מדוע ההקשר הפלילי אינו הנכון לדיון במאמרה של עמירה הס בשבח יידוי אבנים בידי פלסטינים
מאמרה של עמירה הס אתמול ב"הארץ", "התחביר הפנימי של יידוי אבנים", הריץ את מועצת-יש"ע ליועץ המשפטי לממשלה לדרוש חקירה פלילית. הס כתבה על הלגיטימיות של האמצעים. לשיטתה, עם נכבש זכאי להפעיל אלימות. למרבה הצער, מורשת גנדי (מהטמה, לא רחבעם) להתנגדות בלתי אלימה לא הפכה למודל נפוץ לחיקוי, ומאבקים לשחרור לאומי גובים – ושוב, למרבה הצער – קורבנות חפים מפשע. המשפט הבינלאומי ועקרונות המוסר מנסים להגביל את הקטל לחיילים בלבד, אבל לעתים גם אזרחים נתפסים כהרחבת החזית. במיוחד בהקשר המקומי, שבו ישראל מנציחה את אחיזתה בשטח כבוש – לפחות לפי כללי המשפט הבינלאומי והחוויה של העם המתגורר בו – באמצעות אוכלוסייה אזרחית. אל מול נקודת מבט זו ניתן להציב את מאמרה של הס בקונטקסט הפלילי – כמעודד ומשבח אלימות קטלנית. הקשר זה מעביר את הדיון מהמישור הלאומי-אידיאולוגי למישור שבו פגיעה, בוודאי בילד, היא עבירה פלילית. נקודת מוצא זו אינה מופרכת לעניין המאמר. לפי בית-המשפט העליון (הלכות אלבה וגבארין), די שבית-המשפט ישתכנע שדברי השבח, העידוד או האהדה שפורסמו מעודדים למעשי אלימות מן הסוג העלול "לגרום למותו של אדם או לחבלתו או לאיומים למעשי אלימות כאלו" כדי שיתקיימו בעמירה הס יסודות העבירה. אבל, וזה העיקר, הדגש הוא על ה"עלול". יכול היועץ המשפטי לממשלה לומר, ובצדק, שהיסוד ההסתברותי – דהיינו פוטנציאל ההסתה במאמר – אינו גבוה. האם זורקי האבנים הפלסטינים רק חיכו למאמר של הס כדי להתחמש באבנים ובנחישות ליידותן? התשובה היא לא, ולכן, יש להניח, תיגנז התלונה. ואולם, הדיון אינו מסתכם בחישובי הסתברות לאלימות, אלא גם ובעיקר בחופש ביטוי. למען הסימטריה וההגינות נציין שהשמאל, בדיוק כמו הימין, מריץ תלונות דומות ליועץ המשפטי. למשל נגד רבנים שמסיתים חיילי צה"ל לסרב פקודה. הדוגמה הבולטת היא קריאת ח"כים מהשמאל לחקור את הכרוז שפירסמה קבוצת רבנים ובראשם הרב הראשי לשעבר אברהם שפירא, שקרא לחיילים לסרב לפנות יישובים בהתנתקות. מזוז סגר את התיק נגד הרבנים על אף שהסתברות ההשפעה של דבריהם על חיילים גדולה בהרבה מהסיכוי שהס תשפיע על השבאב הפלסטיני. בהחלטתו של מזוז בנוגע לרבנים התערבבו שיקולים שונים שהכריעו אפילו את המימד ההסתברותי (שבהחלט היה קיים שם). הוא מנה שניים: חופש הביטוי, וגם "הגענו להבנה שלא בהכרח נבון להפעיל כלי פלילי, כי לרוב זה יביא להתלהמות ולא להרגעה של הרוחות". כלומר שיקול פרקטי: אי-העמדה לדין כדי לא להלהיט את הרוחות. לעניין שיקול זה, נהנה הימין מיתרון הרתעתי: העמדה לדין של רבנים תיצור כאן מהומת עולם; העמדה לדין של עמירה הס תגרור לכל היותר כמה מאמרים, ימי עיון ומודעות מחאה בתשלום ב"הארץ" (סוף-סוף יוכלו שם גם להרוויח משהו מהס ומגדעון לוי, שבדרך כלל מבריחים מנויים). המאמר של הס נכתב סמוך לפציעתה האנושה של הפעוטה אדל ביטון מיידוי אבן. "מעריב" הקדיש כפולה לנושא, שעיקרה גינוי להס, פנייתה של אדווה ביטון, אמה של אדל, והבלטת התלונה ליועץ המשפטי. ידידי אראל סג"ל הסביר שם בטור שכתב ש"רצח הוא רצח הוא רצח", וקבל על חציית קווי החוק על-ידי הס ו"הארץ", ש"כעת מפרסם הסתה לרצח". הערה אישית לידידי סג"ל, בתקווה שיראה בה מחמאה. בהכירי את הטמפרמנט שלו, אין לי ספק שאילו הגורל היה מתזמן את לידתו בצד הפלסטיני, הוא היה מצטרף ללוחמים בכיבוש. העובדה שהוא גם חובש כיפה ו"מתחזק" היתה, מן הסתם, משלבת אותו בצד הפונדמנטליסטי של ההתנגדות. אילו, להבדיל, הגורל היה מתזמן את לידתו כאחד משלנו בתקופת טרום-המדינה, אין לי ספק שהיה מצטרף לאצ"ל או ללח"י, שפה ושם פגעו גם באזרחים חפים מפשע. בישראל הועמדו לדין והורשעו אנשי ימין על עבירות חופש ביטוי (בנימין זאב כהנא, הרב עדו אלבה, עורכי "ברוך הגבר"). ההבדל הוא שמוקד העבירה במקרים אלה היה היסוד הגזעני. את הגזענות חובה לשרש – משפטית ומוסרית – אפילו בלי להיכנס לשאלה אם הפרסום הגזעני התכוון להשפיע או השפיע בפועל. ראשית, כי קשה למדוד השפעה וכוונות (הרי תמיד ניתן להסתתר מאחורי "דיון הלכתי"...); שנית, גזענות היא מחוץ לתחום הלגיטימי. ואת זה צריך להזכיר במיוחד היום, ערב יום השואה. גם "הסתה לאלימות" היא מחוץ לתחום, אבל במקרה של הס נראה שלא יופעל הכלי הפלילי כי השילוב של חופש הביטוי עם ההסתברות הנמוכה לכך שהמאמר אכן מניע בפועל לאלימות יכריע את הכף. במיוחד במשטר חופש הביטוי שניסח כאן מזוז, שאפילו רצח רבין, לטעמו, לא היה תוצאה של הסתה, אלא כשל אבטחתי. כל זה לא ימנע כמובן מהימין ומהשמאל להמשיך לשלוח תלונות ליועץ המשפטי לממשלה, כשכל צד בטוח שהוא המגשים המיטבי והלגיטימי של חופש הביטוי, ואילו הצד השני למתרס האידיאולוגי הוא זה שמסית לרצח, אלימות, סירוב פקודה והרס הדמוקרטיה.