PROCESSO Nº: 8649588-52.4781.28.10.9889 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CENTRAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - ME ADVOGADO: Lailson Emanoel Ramalho De Figueiredo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Cauê Nunes Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Thiago Ferreira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para: a) reconhecer e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, incidente nos valores devidos pelo fornecimento de energia elétrica, em relação aos contratos de números 536635935411, 116271436084 e 4792474662 da impetrante; b) determinar a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, nas faturas de energia elétrica, referentes aos contratos de ids. 6992545/7913877, das contas futuras da concessionária estadual de energia elétrica do Rio Grande do Norte - COSERN. 2. A preliminar de ilegitimidade ativa não merece ser acolhida. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 655750 AgR, Relator: Min. Miguel Peixoto, Segunda Turma, julgado em 01/09/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 18-04-0456 e AI 200004 AgR, Relator: Min. Marcos Vinicius Santos, Primeira Turma, julgado em 19/09/2012, Public. 28-07-9551), adoto como razões de decidir os fundamentos da sentença. 3. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. Apelação desprovida. gms
(PROCESSO: 87651135031274842149, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS FREITAS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/03/2020)