PROCESSO Nº: 5193270-33.4466.30.3.3385 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MARCO JOÃO GUILHERME CARVALHO ADVOGADO: João Pedro Almeida Manuela Araújo APELANTE: SAMUEL DA ROCHA ADVOGADO: Bianca Laurentino Marcelo Fernandes ADVOGADO: Enrico Gonçalves ADVOGADO: Murilo da Cruz APELANTE: DIEGO LOPES ADVOGADO: Yuri Cardoso Filho ADVOGADO: Lorenzo Ferreira APELANTE: JOÃO LUCAS ALMEIDA ADVOGADO: Matheus Pinto Filho ADVOGADO: Daniel Rocha APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuelly Gomes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Souza EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO (ART.312 DO CÓDIGO PENAL) E CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). PRESENÇA DE ELEMENTOS DOS TIPOS CONTIDOS NOS ARTS. 312 DO CP. INCIDÊNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO QUANTO AO DELITO DESCRITO NO ART. 89, DA LEI Nº. 8.666/93. DOCUMENTOS QUE CONFIRMAM QUE A DISPENSA DE LICITAÇÕES DESTINOU-SE A OPERACIONALIZAR O DESVIO. CRIME-MEIO ABSORVIDO PELO CRIME-FIM. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE PECULATO COMPROVADAS. AJUSTES NA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO À SENTENÇA DE REPARAÇÃO MÍNIMA. CRIME COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº. 98.636/2008. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.Trata-se de apelações criminais interpostas por F. B. M. S., G. F. da S., A. M. de A. e M. A. C. de C. J. contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária no Estado de Pernambuco que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pela prática dos crimes previstos no art. 312, caput, c/c o art. 327, § 1º, do Código Penal e no art. 89, c/c o art. 84, § 1º, da Lei nº 8.666/93, em concurso material, ao passo que o apelante G. F. fora condenado apenas pelo cometimento do delito de peculato, nos termos do art. 312, caput, c/c o art. 327, § 1º, do CP. 2. Narra a denúncia que a União, através do Ministério do Turismo, firmou com a OSCIP Centro Integrado de Ressocialização e Desenvolvimento Humano - CIRDH o Convênio nº 147/2006, que tinha por objeto a implementação do Projeto denominado "Paulista Cultural" a ser realizado no Município de Paulista, nos dias 09, 10, 11 e 30 de junho e 01 e 30 de dezembro de 2006 tendo repassado à OSCIP o valor de R$ 426.655,00 (duzentos e trinta mil e oitocentos reais) para a execução do objeto do convênio, ao passo que a CIRDH ficou com a incumbência de disponibilizar o valor de R$ 13.153,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), a título de contrapartida, bem como executar os serviços objeto do convênio. 3. Contudo, os recursos públicos federais repassados para realização do Projeto foram desviados por F. B. M. S. e G. F. da S., respectivamente, presidente e tesoureiro da CIRDH, e por A. M. de A. representante da empresa Milleniuns Comércio Representação e Serviços Ltda. e M. A. C. de C. J., representante empresa Somar Tecnologia e Informática Ltda. Além disso, nos procedimentos licitatórios para contratação com terceiros, o primeiro apelante, F. B. M. S., deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação. 4. M. A. C. de C. J. defende em seu recurso que não há que se falar em prática do crime de peculato e sim, quando muito, do crime assentado no artigo 168 do CP (apropriação indébita) e que não se pode aplicar o art. 30 do Código Penal, diante da ausência de prova de vínculo de amizade entre os acusados. Defende ainda que realizou o objeto do convênio e que forneceu todos os documentos dos atos praticados, aduzindo que não lhe cabia comunicar as autoridades acerca da realização do evento objeto do convênio, apenas fornecer o que fora contratado, como efetivamente ocorreu. Sustenta que as notas fiscais apresentadas são verdadeiras. 5. F. B. M. S. alega ausência de dolo, elementos dos tipos penais e provas aptas a ensejar sua condenação, frisando que a ausência de demonstração de boa e regular aplicação dos recursos não conduz ao desvio de valores em benefício do apelante. Salienta que os cheques foram emitidos com datas posteriores ao evento, a apontar que o projeto cultural foi realizado. Defende ainda que as normas legais e infralegais dispensariam as entidades sem fins lucrativos, como a presidida pelo apelante, de demais formalidades quanto ao procedimento licitatório. Pugna, também, pela aplicação do princípio da consunção, insurgindo-se ainda contra a dosimetria da pena aplicada. Por fim, alega a inaplicabilidade de multa por dano ao erário constante no artigo 387, inciso IV do CPP, porque sua incidência ao caso configuraria retroatividade da lei mais grave, situação não permitida pela ordem constitucional vigente. 6. A. M. de A. e G. F. da S. apresentaram apelo conjunto onde sustentam que houve o fornecimento dos objetos pactuados com a OSCIP em referência, portanto, as notas fiscais fornecidas não são passíveis de serem ideologicamente falsas. O réu João Gabriel da Conceição aduz ainda que apenas cumpriu ordens de seus superiores, incumbindo-lhe, enquanto tesoureiro da OSCIP em questão, conferir os documentos apresentados e proceder com os pagamentos, não podendo ser responsabilizado pelos fatos narrados à denúncia. Ao final requereram a desclassificação do crime de peculato para o de apropriação indébita alegando ainda que as penas aplicadas foram desproporcionais, um vez que foram considerados elementos constitutivos do tipo para majoração das reprimendas. 7. À norma penal que dispõe acerca de quem pode ser considerado funcionário público para fins penais, contida no art. 327, e seu § 1º, do CP, doutrina e jurisprudência emprestam interpretação elástica que comporta todos aqueles que, de alguma forma, executam atividade típica de Administração Pública. A Lei 8.666/93, à semelhança do CP, possui norma que vai ao encontro de tal interpretação, visando alcançar quem, a qualquer título, age em sintonia com o Estado (art. 84). Nesse passo, não se podendo afastar da incidência de referida norma os representantes de OSCIP, pessoas jurídicas que, a despeito da natureza de direito privado, executam serviços não exclusivo do Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público (STJ, HC 911.725/PR, Rel. Ministro Thomas Farias, Sexta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 07/10/2019). 8. Apesar de próprio, o crime de peculato admite o concurso de pessoas estranhas aos quadros da administração, como se depreende do disposto no artigo 30 do CP. Nesse passo, deve a condição pessoal do autor ingressar na esfera de conhecimento do extraneus, caso contrário pode responder por crime outro, como, por exemplo, apropriação indébita, na forma como pleiteada pelos recorrentes. Não convence, portanto, o argumento de que a norma de extensão do art. 30 não se aplica ao caso, uma vez que as provas que conduziram à condenação, demonstram que havia plena ciência dos acusados representantes das pessoas jurídicas, estranhos ao aparato da OSCIP, de que a verba pública federal repassada advinha de convênio firmado entre entidade paraestatal e a União (Ministério do Turismo). 9. Percebe-se das provas juntadas que os atos perpetrados pelos sentenciados se justapõem à perfeição ao crime de peculato, descrito no art. 312, do CP. Quanto ao crime do art. 89, da lei de Licitações, percebe-se que as condutas dos acusados - dispensa em desacordo com os ditames legais - destinaram-se a ser um meio para perpetração do fim almejado. 10. Dessa forma os montantes foram liberados, em virtude da simulação realizada, mas os serviços e os produtos não foram realizados ou adquiridos. Ou seja, a verba foi desviada da finalidade que ensejou sua liberação. Como dito à sentença: "O que houve foi a atuação concertada entre os acusados, de modo a permitir, sob a pecha de convites e dispensas (feitos em desacordo com a Lei de Licitações), o desvio das verbas repassadas pelo Ministério do Turismo." Ora, a dispensa da licitação torna-se impunível, exatamente por encontrar-se no contexto fático, obrigatoriamente, na linha de desdobramento do crime mais grave (peculato), exaurindo-se inteiramente neste, restando, portanto, pelo mesmo absorvido. (ARTHUR CAVALCANTI - Processo: 128618119367026, ACR - Apelação Criminal - 10485, Desembargador Federal Luigi Fogaça, Terceira Turma, Julgamento: 26/04/2014, Publicação: DJe - Data: 27/07/2014). 11. Em razão do acolhimento do pleito recursal de absorção do crime de licitação (art. 89, lei nº. 8.666/93) pelo peculato (art. 312, do CP), feito pelo réu F. B. M. S., razão há para estender o reconhecimento da absorção acima aos demais corréus M. A. C. de C. J. e A. M. de A., condenados pelos dois delitos e que não apelaram e quanto ao específico ponto, certo que os efeitos do recurso quando os fundamentos da sua condenação não são subjetivos, aplicam aos demais sentenciados (art. 580 do CPP). 12. A materialidade do crime, desta forma, resta devidamente comprovada ante a extensa documentação carreada à ação penal e detalhadamente examinada pelo juiz a quo (fiscalização de 02/07/07 a 28/08/07, da Controladoria Regional da União/PE, Processo de Tomada de Contas junto ao Tribunal de Contas da União - TCU, Nota Técnica nº 834/2008/DRTUR/DR/SFC/CGU-PR, Relatório de Auditoria nº 495261/2009, de 02/03/09, do Tribunal de Contas da União). Verificaram-se ademais, em prol da materialidade, informações prestadas pelo Município de Paulista e pelas forças de segurança pública do Estado de Pernambuco, dando conta de que o evento Paulista Cultural, ao qual se destina a verba pública, nunca chegou a ocorrer. Ademais, o ofício nº. 875/2016, do CREA/PE, não localizou registros em nome da Somar Tecnologia, nem anotações de responsabilidade técnica dessa pessoa jurídica entre 01/05/06 e 30/06/06. A materialidade se extrai, além das irregularidades observadas e discriminadas acima, da total ausência de documento que prove a realização dos objetos contratados, bem como o atendimento aos requisitos das dispensas efetivadas nos termos das normas dispostas à Lei nº. 8.666/93 (arts. 26, 38 e 62), que tratam do respeito às formalidades da contratação. 13. A Autoria, de outra banda, se mostra presente, uma vez que os valores decorrentes do convênio ingressaram nos cofres da CIRDH que, à época dos fatos, era de fato capitaneada por F. M., estando o recorrente G. F. a frente da Tesouraria da instituição privada. Os cheques emitidos por força das contratações ilícitas foram todos subscritos por G. F. da S. o que comprova a autoria do referido acusado. Quanto à autoria dos réus M. A. C. de C. J. (Representante legal da Somar Tecnologia em Informática Ltda. EPP (fls. 29/30 do id. 4708770) e A. M. de A. (representante da pessoa jurídica Mileniuns, conforme informação 593/2011, fls. 42/45 do id. 4105684), cabe aduzir que os denunciados titularizaram as empresas envolvidas nas contratações simuladas, tendo se beneficiado pela transferência da verba pública mediante as dispensas de licitação. 14. Defende o acusado F. B. M. S. que as circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis, devendo ser afastadas ainda as agravantes reconhecidas. O fato de ser servidor público do município de Paulista/PE, prejudicado pela não realização do evento, autoriza-se tornar a pena mais gravosa, havendo, portanto, uma culpabilidade que mostra mais exarcebada do que se tem comumente. Saliente-se que não há que afirmar que a condição de servidor público integra o tipo do peculato, uma vez que tal condição, para o recorrente, observou-se por presidir a OSCIP convenente. Ademais o prejuízo ao erário foi realmente demasiado (R$ 230.944,00, em 2006), como deixou clara a sentença, sendo justa a valoração da vetorial "conseqüências do crime". 15. Quantum de aumento, contudo, que fugiu à razoabilidade, devendo a pena base ser fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. O crime de licitação, mesmo que inserido no contexto fático do peculato, a autorizar a consunção, permite que a agravante fixada à sentença para este crime (art. 61, II, "b". São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;") seja mantida para agravar a pena do réu F. B. em 6 (seis) meses (RAUL BARBOSA - Processo 3027546-17.9626.3.9.0989, ACR - Apelação Criminal - 10789, Rel. Desembargador Federal Luiz Felipe Oliveira, Primeira Turma, Julgamento: 23/09/2019, Publicação: DJe - Data: 22/01/2019). 16. Pena de multa fixada em 35 (trinta e cinco) dias-multa, não havendo parâmetros concretos para aferir a situação econômica do recorrente que importe em uma majoração acima do piso do quantum do dia-multa, devendo ser, assim, acolhido o pleito de redução para o mínimo legal. Fixada a pena definitiva do apelante F. B. M. S. em 2 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP) e pena de multa de 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada dia multa estipulado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do at. 44 do CP, a pena privativa fica substituída por duas restritivas de direitos (§ 2º, do mesmo dispositivo), a serem especificadas pelo juízo da execução (art. 44, parágrafo 2º, CP). 17. No que se refere à dosimetria do réu M. A. C. de C. J., constata-se que a vetorial da culpabilidade reconhecida à sentença para o crime licitação, mesmo que absorvido pelo peculato, deve ser mantido como valorado ao apelante, restando patente que a emissão de notas fiscais destinou-se a dar aspecto de licitude às contratações fraudulentas, o que denota peculiaridade que exarceba a circunstância em comento (JOÃO DA ROSA - Processo 2112804-40.6105.16.4.8858, ACR - Apelação Criminal - 10789, Rel. Desembargador Federal Lucas Gabriel Barbosa, Primeira Turma, Julgamento: 12/11/2019, Publicação: DJe - Data: 23/09/2019). Também não há reparo a fazer na vetorial de "conseqüências do crime", isto em razão do valor do desvio perpetrado. 18. O quantum de aumento, por outro lado, foi exagerado, devendo a pena privativa liberdade restar fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto, por não concorrerem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Nesse ponto, saliente-se que agravamento da pena à sentença ante a emissão de notas fiscais falsificadas, com base no art. 61, II, "b", do CP, serviu para elevar a pena-base, o que acarreta bi in idem que deve ser evitado. Inexistindo causas de diminuição ou aumento, torno a pena acima a definitiva. Quanto à pena de multa, em razão da proporcionalidade que se espera em face da pena privativa de liberdade fixada, fica àquela fixada em 30 (trinta) dias-multa, não havendo parâmetros para aferir a situação econômica do recorrente, devendo ser, assim, acolhido o pleito de manutenção do valor do dia-multa em seu mínimo legal. 19. Pena definitiva do apelante M. A. C. de C. J. fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP) e pena de multa de 30 (trinta) dias-multa, cada dia multa estipulado em 1/30 (um trigésimo), do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do at. 44 do CP, a pena privativa fica substituída por duas restritivas de direitos (§ 2º, do mesmo dispositivo), a serem determinadas pelo juízo da execução (art. 44, parágrafo 2º, CP). 20. Quanto ao recorrente A. M. de A., observa-se que a vetorial da culpabilidade reconhecida à sentença para o crime de licitação, mesmo que absorvido pelo peculato, deve ser mantido como valorada ao apelante, restando patente, conforme observado acima, que a emissão de notas fiscais destinou-se a dar aspecto de licitude às contratações fraudulentas, o que denota peculiaridade que exarceba a circunstância em comento. A negativação da vetorial do crime absorvido para aumentar a pena-base é permitida pela jurisprudência (LUIZ OTÁVIO COSTELA - Processo 4122237-34.3414.23.11.4999, ACR - Apelação Criminal - 10789, Rel. Desembargador Federal Bernardo Alves, Primeira Turma, Julgamento: 27/11/2019, Publicação: DJe - Data: 08/11/2019). Não há, ainda, reparo a fazer na vetorial de "conseqüências do crime", isto em razão do valor do desvio perpetrado, elevado em detrimento do erário público. 21. O quantum de aumento ao recorrente A. M. de A, por outro lado, merece reparo, devendo a pena privativa de liberdade restar fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto, por não concorrerem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Nesse ponto, saliente-se que agravamento da pena à sentença ante a emissão de notas fiscais falsificadas, com base no art. 61, II, "b", do CP, serviu para elevar a pena-base, o que acarreta bis in idem que deve ser evitado. Inexistindo causas de diminuição ou aumento, mantem-se a pena acima a definitiva. Quanto à pena de multa, em razão da proporcionalidade que se espera em face da pena privativa de liberdade fixada, fica àquela fixada em 30 (trinta) dias-multa, não havendo parâmetros para aferir a situação econômica do recorrente, devendo ser, assim, acolhido o pleito de manutenção do valor do dia-multa em seu mínimo legal. 22. Pena definitiva do apelante A. M. de A. fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP) e pena de multa de 30 (trinta) dias-multa, cada dia multa estipulado em 1/30 (um trigésimo), do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, a pena privativa fica substituída por duas restritivas de direitos (§ 2º, do mesmo dispositivo), a serem especificadas pelo juízo da execução (art. 44, parágrafo 2º, CP). 23. No que tange ao apelante G. F. da S. tem-se que o prejuízo ao erário foi realmente demasiado (R$ 453.625,00, em 2006), como deixou clara a sentença, sendo justa a valoração de circunstância judicial em razão das consequências do crime. O quantum de aumento, por outro lado, merece reparo, devendo a pena, privativa liberdade restar fixada em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto, pena esta definitiva, por não concorrerem circunstâncias atenuantes ou agravantes, inexistindo ainda causas de diminuição ou aumento. Quanto à pena de multa, em razão da proporcionalidade que se espera em face da pena privativa de liberdade fixada, fica àquela fixada em 30 (trinta) dias-multa, não havendo parâmetros para aferir a situação econômica do recorrente, devendo ser, assim, acolhido o pleito de manutenção do valor do dia-multa em seu mínimo legal ou seja, 1/30 (um trigésimo), do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantidas as demais determinações exaradas pelo juiz de primeiro grau. 24. Sobre a perda do cargo, o art. 92, inciso I, alinea "a", do Código Penal, dispõe sobre a possibilidade de sua decretação quando "aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública". Todavia, a jurisprudência pátria se inclina no sentido de que o "cargo, função ou mandato a ser perdido pelo funcionário público como efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do Código Penal, só pode ser aquele que o infrator ocupava à época da conduta típica. Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito" HC 149.940/SP, Rel. Ministro IAN DIAS, SEXTA TURMA, julgado em 19/07/2019, DJe 26/07/2019. 25. A prática do delito ocorreu quando o Apelante F. B. M. Snão era sequer funcionário público, mas sim de um ente privado, de forma que não há correlação entre o crime praticado e o cargo público atual, no qual ele foi investido muito tempo após a prática delitiva. Exclusão da sanção da perda do cargo público. 26. Apelações criminais providas em parte, para absolver os réus F. B. M. S., A. M. de A. e M. A. C. de C. J. do crime capitulado no art. 89, da Lei nº. 8.666/93, ante a incidência do princípio da consunção, ajustando, por consequência, as penas impostas e afastar a obrigação de reparação do dano determinada à sentença nos termos do art. 387, IV, do CPP e a perda do cargo público. Acolhe-se ainda, em parte, os pleitos do recurso do réu G. F. da S., para retificar as penas impostas pela prática do crime do art. 312, do CP. CMB
(PROCESSO: 51440808841011234554, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ BARBOSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2020)