PROCESSO Nº: 5179773-94.4341.7.6.8310 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDACAO BRYAN ALVES e outro ADVOGADO: Miguel Oliveira e outros ADVOGADO: Isaac Duarte APELADO: PAULO CAVALCANTI ADVOGADO: Janayane Ingrid Guimarães De Almeida RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caroline da Rosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raquel Moraes Teixeira Filho EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. VINCULAÇÃO AO EDITAL. APELAÇÕES PROVIDAS. Trata-se de apelações de sentença que julgou procedente o pedido autoral para determinar que a autora seja incluída na cota de negros do concurso público para o provimento de cargos de servidores do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e Seções Judiciárias (Edital nº 01/2017). Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata, na forma do art. 85, §2º do CPC. (Valor da causa R$ 1.000,00) Em suas razões recursais, apela a União alegando, preliminarmente, a necessidade da citação dos litisconsortes passivos necessários, que são todos os candidatos que serão afetados por eventual procedência do pedido do autor. No mérito, argumenta que o edital é a lei do concurso, representando um instrumento de concretização da isonomia, de modo que as disposições editalícias e os entendimentos da banca avaliadora não podem ser flexíveis às particularidades dos candidatos. Diz que o instrumento convocatório previa a convocação dos candidatos para a análise fenotípica, a qual leva em conta as características observáveis no indivíduo, não tendo relevância para o certame a eventual ascendência negra do candidato. Acrescenta que o não enquadramento do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza. Afirma que as bancas examinadoras possuem autonomia para estabelecer o procedimento de verificação da condição de candidato negro, de maneira que não há ilegalidade, segundo a Lei nº 12.990/14, na previsão de eliminação do candidato que fizer declaração falsa. Apela a Fundação Paulo Souza (FCC) alegando que não há que se falar em ilegalidade, nem tampouco em adoção de um "novo critério" de análise que estaria fora do edital, muito menos ausência de motivação. O procedimento realizado foi absolutamente legal, observou as normas legais cabíveis, assim como o Edital inaugural do certame. Sustenta que não houve comportamento contraditório ou ato de força o não reconhecimento da candidata-Apelada como pessoa apta a concorrer às vagas para candidatos negros/pardos, pois a Comissão de avaliação não está vinculada a documentos pretéritos apresentados, fotografias ou a decisões de outras comissões de avaliação. Aduz não caber ao Poder Judiciário substituir a avaliação da comissão de negros. Acrescenta que é válido o critério de avaliação inserido no edital que considera o aspecto fenotípico do candidato, não sendo a ancestralidade e a consanguinidade definidoras para concorrer às cotas raciais. Extrai-se dos autos que a autora foi aprovada na 21ª colocação para as vagas reservadas aos cotistas negros/pardos, para o cargo de Analista Judiciário, do concurso do MARCELO CARDOSO regido pelo Edital nº 01/2017. Ocorre que no exame de heteroidentificação, suas características fenotípicas não foram enquadradas como pertencentes à pessoa negra/parda, o que ensejou a sua exclusão do certame. O pleito exordial consiste na reinclusão da autora na lista de aprovados de candidatos negros/pardos. De acordo com o subitem 12, do Item VI do edital, havia previsão expressa de que os candidatos pretos ou pardos poderiam ser convocados para verificação da veracidade da declaração. Observa-se que o edital do concurso em referência traz a previsão de que a verificação da veracidade da autodeclaração de cor/raça prestada pelo candidato deve ter por base a análise fenotípica. Sobre a preliminar suscitada, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, uma vez que o litígio não diz respeito à exclusão de outros candidatos, mas à relação específica da autora com a universidade. Ademais, a citação de todos os litisconsortes inviabilizaria o processamento do feito. (APELREEX 31031, Des. Federal João Lucas Costa.: 05/02/2016). A Comissão Avaliadora composta por três especialistas considerou, com base nos critérios fenotípicos da candidata, que ela não se enquadrava como pessoa negra (preta ou parda). Segundo as regras, bastava a avaliação positiva de um especialista para que a autora fosse considerada apta a concorrer às vagas destinadas aos negros, o que não ocorreu. Ora, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ato da Administração. O edital previa que o critério a ser considerado seria o fenotípico - que são as características como a cor da pele, cabelo, boca, nariz, angulação da face - não o genotípico - relacionado à descendência. O sentido das cotas raciais é realizar a inclusão profissional daquelas pessoas que possuem características de pessoa negra/parda e que em razão de sua aparência sofrem discriminação racial, por isso a busca por prestigiar as características fenotípicas dos candidatos. Assim, não socorre à autora a tese de que merece ser incluída nas vagas de cotistas em razão de sua descendência, sobretudo porque o critério editalício a ser considerado não foi o genotípico. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório traduz uma segurança tanto para o candidato quanto para a Administração, pois equipara o edital ao status de lei, vinculando as partes e gerando a impositividade de suas regras. Materializa, dessa forma, o princípio da isonomia. Acrescenta-se que a inclusão da candidata em vagas reservadas para pessoa negra/parda em outros concursos não vincula a decisão da banca examinadora do concurso em baila, tendo em vista a autonomia e a discricionariedade previstas na Lei nº 12.990/14. Inverta-se o ônus da sucumbência. A exigibilidade deve se manter suspensa, na forma do art. 98, §3º do CPC. Preliminar afastada. Apelações providas. (12)
(PROCESSO: 14115027760609484276, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2020)