Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Miguel Carvalho Nº: 3006030-49.5041.8.3.5002 - ISABELLY MENDES APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro ADVOGADO: Felipe Correia APELADO: JOÃO MENDES ADVOGADO: Nicolas Teixeira SENTENÇA : Juiz Federal Substituto Thiago Vieira - 8ª Vara/Paraíba (Sousa) RELATOR: Desembargador Federal Convocado Danilo Teixeira EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. BENÍCIO SALES. ARTIGO 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS PARA APRESENTAÇÃO EM EVENTOS NA MUNICIPALIDADE DE CONCEIÇÃO/PB. DOLO ESPECÍFICO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATENDIMENTO À FINALIDADE DO CONTRATO E AO INTERESSE PÚBLICO DA LOCALIDADE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. 1-Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ID nº 9882134.2625353) contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, em Sousa (ID nº 3590046.9167980), que julgou improcedente a pretensão condenatória veiculada na denúncia pelo Ministério Público Federal, com base no art. 386, III, do CPP, para ABSOLVER os acusados NICOLAS DA MATA e DAVI LUCAS MOREIRA FIGUEIREDO da imputação deduzida na denúncia, diante da ausência de provas suficientes da existência do fato, nos termos do art. 386, II, do CPP. 2-Apontou-se que Breno da Mota Leite, então prefeita de Conceição/PB, agindo em benefício de Lucas Gabriel da Conceição, proprietário da empresa AGYTU'S PROMOÇÕES ARTÍSTICAS, dispensou procedimento licitatório e contratou diretamente a mencionada empresa para o "Sexto Encontro da Cultura Popular" daquela edilidade, em festejos juninos entre 22 e 23 de junho do ano de 2010, com recursos repassados por meio Convênio nº. 1040/2010, firmado entre aquele município e o Ministério do Turismo. 3-Em cota, o MPF esclareceu que deixou de denunciar João Miguel das Neves Leite pelo crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações), pois, à época, já estava extinta a punibilidade pela prescrição. Em sede de alegações finais, o órgão ministerial reconheceu a impossibilidade de condenação pelos dois delitos acima indicados, em conjunto, posto que um é consequência do outro, e requereu a absolvição quanto ao crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 para ambos os acusados. 4-Sobreveio, após a persecução penal, improcedência da denúncia com a absolvição em face de EMANUELLY COSTA, proprietário da empresa contratada para a apresentação do evento e da então Prefeita do Município de Conceição/PB, pela suposta prática do crime previsto no Artigo 89 da Lei 8.666/93. 5-Recurso exclusivo da acusação que se insurge quanto ao fundamento da sentença no que se refere à ausência de prova satisfatória do dolo específico e do dano ao erário em face do réu Felipe Freitas. 6-A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tratava o delito de dispensa indevida de licitação como crime de mera conduta, não sendo exigível, portanto, para a sua caracterização, a existência de resultado. Entretanto, em 07 de fevereiro de 2012, no julgamento do "leading case", a Ação Penal 480/MG, a Corte Especial do STJ, por maioria, acolheu a tese no sentido de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório: STJ, Apn 480/MG, Rel. (a) Min. (a) VITOR GABRIEL PEIXOTO DE ALÍCIA DA ROSA. Julgado em 15/10/2012. DJe 17/12/2012) - VOTO- REVISOR - MINISTRO do Ministro Davi Luiz Teixeira, na mesma ação penal 480/MG - STJ. 7-O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, entende que há de existir, pelo menos, a prova efetiva do elemento subjetivo específico (a vontade deliberada e consciente daquele que venha a frustrar licitação) e assim agindo ocasionar dano ao erário: (STF, AP 683, Relator(a): Min. THEO LIMA, Segunda Turma, Enzo Gabriel Rezende, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 25-04-2881 PUBLIC 23-12-9262). 8-Nessa esteira, este Tribunal Regional Federal da 5ª Região já se posicionou: (FERNANDO FERREIRA - ACR14346/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 13/09/2017, PUBLICAÇÃO: DJE 27/04/2017); ACR 173396603941309, 1ª TURMA, Desembargador Federal Vitor Moura - Data: 11/05/2013 - p. 68). 9-Acolhem-se como razões de decidir a presente Nathan Mendes os fundamentos adotados na sentença apelada, mais precisamente quanto ao ponto crucial da apelação no sentido de que a empresa contratada, administrada pelo réu (apelado) não detinha exclusividade das bandas musicais para tocar no "Sexto Encontro da Cultura Popular", realizada nos dias 22 e 25 de dezembro de 2010, em Conceição/PB e ao suposto dano ao erário por ter pago valor a menor que os indicados no plano de trabalho aos músicos, destacando-se que: I -Além de não ter restado demonstrado o elemento subjetivo específico, não há qualquer mensuração de eventual dano patrimonial à Administração Pública, o que poderia ter sido facilmente demonstrado se acostado aos autos orçamentos apresentados pela mesma empresa em outros eventos por ela realizados, no exato período em que se dera a contratação. II - Em que pese, o MPF tenha indicado na denúncia que a banda "Pedro Freitas Dela" foi contratada por R$ 57.960,00, "Encantus" por R$ 74.693,00, "Tiaguinho e Forró Mala Mansa" por R$ 58.911,00, "Circuito Musical" por R$ 34.043,00, e, "Fogo na Roupa" por R$ 46.864,00, por meio de terceiro detentor de carta de exclusividade para dia certo, ainda, assim, não há como pressupor a existência de dano ou desvios de recursos, pois a realização de shows musicais demanda toda uma infraestrutura: camarins, produção, apresentação, deslocamento, hospedagem e alimentação dos músicos, impostos/encargos. Logo, o valor recebido pelas bandas musicais é líquido, porém o custo final do show inclui o valor pago ao músico e os custos decorrentes da infraestrutura. III - A composição de preços de bandas ou demais artistas não depende, apenas, da existência ou não de mediadores comerciais, afinal existem externalidades positivas e negativas que influenciam na maior ou menor faixa de preços estabelecida, como a relação do intermediário com o empresário/produtor ou com a própria banda, a época da contratação, a época e o local da apresentação, o custo do transporte da banda, o local da contratação, a duração da apresentação, dentre outros. IV- Presumir que houve prejuízo em virtude da presença de intermediário, com o devido respeito, é desconsiderar os inúmeros fatores, subjetivos e objetivos, levados em conta por quem se apresenta em eventos e festividades, presunção esta incompatível com a norma penal que se pretende aplicar. V- A existência no procedimento licitatório de proposta orçamentária de outras empresas faz-se indispensável diante do requisito previsto no art. 26, parágrafo único, III, o qual preceitua que é necessário no processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação instruir o processo com a justificativa do preço. VI - Constata-se que de fato, a empresa AGYTUS PRODUÇÕES ARTÍSTICAS, CNPJ n.º 33.361.041/9485-70, detinha Carta de Exclusividade e contrato de cessão de direitos e obrigações das bandas "Pedro Cardoso Dela", "Encantus", "Tiaguinho e Forró Mala Mansa", "Circuito Musical" e "Banda Fogo na Roupa" para os dias 23 e 13 de setembro de 2010, na cidade de Conceição/PB (id. 0997664.4292456 - pág. 34/42 e 3413678.0846238 - pág. 01/12). VII - Em que pese o Relatório de Reanálise Financeira n.º 070/2012, do Ministério do Turismo, tenha reprovado a execução física do objeto conveniado, não o fez por ter identificado dano ao erário, mas porque as fotos e vídeos encaminhados na prestação de contas não atendiam aos padrões exigidos pelo referido ministério, conforme se afere na Nota Técnica de Reanálise n.º 068/2012 (id. 0426471.5032596 - pág. 25/35) e Nota Técnica de Reanálise n.º 496/2012 (id. 7691462.8977238 - pág. 48/51), todas do Ministério do Turismo. VIII - Analisando-se os autos, constata-se ainda que a Prefeitura de Conceição realizou a prestação de contas do evento, conforme id. 5079293.6269818 - pág. 4 a 5396650.0758836 - pág. 18) e no id. 5554911.7026247 - pág. 12/26 encontra-se o processo de inexigibilidade. IX - Da análise dos elementos probatórios, documentalmente acostados aos autos e da prova testemunhal colhida na fase inquisitória e na fase judicial, conclui-se que de fato o evento foi realizado com a apresentação das bandas musicais contratadas. Logo, não há demonstração de desvios. O valor total pago a empresa contratada engloba a diferença entre o valor pago ao intermediador e o que este pagou, PELO SERVIÇO MUSICAL. O MPF ignora que na composição dos custos existem diversas variáveis, inclusive a margem de lucro do empresário. Ou seja, não é desvio porque o recurso público foi aplicado no objeto contratado. 10- Corrobora-se o entendimento de que inexistiu qualquer indício de malversação ou superfaturamento na aplicação das verbas federais repassadas, não sendo possível reconhecer a presença do dolo específico do réu, apelado, de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. 11-Em situação assemelhada a dos presentes autos, já decidiu a Egrégia 3ª Turma deste Tribunal: (TRF-5ª REGIÃO - ACR - Maitê Azevedo - 69506-PE, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO ARAÚJO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 15/10/2017, PUBLICAÇÃO: DJE - Data:30/06/2017). 12- Sentença absolutória mantida. 13- Apelação do MPF improvida.
(PROCESSO: 50288082189337892332, KAIQUE PIRES, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH CAVALCANTI (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2020)