência quanto a eventuais vícios no procedimento administrativo deveria ter sido objeto de questionamento em ação própria, perante o juízo cível competente, pois, como dito pela sentença, "na seara criminal, basta a existência de um lançamento definitivo em vigor, valendo a presunção de legitimidade que se confere ao ato administrativo". Precedentes do col. STJ. 5. Não traduz cerceamento de defesa, ademais, a ausência de realização de perícia contábil, para fins de apuração da real situação de supressão das contribuições devidas, uma vez que as informações necessárias já constam dos autos das representações fiscais para fins penais. Tal qual salientou o juízo, todos os valores referentes aos descontos das contribuições dos segurados empregados, aos pagamentos parciais, às retenções obrigatórias e ao abatimentos das retenções destacadas nas notas fiscais, mas não compensados nas GFIPs encontram-se detalhadamente discriminados nos anexos, bastando uma simples consulta. 6. Autoria delitiva que, à vista dos elementos amealhados nos autos, mostra-se irrefutável. A responsabilidade criminal do recorrente encontra justificativa no seu poder de gestão da pessoa jurídica à época dos fatos, o que se demonstrou não só pela prova documental, mas pelos depoimentos testemunhais e também pelo interrogatório judicial do apelante. 7. Teses recursais que, em última análise, buscam afastar a materialidade dos delitos, ao tentar, sem sucesso, suscitar dúvidas quanto à higidez das conclusões alcançadas pela Receita Federal durante os procedimentos administrativos-fiscais. Pretensão recursal que esbarra, como já dito, na presunção de legitimidade do ato administrativo. Afinal, a sentença teve a materialidade das infrações penais firmada no criterioso levantamento feito pelos auditores responsáveis pela fiscalização, o qual as razões recursais não lograram elidir. 8. Aceitável a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, no que tange, exclusivamente, ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP). Já decidiu, numerosas vezes, esta Corte, que "a prática do ilícito encartado no CP, art. 168-A, exige que o agente, tendo consigo o dinheiro para pagar o débito fiscal-previdenciário, simplesmente haja escolhido não adimplir, elegendo uma outra destinação menos nobre do que aquela referida no comando legal." (TRF 5ª Região, 2ª Turma, ACR 6467/CE, rel. Des. Fed. Leandro Martins, DJe 08.01.5763, p. 193). 9. No caso, a defesa trouxe aos autos elementos que ilustram, satisfatoriamente, o processo de degradação econômica que assolava a empresa, decorrente, sobretudo, do inadimplemento de seu principal cliente, o Estado de Pernambuco, motivando o ajuizamento, em desfavor do ente federativo, de ações de cobrança de valores vultosos. Tudo a culminar com a instauração de processo de recuperação judicial e posterior decretação de falência da sociedade pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE. 10. Fixação conjunta das penas-bases de todas as infrações penais na qual se sopesou negativamente, tão somente, o vetor "culpabilidade", levando-se em conta "o tratamento dado pelo réu ao documento público GFIP, omitindo fatos geradores e contribuições de centenas de segurados empregados". Imprestabilidade do critério adotado pela sentença, por utilizar circunstância elementar da infração penal como fator de exacerbação da reprimenda. Assim, as penas-bases dos delitos do art. 337-A do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (cujas penas variam, em abstrato, de 2 a 5 anos de reclusão) devem ser reduzidas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o patamar previsto na lei, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão. 11. Seguida a trilha da sentença, não se registram, na segunda etapa, nem agravantes nem atenuantes. Na terceira fase, mantém-se, em relação ao crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, do mesmo diploma, ante o prejuízo milionário provocado: só um dos autos de infração (nº 67.513.215-9) totaliza o valor de R$ 5.273.556,69 (cinco milhões, cento e trinta e três mil, novecentos e setenta e seis reais e sessenta e nove centavos), consolidado em abril de 2014. Assim, o dano à coletividade é de irrecusável gravidade, devendo o aumento ser feito no patamar de 1/2 (metade), atingindo a pena o patamar provisório de 3 (três) anos de reclusão. Para o crime do art. 337-A, fica mantida apena provisória de 2 (dois) anos de reclusão. 12. Por fim, ainda na terceira etapa e na linha da decisão do juízo a quo, ainda que se esteja diante das hipóteses de concurso formal (art. 70, CP) e crime continuado (art. 71, CP), é admissível apenas uma exacerbação, relativa à continuidade delitiva, nos termos do entendimento do col. STJ. Assim, como os dois crimes de sonegação ocorreram ao longo dos anos-calendários de 2007, 2009, 2010 e 2011, deve incidir o aumento de 2/3 (dois terços) sobre a maior das reprimendas impostas, que, no caso, é a do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, ou seja, 3 (três) anos de reclusão. Por conseguinte, fica a pena privativa de liberdade fixada no patamar definitivo de 5 (cinco) anos de reclusão. 13. Em que pese ter sido o recorrente absolvido, neste julgamento, pelo crime do art. 168-A do CP, o afastamento desse condenação não tem o condão de repercutir no quantum da pena privativa de liberdade, uma vez que a sentença a havia agregado à continuidade delitiva já reconhecida entre os outros dois delitos (art. 337-A do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90), cuja fração de aumento se encontrava no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Portanto, como a continuidade entre os dois crimes remanescentes continua vigorando aqui, no mesmo patamar de 2/3 (dois terços), a absolvição pelo terceiro delito não terá efeito prático em termos de diminuição da pena (assim como, na sentença, também não logrou aumentar a reprimenda até ali fixada pelas outras infrações penais). 14. Diminuição, proporcional, da quantidade de dias-multa de 195 (cento e noventa e cinco) para 130 (cento e trinta), mantido o valor individual, bem como a obrigação de reparar o dano causado. 15. Provimento parcial do apelo, para afastar a condenação pelo crime do art. 168-A do CP e reduzir as penas aplicadas pelos delitos dos art. 337-A e 1º, I, da Lei nº 8.137/90. rll
(PROCESSO: 60212664446444181443, FRANCISCO BARROS, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/05/2020)