PROCESSO Nº: 2205251-59.0692.5.2.7407 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: USIVALE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: Danilo Cardoso APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Eduarda Silveira (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Dias EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPR - AGROINDÚSTRIA). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALOR PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. SUSPENSÃO DO TRÂMITE DAS EXECUÇÕES FISCAIS ATÉ O DESLINDE DO RESP 9.354.374/PE. NULIDADE DAS CDAs. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. ILEGALIDADE DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/1969. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela USIVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio das quais se contrapõem à sentença prolatada em sede de embargos à execução fiscal pela Juíza Federal da 25ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou parcialmente procedente o pedido, determinando que: a) a embargada promova a correção das certidões de dívida ativa para excluir possível excesso da base de cálculo da contribuição substitutiva da agroindústria prevista no art. 22-A, caput, da Lei nº 8.212, de 1991, em relação à quantia incidente a título de ICMS; b) o expurgo do excesso contido no débito exequendo em relação às contribuições previdenciárias com inexigibilidade reconhecida (valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença ou acidente, férias indenizadas, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, auxílio-transporte e auxílio-creche). 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) afirma, em preliminar, a ausência de documentos indispensáveis à instrução do feito, considerando que embora os presentes Embargos à Execução estejam fundado em suposto excesso da dívida em cobrança, a embargante-apelada deixou de colacionar aos autos planilha demonstrativo do excesso alegado. Leonardo Oliveira, também, a ausência de interesse de agir quanto à CDA nº 36.119.893-1, haja vista que a parte embargante-recorrida, ao parcelar a dívida, reconheceu a certeza, liquidez e exigibilidade desta, renunciando ao direito em que se funda a presente ação. Defende a impossibilidade de aplicação imediata do acórdão prolatado no RE 233.350/PR, pois se encontra pendente de apreciação do pedido de modulação de efeitos. Assevera a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva da agroindústria, eis que o seu valor compõe a receita bruta. Alega ausência de interesse de agir em relação à não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas. Aduz, por fim, a natureza remuneratória/salarial dos valores correspondentes ao terço constitucional de férias, aos 15 dias que antecedem o auxílio-acidente ou auxílio-doença e ao auxílio-creche. 3. Por sua vez, a USIVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ataca a sentença, defendendo a suspensão do trâmite da execução fiscal, em face da decisão proferida pelo STJ no REsp 6.455.662/PE, afetado para julgamento sob a sistemática do repetitivo, sendo a matéria deduzida "a possibilidade da prática de atos constritivos, em face da empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". Afirma que os bens penhorados foram incluídos no Plano de Recuperação, sendo impossível a continuidade da constrição, eis que são essenciais à atividade empresarial da executada. Luiz Gustavo Cunha, ainda, a quebra da unidade do processo executivo fiscal, considerando que as Certidões de Dívida Ativa anexas ao processo de execução não contemplaram os mínimos requisitos legais exigidos, que conferem certeza e liquidez da dívida, na medida em que não tem eles clareza, determinação, objetividade e planilha demonstrativa do valor do débito com todos os cálculos e critérios utilizados na elaboração do cálculo. Aduz, também, o caráter confiscatório da multa aplicada. Defende, por fim, a ilegalidade da condenação em honorários advocatícios, eis que o seu valor já foi incluído no cômputo da dívida, a teor do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969. 4. Analisando, inicialmente, o recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), no que concerne à ausência de planilha demonstrando o excesso alegado, observa-se que não se trata de valores que possam ser indicados pela simples juntada aos autos de demonstrativo de evolução da dívida de forma a precisar a quantia indevidamente incluída. 5. Na verdade, o excesso da execução, a rigor, advém da pretensamente indevida inclusão de valores na base de cálculo dos tributos objeto da cobrança, não sendo passível, portanto, de pormenorização por meio de planilha discriminada e atualizada de cálculos, mormente tendo em vista que a amplitude do indébito não prescinde de provimento jurisdicional definitivo para a sua demarcação. 6. Dessa forma, não se cogita a imediata definição do valor reputado como excesso, devendo ser objeto de definição na fase de liquidação da sentença. 7. Acerca do interesse processual, é nítida a sua presença, mesmo no caso de dívida objeto de parcelamento, pois a confissão da dívida nele realizada não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos, mormente quando baseado na inconstitucionalidade de parcela da dívida submetida ao programa de recuperação fiscal. 8. É dizer, o processo possui aptidão para trazer ao embargante proveito de ordem jurídica, respondendo à pretensão formulada, de modo a abater da dívida parcelada os valores concernentes aos tributos indevidamente recolhidos. Preliminares rejeitadas. 9. Acerca do mérito, discute-se a correção da inclusão dos valores correspondentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta prevista no art. 22-A da lei nº 8212/1991 (agroindústria - incluído pela Lei nº 10.256/2011). 10. A Lei 10.256/2011, alterando a redação da Lei nº 8.212/1991, incluiu o art. 22A, que instituiu a contribuição devida pela agroindústria incidente sobre o valor da receita bruta (CPR). 11. A matéria não comporta digressões jurídicas aprofundadas, haja vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quando do julgamento do REsp nº 2.222.812/SC (Tema Repetitivo 994), oportunidade na qual fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11". (STJ, Relatora Ministra EVELYN MENDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 18.6.9668). 12. No caso em análise, as CDA's que instrumentalizaram a execução fiscal embargada trazem como fundamento da cobrança o art. 22A da Lei nº 8.212/91, o qual estabelece a contribuição patronal previdenciária sobre a receita bruta. Logo, tomando por base o julgamento proferido pela corte cidadã, é salutar a exclusão do ICMS da base de cálculo da referida contribuição previdenciária. Precedentes: (PROCESSO: 86797297131391535998, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM DA ROSA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 11/12/2020, PUBLICAÇÃO: ); (PROCESSO: 90753233497995375962, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN CORREIA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 17/04/2019, PUBLICAÇÃO: ) 13. No voto condutor do referido REsp nº 6.525.258/SC, a Min. KAIQUE RIBEIRO afirmou que "Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 108.749/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos". 14. Nessa perspectiva, não se reveste de juridicidade considerar que o valor correspondente ao ICMS deve ser incluído na base de cálculo da CPR (agroindústria), eis que o seu montante não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 15. Afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 592.416, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. 16. Em relação à incidência da contribuição patronal prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/1991 sobre o valor pago nos primeiros quinze dias do auxílio doença e auxílio acidente, o terço constitucional de férias e ao auxílio-creche, mais uma vez a matéria não exige digressões aprofundadas, eis que a natureza das rubricas em análise já foi devidamente assentada pelo STJ. 17. No julgamento do REsp 5.326.044/RS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre verbas recebidas nos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente, bem como sobre o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado, afirmando, por outro lado, a natureza salarial dos valores pagos à título de salário maternidade. 18. Relativamente ao auxílio-creche, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 9.232.047/DF, Rel. Ministro Emanuel da Mota, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual "o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência do enunciado n. 310 da Súmula do STJ". 19. Nada obstante, em recente decisão do Pleno do STF, proferida no RE 7.146.696, com repercussão geral reconhecida, foi fixada a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" (Tema 985). Nesses termos, restou superado o entendimento do STJ acima aludido apenas em relação à referida rubrica. 20. Passando à análise da apelação da embargante, no que concerne à suspensão do trâmite da execução fiscal, em face da decisão proferida pelo STJ no REsp 4.914.128/PE, observa-se que falece interesse recursal à apelante, pois a sentença recorrida foi expressa ao determinar que "as execuções fiscais embargadas devem ter sua tramitação suspensa até o julgamento do recurso repetitivo pelo STJ". 21. Acerca da desconstituição das penhoras realizadas, nada obstante o tema afetado para julgamento no aludido recurso repetitivo seja a "possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal", conforme bem ressaltado pela Juíza sentenciante, não houve qualquer manifestação do STJ no sentido de que fossem desconstituídas as penhoras já efetivadas. 22. Ademais, a suspensão do trâmite das execuções fiscais até o deslinde do REsp 3.067.402/PE enseja a continuidade da utilização dos bens pelo executado/embargante, de modo a não prejudicar a eficácia do Plano de Recuperação da empresa, considerando que na geração futura de caixa em que ele se baseia não foi incluída receita oriunda de alienação dos bens penhorados (item 9.1 do Plano de Recuperação Judicial). 23. Anote-se, ainda, que mesmo que fosse incluída a referida receita como fonte para o pagamento da dívida da recuperanda, o seu percentual relativo (2,6% - conforme indicado pela exequente), considerando o patrimônio total da empresa, denota a pouca relevância do montante arrecadado para o soerguimento econômico da executada. 24. A respeito da alegada quebra da unidade do processo executivo fiscal, considerando que as Certidões de Dívida Ativa anexas ao processo de execução não contemplaram os mínimos requisitos legais exigidos, importa ressaltar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, impondo-se a apresentação de elementos probatórios idôneos para afastá-la, não sendo bastante para tal objetivo meras alegações desprovidas de suporte material que confirme o vício descrito. 25. Registre-se que a Lei das Execuções Fiscais (LEF) é categórica ao atribuir o ônus probatório ao embargante, de forma a tornar inderrogável a obrigação de fazer acompanhar as suas alegações de documentação hábil a comprová-las, conforme os termos do § 2º do art. 16. 26. Nesse contexto, as CDAs que instrumentalizam as execuções fiscais indicam a fundamentação legal, natureza e origem do débito, bem como a data em que foram inscritas, de modo a não se cogitar qualquer dificuldade para o devedor exercer o seu direito de defesa. 27. Anote-se que os créditos foram constituídos por meio de declaração do próprio contribuinte (excetuando-se o crédito referente a execução fiscal nº 5294647-11.1722.19.5.8555), conforme se observa ao constar nas CDAs a sigla DCGB-DCG BATCH no campo "Documento Original", ou DCGO-LDGG / DCG ONLINE, ambos a significar Débito Confessado. 28. Se a constituição do crédito se deu com base em declarações enviadas pelo próprio contribuinte, salta à evidência que a indicação nas CDAs da fundamentação legal do crédito inscrito, constante em seus anexos, constitui-se como informação suficiente para aparelhá-lo adequadamente para o exercício da ampla defesa e do contraditório. 29. Ademais, a análise detida das referidas certidões é bastante para observar que se fizeram acompanhar de anexos onde consta a pormenorização do débito e a sua totalização. 30. Ainda no que concerne à regularidade da CDA, cumpre observar que quando a lei exige a indicação da forma de calcular os juros de mora cobrados (inciso II do § 5º do art. 2º da LEF) não se impõe que o título executivo seja acompanhado de demonstrativo pormenorizado de cálculos aritméticos da dívida, sendo bastante a indicação da fundamentação legal, como se deu na situação posta. Advirta-se, nesse toar, que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que "em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/1980" (Súmula 559 do STJ). 31. Em reforço dessa ideia, destaco que o § 2º do art. 6º da LEF, ao dispor que "[a] petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico", evidencia a desnecessidade da juntada da forma de cálculo dos juros. 32. "A Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Nacional segue um modelo padrão que há muito vem sendo utilizada e bem aceita pelo Judiciário, sem qualquer ressalva de vícios formais. Dessa forma, uma vez preenchidos os requisitos legais, aplica-se a regra de presunção de liquidez e certeza da CDA prevista no artigo 204 do CTN (também inserida no artigo 3º da Lei nº 6.830/80), segundo o qual a dívida ativa, regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie". (PROCESSO: 04441227542843296587, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN VIANA (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 13/06/2018, PUBLICAÇÃO:) 33. Quanto ao caráter confiscatório da multa, a leitura das CDAs constantes nos autos denota que foi aplicado o percentual de 20%, pelo que a matéria não exige digressão aprofundada, considerando que o STF consagrou entendimento segundo o qual não existe efeito confiscatório na aplicação de multa no percentual referido (RE-AgR 318530, LEVI SILVA, STF). 34. Não se deve olvidar o objetivo principal da sanção criada, qual seja evitar o inadimplemento dos créditos tributários ante a essencialidade do seu recolhimento, a fim de que o Estado cumpra a sua missão, que, no caso específico, corresponde à manutenção de um sistema de seguridade social viável e equilibrado, pondo cobro ao alcance de uma ordem social justa e solidária. 35. O percentual estipulado para aferição do valor a ser cobrado a título de multa moratória, sobre ser veiculado através de instrumento apropriado (art. 61 da Lei 9.430/96), induz o comportamento positivo do contribuinte, a par do montante que ele representa em relação ao principal, sendo de seu talante a assunção do ônus, dando mostras da perfeita adequação de sua utilização. 36. Por fim, a embargante João Gabriel Rocha a ilegalidade da condenação em honorários advocatícios, eis que o seu valor já foi incluído no cômputo da dívida, a teor do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969. 37. Com efeito, dentre os valores que incrementaram o montante da dívida objeto desta execução fiscal, conforme se lê na Certidão de Dívida Ativa, incidiu o encargo do Decreto-Lei nº 1.025/69, que substitui, nos embargos à execução fiscal, a condenação do devedor em honorários advocatícios, a teor do que expressa a Súmula nº 168 do extinto TFR. 38. O teor da referida súmula foi reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao considerar que tal orientação tem aplicação específica às hipóteses de embargos à execução fiscal da União, em sede de recurso representativo da controvérsia, assentando a legalidade e a possibilidade da inclusão do encargo legal de 20% sobre o valor das execuções (REsp 0944041/RS, Rel. Ministro LUIZ FERNANDO PIRES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2010, DJe 16/05/2010, submetido ao rito do art. 543-C, do Código Processo Civil). 39. Esta Corte, no julgamento da Apelação Cível 869.458-AL, entendeu pela constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei 1.025/69. 40. Por conseguinte, afigura-se indevida a condenação da embargante no pagamento de honorários advocatícios, eis que o valor destinado a cobrir as despesas necessárias à cobrança judicial já consta como parcela agravante da dívida inscrita. 41. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida, apenas para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal, prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, sobre as verbas relativas ao terço constitucional de férias. 42. Apelação da embargante parcialmente provida, apenas para excluir a condenação no pagamento de honorários advocatícios.
(PROCESSO: 79308966077380290522, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL JOANA SILVA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2020)