"השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של חיבור הנושא אופי הילכתי, פירסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות"
ערעור פלילי מס 2831/95* הרב עידו אלבה נגד מדינת ישראל בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים [24.9.96] לפני הנשיא א ברק והשופטים ג בך, א גולדברג, א מצא המערער, רב ומורה הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בחמישה אישומים. הראשון עניינו מאמר נושא "בירור הלכות הריגת גוי", שחובר והופץ על-ידי המערער ובעטיו הואשם המערער בפירסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובעידוד לאלימות, בניגוד לסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948. [...] המערער משיג על צדקת הרשעתו ולחלופין – על חומרת העונש. את עיקר טענותיו הפנה להרשעה בעבירת פירסום הסתה לגזענות. גדר המחלוקת בין הצדדים הקיף שאלות אחרות. הם נחלקו בדבר יסודותיה של העבירה: מהו "פרסום דבר" שיש בו כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה? כלום גם דבר שתוכנו אינו גזעני, אך פורסם במטרה להסית לגזענות עשוי למלא יסוד זה? מהי המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד הנפשי של העבירה? מה היחס בין האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד לחופש הביטוי? כלום בקביעת הגבול, בין הבע דעה מותרת לבין פירסום המסית לגזענות, יש תחולה למבחן "הוודאות הקרובה"? במחלוקת הועמדו גם שאלות נוספות כמו האם במסירת המאמר לידי תלמידיו "פרסם" המערער את המאמר? והאם בכך שמאמרו של המערער מבוסס, רובו ועיקרו, על מובאות מן המקורות אין כדי להוציאו מגדר האיסור, בהיותו "פרסום מותר" כמשמעו בסעיף 144ג(ב) לחוק. בית המשפט העליון פסק: [...] ה. (אליבא דשופט א מצא) (1) סעיף 144ב(א) לחוק העונשין אוסר על פירסום דבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". מילים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלול העבירה. בכך גילה המחוקק את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות למקרים שבהם הפירסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש רצון להסית ( 258ה, 259א-ב). (2) המושג "במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה הפלילית לסוגיה שבסעיף 20לחוק, אך בעבר השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית לא היה שכיח, ובעצם העדפתו על-פני המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים, כי לשכלול העבירה הנדונה נדרשת מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה ( 259ב-ג). (3) המודעות הנדרשת בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה. טיב המעשה" אינו אלא הפירסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן הפירסום, את הציבור העלול לקבלו ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה הפירסום. ברם, אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה מתייחסת לפגיעה אפשרית צפויה בציבור שכנגדו מסית הפירסום, אלא רק לאפשרות שהציבור שיקבל את הפירסום יוסת בעטיו לגזענות ( 259ז- 260א). (4) המדובר בעבירה התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם פירסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו אינה חשובה. בראייה מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפירסום מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל הפירסום לא יפגע באחרים מתוך מניע גזעני, או אף לא יושפע מן הפירסום. די שהמפרסם יהיה מודע לתוכן הפירסום ולקיום האפשרות, ולוא גם זו אפשרות רחוקה, שמקבל הפירסום יוסת לגזענות ( 260א-ב). (5) לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של "כוונה". בלשון סעיף 20(א)(1) לחוק העונשין עליו לפרסם את הדבר "במטרה לגרום לאותן תוצאות"; ובלשון סעיף 144ב(א) לחוק – עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולעניין דנן: רצון להסית לגזענות ( 260ב-ג). [...] יא.(1) מקום שתוכנו של הפירסום כולל מסר גזעני, וכשהמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו, עשוי תוכנו של הפירסום להוות ראיה לכאורה שבמפרסם התקיים גם יסוד המחשבה הפלילית הנדרשת להשלמת עבירתו. ואם בחקירתו ממלא המפרסם את פיו מים, וגם משהובא לדין בוחר הוא להחריש וכלל אינו מנסה ליישב את הפירסום הגזעני עם היעדר מחשבה פלילית מצדו, רשאי בית המשפט לקבוע ¬על יסוד המסקנה הבלתי נסתרת הנלמדת מתוכנו של הפירסום – כי הפירסום נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות ( 270ז- 271א). (2) בהיות המפרסם גם מחברו של דבר הפירסום יש משום חיזוק נוסף למסקנה הנלמדת מתוכנו של הפירסום. המחבר מיטיב לדעת, מכל אדם אחר, את מטרת הפירסום של חיבורו. ואם לשווא הוחשד והואשם כי פירסם את חיבורו במטרה להסית לגזענות, יעלה על דוכן העדים ויסביר מה הייתה מטרתו לאשורה; ואם יקבל בית המשפט את הסברו, או ימצא שיש בו כדי לעורר ספק בדבר כוונת ההסתה הגזענית שיוחסה לו בכתב האישום, יזכה אותו מאשמתו. אם המחבר נוצר את לשונו ואינו מעיד על מהשהיה בידו להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה ( 271א-ב). יב.(1) בנסיבות דנן, השאלה הניצבת לפני בית המשפט איננה אם מאמרו של המערער מתאר נכונה את גישת ההלכה, או שמא שוגה המערער בהבנת גישתה של ההלכה ותוך כך נתפס במאמרו לתיאור מסולף שלה. השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של חיבור הנושא אופי הילכתי, פירסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות ( 273ג-ד). (2) אין לקבל את הטענה, כי השימוש בכותרת "לעיון ולא למעשה" מעיד על המערער כי לא התכוון להסית לגזענות. השימוש בכותרת, שעל-פי המקובל בקרב קוראי כתבים הילכתיים עשויה ללמד על סייג שמבקש המחבר להטיל על הבנת דבריו כפשוטם, אינו יכול לחסן את המפרסם מפני נשיאה באחריות לדבריו. אם ביקש המערער לשלול את המסקנה הנראית לעין העולה ממאמרו, שהמאמר נכתב ופורסם במטרה להסית לגזענות, היה עליו להיכבד ולהעיד על כוונותיו. משלא עשה כן, העלה בית המשפט מן הכתב את המסקנה הסבירה הנלמדת ממנו ( 273ד-ו). (3) בבואו לפסוק אם פירסום המאמר על-ידי המערער נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, רשאי בית המשפט ליתן דעתו גם לנסיבות הזמן והמקום שבהן פורסמו הדברים ( 273וז). [...] לו. בבצעו עבירה של פירסום של הסתה לגזענות פגע המערער בערכים יסודיים: שוויון האדם באשר הוא וזכותו להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו. התופעה של הסתה גזענית פוגעת בדמותה של מדינה, כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל, כמדינה מתוקנת המושתתת על ערכי מוסר יהודיים וכלליים, אינה יכולה ואינה רשאית, למען שלומה ולמען עתידה, להתייחס בסלחנות לתופעות עכורות של הסתה גזענית. בשיקולי הענישה של מסיתים לגזענות יש ליחס משקל מרכזי לצורכי ההרתעה, הן של הנאשם היחיד והן של עבריינים בכוח ( 293א-ג). [...] מא. כאשר האמצעים הננקטים הם מסוג, שעל-פי הידוע לעבריין, יכולים באורח אובייקטיבי להביא להשלמת העבירה, טענות הנאשם בדבר ממשות הסיכוי להשלים את ביצוע העבירה באמצעים שננקטו, אינה מנקה אותו מן האחריות לניסיון הפלילי ( 287ד-ה). הערעור באשר להרשעה באישום הראשון נדחה ברוב דעות כנגד דעותיהם החולקות של השופטים צ א טל ו-י טירקל. הערעור באשר להרשעה בשאר האישומים נדחה. נ ורצברגר – בשם המערער; נ בן-אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה – בשם המשיבה. לערך באפריל 1994 הופץ בקרב תלמידיו של המערער, בכולל מערת המכפלה, תדפיס של מאמר על הנושא "בירור הלכות הריגת גוי". המאמר, כפי שהסתבר, הופץ בשלוש מתכונות, אך בין הצדדים לא נתגלעה מחלוקת שכל המתכונות הכילו את נוסח המאמר, או חלקים עיקריים ממנו. אנו נתייחס למתכונתו הנרחבת ביותר של המאמר, שרק עליה סב הדיון לפני בית המשפט קמא ולפנינו. במתכונתו האמורה מונה המאמר תשעה-עשר עמודים מודפסים. בכותרתו הראשית נכתב הנושא: "בירור הלכות הריגת גוי". בכותרת משנה (מודגשת) נאמר, כי המאמר "נכתב אחרי בירור ההלכות עם אחד מגדולי הפוסקים שבדור, להצדקת מסקנותיו ההלכתיות". ובכותרת מודגשת נוספת נאמר: "אין כאן פסיקת הלכה, אלא העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי חכמים". מכאן ואילך עוסק המאמר בסוגיות שונות מדיני "הריגת גוי". המחבר מרבה במובאות מן המקורות ומוסיף, לצדן, את פרשנותו. הדגש מושם על דברים שמהם מבקש המחבר להעלות קיום היתר הילכתי להרוג "גויים". [...] בפרק העשירי, תחת הכותרת "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", מונה המחבר, ברשימה בת תשעה סעיפים, את סיכום המסקנות שאליהן הגיע בתשעת פרקי חיבורו. להסרת ספק יצוין, כי פרק זה נכלל גם במתכונות הקצרות יותר של המאמר. להלן, ככתבן וכלשונן, "המסקנות ההלכתיות" כפי שסוכמו בידי המחבר בפרק האחרון של מאמרו: "א.האיסורים של לא תרצח ושופך דם האדם אינם שייכים ביהודי שהורג מי שאינו יהודי. ב. הפסוק וחי עמך מלמד שאסור מדאורייתא להרוג גר תושב, אך גר תושב נוהג רק בזמן שהיובל נוהג, ולכן אינו קיים בזמן הזה. ג. לדעת התוספות אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל זמן שהעם לא החליט שרצונו בכך, אך ההורגו אינו נענש, ואם החליטו שרצונם בכך וידוע שאינו מקיים שבע המצוות – מצווה להורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל לעשות זאת ואינם חוששים מאומות העולם. ד. לדעת הרמב"ם אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אף שההורגו אינו נענש, אין להורגו אלא אם כן ראהו עובר עבירה זו, ואז יכול הוא גם להיות הדיין שהורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל, ואינם חוששים מאומות העולם. ה. גויים בימינו, לשיטת התוספות והרמב"ם נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. ויש מי שסובר שסתם גויים בימינו נחשבים כמקיימים שבע המצוות. ו. גויים שאדוקים בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון המסיונרים והמוסלמים שמאמינים בגיהד – מצווה להורגם. אך גם זה דווקא כשיש כח ביד ישראל. ז. במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה מצווה להרוג כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם יש לחוש שיסייעו לאוייב בהמשך המלחמה. ח. מלחמת תקיפה על מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות. מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול שרוצים לפגוע ביהודים בנפשותם או בממונם באופן שהפגעה בממון עלולה לגרום לנטישת ישוב יהודי היא מלחמת חובה שאסור להמנע ממנה אפילו בשבת וכן הדין במלחמת עמלק, במלחמת ז העממים ובמלחמה לכיבוש ארץ ישראל. ט. חובת המלחמה מוטלת גם על הציבור וגם על היחיד, כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם את חובת המלחמה. ומ"מ אין ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד, אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו". לקריאת פסק הדין המלא