Нова редакція ст. 359 ККУ з Коментарями.
1. Незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання –
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, –
караються позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років.
3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, –
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
Коментар до ст. 359 КК України
1. Законом України від 18 лютого 1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» (ВВР.- 1992.— № 22.- Ст. 7) визначено, що спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації можуть застосовуватися лише тоді, коли проведення негласних пошукових заходів, слідчих чи судових дій є малоефективним або неможливим і лише з дозволу суду. В усіх інших випадках використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації буде незаконним.
Згідно з Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Оперативні підрозділи мають право негласно знімати інформацію з каналів зв'язку, контролювати телеграфно-поштові відправлення, проникати у житлові та інші приміщення громадян з метою їх візуального спостереження тощо лише з дозволу суду.
2. Склад злочину утворює використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації без дозволу суду або у випадках законом не передбачених.
3. Частина 1 ст. 359 КК містить формальний склад злочину — злочин визнається закінченим з моменту незаконного використання спеціальних технічних засобів незалежно від настання злочинних наслідків.
4. Незаконне використання спеціальних технічних засобів вдруге (повторно), групою осіб або якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду охоронюваним правам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам, то злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 359 КК.
5. Незаконне використання спеціальних технічних засобів вчинюється умисно з метою негласного отримання інформації.
6. Відповідальними за незаконне використання спеціальних технічних засобів є працівники оперативних підрозділів, які незаконно використовують спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації.
Приватні особи за використання технічних засобів збирання інформації відповідають за: порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції (ст. 167 КК України), порушення недоторканності житла (ст. 166 КК України), порушення таємниці голосування (ст. 163 КК України), порушення недоторканності приватного життя (ст. 187 КК України).
Інший коментар до статті 359 Кримінального кодексу України
1. Безпосередній об'єкт злочину – встановлений порядок використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, який забезпечує законність діяльності правоохоронних органів та охорону приватного життя особи.
Конституція України в ч.2 ст.32 забороняє збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (ст.8) гарантує кожному право на повагу до приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Втручання державних органів у здійснення цього права можливе лише у порядку, визначеному законом, коли таке втручання є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, з метою захисту здоров'я, моралі або прав і свобод інших осіб.
Порядок використання спеціальних технічних засобів отримання інформації визначається Кримінально-процесуальним кодексом України, Законами України "Про оперативно-розшукову діяльність", "Про міліцію", "Про Службу безпеки України", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" та деякими іншими.
У статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (зі змінами, внесеними Законом України від 03 квітня 2003 р.) встановлено порядок зняття інформації з каналів зв'язку, контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів негласного одержання інформації. Так, негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
2. Предмет цього злочину – інформація, якою обмінюються суб'єкти спілкування в повсякденному житті і роботі. Ця інформація призначена лише для учасників спілкування, і її розповсюдження є, принаймні, небажаним, а іноді вона має конфіденційний характер. Таким чином, за способом існування вона відрізняється від інформації, яка передається засобами зв'язку (листування, телефонні розмови, телеграфна кореспонденція тощо) або через комп'ютер та незаконне ознайомлення з якою за допомогою технічних засобів утворює склад злочину, передбачений ч.2 ст.163.
3. Об'єктивна сторона злочину – незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації шляхом таємного прослуховування і спостереження.
Вичерпний перелік технічних засобів негласного отримання інформації дається в п.1.3 "Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, іншими засобами негласного отримання інформації", затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Службою безпеки України від 29 січня 2001 р. № 17/17. Серед них зазначаються засоби отримання та реєстрації аудіоінформації, візуального спостереження та документування та ін.
Слід зазначити, що для негласного отримання такої інформації в деяких випадках можуть застосовуватись і не спеціальні технічні засоби, а загальновживані – фотоапарати, кінокамери, відеокамери, диктофони тощо. Однак, оскільки вони мають цільове призначення, не вказане в диспозиції ч.1 ст.359, їх використання може розцінюватись за певних умов і за наявності певної мети як збирання відомостей, що становлять державну таємницю (ст.111 або 114), комерційну таємницю (ст.231).
Використання технічних засобів негласного отримання інформації за наявності відповідних підстав, за умови одержання передбаченого законом дозволу і у чітко визначеному порядку дозволяється оперативним підрозділам Міністерства внутрішніх справ України (кримінальною, транспортною та спеціальною міліцією, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю, судовою міліцією); Служби безпеки України (розвідкою, контррозвідкою, військовою контррозвідкою, захисту національної державності, спеціальними підрозділами по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оперативно-технічними, внутрішньої безпеки, оперативного документування, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів); Державної прикордонної служби України (розвідувальним органом спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділами з охорони державного кордону органів охорони державного кордону та Морської охорони, забезпечення внутрішньої безпеки, забезпечення власної безпеки, оперативного документування та оперативно-технічними); управління державної охорони (підрозділом оперативного забезпечення охорони виключно з метою забезпечення безпеки осіб та об'єктів, щодо яких здійснюється державна охорона); органів державної податкової служби (оперативними підрозділами податкової міліції); органів і установ Державного департаменту України з питань виконання покарань; розвідувального органу Міністерства оборони України.
Таким чином, використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації співробітниками зазначених вище органів, якщо а) відсутні підстави для негласного отримання інформації, б) відсутній дозвіл на таке використання, в) порушено порядок використання засобів, а також г) якщо ці засоби використовувались особами, які не є співробітниками зазначених оперативних підрозділів, без усяких застережень є незаконним, а отже підпадає під дію ст.359.
4. Кваліфікуючі ознаки злочину – повторність (ст.32), вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб або організованою групою (ст.28), заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Повторним слід вважати незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, якщо кожен випадок застосування охоплювався окремим, самостійним умислом. Якщо ж застосування засобів мало кілька епізодів єдиного задуму, повторність буде відсутня.
Факт заподіяння істотної шкоди встановлюється виходячи з конкретних обставин справи. Такою шкодою може бути визнано приниження гідності окремих громадян, підрив ділової репутації юридичних осіб, банкрутство, порушення права на недоторканність житла, розголошення відомостей, які мають особливе значення для особи (наприклад, факт усиновлення, тяжка хвороба), тощо.
Якщо порушення прав і шкідливі наслідки у зв'язку з незаконним застосуванням засобів негласного отримання інформації утворюють самостійні злочини, наприклад незаконне проведення огляду і обшуку, порушення таємниці листування, втручання в роботу комп'ютерів, порушення таємниці голосування тощо, то відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених ст.359 та відповідно ст.162, 163, 361, 159 тощо.
5. Злочин вважається закінченим з моменту початку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації всупереч вимогам закону, незалежно від наслідків.
6. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
7. Суб'єкт злочину – осудна особа, якій виповнилося 16 років на момент вчинення злочину, в тому числі співробітники правоохоронних органів. Вчинення злочину службовою особою кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст.359, та в залежності від характеру дій службовця за ст.364, 365, 423, 424.