PROCESSO Nº: 1945190-54.6152.20.8.6514 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: AGROINDUSTRIAL DANTAS EIRELI ADVOGADO: Bryan Alves AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicolas Rocha - 2ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO; INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar o cancelamento das CDA´s que embasam a presente execução fiscal. 2. A Fazenda Nacional sustenta que a matéria devolvida a este tribunal para conhecimento por meio deste agravo de instrumento cinge-se apenas à suposta a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS/ CSLL E IRPJ. Entretanto, o acórdão concluiu pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, hipótese que caracterizou, segundo defende, inovação recursal e supressão de instância. Defende a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ E CSLL. 3. Requer, ademais, que o acórdão mantenha as CDA´s que aparelham o feito executivo, pois a dívida regularmente inscrita goza da presunção de liquidez e certeza, e que somente é elidida através de prova inequívoca a cargo do sujeito passivo, de modo que caberia ao contribuinte demonstrar que o ICMS integrou a base de cálculo da exação, uma vez que o crédito fora constituído por declaração. Pugna pelo sobrestamento do feito até o julgamento dos Recursos 4.701.134/SC, 3.698.790/RS e 4.234.891/PR em virtude do STJ ter afetado os recursos à sistemática dos recursos repetitivos, envolvendo a seguinte discussão (Tema 1.008). 4. Merecem prosperar, em parte, os presentes embargos de declaração. 5. A decisão agravada, em sede de exceção de pré-executividade, deferiu, em parte, os pedidos, tão somente para reconhecer que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS. Determinou que a ora agravante apresentasse, no prazo de 60 dias, novas declarações, resultantes da retirada das parcelas acima citadas, sob pena de se considerar inexistentes os valores recolhidos indevidamente. 6. O agravante requereu o reconhecimento da obrigação da parte agravada em proceder a retificação das CDA´s, assim como também a necessária suspensão do feito executivo até ultimar tais providências; bem como que fosse reconhecida a ilegalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo da CSLL/IRPJ no Lucro Presumido. Por fim, pugnou pela majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil. 7. O acórdão embargado entendeu que, quanto à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral. No entanto, não tendo havido pronunciamento do STF quanto à exclusão de tal tributo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, há de se prestigiar a presunção de constitucionalidade das normas que regem a matéria. 8. O julgado entendeu, outrossim, pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, dando provimento ao agravo de instrumento, para determinar o cancelamento das CDA´s que embasam a presente execução fiscal. 9. Observa-se que a matéria acerca da incidência do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, é estranha aos autos, de modo que deve ser corrigido o erro material, sendo desprezado tal ponto da fundamentação do acórdão recorrido. 10. Desse modo, deve a execução fiscal prosseguir quanto às CDAS consubstanciadas nos débitos relativos à incidência de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo a parte exequente retificar as CDA´s em que se exige crédito de PIS e COFINS. 11. Quanto à determinação de apresentação pelo ora embargante, no prazo de 60 dias, de novas declarações, resultantes da retirada das parcelas acima citadas, não se afigura razoável transferir-se tal encargo ao executado, vez que a inconstitucionalidade de parte da base de cálculo do tributo apurado já foi reconhecida, devendo ser recalculado o montante devido pela própria exequente. Enquanto a Fazenda Nacional não procede ao recálculo dos valores devidos, deve ficar suspensa a execução fiscal de origem, quanto às CDAS que cobrem referidos valores. 12. Embargos declaratórios da Fazenda Nacional parcialmente providos, para dar parcial provimento ao agravo de instrumento do particular, apenas para reconhecer que cabe à exequente retificar a CDA em que se exige crédito de PIS e COFINS, devendo a execução fiscal prosseguir quanto às CDAS relativas à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL. [10]
(PROCESSO: 67479283175042866648, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2020)