"הטלת אחריות על גופי תקשורת לגבי פרסום מידע שהיעדר אמיתותו התברר רק בדיעבד, למשל לאחר בירור בהליך פלילי, עשויה לגרום לאפקט מצנן (chilling effect) הפוגע מראש פגיעה אנושה בחופש הביטוי"
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 751/10 ע"א 1236/10 ע"א 1237/10 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א ריבלין כבוד השופט ע פוגלמן כבוד השופט י עמית המערער בע"א 751/10 והמשיב 1 בע"א 1236/10 ובע"א 1237/10: פלוני נ ג ד המשיבה 1 בע"א 751/10 והמשיבה 2 בע"א 1236/10 והמערערת בע"א 1237/10: 1. ד"ר אילנה דיין -אורבך המשיבה 2 בע"א 751/10 ובע"א 1237/10 והמערערת בע"א 1236/10: 2. טלעד אולפני ירושלים בע"מ המבקשת להצטרף: מועצת העיתונות ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.12.09 בת.א. 8206/06 שניתן על-ידי כבוד השופט נ סולברג תאריך הישיבה: ג באדר א התשע"א (7.2.11) בשם המערער בע"א 751/10 והמשיב 1 בע"א 1236/10 ובע"א 1237/10: עו"ד אלעד איזנברג; עו"ד יואב מני בשם המשיבה 1 בע"א 751/10 והמשיבה 2 בע"א 1236/10 והמערערת בע"א 1237/10: עו"ד גיורא ארדינסט; עו"ד חן שפרינצק; עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל המשיבה 2 בע"א 751/10 ובע"א 1237/10 והמערערת בע"א 1236/10: עו"ד יוסי עבאדי; עו"ד חן דקל בשם המבקשת להצטרף: עו"ד אורנה לין שלושה ערעורים על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים, בגדרו נקבע כי בכתבה ששודרה ביום 22.11.2004, במסגרת התכנית "עובדה" – בה הוצג המערער בע"א 751/10 (להלן: סרן ר) כמי שביצע וידוא הריגה בילדה פלסטינית כבת 13 שהתקרבה למוצב גירית של צה"ל ברצועת עזה (סרן ר היה מפקד הפלוגה שאיישה אותה עת את המוצב) – נמצאה לשון הרע כלפי סרן ר וכי המערערת בע"א 1237/10, ד"ר אילנה דיין (להלן: דיין), אשר ערכה והגישה את הכתבה, וכן המערערת בע"א 1237/10 חברת טלעד אולפני ירושלים בע"מ (להלן: טלעד), אשר שידרה את הכתבה (להלן יחד גם: המערערות), ישלמו פיצוי בסך 300 אלף שקל בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לסרן ר וכן ישדרו הודעה על זיכויו של הקצין ויבהירו לצופים כי הכתבה העבירה מסר שגוי. (יצוין כי הכתבה שודרה ביום בו הוגש כתב אישום נגד סרן ר לבית הדין הצבאי, קדמו לשידור התוכנית קדימונים ("פרומואים") מטעמה של טלעד. עוד יצוין כי בסופו של ההליך המשפטי זוכה סרן ר מכל האישומים). סרן ר מערער על גובה הפיצוי שנפסק לו ואילו המערערות טוענות, בראש ובראשונה, כי אין בכתבה לשון הרע כלפי סרן ר. וכי אפילו הייתה לשון הרע בכתבה – קמה להן הגנת אמת הפרסום וכן הגנת תום הלב. בנוסף מלינות המערערות גם כנגד גובה הפיצוי שהוטל עליהן וכנגד החובה לפרסם התנצלות ולתאר מחדש את קורות האירוע. . ביהמ"ש העליון (מפי המשנה לנשיאה א ריבלין, בהסכמת השופטים ע פוגלמן וי עמית) פסק כי: הערעור בע"א 1236/10 – בעניינה של אילנה דיין – מתקבל. הערעור בע"א 1237/10 – בעניינה של טלעד – מתקבל בחלקו. ע"א 751/10 – ערעור סרן ר – נדחה. פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי מבוטל, ככל שהוא מכוון כלפי דיין. אשר לטלעד, הדרישה לפרסם הודעת תיקון מבוטלת. הפיצוי שתחוב בו טלעד יופחת ויעמוד על 100,000 ש"ח. בבחינת קיומה של לשון הרע יתחשב ביהמ"ש בדרך שבה נתפס הפרסום בעיני האדם הסביר. זהו מבחן אובייקטיבי, המעמיד עצמו על האופן שבו האדם הרגיל היה מבין את הפרסום, ובענייננו – בדרך שבה היה הצופה הסביר מבין אותו. קיומה של לשון הרע נבחן במנותק משאלת אמיתות תוכן הפרסום. פרסום יכול שיהיה אמת לאמיתה, ועדיין אם יש בו כדי להשפיל או לבזות – ייחשב הוא ללשון הרע. פרק ג לחוק איסור לשון הרע כולל בחובו שלושה מצבים שבהם יוגן המפרסם מפני אחריות בגין פרסום לשון הרע: פרסומים המותרים על אף שהם כוללים לשון הרע (סעיף 13); הגנות מפני אחריות פלילית או אזרחית (סעיפים 18-14); והקלות בגזירת הדין או בפסיקת הפיצויים (סעיף 19). ההגנות, ההיתרים והפרסומים המותרים משקפים את משקלו של חופש הביטוי במאזני הזכויות. הם נותנים ביטוי להשקפת המחוקק לפיה במקרים מסוימים יש לבכר את חופש הביטוי על פני הפגיעה בכבודו של הנפגע. לאור חשיבותו של הביטוי באותם מקרים – יש להגן עליו למרות הפגיעה שהוא גורם. במקרה דנן, ביהמ"ש העליון סבור כי בכתבה ישנה לשון הרע – כמשמעותה בחוק – כלפי סרן ר. לגישת המשנה לנשיאה והשופט י עמית, מתקיימת לגבי הכתבה, הגנת אמת הפרסום – אמת לשעתה, ודי בה על מנת לקבל את ערעורה של דיין ולדחות את הערעור שהוגש מטעמו של סרן ר. הגנת אמת הפרסום, הקבועה בסעיף 14 לחוק דורשת הוכחתם של שני יסודות מצטברים. האחד הוא כי הפרסום המהווה לשון הרע היה אמת. השני, כי מתקיים עניין ציבורי בנוגע לאותו פרסום. על מנת ליתן משמעות לחופש העיתונות – לנוכח חשיבותו הרבה בהקשר הציבורי ולאור הסכנה שבצינון פעילותם הרצויה של העיתונאים – יש להבטיח לו מרחב מחיה. לכן, נקבע בעבר, כי על המפרסם להראות כי הפרסום היה אמת כפי שהייתה ידועה בעת הפרסום. אין הוא נדרש להציג אמת שמתגלית בדיעבד. זאת ועוד, הגנת אמת הפרסום תחול גם במקרה שבו קיים אמנם פער, בין המציאות על כל פרטיה לבין הפרסום, אך הפער מתבטא ב"פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש". הפרסום צריך שייבחן עפ"י מהותו, כמכלול, בלי לדקדק בכל פרט ופרט מהפרסום הפוגע; היבט נוסף של "מרחב הנשימה" מתייחס להיבטים הצורניים של הפרסום – לשיקולי העריכה של מציג העובדות ובהם שימוש בצילומי אילוסטרציה, בהדבקת קטעי שמע על גבי קטעי חוזי שצולמו בזמן ובמקום אחרים (voice over) ועוד. נפסק כי כל עוד אין מדובר בעיוות מכוון של המציאות – כפי שהייתה ידועה למפרסם – או בסילופה, אין לראות באמצעי עריכה אלה משום סטייה אשר תשלול מהמפרסם את הגנת אמת הפרסום. במקרה דנן, ביהמ"ש הגיע למסקנה, כי תמונת המציאות כפי שעלתה מן הכתבה בכללותה אינה שונה באופן מהותי מהאמת, כפי שהייתה ידועה באותה שעה, בהתאם ליכולות הבירור העומדות בפני עיתונאי סביר. ויש לזכור: העובדות אשר עמדו בבסיס הכתבה העמידו, באותה עת בה שודרה, בסיס לכתב אישום שהוגש על-ידי שלטונות התביעה הצבאית כנגד סרן ר, וזו האמת שעמדה בפני מגישת התוכנית. אמנם, התמונה לא הייתה מלאה – לכאן ולכאן. אולם, התמונה שמוצגת בעיני הצופה בכתבת טלוויזיה בת עשרים דקות לעולם תהיה חלקית ובלתי מושלמת. אין לתפוס את המפרסם במילתו ולדקדק עמו בדרישה להציג כל פרט ופרט ובלבד שהפרסום אמת על פי מהותו, וכפי שנראתה לו למפרסם בעת הפרסום; באשר לשיקולי העריכה, אמנם נמתחה ביקורת לגבי כמה מהתמונות שהוצגו, אולם בסופו של דבר, אין מדובר בעריכה החורגת מגבולות מרחב שיקול הדעת השמור לעורכי הטלוויזיה, והרושם שהתמונה מותירה בעיני הצופה אינו משנה מהתמונה הכוללת המצטיירת מהכתבה. ביהמ"ש המחוזי החמיר ודקדק בפרטי הלוואי שבכתבה, באילוצי עריכה ובשיקולי יצירה – ובכך הכביד באופן משמעותי ופסול על חופש הביטוי. אשר על כן, הכתבה עומדת בתנאי הראשון הכלול בהגנת אמת הפרסום. כן עומדת הכתבה בתנאי השני שעניינו "עניין ציבורי". תנאי זה יש לפרש על דרך ההרחבה. נקודת האיזון הראויה היא, כי העניין הציבורי ייבחן ביחס לפרסום כולו, ולא ביחס לכל משפט או אמירה שבו. זאת ועוד, לצורך קביעת קיומו של "עניין ציבורי", לצורך סעיף 14, אין החוק דורש כי מושא הפרסום יהיה בהכרח איש ציבור או דמות ציבורית. אמנם עובדת היותו של הנפגע דמות ציבורית היא אחת הנסיבות שלאורן ייבחן הביטוי הפוגע. אולם, אין זו נסיבה שבלעדיה אין. התשובה לשאלה האם סרן ר הוא דמות ציבורית אינה פשוטה. ביהמ"ש מוכן להניח (אף שקיים בסיס איתן גם להנחה ההפוכה), כי אין לראות בסרן ר איש ציבור (public official) בהקשר שבפנינו – אך עניין ציבורי במעשיו – בוודאי קיים. וכי אין ולא יכול להיות ספק כי הכתבה נשוא הערעורים עוסקת בנושא שיש בו עניין לגיטימי לציבור. חלקים רבים בכתבה אינם עוסקים דווקא בסרן ר, אלא באופן שבו מתנהלים חיילים במצבי לחץ, ביעילות החקירה הצבאית בעניינו של סרן ר ובשאלות ערכיות חשובות. העניין הציבורי בנושא הכתבה הינו רב ובעל משמעות ודי בו, כשלעצמו, כדי לקיים את היסוד השני שבהגנת אמת הפרסום. מאידך, לגבי הקדימון – הפרומו לתכנית, נקבע כי הוא אינו עונה על ההגנות המנויות בחוק (על כן ערעורה של טלעד התקבל חלקית בלבד).הקדימון היה בוטה, מודע ומכוון. במודע ובמכוון הוא בא להטות את הדברים נשוא הכתבה. הוא אינו מתיימר להציג את ההקשר הרחב יותר של האירוע, או את הדילמות האתיות והמעשיות שהוא מעורר. וחשוב יותר: הפרומו אף אינו מציג נאמנה את הכתבה העתידית, שבה עיקר הדגש היה בשאלות הערכיות הרחבות העולות מן הפרסום. הדרך שבה מוצג סרן ר בקדימון חוצה את גבול השוליים ההגיוניים השמורים לעריכה עיתונאית; בבחירה שעשתה טלעד הוצגה בפרומו תמונה בוטה ופוגענית. ההצגה החלקית של דבריו של סרן ר סטתה מן האמת המהותית עד שיצאה מגבולות ההגנה על פרסום האמת. התנהלות זו שוללת מטלעד גם את הגנת תום הלב. לאור הקביעה כי הכתבה מוגנת תחת ההגנה של אמת הפרסום – מובן גם כי אין מקום לסעד שנתן ביהמ"ש פרסום תיקון או הכחשה. אולם גם לגופו של עניין חורג הסעד מגדר גבולותיו של סעיף 9(א)(2) לחוק, העוסק בפרסום תיקון או הכחשה, מטעם זה לא היה מקום ליתן סעד זה גם כנגד טלעד. בין היתר צוין כי החוק מורה כי התיקון בו חב המפרסם צריך להיות של "דבר המהווה לשון הרע". אין להרחיב את חובת התיקון מעבר לכך. מאחר שהסעד נועד בעיקר למקרים שבהם הפרסום כולל בחובו עובדות שקריות – ניתן לדרוש את תיקונן של טעויות עובדתיות, אך אין מקום לכפות על הנתבע לפרסם דברים העולים כדי הבעת דעה על האירוע. למפרסם דבר לשון הרע זכות לשמור על דעותיו ואין לכפות עליו לחזור בו מהן. בהתחשב במשקלו של הקדימון ובמיוחד באיזון הראוי בין חרות הביטוי לבין ההגנה על שמו הטוב של אדם, יופחת הפיצוי שתחוב בו טלעד ויעמוד על 100,000 ש"ח. השופט ע פוגלמן: מצטרף לתוצאה על כל רכיביה. אולם זאת, לנוכח מסקנתו לפיה עומדת לדיין הגנת סעיף 15(2) לחוק, זאת מבלי לנקוט עמדה בשאלת תחולתה של הגנת אמת הפרסום בנסיבות המקרה. סעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע קובע כי מפרסם יוכל להתגונן מפני תביעת לשון הרע אם יוכיח כי עשה את הפרסום בתום לב, בנסיבות שבהן "היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום". מדובר אפוא בשני תנאים מצטברים: האחד, תום הלב של המפרסם; השני, קיומה של חובה (חוקית, מוסרית או חברתית) לעשות את הפרסום. שאלת היקף תחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע ביחס לפרסומים עיתונאיים המכוונים לציבור הרחב נידונה בעניין עיתון הארץ בע"א 213/69. באותו עניין נדחתה טענת העיתון להגנה לפי סעיף 15(2) לחוק, ונפסק כי ככלל, היחסים בין עיתון לבין ציבור קוראיו אינם מטילים עליו "חובה" מיוחדת לפרסם דברים בעלי עניין ציבורי, ולכן, הם גם אינם מקנים לו הגנה מיוחדת לגבי פרסומים אלה אם הם מתבררים בסופו של יום כבלתי נכונים. ביהמ"ש היה נכון להכיר בקיומה של חובה לפרסם דבר מה לציבור הרחב, לפי סעיף 15(2) לחוק, רק בנסיבות שבהן נשקפת סכנה לחיי אדם, לבריאותו או לרכושו.עוד נקבע שם כי דינו של עיתון לעניין פרסום לשון הרע וההגנות הוא כדין כל אדם, וכי חשיבותו הציבורית של נושא הפרסום אינה מקנה לעיתון חסינות מיוחדת. לגישת השופט פוגלמן, אליה מצטרפים יתר חברי ההרכב, הגיע העת לשנות מהלכה ותיקה זו, שמאז שנקבעה השתנה עולם התקשורת ללא הכר, וחלו תמורות של ממש בתפקיד העיתונות בישראל ובעולם ובמקביל חל שינוי תפיסתי ביחס למעמדו של חופש הביטוי בדין הישראלי, והוא הוכר כבעל מעמד חוקתי על-חוקי. השופט פוגלמן, סבור כי יש ליתן למילים "חובה חוקית, מוסרית או חברתית" שבסעיף 15(2) לחוק, פרשנות מרחיבה יותר, שתאפשר הגנה על פרסום עניינים בעלי חשיבות חברתית משמעותית, אך בד בבד יש לאזנה באמצעות הצבת חסמים שימנעו את ניצולה לרעה. הפתרון הראוי לכך לגישתו, הינו בקיומן של שני תנאים מצטברים אשר רק בהתקיימן יחסה הביטוי הפוגע תחת הגנת סעיף 15(2) לחוק, הן: עניין ציבורי חשוב ומשמעותי ועיתונות אחראית (השופט פוגלמן מונה רשימה שאינה סגורה של מבחני משנה ותתי-מבחנים, שעניינם התנהלות המפרסם ואופי הפרסום). בנוסף, על המפרסם מוטל הנטל להוכיח כי פרסום הכתבה נעשה בתום לב. ביישום לענייננו, כאמור, השופט פוגלמן סבור כי עומדת למערערות ההגנה שבסעיף 15(2) לחוק. לקריאת פסק הדין המלא