PROCESSO Nº: 7568857-29.9662.14.8.9641 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GLOBAL GRAFICA E EMBALAGENS LTDA - ME ADVOGADO: Dayvis De Oliveira Lopes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Silva EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito da parte autora de não mais se submeterem às referidas cobranças, bem como autorizar a Autora a proceder à compensação, após o trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 170-A), dos valores indevidamente recolhidos àqueles títulos, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento do feito, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento, pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Nathan Moraes, Processo 7892494-43.6121.29.8.0398, Embargos de Declaração julgado em 22/04/2019; e, Desembargador Federal Heitor Fernandes, Processo 4440282-10.4942.5.11.5230, Apelação Cível julgada em 11/11/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Ana Júlia Moura em seu voto, Relatora do RE 288.710 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Apelação improvida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento).
(PROCESSO: 46023882405935597096, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR OLIVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2020)