PROCESSO Nº: 1856649-79.7691.3.3.5654 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ACO BOM PRECO COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Eduardo Carvalho e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joaquim da Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique Fernandes EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). MESMO IMPOSTO. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada, com o fito de excluir o ICMS-Substituição Tributária (ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 2. Ao julgar RE 999.738/PR, em sede de Repercussão Geral, o STF decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69). 3. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 4. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 10.780/2002 e 62.502/03; Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo e, ainda, tratando-se de tributo que adquire a feição de tributo indireto, deve haver a comprovação prevista no art. 166, do CTN. 5. Deve ser reconhecido o direito restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 7. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 7.346.808/SC, Rel. Ministro João Miguel Correia, Segunda Turma, DJe 14/09/2016, AgRg no REsp 1.553.765/SC, Rel. Min. Yuri da Conceição, Primeira Seção, DJe 15/04/14, e EDcl nos EDcl no REsp 1.079.536/RS, Rel. Ministro Gabriel Cardoso Esteves João Gabriel Oliveira, Primeira Seção, DJe 17/06/2014. 8. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. Apelação provida. mtrr
(PROCESSO: 60194938872704993591, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2020)