חוק "ישראל היום": התמצית והנוסח המלא של חוות הדעת של שטרום ומדינה שהזמין העיתון נגד הצעת החוק להגבלת הפצתו בחינם
הצעת החוק לקידום והגנת העיתונות הכתובה בישראל, הידועה בכינויה הצעת "חוק ישראל היום", היא הצעת חוק שגויה, מזיקה ולא חוקתית, כך טוענים עו"ד דרור שטרום, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים, ופרופ ברק מדינה, מומחה למשפט חוקתי, בחוות דעת שהכינו עבור "ישראל היום". תמצית חוות הדעת מאת עו"ד שטרום פורסמה בשבוע שעבר מעל דפי "ישראל היום" כמאמר דעה, בלי להבהיר שמדובר בחוות דעת שהוזמנה על-ידי העיתון תמורת תשלום. תמצית חוות הדעת מאת פרופ מדינה פורסמה באופן דומה ב"ישראל היום", כמאמר דעה, גם היא בלי שהובהר לקוראים שמדובר ברשימה שנכתבה בהזמנת העיתון ותמורת תשלום. להורדת הקובץ (PDF, 143KB) בחוות הדעת המלאה מפרט עו"ד שטרום את הסיבות שבגינן יש לדעתו לדחות את הצעת החוק, כשהוא מתמקד בהשפעות החוק על התחרותיות בשוק העיתונות ובמאפיינים הייחודיים של שוק זה, שלטענתו לא נלקחו בחשבון על-ידי מנסחי הצעת החוק. לדברי עו"ד שטרום, "אין בדברי ההסבר להצעת החוק כל תשתית מחקרית או תשתית נתונים המלמדת על נזק כלשהו" שמצדיק את החוק. לטענתו, "דברי ההסבר מסתכמים בהצהרות רמות, ללא שיש בהם, ולו שמץ, של תימוכין לאמיתות המוחלטות המוצגות בהם כאקסיומות". בבואו לנתח את הצעת החוק טוען עו"ד שטרום כי ההכרח המוצע בה, למכור עיתונים עבור לא פחות מ-70% ממחיר עיתונים אחרים הנמכרים בשוק, יביא ל"צמצום פערי המחירים בין המתחרים וכינוסם לבסיס תמחור גבוה מהקיים כיום בשוק", ועל כן ייצור דווקא "נזק ברור ומיידי לציבור". עו"ד שטרום מוסיף כי בניגוד לנטען בדברי ההסבר של החוק, שוק העיתונות נשלט במשך שנים על-ידי המונופול של "ידיעות אחרונות", מונופול שנפרץ רק אחרי ש"ישראל היום" בא לעולם. עוד מציין הממונה לשעבר על ההגבלים העסקיים כי ההידרדרות בשוק העיתונות המודפסת החלה זמן רב לפני צאתו לאור של "ישראל היום", ונובעת מעליית העיתונות המקוונת. אשר לטענה כי עיתוני חינם מונעים תחרות קובע עו"ד שטרום כי ההפך הוא הנכון. "עיתוני החינם מתחרים על המחיר בצורה חריפה בקרב המפרסמים", הוא טוען. כפי שיבואר בהמשך, תיאור זה לאו דווקא מתאים לחינמון "ישראל היום". "ההנחות המרכזיות האמורות להוות את הבסיס האיתן של הצעת החוק פשוט אינן מחזיקות מול העובדות לאשורן", פוסק עו"ד שטרום. "לא למותר לציין ולהדגיש כי בנפול כל ההצהרות האלה, העומדות ביסוד הצעת החוק – נשמט לגמרי הבסיס להצעת החוק". לטענתו, "הצעת החוק מבקשת לקבוע נורמת התנהגות חריגה לגמרי, אשר [...] סותרת חזיתית את דיני התחרות ועקרונות מדיניות התחרות ב-120 מדינות; מבקשת להטיל עונש פלילי של העמדה לדין על התנהגות תחרותית לגיטימית מעיקרה, וכל זאת ללא כל ראיות, ללא כל תשתית ראויה, ובלא כל אינדיקציה מוכחת לקיומו של נזק רחב לציבור עקב השיווק החינמי של עיתונים לציבור". להורדת הקובץ (PDF, 654KB) בהמשך חוות הדעת מבהיר עו"ד שטרום כי הממונה על ההגבלים העסקיים היה יכול להתערב במחיר עיתון המחולק חינם אם היו מתקיימים כמה תנאים: ראשית, אם היה העיתון בעל מונופול בשוק; שנית, אם עוצמת השליטה שלו בשוק היתה מוכחת; שלישית, אם העיתון היה דורש מחיר מתחת לעלות השולית הממוצעת שלו; ורביעית, אם היה מונע בכך את הצלחת מתחריו ובהמשך מייצר לעצמו באמצעות מהלך שכזה רווח עודף. "חשוב לציין כי אף לא אחד מיסודות אלה מתקיים בענייננו", קובע עו"ד שטרום. ביחס לשני התנאים הראשונים המצדיקים התערבות, כותב עו"ד שטרום כך: "לא ניתן לבחור אדם שאין לו את המאפיין היסודי שהוא תנאי מקדמי להפעלת הפיקוח ההגבלי (שליטה או השפעה מכרעת בשוק), לעקוף את הפיקוח של הממונה על ההגבלים העסקיים הבוחן כל מקרה לגופו, ולקבוע מראש תוצאה ללא בחינה וללא פיקוח, סתם כך, משום שמאן דהוא אינו מוצא את התחרות הקשה לרוחו". ביחס לתנאי השלישי המצדיק התערבות, גביית מחיר מתחת לעלות השולית הממוצעת של המוצר, מסביר עו"ד שטרום כי "העיתון החינמי מתקיים בשיווי משקל כלכלי נורמלי ותחרותי לחלוטין: תודות לכך שהוא משווק בחינם לציבור הקוראים, הוא מצליח להשיג תפוצה נרחבת המסייעת לו להגדיל את הכנסותיו בשוק האחר אשר ממנו תבואנה הכנסותיו – שוק הפרסום". שוק העיתונות, מסביר עו"ד שטרום, הוא שוק דו-צדי. מצד אחד העיתון גובה כסף מקוראיו (או במקרה של חינמון, מוותר על כך), ומן הצד השני כסף ממפרסמים. משום כך, טוען עו"ד שטרום, "מה שנראה במבט ראשון כאקט בלתי תחרותי (וגם זאת אך ורק אם העיתון החינמי נהנה ממעמד של מונופול או פירמה דומיננטית) אינו כזה כשמדובר בשווקים דו-צדיים. [...] זאת, מאחר ששרשרת הערך בשוק כזה היא שונה בתכלית: הפצה חינמית של המוצר נועדה להשיג תפוצה רחבה כאשר זו מתורגמת למקסום הכנסות משוק הפרסום". בשל כך, טוען עו"ד שטרום, "רק מדידה של התמורה הכלכלית המשתלמת לעיתון, לאורך זמן, משני השווקים גם יחד, היא הבסיס לאמידת התנהגות תחרותית בשוק. במלים אחרות: כאשר עיקר ההכנסה של עיתון מגיע מפרסום והפצתו החינמית היא כלי להגדלת הכנסות מפרסום – לא ניתן לדבר על כך שמדובר במוצר שפוגע בתחרות בהיותו חינמי, שכן בסופו של יום הוא אינו חינמי, אלא אם גם הפרסום בו נעשה בחינם. למותר לציין שזה לא המקרה בענייננו. על-פי בדיקתי, לא רק שישראל היום גובה תמורה עבור פרסום אצלו, אלא שגובה ההכנסות מפרסום עולה בהתמדה לאורך שנים". עו"ד שטרום מציין כי בהצעת החוק אין כל אזכור למקור ההכנסה של העיתון מפרסום, וטוען כי "ואקום עובדתי זה באחד מהנושאים הכלכליים והתחרותיים החשובים והחיוניים ביותר לבדיקה הוגנת אינו מפריע להצעת החוק לדרוש ענישה פלילית למי שמפיץ עיתון בחינם. דומה כי טוב יעשו מציעי הצעת החוק אם ימשכו אותה מבעוד מועד". לסיכום חוות דעתו כותב עו"ד שטרום: "עיתוני החינם ישראל היום וישראל פוסט הכניסו תחרות רבה לשוק שהיה לא תחרותי משך שנים, סבל מבעיות מבנה והתנהגות רבות, שהזקיקו את רשות ההגבלים העסקיים לפעולה חדשות לבקרים. "הטענה שביסוד הצעת החוק היא אפוא כי התחרות היא רבה מדי. יש לומר ישירות: טענה נדירה היא במקומותינו. המשק הישראלי, המורגל בריכוזיות רבה, על כל הנובע ממנה – משעה שהוא חוזה במפנה תחרותי ובמשב של כניסת שחקנים חדשים, מנסה, במקום להגיב באופן תחרותי, לרסן את פרץ התחרותיות הזה באמצעות חקיקה דוגמת הצעת החוק שמדובר בה כאן. על רקע הדברים האלה ברורה עוד יותר פסלותה של הצעת החוק. ברורה עוד יותר היומרנות המזויפת שיש בה לקדם תחרות אמיתית והוגנת. אין זאת כי לא את קידום התחרות מבקשת הצעת החוק, אלא את השבתתה והחזרת הענף לימי המונופול". להורדת הקובץ (PDF, 139KB) פרופ מדינה מעלה טיעונים דומים בגנות הצעת החוק, עם דגשים מעט שונים. בבואו לסקור את השפעת "ישראל היום" על שוק העיתונות המודפסת בישראל, מפנה פרופ מדינה את קוראיו גם לשתי רשימות שפורסמו באתר זה: "זה לא החינם, טמבל", מאת איתמר ב"ז ו"מי משלם על עיתוני החינם", מאת אלעד מן. "לפי הערכות שונות, עליית התפוצה של העיתון ישראל היום גרמה לירידה מסוימת ברווחים של העיתונים המודפסים האחרים", כותב פרופ מדינה על סמך רשימות אלו, "אך עיקר ההשפעה נבע מירידה מסוימת במחירי פרסום המודעות בעיתונות הכתובה ולא בגין ירידה בהכנסות ממכירת עיתונים [...] לפי הערכות אלה, הסיבה לירידה במחירי הפרסום אינה קשורה כלל להפצת עיתונים בחינם, אלא לתופעה שבה תאגידים עסקיים, שיש להם אינטרסים בעולם הפרסום, משתתפים בבעלות על עיתונים. בגין כך, לחברות העסקיות הללו אינטרס להוזיל את מחירי הפרסום, אף במחיר ירידה בהכנסות של העיתונים שבבעלותן החלקית". יצוין כי בפרסומים שאליהם מפנה פרופ מדינה הועלתה האפשרות כי ירידת מחירי המודעות בעיתונות הכתובה דווקא כן קשורה להפצת "ישראל היום". במקביל לחלוקתו בחינם, כך נטען, הציע העיתון פרסום מודעות בעלויות נמוכות. כמה שבועות לאחר שפרופ מדינה הגיש את חוות דעתו פירסם איתמר ב"ז באתר זה תחקיר שלפיו מחירי המודעות ב"ישראל היום" אכן נמוכים במידה משמעותית מאלה שגובה המתחרה "ידיעות אחרונות", אף על פי שהמודל הכלכלי של החינמון מחייב שיהיו דווקא גבוהים יותר. בחודש שעבר התפרסמה באתר זה כתבתו של תומר אביטל, שחשף כי גם מחירי המודעות הממשלתיות ב"ישראל היום" נמוכים במידה משמעותית מאלה שגובה "ידיעות אחרונות". בשבוע שעבר חשף ב"ז באתר זה כי "ישראל היום" ויתר גם על אפיק הכנסה אחר (דמי מנוי עבור משלוח עד הבית) בהתקשרות עם מינהל הרכש הממשלתי. לפי פרופ מדינה, הורדת מחירי המודעות מועילה בסופו של דבר לציבור. "פגיעה בכוח השוק של העיתון ישראל היום", הוא כותב, "עלולה להביא גם לייקור עלויות הפרסום בעיתונים, ובאופן עקיף לתרום לייקור המוצרים הנמכרים בישראל, שוב בניגוד לאינטרס הציבורי". אולם עיקר חוות דעתו של פרופ מדינה אינה מוקדשת לשוק הפרסום, אלא לאי-החוקיות של הצעת החוק. לדבריו, מדובר בהצעת חוק ש"פוגעת שלא כדין בזכויות יסוד המוגנות מכוח חוק-יסוד חופש העיסוק ומכוח חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו, ולפיכך אינה חוקתית". פרופ מדינה מוסיף בהקשר זה: "אני סבור כי אם הצעת החוק תתקבל, בית-המשפט צפוי להכריז עליה כבטלה". לדעת פרופ מדינה, הצעת החוק נוגדת את חוק-יסוד חופש העיסוק משום שהיא עלולה למנוע מבעליו של עיתון כמו "ישראל היום" להמשיך להוציאו לאור. "ההפצה של עיתון בחינם פונה לפלח שוק מסוים, ולפחות חלקו צפוי להימנע מלרכוש את העיתון אם יידרש לשלם בגינו מחיר. איסור על האפשרות להפיץ מוצר בחינם מהווה לכן פגיעה יסודית ועמוקה בזכותו של הבעלים של עיתון לחופש עיסוק", כותב פרופ מדינה. "ההסדר המוצע עלול לגרום גם לפגיעה עקיפה בחופש העיסוק של רבים שיכלו היו להיות מועסקים כעיתונאים וכבעלי תפקידים אחרים בעיתונות הכתובה אלמלא הוטלה ההגבלה הנדונה". הצעת החוק, מוסיף פרופ מדינה, מנוגדת לחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו בכך שהיא פוגעת בזכות הקניין של בעלי עיתון כמו "ישראל היום". כמו כן, טוען פרופ מדינה, הצעת החוק עלולה להביא לפגיעה בזכות לחופש הביטוי, הן של בעל העיתון, העורך והעיתונאים העובדים בו, והן של הציבור הרחב להיחשף למגוון דעות. פרופ מדינה שם דגש על האופן שבו הצעת החוק מנוסחת כך שתשפיע באופן ספציפי על "ישראל היום". "בהצעת החוק עצמה אין אמנם ביטוי מפורש לכך שתכליתה העיקרית היא להצר את צעדיו של העיתון ישראל היום דווקא, אך ניתן ללמוד על כך מתוך מכלול ההסדרים שבהצעת החוק, התפורים למידותיו של עיתון זה, ומבטיחים הימנעות מהחלתם על עיתונים אחרים היוצאים לאור בישראל כיום", הוא כותב. "ככל שהתכלית של הצעת החוק היא מניעת המשך הפצתו של העיתון ישראל היום", מוסיף פרופ מדינה בהמשך חוות דעתו, "נקל לקבוע כי אין זו תכלית ראויה של הסדר הפוגע בזכויות יסוד. מכוח מושכלות יסוד של משטר דמוקרטי, הכנסת אינה רשאית להשתמש בסמכות החקיקה שלה כדי לפגוע באדם מסוים או כדי להגן על האינטרסים של אדם מסוים אחר. דרישה יסודית, הנובעת מעקרון שלטון החוק, היא זו של כלליות. [...] חקיקה פרטית, המכוונת לאנשים מסוימים – בין אם הם נמנים במפורש בשמותיהם ובין אם מדובר בהגדרה שהיא כללית למראית עין בלבד, אך מכוונת למעשה לאנשים מסוימים – עומדת בסתירה לעקרון שלטון החוק". פרופ מדינה ממשיך וטוען כי "הניסיון להתערב בשוק הוא חמור במיוחד בנסיבות הנדונות כאן, שבהן הניסיון לפגוע בעיתון מסוים נובע, כך לפי טענות מסוימות, לא רק מחמת האסטרטגיה השיווקית שנקט עיתון זה (חלוקת העיתון בחינם), הפוגעת ברווחיהם של עיתונים אחרים, אלא מחמת הקו המערכתי המאפיין את העיתון. האפשרות שחברי-הכנסת מבקשים להתנכל לעיתון מסוים משום שהפרסומים בו מבטאים עמדה פוליטית מסוימת שלה מתנגדים חברי-הכנסת היא מסוכנת מאוד. יש בה ניסיון חמור לפגוע בחופש הביטוי, באופן המדגים בצורה מובהקת את הסכנה שבחקיקה פרסונלית מן הסוג הנדון כאן". פרופ מדינה אף קובע כי הצעת החוק קובעת הסדר שאינו מידתי. לדבריו, הצעת החוק לא תתרום לתחרותיות בשוק העיתונות המודפסת, אלא דווקא תפגע בה; לאו דווקא תסייע לעיתונים האחרים הפועלים בשוק, ואף עלולה להזיק במידה ניכרת לקוראי העיתונים בישראל, שיאבדו את האפשרות לקרוא בעיתון בלי לשלם עליו. הצעת החוק עתידה להיות מוגשת מחר לאישורה של ועדת השרים לענייני חקיקה.