PROCESSO Nº: 9691748-81.4196.5.8.3522 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TS - CURSINO TRANSPORTE DE CARGA LTDA ADVOGADO: Murilo Jesus e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Juan Peixoto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Camila da Conceição EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, confirmando a liminar anteriormente deferida, concedeu em parte segurança pleiteada, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Correção monetária conforme a taxa SELIC. Juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada no âmbito administrativo, sujeita às regras e ao procedimento administrativo previstos na legislação à época do encontro de contas e após o trânsito em julgado da sentença. Custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios. Apela a União pugnando pela reforma da sentença, alegando a impossibilidade de aplicação do RE nº 496.308/PR até que haja o seu o trânsito em julgado, tendo em vista a possibilidade de eventual modificação por força de embargos de declaração. Caio Lopes também a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, cita as Leis Complementar nºs. 70/91 e 7/70 e as Leis nº 9.715/98; 9.718/98; 90.538/02; 43.996/03 e 14.548/14, visando, em linhas gerais, a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 148.988, em 29 de dezembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 029325 AgR, Relator Min. EDUARDO NOVAES, Primeira Turma, julgado em 04/06/2016). Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. Em relação à alegação trazida pela apelante de que o montante do ICMS eventualmente passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é somente aquele comprovadamente recolhido, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal diz que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições em questão, sem restrição decorrente do recolhimento ou não do tributo. Assim, a sua efetivação se realizará no âmbito da Administração Tributária, momento em que se verificará se houve o efetivo recolhimento do ICMS pelo contribuinte. Em relação à exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é fato que o STF, ao julgar o RE 984.586, em repercussão geral, no dia 29 de agosto de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 076.463 reconhecido como de repercussão geral. Em sendo assim, há de se manter o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo, no sentido de incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o posicionamento consonante desta Egrégia Segunda Turma. (Precedente: TRF 5ª Região, proc. 99434608475156072829, rel. Desembargador Federal Pedro Fernandes. 14.4.3618). Ressalte-se que já houve o reconhecimento pelo STF da existência de repercussão geral, no RE 965.725/PR, sobre a questão da incidência da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas ainda carece de apreciação. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para reconhecer que deve ser incluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [16.1]
(PROCESSO: 59144151010911680455, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME ALMEIDA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2020)