השופטים בפרשת קופר נגד "עובדה" המחישו את חולשתו המשפטית של החיסיון העיתונאי ואת רפיונו של מוסד האוף דה-רקורד
משפטו של שמעון קופר, הנאשם ברצח נשותיו, וטיפולה המתמשך של התוכנית "עובדה" בסיפורו מצמיחים דיונים משפטיים, ואלה בתורם מניבים פסיקות מעניינות. כך היה בעבר, כשקופר ניסה למנוע פעמיים את שידור התוכנית הנוספת של "עובדה", שהביאה עדויות וחומרים חדשים בזמן שמשפטו כבר התנהל, וזהו המצב גם כעת, כשהפרקליטות וקופר מנהלים מאבק לקבלת חומרים עיתונאיים, כאלה ששודרו וכאלה שלא, הנמצאים בידי מערכת "עובדה". הסיבוב האחרון נחתם בהחלטה שיפוטית בת שני עמודים בלבד, שבמסגרתה הורו שופטי המחוזי בלוד מנחם פינקלשטיין, ליאורה ברודי ורמי אמיר למערכת "עובדה" למסור את כלל התיעוד של ראיונות ושיחות הכנה שנערכו עם שתי עדות במשפט. בעשותו כך החליט בית-המשפט לדחות הן את השגותיה של מערכת "עובדה" והן את אלו של עו"ד דוד יפתח, המייצג את אחת העדות במשפט והמרואיינות בכתבה, ד"ר מריה זקוצקי, שהיא גם עדת תביעה מרכזית. ד"ר זקוצקי היא זו שעל-פי הנטען סיפקה לקופר את הרעל ששימש לרצח נשותיו. עו"ד יפתח התנגד למסירת החומרים משני טעמים. הראשון הוא שחל עליהם חסיון עורך-דין-לקוח. הוא והלקוחה שלו, ד"ר זקוצקי, שוחחו ככל הנראה מול המצלמה על ענייניה המשפטיים, גם מעבר למה שהיה דרוש ונחוץ לצורכי הכתבה. הטעם השני להתנגדותו של יפתח הוא דברים שאמר אוף דה-רקורד והוקלטו יחד עם החומרים ששימשו לראיון. יפתח טען כי העברת החומרים הללו היא פגיעה בפרטיותו ולכן אין למוסרם. אלו שני טיעונים מעניינים שיש להתעכב עליהם. שלושת השופטים קבעו כי טענת חסיון עורך-דין–לקוח אינה יכולה לעמוד ליפתח ולזקוצקי. לכאורה מדובר כאן בקביעה דרמטית יותר מזו הנוגעת לחיסיון העיתונאי, משום שבניגוד לחיסיון העיתונאי, חסיון עורך-דין–לקוח הוא חיסיון מוחלט המעוגן בפקודת הראיות (יש לדייק ולומר כי חסיון עורך-דין–לקוח שייך ללקוח, והוא זה שבידיו להחליט על ויתור עליו או על עמידה על קיומו). שלושת השופטים קבעו כי מעת שזקוצקי ויפתח ניהלו את שיחתם בנוכחות צד שלישי, הרי שכאילו נעשה ויתור על החיסיון. קביעה זו תואמת לכאורה את הפסיקה המוכרת הנוגעת לחסיון עורך-דין–לקוח, רק שהיא אינה מביאה בחשבון פרט אחד חשוב: הצד השלישי שמולו נעשה במקרה שלפנינו ויתור על החיסיון חב בעצמו על-פי הפסיקה בחובת חיסיון – עיתונאי. במצב זה, לא ברור כלל וכלל שמי שוויתר על חיסיון אחד לא עשה זאת כשהוא שרוי תחת ההנחה שהוא נהנה מחיסיון אחר. במפגש החסיונות הזה, קשה להאמין שבמקום ההגנה הכפולה של חגורה ושלייקס, ימצא בסופו של דבר הלקוח/מקור עצמו כשהוא נתפס עם מכנסיו למטה. גם בכל הנוגע לחיסיון העיתונאי השופטים לא עשו מלאכה שלמה. בפסק הדין בעניין ציטרין נקבעו שלושה מבחנים מצטברים להסרת החיסיון העיתונאי היחסי, יציר אותו פסק דין. הנשיא שמגר קבע אז כי ההגנה על מקורות המידע אינה צריכה להתבטל בשל טעמים שמשקלם אינו רב. בהסרת החיסיון ייבחנו הרלבנטיות של השאלה באשר לזהות המקור, אם העניין הוא מהותי ואם המידע הוא כזה שבלעדיו אין אפשרות להישען על ראיות אחרות בלי לדרוש גילוי של מקורות מידע. תנאים אלה, למרות הרושם שעולה מההחלטה השיפוטית הפעם, אינם קלים למילוי כלל ועיקר. השופטים קבעו במקרה הנוכחי כי טענת החיסיון צריכה להידחות מטעמים של הגנת הנאשם ועשיית צדק, ולא פירטו. לא ברור, אם כן, מדוע חשבו השופטים כי המידע הנמצא בחומרים ובקלטות הוא כזה שאין אפשרות לקיים משפט צדק בלעדיו ומדוע אי-אפשר להישען על ראיות אחרות. מן ההחלטה ניתן להבין שהשופטים לא צפו בחומרים טרם מתן ההחלטה על מסירתם הגורפת, ואם כך, יש לתמוה תמיהה גדולה. קשה להסכים לניתוח הנוגע לחסיון חומרים ספציפיים בלי לבחון אותם לגופם. אולי חששו השופטים, בהיותם אלה שדנים גם בתיק הרצח עצמו, כי תהיה בצפייה כזו השפעה עליהם בקשר למשפט, אך כשהתוצאה הסופית היא מסירת כל החומרים, הרי שממילא יוכלו הפרקליטות והנאשם לעשות בהם שימוש במהלך המשפט, ומשכך – היה מקום לבדיקה מוקדמת שלהם, ולו כדי לוודא שראוי למסור את כולם באופן התואם את המבחנים בפסיקה. בד בבד צריך להזכיר עניין נוסף המדגיש את חולשת החיסיון העיתונאי במהדורתו הישראלית. החיסיון העיתונאי מקיף רק את מקורות המידע וזהותם, ואינו חוסה על המידע והמסמכים עצמם. אמנם בפסק הדין בפרשת "מקור ראשון" והצלמת מרים צחי הורחבה מעט היריעה והחיסיון הוחל גם על חומרים שעלולים להביא לחשיפת זהות המקור, אך הוא לא הוחל על החומרים שנמסרו על-ידיו באופן גורף. זאת, אגב, בניגוד לקביעה החד-משמעית של הכלל האתי המעוגן בסעיף 22 לתקנון האתיקה של מועצת העיתונות, שם נכתב כי "לא יגלו עיתון ועיתונאי מידע שנמסר להם בתנאי שיישאר חסוי ולא יחשפו זהותו של מקור חסוי אלא בהסכמתו של המקור". רק שנה לאחר שנתן את פסק דין ציטרין, הבהיר בית-המשפט העליון כי החיסיון אינו חל על החומרים שנמסרו, בין אם נעשה בהם שימוש על-ידי העיתונאי ובין אם לאו. יוצא מזה שבית-המשפט לא היה צריך להידרש כלל לשאלת החיסיון. העובדה כי זהות המקורות ידועה, שכן הם הופיעו בשמם ובקולם בכתבה, איפשרה לו לקפץ בקלילות אל עבר הקביעה שמדובר בחשיפת חומרים שנמסרו על-ידי מקורות מזוהים – עניין הנופל מחוץ לתחולת החיסיון. כעת הגענו לטענת הפרטיות של יפתח. אין לדעת על מה דיבר יפתח באותן דקות שבהן פעלה המצלמה והוא, תחת רושם האוף דה-רקורד, התפייט בענייני מרשתו ובעניינים אחרים. למעשה תוכן האמירות חשוב פחות מהתיוג שלהן. סעיפים 2(8) ו-2(9) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, קובעים כי פגיעה בפרטיותו של אדם היא בין השאר "הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע", או "שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה". יפתח הרי סיכם עם אנשי "עובדה" שהדברים הם אוף דה-רקורד, ומכאן שקם ביניהם הסכם שתוצאת הפרתו אמורה להיחשב פגיעה בפרטיות. אלא שההגנות הקבועות בסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות, כמו גם סמכותו של בית-המשפט ליתן הוראה להצגת הראיות במקרה זה, גוברות ככל הנראה על זכותו של יפתח לפרטיות. ניתן גם לשער כי יפתח לא דיבר באותן דקות מוקלטות על סודותיו האישיים הכמוסים, אלא על ענייני מרשתו ודרך ניהול הגנתה. את הדברים הללו היה ניתן לגלות בקלות יחסית אם היתה מתבצעת צפייה בקלטות לפני ההחלטה על מסירתן לפרקליטות ולנאשם, ועדיף היה לעשות זאת כך. סיכומו של דבר, מפסק הדין עולה כי בכל הנוגע לנושאים שעתידים להתברר בבית-המשפט או שעלולים להתגלגל לפתחו, אין משמעות להבטחות אוף דה-רקורד. יידעו מעתה מרואיין ועורך-דינו שאת יחסי עורך-הדין–לקוח שלהם הם צריכים לנהל בפרטיות מלאה ולא מול מצלמות או טייפים עובדים, ואפילו לא בנוכחות צד ג שאוחז בחיסיון עיתונאי. אם כבר, עדיף לבחור כבן-שיחה בעל מקצוע האוחז בחיסיון מוצק יותר. למשל זה המוזכר בסעיף 51 לפקודת הראיות, שם נאמר כי "כוהן דת אינו חייב למסור עדות על דבר שנאמר לו בווידוי ואשר גילויו אסור עליו לפי דיני דתו".