如何评价江歌案一审庭审经过及一审结果（陈世峰罪名成立，被判 20 年有期徒刑）？
陆续写一点笔者对本案的观察，本文将会长期更新： 本文写作基于已知的“江歌案庭审直播”和之前媒体披露信息，谨代表个人观点，如有不妥之处，敬请方家指点。 在中国介紹日本上述制度之文献並不多，故我对于上述制度之见识，基于江歌案观察，并依据平野龙一教授的《刑法的基础》和杉田宗久教授的《日本裁判員制度之程序與運用》写成此文，其中参考了吉林大学法学院王充教授、台湾刑事庭张永宏法官、吉林大学张建松博士、东京大学高迪等诸君的珍贵意见，在此鸣谢：在具體地介紹裁判員制度之前，需要概括地談一下日本的刑事審判制度。如果不能理解日本刑事審判制度，就不能充分地理解日本裁判員制度。今天拟讲讲日本刑事審判制度和裁判員制度的概要。一.日本刑事審判制度概要（一）日本刑事訴訟程序流程日本刑事訴訟程序流程如下：偵 查檢察官提起公訴事前準備或公判前整理程序公判審理啟始程序對於被告進行人別詢問檢察官朗讀起訴書對被告進行權利告知被告、辯護人就被告案件為陳述證據調查程序檢察官（被告、辯護人）之開審陳述關於犯罪事實之證據調查關於犯罪情狀事實之證據調查最終辯論程序檢察官之論告、求刑辯護人之辯論被告之最後陳述辯論終結評 議宣示判決为方便观看，笔者将日本刑事訴訟程序之流程制作成结构图。日本有起訴狀一本主義（預斷排除），故而法官也好、裁判員也好， 乃是在上图證據調查程序的關於犯罪事實之證據調查环节才首次接觸到證據的具體內容。故而在公判前整理程序会开始整理當事人聲請證據調查、對造當事人就證據調查聲請表示意見、調查證據裁定或駁回證據調查聲請裁定。但是證據書類、證物、證人、鑑定人、被告讯问等，则放在審判期日時進行，这意味着在審判期日需要让讓法官、裁判员形成心證的方式來進行。（二）與国内刑事审判制度主要差別这跟我国刑事审判制度有什么区别呢？主要在于以下几点：1.採行起訴狀一本主義（預斷排除原則）＝徹底地僅在審判程序進行調查證據；2.採用訴因制度⋯檢察官所設定之訴因，法院亦受拘束；3.對於證據能力設有嚴格之限制＝傳聞法則、自白法則、違法蒐集證據排除法則。注：日本的刑事審判，不只是裁判員審判，一般之刑事案件亦以起訴狀一本主義為原則。二、日本裁判員制度概要（一）日本裁判員制度要点有關於裁判員制度之概要，約有以下要素：1.審判庭組成原則：法官3名＋裁判員6名（注意：国内媒体经常将此翻译成“陪审员”，这是错误的。）2.適用案件：（1）最重法定刑為死刑或無期懲役、無期禁錮之罪之案件（2）因故意犯罪因而使被害人死亡之罪之案件3.裁判員之選任方法：自選舉人名冊中以隨機抽籤方式選定、作成候選裁判員名單（候選裁 判員名冊）。於個別案件，基本上自上開名單中以隨機抽籤方式完成選任。 4. 裁判員權限:就有關事實之認定、法令之適用、量刑等，與法官一起組成合議庭進 行審理、判決。 5. 評議表決方法:法官與裁判員組成之合議庭之過半數多數決。但必須包含法官及裁判員兩方各至少1人以上之贊成意見。（二）日本裁判員制度侧重点（与日本一般刑事诉讼不同之处）裁判員制度對比日本一般刑事訴訟程序，有以下不同：1.必須先進行公判前整理程序；2.在公判前整理程序與審判期日訴訟程序之間，進行裁判員選任程序；3.於審判期日之訴訟 程序中，辯護人必須進行開審陳述。（三）裁判員法施行时间裁判員制度，乃是作為自1999年開始的司法制度改革之一環而宣告誕生。2004年5月，裁判 員法（「有關裁判員參與刑事審判之法律」）完成立法並公布。其後經過5年的施行準備期間， 自2009年5月21日起正式施行。而裁判員審判实际施行，則是自09年8月開始。明天整理日本刑事裁判员制度中的公判前整理程序。参考资料：1.《刑法的基础》，平野龙一，中国政法大学2015版；2.裁判員裁判の実施 況について，网址： http://www.courts.go.jp/ 1.关于20年懲役引申出的量刑建议权和评议讨论。 针对日本检方求刑20年懲役，我和我的老师王充（吉林大学刑法教授、博导、日本刑法交流学者）讨论如下： 我：老师，分享我对于江歌案的一些最新看法，请您看看：1.就公诉权而言，江歌案检方论告、求刑提出20年懲役，无疑是量刑建议权在刑事审判中的体现（包括但不限于具体的刑名、刑期等），此与国内刑事审判略有不同；2.与日本国立一桥大学法学院刑事法教授王云海先生的意见“一般来说有陪审员（此处应系国内误读？裁判员）参与的庭审，量刑会重”有所不同，经过周末查阅日本杀人案件判例 （http://www.geocities.jp/）   和和日本前大阪高等裁判所法官、同志社大学刑法教授杉田宗久之《日本裁判员制度之程序与运用》论文等，发现量刑有趋重趋轻之情况，绝非偏重可概括，但是部分犯罪（如杀人罪与伤害致死罪）出现量刑上的连续性；3.就王云海教授所言合意（日文当为评议）“3个法官6个陪审一起投票，投票多数中至少要有法官在里面”略有不妥，应为法官、裁判员各有一人以上之赞同意见；4.学生敏锐观察到呈现法庭之被害人照片均为黑白，此应为公判前整理程序之精巧设计，避免裁判员认定和量刑心证出现偏差。 王：1、检方的量刑意见我们应该也在搞，因为审判既定罪又量刑；2、前一阵子日本驻华使馆一秘（前日本国内检察官）到吉大做了一个讲座，在引入裁判员制度之后，初期确实有重罚倾向，因为裁判员毕竟都是社会一般人，和刑事法官天天接触恶性案件不同，心理上受到的冲击会更大一些，后期随着证据开示的一系列变化，这个倾向已被扭转；3、我记得应该是法官与裁判员共同投票时，如果法官与裁判员对是否有罪的结论不一致时，则无罪判决以裁判员结论为主；如果是有罪判决，必须有法官的有罪决定才可，一切以存疑有利于被告为原则。4、证据、尤其是证物的开示以不刺激感官为要，杀人现场很多都用图画来描述等等。 我：嗯嗯，我看到了北京这边东城区曾经搞过具体量刑意见。 我：个人认为1.关于公诉权这一块，日本的确走在我们的前面，但如果检察官提出求刑权（包括但不限于具体量刑），某种意义是否意味着法官自由裁量权的收缩，是否与当下我国以审判为中心略为相悖？ 王：未必是出于这样的目的，但客观上确实增加了法官说明的义务和责任，有这样的效果。我们应该是处于和日本不同的发展阶段上，很难说与审判为中心相悖。 我：补充老师您关于2.的看法，除了证据开示，我敏锐发现日本刑事裁判在“评议环节”有facilitation（引导学？）系对裁判员的引导，譬如整理讨论工具（屏幕法、白板展示、便利贴法），另评审环节审判长的发言顺序，亦然影响裁判员之意见；额外地，日本就人工智能之应用，貌似走在我国前面，如其量刑检索系统（就此咨询国内不同刑庭之法官，貌似尚无）。以上措施可以大大减少量刑之偏颇。 我：嗯嗯，就1.的问题，感谢老师指点迷津，我国的确与日本的发展阶段不同。 王：对日本裁判员制度了解有限，希望没有误导[尴尬] 我：老师，我斗胆给您提供一些日文资料吧[捂脸]，在日本找到许多有意思的资料。我发您邮箱还是微信发您？ 王：邮箱好像稳妥一些！[抱拳][抱拳] 我：继上讨论，还有一个现在量刑不再偏颇，我认为还有一点就是裁判员往往将行为责任和一般情状本末倒置，当下日本刑事审判评议环节法官往往会在评议之前就告知裁判员量刑规则。 王：是的。 我：日本的刑事制度设计出发点真的是很强，这一周来闲余时间顺手检索整理，越阅读越觉得佩服不已，不过幸好我们也在路上[呲牙]。 王：日本刑诉借鉴了两大法系的优长，是比较法研究的典范。 我：前段时间再读了平野龙一的《刑法的基础》，对八年前您在课堂上讲的一些理论有了更为深入的理解。很多理论读书的时候未能深入了解，纵如当时您列的参考书籍通读，亦然当时只是惘然 王：平野龙一是真正的贯通两大法系的大家，到目前为止，日本和国内应该还没有人能超越。 我：嗯嗯，平野龙一先生对刑事制度的诸多方面都有顶尖的见识，仰望。 王：工作之后还能坚持读书、思考，非常难得[强][强]。 我：虽然不从事刑事业务，但是总感觉活到老，学到老，受您和李立丰等诸位老师的影响较大。 王：积极的生活态度。 我：最近就刑事方面，学生发现一个很有意思的地方，腾讯和法院、检察院热衷于推进人工智能部分的刑事审判应用，想起来大批量的刑庭法官、检察官辞职进入腾讯安全部，觉得很有意思。 王：利益驱动[呲牙]。 我：是啊，利益驱动，今年不仅仅刑事方面的腾讯，所在业务领域，大批律师下海去搞人工智能，一时间真是令人眼花缭乱。 王：人工智能不能干的，才是人要努力的地方。 我：赞同老师您说的，我也有个人的一点思考：人工智能对已有信息的归纳学习，是否会导致将来审判的不合理，毕竟人工智能创新难呐，法律又具有滞后性······所以人工智能只是提高了司法的效率，但绝不能代替人[呲牙]，否则很难诞生我们时代的伟大判决。 王：确实如此。所以工具就是工具，人才是最重要的。人的主体性是决定一切的前提，对此可参考团藤重光、大塚仁的主体性理论与人格刑法学。 我：嗯嗯，老师说的是，团藤重光、大塚仁的书籍，周末我就去购来读读[抱拳]。 王：团藤重光还没有翻译过来的，大塚只有刑法教材和犯罪论基本问题两种。 我：好的，请老师列个书单可好，我按图索骥。 王：主体性问题咱们吉林大学高清海老先生说的最透彻，孙正聿、孙利天老师也有相关论述。 我：好的，我都记下来。 王：如果能读日语，那最好还是原版的好！ 我：惭愧，功夫不到家呢[捂脸]，只能勉强读一点。 王：可找原版对照译本读。 我：好的，感谢老师指点。  1.关于故意杀人罪的成立。 以杀人罪（即遂犯）为例，如若证明陈某可以构成故意杀人罪，则需要满足： 第一步：陈某故意实施用刀试图杀死江某行为，产生构成要件结果（江某死亡），同时需要证明江某的死亡和陈某故意实施的行为之间存在因果联系。 在这一步立就的情况下，需要考虑是否存在违法阻却事由。 由此产生第二步：本案中陈某存在类似正当防卫这种违法阻却事由么？ 笔者按：日本刑法规定的违法阻却事由如下：正当行為(３５条)、正当防衛（３６条１項）、緊急避難（３７条１項前段） 如果陈某不存在违法阻却事由，那么就需要考虑他的有责性。 由此产生第三步：陈某的有责性是否充足？ 笔者按：日本刑法规定之有责性，在于３９条１項 心神喪失者の行為は、罰しない。 ２項 心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。 ４１条 十四歳に満たない者の行為は、罰しない。 在以上情况，皆可立就的情况下，陈某故意杀人罪方能成立。  2.关于未遂、既遂。 实际上在日本刑法之中，有规定既遂、未遂。如上图所示，着手实施行为，但未发生构成要件之结果，则为未遂；若使得构成要件之结果成就，则此时为既遂。  1.关于陈世锋杀人未遂和刀的讨论。 针对陈世锋杀人未遂和刀，我和我的老师王充（吉林大学刑法教授、博导、日本刑法交流学者）讨论如下： 我：老师，浏览新闻的时候，看到江歌案陈世锋主张杀人未遂，这有点奇怪啊，犯罪未遂是指“已经着手实施犯罪因而未遂的”情形。[捂脸] 王：之后律师就辩方观点进行了约20分钟的陈述：说刀不是陈世峰准备的，是刘鑫递给江歌后，江歌用刀主动袭击陈世峰，想复合而不得又遭受到生命威胁的陈世峰深感绝望，最后出于正当防卫夺过了刀将江歌反杀。 结果没想到江歌在挨陈世峰这个“受害者”的第一刀时，就无意致命了。所以之后砍的九刀呢，跟江歌的死亡没有直接关系，所以应该算是杀人未遂。 我：原来如此，因而前面第一刀是防卫，后面几刀主张杀人未遂。所以其实这里的辩护策略是脱出刑法199，走203+43条的减轻处理。 王：这些还得看证据。 我：嗯，最主要还是物证和13日证人的叙述。 …… 我：《关于江歌案庭审直播的观察：Day 1》 我：睡前再看了一遍这个直播，写下了一点个人对辩护策略的思考，请老师斧正。 王：从辩护策略来说，轻罪辩护肯定没问题，但关键是能否通过证据证明。首先，刀是谁的？如果能证明是陈带去的，则与陈自己的陈述矛盾，那么排除杀人故意就会变得很困难；如果刀是刘鑫递给江歌的，则需证明陈是基于正当防卫的目的刺死了江，然后又基于杀人故意连续剌杀江只成立末遂。法医鉴定，在致命伤之前江歌身上已经有五、六处伤口，这些伤口证明两人之前是有搏斗的，但陈身上、脸上的伤并非江所致，则说明江的侵害行为如果存在也是很轻微的，则陈能否成立防卫就有问题了，但现在这些具体情况不清楚，所以，陈首先得证明自己是防卫，然后才有后面的可能性。 我：是的，我也想的是关键在于证据，这一点需要13日证人出庭来支持。如果13日形成证据，指向刀是陈携带的，则上述的策略将无用化；如果刀来自于刘鑫，则根据现有法医鉴定，也很难证明陈正当防卫。现有的消息还是不确切，先思考了几点不成熟的想法，需要等到20日判决下达之后，想来届时可以对这个案子有个全面的分析。  2.承认部分罪名，否认部分罪名。 笔者关注点在于控辩双方庭审聚焦是否蓄意杀人，其中被告人陈世锋认为自己是杀人未遂。对于恐吓罪，辩方则并无异议。 恐吓罪前述已经有学者叙述过，先简要叙述，日本刑法 249条 规定： 第249条 人を恐喝して財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する。 这就意味着，被告人陈世锋（以下简称被告人）自认恐吓罪，实际上在日本将会被判处10年以下的有期徒刑。 然而对民众来说，大家更关心的是被告涉嫌蓄意杀人的部分。然而被告人却认为自己是杀人未遂。就这一点，笔者认为需要追本溯源，从日本刑法入手，厘清蓄意杀人与杀人未遂的区别，探究被告人以杀人未遂为开脱的理由。 日本现行刑法199条规定了蓄意杀人： 第199条 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。 从这里来看，如果被告人自认蓄意杀人，则可能会被判处5年以上乃至无期、死刑的刑罚。不过被告人并未自认，而是主张自己属于杀人未遂。这样一来便可以减轻刑罚。 为什么呢？ 日本刑法203条规定了杀人未遂： 第203条 第百九十九条及び前条の罪の未遂は、罰する。 翻译成中文即为：从事上述（蓄意杀人）犯罪未遂也要受到刑罚。 笔者按：虽然第203条没有规定具体的处罚，但是可以适用第 199 条规定的谋杀罪的处罚。 然而这里的刑罚是可以减轻的，依据日本刑法 43、44 条： 第43条 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。 第44条 未遂を罰する場合は、各本条で定める。 实际上，笔者与日本律师好友沟通之后，他也认为：“殺人未遂罪がの法定刑は死刑または無期懲役、もしくは懲役5年以上です。ただし、未遂犯として減軽されるのが通常ですので、殺人未遂罪で死刑や無期懲役となることはほとんどありません。” 翻译成中文即为：未遂谋杀的法定刑罚为死刑或者无期徒刑或者五年以上有期徒刑。但是惯例是减轻处罚，因谋杀未遂而被判处死刑或无期徒刑是很少见的。 在这里，笔者认为被告人一方实际上是承认了不可辩之恐吓罪，然后从蓄意杀人这个点切入，试图通过未遂的角度来减轻刑罚。  3.被告人叙述带有技巧。 被告人叙述，“第一刀的时候，自己是不带有杀人动机的”。这应当作如何解读呢？ 这个叙述很有技巧，实际上这种叙述直接向法官彰显的是被告没有杀人的意图，以寻求减轻刑罚处罚。 朋友高桑认为：“被害者への殺意が無ければ、殺人未遂は成立しません。” 同时他又说：“もっとも、単純に「殺すつもりはなかった」と表明するだけでは意味がありません。殺意の有無はあくまで客観的状況を総合考慮して判断されます······” 翻译成中文意为： 被告人若无对受害者的谋杀意图，谋杀未遂就不会成立。然而，有没有所谓“杀意”要根据客观事实进行综合分析方能加以判断····· 笔者认为，被告人叙述“第一刀的时候，自己是不带有杀人动机的”实际上是向法官表明，其最开始并无杀害江歌的动机，这也算是为了使得自己罪轻的叙述策略之一了。  注：因笔者并未从事刑事业务，以上仅为对庭审情况的观察，如有谬误，敬请指出。后续笔者将会与大家一起共同关注本案的进展。 另：本文写作，日本法资料部分得到了日本好友高桑 @Albert Gao、师兄吉林大学张建松博士的支援，在此表示感谢。