"מי שיזם והוביל לכיוון השיחות בעלות הגוון המיני הוא המשיב ולא אף אחד אחר. מרבית תגובותיה של התחקירנית הן תגובות סתמיות, שאין בהן משום אמירה כלשהי. וגם כאשר היא אומרת מילים כאלה ואחרות, אין במילים אלה משום עידוד, בוודאי אינן יכולות להיחשב כשידול או הדחה"
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים ע"פ 28059-03-10 בפני: כב הנשיאה דבורה ברלינר – אב"ד כב השופט גורג קרא כב השופטת תחיה שפירא המערערת: מדינת ישראל ע"י עוה"ד אייל כהן ואריאלה בן אהרון מפרקליטות מחוז ת"א (פלילי) נגד המשיב: ....... (אסור בפרסום), ע"י ב"כ עו"ד זוהר ברזילי האישום 1. בחודשים נובמבר – דצמבר 2007 החליט ערוץ 10 להכין תכנית טלוויזיה, במהלכה יאותרו גברים מבוגרים – פדופילים, אשר מנצלים אתרי–אינטרנט ליצירת קשר מיני עם קטינים. אתרי האינטרנט שמדובר בהם מצויים באיזורים הקרויים "צאט". באתרים אלה יכולים גולשים להתכתב זה עם זה, להעביר מסרים או להתכתב בקבוצה. הצאט מחולק לחדרים, לפי נושאים כגון: לובי, מוזיקה, סקס וכיו"ב. הצאט מחולק גם לפי גיל הגולשים, מבוגרים 30+, 40+. כל גולש יכול לבחור להיכן להיכנס, בהתאם לתחומי התעניינותו ומטרותיו. גולשים יכולים גם לעבור, בשלב מסויים, לשיחה פרטית האחד עם האחר. 2. כדי לקדם את תכנית הטלוויזיה שהוזכרה לעיל, הונחו ארבעה תחקירנים להיכנס לחדרי הלובי בצאטים, להציג עצמם כילדה בת 13 ולנהל בשמה, כביכול, צאטים עם הפונים אליה. ההנחייה היתה, להיכנס לחדרי הלובי בלבד ולא לחדרים ספציפיים, כמוסבר לעיל. 3. בכתב-אישום שהוגש נגד המשיב שבפנינו (להלן: "י.ק." או "המשיב") נטען כי המשיב יצר קשר אינטרנטי בצאט עם אחת התחקירניות, שהציגה עצמה כ"סיוונוש 13" (להלן: "סיוון", "הקטינה" או "התחקירנית"). המשיב הציג עצמו בשם בדוי כזה או אחר, אם כי מסר פרטים ביוגרפיים אמיתיים. סיוון הבהירה לו כבר בתחילת הקשר, כך על-פי הנטען, כי היא בת 13 ושלחה לו תמונה שבה היא נראית כילדה. אין צורך לומר, כי בפועל מדובר בתחקירנית שאיננה ילדה. במהלך הקשר ניהל המשיב, כך על-פי הנטען, שיחות בעלות תכנים מיניים בוטים עם סיוון. כתב האישום מצטט דוגמא לשיחה כזו, שאכן כוללת התבטאויות ותכנים מיניים. המשיב גם שלח לסיוון תמונות של גבר עירום, כאשר אשה בועטת לכיוון איבר המין שלו ואמר לה כי זה מגרה אותו. 4. בתאריך 12.12.07 הגיע המשיב לפגוש את סיוון, לאחר שנדברו מבעוד מועד להיפגש בביתה בתל-אביב. הוריה, כך על-פי המצג שהציגה לו, נמצאים בחו"ל והבית עומד לרשותה. בפועל המתינה למשיב בבית אליו הגיע, שחקנית כבת 18, אשר נראתה כילדה צעירה והציגה עצמה כסיוון. השניים החלו לדבר. השחקנית יצאה מהחדר והמפגש הופסק. המדינה טענה, כי בהתנהלותו של המשיב, החל מהצאטים שניהל, הדברים שאמר ולרבות המפגש המתואר לעיל בתאריך 12.12.07, עבר המשיב עבירה של ניסיון לביצוע מעשה מגונה, עבירה על סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") וכן ניסיון להטרדה מינית, עבירה על סעיפים 3(א)(6)(א) ביחד עם סעיף 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1988 ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין. ההליך בבית-משפט קמא 5. בבית-משפט קמא הגיעו הצדדים לכלל הסדר דיוני, מכוחו הוגש לבית המשפט כל חומר הראיות בהסכמה, ללא שמיעתם של העדים שצויינו בכתב האישום. המשיב עצמו העיד ונחקר, והוא למעשה היה העד היחיד שנשמע. בפסק-דין מנומק וארוך, המשתרע על עמודים רבים, זיכה בית-משפט קמא (כב השופט ד מור) את המשיב מכל העבירות שיוחסו לו. [...] 6. על הכרעת הדין המזכה מערערת המדינה בפנינו. [...] דיון [...] נראה לנו, כי פסק-דינו של בית המשפט קמא נופל לגידרם של אותם מקרים חריגים, במיוחד לנוכח העובדה שהעד היחיד שנשמע הוא המשיב. בהתייחסו למשיב אמר בית המשפט מה שאמר, גם לאור התרשמותו, ולכך נתייחס בהמשך. באשר לשאר העדויות, מסקנותיו של בית-משפט קמא התבססו אך ורק על חומר הראיות הכתוב או המוקלט שהונח בפניו, ועל-פני הדברים אין מדובר בממצאי-מהימנות. 9. דעתנו היא, שיש ממש בערעור זה וכי שגה בית-משפט קמא בקביעותיו בכל אחד מהנדבכים שצויינו לעיל. נקדים עוד ונאמר, כי מדובר, לשיטתנו, בתיק שהוא עובדתי במידה רבה, וחלק מקביעותיו הכלליות של בית-משפט קמא לא נדרשו לצורך הקביעה הקונקרטית, האם עבר המשיב את העבירות המיוחסות לו. נלך אף אנו בדרכם של הצדדים ונתייחס לנדבכי פסק הדין, בהתאם לסדר שהיתווה בית-משפט קמא. הילכת "הפח היקוש" (סוכן מדיח) [...] דעתנו היא, כי שגה בית-משפט קמא בפרשנות המשפטית שנקט בה, ובכך שנטל חירות לעצמו לסטות מן ההלכה המחייבת. [...] מעבר לכך ולגופו של ענין, נראה לנו כי הנסיבות והעובדות שהוכחו בתיק זה, מצביעות על-כך שהמשיב לא הודח, לא פותה ולא שודל. עיון בתמלילי-שיחות הטלפון, בשיחות הצאט שהתנהלו בין המשיב לקטינה, מצביעות על-כך שהמשיב הוא שהכניס את ההיבט המיני לשיחות, מבלי שקדמה לכך הדחה מצד התחקירנית. כפי שצויין לעיל, התחקירניות כולן, לרבות סיוון, נכנסו רק ל"לובי" ואת הכיוון בהמשך היתווה המשיב. אנו מדגישים, כי את הממצאים בשאלה, האם המשיב הודח אם לאו, ניתן וצריך ללמוד מתוכן השיחות שהתנהלו בינו לבין סיוון. להנחיות שקיבלה התחקירנית, אין כל קשר לענין זה, כמו גם לחילופי הדברים בין הגורמים השונים בערוץ 10 וכיו"ב. ההדחה צריכה להיבחן, כאמור, רק בפריזמה של השיחות שנוהלו בפועל בין הקטינה למשיב. אין גם כל חשיבות לשאלה, אם המשיב הוא פדופיל או לא. כתב האישום מתייחס לעובדות קונקרטיות, למעשים קונקרטיים ולא לתיוג כללי של המשיב כפדופיל או אדם נורמטיבי. כל הדיון סביב נטייתו המינית של המשיב, לשיטתנו, איננו רלבנטי ולא אמור היה להיות נושא להכרעתו של בית המשפט. גם מטרתו הכללית של ערוץ 10 ותכליתו של התחקיר (לאתר פדופילים ברשת) אינם מענייננו. על הפרק עומדת רק שאלת התנהגותו של המשיב והאם היא מקיימת את רכיבי העבירות שיוחסו לו. לפיכך, לא ברור לנו מה ראה בית-משפט קמא לקבוע כי "לא אנשי ערוץ 10 ולא אנשי המשטרה בחרו את ההגדרה והתאמת החשוד כמי שמתאים לעמוד בגידרה" (הכוונה להגדרתו כפדופיל). 11. לצורך בחינת השאלה האם המשיב יזם או הודח, יש לבחון את מכלול הראיות שהיו בפני בית-משפט קמא. עיון בפסק הדין מצביע על-כך שבית-משפט התייחס למספר מצומצם ונבחר של התבטאויות מפי המשיב בהבדל מהתמונה הכוללת, ובכך, לדעתנו, שגה. [...] 12. מעיון בחומר הראיות מצטיירת התמונה כדלקמן: א. המשיב הוא שפנה לסיוון בראשית ההתקשרות, תוך ידיעה ברורה כי מדובר בילדה בת 13. כך אישר המשיב. וראה לענין זה עמ 21, 27 לפרוטוקול. ב. המשיב היה היוזם, גם בהמשך הדרך. כך, למשל, הוא שיזם את השיחות הטלפוניות (וראה לענין זה עמ 40 לפרוטוקול). ג. המשיב גם הכתיב את תוכן השיחות. למשיב, לשיטתו, יש "פטיש" שעניינו "העצמה נשית" שביטויו הקונקרטי הוא נשים המכות גברים באיזור החלציים. מ"פטיש" זה מפיק המשיב הנאה מינית (וזאת גם לדבריו). ד. המשיב ניתב את השיחות לאורך כל הדרך, לעיסוק באותו "פטיש", תוך פירוט גרפי כמעט באשר לאברי המין הגבריים. אנו מפנים לענין זה לתמלילי שיחות הצאט ת/15, ת/16. המשיב אף שלח לסיוון תמונות של איבר המין הגברי והסביר לה בפירוט רב את האנטומיה שלו. ה. גם כאשר עוסק המשיב בשיחות עם סיוון, לכאורה, בהגנה עצמית, ההגנה העצמית מתמקדת באותו נושא, קרי - ה"העצמה הנשית" כפי שהמשיב מגדיר אותה, ובמילים פשוטות יותר, מכות באיבר המין הגברי שניתנו על-ידי אשה. נעצור כאן כדי להעיר, בית-משפט קמא סבר, כי שיחות אלה אינן בעלות אופי מיני, והמעט שנוכל לומר הוא, כי המסקנה אינה מקובלת עלינו והיא תלושה מן המציאות. השיחות הן שיחות מיניות מובהקות, על גבול הפורנוגרפיה. גם אם הן מוגדרות כ"הדרכה", "עצות להגנה עצמית", "העצמה נשית" או כל ביטוי דומה, הסמנטיקה איננה יכולה לשלול מן השיחות את משמעותן האמיתית, דהיינו – שיחות מיניות שמנהל המשיב עם ילדה בת 13, לרבות שליחת תמונות. די לנו להפנות לתוכן הבוטה של השיחה, המצוטטת בסעיף 3 לכתב האישום. 13. שיחות הטלפון מסלימות והתכנים המיניים הופכים להיות בוטים וברורים יותר ככל שחולף הזמן. כך למשל, בשיחות מיום 3.12.07 מדבר המשיב עם הקטינה על פנטזיות מיניות, מסביר לה הסברים שונים על איבר המין הנשי, מלמד אותה על גירוי בין גבר לאשה, מבקש ממנה כי תלבש חצאית ונעלי בובה, מסביר לה מהי אורגזמה. וגם את ה"היסטוריה" הפרטית שלו, ולפיה אחותו בעטה בו בהיותו קטן באיבר המין, וכך גילה את התענוג שבענין. בשלב הנוסף כבר מדבר המשיב במפורש על קיום יחסי-מין וחדירות, ומתכנן כי במפגש ביניהם הם ישפשפו את איבר מינם זה בזה. איננו רואים להמשיך בפירוט. המסקנה, כפי שאמרנו לעיל, מדובר בשיחות מיניות מובהקות, אותם יוזם המשיב. 14. בניגוד לקביעתו של בית-משפט קמא, התמונה הכוללת המצטיירת מעיון בשפע תמלילי השיחות ודינמיקת התפתחות השיח בין המשיב לסיוון, מובילה בהכרח למסקנה אחת ויחידה, כי מי שיזם והוביל לכיוון השיחות בעלות הגוון המיני הוא המשיב ולא אף אחד אחר. מרבית תגובותיה של התחקירנית הן תגובות סתמיות, שאין בהן משום אמירה כלשהי. וגם כאשר היא אומרת מילים כאלה ואחרות, אין במילים אלה משום עידוד, בוודאי אינן יכולות להיחשב כשידול או הדחה. לפיכך, גם בפן העובדתי, ואפילו היינו יוצאים מנקודת הנחה ולפיה ניתן לזכות על בסיס הילכת הפח היקוש, מסקנתו המשפטית של בית-משפט קמא איננה נשענת על העובדות שהוכחו. ידיעת המשיב על גילה של סיוון [...] 16. מסקנותיו של בית-משפט קמא בהקשר זה, על כל רכיביהן, אינן מקובלות עלינו. בפן העובדתי, המשיב אישר פעמים רבות כי הוא ידע את גילה של הקטינה. די לנו אם נפנה לענין זה לאמירותיו, כי הוא ידע שהכינוי "סיוונוש 13" מעיד על גילה. [...] עבירת הנסיון למעשה מגונה [...] 19. קביעותיו של בית-משפט קמא אינן מקובלות עלינו, ונפרט: א. משקבענו כי עובר למפגש האמור המשיב ידע, בידיעה של ממש, כי הוא משוחח בצאט עם קטינה כבת 13, הרי שעם ידיעה זו הגיע המשיב על-מנת לקיים את המפגש עם סיוון. הטענה כי הוא לא ידע מי יפתח לו את הדלת ברגע שינקוש עליה, אין לה אחיזה ועוגן בחומר הראיות שהיה בפני בית-משפט קמא, שכן, על-פי השיחה שהתקיימה בינו לבין סיוון, בה נקבעו להיפגש ב"דירת הוריה" של סיוון, היא היתה אמורה להיות בגפה, שהרי הוריה "נסעו לחו"ל". אמרנו ונחזור ונזכיר, כי המשיב הקפיד לאורך כל הדרך לשוחח עם סיוון בין בצאט ובין בטלפון, כאשר הוא יודע, על-פי המיצג שהוצג לו על-ידי התחקירנית, כי הוריה אינם בבית. הגיון הדברים, שמידת ההסתרה והזהירות שבהם נקט המשיב בכלל שיחותיו עם סיוון, המשיכו להדריך את מעשיו גם בנסיבותיו של המפגש אליו הגיע. ומכאן, שהמשיב ידע כי הוא מגיע לדירה בה מצוייה אך ורק ילדה בת 13, אותה סיוון שעימה שוחח בצאט, ושעימה התכוון למצער לבצע תרגילי-בעיטות לכיוון איבר מינו (בדיעבד הודה המשיב, כי התכוון לבצע גם מעשים מיניים נוספים, כפי שיובהר בהמשך); על מיניותו של המעשה והכוונה שעומדת מאחוריו לשם גירויו וסיפוקו המיני של המשיב עמדנו זה מכבר. [...] 20. סיכום הדברים לענין הניסיון הינו, איפוא, כדלקמן: המשיב עשה את הדרך לביתה של הקטינה בידיעה כי בדירה נמצאת אך ורק הקטינה. בניגוד לקביעתו של בית-משפט קמא, המשיב ידע כי מדובר בילדה בת 13, היה לו גם תכנון מפורט ומדוייק מה בדעתו לעשות עם הקטינה, ומדובר במעשים מיניים מובהקים וחד-משמעיים. כל שנותר לעשות הוא, להוציא את המעשה מן הכוח אל הפועל, והדעת נותנת כי אלמלא יציאתה של התחקירנית מן החדר, המעשה היה מושלם. אם לזאת לא יקרא ניסיון, שוב איננו יודעים ניסיון מהו. סוף דבר [...] התוצאה היא, כי אנו מקבלים את הערעור ומרשיעים את המשיב בעבירות שיוחסו לו. 22. קבלת הערעור והרשעתו של המשיב מחייבים, מטבע הדברים, החזרת הדיון לבית-משפט קמא, לצורך שמיעת טיעונים לעונש ומתן גזר-דין. עיון בפרוטוקול הביא אותנו לכלל מסקנה, כי לא יהיה מן הראוי במקרה זה להחזיר את הדיון למותב אשר דן בתיק בשלב הראשון. הרושם העולה, הן מהפרוטוקול והן מהכרעת הדין, הוא כי דעתו של בית המשפט ננעלה. במצב זה, מן הראוי הוא כי הדיון בשאלת העונש ייעשה בפני מותב אחר. לקריאת פסק הדין המלא