הקלות שבה מופר החיסיון העיתונאי בארה"ב ובישראל מצדיקה את קביעתו בחוק, חרף הסכנה שבניסיון להגדיר את גבולות העיסוק בעיתונאות. תגובה לרפי מן
ד"ר רפי מן סקר כאן את הצעת החוק הפדרלית המכונה "חוק השצף החופשי של המידע" (Free Flow of Information Act), התלויה ועומדת בימים אלה לפני הקונגרס האמריקאי. בצדק עסק ד"ר מן בקושי להגדיר מיהם מוטבי החוק, ובמלים אחרות: מיהו עיתונאי לפי דעת המחוקקים. ברקע הדברים, כתב מן, האזנות סתר לעיתונאים והמבוכה ביחס לטיפול במדליפים צלסי (בעבר ברדלי) מנינג ואדוארד סנודן. שתי טענות עולות מדבריו של מן. הטענה האחת היא עקרונית-נורמטיבית: כל הגדרה חוקית של העיסוק העיתונאי משמעה למעשה הכנסת המקצוע לסד של רישוי מצד השלטון ופגיעה מובנית בזכות לחופש עיתונות. בסופו של חשבון מסקנתו היא ש"חקיקה מחייבת קביעת פרמטרים מדויקים, וזו עלולה להזיק יותר מאשר להועיל. זהו לקח חשוב גם בישראל: לבד מעיגון ברור של חופש העיתונות בחוק יסוד, מוטב שהכנסת תימנע עד כמה שאפשר מחקיקה בנושאים הנוגעים לעיתונות. כל מעורבות של מחוקקים בסוגיות הללו סופה שתזיק". הטענה האחרת היא פרקטית: האם ניתן להבחין בין עיתונאים "ממוסדים" לבין כל מי שפועל להעברת מידע לציבור באמצעות המדיה החברתית או הבלוגוספירה? במוקד העניין עומד הצורך להעניק לעיתונאים הגנת חיסיון בפני חיובם לגלות, להעיד או להפליל מקורות שלהם. לכן, אם רוצים להתייחס לקביעה שלפיה עדיף שהמחוקק יניח את ידיו מחקיקת מגן לעיתונאים, ראוי להזכיר את המקרה העכשווי של עיתונאי ה"ניו-יורק טיימס", זוכה פרסי הפוליצר גיימס רייזן. ביולי 2013 הורשע סוכן ה-CIA לשעבר גפרי אלכסנדר סטרלינג בעבירה על חוק הריגול בשל מסירת חומרים הנוגעים לגרעין האיראני. באופן יוצא דופן, ההרשעה היתה על הדלפה לעיתונאי – רייזן, שסטרלינג היה מקור לחומרים שבהם השתמש להכנת ספרו "State of War". במסגרת משפטו של סטרלינג ניתן צו לרייזן שהורה לו להעיד על זהות המקור שמסר לו את המידע ולאשר כי הדברים המיוחסים למקור בכתב האישום אכן נעשו על-ידיו. סטרלינג הגיש בקשה לביטול הצו, וזו נידונה בבית-המשפט המחוזי של מדינת וירגיניה, שקבע כי לרייזן עומדת הזכות לחיסיון עיתונאי שנגזר מהתיקון הראשון לחוקה. ואולם, בית-המשפט לערעורים הפך את הקביעה ופסק כי הגנת החיסיון העיתונאי אינה חלק מהתיקון הראשון לחוקה או המשפט המקובל האמריקאי כאשר מדובר בהליכים פליליים. רייזן אולץ לחשוף את זהות המקור. כבר בשנת 1972, בפרשת ברנזבורג, חויבו עיתונאים אמריקאים להעיד על זהות מקורותיהם. מאז ניסו בתי-המשפט לרכך את פסק דין ברנזבורג, אולם בשנים האחרונות ניכרת מגמה אחרת. ביטוי בולט למגמה זו הוא ההחלטה המפורסמת משנת 2006 בעניין עיתונאית ה"ניו-יורק טיימס" גודית מילר, שנדרשה להעיד ולהמציא מסמכים על שיחות בינה לבין המקור שלה. בעקבות סירובה לעשות כן ננקטו כנגדה הליכי בזיון בית-משפט והיא אף נשפטה למאסר. בהחלטה בעניינו של גיימס רייזן קבע בית-המשפט כי: אין זכות לחיסיון, מוחלטת או מסויגת, מכוח התיקון הראשון לחוקה, המגינה על עיתונאי המחויב להעיד על-ידי התביעה או ההגנה בהליכים פליליים [...] גם אם הבטיח העיתונאי סודיות למקור שלו" גם הטענה שלפיה אפשר ללמוד על קיומו של חיסיון עיתונאי "מקובל" בארצות-הברית מקיומם של חוקי מגן לעיתונאים במדינות שונות בארצות-הברית אינה מספקת את בית-המשפט והוא אינו מוכן להתחשב בה. פסק דין סטרלינג יוצר מצב בלתי נסבל עבור עיתונאים אמריקאים: עיתונאי המעניק הבטחת חיסיון למקורו, גם אם החוק במדינתו מכיר במפורש בהגנת החיסיון עיתונאי, לא יוכל להיות בטוח שלא יחייבו אותו לחשוף בעתיד את זהות המקור אם התביעה תגיע לבית-משפט פדרלי. פסק הדין גם מבטא את הכפפתן מרצון של רשויות השלטון האמריקאיות לתפיסה של התחשבות-יתר באינטרסים בטחוניים על חשבון הגנה על זכויות האדם, תפיסה המאפיינת את ארצות-הברית שלאחר אירועי ה-9 בספטמבר. גם ההבטחה שנדמה שהיתה מגולמת בבחירתו ובהשקפת עולמו של הנשיא ברק אובמה מתפוגגת ברעש האירועים המטרידים של מעקבים והאזנות סתר לכלל האוכלוסייה ובעיקר לעיתונאים. אבל הבעיה גדולה מזאת. מדובר בהוכחה ניצחת לכך שבהעדר חוקי מגן פדרליים, אפילו החוקה אינה מספיקה לצורך הגנה על החיסיון העיתונאי. בית-המשפט העליון האמריקאי, שבכל-כך הרבה היבטים רואה בתיקון הראשון לחוקה מקור להגנה כמעט מוחלטת על חופש הביטוי, לא רואה בעיתונאי צינור חיוני להעברת מידע לציבור, כזה שראוי להעניק לו פריבילגיות לצורך מימוש תפקידו הציבורי. לאמיתו של דבר, תוצאת פרשת סטרלינג נובעת מהעדרו של חוק חיסיון פדרלי. זאת גם הסיבה שבגינה הממשל מרשה לעצמו לבצע האזנות סתר לעיתונאים ולעקוב אחריהם. ואם בארזים נפלה שלהבת, מה יגידו אזובי הקיר בישראל, שבה אין עיגון חוקתי לזכות לחופש ביטוי? אכן, קיים אצלנו עיגון פסיקתי לחיסיון עיתונאי – הלכת ציטרין, המכירה בחיסיון ובאפשרות להסירו רק בהתקיים תנאים כגון מידת החיוניות של הגילוי לעשיית צדק ומידת נחיצותו להליך שבו מדובר. חרף זאת גם אנו נחשפים בשנים האחרונות לפגיעה בחיסיון ולעקיפתו בדרכים שונות. די להזכיר את פרשת מרים צחי, שנאלצה להגיע עד בית-המשפט העליון (רע"פ 761/12); את פרשת אורי בלאו, שאולץ לחשוף את המידע שהודלף לו כדי שהרשויות יוכלו להגיע אל ענת קם (ע"פ 8445/11), תוך איום בהעמדה לדין בעבירת ריגול חמור; ואת הזימון לחקירה של הבלוגר האנונימי אישתון במשטרת ישראל ובמשטרה הצבאית(!) כדי לגלות מי מסר לו מידע ומסמכים על מקרי מוות בצה"ל. ובכן, מה עושים? במחקר מדיניות חדש שיתפרסם בקרוב בהוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, גישתנו היא כי גם אם הגנת החיסיון העיתונאי לא תגן על העיתונאי בכל מצב, יש לעגן בישראל את החיסיון בחוק, בייחוד לנוכח אי-הוודאות הקיימת בנוגע לגבולותיו. בצדק כותב מן כי כל הסדרה חוקית של החיסיון תחייב התמודדות עם השאלה מיהו עיתונאי. מן טוען כי דווקא בעידן הדיגיטלי אין עוד מקום פרקטי להבחין בין סוגים שונים של עיתונאים ומפיקי מידע בעל חשיבות ציבורית, ורואה בכך עוד עילה להתרחק מחקיקת חוקים הנוגעים לחיסיון. הצעת החוק המונחת היום על שולחן הכנסת מבקשת להותיר את ההגדרה מיהו עיתונאי לשר הממונה על ביצוע החוק. מהלך שכזה יכול להוביל ליצירת הגדרה צרה שתצמצם את היקף הגנת החיסיון העיתונאי. נוסף לכך, העדר הגדרת "עיתונאי" הקשה בעבר על עצם היכולת להעביר הצעות החוק לעיגון החיסיון העיתונאי. אנו מאמינות כי הגדרה פשוטה וישימה של עיתונאי לצורך הגנת החיסיון יכולה לסייע לקידום הצעת חוק בנושא. במובחן מההצעה האמריקאית, אנו מציעות להגדיר מיהו עיתונאי בדרך הבאה: עיתונאי פירושו כל אדם שעוסק באופן פעיל או באופן מקצועי באיסוף והפצה של מידע לציבור; לחלופין – הוא משמש במקצועות התקשורת במדינת ישראל בתחום החדשות, וזאת כשכיר או כפרילנסר (משתתף חופשי)" ההגדרה המוצעת על-ידינו משלבת בין ההגדרה הקיימת ברבות ממדינות ארצות-הברית, באוסטרליה ובניו-זילנד ובהמלצות הקהילה האירופית לבין ההגדרה שהוצעה על-ידי הוועדה המייעצת לבחינת הכללים למתן תעודת עיתונאי שהמליצה על התנאים לקבלת תעודת עיתונאי. החלק הראשון של ההגדרה נוגע למהות התפקיד העיתונאי, ואילו החלק השני  לדרך ההעסקה שלו. ההגדרות הן חלופיות, ו"עיתונאי" לצורך הגנת החיסיון יהיה מי שעונה על אחת משתיהן. ההגדרה כוללת גם סוגים חדשים של ספקי מידע שהציבור נהנה מהמידע שהם מפיצים בשנים האחרונות (כמו בלוגרים למשל). הגדרה זאת רחבה דיה, מצד אחד, כדי לכלול גם מי שמייצר מידע ציבורי ואינו עיתונאי במובן המסורתי, אך מובחנת דיה כדי שלא להפוך את החיסיון העיתונאי להגנה העומדת לכל צייצן או כותב פוסט בפייסבוק ולמעשה לרוקן את החיסיון מתוכן. עוד יש לזכור כי העידן הדיגיטלי מביא עימו לא שינוי אחד, אלא שני שינויים משמעותיים בנוגע לדיון על אודות החיסיון. השינוי האחד הוא אכן כי עיתונאי אינו עוד מי שעוסק בעיתונאות בכלי תקשורת מסורתי (על אף שגם היום, יש להודות, יש עדיין צורך דווקא ב"עיתונאים הישנים", אלה שמסוגלים לתת לשצף המידע פשר וגם הקשר ולבצע תחקירים מעמיקים שנדרש "מוסד" כדי לעמוד מאחוריהם). ההיבט השני הוא קיומן של טכנולוגיות המאפשרות לחסל הלכה למעשה את החיסיון גם ללא קשר להסרתו בהליך משפטי. סוגיית החיסיון העיתונאי אינה נוגעת רק לחיובם של עיתונאים להעיד, אלא גם להסדרת הדרכים הטכנולוגיות שבהן נעשה שימוש כדי לחלץ מידע מעיתונאים, לדעת אם בכלל יש מקום לאלץ עיתונאים להעיד ופרקטיקות אחרות שמטרתן לייצר הפחדה של עיתונאים. פרקטיקות אלו יכולות לרוקן הלכה למעשה את החיסיון העיתונאי, גם אם הוא מעוגן בחוק או בחוקה. חוק "האח הגדול" שעבר בשנה שעברה גם את ביקורת בג"ץ מאפשר למשטרה להוציא פלטי שיחות גם של עיתונאים (בג"ץ 3809/08). כמו כן ניתן לעקוב אחר היסטוריית חיפוש וכל פעילות דיגיטלית ולהצליבה עם פלטי השיחות. עיגון של החיסיון העיתונאי בחוק, בד בבד עם הסדרה של הליכי חקירה וחיפוש בכליהם של עיתונאים, הוא בעל השלכה גם על היבטים אלה, שהיום מופרים ביד קלה וברגל גסה.