בשתי החלטות של בית המשפט העליון שניתנו באחרונה נקבעה הלכה ביחס לגבולותיו של חופש הביטוי, ככל שהוא משתקף בביטויים גזעניים וממרידים
בשתי החלטות של בית המשפט העליון שניתנו באחרונה נקבעה הלכה ביחס לגבולותיו של חופש הביטוי, ככל שהוא משתקף בביטויים גזעניים וממרידים. בפסק הדין בע"פ 2831/95  הרב עידו אלבה נ. מדינת ישראל אושרה, לראשונה, הרשעה בעבירה לפי סעיף 144א לחוק העונשין - העבירה של הסתה לגזענות. בתיק הפלילי, שנדון בבית המשפט המחוזי בירושלים בפני השופטת איילה פרוקציה, נדון הרב אלבה ל-24 חודשי מאסר בפועל ועוד 24 חודשי מאסר על-תנאי, לאחר שהורשע בכתב אישום שהורכב מחמישה אישומים, ביניהם ניסיון לייצר נשק, ניסיון להחזיק נשק ושיבוש מהלכי משפט. עיקרו של הערעור התרכז בהרשעתו של אלבה באישום הראשון, שנגע למאמר שכתב והפיץ בשנת 1994 בקרב תלמידי ישיבתו בכולל מערת המכפלה בחברון, וכותרתו - "בירור הלכות הריגת גוי". בשל מאמר זה הורשע בעבירות של תמיכה בארגון טרור, וכן, לראשונה בישראל, בעבירה של הסתה לגזענות. בית המשפט העליון ישב בהרכב של שבעה שופטים, ומתוכם תמכו חמישה - השופטים מצא, ברק, בך, גולדברג ודורנר - בדחיית הערעור ואישרו את ההרשעה, בעוד שהשופטים טל וטירקל סברו כי היה מקום לביטול ההרשעה ולזיכויו של אלבה מאישום זה. העבירה של "הסתה לגזענות" נחקקה במהלך כהונתה של הכנסת ה-11, בשנת 1985, על רקע כניסתה של תנועת "כך" לכנסת ובכפיפה אחת עם כמה חוקים נוספים שנועדו למנוע תופעות גזעניות, כגון תיקון חוק יסוד: הכנסת באופן שמנע מרשימות מועמדים, השוללות את האופי הדמוקרטי של המדינה או המסיתות לגזענות, ליטול חלק בבחירות לכנסת. התיקון לחוק העונשין הגדיר שתי עבירות חדשות: איסור על פרסום הסתה לגזענות והחזקת פרסום גזעני. בשנת 1994 נוסף איסור "מעשה גזענות". נוסח העבירה שבה הורשע אלבה הוא: "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו מאסר חמש שנים". למרות תמציתיות העבירה חלקו השופטים על פרשנותה, וגם בין שופטי הרוב התגלעו מחלוקות. המחלוקות הרבות נובעות מכך שכל אדם סביר במדינה דמוקרטית מוצא בעייתיות בעצם האיסור הפלילי על דברים שבפה. הרי בית המשפט שאישר את ההרשעה הוא אותו בית-משפט שמאז קום המדינה, בשורת החלטות שקבעו את דרכה הדמוקרטית, הגביל את המשטר בכל ניסיון לבצע "סתימת פיות" וקבע כמעט מעמד-על לחופש הביטוי. איך ניתן, אם כן, לאשר בפשטות הרשעות על ביטויים, גם אם הם מרגיזים או מעוררים מיאוס? השופט מצא הוא הקיצוני מכל שופטי ההרכב ביחסו לביטוי הגזעני. לטעמו, ביטוי כזה כלל אינו "ביטוי" הזכאי להגנה כלשהי, וכלשונו: "במסגרת חופש הביטוי נתונה לכל אדם זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו, אך לשום אדם אין זכות לבטא דעה שמטרתה להסית לגזענות". כל יתר השופטים סברו שאין זה נכון לומר שביטוי גזעני אינו מצוי בכלל חופש הביטוי. גם ביטוי כזה זכאי לעתים להגנה מסוימת, וניתן להגבילו רק לתכלית ראויה ובמידה הדרושה. עם זאת, הכל הסכימו כי הגשת כתב אישום על העבירה הפלילית מוצדקת ונחלקו רק בפרשנותה. כך, למשל, גיבש השופט מצא (השופטים דורנר ובך הצטרפו לפרשנות זו) עמדה, שלפיה אין כל צורך להוכיח כי תוכן הדברים שפורסמו הוא "גזעני", ודי בהוכחה שמטרת המפרסם היתה להסית לגזענות. השופט מצא גם הדגיש את היתרונות המצויים בפרשנות זו: היא תשחרר את בית המשפט מהצורך לעסוק בניתוח מדוקדק של הטקסט, מה גם שלעתים הצורך להכריע אם הפרסום הוא בעל תוכן גזעני עשוי לחייב את השופטים לנקוט עמדה ערכית בשאלות בעייתיות, כגון אמונה דתית. השופטים ברק, טירקל וטל סברו שיש להוכיח גם כי תוכן הפרסום עצמו הוא בעל משמעות של הסתה לגזענות, שכן הטלת האחריות על כל אמרה - ללא קשר לתוכנה - על  מטרתו של האומר מתקרבת באופן מסוכן להפרת הכלל האוסר ענישה על דברים שבלב. שופטי הרוב קבעו, כי מקריאת תוכן המאמר עולה בבירור מטרתו הגזענית של אלבה. לדעתם, אופיו העיוני של המאמר, לשונו הרבנית וריבוי הציטוטים מהמקורות המופיעים בו אינם אלא כסות חיצונית להסתה גזענית ברורה העולה מתוכו, והמאמר כולו מבטא מגמה להפחית מערכם ומחשיבותם של איסורי פגיעה בגוי ומדגיש את תוקפן של הלכות המתירות פגיעה כזאת.  בית המשפט גם לא קיבל את הטענה, כאילו כותרת המשנה של המאמר - "לעיון ולא למעשה" - מעידה על העדר מטרה להסית לגזענות. לעומתם סברו השופטים טל וטירקל כי מדובר במאמר עיוני אקדמי, הזכאי להגנת החוק ושאין להרשיע בגינו. השופט טירקל אף ציין, כי במקרים כגון אלה צריכה נקודת האיזון בין חופש הביטוי לאיסור על ביטוי גזעני לעמוד קרוב מאוד לחופש ביטוי מוחלט, אחרת מדובר ב"כליאה של רוח האדם". בית המשפט אישר גם את הרשעתו של אלבה לפי הפקודה למניעת טרור, שכן פירסם "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה". ▪ ▪ ▪ במקביל דן בית המשפט העליון בערעורו של העיתונאי מוחמד יוסף גבארין על הרשעתו בבית-משפט השלום בחדרה בעבירה על הפקודה למניעת טרור, בשל מאמרים שפירסם בין השנים 1990ו-1991 בארבעה עיתונים היוצאים לאור בערבית. במאמרים אלה שיבח גבארין את הפעולות האלימות של הפלסטינאים בשטחים נגד השלטון הישראלי וצה"ל, ובכלל זה יידוי אבנים והשלכת בקבוקי תבערה. בית המשפט, בהרכב השופטים מצא, גולדברג וקדמי, דחה את ערעורו של גבארין והסתמך במידה רבה על התקדים בפסק-דין  אלבה. השופטים דחו את טענת גבארין כי לא כתב את המאמרים במטרה להסית אלא כחיבורים ספרותיים, המבטאים הלכי רוח קיימים גרידא. בית המשפט קבע, בדומה לקביעתו בעניין אלבה, כי בעבירה לפי הפקודה למניעת טרור אין כל צורך להראות מטרה להביא למעשי אלימות או להוכיח הסתברות כלשהי לכך שהדברים שפורסמו יביאו למעשי אלימות. עו"ד איתן להמן הוא עוזר מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה גיליון 6, נובמבר 1996