"ריכוז השליטה באמצעי התקשורת מביא לפגיעה בחופש הביטוי, לדחיקתן של דעות משוק הרעיונות ולריבוי כוח בידי מיעוט ידיים"
בג"ץ 00 / 4915 בג"ץ 00 / 6487 בג"ץ 00 / 6557 בג"ץ 00 / 6604 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נגד 1. ממשלת ישראל 2. שר התקשורת 3. שר האוצר 4. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 5. טלעד אולפני ירושלים בע"מ 6. שידורי קשת בע"מ 7. טי.וי. שלוש בע"מ (משיבה פורמאלית) 8. מרקעי תקשורת בע"מ (משיבה פורמאלית) 9. תום תקשורת בע"מ (משיבה פורמאלית) בג"ץ 4915/00 1. שידורי קשת בע"מ 2. קשת קבוצת שירותי תקשורת בע"מ נגד 1. שר התקשורת 2. יושב-ראש מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו – מר מרדכי שקלאר 3. מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 4. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 5. טי.וי. שלוש בע"מ – מרקעי תקשורת בע"מ 6. תום תקשורת בע"מ 7. רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ (משיבה פורמאלית) 8. טלעד אולפני ירושלים בע"מ (משיבה פורמאלית) בג"ץ 6487/00 ארגון המורים בבתי הספר העל-יסודיים בסמינרים ובמכללות נגד 1. ממשלת ישראל 2. שר התקשורת 3. היועץ המשפטי לממשלה 4. מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 5. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו בג"ץ 6557/00 טלעד אולפני ירושלים בע"מ נגד 1. ממשלת ישראל 2. שר התקשורת 3. שר האוצר 4. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 5. מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 6. שידורי קשת בע"מ (משיבה פורמאלית) 7. רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ (משיבה פורמאלית) בג"ץ 6604/00   בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [27.11.2000] לפני השופטים ת אור, מ חשין, י טירקל ביום 28.3.2000 התקבל בכנסת תיקון לחוק הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו, תש"ן-1990 (להלן – החוק), שנועד להכשיר את הקרקע להקמת ערוץ טלוויזיה שלישי. בעקבות התיקון לחוק החלה מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (להלן – המועצה) בהליכים לקראת פרסום מכרז לבחירת הזכיינים לשידור בערוץ השלישי. העתירות מכוונות כנגד חוקיותו של התיקון לחוק וכנגד ההחלטה המינהלית לפרסם את המכרז לערוץ השלישי במועד המתוכנן ועל-ידי המועצה המכהנת. שלוש מן העותרות הן הזכייניות בערוץ השני (להלן – העותרות או הזכייניות) הטוענות כנגד חוקתיות הוראות החוק המתוקן וטוענות לבטלותן משום הפגיעה בחופש העיסוק, בזכות הקניין ובעקרון השוויון. זאת, לאור העובדה שהתיקון לחוק מקנה לזכייניות הערוץ השלישי יתרונות תחרותיים מסוימים על פני העותרות. כמו כן כוללות העתירות תקיפה של סבירות החלטותיה של המועצה לצאת למכרז לערוץ השלישי בנפרד מהמכרז לערוץ השני ובלי שיושוו תחילה תנאי פעולתם של הערוץ השני והערוץ השלישי. עוד טוענות העותרות לקיומה של הבטחה מינהלית ולפיה יוקדם המכרז שייערך לבחירת זכייני הערוץ השני וייערכו תיקוני חקיקה להשוואת תנאי פעולת הערוצים השני והשלישי. [...] בית-המשפט העליון פסק: א. (1) חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע שבו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף (463ה). (2) פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות שלטונית הינה פגיעה בחופש העיסוק. הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר פוגעות בזכות לתחרות חופשית; הטלת מגבלות על פעולתו של עוסק פלוני והסרת אותן מגבלות מעוסק אלמוני – פוגעות בזכותו של פלוני לחופש תחרות בתנאים של שוויון (464ב). ב. (1) כאשר בחינת תנאי השוק תלמד שמעמדו של המתחרה הפועל בענף הינו כה מבוסס עד אשר לא תתאפשר תחרות בו בתנאים שווים, יש שיידרש המחוקק – או בעל הסמכות השלטונית הרלוונטית – להקנות יתרונות תחרותיים מסוימים למתחרה החדש (467ז). (2) במקרה הנדון מתחייבות ההקלות שניתנו לזכייניות הערוץ השלישי בנוגע להפקות מקור ולשידורי חדשות בתקופת פעילותן הראשונה הן מהמעמד המעין-מונופוליסטי של זכייניות הערוץ השני הקיים, והן מהזמן הארוך הנדרש לשם הקמת מערך להפקות טלוויזיוניות מהסוג האמור (466ד – 467ב). (3) אשר-על-כן, הפגיעה שיוצר התיקון לחוק בחופש העיסוק של העותרות עומדת בכל מבחני המידתיות: היא נעשתה לתכלית ראויה; האמצעי שנבחר הוא האמצעי שפגיעתו פחותה והיא עומדת בדרישת המידתיות במובנה הצר. חיזוק למסקנה האמורה מצוי בכך שהקלות דומות לגבי תקופת הפעילות הראשונה ניתנו בשעתן גם לעותרות עצמן בעת שהערוץ השני החל את פעולתו (467ג – ד, 468א, ז – 470ב). ג. (1) ריכוז השליטה באמצעי התקשורת מביא לפגיעה בחופש הביטוי, לדחיקתן של דעות מ"שוק הרעיונות" ולריבוי כוח בידי מיעוט ידיים. חשיבותה של התקשורת האלקטרונית במציאות העכשווית, כזירת ביטוי מרכזית וכמרכז לעיצוב דעות, מחייבת כי ייעשה למניעת ריכוז השליטה באותם אמצעים (470ז). (2) האיסור על בעלי זיכיונות קיימים ועל בעלי שליטה בהם להתמודד במכרז לזיכיונות בערוץ השלישי נועד למנוע ריכוז שליטה באמצעי התקשורת ובעלויות צולבות בהם. איסור זה אמנם פוגע בחופש העיסוק של זכיינים קיימים ושל בעלי שליטה בהם אך הוא עומד במבחני המידתיות. זאת, משום שהגבלת ההשתתפות של העותרות במכרז לזיכיונות בערוץ השלישי הוא חיוני על-מנת להבטיח תחרות ראויה לשמה במכרז האמור וגם לשם השגת מטרת הקמת הערוץ השלישי שהיא יצירת חלופה תרבותית ותקשורתית לערוץ השני. ובכל אופן, אין כל עילה להתערבות בית-המשפט בטעמי המשיבים לעניין זה (471ג – ד, 472ב, ה). (3) אין מקום לקבל את החלופה שמציעות העותרות לאיסור שהוטל עליהן בחוק להתמודד במכרז ועל-פיה הן יורשו להתמודד במכרז, ואם יזכו בו, יוכלו לבחור בין המשך החזקת הזיכיונות המצויים בידם לבין הפעלת הזיכיון לערוץ השלישי. זאת, הן משום שאין בחלופה זו כדי להבטיח תחרות ראויה במכרז לזיכיונות בערוץ השלישי והן משום שחופש הבחירה נתון, עקרונית, גם כך בידי העותרות שרשאיות לוותר על הזיכיונות הקיימים בידן ולהתמודד במכרז האמור (470ד – ה, 472ה – ו, 473א). (4) מכאן, שהפגיעה בזכותן של העותרות לחופש עיסוק בתחרות נעשתה בחוק, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, ולכן אין כל מקום להתערבות בית-המשפט לביטול רצונו של המחוקק (473ג – ד). ד. (1) עקרונית, אין מניעה כי הוראה מסוימת, עת שתמצא את מקומה בחוק, תהיה חוקתית ותקפה, ואותה הוראה, אם תמצא מקומה בהנחיות מינהליות, תהא בטלה ותגלה עילה להתערבות בית-המשפט. כל זאת בשל מידת ההתערבות השונה של בית-המשפט במעשה חקיקה ובמעשי מינהל (476ו). (2) במקרה הנדון טוענות העותרות – מטעמים של חופש העיסוק ופגיעה בתחרות – כנגד החלטת המועצה לפרסם את המכרז לערוץ השלישי מיד לאחר החוק ולא להמתין עד לאוקטובר 2003, מועד פקיעת הרישיונות שניתנו להן לשידורי הערוץ השני. טענה זו אינה אלא ניסיון למניעת ביצועו של החוק ולסיכול כוונת המחוקק וזאת בדרך עקיפין. משנמצא כי החוק נחקק כדין ולא נמצא בו פגם, ממילא גם נובע מכך שמוסמכת הרשות לפעול ליישומו. אין אפוא עילה להורות את המועצה שלא לצאת למכרז לעת הזו (475ה, 476ב – ג, ז). ה. העובדה שבמהלך הדיונים בפני ועדת הכנסת בנוגע לתיקון ההוראות החלות על הערוץ השני (וזאת לאחר שנתקבל החוק המתקן לעניין הערוץ השלישי) הביע שר התקשורת את דעתו בחיוב לעניין הקדמת המכרז לבחירת זכייני הערוץ השני, אינה מגלה כל כוונה לתת לאמירות אלו תוכן משפטי מחייב. לכן אין לראות בהבעת הדעה של שר התקשורת הבטחה שלטונית מחייבת (478א – ב). ו. (1) אשר לטענה כי המועצה לא הייתה רשאית לקבל את ההחלטה בדבר פרסום המכרז לערוץ השלישי לאחר שבג"ץ קבע כי מינויה נעשה שלא כדין, הרי גוף מכהן רשאי להשתמש בסמכויות שהקנה לו הדין ולפעול ליישום תכלית החקיקה המסמיכה. בית-המשפט לא הורה על פיזורה לאלתר של המועצה אלא הכיר בחשיבות המשך פעילותה של המועצה עד לבחירת מועצה חדשה וקבע כי ארבעה חודשים עוד תכהן כדין (478ה, 479ג – ד). (2) נוסף על כך, דחיית המכרז תגרום נזק ניכר לציבור ועלולה לפגוע קשות בתכליות הקמת הערוץ השלישי. בנסיבות אלה אין מקום לשלול את סמכותה של המועצה לפעול כדין בנוגע לפרסום המכרז האמור (479ז, 480ד). עתירות למתן צו-על-תנאי. העתירות נדחו. לקריאת פסק הדין המלא