中国的「案例指导制度」是否会比「判例法」更优越？
1、我国的案例指导制度只能算萌芽阶段，在应用中还存在大量实际问题与困难 如何进行完备而高效的法律检索？ - DoonnerDie的回答 - 知乎 https://www.zhihu.com/question/20462477/answer/614085658 正好我在之前这个回答中说了法律检索中的重要组成部分就是检索案例，事实上，我国的案例指导制度才是刚刚开始，它在实施过程中仍然有很多弊病，比如很多地方的司法系统仍然不理会案例，它的强制约束力程度不明，发布和检索缺乏系统与体系，内容仍然过于原则性而缺乏可参照性，等等。 比如法律效力模糊这事，这种案例指导制度虽然按规定只有“最高法”、“省级高院”有权发布，但是现实中，最高法有多种发布途径： 刚入行的人根本搞不清楚后面几种案例之间的差别，而市场上的工具书，尤其是案例汇编之类，往往也是综合了各种案例，并未区分各种来源的案例效力。按2010年《关于案例指导工作的规定》这个文件，只有第一种情况的案例是有强制力的，但是后面几种案例难道就没有参考价值了？也不见得。  2、关于判例法的优劣 跳过现实中的实施程度和困难，仅仅是比较两种制度的优劣，还是可以的。但是请注意，能与“判例法”相提并论的，应该是“制定法（成文法）”这种立法方式，案例指导制度作为一种法律解释的补充手段，还不足以上升到“立法”的级别。 关于判例法和制定法的对比，相关论文很多，不细说了。简单归纳，制定法最大的弊病在于它的滞后性——由于立法过程缓慢，它不能对当前的社会发展作出准确、及时的反馈。 判例法的存在，正好可以弥补这一缺陷，它可以在保证成文法稳定不变的情况下，使法律可以更好地顺应社会生活的变化。 法律的运用实际上就是“天理、国法、人情”的统一。法官通过对法律原则和法律精神的理解，对成文法的条文进行解读，并在法律允许的范围内对新事物、新情况作出最符合公平正义的裁判，并成为今后处理此类情况的准则，几乎是每个法官的终极理想。 但是，它也有弊病： 判例是以具体个案的情况为基础，提炼出适用于一切情况的规则。抛开法官的个人素质、立场、价值观之类的影响不谈，光是这种“从个例提炼规则”就已经有足够的难度，更没法站在全局的角度去综合评估这一问题涉及的所有情况，因此判例法确立的原则会不断地重复“打补丁”的过程： 此外，法官仅仅是作出裁判，这一裁判在判例法中成为一条“审判规则”本身就是二次归纳，这种二次归纳的归纳者本身也会影响规则内容。 再举个例子：甲男和乙女结婚后，乙女与丙女以夫妻名义公开生活。是否成立重婚罪？ 作为一项规则，它不仅是刑法问题，还需要考虑“乙女与丙女以夫妻名义公开生活”的同性恋婚姻是否合法，如果简单认为这成立重婚罪，或者认为这不成立重婚罪，可能在二次归纳者眼中，这就是一项“同性婚姻合法”或“同性婚姻不合法”的裁判规则了。  法律应当是清晰、明确的，但是判例法的片面性必然会导致在同一问题上，堆砌了各种规则和“补丁”，这里，有些“补丁”已经不符合当前时代的法律理念（比如刑讯逼供是合法的），有些“补丁”其实在制定当时有其特殊的时代背景与政策性质（比如严打），但它们都仍然是有效的。 那么，判例法就会一年比一年臃肿，里面夹杂着很多无效信息与规则，在使用的时候，也会越来越复杂与困难。不仅法律的运用会走向“为自己的立场找论据”，而且它会使法律脱离公众，成为少数法律人士谋利的工具。 法律需要职业化，但是过度职业化，就变成垄断了。  虽然有学术观点认为法律解释权等同于变相的立法权，但是我觉得两者还是有区别的。 审判机关在运用法律的过程中必然要有一定的解释权，但是从权力制约上说，立法权不能交给审判机关。虽然很多时候解释权与立法权有重叠，甚至解释权被滥用。 比如，把寻衅滋事罪中的“公共场所”扩大解释为包括网络空间在内，这虽然有滥用解释权的嫌疑，但仍然可以说是在“解释”的范围里；但是如果把寻衅滋事罪的“其他严重情节”进行解释，那就明显是把原来法律不认为是犯罪的行为列入的犯罪之列，是一种“立法”而不是“解释”。 但是在判例法中，解释权与立法权被混淆，法官造法的情况很普遍。而从制度设置上说，这是不能允许的。“人”永远是不可信的。  3、关于案例指导制度的优劣 案例指导制度是解释权，不是立法权，它在权力级别上天生就比判例法要低。 从法律效力的级别上说，案例≤司法解释。 它的优点首先是灵活，保证了“同案同判”的基本公正。 如果没有案例指导，那一般情况下一个案件在法律适用上遇到困难，法官难以通过自己对法律的理解得出结论，那只能从两个途径解决：找司法解释性质的文件支持，或者作为法律适用问题层报最高法。 制定法（包括司法解释）的制定过程都是很拖沓的，比如近年来我国司法解释的制定流程大概是“从上到下”与“从下到上”：立项——一层层从上往下到基层调研——各地从基层往上申报需要通过司法解释明确的问题——最高法的业务部门（有时候联同学者）草拟司法解释稿——一层层从上往下征求意见——修订——（有时候二次征求意见+修订）——与同级的联合出品部门（如最高检、公安部）共同征求意见——定稿——分别讨论通过——公布——同时出台《理解与适用》，说明制定过程的各种考量。 这是个非常漫长的过程，往往需要一两年的周期。而一个刑事案件，在审判阶段即使用尽各种延期手段，通常情况下也就是一年左右（耍流氓延期到两三年的只能是个案），一般不可能等那么久，而且每年立项的司法解释就那么几个，也不是所有案件都能等到。 而层报最高法，也只能是非常疑难的问题，不能随便遇到个什么问题都层报。 这种情况下，通过案例指导制度，达到在同一个地区对同一类问题的处理模式相同，就是个非常好的办法——这种处理方案不一定绝对正确，甚至在将来可能会被司法解释推翻，但是同一个地区都实施同一套处理方案，能保证在该地区内做到“同案同判”的基本公正。  其次，是有弹性，进可攻退可守。 案例指导制度是对司法解释的补充，一方面，它是没有正式司法解释时的替代品，是应急、临时性质的司法解释；另外一方面，也可以把它视为司法解释的试行。 成文法一旦制定，就不允许随便推翻，因此它在制定之前需要进行反复论证、调研和征求意见。但是到底一个法律规则好不好使，在具体应用之前谁都不知道。而先以案例的方式确立规则，在一定地区内试行这一处理方案以观后效，就减少了试错成本（先立法再修订的成本极高）。 如果案例确立的法律规则可行，那就在后面的司法解释制定过程中正式立法；如果案例确立的法律规则经实践检验不可行，那就通过司法解释或新的案例推翻它。 如果仔细研究一下近几年出台的司法解释，会发现其中有很多规则，就是先有案例，多年后才将案例的规则汇总归纳，成为正式的制定法。