PROCESSO Nº: 6260887-67.6170.9.1.1550 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RACA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS VETERINARIOS LTDA ADVOGADO: Diogo Castro e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Rodrigues - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Araújo EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 790.806/PR). COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou parcialmente procedente o pedido, mantendo todos os termos da tutela deferida, para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (e ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito da parte autora de não mais incluir o ICMS (e ISS) na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS; b) garantir a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com incidência da taxa SELIC. Ademais, tendo em vista que a parte autora decaiu de uma parte mínima de sua pretensão (a impossibilidade de incidência de juros de mora de 1%), condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados no valor de R$ 5.000,00. 2. No RE 732.282/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 23/04/2017) 3. Neste mesmo julgado, o STF sustentou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 662673, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 15-08-3493 PUBLIC 24-03-1335). 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 705023 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017, publ. em 12/01/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 544.200/PR. 5. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 054.674/PR, cujo relator é o Ministro LUCCA FERREIRA (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 598.351/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Yuri Farias que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 6. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS (e ao ISS), assegurando-se lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Condena-se a Fazenda Nacional no pagamento de honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, majorando a verba honorária de sucumbência, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 6.000,00 (seis mil reais). 9. Apelação improvida.
(PROCESSO: 70300078050406982438, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DA ROCHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2020)