חוות-דעת: לתקן את חוק ההגבלים כך שיהיה אפשר לפעול נגד "ישראל היום" גם בלי להכריז עליו כמונופול
במסגרת בקשת חופש המידע שהגישה עמותת "הצלחה" לרשות ההגבלים העסקיים, נוסף לתרשומות ומסמכים הקשורים להחלטה על אישור המיזוג בין החברות ישראל-היום ומקור-ראשון, התבקשה הרשות להשיב על כמה שאלות. בין היתר נשאלה הרשות אם ניהלה אי-פעם חקירה נגד ישראל-היום בחשד להפרת הוראות חוק ההגבלים העסקיים, והשיבה: "לא התקיימה חקירה בעניינה של ישראל-היום". בכך היא מאשררת את הפרסום של איתמר ב"ז כאן באתר, בדצמבר 2014, ולפיו ב"ישראל היום" הטעו את קוראיהם כשפירסמו כאילו קיבלו "הכשר" מהממונה על ההגבלים. שאלה נפרדת שהופנתה לרשות תהתה אם נבחנה אי-פעם האפשרות להכריז על ישראל-היום כמונופול, וזאת על סמך סעיף 46(ג) לחוק ההגבלים העסקיים, המורה: משמעות הסעיף היא כי במקרה של העיתונות המודפסת, לדוגמה, בתנאים מסוימים אפשר להכריז על גוף כ"ישראל היום" כבעל מונופולין בתחום, על אף שאינו שולט בלמעלה ממחצית השוק. עו"ד צחי ברקוביץ, מהמחלקה המשפטית של הרשות, השיב לשאלה זו כך: "עובר לכתיבת מכתבי זה לא נשקלה האפשרות להכריז על ישראל-היום כעל בעלת מונופולין בשוק מוצר כלשהו". עם זאת, לפני כחודשיים, במועד שלאחר כתיבת התשובה מטעם הרשות, הופץ תזכיר חוק המגביר את כוחו של הממונה להכריז על חברות חזקות כמונופול גם אם אינן שולטות במחצית מהשוק. על-פי הצעת ההחלטה, חוקי המונופולים "יחולו גם על אדם שיש לו כוח שוק, ושהממונה על הגבלים עסקיים קבע כי הוא בעל מונופולין, אף אם אותו אדם אינו מחזיק בריכוז של למעלה ממחצית מכלל אספקת נכסים או שירותים או מרכישתם". בדברי ההסבר להצעה נכתב כי שינוי זה נועד לממש את כוונת הדין הקיים, ריסון שימוש לרעה בכוח שוק משמעותי. "יש לציין כי באירופה, ממנה שאב החוק הישראלי את האיסורים הסטטוטוריים על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, הבסיס לתחולת האיסורים הוא קיומה של עמדה דומיננטית בשוק (dominant position), ולא נתח שוק קבוע כזה או אחר", נכתב עוד בדברי ההסבר. חוות דעת שחיבר עו"ד צחי יגור לבקשת עמותת "הצלחה" מציעה אף היא לתקן את החוק להגבלים עסקיים, אם כי באופן אחר. יגור, מומחה להגבלים עסקיים, התבקש להשיב על השאלה אם יש בכוחו של חוק ההגבלים העסקיים כפי שהוא מנוסח כיום כדי לטפל באיום התחרותי לכאורה על שוק העיתונות בישראל מצד העיתון "ישראל היום", נוכח הפרקטיקה הנקוטה על-ידיו של אספקה ושיווק של העיתון בחינם. להורדת הקובץ (PDF, 152KB) יגור מציין מיד בפתח חוות דעתו כי לעיתון "ישראל היום" אין מחצית ומעלה משוק העיתונות המודפסת, ולכן אינו נחשב למונופול. "פרקטיקת השיווק של ישראל היום, לפיה מדובר בעיתון המחולק חינם לכל דורש, יכולה להצטייר כסוג של פרקטיקה אנטי-תחרותית, כזו המזכירה לעתים מדיניות טורפנית, שמטרתה לחסל מתחרים על מנת להגדיל נתח-שוק, כדי להגיע לשליטה בו", מוסיף עו"ד יגור. "לכאורה מדובר בתחרות מובהקת במיטבה, אך מאחוריה מסתתר מניע של דחיקת מתחרים. תמחור טורפני מהווה חזקה לניצול מעמד מונופולי בשוק [...] אך, כאמור, לחוק בנוסחו כיום אין כלים לטפל בפרקטיקת החלוקה בחינם של העיתון, שכן העיתון אינו מחזיק למעלה מ-50% משוק העיתונות הכתובה ועל כן איננו בעל מונופולין כמשמעו בחוק". עם זאת, לדעת יגור, "ניתן לנסות למצוא מזור משפטי לחששות התחרותיים שמעלה חלוקת העיתון בחינם, והשלכותיהם על השוק כולו, באמצעות היקש מדיני ההגבלים העסקיים (ה-antitrust) האמריקאיים". החוק האמריקאי, כותב יגור, מכיר במצב שבו יש ניסיון לייצר מונופולין בשוק מסוים על-ידי גוף שאינו בעל מונופולין. במקרה כזה, כאשר יש "ודאות קרובה" ליצירת מונופולין תוך ריסוק מתחרים והעלמתם מהשוק, יש מקום לפעולה רגולטורית נגד החברה. לאחר סקירת פסקי דין עקרוניים שניתנו בבתי-המשפט בארה"ב, מסכם יגור: "מכל האמור לעיל עולה כי כדי להחיל אפשרות של פיקוח הגבלי על פרקטיקת החינמון של ישראל היום, יש צורך לתקן את חוק ההגבלים העסקיים בישראל, ולכלול בו איסור על ניסיון למונופוליזציה של השוק, כפי הקיים בדיני האנטיטרסט בארה"ב. אם כך ייעשה, יהא ניתן עקרונית להחיל איסורים מכוח דיני ההגבלים העסקיים בכלל, ודיני המונופולין בפרט, על החינמון". בסיום חוות דעתו עומד יגור על הקשיים שבפני החלת איסור "ניסיון לעשות מונופולין" על "ישראל היום". נוסף לעובדה שהעיתון אינו מתקרב עדיין למחצית מהשוק, העילה שהוכרה על-פי הפסיקה האמריקאית מחייבת הוכחה של פעולות אנטי-תחרותיות או טורפניות מתואמות, כלומר בין יותר מגוף עסקי אחד. "יהיה זה נכון יותר לקבוע במפורש", כותב בהקשר זה יגור, כי סעיף זה בחוק יחול גם על פעולות חד-צדדיות של גוף עסקי, "כך שיובהר שאם אין עיגון רציונלי-כלכלי לפעילות העסקית של התאגיד, חזקה היא שמדובר בפעילות הנובעת מרצון להשיג אינטרסים אנטי-תחרותיים".