PROCESSO Nº: 2013662-57.5326.24.1.6097 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MARLI DA CONSOLACAO ALVES DOS SANTOS ADVOGADO: Alexandre Freitas APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Castro - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Noah Cardoso JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Júlia Rodrigues EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS. VALOR DA CAUSA. CONSTATAÇÃO EM FUTURA LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO ENTRE OS CARGOS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM E ENFERMEIRA. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECONHECIMENTO DO DIREITO. DANO MORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. RE 153614. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para reconhecer a ocorrência do desvio de função no período de dezembro/2007 a março/2015 e condenar o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes dos valores que seriam devidos à autora a título do exercício da função de enfermeira no referido período não prescrito, devidamente atualizadas pelo Manual de Cálculo da Justiça Federal. Estabeleceu-se, ainda, que os valores devidos se iniciam a partir do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do Enunciado Sumular nº 85 do STJ. Por fim, em razão da a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento dos honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §2º do CPC), ficando sob condição suspensiva de exigibilidade em relação à parte autora, que é beneficiária da justiça gratuita. 2. No caso em análise, a demandante ajuizou ação contra a União Federal - Ministério da Defesa, alegando que: a) foi admitida, em 22/06/1984, no cargo de Auxiliar de Enfermagem, para prestar serviços no Hospital Naval de Recife; b) por possuir o curso de técnico em enfermagem, também desempenhava as atividades incumbidas ao referido cargo; c) em dezembro/2007, concluiu o a graduação no curso superior de enfermagem, e, a partir de então, o hospital em que prestava ser viços passou exigir da Demandante o desempenho de atividades privativas de Enfermeira, sem nenhuma gratificação; d) sofreu frustrações por não ser reconhecida e remunerada adequadamente. 3. Ao final, pleiteou o reconhecimento de desvio de função, bem como a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos materiais, referentes às diferenças de remuneração e vantagens entre as funções de enfermeira e de auxiliar de enfermagem, no período entre dezembro/2007 a março/2015, com acréscimo de 20% em razão do acúmulo de funções, além de indenização por danos morais, no valor de R$ 79.373,00 (cinquenta mil reais). 4. Na sentença, o Juízo de origem pontuou que: a) as preliminares de impugnação ao pedido de gratuidade de justiça e incorreção do valor atribuído à causa, suscitadas pela União, foram apreciadas e rejeitas em audiência; b) Quanto à prescrição invocada, tratando-se de prestações de trato sucessivo, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda, conforme enunciado da Súmula 85/STJ; c) considerando que o ajuizamento da presente demanda se deu em outubro/2016, impõe-se a declaração de prescrição das parcelas que antecedam ao período de 30.03.3555. Em relação ao mérito propriamente dito, julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a ocorrência do desvio de função no período pleiteado, condenado a demandada ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes dos valores que seriam devidos à autora a título do exercício da função de enfermeira no referido período não prescrito, devidamente atualizadas pelo Manual de Cálculo da Justiça Federal. Quanto ao pedido de que as diferenças sejam pagas com o acréscimo de 20% (vinte por cento) em razão do acúmulo de funções, entendeu-se que inexiste nos autos prova capaz de apontar que a autora acumulava funções, até porque as funções que alega ter acumulado eram prestadas na mesma jornada de trabalho, não havendo amparo para se deferir o plus salarial pretendido. Ressaltou-se, ainda, que, em relação ao pedido de indenização por dano moral, mesmo se reconhecendo a conduta ilícita da parte ré, não houve a comprovação de humilhação, dor ou intenso abalo emocional sofrido pela autora em decorrência do desvio de função, hábil a ensejar o pagamento desta indenização. 5. No que tange à irresignação da União em relação à concessão do benefício de justiça gratuita, ressalto que, de acordo com o art. 99, §§2º e 3º, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural e que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 6. O simples fato de a remuneração da demandante ser superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não é suficiente para elidir a presunção de veracidade de suas afirmações de que não possuem condições financeiras de arcar com as despesas do processo. Assim, inexistindo outros elementos nos autos capazes de evidenciar a falta dos pressupostos legais, deve ser mantido o benefício. 7. A União defende também que o valor atribuído à causa, representado apenas pela quantia buscada a título de danos morais, desatende o disposto nos incisos I e VI do art. 292 do CPC. De fato, quando há cumulação de pedidos, o valor da causa deve ser a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles. Ocorre que, embora o valor atribuído à causa não alcance a totalidade do proveito econômico da demanda, que será definido em sede de liquidação, há de ser prestigiado o que de certo se tem no pleito, já que pelo menos a isso se presta a ação. Com efeito, o proveito econômico da causa é passível de posterior adequação ao apurado no procedimento de liquidação, não gerando prejuízo às repercussões processuais dele decorrentes. 8. De igual modo, não merece prosperar a alegação da União no sentido de que teria ocorrido cerceamento de defesa, por ter sido indeferida a produção da prova testemunhal pretendida pelo ente público. A esse respeito, observa-se que as partes foram intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir. A demandante requereu a oitiva de testemunhas, e a União informou expressamente que "não pretende produzir ulteriores provas, eis que o arcabouço probatório já apresentado, bem como os argumentos de fato e de direito arguidos em contestação mostram-se suficientes para que se tenha por totalmente improcedente o pedido formulado pela parte autora desta demanda.". Após isso, o juízo de origem determinou a intimação da autora para que esclarecesse objetivamente o que pretende demonstrar com a prova testemunhal requerida e com o seu depoimento. Atendida tal determinação, foi deferido o pedido de realização de audiência. 9. Ao ser intimada da audiência, a União peticionou nos autos, indicando rol de testemunhas e afirmando que "A necessidade da produção da referida prova testemunhal dá-se por força do deferimento dessa mesma modalidade probatória em favor da parte autora da ação, de sorte que o ente público réu sente a necessidade de demonstrar os fatos que alega em contraposição à tese advogada pela demandante.", requerendo que fosse desconsiderada a petição anterior que indicava a abstenção de pedido nesse sentido. 10. Como se nota, a manifestação da União no sentido de que não pretendia produzir outras provas foi feita após o requerimento formulado pela parte autora para a oitiva de testemunhas. Poderia, portanto, já ter ponderado acerca da necessidade de se contrapor à tese autoral. Vê-se, assim, que restou caracterizada a preclusão consumativa e temporal em relação à pretensão de produção de prova testemunhal, tendo em vista a prática de ato processual anterior em que foi afirmado que não se pretendia produzir outras provas, além de já ter transcorrido o prazo em dobro conferido pelo juízo para especificação das provas. Diante desse contexto, não se cogita de cerceamento de defesa, como alegado. 11. Rejeita-se também o argumento no sentido de que teria ocorrido a prescrição de fundo de direito, pois o suposto direito invocado pela autora teria sua origem em dezembro de 2007, data em que concluiu o Curso de Graduação em Enfermagem, enquanto que a ação somente foi proposta em outubro/2016. A esse respeito, observa-se que a autora busca o reconhecimento do desvio de função relativo ao período compreendido entre dezembro/2007 a março/2015. Portanto, aplica-se ao caso a prescrição de trato sucessivo da Súmula 85 do STJ, pois eventual agressão ao direito da parte autora se renova mensalmente, no pagamento de sua remuneração. Desse modo, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 12. Em relação ao mérito propriamente dito, tem-se entendido que o desvio de função, embora não assegure ao servidor direito a um novo enquadramento, justifica o pagamento de diferenças salariais. A esse respeito, observa-se que a Súmula 378 do STJ dispõe que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Nesse passo, para a caracterização do desvio de função, deve ser demonstrado o exercício pelo servidor de atividades estranhas ao cargo para o qual fora nomeado. 13. Infere-se dos autos que: a) Em 03/01/1984, a autora entrou em exercício no cargo de Auxiliar de Enfermagem, no Hospital Naval de Recife, aposentando-se em março/2015; b) Em 18/08/2007, obteve o diploma de bacharel em enfermagem; c) os documentos acostados aos autos indicam que, entre os anos de 2008 e 2014, a demandante foi escalada na supervisão de enfermagem durante os plantões noturnos; d) foram acostados documentos assinados pela demandante referentes à diversas solicitações de viatura. 14. Nas informações prestadas pelo Hospital Naval de Recife para subsidiar da defesa da União, foi afirmado que "h) Como se pode observar, os fatos relatados representam não apenas o reconhecimento da Instituição, como reforçam também o prestígio dispensado à mesma, uma vez que a mesma foi consultada acerca de possibilidade e se voluntariando para desempenhar atividades compatíveis com sua qualificação profissional, o que lhe permitiu gozar de maior destaque e de prerrogativas acima das de seus pares". Destaca-se, ainda, o seguinte trecho: "i) Por fim resta-nos a grande dúvida quanto à tese da ocorrência de uma exigência para que a servidora passasse a desempenhar as funções de Enfermeira ou imposição contrária à sua vontade por parte do Hospital Naval de Recife, que conforme alegado teria perdurado de 2007 até 27/12/2015 quando da sua aposentadoria voluntária. Uma vez que nunca houve durante o referido período nenhuma solicitação ou manifestação de insatisfação por estar desempenhando uma função de nível superior, cuja prática a teria inclusive capacitado através do serviço a ampliar sua experiência profissional para galgar melhor ocupação em instituições extra-Marinha.". 15. Vê-se, outrossim, que a testemunha ouvida em juízo afirmou que: "(...) a autora efetivamente passou a exercer atribuições de enfermeira, o que ocorreu assim que a mesma concluiu o curso superior de enfermagem; (...) que pode afirmar estes fatos por ter integrado, como auxiliar, por várias vezes a equipe de enfermagem dos plantões noturnos sempre supervisionados pela autora; que assim pôde presenciar, por diversas vezes, a autora executar os chamados procedimentos invasivos de alta complexidade, que somente são permitidos aos enfermeiros e aos médicos (...); (...) que a autora permaneceu na supervisão de enfermagem dos plantões noturnos naquele hospital até a sua aposentadoria". 16. Diante desse contexto, entendo que o conjunto probatório permite concluir a ocorrência do desvio de função, na medida em que a autora, em sua rotina laboral, de fato, desempenhava habitualmente atividades privativas de enfermeiro, sendo certo que tais funções não se coadunam com o cargo de Auxiliar de Enfermagem, no qual a autora fora investida. Além disso, a demandante não exercia função comissionada própria da indicada atividade excedente/superior às atribuições de seu cargo. Ressalte-se que o desvio de função não se descaracteriza pelo fato de a demandante não ter formulado pedido administrativo ou manifestação formal de insatisfação de estar exercendo atribuições que deveriam ser de enfermeiro. 17. A União assevera, ainda, que há descompasso entre o que afirmou a demandante em seu depoimento e a versão trazida pela testemunha por ela indicada. Aduz que é inimaginável que alguém trabalhe, por oito anos, em função diversa daquela para a qual foi designada, sem que, em qualquer conversa, ainda que informal, com colegas de trabalho, demonstre tal descontentamento. Diz, ainda, que ao contrário do que afirmara a demandante, a testemunha indicada por esta afirma desconhecer qualquer benefício - inclusive quando perguntado especificamente em relação à jornada - que tenha sido conferido à autora em decorrência do inverídico desvio de funções. 18. A esse respeito, observa-se que no seu depoimento pessoal a autora afirmou que "nunca formulou pedido administrativo ou manifestação formal de insatisfação de estar exercendo atribuições que deveriam ser de enfermeiro e assim ser melhor remunerada porque desde quando foi chamada para exercer as atribuições foi dito pela chefia que não tinham funcionários suficientes e nem como melhorar a remuneração, pois as cinco gratificações existentes nesse setor estavam ocupadas, tendo-lhe apenas sido conferido o benefício de redução da carga horária mensal de trabalho, reduzindo de 12 para 10 plantões, o que entende que não foi um privilégio para si, pois os demais colegas que passaram também a exercer as atribuições de enfermeiro receberam o mesmo benefício". Já a testemunha ouvida em juízo disse que "não mantinha com a autora uma relação de intimidade a ponto de saber se a mesma estava insatisfeita com toda essa situação aqui descrita acreditando que demonstrava um certo conformismo; a autora não era remunerada como enfermeira, não sabendo informar se havia outra benesse para a mesma; que não tem conhecimento a respeito de alteração da jornada de trabalho da autora após a assunção das novas funções, até porque nem sempre seu plantão coincidia com o dela". 19. Além de não vislumbrar qualquer contradição entre o que afirmado pela demandante e pela testemunha, tais fatos não são suficientes para afastar a conclusão de que, de fato, ocorreu o desvio de função. 20. Assim, tem-se que são devidas as diferenças salariais relativas ao período em que se verificou o desvio, como bem destacado na sentença, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração em detrimento da servidora. Nesse sentido: PROCESSO: 49202635907598597322, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE ARAGÃO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/08/2016. 21. Apesar de ter sido comprovado o desvio de função, não merecem prosperar os argumentos relativos à existência de danos morais, tendo em vista que não houve comprovação de que o exercício de tais funções houvesse causado à demandante transtornos compatíveis com danos morais. Ademais, meros dissabores e aborrecimento não podem ser considerados como passíveis de causar dano moral. 22. Em seu recurso, a demandante argumenta, ainda, que foi produzida prova robusta a respeito do alegado acúmulo de funções, sendo devido o acréscimo remuneratório. A meu ver, considerando a inexistência de documentos a esse respeito, mostra-se frágil a alegação no sentido de que o depoimento pessoal da autora e o da testemunha indicam que ela era incumbida de exercer atividades alheias à enfermaria, na medida em que carregava a maca com o paciente até o necrotério (função de maqueiro) e manuseava o oxigênio, mediante o transporte e a troca dos cilindros. 23. Como bem afirmado pelo juízo sentenciante, "quanto ao pedido de que as diferenças sejam pagas com o acréscimo de 20% (vinte por cento) em razão do acúmulo de funções, da análise do arcabouço documental, vislumbro que inexiste nos autos prova capaz de apontar que a autora acumulava funções, até porque as funções que alega ter acumulado eram prestadas na mesma jornada de trabalho, não havendo amparo para se deferir o plus salarial pretendido.". 24. Por fim, em relação à questão da correção monetária, suscitada de forma subsidiária no recurso da União, vê-se que a sentença também não merece reparos, já que está de acordo com o que decidido pelo STF, no RE 542350. 25. Apelações improvidas. Majoração dos honorários devidos por cada uma das partes em um ponto percentual, cuja exigibilidade fica suspensa na forma do art. 98, §3º, do CPC, em relação à parte autora, por se parte beneficiária da justiça gratuita. drq
(PROCESSO: 81123961105881766658, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ MORAES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/02/2020)