PROCESSO Nº: 4694414-92.1341.29.12.6101 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: INSTITUTO DO RIM S/S LTDA ADVOGADO: Alexandre Costela e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Pedro Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Rocha EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Apelação e Remessa Necessária improvidas.
(PROCESSO: 23231980517723763319, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL RIBEIRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/05/2020)