השופט כבוב אישר את העסקה שתאפשר ל-ynet להמשיך להציג פרסום סמוי ללא גילוי נאות • במקום "פרסומת" - ימשיכו להשתמש באתר בשלל אמצעים מטעים לסימון פרסומת • ההכשר: למרות התנגדויות מאת היועץ המשפטי לממשלה, ארגון העיתונאים, עמותת הצלחה, מערכת "העין השביעית" ועוד • ההחלטה צפויה להחליש את עמדת הציבור בהליכים דומים המתנהלים מול כלי תקשורת אחרים • ynet צפוי לשלם פיצוי זניח ביחס לרווחים הנשאבים מגניבת דעת
בית-המשפט המחוזי העניק הכשר להמשך הטעיית הציבור בפרסום הסמוי הרואה אור באתר ynet. להחלטה צפויות השלכות רוחב על כלל התקשורת בישראל ועל האופן שבו היא מציגה לציבור פרסומות הנחזות לכתבות מערכתיות. על-פי הנוסח שקבע השופט חאלד כבוב מבית-משפט המחוזי בת"א-יפו, פרסומות הנחזות לכתבות מערכתיות לא ילוו בגילוי נאות הכולל את המילה "פרסומת" אלא ימשיכו להופיע לצד המונח המטעה "בשיתוף". השופט הסביר כי העדיף את המונח הפחות בהיר משום שבאתר ynet הביעו הסכמה להשתמש בו. הסכם הפשרה שמכשיר את הפרסום הסמוי לא אושר סופית בשל חילוקי דעות על הרכיב בעל המשמעות הקטנה יותר לציבור: גובה הפיצוי שתשלם ynet בגין הצגת פרסומות הנחזות לכתבות מערכתיות בפני מיליוני גולשיה לאורך השנים. הסכום שהסכימה לשלם ynet עומד על רבע מיליון שקל, אולם גם אם יגדל מדובר בסכום זניח ביחס להיקף התופעה והרווחים ששואבים ממנה כלי התקשורת. בבסיס הפרסום הסמוי עומדת הונאה של הציבור, שנועדה לגרום לו לטעות ולחשוב כי פרסומת שמוצגת בפניו אינה אלא כתבה שמתפרסמת מטעם כלי התקשורת שבו היא מופיעה. היקפי התופעה הפסולה והמזיקה גדלו מאוד בשנים האחרונות על רקע הטיית תקציבי הפרסום המסורתיים מכלי התקשורת המקומיים אל התאגידים הבינלאומיים גוגל ופייסבוק, שיודעים לכוון את המודעות הפרסומיות לקהל יעד מדויק. לפרסום סמוי נזקים רבים. הוא מערער את אמון הציבור בעיתונות ובכך מנסר את הענף שעליו היא יושבת. הוא מפורר את ההפרדה בין החלק המסחרי והעיתונאי של כלי תקשורת, הפרדה שעליה מבוסס חלק גדול מהאתיקה העיתונאית. הוא מייצר קשר ישיר ויחסי תלות בין מפרסמים בעלי אינטרס לבין אנשי המערכת העיתונאית, שנאלצים לעסוק לצד עבודתם העיתונאית גם בפרסום ושיווק. בעשור האחרון, עם החרפת התופעה הפסולה, גברה גם הביקורת הציבורית עליה ובהמשך הוגשו מספר תביעות ייצוגיות נגדה. ההסכם עם ynet צפוי להסיג לאחור את המאבק במכירת תכנים עיתונאיים ובהטעיית הציבור ולפגוע בסיכוייהן של התביעות הייצוגיות האחרות שעודן מתנהלות. לפני קרוב לשבע שנים הגיש ויקטור עטיה בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד ynet בגין הפרסום הסמוי באתר. באמצעות עורכות-הדין טלי לופו ושרון ענבר-פדלון דרש עטיה פיצוי של מיליוני שקלים בגין שנים ארוכות של הטעיית גולשים. הבקשה התבססה בין היתר על חוק הגנת הצרכן, שבו נכתב באופן מפורש כי "המפרסם פרסומת בצורה של כתבה, מאמר או ידיעה עיתונאית, בלי לציין באופן ברור כי המדובר בפרסומת, יראו בכך פרסומת מטעה, אף אם תוכנה אינו מטעה". בחודש מרץ 2018 הגיעו הצדדים להסכם פשרה המכשיר את הפרסום הסמוי באתר, אולם ההסכם נתקל בביקורת עזה והתנגדות מצד היועץ המשפטי לממשלה. כמקובל, הצדדים פרסמו מודעה בעיתון ובה מידע על תוכן ההסכם, כדי לאפשר לציבור הרחב להגיש התנגדויות. כל המתנגדים, יותם כרמון, ארגון העיתונאים בישראל, חברי מערכת "העין השביעית", עמותת הצלחה (היועץ המשפטי של עמותת הצלחה, עו"ד אלעד מן, הוא יו"ר עמותת "העין השביעית") טענו כי הסכם הפשרה אינו מספק. אל המתנגדים הצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה, שקבע כי ההסדר לא ראוי, אינו הוגן ומהווה הכשר להפרת חוק, והמליץ על גילוי ברור, אחיד ופשוט כי מדובר בפרסומת. לנוכח ההתנגדויות להסכם הפשרה מינה בית-המשפט את פרופ עדי אייל, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, לבחון את מתווה הפשרה וההתנגדויות לו ולהביע את עמדתו. פרופ אייל הציע מתווה משלו, שהושג תוך משא-ומתן עם נציגי אתר ynet, ובמסגרתו שורה של שינויים לעומת המתווה שבפשרה שהוצגה לבית-המשפט. במוקד השינויים, שימוש בביטוי "שיתוף שיווקי" במקום "בשיתוף עם" כגילוי נאות לעובדה שהתוכן שנחזה לכתב מערכתית הוא למעשה פרסומת. המתנגדים לפשרה שהושגה בין ynet לעטיה התנגדו כולם גם למתווה של פרופ אייל ועמדו בין היתר על כך שיש לקרוא לפרסומת פרסומת. בחודש אפריל האחרון זימן השופט כבוב את כל הצדדים לדיון בפניו. "הנטייה שלי זה לדחות את הסכם הפשרה על פניו", העיר באזני באי-כוח ynet, עורכי-הדין תמיר גליק וחגי דורון, אולם השבוע (5.9) קיבל את ההסכם, בשינויים קלים. "הסוגיות העולות מבקשת האישור הן סוגיות מורכבות ועקרוניות, והדיון בהן נוגע בערכים שחשיבותם היא מהמעלה הראשונה – ובתוך אלה, חופש הביטוי, חופש העיתונות, פלורליזם של דעות, הגנה על צרכנים ומניעת ניצולם והטעייתם", כתב השופט כבוב בהחלטתו. "הצורך הברור שעולה מתוך עיסוק בשאלות וסוגיות אלה, הוא קביעתו של מסד כללים בסיסיים שיוכלו להנחות את גופי התקשורת השונים על אודות האופן שבו עליהם לפרסם ולגלות את טיבם של תכנים מסחריים ושיווקיים אלה". השופט כבוב ציין כי החלטתו צפויה להשליך על הליכים דומים שבימים אלה תלויים ועומדים נגד מספר רב של כלי תקשורת, ובהם ערוצי קשת ורשת, כלי התקשורת מקבוצת גרוזלם-פוסט, ערוץ הספורט, האתרים "וואלה" ו-one, "ישראל היום", "הארץ" ואחרים. בפסק-דינו המפורט מגולל השופט כבוב את תולדות ההליך המשפטי, ומציין כי נכון להיום המחלוקת נוגעת לשני מרכיבים עיקריים של הסכם הפשרה: היקף הפיצוי הכספי (ב-ynet הסכימו לשלם 250 אלף שקלים בלבד) ונוסח הגילוי שיתווסף  מעתה והלאה לפרסומות הנחזות לתוכן מערכתי ויבהיר לגולשים את טיבו של הטקסט שהם קוראים. בעוד לפי הסכם הפשרה ולפי המתווה של פרופ אייל לצד כותרת המפנה לידיעה פרסומית במימון חיצוני למערכת יתלווה הכיתוב "בשיתוף [הגורם המממן]" או "שיתוף שיווקי", המתנגדים להסכם הפשרה דרשו כולם כי יעשה שימוש במילה המקובלת לתיאור פרסומת: "פרסומת". השופט כבוב מציין כי הנוסח "בשיתוף [הגורם המסחרי]" שבאתר ynet מציעים לשבץ בדף הבית לצד כל הפנייה לפרסומת הנחזית לתוכן מערכתי "קיבל תוצאות גבוהות יחסית במחקר שנערך על ידי הרשות להגנת הצרכן מבחינת יעילות הזיהוי של המשתתפים במחקר כי מדובר בתכנים פרסומיים, ותוצאותיו אף היו טובות יותר מהתוצאות שהתקבלו בקשר עם השימוש במונח פרסומת במסגרת הניסויים - הן על פי מבחן שיעור הזיהוי הממוצע, הן על פי מבחן שיעורי הזיהוי האבסולוטי". אמנם, השופט כבוב מכיר בכך כי במסגרת אותו המחקר התברר כי נוסחים אחרים, כגון "פרסומת [בצירוף שם הגורם המסחרי]", הובילו לשיעורי זיהוי גבוהים יותר של הפרסום הסמוי שהוצג, אולם לדבריו "אותם נוסחים האחרים לא קיבלו את הסכמת הצדדים, ועל כן השאלה העומדת להכרעה לפניי היא האם הנוסח שכן הוסכם עליו בין הצדדים הוא ראוי ביחס לתכליות חוק הגנת הצרכן, ובפרט כי אינו סותר הוראות אלו. ודוק, העובדה כי ישנם נוסחי גילוי שהתקבלה בעניינם תוצאה טובה יותר במסגרת המחקר שנערך על ידי הרשות להגנת הצרכן, אין בה כשלעצמה כדי להוביל למסקנה כי הניסוח עליו הצדדים הסכימו אינו עומד ברף הקיים בחוק". בבואו להכריע מדגיש השופט כבוב כי על אף שחוק הגנת הצרכן כולל קביעה לפיה "השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע כללים בדבר הנוסח והדרך שבהם על המפרסם לציין או לשדר כי מדובר בפרסומת", עד היום לא טרחו ממשלות ישראל וחברי-הכנסת לקבוע כללים שכאלה. "משהמחוקק לא קבע את אופן הגילוי הנדרש", כותב השופט כבוב, "אני רואה קושי, לפחות בשלב הנוכחי, בקבלת טענות הגורמים המעורבים וכן טענת היועץ המשפטי לממשלה לפיה כל נוסח שאינו כולל את המונח פרסומת, חוטא לדרישות חוק הגנת הצרכן". השופט כבוב מדגיש כי "אין זה תפקידו של בית המשפט להיכנס בנעליו של המחוקק ולקבוע בעצמו את אופן הגילוי הנדרש, בפרט בנסיבות שבהן המחוקק עצמו נמנע מלעשות כן. תפקידו של בית המשפט הוא להכריע ביחס לפרקטיקה נוהגת או מוצעת (בענייננו) האם היא עומדת בכללי הדין". ביחס לסוגיה זו משיב השופט כבוב בחיוב וקובע כי הנוסח שהוסכם על ידי אתר ynet עומד בדרישות חוק הגנת הצרכן. לפיכך החליט השופט כבוב לאמץ מרכיבים שונים מהסדר הפשרה המקורי ומהצעתו של המומחה פרופ אייל, ואישר מתווה לפיו: בעמוד הבית של אתר ynet יתקיים "סימון גראפי" שיבדיל בין הפניה לתוכן מערכתי לבין הפנייה לפרסומת הנחזית לתוכן מערכתי ("צבע או גוון רקע, ו/או כל בידול גראפי אחר"). לפי השופט כבוב, ההפנייה הקבועה ברצועה הרביעית מדף הבית אל פרסומת הנחזית לכתבה עיתונאית תקבל רקע אפור. כמו כן, כל הפנייה מדף הבית לפרסומת הנחזית לתוכן מערכתי תכלול את המשפט "בשיתוף [הגורם המסחרי]", מעל לכותרת ההפנייה. באותה הפנייה מעמוד הבית יופיע גם סמליל ממסוגר הכולל את האות ש, בגודל שאינו קטן מגודל האותיות שלידו. כאשר הגולש יעביר את סמן העכבר על הסמליל (או ילחץ באצבעו על הסמליל במכשירים ניידים בעלי מסך מגע) תוחלף כותרת ההפנייה במשפט הבא: "תוכן בשיתוף עם [הגורם המסחרי]. הכתבה הופקה בידי המחלקה המסחרית של ynet בהשתתפות מימונית של גורם חיצוני ופורסמה לאחר עריכה עיתונאית". האמירה לפיה הפרסומת הנחזית לכתבה מערכתית "פורסמה לאחר עריכה עיתונאית" היתה אחת מנקודות הביקורת המרכזיות של המתנגדים להסכם הפשרה. השופט כבוב מתייחס לכך בפסק דינו וכותב כך: "אשר לטענה שעלתה לפיה נוסח כאמור יש בו כדי לבלבל את הקוראים שכן הוא מציג הן את הזיקה של הגורם המימוני והן את העריכה של האתר, הגם שאני סבור כי יש ממש בטענה זו, השתכנעתי כי חרף האמור, אזי קיימת חשיבות לציון עובדת המימון של התוכן על ידי הגורם החיצוני; ומאידך סבורני, כי יש מקום גם לשיקוף העובדה כי מתקיימת מאחורי תכנים אלו עריכה של האתר (בתנאי שזו אכן מתקיימת)". בהמשך המתווה קובע השופט כבוב כי בגוף העמוד שבו תוצג הפרסומת הנחזית לידיעה מערכתית יופיע נוסח דומה, "בשיתוף [הגורם המסחרי]", הן בתחילת הכתבה והן בסופה, באותיות מודגשות אשר לא יהיו קטנות מגודל הטקסט בגוף הכתבה. בתחילת הכתבה המשפט יופיע בנפרד משאר הטקסט, כך שיהיה רווח בין תיבת הטקסט לבין המשפט שאמור להבהיר לגולשים כי מדובר בפרסומת ולא בכתבה עיתונאית מן המניין. בנוסף קבע השופט כבוב כי על אתר ynet לפרסם בהבלטה את דבר ההסדר ולהסביר אותו לגולשיו "באופן שיסייע לקוראים להפנים את שפת השיווק בה נעשה שימוש באתר". השופט אף חייב את האתר להביא את עיקרי הקמפיין התקשורתי של האתר לאישור בית-המשפט בטרם הוצאתו לפועל. המתווה שקבע השופט כבוב טרם קיבל תוקף שכן טרם הוכרעה שאלת הפיצוי הכספי. "גם אני סבור כי רכיב הפיצוי שהוצע על ידי המשיבה אינו מספק בענייננו", כתב השופט ביחס להצעת ynet לפצות את נפגעי הפרסום הסמוי באתר בסכום כולל של 250 אלף שקלים בלבד. כבר ב-2006 העריך מרכז המחקר והמידע של הכנסת את היקף שוק הפרסום הסמוי (לפי הערכות זניט מדיה) בסכום של 16 מיליון דולר לשנה (נכון ל-2005). ב-2007, הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו העריכה את היקף שוק הפרסום הסמוי בסכום של בין 25 ל-35 מיליון דולר בשנה (נכון ל-2005). ב-2021 מדובר בסכומים גדולים פי כמה, אולם גם ביחס להערכות מלפני עשור וחצי, סכום הפיצוי שהציעה ynet, גם אם יוגדל פי שניים או שלוש, יהיה עדיין זניח. לפיכך מציע השופט כבוב לצדדים לקיים פגישת גישור שבה יכריעו לגבי טווח סכום הפיצוי הראוי בעיניהם, ויעניקו לבית-המשפט את הסמכות לפסוק את הסכום בטווח זה. השופט מציין בהקשר זה כי הסכום שייפסק יועבר לקרן "שתייעד אותו לגופים המקדמים סוגיות צרכניות". השופט כבוב הקציב 30 ימים לצדדים להביע עמדתם לגבי החלטתו. בינתיים מוזמנים כל הגולשים להתקין את תוסף "העין השביעית"-"שקוף" המתריע באופן בולט וברור בכל פעם שהגולש מגיע לעמוד של אתר ynet ובו פרסומת סמויה. 1715-02-15 להורדת הקובץ (PDF, 788KB)