PROCESSO Nº: 8763635-26.0300.28.10.0362 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Carlos Eduardo Monteiro e outro APELADO: DANILO DA CRUZ e outro ADVOGADO: Pedro Lucas Oliveira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Gabrielly da Cunha Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Rafael Melo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente a Ação declaratória de inexistência de débito fiscal c/c repetição de indébito para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. O STJ já decidiu que "A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda. Nesse sentido: REsp 8547695/PR, Rel. Ministro Bernardo Porto, Terceira Turma, DJe 09/11/2016 7. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação da Empresa provida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, §11, do CPC, a cargo da Fazenda Nacional, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento).
(PROCESSO: 94868393631903689863, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO SILVA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2020)