"גישתה של המשיבה 3, לפיה די בתוכן דעותיהם של העותרים כדי למנע שידורם בכל הקשר, למעט חדשות, בטעות יסודה"
בג"צ מס 399/85 1. חבר הכנסת הרב מאיר כהנא 2. תנועת "כך" נגד 1. הוועד המנהל של רשות השידור 2. מנכ"ל רשות השידור 3. רשות השידור בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [27.7.87] לפני השופטים א ברק, ג בך, ש נתניהו במטרה להבטיח, שכלי התקשורת הממלכתיים לא ישמשו במה להשמעת דברי הסתה נגד אזרחים ולהצהרות הפוגעות במדינת ישראל והמנוגדות לעקרונות מגילת העצמאות, קיבלו המשיבים החלטה, לפיה ייבדקו ראיונות עם העותר או ציטוט הצהרות מפיו ויותרו לשידור ידיעות בעלות אופי חדשותי מובהק, שאין בהן כדי לפגוע בעקרונות שצוינו ובחוק רשות השידור, תשכ"ה- .1965מכאן העתירה. לטענת העותרים, אי-שידור דעותיהם והשקפותיהם פוגע בחופש הביטוי של העותרים ושל ציבור בוחריהם. בית המשפט העליון פסק: א. (1) סמכותה של המשיבה 3 לשדר או שלא לשדר את עמדותיהם של עותרים תיקבע על-פי מקומו של עקרון חופש הביטוי במשפט הארץ. (2) חופש הביטוי, במובנו הרחב, הוא אגד של זכויות, אשר במרכזו החירות של המשמיע ושל השומע, ולצדה של חירות זו זכויות נוספות, הבאות להגים את חופש הביטוי ולהגן עליו. (3) החירויות והזכויות המרכיבות את חופש הביטוי חלות גם לעניין שידורי הרדיו והטלוויזיה, ולתחולה זו היבט כפול:ב ראשית, רשות השידור נהנית מחופש הביטוי כמו כל אדם אחר המבקש להשמיע את דעתו שלו. זהו חופש הביטוי של רשות השידור. שנית, רשות השידור חייבת להבטיח את חופש הביטוי של זולתה, וזהו חופש הביטוי באמצעות רשות השידור. (4) חובתה של רשות השידור בחברה הדמוקרטית היא לא רק לשדר חדשות באופן מלא ואובייקטיבי אלא גם ליתן ביטוי לדעות ולהשקפות של זרמי הציבור. ב. (1) החיפוש אחר האמת, הרצון ליתן ביטוי להגשמתו העצמית של האדם והצורך לקיים את המשטר הדמוקרטי, המבוסס על סובלנות ויציבות חברתית, מבססים את חופש הביטוי כזכות יסוד מרכזית במשפט החוקתי הישראלי. (2) חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכול, חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן. (3) חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו "הפנימית", גם את החופש של הביטוי הגזעני, ואין לקבל את התפיסה, לפיה הציבור הגזעני מוצא מעצם תחומו של חופש הביטוי, שכן יש בה סכנה לחופש הביטוי ולמשטר הדמוקרטי. (4) הגישה, הפורשת את כנפי חופש הביטוי גם על הביטוי החריג בהיותו גזעני, תופסת במיוחד לעניין חופש הביטוי של מפלגה פוליטית המשתתפת בחיים הפרלמנטריים. ג. (1) חופש הביטוי אינו חופש מוחלט אלא חופש יחסי; חופש הביטוי אינו העיקרון היחיד שבו יש להתחשב, שכן בחברה דמוקרטית יש להתחשב בעקרונות יסוד אחרים, כגון כבוד האדם, זכות הקניין, טוהר השיפוט ושלום הציבור. (2) מקום שעקרונות יסוד אלה מתנגשים, יש לאזן ביניהם. האיזון נעשה, בראש ובראשונה, על-ידי המחוקק עצמו; מקום שהמחוקק נמנע מכך, על בית המשפט לבצע את האיזון, תוך שעליו להעמיד את עקרון חופש הביטוי על כפות המאזניים, תוך השוואה בינו לבין הערכים האחרים, שעניינם מתעורר בפרשה שלפניו. (3) האיזון משתנה מעניין לעניין על-פי מהותם של הערכים הנאבקים על הבכורה. על-כן, אין לנקוט אמת מידה אחידה, אלא יש לגבש אמות מידה משתנות, על-פי משקלם של הערכים המתנגשים. (4) חרף השוני בין אמות המידה השונות, המשותף לכולן הוא אופיין העקרוני; האיזון בין העקרונות אינו יכול להיות מקרי ומשתנה מפסק-דין לפסק-דין. יש לשאוף לעיקרון שיחול על סוג המקרים. יש לשאוף אל אמת מידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי, המתרחקת מאמת מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה. ד. (1) הביטוי החריג, בנסיבות דנן, עשוי לפגוע בסדר החברתי, שכן הוא עשוי לפגוע בדמוקרטיה, בביטחון הציבור ובשלומו, ברגשותיהם ובכבודם של בני הציבור, בין רגשות דתיים ומוסריים, בין רגשות עדתיים ובין רגשות אחרים. (2) חופש הביטוי בא להגן על הדמוקרטיה, אך לעתים אין מנוס מהמסקנה, כי הוא עשוי גם לפגוע בה. פגיעה כזו עשויה להתרחש כאשר הביטוי הוא גזעני, והוא גורר אחריו פגיעה ברגשות הציבור, איבה המביאה להפרת שלום הציבור וכיוצא בהן פגיעות קשות, העשויות לנבוע מפרסום ביטוי גזעני. ה. (1) חופש הביטוי מוגבל, מקום שקיימת ודאות קרובה, כי בעקבות הביטוי יבואו מעשים שיפגעו באופן ממשי בסדר החברתי או בשלום הציבור או באושיות הדמוקרטיה. (2) מבחן הוודאות הקרובה אינו מבחן הקובע אילו ערכים - פרט לחופש הביטוי ¬ראויים להגנה, ומה כוחם העקרוני בהתנגשות בינם לבין עקרון חופש הביטוי; מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי, שבא להשיב אך על השאלה, מהו הקשר הסיבתי הנדרש בין פרסום ביטוי לבין הנזק לערכים אחרים, כדי שיהא צידוק להגביל את חופש הביטוי. (3) מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי משתרע גם על ביטוי פוליטי של מפלגה פוליטית או סיעה פרלמנטרית; האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין מגבלותיו נמצא, לעניין הסדר הציבורי, באמת המידה בדבר הוודאות הקרובה; איזון זה ראוי הוא וטוב גם לעניין ביטוי פוליטי גזעני. ו. (1) אמת המידה של ודאות קרובה אינה מסתפקת באפשרות תיאורטית. עם זאת, אין היא דורשת ודאות ברורה או מיידית. (2) בהפעלתה של אמת המידה בדבר הסכנה הקרובה לוודאי יש לראות אמצעי אחרון ולא ראשון:ו יש לבחון, מחד גיסא, אם אי-אפשר למנוע או להקטין את הסיכון באמצעי חינוך והסברה ולא באמצעי של מניעת חופש הביטוי. יש לשקול, מאידך גיסא, אם האמצעי של האישום הפלילי וההרשעה הפלילית - עד כמה שהוא עומד לרשות הגורמים השלטוניים - אינו מהווה הרתעה מספקת מראש וסנקציה ראויה למפרע, באופן שניתן לסמוך עליהם ולא על מניעת חופש הביטוי. (3) כאשר כל האמצעים האחרים, החינוכיים והעונשיים, אין בהם כדי להסיר את הסכנה לסדר הציבורי, יהא זה מוצדק לנקוט את האמצעי של הגבלת חופש הביטוי. במקרה גבולי יש להימנע מהגבלת חופש הביטוי. (4) לא כל פגיעה קרובה לוודאי בשלום הציבור מצדיקה הגבלת חופש הביטוי. הפגיעה צריך שתהא ממשית ומטריאלית, שכן השימוש באמצעי החמור של פגיעה בחופש הביטוי חייב להתאים עצמו לגודל הסכנה, תוך התחשבות בסיכויי התרחשותה. (5) הוודאות הקרובה לפגיעה ממשית היא בסדר הציבורי. מונח זה אינו מוגבל לביטחון או למניעת התפרעויות, הוא כולל גם, בין השאר, את השמירה על כבוד האדם ועל הרגשות של הציבור, בין הרוב שבו ובין המיעוט שבו. על-כן, ודאות קרובה, כי רגשותיו של מיעוט די או עדתי ייפגעו באופן ממשי וקשה על-ידי פרסום ביטוי חריג, יש בה כדי להצדיק הגבלתו של ביטוי זה. ז. זכותם וחובתם של המשיבים למנוע פרסומו של ביטוי גזעני, אם בכך יעברו המשיבים עצמם על הוראות החוק הפלילי; חופש הביטוי אינו החופש לעבור עבירה פלילית. ח. (1) בהנחה שהמשיבים עצמם אינם עוברים כל עבירה בשדרם כתבה פלונית בעלת אופי גזעני, הם יהיו רשאים למנוע פרסום של ביטוי גזעני בשל הפליליות שבו, אם הערכתם שלהם היא, כי פרסום הביטוי יוצר, הלכה למעשה, ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי. (2) (אליבא דשופט א ברק): כאשר ודאות קרובה זו אינה קיימת, והאיסור הפלילי מוטל על עצם הביטוי ללא התחשבות בתוצאותיו, אין זה מוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי. אין להסמיך את המשיבים למנוע ביטוי מראש, על בסיס חשד שיש להם כי בוצעה עבירה; חופש הביטוי יקר הוא מכדי שתופקד בידי מומחה לשידור - שאינו בית-משפט ושאינו פועל על-פי הליכי הדין הפלילי - ההכרעה הקשה של מניעה מראש של ביטוי, אך בשל החשד כי בוצעה עבירה פלילית. ט. (1) את סמכותה של המשיבה 3 ליתן ביטוי להשקפות ולדעות, שאין בהן ודאות קרובה של פגיעה של ממש הציבורי, צריכה המשיבה 3להפעיל על-פי אמות המידה המקובלות להפעלתו של שיקול-דעת הנתון לרשות ציבורית מכוח חוק. על-כן, על המשיבה 3 לפעול בהגינות, בתום-לב, בסבירות, ללא אפליה, ללא שרירות ותוך התחשבות בכל השיקולים הרלוואנטיים ובהם בלבד. (2) על המשיבה 3 לקבוע במסגרת זמן השידור העומד לרשותה סדר עדיפויות, שיש בו כדי להגשים את אמת המידה הראויה. בקביעתו של סדר עדיפויות זה על המשיבה 3 לפעול מתוך שוויון והגינות. אין היא חייבת ליתן זמן שווה לכל הדעות ולכל ההשקפות, אך אסור לה להפלות בין דעות והשקפות. (3) מכוח עיקרון כללי זה חייבת המשיבה 3 לאפשר לרשימה או מפלגה, אשר על דעותיה הפוליטיות נמתחה ביקורת באמצעי השידור, להשיב על הביקורת. (4) בנסיבות דנן, נעילת דלתותיה של המשיבה 3 בפני העותרים בכל הנוגע לדעותיהם ולהשקפותיהם (עד כמה שאין בהן ערך חדשותי מובהק) אינה עולה בקנה אחד עם מבחן הוודאות הקרובה, אשר מטבעו מחייב בדיקה עניינית, המעוגנת בנסיבותיו של כל ביטוי וביטוי; ההחלטה, אם לשדר או לא לשדר את השקפותיהם או דעותיהם של העותרים כמו גם דעות והשקפות אחרות, צריך שתהא החלטה "אד-הוק", תוך בחינת השאלה, אם קיימת ודאות קרובה של נזק ממשי לסדר הציבורי אם דעה מסוימת תשודר בזמן מסוים. י. (1) כל רשות ציבורית, הפועלת מכוח חוק, חייבת לפרש לעצמה את היקף סמכותה ואת מגבלותיה. עם זאת, הפירוש, שנותנת הרשות הציבורית לסמכותה שלה, אינו סוף פסוק והוא נתון לביקורת שיפוטית (2) בגיבוש עמדתו של בית המשפט, יאזין בית המשפט לפירוש שנתנה הרשות השלטונית ואף ייתן לו משקל מסוים, שהרי רשות זו הופקדה על-ידי המחוקק על ביצוע החוק ובידה לרוב נתונים החשובים לפירושו. עם זאת, ההכרעה הסופית בדבר הפירוש היא בידי בית המשפט. (3) החלטותיה של המשיבה 3 באשר לקיום המבחן בדבר הוודאות הקרובה וקביעת קדימויות במסגרתו הן פעולות במסגרתו של המבחן הראוי; חלים עליהן כללי המשפט המינהלי, וממילא מופעלת עליהן הביקורת השיפוטית הרגילה של בג"צ. (4) על בג"צ לבחון, אם בנסיבותיו של כל עניין נתון, עומדת לפני המשיבה 3 תשתית ראייתית, המאפשרת לה לקבוע, כי פרסום דעות והשקפות יוצר ודאות קרובה של סכנה ממשית לסדר הציבורי. בעניין זה יש לפעול על-פי אמות המידה לגיבוש ראיה מינהלית, לפיהן הראיות הדרושות כדי לשכנע רשות סטטוטרית בקיום הצדק לשלילתה של זכות יסוד צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות. (5) כאשר מתקיים מצב דברים, בו ניתן לפעול במסגרת המבחן הראוי במספר אפשריות, לא יתערב בית המשפט בבחירה שנעשתה על-ידי הרשות הציבורית בין האפשרויות השונות במסגרת מיתחם האפשרויות החוקיות, ולא יחליף את שיקול-דעתה של הרשות המבצעת, בעניין זה, בשיקול-דעתו שלו; מבין שני פירושים סבירים לחוק על בית המשפט לבחור בפירוש שנראה לו. מבין שתי דרכי ביצוע סבירות יסמוך בית המשפט ידו על דרך הביצוע שנראית לגורם המבצע. (6) בהפעלת הביקורת השיפוטית לא יסתפק בג"צ בבחינת השאלה, אם המבחן, שלו נזקקה הרשות הציבורית, הוא מבחן ראוי. בית המשפט ימשיך ויבדוק, אם המבחן הופעל הלכה למעשה כדין, במסגרת מיתחם הסבירות. יא.(1) בנסיבות דנן, גישתה של המשיבה 3, לפיה די בתוכן דעותיהם של העותרים כדי למנע שידורם בכל הקשר, למעט חדשות, בטעות יסודה; על המשיבה 3 לשדר את דעותיהם הפוליטיות של העותרים והשקפותיהם לא רק במסגרת חדשות אלא גם במסגרתם של שידורים, שעניינם השקפות ודעות הרווחת בציבור. (2) המשיבה 3 לא שקלה את השפעת דברי העותרים על הסדר הציבורי, ובכך טעתה. על המשיבה 3 להתחשב בשיקול זה, והתחשבות זו צריך שתהיה בכל מקרה ומקרה לגופו, על יסוד הנתונים המיוחדים לאותו מקרה. לא נטייתן הרעה של דעות העותרים והשקפותיהם אלא הוודאות הקרובה לנזק הממשי שהן תגרומנה, היא המצדיקה אי-שידורן של דעות אלה באמצעי השידור הממלכתיים. יב.(אליבא דשופט ג בך): (1) דברי הסתה על רקע גזעני או לאומי-אתני פוגעים ברגשותיהם של אותם אנשים או חוגים, אשר נגדם הם מכוונים, ויש בפרסומם ברבים משום הפרת הסדר הציבורי. מכל מקום, בוודאי קיימת ודאות קרובה, כי פרסום כאמור עלול לגרום לתוצאה כזו. משום כך בלבד רשאים המשיבים להימנע מלשדר כתבות בעלות תוכן או משמעות כאלה. (2) גם אם קיימת הנחה תיאורטית, כי ייתכנו מקרים, שבהם דברי הסתה גזעניים אינם מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, גם אז רשאית המשיבה 3 להימנע מלשדר דברים כאלה, כאשר היא מאמינה באופן סביר ובתום-לב, כי יש בפרסום הדברים משום עבירה פלילית, ואין המדובר בשידור אובייקטיבי של שידור חדשותי, שההגנה לפי סעיף 144ג לחוק העונשין, תשל"ז-1977, חלה עליו. (3) בנסיבות דנן, בהחלטה הגורפת של המשיבה 3 יש משום הגבלה בלתי מוצדקת של זכות העותרים להשמיע את דעותיהם באמצעות כלי התקשורת הממלכתיים ומשום הפלייתם לרעה לעומת גופים פוליטיים אחרים. התנגדות לצו-על-תנאי מיום 15.7.85. העתירה נתקבלה . הצו-על-תנאי נעשה מוחלט. א פאפו - בשם העותרים; ר יאראק - בשם המשיבים. פסק-דין השופט א ברק:ו מהי סמכותה ומהו היקף שיקול-דעתה של רשות השידור באשר לשידורן של דעות והשקפות, הנוגדות את מהותה הדמוקרטית של המדינה, באשר הן מפיצות מדנים ושנאה, והכול בשל השתייכות לגזע או למוצא לאומי? זו השאלה העומדת להכרעתנו. העובדות [...] 2. בסמוך לאחר הבחירות לכנסת האחת-עשרה (ביום 29.7.84) נתכנס "פורום חדשות" של רשות השידור (המשיבה 3). בראש הישיבה ישב המנהל הכללי של רשות השידור המשיב 2). השתתפו "מנהלי המדיומים" ועובדים בכירים אחרים בטלוויזיה וברדיו. נושא הדיון היה, בין השאר, "כהנא". הוחלפו בעניין זה דעות, ונתקבל ה"סיכום" הבא: "כללית - לא מחרימים ולא מתעלמים. כעיתונאים לא נוכל לעשות זאת, היום זה כהנא ומחר מישהו אחר. המודד חייב להיות:ו האם מדובר בחדשות או בניסיון להפוך אותנו לכלי שרת. כאשר יש חשד של הצגה בפני המצלמה לא נשתף פעולה. המסך והמיקרופון לא צריכים להפוך לצורה של עימות בין השוליים הקיצוניים. הנוף הפוליטי החדש מטיל עלינו אחריות גדולה. מוסכם שיש לצלם ולהקליט הכל; לא הכל חייבים לשדר. אמת המידה צריכה להיות מה שמתאים לפרסום עובדתי בעמוד הראשון בעיתון. הקריטריונים הם: 1. מקליטים ומצלמים הכול. לא משדרים הכול, לרבות כנסת. 2. כל דבר שהוא בעל ערך חדשותי מובהק, על-פי שיקול-דעתו של העורך, מותר לשידור. 3. הנושא מוגדר כרגיש, ובכל מקרה של ספק חלה חובת התייעצות. 4. עתה יותר מתמיד יש להקפיד על כך שלא נהיה כלי-שרת בידי אלמנטים קיצוניים העוסקים בתעלולים שנועדו למשוך תשומת לב". 3. ביום 1.8.84 הוצג הסיכום לפני הוועד המנהל של רשות השידור (המשיב 1). לאחר דיון נתקבלה, פה אחד, ההחלטה הבאה: "במטרה להבטיח שכלי התקשורת הממלכתיים לא ישמשו במה להסתה נגד אזרחים ולהצהרות הפוגעות במדינת ישראל והמנוגדות לעקרונות מגילת העצמאות - מאשר הועד המנהל את הודעת המנכ"ל בדבר ההנחיות שנתנו למנהלי הרדיו והטלויזיה כי יבדקו על פי העקרונות הללו ראיונות עם מאיר כהנא, או ציטוט הצהרות מפיו, וידיעות וכתבות הקשורות בפעילותו, ויותרו לשידור רק ידיעות בעלות ערך חדשותי מובהק ואשר אינן פוגעות בעקרונות אלה ובחוק רשות השידור ורוחו". משמעותה של החלטה זו הינה - וכך הובנו הדברים על-ידי המשיבים - כי הכתבים והטכנאים צלמו ויקליטו הכול, אך ישודרו רק אותם עניינים שיש בהם "ערך חדשותי מובהק". דברים ברוח זו הופצו על-ידי רשות השידור בין עובדיה. 4. מאז נוהגת רשות השידור על-פי החלטות אלה. מקום שאירועים הקשורים בעותרים מהווים, לדעת המשיבים, "ערך חדשותי מובהק", הריהם משודרים. כך, למשל, שודרו קטעים מנאומיו של העותר בכנסת שעה שהביע אי-אמון בממשלה, וכן דווח על ועידת העותרת. לעומת זאת, כל הנוגע לדעותיהם, השקפותיהם ועמדותיהם הפוליטיות של העותרים אינו משודר. כמו כן, אין מאפשרים לעותרים להגיב על דעותיהם, השקפותיהם ועמדותיהם של גופים פוליטיים אחרים, המתקיפים את עמדות העותרים, לעומת זאת, לו יוחסו לעותרים עמדות שאינן עמדותיהם, הייתה ניתנת להם ההזדמנות להכחישן.