בית-המשפט העליון דחה את ערעורה של ליאורה גלט-ברקוביץ על ההפסד במשפט נגד "הארץ"; "איני מקבל את טענת המערערת כי יש לבחון את הדברים במנותק מהתנהגותה והתנהלותה, הן בזמן אמת והן בחקירות ובהליכים שלאחר מכן", נכתב בפסק הדין
בית-המשפט העליון דחה היום את הערעור שהגישה ליאורה גלט-ברקוביץ בעקבות דחיית המחוזי את תביעתה נגד "הארץ". השופט יצחק עמית קבע, בפסק דין ארוך ומנומק, כי "הארץ", כתבו דאז ברוך קרא, עורכו של קרא דאז שמואל רוזנר והמו"ל עמוס שוקן לא התרשלו בעבודתם. השופט עמית מצא כי "אין קשר סיבתי משפטי בין הדרך בה פורסם החומר לבין חשיפתה של המערערת כמקור ההדלפה והנזק שנגרם לה עקב כך". השופטים סלים גובראן ואורי שהם הצטרפו לפסיקתו. השופט עמית אף ניצל את ההזדמנות שנקרתה בדרכו והעלה כמה סוגיות עקרוניות הנוגעות לחיסיון שעיתונאי מעניק למקור שלו, לחובת הזהירות שלו כלפיו ולהשלכות ההתערבות של בית-המשפט במקרה שמקור מגיש תביעה נגד עיתונאי. גלט-ברקוביץ היתה המקור של קרא לדיווח שפירסם ב"הארץ" בשנת 2003, ערב הבחירות לכנסת. במרכז הדיווח עמד חיקור דין שנועד להתבצע נגד סיריל קרן, מקורבו של ראש הממשלה דאז אריאל שרון ומי שהעביר כספים לחשבון הבנק של בנו, גלעד שרון. בעקבות הפרסום ב"הארץ" נפתחה חקירה לאיתור המדליף, שהובילה לגלט-ברקוביץ. זו הכחישה תחילה, אך בהמשך הודתה במעשה, פוטרה מעבודתה בפרקליטות והורשעה בדין פלילי. גלט-ברקוביץ טענה, באמצעות עורכי-הדין צבי בר-נתן, רקפת פלד, אפרת רוזנר ומירב שגיא, כי התנהלות "הארץ" היא שהביאה לחשיפתה ודרשה פיצוי בסך 2.5 מיליון שקל. "הארץ", באמצעות עורכי-הדין זאב ליאונד, אלון נדב ודור ליאונד, הכחיש כל רשלנות וטען כי פעל כראוי. בית-המשפט המחוזי דחה את טענותיה של גלט-ברקוביץ, שעירערה לעליון. השופט עמית עומד תחילה על כך שגלט-ברקוביץ ובאי-כוחה שינו את טענותיהם העקרוניות בין התביעה שנידונה במחוזי לבין הערעור שהוגש לבית-המשפט העליון. בפני המחוזי טענה גלט-ברקוביץ כי קרא הפר את התחייבויותיו כלפיה, אולם בית-המשפט דחה זאת וקבע כי לא היתה כל התניה שהעמידה בנוגע לפרסום החומר והופרה על-ידי העיתון. בפני העליון, לעומת זאת, טענה גלט-ברקוביץ כי "הארץ" ועיתונאיו הפרו את חובת הזהירות בנזיקין. בבואו לבחון את טענותיה העדכניות של גלט-ברקוביץ מציין השופט עמית ראשית לכל כי המערערת טענה שבמקרה שלה על "הארץ" היתה מוטלת "חובת זהירות מוגברת", לנוכח רגישות הפרשה ועיתוי הפרסום. בעוד שהיא לא היתה מקור קבוע, טענה, העיתון ועובדיו היו רגילים בפרקטיקה, ועל כן היו צריכים לדעת טוב ממנה כיצד להשתמש בחומר שכזה כדי להבטיח את חסיון זהותה. "אלא שבכך מתפרצת המערערת לדלת פתוחה", מעיר השופט עמית. "המשיבים לא חולקים על חובת הזהירות של עיתונאי כלפי מקור. כשלעצמי, אני נכון אף להניח כי קיימת חובת זהירות מוגברת שעה שמדובר בפרשה רגישה, וכי קיים תנאי מכללא ביחסים בין מקור לעיתונאי כי האחרון לא יחשוף את זהות המקור וינקוט אמצעי זהירות למנוע את חשיפתו. אלא שהשאלה אינה במישור העקרוני אלא הקונקרטי – האם בנסיבותיו של המקרה, ועל-פי התשתית הראייתית שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית, המשיבים הפרו את חובת הזהירות, האם היו יכולים לצפות את חקירת ההדלפה והאמצעים שננקטו במסגרת החקירה, והאם יש קשר סיבתי משפטי בין פעולותיהם לבין חשיפתה של המערערת כמקור ההדלפה". התשובות לשאלות הללו שליליות, פוסק השופט עמית. "המערערת ביקשה לבחון את התנהלות המשיבים במנותק מהתנהלותה-שלה", הוא כותב, "אלא שמלאכתו של בית-המשפט אינה נעשית בחלל ריק. השאלה אם עיתונאי התרשל כלפי מקור תלויה בגורמים רבים, לרבות המקור עצמו והתנהלותו של המקור. במועדים הרלבנטיים לתביעה, המערערת היתה עורכת-דין ותיקה ופרקליטה בכירה בעלת סמכויות של ממונה בפרקליטות מחוז מרכז. "הרגישויות הקשורות להדלפת המידע נמצאות לעתים בידיעתו הבלעדית של המקור, והוא שצריך להעמיד את העיתונאי על מגבלות כאלה ואחרות בפרסום המידע. לעתים, המקור הוא שיודע להעריך טוב יותר מה תהא התגובה או חוסר התגובה של המערכת כתוצאה מההדלפה; המקור הוא שיודע אם המידע הוא נחלתם של מספר מצומצם ביותר של אנשים או של עשרות אנשים; לעתים, המקור הוא שיכול להעריך טוב יותר את הסכנה להיחשפותו; המקור יכול לעיתים לנקוט אמצעי זהירות משל-עצמו שיצמצמו את האפשרות לחשיפתו (כמו העלמת או השמדת מסמכים); המקור עשוי להטעות את העיתונאי בפרט זה או אחר ובכך לגרום לחשיפתו-שלו. "אף יש להבחין בין מקורות שונים – מהם יחסי הכוחות בין המקור לעיתונאי, האם כמו בסדרה בית הקלפים, בה המקור הוא פוליטיקאי רם דרג ובעל השפעה, או שהמקור הוא הצד החלש בעליל; מה המניע של המקור; מהם הסיכונים שהמקור נכון ליטול על עצמו; האם מדובר במקור מתוחכם; האם המקור מכיר את המערכת ממנה הוא מדליף ויכול לחזות את תגובתה; האם המקור מכיר את כללי המשחק או שזו לו פעם ראשונה שהוא משוחח עם עיתונאי; מה סוג המידע והציפיות או ההתניות של המקור לגבי המידע (לייחוס ולציטוט, לציטוט ושלא לייחוס, לא לציטוט ולא לייחוס, לא לפרסום) וכיו"ב. "מכאן, שהתנהלותו של העיתונאי נגזרת מזהותו ואופיו של המקור ומטיבו של המידע. לכל אלה יש השלכה על השאלה אם יש לייחס לעיתונאי התרשלות, ואם כן, האם יש לייחס למקור אשם תורם כזה או אחר. לכן, איני מקבל את טענת המערערת כי יש לבחון את הדברים במנותק מהתנהגותה והתנהלותה, הן בזמן אמת והן בחקירות ובהליכים שלאחר מכן". במקרה של גלט-ברקוביץ ו"הארץ", פוסק השופט עמית, לא ניתן היה לדרוש מהעיתון ועובדיו שיצפו כי תתקיים חקירה לאיתור המדליף, על אף רגישות החומר שפורסם, שכן לא היה מדובר בפרשה בטחונית. טענה נוספת שהעלתה גלט-ברקוביץ נגעה לשיחות הטלפון של קרא אליה ממכשירו הפרטי. גם טענה זו דוחה השופט עמית ומזכיר כי במקביל לשיחות של קרא אליה, גם היא עצמה התקשרה ל"הארץ" ולקרא ממכשיר הטלפון שלה. גלט-ברקוביץ הלינה גם לגבי פרסום נוסף שראה אור ב"הארץ" על סמך מסמכים שהעבירה לקרא – ידיעה שהתבססה על מכתב ששיגרה גלט-ברקוביץ לפרקליטת המדינה דאז. המערערת טענה כי מהדמיון הרב בין הידיעה לנוסח המכתב ניתן היה להסיק כי המכתב נמצא בידי העיתונאי, ומכן קצרה הדרך לחשד כי משגרת המכתב היא גם מדליפתו. "אכן, קיים דמיון בין המכתב שכתבה המערערת לפרקליטת המדינה לבין תוכן הכתבה השנייה, וניתן היה לנקוט במינוחים יותר יצירתיים בכתבה, באופן שירחיק עוד יותר את המערערת מהמכתב", כותב השופט עמית. "עם זאת, אין בכתבה דבר המרמז כי תוכן הכתבה לקוח ממכתב, ואין בכתבה כל ציטוט או אזכור של המכתב". השופט עמית מזכיר עוד כי גלט-ברקוביץ עצמה היא שכתבה מכתב לחברי הצוות לחקירת ההדלפה ובו הסבה את תשומת לבם לקיומו של המכתב שעל בסיסו הוכנה הכתבה, "בבחינת תחכום יתר או כמעט משאלת היתפסות מצדה". לדבריו, "אילולא מכתבה זה, ספק אם החוקרים היו מגיעים בכלל למכתב ולהשוואתו לכתבה השנייה". טענה נפרדת של גלט-ברקוביץ נגעה להחלטת קרא להעביר עותק ממסמך שקיבל ממנה לעיתונאי חדשות ערוץ 2 משה נוסבאום. זה פירסם צילום של המסמך במהדורת החדשות, ובהמשך אף הציג את העותק שקיבל מקרא בפני ערן שנדר, ראש צוות החקירה לאיתור המדליף. לדברי גלט-ברקוביץ, על אף שלא אסרה מפורשות על קרא להעביר את המסמכים שנתנה לו לגורם שלישי, ב"הארץ" היו חייבים לוודא כי מעשה כזה לא יתרום בסופו של דבר לחשיפתה כמקור. "אני סבור כי עקרונית יש ממש בטענה שהעלתה המערערת", כותב השופט עמית. "מטבע הדברים, עיתונאי חש קרבה, תחושת אחריות ומחויבות מקצועית-מוסרית למקור ממנו קיבל את החומר, בעוד שלצד שלישי שקיבל מהעיתונאי את החומר אין כל מחויבות למקור שזהותו עלומה לגביו. ממילא, הצד השלישי גם אינו יודע מהן הרגישויות של המקור ואיזה מידע עלול לחשוף אותו. לכן, עיתונאי המבקש לשמור על חסיון מקורותיו אמור להנחות או להגביל את הצד השלישי לגבי אופן השימוש והפרסום בחומר שהועבר אליו, כך שלא יסכן את המקור. "אלא שבית-משפט קמא קיבל את גרסתו של קרא לפיה קיבל את אישורה של המערערת לפרסום ויזואלי של המסמך, והמערערת אף התבטאה בחקירתה כי הפרסום בטלוויזיה לא הפריע לה כלל". בנוגע לשיתוף הפעולה של נוסבאום עם החקירה לאיתור המדליף, השופט עמית מציין כי אמנם נוסבאום הודה שנפגש עם שנדר והציג בפניו את המסמך, אולם הכחיש כי הוא המקור המכונה "נשר" שהעביר לשנדר אותו המסמך ממש. בנקודה זו כותב השופט עמית כי הוא אינו מוצא לנכון להתייחס לקביעת המחוזי שלפיה אפילו אם היה מוכח כי נוסבאום הוא "נשר", אין מקום לדרוש מ"הארץ" לצפות כי עיתונאי ותיק ובכיר כמותו יעביר את המסמך לידי צוות החקירה. טענה נוספת שהעלתה גלט-ברקוביץ כלפי "הארץ" נגעה ל"העדר נהלים" בעיתון בכל הקשור לשמירה על חסיון זהות מקורות. השופט עמית דוחה גם טענה זו. "כפי שעיתונאי אינו סוכן סמוי גם עיתון אינו בית-ספר למרגלים", הוא פוסק. "עיתון אינו אמור להעביר הדרכה לעיתונאי כיצד להסוות את זהותו, לחמוק ממעקב או ליצור נקודת משלש להעברת חומר. אין מקום שעיתון יפעיל קצין מודיעין שירכז את העבודה עם המקורות, או שעיתון יתווה דרכי פעולה אפשריות (דפ"א) ויקים מערך הדרכה בנושא שמירת מקורות אנושיים (יומינט). כללי האתיקה מחייבים את העיתונאי לשמור על זהות המקור, ומכאן נגזרים הדברים מאליהם. הזהירות יפה למפגשי מקור-עיתונאי, אך הדברים אמורים להיעשות בשכל ישר, בהתחשב בזהות המקור, סוג החומר והרגישויות המיוחדות של המקור". בשל כל האמור לעיל מצא השופט עמית כי "במישור דיני הנזיקין, אין מקום להטיל אחריות על המשיבים". עם זאת, השופט עמית אינו מסתפק בכך וכותב: "לפני סיום, מצאתי לעמוד על מספר נקודות שהצדדים, כנראה מסיבות השמורות עימם, בחרו שלא להעלותן". בהמשך פסק הדין נדרש השופט לסוגיה שהעלה כבר בדיון שנערך בתחילת החודש בבית-המשפט העליון. "יש להבחין בין הסוגיה של חסיון עיתונאי-מקור לבין הסוגיה של חובת הזהירות ביחסי עיתונאי-מקור", קובע השופט עמית. "הסוגיה הראשונה עניינה ביחסים שבין העיתונאי לצד חיצוני, כמו גורמי חקירה ואכיפה או בית-משפט, בעוד שהסוגיה של חובת הזהירות עניינה במערכת היחסים הפנימית שבין המקור לבין העיתונאי". לדבריו, "בין שתי הסוגיות יש קשר הדוק. [...] אולם למרות המכנה המשותף בין שתי הסוגיות, הן אינן הולכות יד ביד לאורך כל הדרך". "הכרה בחיסיון העיתונאי משמעה כי האינטרס החשוב של גילוי האמת העובדתית ניגף בפני החיסיון", כותב השופט עמית. "במצב הדברים הרגיל, המקור והעיתונאי עומדים במסגרת החיסיון כתף אל כתף באותו צד של המתרס – עיתונאים אף נכונים לעמוד לדין ובלבד שלא להסגיר זהותו של מקור – באשר החיסיון נתפס כנועד להגן על המקור [...] כך היה גם במקרה דנן עד להגשת התביעה, כאשר עיתון הארץ התייצב לימינה של המערערת, ביקר בחריפות את החלטות היועץ המשפטי לממשלה לפתוח בחקירת ההדלפה ולהעמיד את המערערת לדין פלילי. העיתון אף פנה ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לחזור ולשקול את העמדתה לדין. "לא כך בסוגיה של חובת הזהירות, שהעיתונאי, כנתבע, עשוי למצוא עצמו עומד מהצד השני של המתרס מול המקור. כך, הופך החיסיון העיתונאי ממגן בידי העיתונאי למען המקור לחרב בידי המקור כנגד העיתונאי. "מידת נכונותו של המשפט להכיר בתביעה של מקור כנגד עיתונאי מעוררת את החשש של אפקט מצנן שעלול לפעול לשני הכיוונים. הנכונות של מקור למסור מידע נגזרת, בין היתר, מההסתברות לחשיפתו ומהאפשרות לקבל פיצוי על נזקיו. ככל שאנו מורידים את סטנדרט הזהירות הנדרש מעיתונאי, קיים חשש לפגיעה בנכונותם של מקורות להעביר מידע לעיתונאי [...] מנגד, ככל שאנו מעלים את סטנדרט הזהירות, קיים חשש לאפקט מצנן הפוך, במובן זה שהעיתונאי ומערכת העיתון יירתעו מלפרסם את הדברים, מתוך חשש שאם הפרסום יביא לחשיפת המקור, הם יהיו חשופים לתביעת נזיקין מצד המקור. "העלאת רף הזהירות ביחסי עיתונאי-מקור קולעת את העיתונאי לדילמה אשר מגבירה את הסיכון לו הוא חשוף בגזרה אחרת. לא קלה היא מלאכתו של העיתונאי האחראי [...] העיתונאי האחראי נדרש להיות גם ממוסמך כדי להתגונן מפני תביעות לשון הרע. מצד אחד, ככל שהעיתונאי שומר בקנאות על תוכני המידע כדי שלא לחשוף את זהות המקור, כך יקשה עליו להתגונן מפני תביעה. מנגד, ככל שהעיתונאי משחרר תוכני מידע שהמקור העביר אליו, הוא מסתכן בחשיפת המקור ובתביעת נזיקין של המקור כנגדו. "[...] ברגיל, המקור מעוניין מטעמיו-שלו לפרסם את המידע והעיתונאי מעוניין אף הוא בפרסום המידע. לעיתונאי אינטרס מובהק באי-חשיפת המקור, הן על מנת שיתאפשר לו להמשיך לקבל ממנו מידע, והן כחלק מהמוניטין שלו כעיתונאי. בין מקור לעיתונאי קיים ממילא שיווי משקל שנוצר עקב זהות האינטרסים של השניים, בבחינת זה רוצה להיניק וזה רוצה לינוק. כך מתנהל עולם העיתונות והתקשורת שנים רבות, והא-ראיה שתביעות כגון דא נדירות במקומותינו. [...] לכן, יכול הטוען לטעון כי התערבות משפטית ביחסי מקור-עיתונאי היא מיותרת, ועלולה לערער שיווי משקל עדין שממילא קיים, וליצור תופעה של עיתונאות מתגוננת, על כל ההשלכות הכרוכות בכך מבחינת חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת". בהמשך פסק הדין מעלה השופט עמית את השאלה "האם יש מקום כי בית-משפט ידחה על הסף, בשל תקנת הציבור, תביעה של מקור שנחשף עקב מעשה רשלני או מכוון של עיתונאי?". לדבריו, "אין ספק כי עיתונות חופשית ומשגשגת והגנה על מקורות עיתונאיים הן אינטרס חברתי חשוב", ולעתים אין סתירה בין שמירה על אינטרס זה לבין פסיקת פיצויים לזכות מקור שחשף מידע בדבר "שימוש בחומרים מסוכנים לציבור" או מעשיו של "ארגון פשע". "הדילמה", מוסיף השופט עמית, "מתעוררת באותם מקרים בהם מול חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת, שעומדים בבסיס ההכרה בחובת הזהירות של עיתונאי כלפי מקור, עומדים אינטרסים חברתיים נוגדים. כך, לדוגמה, קיים אינטרס ציבורי בשמירה על סודות מדינה. מה דינו של מקור המדליף סודות מדינה? לחברה יש אינטרס לתפוס את המקור, להעמידו לדין פלילי ולהענישו, לעתים אף בחומרה יתרה, ולא בכדי יש הבחנה ברורה בין העמדה לדין פלילי של עיתונאי לבין העמדה לדין פלילי של מקור. "[...] עלול להיווצר מצב א-נומלי לכאורה, שביד אחת החברה מלקה את המקור בהליך פלילי וביד שנייה מעניקה לו פיצוי בהליך אזרחי. ביד אחת החברה מגנה את המקור על מעשיו, וביד שנייה פוסקת לזכותו פיצויים, ובכך משדרת לציבור מסר ערכי כי הוא ראוי להגנה ולפיצוי על מעשיו. ביד אחת החברה עושה ככל שביכולתה לאתר ולחשוף את המדליף, וביד שנייה בתי-המשפט קובעים סטנדרט זהירות שמתמרץ את העיתונאי לנקוט אמצעי זהירות שיקשו בעתיד לחשוף מדליפים של סודות מדינה". מכאן מגיע השופט עמית למסקנה כי "כפי שהחיסיון העיתונאי הוא יחסי ואינו מוחלט, כך גם נכונות המשפט להעניק סעד למקור שנפגע מהתנהגות רשלנית של עיתונאי אינה בהכרח מוחלטת. בלי לקבוע מסמרות, ייתכן כי קיים קו גבול שעד אליו בתי-המשפט יהיו נכונים להעניק סעד למקור שנפגע, תוך שבית-המשפט מביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים: החשש לאפקט מצנן ופגיעה בחופש העיתונות; האינטרס החברתי-ציבורי שההדלפה משרתת (כגון שחיתות, התרעה על מפגע בטיחותי-בריאותי-סביבתי הנוגע לשלום הציבור); מידת העניין לציבור; סוג המידע המודלף ורגישותו; האם אילולא ההדלפה המידע היה ממילא מתפרסם במועדו ובאופן אפקטיבי; האם ניתן היה לנקוט אמצעים אחרים לפרסום המידע או לתיקון המעוות שלא על דרך הדלפה, כמו פנייה למבקר המדינה או לממונים על המקור [...]; המניע של המקור; אמיתות המידע שהדליף המקור; עוצמת האיסור האתי או הפלילי הכרוך בהדלפה; ועוצמת הפגיעה באינטרסים מוגנים אחרים בעקבות ההדלפה (כגון בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה, שלום הציבור, בטחון הפרט ופרטיותו). "במקרה דנן ענייננו בהדלפה מחקירה משטרתית על-ידי המערערת, עורכת-דין שבתוקף מקצועה חלים עליה חובות אמון ונאמנות, כללי אתיקה, סודיות וחיסיון שאינם חלים ברגיל על עובד ציבור מן השורה. [...] הדלפה מחקירה משטרתית נתפסת כתופעה שפגיעתה רעה – היא עלולה לפגוע בחקירה ולשבש אותה; עלולה להעביר את מרכז הכובד בשאלת אשמה או חפות מבתי-המשפט אל ככרות העיר האמיתיות והווירטואליות; עלולה לפגוע באמון הציבור ובנכונותו של הציבור או של החשוד לשתף פעולה עם רשויות החוק; עלולה לחשוף שיטות פעולה ודרכי פעולה של המשטרה ושל התביעה; ועלולה לפגוע בפרטיותו ובכבודו של עד או חשוד. "[...] ולוואי ואתבדה, אך דומני כי לא רחוק היום ופלוני שנפגע כתוצאה מהדלפה יגיש תביעת נזיקין כנגד המשטרה או הפרקליטות. בלי להביע עמדה על היתכנותה וסיכוייה של תביעה כאמור, הרי שעלול להיווצר מצב א-נומלי, שביד אחת בית-המשפט יחייב את המדינה לפצות את הנפגע כתוצאה מהדלפה, ביד שנייה בית-המשפט יורה לפצות את המדליף בגין הנזקים שנגרמו לו עקב היחשפותו כמקור ההדלפה, ובחזרה ליד הראשונה – בית-המשפט ייעתר להודעת צד שלישי שתשלח המדינה למדליף לשפות אותה בגין כל פיצוי שיושת עליה. "[...] לא אמרנו דברים שאמרנו אלא כדי להצביע על כך שמקומו של האינטרס הציבורי נפקד בדיון שלפנינו, ולא הועלה כלל על-ידי מי מהצדדים, באשר שניהם נמצאים בסוגיה זו באותו צד של המתרס. ייתכן כי בתביעות של מקור כנגד עיתונאי, כאשר מעשיו של המקור היו כרוכים במעשים פליליים או בהתנהגות לא נאותה בעליל, יש מקום להתייצבותו של היועץ המשפטי לממשלה על מנת שיביע את עמדתו וייצג את האינטרס הציבורי". לסיכום כותב השופט עמית ביחס לסוגיות אלה: "מצאתי להעלות את הדברים ביוזמתי, כדי שלא יאמר הקורא כי נעלמו מעיני בית-המשפט, ובעיקר, על מנת להאיר ולהעיר מספר זוויות שיש ליתן עליהן את הדעת בתביעות מסוג זה. לאור התוצאה אליה הגעתי, איני נדרש להכריע בשאלות שהועלו לעיל, ואותיר את הדברים בבחינת הרהורים ראשונים בסוגיות שטרם נדונו בפסיקה". ע"א 9705/11