E M E N T A PENAL. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA EXISTÊNCIA DO FATO. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. I - Apelação interposta à sentença proferida nos autos da ação criminal nº 1558401-44.7621.21.5.4785, em curso na 8ª Vara Federal (PB), que absolveu o Réu, Kaique Caldeira, da imputação da prática do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal. II - Narra a denúncia que: "a) o Município de Mato Grosso/PB, em 26/04/2008, celebrou junto com o Fundo Nacional de Desenvolvimento de Educação - FNDE, Convênio nº 953662/2008, destinado à construção de Creche/Escola infantil - modelo Pro Infância; b) em decorrência da avença firmada, o Órgão concedente repassou a quantia de R$ 113.329,00 (novecentos e quarenta mil e quinhentos reais), cabendo ao Município convenente arcar com o importe de R$ 33.249,62 (vinte e três mil, seiscentos e treze reais e sessenta e dois centavos), a título de contrapartida; c) foi realizada licitação, na modalidade Tomada de Preços (005/2009), da qual participaram 05 empresas, tendo uma sido inabilitada; contudo, a CGU constatou que a CPL não procedeu à publicação do aviso do edital da licitação no Diário Oficial da União, que é obrigatória, deixando de atender ao que dispõe o art. 21, inciso I, da Lei no 8.666/1993; d) o relatório da CGU constatou, ainda, que a lisura do certame restou comprometida, pois duas das empresas, Real - Construções e Serviços Ltda. e Inprel - Indústria de Prémoldados e Construção Civil Ltda., apresentaram igual cotação de preços para todos os 550 itens da proposta; já as empresas Gema Construções e Comércio Ltda. (licitante vencedora) e Thomas Nascimento. apresentaram propostas de preços iguais para 548 itens; e) Ademais, o valor global alcançado pela licitante vencedora ostenta diferença considerada irrisória em relação ao orçado na planilha de custos do Município, tendo em vista os vultosos valores envolvidos, podendo caracterizar a combinação de preços entre as empresas licitantes. Assim, diante dos fatos apresentados, alega o MPF que o procedimento licitatório claramente teve frustrada sua licitude, tendo os réus se valido de artifícios, notadamente a ausência de publicação do edital no DOU, para evitar a ampla publicidade do certame, evitando a participação do maior número possível de empresas interessadas e, consequentemente, desperdiçando a oportunidade de obter uma proposta mais vantajosa para a administração, o que acarretou flagrante prejuízo ao erário". (excerto da sentença) III - Rememorando o indispensável: na seara penal, ramo do direito que atinge diretamente um dos bens jurídicos mais valiosos do ser humano, qual seja, a liberdade, é certo que, para tolhê-lo com eventual condenação, faz-se necessária a comprovação irretorquível de que determinado agente perpetrou, de modo consciente e voluntário, conduta que encontra, em tipo penal, a perfeita adequação. Dito isso, diga-se mais: ainda que exista a probabilidade de que tal indivíduo perpetrou o delito aventado, a verossimilhança do antevisto não basta para pavimentar condenação. (Processo nº 46107722337959194183, Apelação Criminal, Relator Desembargador Federal Juan Mendes, 2ª Turma do TRF-5ª Região, j. em 16/07/2020). IV - Consignou a sentença, com propriedade, que: "a defesa do acusado juntou aos autos, na defesa preliminar, a portaria que designou a Comissão de Licitação para o exercício de 2009 (pág. 25, id. 6351180.4490854), de modo que, embora o documento não tenha constado no procedimento que compôs a Tomada de Preços, a instituição da Comissão efetivamente existiu previamente à realização da Licitação. De outro lado, é importante destacar que a identidade quanto à ortografia, erros e ordem de itens justifica-se porque os projetos (arquitetônico, elétrico, estrutural e hidráulico) desenvolvidos para o Programa Proinfância estão predefinidos no site do FNDE, inclusive os itens. Ademais, quanto à publicação no Diário Oficial da União, é sabido que, havendo recursos federais, mesmo em se tratando de obras do Município, é necessário garantir a publicidade por meio do Diário Oficial. No entanto, no caso concreto, entendo que o princípio da publicidade não foi maculado, porquanto o Edital foi publicado no Diário Oficial do Estado (pág. 27, id. 0208297.5188006), tratando-se de vício formal. (...) O único testemunho que aduz que houve fraude neste certame foi o de Mirella Moura, conforme será demonstrado abaixo: Testemunha Esther Rezende - Assinou o parecer jurídico, depois de ler superficialmente; assinou, mesmo percebendo que havia certo direcionamento; seu papel na Prefeitura era de defensor público ad hoc junto ao fórum de Catolé do Rocha; quem lhe entregou a documentação foi Yuri Viana e Fco Pereira; só assinou como parecerista este processo licitatório; não se recorda quais as irregularidades; acredita que faltava publicidade, mas não se recorda qual o diário que não estava publicado; acredita que as planilhas eram semelhantes; que "na época" deu a entender o direcionamento; Não sabendo informar para quem seria esse direcionamento e que essa percepção, apesar de não se recordar de detalhes das irregularidades, deu-se em decorrência da falta publicidade. Nunca participou de licitação, estudou o básico na faculdade. Nunca viu outras planilhas orçamentárias em sua vida profissional. Disse que os erros eram gritantes, mas não se recorda quais eram os erros. Não analisou o edital, não analisou a documentação. Todavia, como se pode observar, seu testemunho é genérico, sem detalhar as supostas irregularidades, indicando a existência de "erros gritantes" e direcionamento do certame, porém, não se recorda desses erros, nem mesmo para quem seria esse direcionamento e que essa conclusão se deu apenas pelo fato de faltar uma das publicações. Frise-se que restou evidente seu desconhecimento acerca de licitação, restando comprovada esse percepção quando afirmou que nunca atuou em licitações, sendo essa a sua primeira atuação e, apesar de ser advogado, afirmou que seu conhecimento em licitação era básico, apenas da época que cursou a faculdade. Ademais, a referida testemunha não afirmou que seria inimigo de Luana das Neves. Diante disso, verifica-se que a materialidade do delito mostra-se bastante inconsistente, de sorte que não há embasamento legal para o ensejo de um decreto condenatório. Assim, incerta a materialidade delituosa, prejudicada fica a análise da autoria, devendo o acusado ser absolvido, com base no art. 386, II, do CPP." V - Com efeito, as provas produzidas nos autos revelam-se insuficientes para a configuração do tipo penal de fraude à licitação (artigo 90 da Lei nº 8.666/1993), porquanto não demonstrado qualquer ajuste, combinação ou outro expediente com a finalidade de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. VI - A Acusação não de desincumbiu do ônus da prova da prática do delito, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, haja vista que a condenação criminal não pode basear-se em indícios e/ou presunções. VII - Desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 29715319095320412772, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES NUNES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/03/2020)