
   
               11.7.2016   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 251/8
            
         Pedido de decisão prejudicial apresentado pela Vergabekammer Südbayern (Alemanha) em 15 de abril de 2016 – DUK Versorgungswerk eV e Gothaer Pensionskasse AG/BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH
   (Processo C-212/16)
   (2016/C 251/11)
   Língua do processo: alemão
   
      Órgão jurisdicional de reenvio
   
   Vergabekammer Südbayern
   
      Partes no processo principal
   
   
      Requerentes: DUK Versorgungswerk eV, Gothaer Pensionskasse AG
   
      Requerida: BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH
   
      Intervenientes: Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder, VBG Verwaltungs-Berufsgenossenschaft
   
      Questões prejudiciais
   
   
               1.
            
            
               Deve ser considerado compatível com a garantia de tutela jurisdicional efetiva, nos termos do artigo 1.o, n.o 3, e do artigo 2.o-D, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665/CEE (1), na redação que lhe foi dada pela Diretiva 2007/66/CE (2), que, na falta de um risco de prejuízo, uma pessoa que invoca a privação de efeitos de um contrato celebrado sem prévia publicação do anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia não possa instaurar um procedimento de recurso porque a entidade adjudicante, que, previamente à adjudicação, não procedeu à publicação do anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, e que não instaurou um procedimento de adjudicação formal, determinou imperativamente a prestação a efetuar através de declaração feita no procedimento de recurso, de forma que o operador económico queixoso não está em condições de a prestar?
            
         
               2.
            
            
               
                           a)
                        
                        
                           Constitui uma alteração substancial do contrato, na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça [acórdão de 19 de junho de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351)], uma situação em que uma empresa pública constituída a partir de outra empresa pública, no âmbito da transferência de uma parte do estabelecimento, na aceção da Diretiva 2001/23/CE (3), celebra, com o prestador de serviços que até aí assegurava à empresa pública cedente da referida parte do estabelecimento os serviços relacionados com pensões complementares de reforma por velhice, um novo contrato para a prestação desses mesmos serviços relacionados com pensões complementares de reforma por velhice, o qual, com vista à garantia da manutenção dos direitos dos trabalhadores cedidos às prestações de velhice e invalidez, provenientes das pensões complementares de reforma por velhice, é a este respeito idêntico ao contrato originário, e a empresa pública constituída a partir de outra empresa pública é dominada por esta última, enquanto sua sócia única?
                        
                     Em caso de resposta afirmativa à questão 2. a):
               
                           b)
                        
                        
                           É admissível o recurso ao procedimento por negociação sem prévia publicação de anúncio de concurso, nos termos do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE (4), apenas com um operador económico (neste caso, o prestador de serviços anterior da empresa pública cedente), numa situação em que os trabalhadores da empresa pública cedente, por via da transferência do estabelecimento, se tornam trabalhadores da empresa pública cessionária e estes tenham, segundo os respetivos contratos de trabalho, transferidos sem alterações nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23/CE, em conjugação com uma prática da empresa existente, de acordo com o direito do trabalho nacional, o direito de exigir ao novo empregador que as prestações em matéria de pensões complementares de reforma por velhice sejam asseguradas pelo prestador de serviços junto do qual se geraram as respetivas expectativas jurídicas, em momento anterior ao da transferência do estabelecimento?
                        
                     Em caso de resposta negativa à questão b):
               
                           c)
                        
                        
                           Pode uma entidade adjudicante, que antes da adjudicação não publicou um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e que não instaurou um procedimento de adjudicação nos termos do artigo 28.o da Diretiva 2004/18/CE – sem violar os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento, tal como vigoram no âmbito do direito dos contratos públicos –, previamente à instauração do procedimento de adjudicação formal, exercer o direito que lhe cabe, de definir o serviço a prestar, de forma a também prever, no quadro do estabelecimento das condições a cumprir pelo regime das pensões complementares de reforma por velhice, o modo pelo qual o futuro prestador de serviços se deve financiar? Por conseguinte, pode uma entidade adjudicante exigir que só sejam colocadas à disposição prestações de um fundo de pensões financiado em regime de repartição, excluindo-se, desta forma, os fundos de pensões financiados em regime de capitalização, ainda que as prestações de um e outro devam, em relação aos trabalhadores segurados, ser iguais, por força do direito do trabalho nacional e do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23/CE?
                        
                     Em caso de resposta afirmativa à questão c):
               
                           d)
                        
                        
                           Deve considerar-se que isto também se aplica em relação ao período anterior ao termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/24/UE (5), mesmo que daí resulte que apenas um operador económico (neste caso, o prestador de serviços anterior) esteja em condições de prestar o serviço, ou uma entidade adjudicante que pretenda realizar um procedimento por negociação sem publicação de um anúncio com apenas um operador económico nos termos do artigo 31.o, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE, está obrigada, mesmo antes do decurso do prazo de transposição da Diretiva 2014/24/UE, a analisar, no âmbito da definição do serviço a prestar, como impõe o artigo 32.o, n.o 2, alínea b), segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24/UE, se não existe alternativa ou substituto razoável e se a inexistência de concorrência não resulta de uma restrição artificial dos parâmetros do concurso?
                        
                     
         
      (1)  Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO L 395, p. 33).
   
      (2)  Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO L 335, p. 31).
   
      (3)  Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (JO L 82, p. 16).
   
      (4)  Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).
   
      (5)  Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO L 94, p. 65).
   