Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Ian Gomes Nº: 1510357-03.4710.19.2.0759 - MARIA FERNANDA VIANA APELANTE: CAUÊ COSTELA ADVOGADO: Daniel Gomes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA : Juiz Federal Danilo Fontenele Sampaio Cunha - 11ª Vara/CE RELATOR: Desembargador Federal Convocado Marcelo Mendes EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. DAVI VIEIRA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 1º, INCISO I). OMISSÃO DE INFORMAÇÕES E SUPRESSÃO DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE COMPROVADA. ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA A CARGO DO RÉU. AUTORIA E DOLO EVIDENCIADOS. DOSIMETRIA. HIGIDEZ. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1-Trata-se de Vitor da Rosa interposta pela defesa do acusado RAFAEL CORREIA (id nº 3331858.91219590) contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará (Id nº 0279757.63901079) que julgou procedente a denúncia para condená-lo pela prática do crime previsto no Artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal, á pena de 4 anos de reclusão, em regime aberto, tendo sido substituída por duas penas restritivas de direitos, e 100 dias-multa. 2-Segundo a denúncia, em virtude da constatação de elevada movimentação financeira por parte da empresa América Construções Serviços de Erick da Paz. ME (CNPJ nº 80.255.155/6075-89), da qual o apelante era sócio-administrador, nos anos de 2008 e 2009, apesar de, nos referidos exercícios, referida empresa ter-se declarado INATIVA ao fisco, havendo, assim, a supressão dos pertinentes tributos. 3-O réu foi condenado ao total de 04 anos de reclusão e 100 dias-multa. A pena-base foi fixada em 03 anos de reclusão aumentada de 1/3 (01 ano) em virtude da continuidade delitiva. 4-É cediço que esse incremento, baseado no artigo 71 do Código Penal, deve ser desconsiderado para efeitos prescricionais, mercê do entendimento dominante exarado na Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que, "quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação". Assim, à míngua de atenuantes e agravantes e qualquer outra causa de aumento, valho-me do patamar fixado como pena-base, isto é, 03 (dois) anos, para analisar a questão prejudicial suscitada. 5-Conquanto os fatos estejam narrados durante os anos de 2008 a 2010, o crédito tributário somente ocorreu em 28/05/2015 (fls.366 -Procedimento Administrativo - PDF 705), merecendo nesse cenário especial relevância a decisão constitutiva do crédito tributário decorrente das condutas imputadas ao apelante, pois, somente com esse ato, pode-se falar em materialidade do delito tributário, conforme a dicção da Súmula Vinculante n. 24, que preceitua que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 6-Ademais, consumado o crime na vigência da Lei 12.234/2010, "é incabível o reconhecimento da prescrição retroativa tendo por termo inicial data anterior à da denúncia" : STJ, EDcl no AgInt no REsp 5.735.989/PE, Rel. Ministro NEFI FRANCISCO FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2018, DJe 09/05/2018). 7-Desconsiderado o acréscimo da continuidade delitiva, tem-se a pena de 03 anos de reclusão, sendo o prazo para que a prescrição se consumasse em 08 anos (CP, Art. 109, IV), contados a partir do recebimento da denúncia (03/09/2019) e da sentença condenatória (29/10/2019), não decorrido o lapso temporal para o reconhecimento de tal benesse. 8- Preliminar de prescrição rejeitada. 9-"O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (AgRg no AREsp 5.587.227/PR, Rel. Ministro LEANDRO FOGAÇA, julgado em 01/12/2018, DJe de 12/11/2018). 10-Robustamente comprovado que o apelante era o administrador da empresa, pois lhe cabia a gestão da sociedade, inclusive a decisão sobre o pagamento ou não de tributos. Nesse sentido, inclusive, foram os depoimentos das testemunhas de defesa (ex-empregados do acusado) quando afirmaram que, dos sócios, tratava somente com o apelante. 11-Inviável a alegação de negativa de autoria calcada simplesmente na alegação de que a responsabilidade pelos fatos criminosos caberia ao contador da empresa. O acusado sequer foi capaz de apresentar nos autos o nome completo ou o endereço do escritório do suposto contador (teoricamente responsável pelas declarações de inatividade da empresa junto ao fisco), identificando-o simplesmente como Bernardo Teixeira, sendo que a simples alegação, destituída de qualquer outro elemento probatório, não é capaz de afastar sua responsabilização penal, pois, de acordo com o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer", não se desincumbindo a defesa de tal mister, na hipótese. 12-De acordo com a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - Inativa 2009 - em nome de América Construções e Serviços de Alícia Cunha. (ano-calendário 2008), o responsável pelo seu preenchimento seria Expedito Marques Pontes - CRC 720820/03 - pessoa diversa do suposto contador Eduardo da Conceição (fl. 477 do PDF - id. 7579706.63485819) e, no ano-calendário de 2009, a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - Inativa 2010 consta como responsável pelo preenchimento o próprio acusado SAMUEL PEREIRA (fl. 478 do PDF- id. 6368312.29599741), quando declarou que: a pessoa jurídica acima identificada, por seu representante legal, declara que permaneceu, durante todo o período de 28/06/2009 a 06/11/2009 sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial (declaração de inatividade). 13-O apelante era o responsável pela gestão da empresa bem como procurador para solucionar pendências, recaindo o encargo sobre decisão atinente a pagamento ou não de tributos, o que implica reconhecer sua responsabilidade subjetiva, nos termos da Sentença. 14-O juiz de primeiro grau, atento à análise das circunstâncias judiciais, considerou apenas as consequências do crime como desfavorável ao réu, em decorrência da omissão de receita apurada, foram levantados os pertinentes Autos de Infração, no ano de 2013, sendo: Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no valor de R$ 683.916,99; Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL no valor de R$ 706.994,64; Contribuição para Programa de Integração Social - PIS, no valor de R$ 260.864,57 e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, no valor de R$ 785.798,68, totalizando R$ 5.748.997,88 (um milhão, cento e setenta e cinco mil, novecentos e quarenta e quatro reais e oitenta e oito centavos). 15-Deixou de considerar a agravante prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/1990, apesar de o crime ter inegavelmente ocasionado um "grave dano à coletividade", porquanto esse fato foi objeto de valoração na fixação da pena-base, seguindo-se orientação do Superior Tribunal de Justiça no HC 69.669/RJ (DJ 06/01/2007). 16-Fixou assim a pena-base em 03 anos de reclusão, aumentada da continuidade delitiva em 1/3 em virtude de a conduta ter sido reiterada por mais de 12 meses, o que redundou a pena final em 04 anos de reclusão, em regime aberto, e 100 dias-multa. 17-A jurisprudência tem se firmado no sentido de que, a despeito de o desfalque ao Erário ser decorrência lógica da prática da conduta prevista no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, a expressiva quantia sonegada abona a majoração da sanção, em patamar que não desbordou da razoabilidade. (Precedente do STJ - Sexta Turma, RESP 696995899507, Rel. Min. Erick Nascimento, DJE: 04/05/2014). 18-Em harmonia com o Parecer Ministerial, apelação do réu improvida.
(PROCESSO: 11863234529940935054, ANDRÉ PINTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA VIANA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2020)