EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO HETEROGÊNEA PREJUDICIAL. INDEPENDÊNCIAS DAS INSTÂNCIAS CÍVEL E PENAL. IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO. DELITO DO ART. 1º, I A IV, da Lei 8.137/90, NATUREZA MATERIAL. POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO POR ARBITRAMENTO PARA OS FINS PENAIS. ALEGAÇÃO DA AUSÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA. FERNANDO DA PAZ PARA O ARTIGO 2º DA LEI 8.137/90. INOCORRÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRESENTE EM RELAÇÃO AO TIPO DO INCIO I DO ART. 1º. FRAUDE EM RELAÇÃO AO INCISO II DA LEI TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. BENJAMIN SILVEIRA DE CONDUTA DIVERSA. AFASTADA. DOSIMETRIA PENAL. PENA DE MULTA. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO EM 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO. INCOMPATBILIDADE COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DOS RÉUS. REDIMENSIONAMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SEGUNDA FASE. PENA FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRECEITO SUMULADO DE N. 231 DO STJ. MODULAÇÃO DA PENA. 1. Os apelantes pleitearam, em suas defesas, a suspensão do processo por ter ocorrido parcial procedência na ação anulatória nº 7455804-76.7347.13.11.3438, sob a justificativa de que seria uma questão prejudicial heterogênea, já que nela se busca o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário. Todavia, ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário, eventual discussão na esfera cível, via de regra, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instâncias de responsabilização cível e penal. 2. Não importando o modo como seja constituído o crédito tributário, a materialidade delitiva resta configurada diante de sua constituição, ainda que por arbitramento. É que em muitos casos o arbitramento é o único meio que a administração tributária possui ao alcance para que o crédito tributário seja constituído, conforme preconiza o art. 148 do Código Tributário Nacional. Condicionar a materialidade delitiva à modalidade do lançamento tributário seria conferir ao contribuinte a possibilidade de lograr-se de sua omissão ou da má-fé na prestação das informações perante a autoridade fiscal, o que não pode ser fomentado pelo Poder Judiciário. Por tais razões, a constituição do crédito tributário por meio da modalidade do arbitramento pode ser utilizada para os fins penais de comprovar tão somente a materialidade delitiva, sem prejuízo da futura análise do elemento subjetivo. 3. Acerca da emendatiolibelli,a defesa alegou que a figura do art. 2º da Lei 8.137/90 seria mais adequada, pois não exigiria o resultado naturalístico para sua configuração. Acrescentou que o MPF em nenhum momento comprovou a ocorrência desse resultado naturalístico. Esta relatoria entende, contudo, que a constituição definitiva do crédito tributário por meio da modalidade do arbitramento configurou a materialidade, como dito anteriormente sobre a possibilidade da utilização desta via. O Processo Administrativo nº 34432-658.260/7426-09 foi inscrito em Dívida Ativa em 04/01/2015, sob os nºs de inscrição 30 2 15 476533-12, 30 6 15 416354-53, 306 15 957623-66 e 30 7 15 947398-77, conforme Ofício nº 3082/2015/PFN/SERDA/CE/LFM à fl. 30 do IPL. Portanto, a tipificação a ser analisada limita-se ao art. 1º e incisos I e II. 4. O fato de que no período de fiscalização da auditoria fiscal da Receita Federal estava ocorrendo concomitante fiscalização por parte da auditoria fiscal da Previdência Social, tendo os livros sido entregues ao auditor Heitor Ramos (Termo de Início de Procedimento ID. 6080490.26981783), não prejudica a imputação pretendida pelo órgão ministerial em relação ao inciso I do art. 1º da Lei 8.137/90, porquanto, como bem assentado em sede sentencial, inexistem justificativas plausíveis para as omissões constatadas. Restou consignado através da inspeção realizada quea empresa, sem justificativa, apesar de ter faturado durante o ano-calendário de 2008 em torno de R$ 712.052.413,00, nada recolhera a título de Imposto de Renda, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Programa de Integração Social (PIS) ou Contribuição p/ Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Não bastasse a ausência de recolhimento dos tributos federais, a empresa também deixou de prestar informações necessárias ao fisco, as DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais) apresentadas se limitavam a informar dados cadastrais da empresa, sem nenhum registro de débito tributário do referido período. Vale ainda citar que a empresa permaneceu omissa em relação à apresentação das DACON (Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais). Além disso, a Declaração de Rendimentos (DIPJ) apresentada para o citado exercício, assinalando o regime de Lucro Presumido, tem seu conteúdo totalmente em branco, indicando apenas os dados cadastrais da pessoa jurídica, omitindo por completo os números resultantes de suas atividades operacionais realizadas naquele ano. Por fim, sequer consta que a referida empresa tenha transmitido os arquivos de sua contabilidade para o banco de dados do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital). Nesse sentido, é evidente que a empresa, assim procedendo, por conduta de seus representantes, ora denunciados, omitiu informação às autoridades fazendárias, acarretando a supressão de tributos 5. No que toca ao tipo previsto no inciso II do art. 1º, entendo que não há a possibilidade de sua condenação em razão da ausência de comprovação da ocorrência de fraude contra a administração fazendária. O fato dos apelados terem omitido informações não necessariamente implica na conduta de fraudar o fisco. A fraude decorre de uma ação ou omissão qualificada, consistente na burla, no ardil, com o objetivo de prejudicar o intento arrecadatório do Estado mediante a manipulação de informações, o que não ocorreu no caso, tanto que em nenhum momento a sentença condenatória enfrentou isoladamente as imputações do Ministério Público, retratando a ocorrência dos delitos dos incisos I e II da Lei tributária como se fossem um só. A apresentação de dados em branco ou incompletos não evidencia o dolo de fraudar o fisco, pois a conduta praticada pelo fiscalizado apenas conferiu a possibilidade de a administração pública constituir o crédito tributário mediante o arbitramento, o que foi feito, e detectar o delito do inciso I. Portanto, afasto a incidência do tipo do inciso II. 6. A questão atinente à inexigibilidade de conduta diversa, por sua vez, fundada no fato de a empresa supostamente passar por dificuldades financeiras, apesar de alegada, não foi provada. Inexiste nos autos qualquer documento que incline este julgador a acolher a pretensão referida. 7. A culpabilidade, como grau de reprovabilidade da conduta, não poderia ser majorada negativamente em relação aos réus considerando apenas o valor tributável. O valor da quantia a ser tributada repercutiu nos cofres públicos, de fato, não adentrando, todavia, em qualquer aspecto atinente ao grau de reprovabilidade. No mais, tal circunstância judicial poderia muito bem se enquadrar a título de circunstâncias ou até de consequências do crime, mas não na culpabilidade. Destarte, diante da ausência de recurso da acusação quanto ao referido enquadramento, o afastamento da valoração negativa da culpabilidade não pode refletir na transposição da presente circunstância para outra dentre aquelas constantes do art. 59 do CP, sob pena de reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa. 8. A pena em relação a Sarah Sales deve ser redimensionada. A privação da liberdade aplicada em 2 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão e 54 dias-multa (1/30 do salário mínimo cada), passa a ser de 2 anos de reclusão e 10 dias multa, cada um no patamar de 1 salário mínimo, pena essa substituída nos mesmos moldas da sentença aplicada. 9. A pena em relação a Maria Alice Barbosa Oberdan de Meneses Felicio deve ser redimensionada. A privação da liberdade aplicada em 01 ano, 11 meses e 22 dias de reclusão e 45 dias-multa (1/30 do salário mínimo cada), passa a ser de 2 anos de reclusão e 10 dias multa, cada um no patamar de 1 salário mínimo, pena essa substituída nos mesmos moldas da sentença aplicada. 10. Recursos das defesas providos em parte. Recurso do Ministério Público provido.
(PROCESSO: 56765744216063323245, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN MORAES MAIA MARIA FERNANDA ALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2020)