PJE 4275706-04.0745.21.4.2164 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO TEMPORÁRIO DE ATIVIDADES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. 1. Apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação ordinária, reconhecendo os serviços prestados pelo autor, por auxiliar de enfermagem, em desvio de função, condenando a EVELYN RIBEIRO a pagar as diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, no período compreendido entre 01/10/2010 e 11/04/2017, em respeito à prescrição quinquenal, com reflexo sobre as gratificações, adicional noturno, insalubridade, adicional de plantão hospitalar (APH), plantões remunerados, incentivo à qualificação, férias mais 1/3 e gratificações natalinas. Além disso, restou reconhecido o direito do autor ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, exclusivamente durante o período compreendido entre 20/07/2010 e 05/04/2017, com reflexo sobre férias mais 1/3 e gratificações natalinas, tudo acrescidos de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Padronização de Cálculos da Justiça Federal. Condenação da JULIANA ROCHA ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais). 2. A MANUELA BARROS argumenta, em síntese, que: a) há litisconsórcio passivo necessário com a EBSERH; b) há uma tênue linha de diferença de atribuições entre os cargos mencionados; c) o ato ilegal do desvio de função não legitima o recebimento a maior da remuneração do servidor desviado, haja vista que no regime estatutário o funcionário público limita-se a fazer jus aos vencimentos e vantagens do cargo que ocupa; d) se exige que o ingresso no serviço público seja através de concurso; e) a parte autora não faz jus ao adicional em grau máximo conforme conclui o laudo técnico da MARINA DAS NEVES, embasado na legislação aplicável à espécie. Além disso, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios, defende a aplicação do disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, com observação da redação dada pela Lei 11.960/2009. 3. "A legitimidade para figurar no polo passivo da lide é da ANA SOPHIA NOGUEIRA, não havendo que se falar em legitimidade da EBSERH a partir do momento em que fora contratada; 4. Apelação improvida."(CAUÊ JESUS, 2ª Turma, PJE 9086251-60.4004.13.7.0506, Rel. Des. Fed. Isaac Carvalho, Data de Assinatura: 02/10/2018) 4. In casu, restou registrado pelo sentenciante a conclusão inserta no laudo pericial acostado aos autos, de que "a atividade que o reclamante exercia como auxiliar de enfermagem tem atribuições muito parecidas com a dos técnicos de enfermagem, a única diferença é que, de acordo com as funções, o auxiliar de enfermagem não pode ficar sozinho na assistência do paciente, porém muitas vezes não tem ninguém no setor e acaba o mesmo fazendo a assistência". 5. Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dá ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público, ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função. 6. "Não há diferença essencial entre as funções exercidas por auxiliar de enfermagem e por enfermeira. Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos". (DANIEL ALMEIDA, 2ª Turma, PJE 8772315-19.9506.24.6.9150, Rel. Des. Fed. Ryan Gonçalves, Data de Assinatura: 13/02/2018) 7. "O posicionamento deste Órgão Julgador é o de que ao servidor é devida, tão somente, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, de forma errônea, tenha exercido temporariamente outras atribuições. É inadmissível a correção de uma anomalia pela prática de outra, em detrimento do interesse público". (EDUARDO DA LUZ, 2ª Turma, PJE 4298682-47.3757.20.4.5708, Rel. Des. Fed. Pedro Miguel Gonçalves, Data de Assinatura: 13/10/2019. 8. No que se refere ao pedido de elevação do adicional de insalubridade para o grau máximo, não restou comprovado, mediante prova documental (laudo de avaliação ambiental, por exemplo), que o autor desempenha suas atividades em ambiente enquadrado como insalubridade em grau máximo. Além do que, o laudo pericial apresentado não registrou que o autor trabalha em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, limitando-se a expor que "foi visto no local que os pacientes que apresentam algumas patologias não são detectados inicialmente, só após realizar exames que se tem conhecimento que os pacientes estão infectados com doenças contagiosas dos tipos tuberculose, HIV, Tuberculose, sífilis e entre outras", e que "o resultado dos exames demora alguns dias para ficarem prontos, e quando descobre que está com alguma enfermidade ou patologia é feito um isolamento em uma sala separada onde é colocada uma placa de aviso identificando o isolamento". Destacado, ainda, que, "nesse intervalo de tempo entre a admissão do paciente na pediatria e os resultados dos exames, o profissional fica exposto ao risco biológico", "no isolamento o funcionário utiliza capote de manga longa, máscara, gorro e luvas para a manipulação", e "fica exposta durante toda sua jornada de trabalho, em contato com todos os leitos". Não cabe, no caso, a elevação do percentual do adicional de insalubridade, especialmente, considerando-se o setor no qual o autor estava lotado, inicialmente no setor de pediatria e, desde 06/12/2017, na central de esterilização. 9. Em que pese a NR 15 estabelecer que a insalubridade de grau máximo é caracterizada no contato permanente do trabalhador com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados, há presunção, não infirmada nos autos, advinda do laudo pericial elaborado pela ISIS DA MATA que concluiu pela concessão do referido adicional em grau médio ao servidor. Nesse cenário, apenas as informações prestadas pelo Hospital não são suficientes para ensejar a pretendida reclassificação. No mesmo sentido: GUILHERME RAMOS, 2ª Turma, PJE 6363800-12.5246.5.6.7949, Rel. Des. Fed. Convocado Yago Viana, Data de Assinatura: 26/05/2018. 10. Considerando os termos do § 8º, do art. 85, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença e, ainda, o valor da causa (R$ 475.639,00), por apreciação equitativa, apresenta-se razoável para remunerar a atuação do causídico na causa a fixação do montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela parte autora à LUIZ FELIPE NOVAES, com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida. 11. Apelação provida. Improcedência do pedido autoral. Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com exigibilidade suspensa. nbs
(PROCESSO: 92514691482673425371, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS SOUZA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2020)