בג"צ לא חייב לקבוע כי ביטול עילת הסבירות תוקע אצבע בעין של בית המשפט, וספק אם יש לו סמכות לקבוע בפסק דין הצהרתי כי החוק המבטל את עילת הסבירות הוא לא חוקתי. החלטתו אינה בינארית: יידחה או יקבל את העתירה - קיימות אפשרויות אמצע, שעל אחת מהן אני מהמר
אם היו לנו בתי הימורים כמו באנגליה, המהמרים על כל נושא שבעולם, מה היה יחס ההימורים בעניין תוצאת העתירה כנגד התיקון לחוק השפיטה האוסר על בית המשפט העליון לדון בכל טענה בעניין סבירות החלטת הממשלה, או ראש המשלה או כל אחד משרי הממשלה?  האפשרויות הן: בית המשפט העליון יקבל העתירה, יבטל את התיקון לחוק יסוד השפיטה, ויחזיר את עילת הסבירות לארגז הכלים של בית המשפט העליון או שבית המשפט ידחה את העתירה ולא יבטל את התיקון לחוק יסוד השפיטה. אלא שהצגת ההימור באופן הזה מוטעה. החלטת בג"צ אינה בינארית: יידחה או יקבל את העתירה. קיימות אפשרויות אמצע, שעל אחת מהן אני מהמר. יש צדק בטענה שבג"צ לא הוסמך במפורש לבטל חוקים של הכנסת, לא חוקים פשוטים ולא חוקי יסוד. סעיף 15(2) לחוק יסוד השפיטה (לפני התיקון ואחרי התיקון) מגדיר את סמכות בג"צ: "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול". אמנם הוסמך בג"צ לתת סעדים למען הצדק, אך גם אלה חייבים לדעתי להיות במסגרת סכסוך, כי סמכות בג"צ נובעת תמיד ממהותו כבית משפט המכריע בין סכסוכים. בלי סכסוך אין לבית המשפט חבל להיתלות בו.   בית המשפט העליון, גם בשבתו כבג"צ, הוא בית משפט הדן בסכסוכים בין הפרט למדינה, וזאת להבדיל מבית משפט חוקתי, המעוגן במערכת שלמה של חוקה שעל פיה הוא מוסמך בנסיבות מסוימות ובמפורש לבטל חוקים הסותרים את החוקה, למשל בית המשפט החוקתי בגרמניה. בית המשפט העליון בישראל דומה לבית המשפט העליון בארה"ב או לבית הלורדים בבריטניה וגם לבית המשפט האירופי לזכויות אדם – כל אלה מוסמכים לדון בהפרות של זכויות יסוד, דהיינו סכסוך בין אדם לרשות מרשויות המדינה, שבמסגרתו טוען האדם כי המדינה הפרה זכות יסוד שלו. פסקי הדין המפוארים של בית המשפט העליון בוושינגטון, כגון ביטול ההפרדה בין שחורים ללבנים, ביטול חוקים שמנעו הפלות, ובישראל פסק הדין שהשווה זוגות ממין אחד לזוגות הטרוסקסואלים; כולם ניתנו במסגרת פגיעה קונקרטית, למשל, בזכותו של הדייל יונתן דנילוביץ לזכות את בן זוגו בהטבות שנתנה אל על לבני זוג של דיילים. הסכסוך יכול להיות פעוט ערך ואפילו מגוחך, למשל מוכר נקניקיות שהרשות העירונית אוסרת עליו למכור גם חרדל, בטענה כי הוא מכתים את חולצותיהם של אזרחים תמימים שהחרדל הנורה מצנצנת לחיצה ניתז על חולצותיהם.  המוכר יטען שהאיסור הוא לא סביר, כי נקניקיה בלי חרדל היא כמו חוק יסוד בלי מדינה, והמדינה תטען כי עילת הסבירות בוטלה ובית המשפט יכריע, סביר או לא סביר, יש עילת סבירות או בוטלה.   על כן, במסגרת הסכסוך המובא לבית המשפט העליון כעתירה לבג"צ או אפילו כערעור על פסק דין של בית משפט נמוך, רשאי בית המשפט לקבוע כי החוק שעליו מסתמכת הרשות עומד בניגוד לחוק אחר, ולהכריע איזה חוק יחול ואיזה חוק יידחק לצד.  בית המשפט גם עלול לקבוע כי ביטול עילת הסבירות בעצמו אינו סביר, על פי העילה שעמדה בתוקף ערב ביטול עילת הסבירות. זה נשמע כמו נחש שזנבו בפיו, אבל יש פסקי דין מוזרים מזה. בית המשפט גם עלול לקבוע כי ביטול עילת הסבירות בעצמו אינו סביר – זה נשמע כמו נחש שזנבו בפיו, אבל יש פסקי דין מוזרים מזה בתי המשפט עושים את זה כל הזמן, ונקבעו כללי פרשנות שמטרתם ליישב בין חוקים סותרים, וכאלה צצים לעתים די קרובות. חלק מן הכללים נמצאים בפקודת הפרשנות ובחוק הפרשנות וחלק מן הכללים נקבעו על ידי בתי המשפט. למשל הכלל כי חוק ספציפי גובר על חוק כללי. בישראל נקבע משנותיה הראשונות של המדינה כי יש לפרש חוקים באופן שלא יפגעו בזכויות יסוד, בין אם נקבעו בחוק יסוד ובין כאלה הנמצאים ברום המדרג הנורמטיבי מהותה של המדינה כדמוקרטית ויהודית. ובחזרה לעילת הסבירות: לדעתי – ועל כך אני מהמר – בג"צ לא חייב לקבוע כי ביטול עילת חוסר הסבירות עומד בניגוד לעקרון הפרדת הרשויות, או שהוא תוקע אצבע בעין של בג"צ רק כדי לראות אם אסתר חיות תוזיל דמעה.  בג"צ יעשה נכון לדעתי אם לא יקבע דבר בעניין חוקיות התיקון לחוק יסוד השפיטה (חוק יסוד: גיחי גיחי), כי ספק אם יש לו סמכות לקבוע בפסק דין הצהרתי כי החוק המבטל את עילת הסבירות הוא לא חוקתי. בכך לא אומר בג"צ כי ביטול עילת הסבירות הוא חוקתי.  בג"צ יקבע, על פי ההימור שלי, שאם יתעורר בפניו כבג"צ או כבית משפט עליון סכסוך בין אדם לרשות שהכרעתו תחייב לדון בתוקפה של ביטול עילת הסבירות, אז יבחן בית המשפט את השאלה. ואם יחליט שביטול עילת הסבירות עומד, למשל, בניגוד להגדרת המדינה כיהודית ודמוקרטית, כפוגע בעקרון הפרדת הרשויות, שהוא נתון מרכזי בכל שלטון דמוקרטי – אזי גובר עקרון הפרדת הרשויות על חוק היסוד המבטל את עילת הסבירות. בהרחבת זכות העמידה בבג"צ אל עבר ציבור שלא נפגע ישירות מפעולה כזו או אחרת של הרשות, קירב עצמו בית המשפט העליון למדרגה הנחשקת של בית משפט חוקתי, כי מה הטעם להיות שופט עליון, אם אתה לא יכול לבטל חוק יסוד?  אך בית המשפט לא ויתר מעולם על יסוד "הסכסוך" הנחוץ לסמכותו, והסכסוך יכול להשתרע על כלל תושבי ואזרחי המדינה. אך ללא סכסוך, ללא הפרה קונקרטית של זכות, ללא פגיעה באדם אחד או בכל תושבי המדינה, אין לבג"צ לדעתי סמכות לתת פסקי דין "חוקתיים". על אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק הדין שדחה את העתירות כנגד חוק יסוד: מדינת הלאום, אך זו הרוח העולה ממנו. אם בעתיד יעמוד החוק במבחן של פגיעה בזכות הנובעת מחוק אחר יהיה בג"צ מוכן לדון בהפרת הזכות לנוכח חוק היסוד וחוקים וכללים אחרים. מובנת נטייתו של בג"צ לדון בחוקי יסוד, אף מבלי שיש בפניו סכסוך קונקרטי המערב את חוק היסוד בהפרת זכות. דיונים כאלה מפרים את השעמום, השורר בדרך כלל באולם ג, אולם הנשיאה ובאולמות הסמוכים לו בבית המשפט העליון. אך בהיעדר סכסוך, לשונותיהם הנמלצים של פסקי הדין מעסיקים בעיקר אקדמאים שנונים המתפרנסים משאלות לא מאוד מעניינות של התיקון החוקתי הלא חוקתי, האם מוסמך העליון לבטל חוק יסוד ומה זה בכלל חוק יסוד ומי קובע, והחלטת הררי ומה אמר עליה דוד בן גוריון.  בהיעדר סכסוך, לשונותיהם הנמלצים של פסקי הדין מעסיקים בעיקר אקדמאים שנונים המתפרנסים משאלות לא מאוד מעניינות האם יגיע בעתיד החוק לביטול עילת הסבירות לבית המשפט העליון במסגרת סכסוך קונקרטי? מבחינת הממשלה כן. באחת האורוות המלכותיות כבר מקשטים את הסוסים המיועדים למנכ"ל, לסטטיסטיקן הלאומי, למפכ"ל המשטרה, לרמטכ"ל הצבא, וכבר קולעים נזמי זהב לחוטמם, אברקי משי לארבעת רגליהם, אבני ספיר לפרסותיהם ומיד יצעידו אותם בסך מול חלונה של הנשיאה חיות. ומבחינת בג"צ, ספק רב אם הוא זקוק לפסול אותם דווקא על פי עילת הסבירות, שלכאורה נלקחה ממנו. את עילת הסבירות מלווים בדרך כלל אחיה הבוגרים – עילת חוסר סמכות או המידתיות ועוד עילות אחרות המשוטטות במשפט הישראלי ללא הפרעה.  כך לא נכתב בחוק הפרשנות כי מנכ"ל הדואר הוא אדם ולרבות צב, ועל כן ייפסל הצב שמונה להיות מנכ"ל הדואר ולא תואיל לשר הדואר הטענה כי סמל הדואר הוא צב ועל כן מי מתאים יותר להיות המנכ"ל אם לא "צב". אז תאמר לו היועצת המשפטית: "צבי הוא סמל הדואר, ולא צב, אבל זה לא אומר שאתה יכול למנות צבי למנכ"ל, כי הצבי הוא חיה ומינוי חיה מוגנת למנכ"ל הדואר פוגע בנפשה הרכה, כי דואר זה געגועים ואובדנים וגלויות נופש מחופים שכבר לא קיימים, כי הים התייבש ונסוג לאחור והותיר מאחוריו בוץ רעיל ומחסנים גדולים של חבילות, שלא היה להם דורש". וכך יפסוק בג"צ בלי להיזקק לעילת הסבירות, כי אין למנות חיה מוגנת לתפקיד בכיר.  והסוס שמונה להיות הסטטיסטיקן הלאומי, חייב על פי החוק לדעת את לוח הכפל בע"פ, והסוס המועמד ירקע בפרסותיו 17 פעמים, כתשובה לשאלה כמה זה שלוש כפול שש, ואחר כך יתברר כי הסוס אומן לרקוע בכל עת שהוא שומע את השם יריב לוין. והורכבה לו אוזנייה שצועקת לו יריב לוין והוא רוקע, אלא שגם האיש מאחורי האוזניות לא מכיר את לוח הכפל כל כך טוב. והסוס ייפסל למשרת הסטטיסטיקאי ולא בשל עילת אי הסבירות. בית המשפט העליון יעדיף תמיד לדון בעילות היותר חזקות וישאיר את השאלה החוקתית של עילת הסבירות, שממילא תמיד התייחסו אליה בזהירות, ליום אחר – שכנראה לא יגיע לעולם. 