"אין לקיים משטר חופשי בלא עיתונות חופשית, על-כן יש לאפשר לעתונות למלא את תפקידה, ורק במקרים חריגים ומיוחדים, בהם קיימת ודאות קרובה כי ייגרם נזק של ממש לביטחון המדינה, יש מקום לאסור פרסום ידיעות בעיתונות"
בג"צ מס 680/88 1. מאיר שניצר 2. אלוף בן, עיתונאי 3. עתונות מקומית בע"מ נגד 1. הצנזור הצבאי הראשי, מר יצחק שני 2. שר הביטחון בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [18.12.88, 10.1.89] לפני השופטים א ברק, י מלץ, ש וולנשטיין העתירה נסבה על החלטתו של המשיב 1 לפסול, מכוח הסמכות הנתונה לו בתקנה 87(1) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, כתבה בעיתון המותחת ביקורת על תיפקודו של ראש המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, תוך ציון שהדבר בא לרגל חילופים קרובים בראשות המוסד. לאחר שהוגשו למשיב 1נוסחים שונים של הכתבה ולאחר שהעותרים חזרו בהם מפרסום מספר קטעים בה, נאסרו לפרסום קטעים העוסקים בשני נושאים: האחד - בביקורת על פנייתו של ראש המוסד, תוך הטלת דופי ביעילותו. לדעת המשיב 1, יש בביקורת כדי לפגוע ביכולת התיפקוד של המוסד בכל דרגיו, בתחום הביטחוני-מדיני. השני - בעיתוי החילופין בתפקיד ראש המוסד, תוך הדגשת החשיבות הציבורית שבתפקידיו של ראש המוסד. עמדת המשיב 1 היא, כי פרסום זה עלול למקד את תשומת הלב אל ראש המוסד, דבר המהווה סכנה ממשית לביטחונו. לטענת העותרים, הקטעים העוסקים בבקורת על ראש המוסד ובעיתוי החלפתו ראויים לפרסום, ופסילתם אינה כדין. העותרים סומכים טענתם על חשיבותם של חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת במשטר דמוקרטי, ולדעתם, אין בפרסום כדי ליצור ודאות קרובה לפגיעה בביטחון המדינה, המצדיקה הגבלות על חופש הביטוי. בית המשפט הגבוה לצדק פסק: א. (1) הפירוש שיש ליתן לתקנות ההגנה (שעת חירום) במדינת ישראל, אינו זהה לפירוש שהיה מקום ליתן להן בתקופת המנדט. תקנות ההגנה (שעת חירום) הן כיום חלק מדיניה של מדינה דמוקרטית, והן צריכות להתפרש על רקע עקרונות היסוד של מערכת המשפט הישראלית (628א). (2) תקנות ההגנה (שעת חירום) עניינן ביטחון המדינה. לעובדה זו השפעה על האופן שבו מופעלים עקרונות היסוד של השיטה, אך אין לה השפעה על עצם תחולתם של עקרונות היסוד. ביטחון המדינה והסדר הציבורי אינם דוחקים ואינם שוללים את תחולתם של ערכי היסוד. הם משתזרים בתוכם,משפיעים על עיצובם ומתאזנים במסגרתם (628ד). (3) ערכי היסוד, המעצבים את פירושן של תקנות ההגנה (שעת חירום), הם, בראש ובראשונה, שיקולים של ביטחון, המשתרעים על מלוא היקפן של התקנות. הגשמתו של האינטרס בדבר ביטחון המדינה, שלום הציבור והסדר הציבורי עומדים ביסוד התכלית, אשר לשמה הותקנו התקנות, והן צריכות להתפרש על רקע תכלית זו (628ה-ו). (4) בצד שיקולי הביטחון (במובנם הרחב) עומדים ערכים נוספים, שכל דבר חקיקה בחברה דמוקרטית צריך להתפרש לאורם, ואשר תקנות ההגנה (שעת חירום) משפיעות עליהם (628ו). ב. (1) יש וערכי יסוד מתנגשים זה בזה; הערכים בדבר ביטחון המדינה, שלום הציבור והסדר הציבורי עשויים להתנגש בערכים בדבר חופש התנועה, חופש הביטוי וכבוד האדם. בכל אחד ממקרים אלה על בית המשפט לאזן בין הערכים המתנגשים (629ב-ג). (2) "נוסחת האיזון" בתנגשות בין ביטחון המדינה לבין חופש הביטוי מניחה הגשמתו של הערך בדבר ביטחון המדינה (630ה). (3) בשל מרכזיותו של הערך היסודי בדבר חופש הביטוי יש לצמצם את הפגיעה בערך יסודי זה עד כמה שאפשר, ורק אם הפגיעה בחופש הביטוי היא חיונית כדי לקיים את הערך בדבר ביטחון המדינה, תתאפשר פגיעה זו (630ה-ו). (4) ההסתברות המצדיקה הגבלה על חופש הביטוי היא זו של "הקרוב לוודאי"; צריכות להתקיים נסיבות קיצוניות, שמהן עולה סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לשלום הציבור הרחב (630ז-631א). (5) הסברות זו אינה קיימת, אם ניתן לנקוט אמצעים אחרים - פרט להגבלת החירות האישית ופרט לפגיעה בחופש הביטוי - שיש בהם כדי להפחית את הסכנה; הפגיעה בחופש הביטוי אינה צריכה להיות אמצעי ראשון; היא צריכה להיות אמצעי אחרון (631א). ג. (1) שיקול-דעת סובייקטיבי חייב להיות מופעל בדל"ת אמותיו של החוק המסיך. על-כן, מי שניתנה לו סמכות על-פי תקנות ההגנה (שעת חירום), רשאי להפעיל סמכות זו להגשמת המטרות העומדות ביסוד התקנות, ולא להגשמתן של מטרות זרות (635א, ד). (2) כל סמכות שלטונית מבוססת על תנאים ודרישות באשר להפעלתה, וההפעלה כדין של הסמכות מחייבת, כי תנאים אלה יתקיימו הלכה למעשה. על-כן, אם פירושה הנכון של תקנה 87 לתקנות ההגנה (שעת חירום) הוא, כי ניתן לאסור פרסום דבר בעיתון רק אם לדעת הצנזור קיימת ודאות קרובה כי הפרסום יגרום לפגיעה ממשית בביטחון, כי אז מחשבתו של הצנזור צריכה להיות מכוונת לקיומה של ודאות קרובה זו. אם הצנזור אסר על פרסום, מבלי שנשתכנע כי הפרסום יוצר את הוודאות הקרובה הנדרשת, הוא לא הפעיל את שיקול-דעתו כדין (635ה-ו). (3) שיקול-דעת מניח חופש בחירה בין אופציות חוקיות; שיקול-דעת סובייקטיבי מניח, כי הבחירה בין האופציות תיעשה על-פי הערכת טיבן של האופציות על-ידי בעל הסמכות. הערכה זו צריכה להיעשות בהתאם לכללי המשפט המינהלי:ו בתום-לב, ללא שרירות או אפליה, ומתוך שקילת כל הנתונים הרלוואנטיים, ונתונים אלה בלבד (635ו-ז). (4) החלטתו של הצנזור צריך שתהא סבירה, כלומר שצנזור סביר היה עושה אותה בנסיבות העניין. השאלה בכל מקרה הינה, אם צנזור צבאי סביר רשאי להגיע למסקנה, כי, על יסוד מערכת עובדות נתונה, קיימת ודאות קרובה לכך, כי הפרסום יגרום לפגיעה קשה או ממשית בביטחון המדינה (636ד-ז). (5) הקביעה, כי אם הפרסום לא ייאסר קיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה, צריכה לבסס עצמה על ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות (637ד-ה). ד. (1) אין כל יסוד לתפיסה, כי הסובייקטיביות של שיקול הדעת המינהלי מגבילה את הביקורת השיפוטית אך למספר מוגבל של עילות ביקורת. התפיסה הראויה הי, כי תורת שיקול הדעת קובעת את התנאים לחוקיות השימוש בשיקול הדעת, ותורת השיפוט קובעת, כי בית המשפט מוסמך לבחון את דבר קיומם של תנאים אלה (639א). (2) עקרון הפרדת הרשויות מחייב את בית המשפט לפקח על חוקיות החלטותיהם של אנשי המינהל. לעניין זה אין מעמד מיוחד לשיקולי הביטחון; כשם שבתי המשפט מסוגלים וחייבים לבדוק את סבירותו של שיקול הדעת המקצועי בכל תחום ותחום, כן הם מסוגלים וחייבים לבדוק את סבירותו של שיקול הדעת הביטחוני. אין מגבלות מיוחדות על היקף הביקורת השיפוטית של שיקול-דעת מינהלי שעניינו ביטחון המדינה (639ז-640א). (3) בנסיבות דנן, משנתן המשיב 1 נימוקים להחלטתו, הרי נימוקים אלה נתונים לביקורת שיפוטית, כמו כל שיקול-דעת מינהלי אחר (640ו-ז). ה. (1) אין לקבל את ההבחנה שעשה המשיב 1 בין ביקורת על ראש המוסד, הפוגעת, לדעתו, בבטחון המדינה ועל-כן נאסר פרסומה, לבין ביקורת על המוסד עצמו שאת פרסומה אין לאסור. בפרסום הביקורת על תיפקודו של ראש המוסד לא נוצרה כל ודאות קרובה של פגיעה ממשית בביטחון המדינה (642ד-ה). (2) מן הראוי הוא לאפשר, בחברה דמוקרטית, מתיחת ביקורת על אישים הממלאים תפקידים ציבוריים. חופש הביטוי הוא גם חופש הביקורת והחופש להציק בשאלות מטרידות לנושאי השלטון. אין בחוסר הנעימות שבביקורת או בנזק שהיא עשויה לגרום כדי להשתיק ביקורת בחברה דמוקרטית, הבנויה על החלפת דעות ועל ויכוח ציבורי (642ה-ז). (3) בהחליטו לאסור את פרסום הביקורת על תפקודו של ראש המוסד, לא נתן המשיב 1 משקל מספיק לעקרון חופש הביטוי; אין לקיים משטר חופשי בלא עיתונות חופשית, על-כן יש לאפשר לעתונות למלא את תפקידה, ורק במקרים חריגים ומיוחדים, בהם קיימת ודאות קרובה כי ייגרם נזק של ממש לביטון המדינה, יש מקום לאסור פרסום ידיעות בעיתונות (643א-ב, ו). (4) בנסיבות דנן, לא עמד המשיב 1בנטל הכבד להראות כי מניעה מראש של חופש הביטוי חוקית היא (644א- ב). ו. (1) ההנמקה של המשיב 1 לאסור על העותרים לפרסם בכתבה פרטים בדבר עיתוי החילופין של ראש המוסד אינה עומדת במבחן הביקורת; האפשרות, כי פרסום עיתוי החילופין הקרב ובא של ראש המוסד יגדיל את הסיכון לביטחונו של ראש המוסד היוצא, היא ספקולטיבית גרידא (644ב-ג, ד). (2) יש חשיבות ציבורית לכך כי הציבור יידע על דבר המינוי הממשמש ובא. בכך בא לידי ביטוי אחד הגילויים לחשיבותם של חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת (644ו). (3) בנסיבות דנן, עמדתו והערכתו של המשיב 1 אינן סבירות. בגישה זו אין בית המשפט עושה עצמו לצנזור-על, אלא הוא קובע, כי צנזור סביר, הפועל במשטר דמוקרטי והחייב לאזן בין ביטחון לבין חופש הביטוי, לא יגיע למסקנה שאליה הגיע המשיב 1(645ג). עתירה למתן צו-על-תנאי. הדיון כאילו ניתן צו-על-תנאי. העתירה נתקבלה. ש ליבליך - בשם העותרים; נ ארד, מנהל מחלקת בג"צים בפרקליטות המדינה - בשם המשיבים. לקריאת פסק הדין המלא