"ההחלטה להצמיד את הפרילנסרים לתכנית לא נעשתה מתוך שיקולים עניניים אלא כדי להסיר מעובדים אלה הגנות שבדין וכדי למנוע מהם זכויות הנובעות ממעמדם המהותי"
בית דין א.לעבודה ת"א עב 009441/06 בפני: כב השופטת טרכטינגוט חנה נ.צ. מר מאיר ברימן 04/05/2008 בעניין: ליאורה שכטמן ע"י ב"כ ערן גולן התובעת נ ג ד מדינת ישראל - משרד החינוך הטלויזיה החינוכית הישראלית ע"י ב"כ מיכל בנימינוב - דניאל הנתבעת התובעת, ששימשה כעוזרת במאי וכתחקירנית בטלוויזיה החינוכית, עתרה להצהיר על קיומם של יחסי עובד ומעביד בינה לבין הנתבעת ולפסוק לה פיצויים בגין פיטורים שלא כדין. הנתבעת טענה כי התובעת הועסקה במעמד של משתתף חופשי ובין הצדדים לא התקיימו יחסי עבודה. ביה"ד קיבל את התביעה בחלקה וקבע: לצורך הקביעה האם התקיימו יחסי עבודה פותח בפסיקה "המבחן המעורב" המכיל בתוכו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים. מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה, ויש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות דורש, ראשית, את עצם קיומו של מפעל שבו ניתן להשתלב; שנית, כי הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל; ושלישית, שמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. בהתאם לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, יש לברר האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו. במקרה דנן, עפ"י מבחן ההשתלבות ועפ"י המבחנים האחרים, יש לקבוע כי בין התובעת לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעביד. הכרעה בדבר התקיימות יחסי עבודה משתרעת גם על העבר. הכרה ביחסי עבודה אך מהמועד שבו הוגשה התביעה, כטענת הנתבעת, תרוקן מתוכן את מהותה, ותאותת למעבידים פוטנציאליים כי ניתן להמשיך ולהעסיק עובדים באופן השולל מהם את חסות ההגנה של משפט העבודה. לכך אין לתת יד. יש לתת סעד הצהרתי שלפיו התקיימו יחסי עבודה בין התובעת לנתבעת החל מתחילת העסקתה ועד לסיום העבודה. יש לדחות את בקשתה של התובעת להכיר בה במעמד של עובדת קבועה. פררוגטיבת הניהול של מקום העבודה הנתונה בידי המעביד כפופה לכללי הצדק הטבעי, תום הלב וההגינות. העסקת עובדים באופן זמני לתפקיד שאינו זמני אינה העסקה לגיטימית, ונוגדת את תום הלב וההגינות, שכן מטרתה הינה להסיר מהעובד את ההגנה שמעניק לו משפט העבודה. מדיניות הנתבעת שלפיה כל פרילנסר יוצמד לתכנית מסוימת מטרתה להימנע מהעסקה ממושכת ויצירת מנגנון מלאכותי של עבודה זמנית, ויש לקבוע כי פיטורי התובעת לא נעשו מטעמים ענייניים. הנתבעת תשלם לתובעת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין. לטענת התובעת פיטוריה נעשו שלא כדין שכן העילה לפיטורים נועדה לחפות על הסיבה האמיתית , והיא, למנוע מהמשתתפים החופשיים וותק כדי לצבור זכויות שיהפכו אותם לעובדי הנתבעת. מנגד טוענת הנתבעת כי אינה מנהיגה מדיניות של "דלת מסתובבת" וכי הסיבה לפיטורים היא מדיניותה שלא להמשיך בהתקשרות עם משתתף חופשי שהפקת התכנית אליה היה משובץ הופסקה. [...] בסופו של דבר התובעת לא פוטרה בעקבות דרישתה של הסתדרות עובדי המדינה מטח"י כי ייערכו שימועים בטרם הפסקת ההעסקה [עדות בן נאים מיום 25.1.07, ע 9 ש 20-23]. לאחר כשלושה חודשים בלבד, פיטרה טח"י את התובעת והפעם מן הטעם כי הפקת התכנית שאליה שובצה הופסקה. התובעת טוענת כי מדובר באמתלה שנועדה להצדיק את פיטוריה שכן עצם הפסקת הפקת התכנית "מוזיקה היום" לא חייב את פיטוריה. טח"י יכולה הייתה לניידה לתכנית אחרת כפי שכבר עשתה בעבר. אלא שטח"י טוענת כי החל מיוני 06 מדיניותה היא לא לנייד פרילנסרים בין תכניות. כבר נפסק כי בידי המעביד פרוגרטיבת הניהול של מקום העבודה. פררוגרטיבה זו כוללת בין השאר את הכוח לקבל עובדים, לניידם ולפטרם. כמו כן כוללת הפרוגרטיבה את הכוח להחליט על העסקת כח אדם זמני. אלא שהפרוגרטיבה הניהולית כפופה לכללי הצדק הטבעי, תום הלב וההגינות. העסקת עובדים באופן זמני לתפקיד שאינו זמני אינה העסקה לגיטימית, ונוגדת את תום הלב וההגינות, שכן מטרתה הינה להסיר מהעובד את ההגנה שמעניק לו משפט העבודה [ע"ע (ארצי) 300053/96 נתאי - בית התפוצות על שם נחום גולדמן פד"ע לז 311, 316]. התובעת היתה במעמד של עובדת ולפיכך היה על הנתבעת לשקול אפשרות לנייד אותה לתכנית אחרת, דבר שלא נעשה. התרשמותנו הינה כי ההחלטה להצמיד את הפרילנסרים לתכנית לא נעשתה מתוך שיקולים עניניים אלא כדי להסיר מעובדים אלה הגנות שבדין וכדי למנוע מהם זכויות הנובעות ממעמדם המהותי. יתירה מכך התובעת לא התקבלה מלכתחילה כעובדת הצמודה לתכנית מסויימת ואף לאחר שהוצמדה לתכנית "מוזיקה היום", נוידה במלחמת לבנון לפי צרכי הנתבעת. לא זו אף זו, הנתבעת קלטה פרילנסרים לאחר פיטורי התובעת [עדות בן נאים מיום 25/1/07, ע 10 ש 7-8, וכן- נספח ב לסיכומי הנתבעת] וזאת בניגוד גמור למדיניות צמצום כוח האדם שבה חויבה. גם אם קליטתם של הפרילנסרים נעשתה לתכניות אחרות (לכאורה על פי מדיניות ההצמדה שהונהגה בנתבעת החל מיוני 06), אין בכך משום הכשר לפיטורי התובעת. לשיטת הנתבעת, מדיניות הצמדת פרילנסר לתכנית נקבעה בעקבות דו"ח וועדת שטרן שהטיל על טח"י לצמצם את מצבת כוח האדם בה. אלא שלא מצאנו כי מדיניות ההצמדה משרתת מטרה זו. אמנם, על פי המדיניות האמורה, בעת סיומה של הפקת תכנית, נפרדת טח"י מהפרילנסרים הצמודים לתכנית זו ובכך מצטמצמת מצבת כוח האדם. אלא שהפסקת תכניות מתרחשת בנתבעת חדשות לבקרים ובמקומן עולה תכנית חדשה. כאשר תכנית חדשה יוצאת לדרך לרוב נדרשים שירותיו של פרילנסר חדש (הפקת תכנית מחייבת עוזר במאי או עוזר הפקה, תפקידים שעל פי הנתבעת משמשים בהם רק פרילנסרים). לפיכך, אף לאחר פיטורי התובעת נשכרו שירותיהם של פרילנסרים חדשים. כך העיד מר בן נאים וכך נמסר על ידי הנתבעת [נספח ב לסיכומי הנתבעת]. התקשרות עם פרילנסר חדש לצורך הפקת תכנית חדשה בהחלט אינה עולה בקנה אחד עם מטרת צמצום כוח האדם בטח"י. אם כן, על פי מדיניות זו מתרחשת תחלופה רבה של פרילנסרים בטח"י. כך פתרה טח"י את ההתקשרות "המעיקה" כלשונו של מר בן נאים עם הפרילנסרים אשר הוכרו בדיעבד כעובדים [עדות בן נאים מיום 25.1.07, ע 9 ש 17-20; ע 11 ש 24-25; ע 12 ש 1]. סמיכות המועדים בין ניסיון הפיטורים הראשון לבין שינוי המדיניות לפיה כל פרילנסר יוצמד לתכנית מעידה אף היא לטעמנו כי מדיניות זו מטרתה להמנע מהעסקה ממושכת ויצירת מנגנון מלאכותי של עבודה זמנית. משכך, מסקנתנו הינה כי פיטורי התובעת לא נעשו מטעמים עניניים. משזו המסקנה לא מצאנו מקום להתייחס לטענות התובעת באשר להחלת דוקטרינת הנזק הראייתי בעניינה. לקריאת פסק הדין המלא