פסק הדין במשפט גלט-ברקוביץ נגד "הארץ" משליך אחורנית על סבירות התנהגותה של מערכת אכיפת החוק בזמן אמת בפרשה הנדונה, ומחייב את משה נוסבאום וחדשות ערוץ 2 לספק הסבר להתנהלות הכתב
בשבוע שעבר ניתנה הכרעת הדין בתביעתה של ליאורה גלט-ברקוביץ נגד ברוך קרא ועיתון "הארץ". לפי התביעה, הפרו הנתבעים סיכומים מפורשים ביניהם ובין התובעת ואת חובת הזהירות המוטלת עליהם. האמת היא שהתביעה נדחתה בעיקר משום שבית-המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט אבי זמיר) דחה את הטענות העובדתיות של התובעת בכל הנוגע לסיכומים מפורשים שהיו, לטענתה, בינה ובין ברוך קרא והוכחשו על-ידיו. עם זאת, זהו פסק דין שני בישראל בתביעה שבה נטען כלפי כלי תקשורת שהפר את חובת הזהירות שלו כלפי מקור שביקש שזהותו לא תיחשף. לכן, ראוי לעמוד על הקביעות המרכזיות שבפסק הדין. הוא גם שופך אור מעניין על הפרשה כולה ועל התנהגותה של מערכת אכיפת החוק בה. כן ראוי לבחון עד כמה יש לקביעות שבו כוח מדריך לאירועים דומים בעתיד. נקבע כי מערכת היחסים שבין עיתונאי וכלי תקשורת ובין מקור נשלטת על-ידי החובה האתית המגולמת בתקנון האתיקה המקצועית של העיתונות (סעיף 22). לפי התקנון, "לא יגלו עיתון ועיתונאי מידע שנמסר להם בתנאי שיישאר חסוי ולא יחשפו זהותו של מקור חסוי אלא בהסכמתו של המקור". במישור המשפטי, היא נשלטת על-ידי דיני החוזים ודיני הנזיקין, שכן הסכם בין עיתונאי למקור בדבר סודיות זהותו של המקור היא בסיס לתביעה חוזית או נזיקית, אם הופרו תנאי ההסכמה (תביעה חוזית) או שהעיתונאי והעיתון לא נהגו בזהירות הדרושה בשמירת חסיון זהותו של המקור, ועקב כך נחשפה זהותו (תביעה נזיקית). דיון מעניין וחשוב נערך בפסק הדין אם ראוי לשלול את זכות התביעה של התובעת משום שמקורה של התביעה הוא בעבירה פלילית שעברה (מסירת ידיעה שהגיעה אליה בתוקף תפקידה למי שלא היה מוסמך לקבלה, בניגוד לסעיף 117(א) לחוק העונשין). זאת, לפי עיקרון בדיני הנזיקין, "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", שתכליתו למנוע שהחוטא ייצא נשכר מחטאו. בית-המשפט דחה טענה זו. בית-המשפט ציטט מדו"ח ועדת מעוז, שסברה שהסעיפים העוסקים בסודות רשמיים אינם ראויים להישאר בספר החוקים. הוא הוסיף שעמדת הוועדה מקבלת משנה תוקף לאחר חקיקתו של חוק חופש המידע בשנת 1998. חוק זה מעגן את התפיסה שלפיה המידע המצוי ברשות השלטון אינו קניינו של השלטון, אלא קניינו של הציבור, והשלטון הוא אך נאמנו של הציבור לעניין זה. בלי להכריע בשאלת תקומתו של סעיף 117 לחוק העונשין, קבע בית-המשפט כי "פליליות המעשה אינה בעלת עוצמה כזו, המצדיקה את החלתה של הדוקטרינה של אין חוטא יוצא נשכר". בית-המשפט קבע כי ככל שהמקור התנה את מסירת המידע בתנאים מפורשים, חייבים העיתונאי והעיתון לכבדם. מקום שלא היו תנאים מפורשים כאלה, עדיין מוטלת על העיתונאי והעיתון חובה לנהוג בזהירות כדי שלא תיחשף זהותו של המקור החסוי. נקבע כי לא רק שהעיתונאי מנוע ממסירת שמו של המקור, אלא גם ממסירת כל פרט אחר שעלול להסגיר את זהותו. אין לפרסם פרטי מידע המצויים אך ורק בידיעת המקור, שכן אז עלולה להיחשף זהותו. בה בעת נקבע כי העיתונאי רשאי להניח שכל המידע שנמסר לו ראוי ומותר לפרסום כל עוד המקור אינו מציין במפורש אחרת. בית-המשפט קבע כי חובת הזהירות המוטלת על העיתונות היא סבירה ולא מוגזמת: "עיתונאי איננו בלש, איננו חוקר, איננו סוכן סמוי ואיננו מפעיל סוכנים". בין השאר דן בית-המשפט בשאלה אם היה קרא חייב להימנע משימוש בטלפון האישי שלו בתקשורת עם המקור. לשם כך בחן את השאלה אם היה עליו לצפות כי תיפתח חקירה פלילית, שבמסגרתה יתבקש צו לחשיפת פלט השיחות של הטלפון בביתו. לשאלה זו השיב בית-המשפט בשלילה, בשים לב שהמידע שהודלף לא נגע בבטחון המדינה והעיתונאי עצמו לא היה חשוד אמיתי בביצוען של עבירות פליליות. פתיחת חקירה פלילית היתה מחוץ לתחום הצפיות הסבירה. תשובה זו משליכה אחורנית על סבירות התנהגותה של מערכת אכיפת החוק בזמן אמת בפרשה הנדונה. סברתי בזמנו כי ההוראה לפתוח בחקירה פלילית (תוך צירוף חוקר משירות הביטחון הכללי), כמו גם החדירה לפלט השיחות של העיתונאי, היו בלתי סבירות, שלא לומר שערורייתיות. מטרת ההדלפה היתה להביא לידיעת הציבור ערב בחירות את דבר קיומה של חקירה בחשד לשוחד נגד ראש הממשלה המכהן והמועמד לבחירות הקרובות. לעניות דעתי, היה על היועץ המשפטי דאז להביא מיוזמתו מידע זה לידיעת הציבור. גלט-ברקוביץ היתה צריכה לדרוש בתוך המערכת את גילוי המידע לציבור לפני שפנתה לעיתונות. גם אם חולקים על התיזה הזו (לעניין חובת מסירת המידע לציבור) וסוברים כי היה נכון להעלים את המידע מן הציבור, המרחק ממה שעשתה גלט-ברקוביץ ועד הפעלת מערכת האכיפה הפלילית כאילו היה מדובר בסוד בטחוני כמוס ביותר הוא ללא שיעור. יש בכך כדי להמחיש את החיוניות בביקורת מוסדית על רשויות האכיפה, גם בהיבט של יחסן לחופש המידע. מבחינה עובדתית, מגלה פסק הדין, על יסוד עדותו של נוסבאום עצמו, המסמך שנמסר על-ידי גלט-ברקוביץ לקרא, וממנו למשה נוסבאום לצורכי שימוש בו בכתבה בערוץ 2 (טיוטת הבקשה לחיקור דין שנגעה לחשד בלקיחת שוחד על-ידי שרון), הוצג על ידי נוסבאום לערן שנדר, ראש צוות חקירת ההדלפה, לבקשתו של האחרון. יתר על כן, מזכרון דברים שכתב שנדר עולה כי הוא התייחס לנוסבאום כאל מקור בשם "נשר", וכי נוסבאום הסכים למסור לו את המסמך ואיפשר לו לצלמו לאחר שמחק ממנו מספרים שנראו כמספרי פקס, כפוף לחיסוי זהותו. נוסבאום הכחיש חלק ממה שנכתב בזכרון הדברים, שהוא "נשר" ושביקש וקיבל חיסיון על זהותו כמוסר המסמך. בית-המשפט קבע כי אין לקבוע שהנתבעים היו יכולים לצפות כי "עיתונאי בכלל, ועיתונאי ותיק ובכיר כנוסבאום בפרט, יעביר, כביכול, מסמך כזה לידי צוות החקירה המיוחד, בשעה שהוא יודע שמתנהלת חקירה לגילוי המדליף". הן נוסבאום והן הערוץ השני חייבים לציבור הסבר. בצד מעלותיו של פסק הדין, שעליהן עמדתי, הוא גם בעייתי. נראה כי קביעת הכללים בגדר חובת הזהירות שבו הושפעה מנסיבות המקרה הספציפי, שבו לא היתה צפויה באורח סביר פתיחת חקירה פלילית. אם יוחלו כללים אלה גם במקרים אחרים, שבהם יש לצפות שתיפתח חקירה פלילית, ייווצר מצב בלתי רצוי של חובת זהירות שאינה מחייבת כל צורכה. במיוחד מכוון אני לכלל שלפיו רשאי העיתונאי להניח שכל חומר שנמסר לו ללא סייג מפורש – מותר לו לפרסמו. כלל זה אינו מתאים למקרים שבהם צפויה חקירה פלילית. זאת, בשים לב להנחות הבאות: הסיכון שנוטל עליו מקור במקרה כזה הוא סיכון חמור וקיצוני. כל מקור שנחשף ונענש – מחליש את התמריץ למקורות למסור מידע שגילויו עשוי להיות חשוב ביותר לציבור, על אף שהוא אסור לפי חוק. היקף המידע הזה אצלנו הוא נרחב במיוחד משום שההגבלות החוקיות על מסירת מידע הן דרקוניות. האינטרס הקריטי בפרסום הוא של הציבור, שהעיתון והעיתונאי משרתים אותו, לא של מוסר המידע. מוסר המידע אינו יכול להיות מודרך על-ידי כללי התנהגות המתפרסמים בפסיקה. הדרכה כזו באה בחשבון רק כלפי עיתונאים ועורכים. הם גם, מכוח תפקידם ונסיונם, מצויים במצב שבו הם יכולים להעריך טוב יותר מן המקור את הסיכונים שכרוכים בפרסום פריט של מידע מבחינת כוח "ההובלה" שלו אל המקור. לכן אין זה סביר להטיל את החובה להיזהר ביחס לתוכני המידע הנמסר וצורתם על המוסר בלבד. זהו מתכון לחשיפתם של מקורות ולהרתעתם של מקורות פוטנציאליים מפני לקיחת הסיכון. יש להיזהר, לכן, מהכללת יתר ומהחלת מה שנקבע בפסק הדין על מקרים השונים ממנו בנסיבותיהם.