PROCESSO Nº: 9382777-26.8790.28.3.0911 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO LUCAS COSTA ADVOGADO: Lia Ana Sales e outro APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Camila Vilar Queiroz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Convocada Kamilly Costa - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Larissa Costela EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. EXONERAÇÃO. PRETERIÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora, sob o fundamento de que a nomeação pleiteada caracteriza invasão a prerrogativa de discricionariedade do Poder Público quanto à alocação das vagas, inclusive quanto à eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos públicos, consubstanciando verdadeiro engessamento dos atos da Administração. 2. Alega a apelante, em apertada síntese, que: (a) prestou o Concurso Público nº 08/2014 da EBSERH, destinado a prover 1 (uma) vaga no cargo de Analista Administrativo - Economia (HULW - UFPB), nos termos do Edital nº 04/2014; (b) foi aprovada em 2º lugar; (c) após a nomeação do candidato que logrou a primeira colocação, este desligou-se da EBSERH, assumindo o cargo de Economista na Universidade Federal da Paraíba; (d) a vaga prevista no Edital para o cargo de Analista Administrativo - Economia voltou a ficar ociosa e, mesmo o concurso público ainda estando vigente, a instituição ré não a convocou para assumir a função; (e) com a desistência do 1º colocado, passou a figurar dentro do número de vagas; (f) a fundamentação da sentença contraria a orientação do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (RE 626.819), no sentido de que os aprovados dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 943.951/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 4. O surgimento de vagas, durante o período de validade do concurso, por si só, não acarreta direito subjetivo para o candidato aprovado fora do número de vagas do edital, o que apenas acontecerá se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada do mesmo. 5. Ainda que tenha ocorrido a exoneração de servidor público que exercia o cargo pretendido pela autora, não há nenhum ato que manifeste a preterição arbitrária da mesma, de forma que, a situação fática em questão se situa no campo da discricionariedade administrativa, não sendo lícito ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. 6. Apelação improvida. plv
(PROCESSO: 58811202608536513520, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL CLARA SILVEIRA (CONVOCADA), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2020)