תופעת תביעות הדיבה לשם הפחדה יובאה מארה"ב, אך בישראל אין חוקים שיתמודדו עימה. על בתי-המשפט לנצל את הכלים שברשותם נגד תביעות השתקה, במיוחד על רקע התמורות שמחוללת הרשת 
תביעות סלאפ"פ [SLAPP – Strategic Lawsuit Against Public Participation] אינן דבר חדש. הן זוהו בארה"ב לפני כמה וכמה שנים כאמצעי אסטרטגי שמופעל נגד מי שמנסה לעמוד על זכויותיו מול תאגיד גדול. המקרה הקלאסי הוא תביעת לשון הרע נגד מי משמיעי ביקורת או תביעה של מעביד נגד עובד. בשנים האחרונות התחדש השימוש בכלי הזה בזירה המקוונת. הנה כמה הערות על חופש הביטוי והליכים משפטיים, בלי אף מלה על המקרה הנוכחי של ד"ר יובל דרור, שמתגבש לנגד עינינו המשתאות. תביעת סלאפ"פ היא איום בתביעה או הליך משפטי נגד מי שהשמיע ביקורת או עומד על זכותו הלגיטימית (למשל עובד), כאשר המטרה מאחורי האיום או התביעה אינה רק עמידה על זכות שנפגעה לכאורה (שמו הטוב של התובע), אלא הפחדה והשתקה, והעברת מסר לנתבע הספציפי ולאחרים: אל תתעסקו איתי. בתביעת סלאפ"פ טיפוסית, התובע הוא גורם גדול וחזק והנתבע קטן וחלש. הליכים משפטיים מרתיעים את רוב האזרחים. בארה"ב, ניהול משפט הוא דבר יקר מאוד. האגרות אמנם נמוכות (ולכן התביעות הן על סכומי עתק), אבל עורכי-הדין יקרים. נוסף לכך, גם אם התביעה נדחית, כל צד נושא בהוצאותיו. התוצאה: החזקים חכמים על החלשים. בתגובה נחקקו בכמה מדינות בארה"ב חוקי אנטי-סלאפ"פ, שמטרתם לשנות בחזרה את מאזן הכוחות: אפשרות לבקש את עצירת התביעה בשלב מקדמי וסנקציות שונות על מי שתביעתו היא אסטרטגית. בין תביעות הסלאפ"פ בארה"ב לאלו הנהוגות בישראל ניתן למנות חמישה הבדלים חשובים: 1. חוק איסור לשון הרע הישראלי מכיר באפשרות של הוצאת לשון הרע נגד תאגיד. החוק נועד להגן על שמו הטוב של אדם, ו"אדם" מוגדר בחקיקה הישראלית ככולל גם תאגידים. לתאגידים אכן יש שם – טוב יותר או פחות. המוניטין שלהם אפילו נחשבים לנכס, ואפשר למכור אותם, לשעבד אותם לבנק ולחלק אותם כאשר העסק מתפרק. לעומת זאת, לתאגיד הממוצע יש כלים טובים בהרבה להגיב מאשר אלו של האזרח הקטן, בשר ודם. התאגיד יכול לפרסם מודעה או הסבר, לכנס מסיבת עיתונאים וכדומה. אלה אמצעים שאינם נגישים במיוחד למי שאינו פוליטיקאי, איל ממון או ידוען. בצד חוק איסור לשון הרע, תאגידים יכולים גם לתבוע בעוולה של "שקר מפגיע". אפשר לתהות על ההצדקה לקיומו של איסור לשון הרע בנוגע לתאגידים, אבל השורה התחתונה היא שזהו החוק כיום. לשם השוואה, חוק קרוב הוא חוק הגנת הפרטיות, שם התאגידים הוחרגו במפורש: אין להם פרטיות (אבל יש להם סוד מסחרי מוגן, ואסור לפרוץ למחשביהם, לעסק שלהם וכדומה. כלומר הם עדיין מוגנים). 2. בישראל, כללי הרקע של ההליך המשפטי מעט שונים מאלה שבארה"ב: האגרות גבוהות יותר (ולכן סכומי התביעה אינם אסטרונומיים), אבל עלויות ניהול המשפט נמוכות יותר (בינתיים). כמו כן, מקובל כלל אחר בקשר להוצאות משפט: המפסיד משלם את ההוצאות של הצד השני. אלו בדרך כלל אינן הוצאות ריאליות, אבל בכל זאת יותר מאשר בארה"ב. ועדיין, מאזן האימה קיים גם אצלנו. גולש ישראלי שמקבל "מכתב מעורך-דין" נבהל, וברוב המקרים מציית מיד לדרישה לשתוק, מופרכת ככל שתהיה. מי שבוחר להיות אמיץ מגלה שניהול משפט הוא כאב ראש לא קטן, הליך מעיק ומלחיץ, ויכול גם להיות יקר. גם מי שמתחילים מאבק לפעמים נשברים בדרך. 3. חוק איסור לשון הרע מגלם מערכת איזונים בין זכותו של אדם – ותאגיד – לשמם הטוב ובין חופש הביטוי. האיזון מופיע בכמה מקומות בחוק: בהגדרה של מה נחשב ללשון הרע, ובהגנות שעומדות לרשות הנתבע (או הנאשם). ההגנה המפורסמת ביותר היא "אמת דיברתי". הגנה חשובה אחרת היא ביקורת שנעשתה בתום לב. בתי-המשפט מופקדים על פרשנות הוראות החוק. הבעיה: כדי להגיע להכרעה בשאלות האלה, צריך לנהל את ההליך עצמו. 4. חופש הביטוי בישראל חלש מאשר בארה"ב. שם קיים התיקון הראשון המפורסם, אצלנו חופש הביטוי הוא רק עיקרון משפטי, ללא עיגון חוקתי מפורש. למרבה הצער, חופש הביטוי לא הופנם במערכת החברתית שלנו כמו אצל הדוד באמריקה. למרות זאת, בתי-המשפט בארץ הכירו בקיומו של חופש הביטוי, ומאזנים בין האינטרסים המתנגשים. האיזון נערך גם במישור עקרוני וגם בפרטים הקטנים: מיהו קהל היעד הרלבנטי שלפיו בוחנים אם פרסום הוא לשון הרע או לא, הבחנה בין עובדות לדעות, מהי האמת, מהו תום הלב וכדומה. שאלות כאלה מתבררות בבתי-משפט כדבר של יום-יום. 5. בישראל אין כיום חקיקה נגד תביעות אסטרטגיות להשתקה, אבל בתי-המשפט יכולים וצריכים להביא את השיקול הזה בחשבון בשלבים שונים של ההליך המשפטי. לאחרונה קבע בית-משפט מחוזי שאין לו סמכות לדון בתביעת לשון הרע שהגישה החברה שבבעלות ענבל אור נגד עובדים לשעבר שביקרו אותה, והעביר את התיק לבית-הדין לעבודה. במסגרת זו, בית-המשפט העיר שיש למגר תביעות בלתי כנות, ואין לאפשר תביעות אסטרטגיות. במצב המשפטי הקיים, הדברים אינם פשוטים. כאשר מדובר בהליך פלילי-פרטי (במסגרת קובלנה פרטית), אפשר אולי להעלות טענת אנטי-סלאפ"פ במסגרת טענת "הגנה מן הצדק", אבל למיטב ידיעתי, הטענה טרם התקבלה בארץ. בהליך אזרחי, בהעדר חקיקה נגד תביעות סלאפ"פ, לא ברור מהי המסגרת המשפטית המתאימה לטענה מקדמית מצד הנתבע, שתוכל לבלום את מחול השדים נגדו באיבו. בתקנות סדר הדין האזרחי יש לבית-המשפט סמכות למחוק תביעה "טורדנית או קנטרנית", אבל בתי-המשפט פירשו את הסמכות בצמצום. הם יחליטו אם תביעה טורדנית או קנטרנית רק לפי המסמכים שלפניהם, ולא לפי ראיות חיצוניות. בתי-המשפט קבעו גם שיש להם סמכות לדחות תביעה שהיא שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט, אבל הם זהירים מאוד במחיקה/דחייה של תביעות על הסף. במסגרת ההליך עצמו, אם בית-המשפט ישתכנע שהתביעה שלפניו היא תביעה אסטרטגית, הדבר יכול לעורר ספק בדבר קיומה של פגיעה מלכתחילה, להטות את הכף בשאלת הלגיטימיות של הדברים שנאמרו ושעומדים למבחן, ואם בכל זאת התביעה מתקבלת, ראוי ששימוש אסטרטגי יובא בחשבון בשלב קביעת הפיצויים. כל אלה הן שאלות משפטיות פתוחות. מה השתנה בסביבה המקוונת? יש הרבה יותר דוברים שיכולים להתבטא בשלל זירות ביטוי: פורומים, אתרים אישיים, בלוגים, טוקבקים, ויקיפדיה, וכמובן רשתות חברתיות. בכל זירה כזו הכללים מעט שונים, אבל ברובן הגולשים יכולים לכתוב ללא בקרה מוקדמת, לגלוש מחו"ל או מחיבור אלחוטי של השכן ולשמור על אנונימיות. במלים אחרות, בזירת תוכן גולשים, תאגידים חשופים לביקורת יותר מאשר בסביבה התקשורתית הוותיקה, שבה היו מתווכים שקל למצוא אותם ולדרוש מהם "לנהוג באחריות". בסביבה המקוונת יש פחות מתווכים שיכולים לשלוט בתכנים ולצנזר אותם, ורבים מהגולשים אין סיכוי למצוא. התוצאה היא שמאזן האימה בין התאגיד למבקריו משתנה לנגד עינינו. בכל המובנים האלה, הזירה המקוונת היא חגיגה לחופש הביטוי. כל התכליות של חופש הביטוי מתממשות ומועצמות: יותר אפשרויות ביטוי ליחיד, יותר אפשרויות להשתתפות פעילה בשיח הציבורי, שוק דעות עשיר יותר שיכול להניב מתוכו את "האמת", בהנחה שיש כזו. לזירה המקוונת של חופש הביטוי יש בעיות משלה (ניצול לרעה, צנזורה ממשלתית, צנזורה "פרטית", פערים דיגיטליים ועוד), אבל במישור הביטוי המסחרי – זו בעיקר סיבה למסיבה. לא כל התאגידים שווים בכוחם. יש חזקים ומתוחכמים יותר ויש כאלה שפחות. בזירה המקוונת כולם חשופים – מתנובה ועד למכולת בפינת הרחוב. טוקבק אנונימי אחד נגד המכולת יכול לפגוע יותר מאשר עצומה של אלפים נגד התאגיד הגדול. מאזן הכוחות בין הגולשים ובין העסקים הגדולים השתנה לטובת הגולשים, אבל מול העסקים הקטנים המערכת עדיין לא התייצבה. כל השחקנים עדיין בשלבי לימוד ובהערכת הכוח היחסי של היריב. מבחינת הגולשים, הם יכולים לכתוב ולבעוט, ומסתכנים בחשיפת זהותם האנונימית. מבחינת התאגידים, הפיתוי לאיים בתביעה משפטית, ואפילו לתבוע, עדיין גדול. כמה מהתביעות לחשיפת גולשים אנונימיים שהיו בארץ היו מהסוג הזה, וכך גם כמה מהתביעות נגד ספקי שירות שונים. אבל לא כולן היו תביעות סרק. זה קושי שצריך להתמודד איתו. בסך-הכל נראה כעת שמאזן האימה נוטה לצד התאגידים. הפתרון האידיאלי הוא שהתאגידים ילמדו לחיות עם החשיפה שלהם בזירה המקוונת הנוכחית: יותר קשה לנפנף לקוחות ב"לך ושוב", הלקוחות הלא-מרוצים יחפשו את התאגידים, ובדרך כלל גם ימצאו משהו. הפתרון הטוב ביותר לביקורת הוא הימנעות: התאגיד לא רוצה שיאשימו אותו בהאשמות שונות? אם יתנהג כשורה, לא יואשם, ואם יואשם באשמת שווא, יהיו לו תשובות טובות. נוסף לכך, תאגידים לומדים לנטר את האינטרנט כדי לחפש את הלקוחות הלא-מרוצים. כתבת ביקורת על ספק שירותי הטלפון שלך בפייסבוק, יש להניח שנציג שירות לקוחות ימצא אותך וישאל איך אפשר לעזור ולפתור את הבעיה. התאגידים גם מגיבים בפרסום חיובי על עצמם; יש להם חשבון טוויטר ועמוד פייסבוק. אלה הם כללי משחק ראויים: התשובה לביטוי ביקורתי היא ביטוי אחר. התאגידים גם מגלים שהגולשים מעריכים את האמת, כמה פשוט. זו המהות של "שוק הדעות", גם כאשר הוא מתמזג עם השוק המסחרי. בינתיים, גם הרשת אינה שותקת. תביעה אסטרטגית להשתקה יכולה להיחשף ככזו. הכלי של התובע האסטרטג עלול להפוך לחרב פיפיות. למשל, האתר Chilling Effects מפרסם באופן שוטף מכתבי איום של עורכי-דין בקשר לתביעות (סרק) בקניין רוחני. כל זה אין משמעו שתאגידים אינם יכולים לתבוע. כל עוד חוק איסור לשון הרע כולל עוולה גם נגד תאגיד, צריך בהחלט לאפשר לתאגידים לתבוע – אבל את נשק יום הדין כדאי לשמור למקרים המתאימים בלבד. יש תביעות לגיטימיות, והקושי, כמו במקרים רבים אחרים, הוא להפריד את הבר מן התבן. בטווח המיידי, הכדור נמצא אצל בתי-המשפט. יש להם מעט כלים להתמודד עם תביעות אסטרטגיות, וראוי שיפעילו אותם ביד חופשית יותר מהזהירות שננקטת כיום. בטווח הארוך יותר, ראוי שתהיה חקיקה ישראלית נגד תביעות אסטרטגיות, שתקבע הליך ברור ויעיל לדחות על הסף תביעות סרק אסטרטגיות, ואף לקנוס את התובע שכל מטרתו היתה לשדר מסר של "אל תתעסקו איתי". מיכאל בירנהק הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב