PROCESSO Nº: 6421725-60.6317.14.4.3262 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ACO BOM PRECO COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Calebe Correia e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Farias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietra Teixeira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). MESMO IMPOSTO. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada, com o fito de excluir o ICMS-Substituição Tributária (ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 2. Ao julgar RE 580.227/PR, em sede de Repercussão Geral, o STF decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69). 3. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 4. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 33.672/2002 e 45.580/03; Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo e, ainda, tratando-se de tributo que adquire a feição de tributo indireto, deve haver a comprovação prevista no art. 166, do CTN. 5. Deve ser reconhecido o direito restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 7. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 9.180.586/SC, Rel. Ministro Anthony Ribeiro, Segunda Turma, DJe 25/07/2016, AgRg no REsp 6.926.292/SC, Rel. Min. João Miguel Pereira, Primeira Seção, DJe 15/04/14, e EDcl nos EDcl no REsp 8.018.354/RS, Rel. Ministro Breno Rocha Esteves Emanuel da Costa, Primeira Seção, DJe 28/06/2014. 8. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. Apelação provida. mtrr
(PROCESSO: 65265964329840496071, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2020)