האווירה בדיון היום בעליון בערעור סרן ר נטתה לרעת "עובדה" ואילנה דיין. "חופש הביטוי הפך לזכות-על", התלונן בא-כוחו של המערער. "מאוד קל לא להרגיז", השיב בא-כוחם של הנתבעים
כמעט עשור לאחר ששודרה בערוץ 2, הגיעה הבוקר כתבת התחקיר שהכינה "עובדה" על נסיבות הריגתה של פלסטינית כבת 14, אימאן אל-האמס, בדרום רצועת עזה, לדיון נוסף, אחרון, בפני בית-המשפט העליון. באי-כוחה של אילנה דיין והזכיינית טלעד מחד, ובאי-כוחו של הקצין ר מאידך, השמיעו את טענותיהם בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים. בראש חבר השופטים ישב נשיא בית-המשפט העליון אשר גרוניס, כשלצדו המשנה מרים נאור; שני השופטים שפסקו לטובת דיין בדיון הקודם בעליון, עוזי פוגלמן ויצחק עמית; וכן השופטים עדנה ארבל, אליקים רובינשטיין, סלים גובראן, יורם דנצינגר וניל הנדל. כל השופטים, למעט גובראן ודנצינגר, לקחו חלק פעיל בדיון והפנו שאלות לבאי-כוח של הצדדים. דבריהם הביאו לכך שהאווירה באולם הדיונים היתה שונה מזו ששררה בו לפני שנתיים, בדיון הראשון של העליון על תביעת ר נגד דיין. כמה מהשופטים, ובמיוחד רובינשטיין וארבל, הרבו להקשות הבוקר על באי-כוחה של דיין, הן ביחס להלכת "אמת לשעתה" שנקבעה בפסק הדין שהוציא העליון בשנה שעברה והן ביחס לחובת התיקון שמוטלת על עיתונאים. "יש מאיתנו שרואים את הכתבה ואומרים שהמסר שלה הוא מרשיע את האדם הזה, את הקצין, בזמן שהמשפט שלו תלוי ועומד", אמר השופט רובינשטיין לעו"ד גיורא ארדינסט, בא-כוחה של דיין. "מי שרואה את הכתבה אומר שהשורה התחתונה שלה היא שהבן-אדם הזה הרג ילדה ווידא את ההריגה. השאלה בעיני היא האם באמת אנחנו הזזנו את המטוטלת ממה שהיסטורית המחוקק חשב, שזה הגנת השם הטוב, לכיוון אחר". השופט רובינשטיין השווה את סוגיית ה"אמת לשעתה" להגדרת הדג, כפי שניתנה בפקודת הדיג מ-1937: "דג – פירושו כל חיית-מים, בין שהיא דג ובין שאינה דג". השופט רובינשטיין ניסח את המשפט "אמת – בין שהיא אמת ובין שהיא אינה אמת", ותהה, "האם זה לא מדרון חלקלק מדי? אנו מצמצמים מאוד-מאוד את ההגנה על השם הטוב. חשש זה עלה בראשי". עו"ד ארדינסט חלק על טענת השופט רובינשטיין כי הכתבה הרשיעה את הקצין ר, והזכיר שורה של טענות קשות שנכללו בכתב האישום שהוגש נגד הקצין וכלל לא הוזכרו בכתבה. "אני לא מייחס לה חלילה זדון", הבהיר השופט רובינשטיין. "דיברו על פסקנות. פסקנות יתר, וואט אבר. מה לדעת אדוני המסר שהצופה הבין? סיים לצפות בכתבה, מה הוא קלט? אני שואל את אדוני מה אדוני הבין מהכתבה הזאת?". עו"ד ארדינסט טען כי במוקד הכתבה עמדה היחידה שעליה פיקד ר והתנאים הקשים שבהם נאלצה לפעול. "לא סרן ר היה מרכז הכתבה", אמר, "הכתבה עוסקת באירוע מטריד שתחילתו ברשלנות וסופו בטרגדיה". עו"ד ארדינסט אף הזכיר כי שמו המלא או פניו של הקצין כלל לא צוינו בכתבה, טענה שגרמה לקצין ר, שישב בספסל קדמי, להניע ראשו בשלילה ולחייך חיוך רחב. בא-כוחה של דיין הוסיף והקריא מתוך דברי שבח שאמרה דיין על הקצין ר ביום שידור הכתבה, במסגרת ראיון לגלי-צה"ל. "אני חושב שסרן ר היה מתקשה למצוא לעצמו סניגורית טובה יותר", טען עו"ד ארדינסט והוסיף: "ראיתי את הכתבה הזו כמה פעמים. אם לכתבה היה שם, היא לא היתה נושאת את שמו של סרן ר, היו קוראים לה פלוגה בקו. בזה עסקה הכתבה". "הכותרת של הכתבה נמצאת בכתבה", אמר בהמשך הדיון עו"ד אלעד אייזנברג, בא-כוחו של הקצין ר. "קבל וידוא הריגה, זו הכותרת". בדברי השופט רובינשטיין על אודות תנועת המטוטלת בין כבוד האדם לחופש הביטוי, נשמע הד לטענות שהשמיע בתחילת הדיון עו"ד יואב מני, אף הוא בא-כוחו של הקצין ר. עו"ד מני טען כי פסק הדין של השופטים עמית, פוגלמן וריבלין יצר באופן סינתטי "מגה-הגנה" על העיתונאים. עו"ד מני טען עוד כי אם שופט מאמץ את שיטת "אמת לשעתה", הרי שהוא "זונח את האמת האמיתית, האובייקטיבית, המוחלטת. [...] פשוט השארת את האמת מוטלת בצד הדרך והמשכת לנסוע". בהמשך הוסיף כי הדבר יביא לכך ש"לא רק האמת נשארת בצד הכביש, גם הדיווח הנכון וההוגן נשאר בצד הכביש". לדברי עו"ד מני, בהשוואה בין פסק הדין התקדימי במקרה של קראוס נגד "ידיעות אחרונות" לבין פסק הדין שיצא מבית-המשפט העליון במקרה של ר נגד דיין, "יש תחושה שהשיח השתנה, שחופש הביטוי הפך לזכות-על. למה שכבוד האדם לא יהיה זכות-על? אנחנו חוששים מרודנות, בין אם היא של כידונים ובין אם היא של מקלדות". סוגיה נוספת שעמדה במוקד העניין של השופטים נגעה לחוסר הנכונות של מערכת "עובדה" להבהיר לצופיה כי לאחר השידור המקורי של הכתבה בית-הדין הצבאי זיכה את ר מאשמה. עו"ד ארדינסט הזכיר כי במועד שבו זוכה סרן ר שהתה התוכנית "עובדה" בחופשה. "אדוני חושב שזה נימוק?", קטע אותו הנשיא גרוניס, ועו"ד ארדינסט הוסיף כי בעקבות הזיכוי התראיינה דיין ל"ידיעות אחרונות" ושם אמרה כי היא שמחה עבורו על הזיכוי. נוסף לכך ציין עו"ד ארדינסט כי הזיכוי דווח בהבלטה במהדורת החדשות של ערוץ 2, אותו ערוץ שבו שודרה "עובדה". "אדוני אומר שהתיקון נעשה על-ידי אמירה עיתונאית שהיא שמחה על הזיכוי, שזה בהחלט ראוי כמובן", אמר השופט רובינשטיין בהמשך הדיון, "אבל האם לא היה מקום, אחרי סוג כזה של התייחסות בכתבה, לבוא ולעשות תיקון ישיר?". "ראשית כל, תיקון כזה לא התבקש", השיב עו"ד ארדינסט. "לא נעשתה פנייה למערכת עובדה". "אבל מה אדוני אומר על השאלה העקרונית, אילו היתה דרישה", הקשה הנשיא גרוניס. "אני מניח שאילו היתה דרישה היא היתה נענית", השיב עו"ד ארדינסט. "נעשה עדכון בתוכנית הלקט, עוד טרם הזיכוי, ונאמר שאחד העדים חזר בו מעדותו. לפרסם שוב שלושה חודשים אחר שהתוכנית שודרה?". "מדוע לא?", תהה הנשיא גרוניס. "אני לא חושב שאותו פרסום היה עושה עימו חסד", הסביר עו"ד ארדינסט. "למה להעלות שוב את הסיפור? הרי בסופו של דבר אותו אירוע הוא לא אירוע שיש להתפאר בו, גם אם הוא מסתיים בזיכוי". "אולי ברגע שמתבררת עובדה חדשה יש חובה מוגמרת לדווח עליה", הציעה השופטת ארבל בהמשך הדיון. "כן דרישה, לא דרישה. לבוא ולומר לציבור את האמת". עו"ד ארדינסט טען כי במקרה הנוכחי לא מצאו שופטי הערעור אף פרט שלא היה נכון בכתבה, לבד מהזיכוי שניתן לאחר השידור. "זה מאוד מהותי", אמרה השופטת ארבל. "מהותי לאיש ולציבור". השופטת ארבל שוב שאלה בנוגע לחובת עדכון הציבור באמת שהתבררה לאחר הפרסום הראשוני, ועו"ד ארדינסט טען כי "צריך להשאיר גם לאתיקה מקום". לדבריו, "להפוך את הכללים האתיים למשפטיים, יש בכך לא מעט סכנות". "מי תאכוף את האתיקה", תהה הנשיא גרוניס, "מועצת העיתונות?". השופט עמית העלה את האפשרות שבית-המשפט יחייב עיתונאי לפרסם תיקון והתנצלות, ואילו השופט הנדל שאל, "למה העיתונאי לא צריך לעשות את זה [על דעת עצמו]?". "למה יש לו כל הזכויות, כל ההגנות, ואין לו אחריות?". השופטת ארבל הוסיפה: "ברגע שהאמת מתבררת, לא צריכים לחכות. אדוני יודע שהליכים כאלה לוקחים זמן. ברגע שהאמת מתבררת זה רלבנטי לפרסם אותה, לא צריך לחכות לבית-משפט". "גם לכללי האתיקה יש משמעות, וצריך לייחס להם משקל", התעקש עו"ד ארדינסט. "לא הכל צריך לעשות דרך החיוב המשפטי". בא-כוחה של דיין סיכם את טיעוניו במלים: "בסוף כל הסופים, השאלה היא איזו תקשורת אנחנו רוצים. אנחנו רוצים תקשורת שנרתעת מחשיפה, תקשורת שנרתעת מפוטנציאל הדיבה, או כזו שיודעת להציג בפני הצופה מציאות שלפעמים מטרידה, מביכה, לא נעימה. "אחרי מאסטר שף אין תביעות לשון הרע ואחרי הישרדות אין מכתבי עורכי-דין. למה לריב עם בעלי הון ופוליטיקאים שיחשיכו את הערוץ? מאוד קל לגלוש אל המזון התקשורתי נטול הערך התזונתי ומוזיקת המעליות. "התוכנית עובדה והעיתונאי רביב דרוקר הם כאבי ראש לבעלי כלי התקשורת. הם מייצרים חיכוכים וקונפליקטים מאוד קשים. מאוד קל לא להרגיז, לא לקומם, לא לריב עם המפרסמים, לא ללכת לבית-משפט כדי לקבוע שצריך להשמיע את המלים כל מי שנע, זז במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. את הזיכוי בדין הפלילי נושא עימו סרן ר והוא לא יילקח ממנו. זה לא הפך את עובדה ללשון הרע שאסור היה לשדר אותה". דנ"א 2121/12