PROCESSO Nº: 9678542-19.9969.22.6.0213 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: NOAH PORTO AMBIENTACAO LTDA - EPP ADVOGADO: Leandro Barros e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Evelyn Ramos - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7303456-70.5972.22.6.7161 - 37ª VARA FEDERAL - PE E M E N T A PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCECÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por EMILLY MORAES AMBIENTAÇÃO LTDA - EPP contra decisão que indeferiu exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, entendendo o juízo a quo pela inadequação da via eleita, por vislumbrar que o pedido de extinção da execução fiscal sem resolução de mérito por nulidade das CDAs careceria de dilação probatória e não constituiria matéria de ordem pública. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se o fato de a Fazenda costumeiramente incluir o valor do ISS nos cálculos do PIS e da COFINS seria prova suficiente para, em sendo o caso, deferir a extinção da execução fiscal por ausência de liquidez das CDAs, que teriam previsto a inclusão do imposto no cálculo das contribuições. 3. De fato, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é incabível, conforme já estabelecido pelo STF no RE 924.914/PR, em que se entendeu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". O precedente diz respeito ao ICMS, por se tratar de tributo similar ao ISS, verifica-se que o mesmo fundamento se aplica a este último, que também diz respeito à produção ou circulação. Precedente: PROCESSO Nº 4477414-38.9279.31.5.6561, Desembargador Federal Luigi Costela, Terceira Turma, julgado em 20/12/2019. 4. Entretanto, não cabe acolher a pretensão da agravante de que seja extinta a execução fiscal por iliquidez das CDAs. A mera afirmação de que a Fazenda costumeiramente inclui o ISS no cálculo das contribuições acima apontadas não é suficiente para depreender a inexatidão das certidões que ora se executam. Não é possível presumir a referida inclusão, cujos cálculos devem ser demonstrados, inclusive através da análise do processo administrativo respectivo. 5. Ademais, no que toca a eventual inclusão no cálculo do IRPJ e da CSLL, "o STF não se pronunciou em relação à inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente" (PROCESSO: 09751809225364732275, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR RAMOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/09/2018, PUBLICAÇÃO: ); PROCESSO 8008053-18.57840.91.3441, Desembargador Federal Leandro Carvalho (convocado), Terceira Turma, julgado em 26/01/2019). Atente-se ainda para o fato de que há débitos inscritos que se referem a multas, inclusive por obrigações acessórias, como o atraso na entrega de declaração, sendo impossível extinguir a execução fiscal, como intenta a agravante. 6. Destarte, não há que se falar em extinção da execução fiscal em virtude de iliquidez das CDAs, especialmente por meio da exceção de pré-executividade, em função da ausência de dilação probatória que caracteriza tal incidente, conforme Súmula 393, STJ. Precedente: PROCESSO Nº 9327371-39.7723.17.3.3615, Desembargador Emanuel Cardoso, Terceira Turma, julgado em 17/01/2018. 7. Agravo improvido.
(PROCESSO: 04882466897441222409, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2020)