"לעניין זה אין נפקא מנה כי הביטוי הפוגע מתייחס למיתוס לאומי. חברה דמוקרטית אינה שומרת על מיתוסים באמצעות פגיעה בחופש הביטוי ובחופש היצירה"
בג"ץ 94 / 6126 בג"ץ 94 / 6143 1. גיורא סנש 2. איתן סנש 3. ד"ר דוד סנש 4. סגן יושב-ראש יד ושם בג"ץ 6126/94 1. נדיה מטר 2. עמותת נשים למען עתיד ישראל בג"ץ 6143/94 נגד 1. רשות השידור 2. יושב-ראש רשות השידור 3. מנכ"ל הטלוויזיה 4. מרדכי לרנר 5. אורי ברבש בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [26.7.1999] לפני הנשיא א ברק והשופטים א מצא, מ חשין העתירה סבה על המחזה "משפט קסטנר", פרי עטו של המשיב 4. המחזה נכתב בהשראת "פרשת קסטנר" ונועד לשידור כסדרה בטלוויזיה. באחד מקטעי היצירה, המתאר סצנה באולם בית-המשפט, טוען קסטנר כי הצנחנית חנה סנש נשברה בחקירה שנערכה על-ידי המשטרה ההונגרית והסגירה לידיה את חבריה למבצע הצלת יהודי הונגריה. העותרים, ובהם קרובי משפחתה של חנה סנש, פנו לרשות השידור בדרישה כי תימנע מלשדר את הקטע האמור ביצירה, באשר הוא מכיל עובדות שקריות המהוות לשון הרע ופגיעה חמורה בכבודה של חנה סנש, וכן פגיעה קשה ברגשותיהם של העותרים ושל רבים אחרים וביניהם ניצולי שואה. רשות השידור, שלא הכחישה את העובדה שאין אמת היסטורית בטענות שהועלו כנגד חנה סנש במחזה, דחתה דרישות אלו. היא טענה כי המחזה הוא יצירה בדיונית מהסוג המכונה "דוקודרמה" שאינו מתיימר לשקף את המציאות ההיסטורית, ומערב במודע מציאות ודמיון. כמו כן נטען כי רשות השידור דאגה להבהיר לצופים עובדה זו בתחילת כל אחד מפרקי הסדרה. מכאן העתירה. בית-המשפט העליון פסק: א. [...] (2) במקרה הנדון, ניתן לצאת מתוך הנחה כי הקטע נושא העתירה – כפי שהופק על-ידי רשות השידור – פגע בשמה הטוב של חנה סנש ובכבודה; הוא פגע בכיבוד ערכים לאומיים; הוא פגע ברגשות הציבור בכלל, וברגשותיהם של ניצולי שואה בפרט (833ה – ו). (3) האיזון שאותו יש לערוך במקרה דנן הוא בין חופש הביטוי וחופש היצירה מחד גיסא, לבין האינטרס הציבורי שבשמירה על רגשות הציבור, בכיבוד ערכים לאומיים ובשמירה על האמת ההיסטורית, מאידך גיסא. אין צורך לדון באיזון (האופקי) בין חופש הביטוי לבין הזכות לכבוד ולשם טוב של חנה סנש – אלא עד כמה שזכות זו היא חלק מהאינטרס הציבורי הכללי – שכן העותרים אינם תובעים על-פי לשון הרע (834ד – ה, 835ב – ד). ג. (1) לאור החשיבות הרבה המוענקת במשטר דמוקרטי לחופש הביטוי ולחופש היצירה, רק פגיעה ברגשות שהיא קשה, רצינית וחמורה – כלומר, היא פגיעה מעבר לרמת הסבולת שכל אדם נוטל על עצמו בחברה דמוקרטית – עשויה להצדיק הטלת הגבלות על חופש הביטוי וחופש היצירה. הסתברות התרחשותה של פגיעה זו ברגשות צריך שתהא בגדר של ודאות קרובה (837ז). (2) במקרה דנן, אין לומר כלל כי הפגיעה ברגשות, העולה מהמחזה, עוברת את סף הסבולת המצדיק פגיעה בחופש הביטוי ובחופש היצירה. אכן, הטענות המועלות כנגד חנה סנש במחזה הן שקריות. אך בחברה דמוקרטית, כישלונו של השקר יבוא מתוך חינוך לאמת, בדרך של הגברת השיח הציבורי ולא בדרך של הגבלת הביטוי השקרי (839ו – ז, 841ב). (3) הסף הגבוה הנדרש על-מנת שפגיעה ברגשות תצדיק הגבלת ביטוי תופס במיוחד בזאנר הספרותי שעניינו דוקודרמה, אשר עניינה הוא שילוב בין אמת היסטורית לדמיון ספרותי. תהא זו פגיעה קשה בתרבות האנושית, אם יוצרים לא יהיו חופשיים להשתמש בדמויות היסטוריות, תוך שתיוחס להן התנהגות שאין לה בסיס היסטורי. סופרים ומחזאים אינם היסטוריונים. אין לצפות מהם לשחזור האמת. יש להגן על חופש הדמיון שלהם. מבחנם הוא אמנותי ולא מדעי (841ה – ו). (4) לעניין זה אין נפקא מנה כי הביטוי הפוגע מתייחס למיתוס לאומי. חברה דמוקרטית אינה שומרת על מיתוסים באמצעות פגיעה בחופש הביטוי ובחופש היצירה. המיתוס חייב לנבוע מאותה החלפה חופשית של דעות והשקפות. אסור לו שיהיה פרי הגבלות שלטוניות על חופש הביטוי וחופש היצירה (841ו – ז). [...] ה. (1) כעיקרון, יש להבחין בין חופש הביטוי וחופש היצירה בכלל, לבין השאלה של היקף שיקול-דעתה של רשות השידור. מחופש הביטוי של מחזאי מסוים אין נגזרת חובתה של רשות השידור לשדר את מחזהו ברדיו או בטלוויזיה. לרשות השידור שמור שיקול-דעת רחב בעניין זה, ובית-המשפט לא יתערב בו אלא אם כן ההחלטה חורגת מן הסבירות בקיצוניותה או פוגעת באופן קשה באינטרס הציבור (845ב – ד). (2) מקום שהחלטתה של רשות השידור אינה איסור הפרסום אלא התרתו, וכאשר בית-המשפט מתבקש לאסור פרסום מראש – איסור המהווה "מניעה מוקדמת" – חרף החלטתה של רשות השידור לשדרו – הרי בית-המשפט יתערב בהחלטת רשות השידור רק כאשר השידור פוגע באינטרס הציבור פגיעה כה קשה ורצינית עד שהיא מזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית. במקרה כזה, הפגיעה באינטרס הציבורי צריכה להיות כה אנושה, עד שהימנעות מאיסור פרסומו תקים סכנה מוחשית וקרובה להתערערות הסדר הציבורי או להפרתו הממשית והקשה. נסיבות כאלה אינן מתקיימות בפרשה שלפנינו (846ז – 847ג). (3) בהחלטתה של רשות השידור להתיר את שידור המחזה אין משום פגיעה בתפקידיה הממלכתיים של רשות השידור על-פי חוק (847ד). ו. (דעת מיעוט – השופט מ חשין): (1) המחזה שבו מדובר אינו מחזה בדיוני, אלא הוא מתקרב, באופן שבו הוצג, למחזה דוקומנטרי, המתיימר להתבסס על עובדות היסטוריות. העלילה לקוחה מאירועי פרשת קסטנר והדמויות המופיעות במחזה הן כולן דמויות היסטוריות הקשורות באותה פרשה. עם זאת, אין חולק כי הדברים שיוחסו לקסטנר לגבי חנה סנש במסגרת המחזה, מעולם לא נאמרו על-ידיו ואינם אמת. התוצאה היא, שהצופה התמים עשוי להתייחס לדברים הללו כדברי אמת היסטוריים, שאינם שונים משאר העובדות ההיסטוריות הידועות המופיעות במחזה (855ז – 856א, ה, 857א, ה). [...] (7) דרמה מהסוג של דוקומדיה מכילה שני מרכיבים נפרדים של חופש הביטוי: היסוד של הדרמה והיסוד של הכרוניקה. חופש הביטוי בנושא של הכרוניקה הוא מרכיב ראשון במעלה בחופש הביטוי, אך הוא גם מטיל על המדווח חובה לומר אמת, ואיסור לומר לא-אמת (867ה, 868ג, ה). (8) אין מקום להעניק לחופש הביטוי (בתחום הדיווח) הגנה כאשר הוא כולל אמירת לא-אמת. בדיווח שקרי אין אינטרס בר-עוצמה שיכול להתעמת עם האינטרס של הזכות לשם טוב שבא לידי ביטוי במקרה הנדון במלוא עוצמתו. מכאן, שהזכות לשם טוב של חנה סנש גוברת על חופש הביטוי של המחזאי ושל רשות השידור (868ו – ז, 871ב – ג). עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט מ חשין. גבריאל לוי – בשם העותרים בבג"ץ 6126/94; אביעד הכהן – בשם העותרות בבג"ץ 6143/94; עוזי פוגלמן, מנהל מחלקת בג"צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים. לקריאת פסק הדין המלא