PROCESSO Nº: 8148440-03.3619.28.7.3913 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EDCON COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Daniel Santos e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Sophia Pereira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Dias EMENTA TRIBUTÁRIO. RETORNO DOS AUTOS DO C. STJ. LEI Nº 9.718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. CONCEITO DE FATURAMENTO.ILEGALIDADE. DECRETO Nº 4.524/2002. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO AO RESSARCIMENTO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. PRESCRIÇÃO. QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA PROVIDOS. ACLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE IMPROVIDOS. 1. Retorno dos autos do C. Superior Tribunal de Justiça para que esta Turma se pronuncie sobre a suposta ocorrência da prescrição, alegada pela Fazenda Nacional. 2. A teor do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração "contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material". 3. Conforme consignado no acórdão originário, o art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo STF (RE 310.764/MG) e considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP Nº 2.101.517-SP, Rel. Min. Pedro Novaes. 30.04.9020, Primeira Seção). Neste ponto, a irregularidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovido pelo dispositivo mencionado, e o fato de que tais exações devem incidir, apenas, sobre as receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços (conceito restritivo de receita bruta), e não sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (conceito ampliativo de receita bruta), restam incontroversos. 4. Apesar disso, a parte autoria alega que o art. 2º, I, alínea "a" e II, do Decreto n.º4.524/2002, continua vigente e eficaz, e, sob tal premissa, estaria sendo mantido o recolhendo do PIS e da COFINS nos moldes do artigo declarado inconstitucional e ilegal. 5. Se o fundamento da manutenção da exigibilidade tributária reside em norma dependente daquela outra, já julgada inconstitucional em processo do controle concreto pelo Supremo, e não havendo no ponto reconhecimento da exação pelo ente fazendário, não haveria que se falar em homologação do reconhecimento expresso do pedido formulado pelo contribuinte e, portanto, não há que se falar em omissão a ser sanada. 6. Por outro lado, o reconhecimento da nulidade de determinada norma e o consequente expurgo do quadro normativo do parâmetro legal utilizado por determinados atos normativos a ele dependentes, permite ao órgão do Poder Judiciário externar a inexistência da relação fático-jurídica. 7. Ocorre que, o eventual reconhecimento da irregularidade autoriza que se averigue o efetivo pagamento indevido e, uma vez constatado, o direito ao ressarcimento pelo sujeito passivo - que se dará pela restituição (arts. 165 a 169 do CTN) ou pela compensação (arts. 170 e 170-A do CTN). Destaque-se: não se está a afirmar a existência de um crédito, mas à autorizar, após apuração e constatação de eventual valor líquido decorrente daquela obrigação reconhecida, o direito ao ressarcimento. 8. De outro modo, se a tutela declaratória goza da qualidade de imprescritibilidade, o mesmo não se aplica à prestação jurisdicional de natureza condenatória, o mesmo não se verifica em relação à prestação jurisdicional de natureza condenatória. Neste aspecto, a autorização para que se proceda à restituição dos valores indevidamente recolhidos pela autora a título de Contribuição para o PIS e para a COFINS incidentes sobre as receitas estranhas ao faturamento (atualizados pela Taxa SELIC, se existentes), deve observar o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, prescritos quaisquer valores que antecederem a este termo. 9. Tendo o ato decisório turmário deixado de se manifestar quanto a essa restrição temporal, deve ser acolhida, no ponto, a impugnação fazendária. 10. Embargos de declaração da Fazenda Nacional providos para, com efeitos integrativo e modificativo, restringir o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos pela autora a título de Contribuição para o PIS e para a COFINS incidentes sobre as receitas estranhas ao faturamento, ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 11. Embargos de declaração do contribuinte improvidos.
(PROCESSO: 36273701088736604852, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALMEIDA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/01/2020)