PROCESSO Nº: 7055402-34.0986.27.1.6555 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: PLANECON PLANEJAMENTO ORCAMENTOS E CONSTRUCOES LTDA - ME APELADO: RYAN DAS NEVES ADVOGADO: Dagoberto Costa Silva De Omena APELADO: FELIPE AZEVEDO APELADO: JOSE CARLISON LISBOA DAS CHAGAS ADVOGADO: Fernando Rezende APELADO: MAURO CESAR LISBOA DAS CHAGAS ADVOGADO: Luigi Mendes APELADO: LISBOA & CHAGAS LTDA - ME ADVOGADO: Marcos Vinicius Cardoso CURADOR: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Felipe Moura - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Santos MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador Federal Felipe Castro EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONVÊNIOS COM A FUNASA. MUNICÍPIO DE OLHO D'ÁGUA GRANDE/AL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO, SUPERFATURAMENTO, IRREGULARIDADES NAS OBRAS. NÃO COMPROVAÇÃO DA ACUSAÇÃO. VIOLAÇÕES LEGAIS DE BAIXA LESIVIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de condenação dos réus LEVI CAVALCANTI, na condição de ex-prefeita do município de Olho D'Água Grande/AL, PLANECON PLANEJAMENTO, ORÇAMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA., BRENO SILVA, LISBOA & CHAGAS LTDA., ANTHONY GONÇALVES e KAIQUE RAMOS, nas sanções do art. 12, II e III, da Lei n.º 8.429/92, pela suposta prática de condutas tipificadas no art. 10, caput, incisos I, VIII e XI e art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/92. 2. O cerne da questão dos presentes autos consiste em saber se o elemento subjetivo dos apelados está presente, bem como se as irregularidades encontradas na execução dos convênios configurariam ato de improbidade administrativa. 3. Argumentou o MPF em suas razões recursais, quanto ao Convênio n.º 1.666/2004, que haveria sérios indícios de que o processo licitatório fora montado, que seriam reforçados pela conduta do município que, durante a execução do contrato, aquiescera com diversas irregularidades, deixando de fiscalizar a empresa contratada, constando-se, ao final, um prejuízo de mais de 30% do valor conveniado, que fora "possivelmente desviado, embora não se tenha elementos contundentes para indicar o beneficiário final da verba"; que as fiscalizações empreendidas pela FUNASA e pela CGU teriam constatado que o objeto do Convênio fora atingido apenas parcialmente, frisando as alterações no projeto básico da obra empreendidas sem aprovação da companhia de saneamento e da FUNASA, bem como a inexecução de alguns subitens e a prática de sobrepreço; que a ausência de designação de fiscal do contrato, pagamentos da obra sem atesto nos documentos fiscais e sem realização das prévias e obrigatórias medições configurariam negligência no exercício da função pública a apontar o elemento subjetivo na modalidade culpa, pois com sua omissão, a ex-gestora não teria agido com a cautela necessária à gestão da coisa pública, ou na modalidade dolosa, de acordo com o conjunto de elementos retratados - "a) forte suspeita de montagem do procedimento licitatório; b) ausência total de fiscalização, inclusive a omissão em nomear fiscal e pagamentos sem medição; c) alterações inexplicáveis e não autorizadas do projeto quando da execução, as quais não resultaram em qualquer melhora, mas ao contrário, em seu mau funcionamento, devidamente constatado; d) sobrepreço de alguns itens; e) prejuízo constatado na ordem de 34,5% sobre o valor conveniado", ressaltando que o ato de improbidade de que se cuida teria causado, ao menos, prejuízo ao erário, consistindo a ação da ré em culpa grave que beiraria o dolo eventual; quanto a empresa ré, deveria ser condenada por ato de improbidade por alegadamente ter descumprido seu dever de executar em sua integralidade o contrato público, além do dever anexo de informar e exigir a documentação da regularidade em seus pagamentos por parte do município, em atendimento ao interesse público, bem como aduzindo que teria sido diretamente beneficiada pelas alterações de projeto e sobrepreço, aumentando, aparentemente, a sua margem de lucro. 4. Ainda em suas razões recursais, no que se refere à execução do Convênio 355/2006, que a FUNASA teria constatado inúmeras divergências entre o projeto das unidades habitacionais e o efetivamente executado, além de irregularidades, tais como construção de melhorias habitacionais sem considerar a existência de módulos sanitários preexistentes, serviços executados com baixa qualidade, não executados ou reaproveitamento de estruturas já existentes, que possuiriam relação direta com os pagamentos efetuados sem manutenção de diário de obra, sem as respectivas medições e sem o atesto nas notas fiscais. Afirmou, ainda, que a conduta da ré, enquanto gestora, teria propiciado o desvio dos recursos, à medida que abrira mão de qualquer fiscalização efetiva na obra e pagou os valores para a empresa sem sequer atestar a concretização da obra, o que, conclui, configuraria sua responsabilidade pela modalidade dolosa pela não concretização a contento do objeto conveniado, imputando também responsabilidade à empresa contratada, por ter descumprido o convênio e "aparentemente, ser a beneficiária do valor sobejante", com a ciência e colaboração da gestora municipal. 5. Quanto à alegação de montagem de licitação, conforme se depreende dos documentos constantes no ICP referentes à licitação para contratação de empresa que executaria o Convênio n.º 1.666/2004, tal suposição derivaria do fato que as certidões negativas de débito apresentadas teriam sido aceitas - quando alegadamente seriam inválidas - e pela ausência do contrato social da licitante SANCO ENGENHARIA LTDA. Especificamente no tocante às certidões de regularidade do FGTS alegadamente inválidas, em consulta ao sítio eletrônico do órgão emissor, Caixa Econômica Federal, é possível aferir a autenticidade do documento apresentado. Demais disso, conforme ressaltado pelo juízo singular na sentença ora vergastada, o fato de a SANCO ENGENHARIA ter sido habilitada sem ter apresentado contrato social não afeta a escolha da LISBOA & CHAGAS como vencedora, haja vista que o critério de julgamento foi o de menor preço. Tais irregularidades apontadas não constituem ato de improbidade, mormente quando não existem provas que evidenciem a confecção fraudulenta de documentos públicos, nem qualquer indício de parentesco ou amizade íntima entre os empresários contratantes e os servidores responsáveis pelas licitações ou conluio entre as partes. 6. Não restou comprovado qualquer indício acerca da caracterização do ato de improbidade previsto no artigo 10 da Lei 8.429/1992, e sim mera ocorrência de erros materiais comuns em pequenos municípios, que não detêm pessoal com conhecimento técnico especializado necessário à verificação de todas as exigências contidas na Lei n.º 8.666/93. 7. No que se refere à suposta ciência da ex-prefeita com as irregularidades, nada restou provado nos autos, bem como não há comprovação de suposto beneficiamento desta com as falhas perpetradas pela empresa quando da execução contratual. Tal como afirmado pelo juízo singular, admitir tal tese seria alçar a então chefe do executivo municipal à condição de seguradora universal de todos os atos administrativos ocorridos durante sua gestão. 8. Quanto ao superfaturamento, a acusação ministerial careceu de elementos técnicos suficientes a embasar a tese, tendo concluído por sua ocorrência através da comparação dos preços constantes na tabela SINAPI, sem levar em consideração a alteração empreendida no projeto básico e a natural variação de preços existente entre as diversas obras executadas no país. Ademais, também se desconsiderou, quanto à alegada ocorrência de superfaturamento no Convênio n.º 1.666/2004, que somente houve divergência com os valores contidos na tabela SINAPI em apenas dois itens, que, juntos, totalizam R$ 1.126,95 de diferença, montante irrisório frente ao total da obra. De igual modo, a inexecução de alguns subitens constatada pela fiscalização da CGU em ambos os Convênios não caracteriza a prática de ato de improbidade, embora sejam condutas indesejáveis durante a execução de uma obra pública. 9. No que se refere às alterações ocorridas no projeto básico sem aprovação da CASAL (companhia de saneamento alagoana), não designação de fiscal de obra, pagamento sem atesto de notas fiscais e emissão de boletins de medição, entendo que são meras irregularidades constatadas na execução dos serviços, não configurando ato de improbidade. É que não restou demonstrado que tais falhas teriam comprometido a aplicação dos recursos públicos, ou que importaram em enriquecimento ilícito, dano ao erário ou desvio de finalidade. Demais disso, tais irregularidades decorreram mais de uma contínua desorganização administrativa do que da má-fé dos envolvidos, mormente quando inexistem nos autos elementos mínimos capazes de ensejar o reconhecimento de alguma conduta desonesta e consequente imposição das graves sanções da Lei de Improbidade Administrativa. 10. A ausência da devida fiscalização, embora seja uma conduta reprovável e não incentivada, por si só, não é capaz de imputar a pecha de improbidade nos atos em questão, bem como em caracterizar omissão. Não se pode falar em lesão ou dano ao patrimônio público em virtude de irregularidades formais ou de suposições de existência de fraude à licitação, não se evidenciando sequer qualquer prejuízo às partes envolvidas. Por outro lado, não havendo prova no sentido de que tenha o administrador se beneficiado ou pelo menos beneficiado a terceiro, não há que se falar em prejuízo ao erário. 11. A jurisprudência desta Corte de há muito pacificou o entendimento de que meras irregularidades, sem traço de efetiva má-fé, desonestidade, dano real ao erário ou violação a princípio da administração, não ostentam a lesividade necessária ao sancionamento por improbidade administrativa. (AC 90530617350062155247, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Cauã Gonçalves. 23/11/2018). 12. O próprio Ministério Público Federal afirmou em suas razões de apelar que não haveria prova de desvio dos recursos ou apossamento por agentes públicos ou privados. E, de fato, inexiste nos autos, conforme assentado na decisão recorrida, qualquer prova de apropriação dos valores ou de desvio para além do escopo da verba, o mesmo podendo ser dito sobre eventual prejuízo ao erário. 13. Por último, conforme entendimento desta Egrégia 2ª Turma (AC 993.655, Rel. Des. Lucca Novaes. 23/12/2018), que não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. 14. Apelação improvida. Manutenção da sentença em sua integralidade.
(PROCESSO: 36075448132382831857, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL PORTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/08/2020)