"פרסומת סמויה נכללת אמנם בחופש הביטוי ובחופש העיסוק, אך היא טומנת בחובה נזקים לא מעטים, שכן היא עלולה להטעות את הצרכן, ולפתוח פתח לקבלת טובות הנאה אישיות"
בג"ץ 96 / 7833 פנחס מלניק נגד 1. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 2. "רשת" חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ 3. "טלעד" אולפני ירושלים בע"מ 4. שידורי "קשת" בע"מ 5. כלי זמר בע"מ 6. אר בי איקס – אינטרנשיונל קומפני בע"מ 7. חלילית פ גרינשפון ובניו בע"מ בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [20.8.1998] לפני המשנה לנשיא ש לוין והשופטים י זמיר, ט שטרסברג-כהן העותר עוסק בייבוא פסנתרים ובמכירתם. עתירתו מכוונת כנגד פרסומת סמויה הניתנת, לטענתו, לפסנתרים המיובאים על-ידי חברות מתחרות בדרך של התמקדות המצלמה, אגב שידור מופעי אולפן המופקים על-ידי המשיבים 2-4, במותג של היצרן או של היבואן, המוטבע או מודבק באופן בולט על הפסנתר. בית-המשפט העליון פסק: א. (1) השאלה מהי "פרסומת" תלויה בנושא שבו מדובר, בלשון ובתכלית של החוק באותו הקשר. לפי ההגדרות המילוניות, הפרסומת כוללת שני מרכיבים: האחד – עשיית פומבי; השני – למטרה מסחרית. מבחן המבוסס על שני מרכיבים אלה יפה כדי לאפיין פרסומת בדרך-כלל. הוא יפה גם כדי לאפיין משדרי פרסומת בטלוויזיה. אך אין הוא יפה כדי לאפיין פרסומת סמויה בטלוויזיה (593ב, 594ז – 595א). (2) בעניין של פרסומת סמויה בטלוויזיה, יש להביא בחשבון את העובדה שזהו מדיום העשוי לתת פומבי למוצר או לשירות מסוים גם ללא מטרה מסחרית (מצדו של הגורם המשדר), או אף ללא מטרה כלל, מתוך חוסר אכפתיות, או רצון להימנע מהטרחה הכרוכה בטשטוש המותג (595ב). (3) לכן, ככל שמדובר בטלוויזיה, יש צורך במבחן שיזהה פרסומת מנקודת המבט של הצופה. מנקודת מבט זאת, פרסומת היא חשיפה של הצופה למוצר מסחרי או לשירות מסחרי באופן ובמידה שיש בהם כדי לתת עדיפות לאותו מוצר או לאותו שירות בעיני הצופה הסביר. זהו מבחן הבוחן את התוצאה של הצגת הפרסומת מנקודת ראותו של הצופה הסביר, ומתוך הרצון להגן על הצופה מפני פרסומת סמויה כזו (595ג – ד). (4) לא כל פרסומת הנתפסת על-ידי המבחן, לרבות פרסומת סמויה, היא פרסומת אסורה, אלא רק פרסומת הסותרת את כללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), תשנ"ד-1994 (595ה). ב. במקרה הנדון, הציג העותר לפני בית-המשפט צילומים רבים שבהם המותג מוטבע על הפסנתר באותיות גדולות ובולטות, באופן שרק עיוור לא יראה אותן. מותג המוטבע על-ידי היצרן באופן כזה לא נועד לזיהוי בלבד; הוא נועד בעיקר לפרסומת, והתוצאה שלו, מבחינת הצופה, היא השפעה הנובעת הן מחשיפה חוזרת ונשנית למותג, והן מהופעתו המתקשרת לאמנים מפורסמים (595ו – 596ב). ג. (1) פרסומת סמויה נכללת אמנם בחופש הביטוי ובחופש העיסוק, אך היא טומנת בחובה נזקים לא מעטים, שכן היא עלולה להטעות את הצרכן, ולפתוח פתח לקבלת טובות הנאה אישיות (596ד – 597ו). (2) לפיכך, האיזון בין זכויות היסוד הכרוכות בפרסומת סמויה לבין הנזק לחברה הנובע מפרסומת כזאת, הוביל את מועצת הרשות השנייה לקבוע בכללים הנוגעים לכך איסור לשדר פרסומת סמויה, למעט במקרים חריגים שהוגדרו בצמצום במסגרת הכללים (597ז – 598ד). ד. אף שבמהלך הדיון בעתירה תיקנה המשיבה 1 את הכללים הנוגעים לפרסומת סמויה, הרי גם הכללים המתוקנים אינם נותנים פתרון מלא לבעיה של פרסומת אגב, במסגרת מופעי אולפן, של המותגים של יצרני כלי הנגינה המוטבעים באופן בולט על אותם כלים. על-כן, מן הראוי להחזיר את העניין הנדון אל המשיבה 1 כדי שתשקול מחדש ותגבש פתרון, תוך פרק זמן סביר, לבעיה של פרסומת אגב לכלי נגינה במופעי אולפן (598ה – 602ד). התנגדות לצו-על-תנאי מיום 6.11.1996. העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט במובן זה שהעניין הוחזר לרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו למציאת הסדר סביר לבעיה נושא העתירה. דוד מלניק – בשם העותר; יאיר עשהאל – בשם המשיבה 1; הדס פלד, מוטי ארד – בשם המשיבה 2; גדעון קורן – בשם המשיבה 3; בני רוטנברג, רולי קלינגר – בשם המשיבה 4. לקריאת פסק הדין המלא