PROCESSO Nº: 6477272-13.1590.12.6.3073 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: GUSTAVO FERREIRA ADVOGADO: Joaquim Nunes APELADO: ANTHONY DA CUNHA ADVOGADO: Lorenzo Caldeira APELADO: THOMAS DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Alexandre Peixoto Rego RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Carvalho - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna Farias EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS. ART. 1º, I, DECRETO-LEI 201/67. MINISTÉRIO DO TURISMO. CONVÊNIOS PARA CONTRATAÇÃO DE BANDAS ARTÍSTICAS. MUNICÍPIO DE PASSIRA/PE. PASSIRA FEST/2009 E LUIGI CORREIA EM PASSIRA/PE ANO 2010. MATERIALIDADE DELITIVA DO CRIME DE DESVIO NÃO COMPROVADA. CRIME DO ART. 89 DA LEI DAS LICITAÇÕES. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Cuida-se de recurso de apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal da SJ/PE que absolveu os réus da acusação da prática dos delitos previstos no art. 89 da Lei 8.666/93 (inexigibilidade indevida de licitação) e no art. 1º, I, do DL 201/1967 (desvio de recursos), relativamente ao procedimento de inexigibilidade de licitação para contratação de bandas de forro pelo Município de Passira/PE, nos anos de 2009 e 2010. 2. No seu recurso de apelação, a acusação afirma que ficou suficientemente demonstrado o desvio de recursos públicos em proveito da empresa ANA LAURA DA LUZ - PROMOÇÕES - ME, empresa pertencente ao réu LUIZ OTÁVIO DA ROSA, em razão de superfaturamento na execução dos objetos dos Convênios n°395/2009 (SICONV 040526) e n° 730/2010 (SICONV 069988), firmado entre o Ministério do Turismo e o Município de Passira/PE para contratação de shows artísticos para os eventos denominados "1° Passira Fest" e "Vitor Ramos em Passira/PE. 3. A afirmação de que teria havido superfaturamento na execução dos objetos dos mencionados convênios está baseada na diferença entre o valor de R$ 909.153,00 pelo qual a pessoa jurídica LÍVIA SILVA - PROMOÇÕES - ME teria sido contratado para realização do evento 1º Passira-Fest (ano de 2009), declarado pelo Município no SICONV, e os valores que as bandas teriam efetivamente recebido. Ocorre que tal afirmação ministerial de divergência entre os valores declarados e os efetivamente recebidos é feita com base, exclusivamente, nos depoimentos prestados pelas empresários da banda, considerando o lapso temporal transcorrido de aproximadamente oito anos após os fatos ocorridos, na fase inquisitorial perante a autoridade policial, todos eles afirmando, porém, que não se recordavam dos valores cobrados no ano de 2009, declarações que não foram confirmadas em juízo, com exceção de apenas um depoimento, prestado por uma testemunha que acreditou não ter recebido o valor declarado. 4. A manifesta fragilidade dos depoimentos prestados e a inexistência de qualquer outro documento ou elementos indiciários que ao menos indiquem a efetiva ocorrência do desvio imputado desautorizam um decreto condenatório, ante a inexistência de um juízo de certeza quanto à sua ocorrência. 5. Com relação à interpretação dada ao art. 89, da Lei nº 8.666/93, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que para consumação do delito e adequação da conduta do agente à norma que tipifica o art. 89 da Lei das Licitações, demais da simples (in)observância parcial ou imperfeita das normas procedimentais, sua prática deve evidenciar um maior desvalor para com o ordenamento jurídico, consubstanciado no fato de ter o agente público se portado com o deliberado intuito de lesar o erário para obtenção de uma vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o contratado. Para além do dolo simples, a intenção de causar prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido devem ficar demonstradas, constituindo elementos necessários à adequação típica, pois do contrário não haveria distinção entre a prática do ilícito civil/administrativo e o de natureza penal. 6. Com relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, o primeiro destaque da apelação é para o uso das "cartas de exclusividade" como um mecanismo para favorecer uma determinada empresa, na qual um artista confere exclusividade de negociação para realização de um show em um dado município, onerando a contratação pelo custo da intermediação, abrindo espaço para o superfaturamento dos contratos. Porém, embora tal conduta possa revestir-se de irregularidade, no caso concreto, o dolo é afastado pelo fato das cartas de exclusividade para fins de contratação terem sido registradas em cartório, conforme indicado às folhas dos autos, seguindo orientação do próprio Tribunal de Contas da União, havendo publicação no Diário Oficial, conforme destacou o juízo sentenciante. Tais procedimentos demonstram, objetivamente, o desejo de proceder de forma regular, e se tal formalidade não foi plenamente alcançada, a questão resolve-se na seara administrativa, e não penal, inexistindo a forma culposa para o crime imputado. 7. A partir dos interrogatórios e depoimentos prestados em juízo, não ficou demonstrada a existência de eventual conluio entre o ex-gestor municipal e o empresário com o intuito de beneficiar este último e lesar ao erário. Conquanto tenha ficado demonstrado que houve a inobservância das formalidades legais de inexigibilidade de licitação para contratação das bandas, configuradoras de possíveis infrações de caráter administrativo, não ficou configurada a existência de dolo específico em causar prejuízo ao erário apto à tipificação do delito do art. 89 da Lei das Licitações, sendo insuficientes as provas para uma condenação em tal sentido. 8. Apelação não provida.
(PROCESSO: 64727491868917394802, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE CAMPOS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2020)