למשפטים המתנהלים בפרשות מודעת "הפוטש בקריה" של אילן שילוח וחרם המודעות על "הארץ" של קבוצת אי.די.בי יש פן אתי שראוי להתייחסות השופטים
פרשת מודעת ה"פוטש בקריה", שבמסגרת משפט הדיבה שהוגש בעניינה התברר כי הפרסומאי אילן שילוח הוא העומד מאחוריה, מעוררת ולא בפעם הראשונה שאלות בנוגע למידת הגילוי הנאות שיש לכפות על כלי תקשורת ומפרסמים אגב פרסום מודעות. כבר עמדתי כאן על הבעייתיות שיש בעמעום זהות העומד מאחורי הפרסום, עניין שיכול להגיע עד הטעיה של ממש של ציבור הקוראים. הפעם, ובהקשר של שילוח ושל סוכנות הפרסום מקאן-אריקסון (שפירסמה את המודעה וששילוח הוא היו"ר שלה), כדאי להזכיר כי הם מחויבים גם לאמות מידה אתיות מקצועיות שקיבלו על עצמם בקשר לעבודת הפרסום. אחד מהמסמכים המעגנים התחייבות לגילוי זהות המפרסם והעומד מאחורי מודעה נמצא במדריך האתיקה לפרסומות בטלוויזיה, שגובש על-ידי ועדה מטעם הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו ב-2005. במקאן הסכימו, לאחר התנגדות ועתירה לבג"ץ, לחתום על הקוד האתי הזה ולהתחייב לקיימו. באותו קוד, במסגרת החלק הנוגע לאמת בפרסום, נכתב בין השאר כי "בכל תשדיר פרסומת חובה להביא לידי ביטוי את הגוף המפרסם, העומד מאחורי התשדיר בצורה ברורה (למעט טיזר לתשדיר פרסומת עתידי)". קביעה זו מגלמת את עקרון הגילוי בקשר לזהות המפרסם או בעל האינטרס מאחורי המודעה ואף תואמת את עקרונות הגילוי שהוטמעו בהוראות חוק הגנת הצרכן בכל הנוגע להטעיה ולהטעיה בפרסומת (סעיפים 2 ו-7 לחוק). לכאורה, הימנעותם של שילוח ומקאן-אריקסון מלחשוף את זהות העומד מאחורי מודעת "הפוטש בקריה" עומדת בניגוד לעקרון הגילוי, ולכן בניגוד לסטנדרטים אתיים שקיבלו על עצמם. על אף שהקוד האתי המוזכר נוגע פורמלית רק לפרסום בטלוויזיה, קשה לראות כיצד ניתן להצביע על שוני מהותי המחייב סטנדרט גילוי אחר במודעות בעיתונות הדפוס. ההיגיון הגורף הנוגע לאמת בפרסום ולחובת הגילוי מתקיים בלא קשר לפלטפורמה ולמדיה שבהן מוצגת המודעה או הפרסומת. בעבר הצביעה כאן ד"ר מרגלית טולדנו על סתירה בין רצונה של מקאן-אריקסון להימנע מחשיפת הגורם שעמד מאחורי פרסום המודעה לבין תקנוני אתיקה שונים הנוגעים לתחום הפרסום והדוברות ומקובלים בעולם. כעת אפשר להוסיף ולשאול מהי בעצם משמעותה של החובה האתית ועד כמה מחייבת משפטית התחייבות אתית שקיבל על עצמו מפרסם. בעולם העסקי המודרני, שבו ארגונים רבים מתהדרים בקוד אתי ומבקשים באמצעותו לזכות באמון הציבור ובהטבות שונות, עולה לאחרונה שוב ושוב שאלת משמעותו ותוקפו של הקוד האתי. עד כמה הוא מחייב ועד כמה ניתן לסמוך על ההוראות האתיות אל מול הפיתוי העסקי להתנער ממנו או להתעלם מהוראותיו. היחס שבין סטנדרט ההתנהגות האתי-מקצועי לבין הרף המשפטי המחייב נדון לא פעם בבית-המשפט. לאחרונה דן בית-המשפט בדיוק בשאלה זו גם בהקשרים עיתונאיים. בפרשת סרן ר ואילנה דיין אימץ בית-המשפט את תקנון האתיקה של מועצת העיתונות כנקודת ייחוס שלפיה נמדדת התנהגותו המקצועית של עיתונאי וכאמצעי בחינה לפעולה אחראית מצדו. בלשונו של השופט ריבלין שם: "כלי עזר נוסף שיכול לסייע לבית-המשפט בהקשר זה הוא כללי האתיקה המקצועית של העיתונות. הגם שאין הם מחייבים מבחינה משפטית, הם יכולים לשמש אמת מידה נוספת לסבירות התנהלותו של המפרסם במקרה ספציפי. ההכרעה בשאלה – כבשאלות אחרות מתחום הסבירות – תהא נתונה לטביעת עינו החכמה של השופט, והשופט ייתן דעתו על כלל נסיבות העניין ולעוצמתו הפנימית של כלל האתיקה (עניין פלוס, עמ 897)". כל עוד עיתונאי עמד בסטנדרט המקצועי האתי, הוא יכול ליהנות מהגנות הנכללות בחוק איסור לשון הרע. כך מקבל הסטנדרט האתי חיזוק וביטוי אכיפתי המתמרץ את הכפופים לו לשמור אותו על אף שאינו מחייב בפני עצמו כחוק. הקוד האתי משמש כאן אמת מידה חשובה לסטנדרט ההתנהגות הסבירה והזהירה, לפי דיני הרשלנות. הגדרת הרשלנות בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובעת כי "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט אותן נסיבות — הרי זו התרשלות". אם אמת המידה שלנו לבחון את מידת המיומנות או הסבירות של מעשה כלשהו היא אמת המידה הקבועה בתקנון האתי, הרי שניתן בהחלט לייחס משמעויות משפטיות מעשיות להפרת התקנון ולראות אותה כהתרשלות שייתכן שיש בצדה נזק, וזאת במגוון רחב של תחומי פעילות ועיסוקים. עוד אפשרות היא לראות בתקנון אתי חוזה הנכרת בין מי שקיבלו את הוראותיו על עצמם. במקרה זה מחייב אותם ההסכם לאמות מידה התנהגותיות שונות, שהפרתן משמעה הפרת חוזה. עוד ניתן לומר כי הסכמים אלה הם במידה רבה הסכמים לצורך הגנה או לטובת צד ג כלשהו (ציבור קוראים וצרכנים למשל הנחשפים למודעות המפורסמות ומושפעים מתכנן). סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 קובע כי "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן – המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". מאחר שמטרתם של תקנוני אתיקה היא בעיקרה לרכוש את אמון הציבור ולהגן על המושפעים מפעולות הצדדים לתקנון, הרי שבהחלט ניתן לראות באותם מושפעים צדדים שלישיים שמעצם החוזה ותכליתו עולה הכוונה להגן עליהם ולהקנות להם זכויות שונות. אם כך אכן הדבר, במקרה שהם מוצאים עצמם נפגעים בשל הפרת אותו הסכם, קמה להם עילת תביעה, אם יוכלו להצביע על נזק כלשהו כתוצאה מהפעולה המפירה. את הטיעון הזה ניתן להשאיל גם לסיטואציות אחרות – כמה מהן רלבנטיות גם הן למערכות היחסים המורכבות בשוק התקשורת. קחו למשל את המקרה שבו מפרסם כלשהו מחליט להחרים כלי תקשורת מסיבות שונות, החל בחוסר אהדה לתכנים המתפרסמים בעיתון וכלה בשייכות לקבוצה עסקית מתחרה לאותו כלי תקשורת. מקרים כאלה כבר הופיעו לא פעם גם בשוק התקשורת הישראלי ואפילו נדונו בבתי-המשפט. אחד מהמפורסמים שבהם היה חרם המודעות על "מעריב" שהוטל על-ידי מנהלי תאגיד כלל, דוברת ושרם, במטרה להביא לפיטוריו של העיתונאי יואב יצחק, שכתיבתו בעניינם לא נשאה חן בעיניהם. במקרה זה קבע בית-המשפט במסגרת הקובלנה הפלילית שהגיש יצחק כי "המשפט קובע חופש התקשרות בחוזים ולכן למפרסמים יש חופש הבחירה היכן לפרסם פרסומיהם והיכן לא לפרסמם ובאילו תנאים יפורסמו ובאילו תנאים לא יפורסמו". אנו מסתייגים מקביעה זו, ודאי ככל שהיא נוגעת בדיני התאגידים. על-פי דיני התאגידים ולפי חובות האמון של המנהלים, המנהלים המובילים חרם מודעות צריכים וחייבים להראות כי פעלו מתוך שיקולים של טובת החברה ולא מתוך שיקולים זרים או אישיים. יתרה מזאת, אם המפרסם עצמו כבל את עצמו באמות מידה מחמירות בכל הנוגע להתנהגות כלפי ספקיו, הוא חייב לכאורה לפעול על-פי אותם כללים אתיים, אלא אם יראה טעם מספק לחרוג מהם באותו מקרה נקודתי. כללים אלה יכולים למנוע ממנו שימוש בכלי של חרם מודעות, למרות הפסיקה השונה במקרה של יואב יצחק. על רקע זה מעניין לבחון את יחסי הגומלין בין ההוראות האתיות למחויבות המשפטית העולים בתביעה שהגיש לאחרונה עו"ד שחר בן-מאיר נגד נוחי דנקנר וחברות שונות בקבוצת אי.די.בי שהוא בעל השליטה בה (בעת כתיבת שורות אלו), ובהן שופרסל, סלקום וכלל-ביטוח. התובע מעלה טענות שונות כלפי דנקנר בקשר לחרם מודעות שלטענתו הטיל באמצעות החברות שבשליטתו על עיתוני קבוצת "הארץ". הנתבעים טוענים כי לא הטילו חרם מודעות כזה, וגם אם היה חרם כזה מוטל, הרי שהיה בגדר אמצעי פעולה לגיטימי מצדם. אם בוחנים את המצב באספקלריה של התחייבויות אתיות שבהן קשרו עצמם הנתבעים, עולה תמונה מורכבת ומעניינת יותר. עיון בקוד האתי של סלקום למשל מגלה סעיפים המתייחסים לאמות המידה שלדעת החברה עליה לעמוד בהם אגב פעולתה מול ספקים של החברה. תחת הכותרת "קשר עם ספקים" קובע התקנון האתי של סלקום כך: החלטות בדבר בחירת הספק וביצוע רכש חייבות להיות תמיד החלטות עסקיות המתקבלות בהתאם למבחנים אובייקטיביים ובהסתמך על שיקולים ענייניים. אסור לאפשר לשיקולים אחרים, כגון קשר אישי, מתנות או כל דבר אחר בעל ערך ישיר או עקיף, להשפיע על החלטותינו. הבחירה חייבת להתבסס על שיקולים ענייניים המשקפים את טובת החברה. סעיף אחר, שכותרתו "פרסום הוגן", קובע כי "פרסום פעילות החברה ומבצעיה השונים ייעשה בצורה הוגנת ועל-פי כל דין ובהתאם לסטנדרטים הרלבנטיים בתחום הפרסום". אם כך, סלקום הכפיפה עצמה לסטנדרטים נהוגים בתחום הפרסום, להוגנות ולשיקולים ענייניים שהם לטובת החברה בלבד. אם חרם מודעות הוא פעולה שאינה תואמת דפוסים אלו, ייתכן כי לא ייחשב יותר לאופן התנהלות אפשרי מבחינתה. סעיף עם רוח דומה נכלל גם בקוד האתי של שופרסל. שם נכתב תחת הכותרת "קשר הגון וישר עם ספקים": אנו מחויבים לפעול ביושר ובהגינות עם הספקים ונותני השירותים לחברה. לעתים קרובות נוצרים מצבים של ניגוד אינטרסים במגעים עם ספקים חיצוניים. החלטות בדבר בחירת הספק וביצוע רכש חייבות להיות תמיד החלטות עסקיות המתקבלות בהתאם למבחנים אובייקטיביים ובהסתמך על שיקולים ענייניים, כמו השוואת מחירים, איכות וביצועים. אסור לאפשר לשיקולים אחרים, כגון קשר אישי, מתנות, אירוח או כל דבר אחר בעל ערך ישיר או עקיף להשפיע על החלטותינו. הבחירה חייבת להתבסס על שיקולים ענייניים המשקפים את טובת החברה. ההתייחסות לספק הינה חלק מהמראה והחזית של הארגון, וחובה עלינו להשקיע בו ובאותה נשימה לדרוש ממנו עמידה בכללים וסטנדרטים ראויים. נדמה כי רוח הסעיף ותוכנו מדברים בעד עצמם ומובילים במלוא המרץ את הטיעון השולל את היכולת וההיגיון שבנוהג המוכר לנו כ"חרם מודעות". גם קבוצת כלל מחילה על עצמה, בקוד האתי שלה, נורמות דומות: [החברה] מקיימת משא-ומתן הוגן עם ספקים, נמנעת מניצול גודלה לרעה ומכבדת הסכמים [...] נותנת הזדמנות שווה לכל ספק ולא מפלה על בסיס מגדר, מוצא או דת [...] רואה בספק קודם כל אדם ומתייחסת אליו בכבוד. בהתחייבויות אלו להימנע מאפליה ולתת הזדמנות שווה לספקים יש לכאורה סתירה עם דפוס פעולה של הדרת ספקים או הימנעות מכוונת מעשיית שימוש בשירותים המוצעים על-ידיהם. זאת, כאמור, מעבר למחויבות הקבועה בדין הכללי החלה על מנהלים ובעלי שליטה בכלל לפעול לטובת התאגיד ומכוחם של שיקולים ענייניים בלבד. אמות מידה אתיות אינן בהכרח מחייבות מהבחינה המשפטית. יש הבדלים גדולים וחשובים בין נורמות של אתיקה מקצועית לבין הוראות החוק וכללים רגולטוריים, גם בתחום התקשורת. יחד עם זאת, במקרים רבים יש וצריכים להיות משקל ומשמעות משפטיים גם להצהרות ולנורמות הקבועות בתקנון ובקוד האתי. לעתים ההתחייבות וההצהרה במישור האתי הן הסכמה חוזית מחייבת, במקרים אחרים הסטנדרט הקבוע במדריכי האתיקה יכול לשמש אמת מידה לסטנדרט התנהגות מקצועית וסבירה המצופה מאיש המקצוע הסביר בנסיבות העניין. כעת יש להמתין ולראות האם ימשיכו בתי-המשפט את מגמת ההפנמה של האתיקה המקצועית אל תוך המשפט הנוהג ויגבירו את החפיפה שבין הנדרש מאיתנו על-פי דין לבין מה שראוי שנעשה על-פי הקוד האתי שקיבלנו על עצמנו. עו"ד אלעד מן הוא מרצה לדיני תקשורת ואתיקה עיתונאית והיועץ המשפטי של "הצלחה", התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת