הצעתו של השופט אהרון ברק להפעיל פיקוח שיפוטי על העיתונות הכתובה ראויה להיגנז; באפשרות הגלומה ברעיון של ברק לכפות על עיתון פרסומים טמון כוח מסרס
בהרצאה שנשא בתאריך 13 במאי 1996, ביום עיון להופעת ספרו שלפרופ זאב סגל, "חופש העיתונות: בין מיתוס למציאות", העלה נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, רעיון למחשבה. הוא שאל: "האם מוטלת על העיתון הפרטי חובה כלפי הפרט-בין אזרח רגיל ובין עיתונאי-לתת להם במה לדעותיהם?". לפי זה, העיתונות הפרטית היא במה. עיתון פרטי ממלא תפקיד ציבורי, הוא מוביל ציבורי של השיח הציבורי, הוא שולט על במת הדיבור, באשר קיימת ריכוזיות של שליטה בבמה זו. "העיתון הפרטי שולט על האוויר הדרוש לנשימתה של הדמוקרטיה... במה זו היא גם נכס ציבורי, שהעיתון מחזיק בו כנאמן של הציבור... כבעל פונקציה ציבורית חלים על העיתון גם עקרונות יסוד של המשפט הציבורי (בדומה לגופים פרטיים הממלאים פונקציה ציבורית, כמו חברת החשמל, חברת קדישא ועוד; הערה שלי לפי דבריו של ברק בהמשך אותה הרצאה - מ.ק.) - לפעול באובייקטיביות: אסור לו להפלות, עליו לדאוג לדיווח אמיתי ואמין, אסור שיהיה בו ניגוד עניינים, עליו לפעול מתוך חובת אמונים, עליו ליתן זכות גישה, והכל באופן סביר ובמידה הראויה, כפי שמתחייב לפי המהות של כל עניין ועניין..." בצד העיסוק בחופש העיתונות, המדגיש את זכויותיהם של העוסקים בעיתונות, נשמעים לאחרונה קולות המסבים את תשומת הלב לחובותיהם של העוסקים. מבחינה זו, יש להעריך בחיוב הן את מגמת דבריו של הנשיא ברק, והן את זו של הנשיא היוצא שמגר, שפורסמו ב"הארץ", "ספרים" בתאריך 17.7.1996. ואולם, ראוי להסתייג מן הרעיון שהעלה הנשיא ברק, אם היתה כוונתו להפעלת פיקוח שיפוטי על העיתונות הכתובה. בשורות הבאות לא אתייחס לסוגיית היחסים הפנימיים מו"ל-עורך-עיתונאי. הנשיא ברק אינו מבחין די הצורך בין תפקידיה השונים של העיתונות: לספק מידע ולשמש במה לדעות. אם מדובר בתפקידה כבמה לדעות, מה משמעותה של אובייקטיביות? ברק עובר מהר מדי מן העיתונות כמוסד אל העיתון היחיד. הוא מתייחס אל העיתון כאל "הבמה שבאמצעותה מתקיימת הדמוקרטיה", ומייחס לו שליטה על האוויר הדרוש לנשימתה של הדמוקרטיה. תיאור זה היה הולם אילו היה כלי תקשורת אחד. אין הוא מתאים למציאות שבה יש כמה עיתונים ואמצעי תקשורת רבים. נפשה של עיתונות חופשית הוא ריבוי וגיוון של במות. על כך יש לשמור מכל משמר, ואין לשלול שימוש בחוק על מנת למנוע מונופוליזציה של התקשורת. כאשר קיימות במות אחדות, אין כל היגיון בבניית מערך של חובות ומערכת של פיקוח שיוביל בהכרח להאחדה, לכך שהבמות תהפוכנה יותר ויותר ל"הבמה", לעיתון אחד בווריאציות אחדות, כלומר ישחקו הייחודי והטיפוסי - שהוא בהכרח הסובייקטיבי והמגמתי - של כל אחת מן הבמות. המבחן לקיומו של שוק חופשי של מידע ודעות אינו בבחינת כל אחד מן העיתונים בנפרד אלא בהאזנה לתזמורת כולה, וככל שהבמות מגוונות יותר -כן ייטב. כבר עתה בולט בישראל מיעוט העיתונים שניתן לשרטט להם פרופיל רעיוני או השקפתי שלהם. ניתן לשרת את האינטרס הציבורי, ובצורה טובה, גם על-ידי נקיטת עמדה, גם על-ידי אמירות חד-משמעיות, חד-צדדיות, בלתי מאוזנות. טובת הציבור תיפגע אם העיתונות כולה תתכנס למרכז, לאיזה שהוא אמצע אפרפר. הרעיון שהעלה ברק הוא, אפוא, בכיוון לא נכון. זאת ועוד: לא ברור מהו היסוד שבשמו אפשר במשטר דמוקרטי למנוע את קיומם של עיתונים מגמתיים. לכן גם אין, למיטב ידיעתי, אף משטר דמוקרטי שהלך בדרך זו. לא ברור כלל כיצד ניתן להתייחס למי ששולט על עיתון כאל מי ש"שולט על מעיין או על אוצר טבע". שהרי מי שרוצה לייסד עיתון – הדרך פתוחה בפניו לעשות כן. חובה להביא בחשבון את ההשלכות שיהיו למהלך כזה על סוג האנשים שיהיו מוכנים להיות מוציאים לאור ועורכים של עיתונים. ייעלמו כליל מהנוף הזה - ומספרם נמצא כבר עתה בירידה - אנשים שיש להם מה לומר. הסטריליזציה שהעיתונים יעברו תעקר את הלהט המאפיין מי שיש להם השקפת עולם או אמונה. יאבד אותו "מותר" שהופך את העבודה בעיתון לשליחות, ושעבור חלק מן הציבור הוא גם המשמעותי יותר בעיתון. הצבת דרישות יתר שלא ניתן להגשימן באופן מעשי, כמו אובייקטיביות וזכות גישה (כפי שעולה מעלייתה ונפילתה שלדוקטרינת ההגינות בארצות-הברית וממאמרו של ירון אזרחי ב"עין השביעית", גיליון מס 3, "איזון זו אגדה"), עלולה ליצור תמריץ נוסף לתמריצים שקיימים כבר היום לברוח מן העיסוק ברציני ובמשמעותי לטובת העיסוק ברכילותי, בטריוויאלי, שאיננו חשוף לביקורת שיפוטית. זאת ועוד, ניתן יהיה להתנכל לחופש הביטוי - ולא חסרים לו אויבים - על ידי העלאת דרישות ותביעות בלתי-אפשריות לאובייקטיביות ולאיזון. ולא ירחק היום שתישמע הדרישה לציוות מערכת העיתון באופן שיבטיח את אופיו האובייקטיבי. גם הטלת האיסור של ניגוד עניינים על העוסקים בעיתונות היא מרחיקת לכת ביותר: לכאורה, עשוי להשתמע ממנה איסור על בעל עסקים להיות מו"ל של עיתון הדן, בין השאר, בנושאים עסקיים. כיצד יתקיימו אפוא עיתונים? סבירה הרבה יותר החלטת מועצת העיתונות בדבר הטלת חובת גילוי. ידועה במסורת הדמוקרטית הזהירות המופלגת מפני הטלת פיקוח על התכנים המתפרסמים בעיתונות. אין ביטחון שפיקוח שמופעל בשם המטרות הנעלות ביותר, כגון אלה שעליהן מכריז ידי ברק, לא יתגלגל למה שלאמיתו של דבר אינו אלא צנזורה וסתימת פיות, והסכנה גדולה במיוחד כאשר המטרות המוצהרות (למשל, אובייקטיביות) אינן בנות-השגה. מבחינה זו, אין הבדל מהותי בין פיקוח שיפוטי לבין התערבות של המחוקק. יתר על כן, כניסה שיפוטית לתמונה עלולה לשמש מתאבן למחוקק. גם כאשר השלטון נוטל לעצמו רשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת בשמם של גיוון הדעות והאובייקטיביות, "סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה מודרכת מלמעלה" (השופט לנדוי בפסק הדין: אולפני הסרטה בישראל נגד גרי). קיים ניגוד חריף בין הרעיון והאתוס של חופש העיתונות לבין הרעיון להפעיל פיקוח שיפוטי על העיתונות. המסר העיקרי הוא דווקא החופש - חופש גם מפיקוח שיפוטי. הרעיון של ברק טומן בחובו את האפשרות לכפות על עיתון להיות "אובייקטיבי" דרך פרסום אין-ספור עמדות, וזהו כוח מסרס. הוא עלול לחסל את העניין בעיתון, ולפגוע בחופש העיתונות ובמשטר הדמוקרטי. זאת ועוד: כיוון שהעיתון חייב להתקיים, ויש לו עניין טבעי בתפוצה רחבה, יש לו בהכרח עניין לשקף קשת רחבה של דעות, כדי שקהל מגוון של קוראים יוכל למצוא בו עניין ולראות בו עיתון שלו. מה שהחיים מסדרים, ברוב המקרים, באופן מניח את הדעת, מזמין, ואף מחייב, אי-התערבות ממסדית. לעניין זכות הציבור לדעת - התחרות בין העיתונים מבטיחה כי בתחומים שמעניינים באמת את הציבור, לא תתקיים, על-פי רוב, צנזורה עצמית. אין בכך כדי להביע שביעות רצון ממעמדה של זכות זו בחברתנו, אך תפארת חיזוקה לא יהיה על הדרך שמעלה ברק. בבחינת התמונה הכוללת, יש להביא בחשבון את ערוצי השידור הציבוריים - הרדיו והטלוויזיה - הנזקקים לגלי האתר שהם קניין הציבור, שמוטלות עליהם חובות של המשפט הציבורי, והם נתונים לפיקוח שיפוטי. קיומם יוצר גיוון בתוך הסל התקשורתי, של תקשורת ציבורית ותקשורת פרטית, שהוא חיוני ויש לשמרו, גם על-ידי שמירת האופי הפרטי של התקשורת הפרטית. תקשורת ציבורית מבטיחה את קיומו של סטנדרט שאליו ניתן להשוות את התקשורת הפרטית מבחינת האחריות הציבורית. חשוב לא פחות - יש בו כדי להבטיח כי העיתונות הכתובה תימצא בתחרות עם האלקטרונית לעניין פרסום מידע שיש בו עניין לציבור. החלטה שלא לפרסם תצטרך להביא בחשבון לא רק את העיתונים המתחרים אלא גם את התקשורת האלקטרונית. יש בכך כדי ללמד על חשיבותה של התקשורת הציבורית, ולעורר דאגה עמוקה מבחינת תוכניותיה של הממשלה החדשה. נכון שהשוק החופשי של הדעות אינו מושלם, אך גם לעניין זה אסור לטפח ציפיות יתר. הרעיון של שוק חופשי, המתנהל בתנאים של תחרות שווה של הרעיונות השונים, ומבטיח את ניצחונה של האמת, הוא יותר בבחינת אידיאל, ויש בו יסודות מיתיים, שאינם שונים מיסודות מיתיים דומים בעניין יכולתה של הפוליטיקה, יכולתו של המשפט ויכולתם של השופטים למלא את תפקידיהם באופן מושלם. בין תפקידיה של העיתונות גם התפקיד לבקר, ללא מורא וללא משוא פנים, את הרשות השופטת. ספק אם העיתונות תוכל למלא תפקידה זה כהלכה אם תהיה נתונה תחת פיקוח שיפוטי הדוק. הציבור ודאי לא יוכל לסמוך עליה לעניין זה, וממילא תיפגע גם יוקרתה של הרשות השופטת. הנשיא ברק עצמו הודה שהרעיון שהעלה כרוך בפגיעה בחירותה של העיתונות, ביכולתה לקיים ויכוח ציבורי ללא מעצורים וללא איסטניסיות, וכן בפגיעה בזכות הקניין. על מנת להצדיק פגיעה כזו, צריכים להתקיים שני תנאים עיקריים: שתהיה מטרה מאד ראויה ושחשיבותה תעלה על הפגיעות האמורות. אל לה למטרה זו להיות עניין מופשט. היא צריכה לנבוע מבעיה אמיתית שמצמיחה המציאות. לא ניתן להשיג מטרה זו בדרכים אחרות שאינן כרוכות בפגיעות כאלה. לדעתי, לא עלה בידי ברק להראות כי תפיסת כל עיתון כאילו הוא "הבמה הציבורית" היחידה הינה מטרה ראויה - לא במישור העיוני ולא במישור המציאות. גם לו עלה הדבר בידו, לא ברור מדוע עדיפה הדרך של משפוט התחום על פני הפנמה של ערכים וחובות מתחום האתיקה המקצועית. בתחום זה, יש מקום להטמיע את הפונקציה הציבורית של העיתונות. גישתו של ברק, לאחר שתעבור עידון והתאמה לאופי המיוחד של העיתונות, עשויה לשמש אורים ותומים מקצועי, אך לא מצע לנורמות משפטיות אכיפות. ברק צודק באמרו כי יש מקום להידרש לבעיות מהדור השני של סוגיות בחופש הביטוי, שאינן מתמקדות בהגנה על העיתונות מפני השלטון. ואולם, הרעיון שהעלה כמצע לבחינה איננו מועיל. אדרבא, נזקו עולה על תועלתו. אין מקום לקלקל את הישגי הפסיקה בהגנה על חופש העיתונות מפני השלטון בהזמנת השלטון וכך לשלול, למעשה, מן העיתונות את החופש שלה. מרדכי קרמניצר הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה גיליון 4, יולי 1996