PROCESSO Nº: 1297654-36.3162.4.1.8467 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ANDRÉ CUNHA ADVOGADO: Yuri Ribeiro e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Cardoso (convocado) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabrielly Novaes EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGO À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DO CRITÉRIO DE DUPLA VISITA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta por JULIA RIBEIRO contra a sentença prolatada em sede de embargos à execução fiscal pela Juíza Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que acolheu a preliminar de inépcia da inicial em relação ao pedido de declaração de nulidade do ato que ensejou a exclusão do embargante do regime do SIMPLES nacional e rejeitou os demais pedidos. 2. Em suas razões, o apelante suscita preliminares relativas à nulidade do capítulo da sentença que indeferiu a petição inicial, sem oportunizar que o vício fosse sanado, bem como daquele que revogou os benefícios da justiça gratuita, sem oportunizar a comprovação da situação de miserabilidade econômica. Miguel Ribeiro, ainda, a ocorrência da prescrição, ressaltando que as próprias CDAs informam a natureza do crédito e a data de início do prazo prescricional, sendo evidente que o crédito decorrente das CDAs de fls. 2 e 3, prescreveu no dia 29 de agosto de 2015 (início do prazo em 01 de novembro de 2009) e o crédito decorrente das CDAs de fls. 4 e 5, prescreveu no dia 16 de maio de 2015 (início do prazo dia 31 de janeiro de 2009). No mérito propriamente dito, defende a completa aptidão da petição inicial referente ao pedido de anulação do ato de exclusão do simples nacional, bem como a nulidade das sanções administrativas, pois aplicadas com base em resolução ilegal. Aduz, ainda, a violação ao princípio da dupla visita, eis que a finalidade da fiscalização realizada era de natureza sanitária e não fiscal, sujeitando-se, em vista disso, ao disposto no art. 55, § 1º, da LC 123/2006. 3. No que concerne à intempestividade dos embargos à execução fiscal, preliminar suscitada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), tenho que os seus termos não merecem conhecimento, pela ausência de interesse da suscitante, haja vista que o provimento jurisdicional findou por confirmar a executividade do título, sendo favorável à pretensão executória da Fazenda Pública. Nesse toar, acaso a apelada pretendesse a alteração do fundamento da sentença, deveria interpor recurso de apelação, esclarecendo a vantagem projetada. 4. Ademais, a leitura da petição inicial dos embargos à execução fiscal demonstra que o embargante, atento à possibilidade de rejeição dos embargos por intempestividade, fez pedido alternativo, com fulcro no princípio da fungibilidade e instrumentalidade processual, para processamento dos embargos como ação ordinária, ou seja, utilizando-se o procedimento comum, contra o qual a embargada não ofereceu resistência, pelo que, ainda que se acolhesse a preliminar suscitada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), a reforma da sentença provocaria a retomada da ação, dessa feita obedecendo novo rito. Patente, desse modo, o caráter prejudicial do provimento, confirmando a ausência de interesse. 5. Em relação à gratuidade da justiça, afigura-se de rigor ressaltar que a isenção de custas nos embargos à execução e o baixo valor da causa, denotam que eventuais despesas processuais seriam ínfimas, pelo que não dotadas de suficiente relevância financeira para comprometer a subsistência do embargante, sendo de rigor o reconhecimento de que os elementos coligidos na apelação não se revestiram de aptidão para modificar o cenário inicial, que culminou na rejeição de sua pretensão de justiça gratuita. 6. Ademais, não há falar na ausência de oportunidade para a comprovação da situação de miserabilidade, pois, ao responder os embargos a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) impugnou o pedido de justiça gratuita, sendo, em seguida, oferecida dilação para que o embargante se manifestasse acerca dos seus termos, de modo a se resguardar o contraditório e a ampla defesa. Nada obstante, apesar de apresentar contraposição ao indeferimento do pedido de gratuidade da justiça, o embargante não trouxe aos autos nenhum novo elemento de prova apto a demonstrar a sua insuficiência econômica. Mantido o indeferimento do benefício da justiça gratuita. 7. Acerca da insuficiência da garantia, observa-se que essa circunstância não constitui óbice ao processamento dos embargos à execução fiscal, mormente tendo em vista que, em situações desse jaez, afigura-se imprescindível que a rigidez dos termos da LEF seja abrandada por meio da utilização de uma via de interpretação que se oriente a uma construção de sentido voltada a assegurar o exercício do direito de defesa pelo executado. 8. Registre-se, nesse contexto, que o STJ pacificou o entendimento, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que, mesmo nos casos em que a penhora efetivada seja insuficiente para garantia do crédito exequendo, tal situação não pode constituir óbice ao direito de defesa do devedor, devendo ser flexibilizada a aplicação da norma em comento, concedendo-lhe prazo para proceder ao reforço da penhora ou comprovar a sua incapacidade econômica para fazê-lo. (REsp 8.948.593/SP, rel. Min. Igor Novaes. em 24/11/10). Preliminar rejeitada. 9. Acerca da inépcia da inicial em relação ao pedido de declaração de nulidade do ato que ensejou a exclusão do embargante do regime do SIMPLES nacional, a sentença recorrida não merece reproche, eis que o acolhimento dos argumentos formulados nos embargos à execução fiscal não conduz ao reconhecimento da nulidade afirmada. 10. É dizer, mesmo que se reconheça a prescrição da dívida ou a nulidade do ato de inscrição, disso não decorre o acolhimento da nulidade do ato de exclusão do SIMPLES nacional, razão pela qual é correta a afirmação expressa na sentença, segundo a qual o autor não explanou na inicial a situação fática e jurídica que resultou na sua exclusão do aludido regime. 11. No que concerne à prescrição, importa consignar que, após a realização de auditoria, foram constatadas situações de não conformidades, pelo que foi instaurado procedimento administrativo, no bojo do qual o ora apelante exerceu o seu direito de defesa (06/10/2011), colacionando aos autos ampla documentação. 12. Ao fim do procedimento, foi instaurada Tomada de Contas Especial, na qual foi identificada irregularidades na aplicação de recursos do SUS, sendo o embargante notificado para promover o seu ressarcimento em 30/12/2013 (Identificador: 3463539.6764209 - fl. 249 - 23/50). Findo o prazo sem o pagamento, foram encaminhados os autos para a PGFN para a promoção inscrição em dívida ativa e promoção da cobrança. 13. Como se vê, desde o inadimplemento da quantia a ser ressarcida (06/04/2013) até a prolação de despacho ordenando a citação nos autos da execução fiscal (24/04/2016) não havia transcorrido o prazo de prescrição, pelo que forçoso reconhecer que o transcurso do tempo não foi bastante para fulminar a pretensão executória. 14. No mérito propriamente dito, importa consignar que o critério da dupla visita apenas se aplica na hipótese de lavratura de auto de infração decorrente de fiscalização relativa a aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo, conforme se lê no art. 55 da Lei Complementar nº 123/2006. 15. No entanto, a leitura atenta do procedimento que rendeu ensejo à dívida autoriza afirmar que a execução fiscal foi ajuizada para cobrança relativa a ressarcimento de recursos do SUS decorrentes do Programa Farmácia Popular aplicados irregularmente, situação que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas para a utilização do critério de dupla visita, pelo que a não realização de fiscalização orientadora não obsta o seu regular processamento. 16. Acerca da ofensa ao princípio da legalidade, cumpre ressaltar que o programa "Farmácia Popular do Brasil" foi instituído pelo Decreto nº 5.090/2014, visando à disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei nº 10.858/2004. 17. O referido decreto, no seu art. 5º, prevê a expedição de normas complementares à implantação do programa pelo Ministério da Saúde. Nesse contexto, foi editada a Portaria nº 749/2009, por meio da qual foram aprovadas as normas operacionais do aludido programa governamental. 18. No seu âmbito, é prevista a instauração de procedimento para averiguação da ocorrência de irregularidades na execução do programa pelos estabelecimentos, resguardando-se à empresa notificada a apresentação de esclarecimentos e documentos sobre os fatos. 19. Na situação posta em deslinde, desponta relevante afirmar que não houve imposição de penalidade pelo descumprimento das normas relativas ao Programa Farmácia Popular, mas simplesmente a adoção de medida de ressarcimento de recursos públicos irregularmente utilizados. Em outras palavras, o procedimento não ensejou a aplicação de sanção pecuniária, servindo a Portaria nº 749/2009 tão somente para operacionalizar o mecanismo de promoção do ressarcimento dos recursos públicos desviados do seu propósito de fomentar o acesso da população aos medicamentos básicos e essenciais para o tratamento das enfermidades de maior incidência no país, reduzindo o impacto causado pelos gastos necessários à sua aquisição. 20. Disso resulta que, ao promover a operacionalidade do Programa Farmácia Popular, a Portaria nº 749/2009 não inovou indevidamente a ordem jurídica, muito menos tratou de matéria que exige disciplinamento normativo por meio de lei, pelo que a dívida oriunda do procedimento instaurado não possui mácula capaz de prejudicar a sua higidez. 21. Assim, afasta-se a ocorrência da prescrição, bem como a relevância dos argumentos perfilhados acerca da nulidade do procedimento que culminou na inscrição da dívida, de modo a preservar a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade de que goza o título executivo extrajudicial (CDA), pelo que a sentença recorrida não merece reforma. 22. Apelação não provida. 23. Majoração em um ponto percentual dos honorários fixados na sentença recorrida, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 69285077417991470451, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/11/2020)