בית-המשפט המחוזי ביטל החלטת ערכאה נמוכה – והרשות השנייה לא תחויב בפיצוי חברה מסחרית שפרסומת שוביניסטית שלה נפסלה לשידור
הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו לא תחויב לפצות את חברת נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ במאות אלפי שקלים בשל פסילת תשדיר פרסומת שלה, כך הוחלט בשבוע שעבר בדעת רוב בבית-המשפט המחוזי בירושלים. בית-המשפט קיבל את ערעור הרשות וקבע כי לא התרשלה כשפסלה את התשדיר ואף לא כאשר פסלה תשדיר חלופי שהציעה החברה. תחילת הפרשה בשנת 2003, אז שיווקה חברת נטו מוצר בשם "מגיק נודלס". כחלק ממסע הפרסום הוכן תשדיר פרסומות שבו גילם צחי נוי אדם המבקש להניח ידו על כתפה של אשה תאילנדית. לאחר שהיא מסרבת ומכה אותו אפיים ארצה, שואלת דמותו של נוי מדוע, ודמות התאילנדית משיבה: "תירגע נודלה. לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מגיק נודלס כן". לאחר שהתשדיר שודר כמה עשרות פעמים החליטה הרשות לפסול אותו ולהפסיק את שידורו בשל "פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האשה". חברת נטו הגישה ערעור לרשות והציעה תסריט מתוקן לפרסומת, אולם מנכ"ל הרשות סירב להצעת הפשרה בטענה כי התשדיר החלופי מזכיר את הראשון ולוקה באותם מסרים פסולים. החברה עתרה לבג"ץ וזה מצא כי הפרסומת "אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת", אולם הנזק למסע הפרסום כבר נעשה. בשל כך הגישה חברת נטו תביעת נזיקין, ובתחילת השנה פסק בית-משפט השלום כי הרשות השנייה תחויב לפצות את החברה בכ-400 אלף שקל, בגין הנזק שנגרם לה. לפי בית-המשפט, הרשות השנייה אכן התרשלה במעשיה, לא בעצם פסילת הפרסומת, אלא משום שהתעקשה שלא לקבל את הנוסח המתוקן שהציעה החברה המפרסמת. בשל כך, נקבע, נגרם לחברה המשווקת נזק כספי שלא כדין. שני הצדדים עירערו על פסק הדין. הרשות טענה, באמצעות עורכי-הדין יאיר עשהאל, דן ליברמן ונגה גל, כי יש לה סמכות לפסול פרסומות על-פי שיקול דעתה וכי הטלת קנס כה גבוה תביא ל"אפקט צינון" על מקבלי ההחלטות ברשות. חברת נטו, לעומת זאת, טענה באמצעות עורכי-הדין אמיר דולב ומורן מינס כי בית-המשפט היה צריך לקבל את התביעה במלואה, לקבוע כי הרשות התרשלה לאורך כל הדרך ולחייב אותה לשלם פיצוי בסכום גבוה יותר. השופט ארנון דראל הפך את החלטת בית-משפט השלום וקבע כי הרשות לא התרשלה, לא כשפסלה את התשדיר הראשון ולא כשסירבה לשדר את הפרסומת החלופית שהציעה לה חברת נטו. "ההחלטה כי מדובר בתשדיר היוצר אותו קשר אסוציאטיבי פסול לתשדיר הראשון התקבלה לאחר שהרשות שקלה את הדברים, עמדה לפניה עמדתה של נטו והיא החליטה, בגדר שיקול דעתה המקצועי, שלא לאפשר שידור תשדיר נוסף, המזכיר את התשדיר הראשון, נסמך עליו ועושה שימוש באותן אסוציאציות ממש. החלטה זו התקבלה על-ידי המנכ"ל ואושרה על-ידי ועדת ערר", כתב השופט דראל. "[...] גם אם המדובר בטעות, וספק אם זו אכן טעות להניח כי הקשר האסוציאטיבי בין התשדיר הראשון לשני הוא כזה שהוא שב וחוזר על אותו מוטיב פוגעני, אין המדובר בהתרשלות, ולכן צריך לחול דין זהה הן על התשדיר הראשון והן על המתוקן". לקביעה זו הצטרף השופט דוד חשין. השופט משה דרורי חשב אחרת. "אין מקום לקבל את טענת הרשות, לפיה החשש שמא תיאלץ לשלם פיצוי לחברה המשדרת את הפרסומת יביא לצמצום שיקול דעתה של הרשות, ובכך ייפגע הציבור", כתב בפסק הדין. "לטעמי, חובה על הרשות לשקול במסגרת התמונה הכוללת לא רק את האיזון בין חופש הביטוי והפגיעה האפשרית בקבוצות אוכלוסייה, אלא גם את הפגיעה הכלכלית העלולה להיגרם למפרסם שפעל כדין. התעלמות מאותו מפרסם, יכול שתביא לפגם אחר של ההחלטה, והוא העדר התשתית העובדתית המספקת. [...] במקרה שלפנינו, וכפי שהדגשתי בעובדות שהוזכרו לעיל, הרשות היתה כה בטוחה בהחלטתה, עד כי ניתנה ההוראה להפסיק את פרסום תשדירי הרשות מהיום למחר, תרתי משמע, מבלי לאפשר לנטו זכות טיעון. זכות זו ניתנה לה רק בשלב המאוחר יותר, של פנייה לוועדת ערר, כאשר התשדיר כבר הורד מלוח המשדרים". לפיכך הוחלט בדעת רוב כי ערעור הרשות יתקבל, ואילו ערעור חברת נטו יידחה. הפיצוי שקבע בית-משפט השלום בוטל, יחד עם חיוב הרשות בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עורך-הדין של חברת נטו. 25436-04-13