על התוקף החוקי לחיסיון המוטל על התנהלותה של החברה המסתורית קצא"א, והסיכוי המשפטי לצמצם את מסך האיפול
לא בכל יום מפרסם עיתונאי וידוי על טקסט שלו שלא פורסם. לא בכל יום מכניסים אותנו אל המטבח העיתונאי כדי לראות מקרוב את מאבק הכוחות המתנהל שם כל יום בין הטבחים, ספקי חומר הגלם ומשגיחי הכשרות הרשמיים. בפעמים הנדירות שדבר כזה קורה, דומה שאנחנו יוצאים מוטרדים יותר ובטוחים פחות ביכולתה של העיתונות להעביר אלינו את המידע השלם והאמיתי שאנחנו רוצים לקבל ושראוי שייערך בו דיון ציבורי ביקורתי. הפעם היה זה אבי בר-אלי מ"דה-מרקר", שחשף את מאבק הכוחות שלו ושל עיתונו בצנזורה הצבאית סביב מידע שרצו לפרסם באוקטובר 2012 ושעסק בחברת קצא"א המסתורית. קצא"א היא כבר שם דבר בתורת הנסתר מן הציבור. סקר שיערוך קמיל פוקס בין חברי מדגם מייצג של אזרחי ישראל ודאי יעלה שהמודעות לקצא"א שואפת לאפס, זאת על אף שכפי שלמדנו, העובדה שזה לא שם (בעיתון) לא תמיד משמעה שזה לא קיים (במציאות ובדו"חות מבקר המדינה). הדליפה האחרונה מצינור הנפט, הנזק המשמעותי ורחב הממדים לסביבה והחשש להתנהלות בעייתית ובלתי תקינה מצד החברה ושאר מעורבים הציפו אל פני השטח יחד עם הנפט גם גל של פרסומי מחאה סביב סוגיית החיסיון המוטל על ענייני החברה. עלו מהם אדים רעילים לא פחות מאלו שעלו מהדלק שדלף ושטף איתו את האשליה שאם דבר מה חסוי מן העין הציבורית, ישנו אי-שם מבוגר אחראי שמשגיח עליו. שאלות שצצו בעבר סביב הלגיטימיות של משטר ההסתרה של קצא"א הפכו נוקשות ותקיפות יותר בפרסומים שעקבו זה אחר זה מדי יום. נדמה כי אחרי הדליפה הנוכחית החלו כלי התקשורת השונים העוסקים בסוגיה בהיערכות מערכתית פעילה יותר, המביאה בחשבון גם פעולה משפטית לתקיפת מגבלות הפרסום הקיימות. עיתונאים הקשו על הלגיטימיות של הכפפת כלל ענייני החברה למשטר הפיקוח של הצנזורה גם בנושאים שאינם נוגעים ישירות לביטחון, כמו שמירת הסביבה ותקני בטיחות, משכורות והעסקת מקורבים, דילים, גובים ושאר מיני מזונות שעיתונות חוקרת צריכה לקדש כלחם חוקה. מתיאורו הכתוב של בר-אלי ניתן להבין (והאחריות להבנת הנקרא או הנרמז היא עלי בלבד) שלאחר כתיבת הידיעה על אודות קצא"א ובקשת תגובות מגורמים רלבנטיים, הפציעה בשמי המערכת שיחה מגורם צנזוריאלי שנודע לו על הידיעה והוא ביקש להגיש אותה לבחינת הצנזורה לפני פרסומה. מכאן ואילך, כפי שתיאר בר-אלי בעיתון, התקיימה התנהלות של מיקח וממכר, כשהצנזורה מעכבת את החלטתה אם להתיר את הפרסום או לא ובכך למעשה מונעת אותו. זה המקום לחדד את המבחנים המשפטיים הרלבנטיים למקרה שלפנינו. יש כאלה המצויים בהתפתחות הפסיקה בנושא הצנזורה שעשויים לסבור כי המבחן הרלבנטי למקרה קצא"א והסיבה למעורבות הצנזורה נעוצים בסמכויות הצנזור לפי תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (שאגב, רק השבוע הופץ תזכיר חוק מטעם משרד המשפטים המכוון לבטל חלקים מהן, בינתיים לא אלה הנוגעים לנושאי פרסומים ותקשורת). על-פי הוראות תקנה 97, רשאי הצנזור לדרוש "בצו מבעליו, מעורכו, ממדפיסו או ממוציאו לאור של כל פרסום, או מבעליו או מנהלו של כל בית-דפוס או עסק של דפוס, או ממחברו של כל חומר, או מכל אדם העומד להדפיס או לפרסם כל חומר, שיגיש לצנזור לפני ההדפסה או הפרסום כל חומר שנועד להדפסה או להוצאה לאור". סמכות זו לא הוגבלה אמנם על-ידי בתי-המשפט (למעשה, בפרשת "חדשות" וקו 300 בית-המשפט העליון סירב להגביל את סמכות דרישת ההגשה המוקדמת), אך ההסכם האחרון שבין הצנזורה לעיתונות, מ-1996, יצר מתחם מוגבל של עניינים ונושאים שיש להגישם מראש. כפי שציין זאב שיף ז"ל במאמר נרחב בנושא שנכתב כמה שנים לפני חתימת ההסכם האחרון, לאורך השנים היה נהוג שהצנזור מפרסם רשימה של נושאים "לצנזורה מוקדמת", שכוללים גם החלטות ממשלה בדבר נושאים וידיעות סודיות. בצד סמכות ההגשה המוקדמת, קיימת גם הסמכות המרכזית של הצנזורה לעיתונות ולתקשורת, היא סמכות הפסילה המעוגנת בתקנה 87. זו למעשה סמכותו היחידה של הצנזור שהוגבלה על-ידי הפסיקה באופן מצמצם לעומת לשון התקנה. בג"ץ שניצר המפורסם הביא את בית-המשפט העליון לקבוע כי רק ודאות קרובה לפגיעה קשה או ממשית בבטחון המדינה תאפשר פסילת ידיעה או חלקה. זאת, למרות הנוסח המרחיב של התקנה במקור, ולפיו "הצנזור רשאי לאסור בצו בדרך כלל או במיוחד לפרסם חומר שפרסומו היה עשוי, או עלול להיות עשוי, לפגוע, לדעתו, בהגנתה של ישראל או בשלומו של הציבור או בסדר הציבורי". מבחן הוודאות הקרובה שנולד בפרשת "קול העם" ואומץ בפרשת שניצר בהתאמות ובתוספת מבחן כפול (גם ודאות קרובה וגם פגיעה קשה או ממשית) צימצם לא במעט את מתחם שיקול הדעת הצנזוריאלי. בבג"ץ שניצר גם עוגנה חובת שיקול הדעת העצמאי של הצנזור בבואו לקבל החלטות הנוגעות להפעלת סמכויותיו. הרחיב על כך השופט אהרן ברק במסגרת פסק הדין כשכתב: מתיאור ההתרחשויות על-ידי בר-אלי עולה החשש כי הגורם המניע שהביא למעורבות הצנזוריאלית במקרה זה היה חיצוני למערך הצנזורה. תוך הסתייגות וזהירות נחוצות, ניתן ללמוד זאת מהאופן שבו נודע לצנזורה על אודות הפרסום הצפוי (על-פי התיאור שמספק בר-אלי בעיתון). עם זאת, גם אם תשומת לבו של הצנזור הופנתה לעניין על-ידי גורם אחר, השאלה המרכזית נותרה: האם מניעת או פסילת הפרסום עומדת במבחני הפסיקה? אך כאן מסתבכת מעט העלילה המשפטית, שהרי אי-אפשר שהכל יהיה פשוט. למעשה, החלת ענייני הסוד על ענייני קצא"א אינה נובעת מסמכויות הצנזור מכוחן של תקנות ההגנה לשעת חירום. היא נובעת דווקא מהוראות חוק אחרות, הקבועות היום בחוק העונשין ובעבר נכללו בחוק לתיקון דיני העונשין (בטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים). שם נקבעו, בסעיפים 113 ו-113א, סנקציות פליליות קשות בקשר עם ידיעות סודיות, פרסומן, מסירתן, החזקתן, רישומן ושאר פעולות. ידיעה סודית הוגדרה שם כ"ידיעה אשר בטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, או ידיעה הנוגעת לסוג עניינים שהממשלה, באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, הכריזה, בצו שפורסם ברשומות, כי הם עניינים סודיים". ואכן, נושאי קצא"א מוגדרים עוד מ-1968 כידיעה סודית, ומכאן עולה הצורך החוקי בשמירת הסודיות הנוגעת לחברה בקשת הרחבה של הסוגיות הנוגעות אליה. מעת שנקבע בצו שמדובר בעניין סודי, אין לכאורה לצנזור שיקול הדעת הנוגע למבחן הוודאות הקרובה לפגיעה ממשית. את המצב המשפטי המורכב הזה היטיב להציג גם פרופ משה נגבי בהופעתו ביום שני באולפן "לונדון את קירשנבאום". בהקשר זה כדאי לציין כי יש מנגנון נוסף המאפשר מניעת מידע וראיות בצידוק משפטי. פקודת הראיות קובעת הוראות שונות בקשר לראיות חסויות. בין השאר קובעת הפקודה בסעיפים 44 ו-45 שני סוגי חסיונות, האחד לטובת המדינה והשני לטובת הציבור. כך למשל נקבע בקשר לחיסיון לטובת המדינה כי: עוד נקבע שם כי אם "הוגשה לבית-המשפט תעודה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת בעל הדין המבקש גילוי הראיה, להפסיק את המשפט לתקופה שיקבע כדי לאפשר הגשת העתירה לגילוי הראיה, ואם ראה לנכון – גם עד להחלטה בעתירה". ההוראות הנוגעות לחיסיון לטובת הציבור מעניקות לכל שר סמכות להנפיק תעודה שלפיה מסירת ראיה יכולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב. הקורא הנבון יוכל לשער בנקל את קשת האפשרויות הרחבה הנפתחת פה בפני קהילת הסוד וההסתרה. לא קשה גם לנחש שבהליכים משפטיים שנוגעים לדליפת הנפט, כמו התביעה הייצוגית שהוגשה בעקבותיה, יוגשו ויוצגו תעודות חיסיון כאלה, שיקשו על ניהולן מצד התובעים. בבירור שערך אורן פרסיקו עם הצנזורה נמסר לו, בתשובה לשאלה אם הפסילה של שמה וזהותה של החברה לפרסום היתה בשל ודאות קרובה לפגיעה ממשית בבטחון המדינה, כי אכן כך הדבר, על אף שזה אינו המבחן המחייב בצווים ממשלתיים. עוד שאל פרסיקו כיצד אזכור שמה של החברה בלבד יכול לעשות את ההבדל שבין פרסום לפסילה, ועל כך השיבה הצנזורית הראשית כי לצערה זה בדיוק הדבר שהיא אינה יכולה לפרט בתשובה גלויה. עם זאת, בתשובה לשאלה קודמת ובקשר לאפשרות שגורם מלבד הצנזורה היה מעורב בתהליך קבלת ההחלטות שנגע לפסילה, נמסר מהצנזורה כי "הימים שבהם ניתנו הנחיות לצנזורה פסו מן העולם". גם אם סמכותה של הצנזורה לפסול את הידיעה נובעת למעשה מהצו הממשלתי שאינו קשור למבחני הוודאות הקרובה, הרי שצו ממשלתי כזה וכינונו משמשים גם הם הפעלה של סמכות מינהלית הקבועה בחוק. הביקורת השיפוטית על פעולות  מינהליות כאלו שרירה וקיימת, וייתכן שזה האופן לתקוף את הלגיטימיות של צו גורף המסתיר את כלל ענייני קצא"א מן הציבור. החלטת הממשלה ואישורה של ועדת החוץ והביטחון לקבוע בצו גורף כי כל מידע הנוגע לקצא"א הוא בגדר ידיעה סודית הם עניין שניתן לתקוף את סבירותו (בהנחה שההחלטה נתקבלה באופן ובהליך הקבוע בדין, שאם לא כן ניתן לתקוף את תהליך קבלת ההחלטה עצמו). חריגה קיצונית ממתחם הסבירות הנוגע לעצם ההחלטה על מידע כידיעה סודית או על הימנעות מביטול צו קיים שהוא רחב מדי יכולה להיתקל בנכונות שיפוטית להתערב בה. במישור זה יהיה גם צורך לזהות את החשש העיקרי שהביא להטלת החיסיון. אם החשש הוא מפני נפילת המידע החסוי בידי גורמים עוינים, איראניים או אחרים, נדמה לי שמדובר בחשש שווא. אני מרשה לעצמי לשער שדווקא אותם גורמים יודעים יותר על קצא"א מרובם המוחלט של תושבי ישראל וקוראי עיתוניה. אני גם מרשה לעצמי להוסיף ולהפריז בהערכה שעיקר פעולות המודיעין והאיסוף של אותם גורמים אינו נשען על קריאת עיתונים כמו "דה-מרקר" או מתחריו. אמנם, יש היבטים נוספים להחלטה אם להתערב בפעולה מינהלית, ובהם עניינים כמו שיהוי וטענות סף אחרות, וקיים גם הריסון השיפוטי הטבעי בענייני ביטחון. עם זאת, הצגה מתאימה של העניין יכולה להביא הרכב שיפוטי עם אוזן קשבת ונפש חפצה להחלטה שיש מקום לפחות להורות על צמצום הצו באופן שלא יחול על עניינים מובהקים שאינם נוגעים לבטחון המדינה, כמו מינהל תקין או הגנה על הסביבה ועל חייהם ובריאותם של תושבים, כמו גם של בעלי-חיים רבים. כפי שראינו בעניינים הקשורים למדיניות הגרעין הישראלית ומתקני הגרעין שלה, לא בטוח שתנאים אלו יתקיימו כלל, וסביר שלא יתקיימו. עד אז נצטרך לחיות בין גלי הנפט הזורם לבין גלי הביקורת על המצב הקיים. בשולי הדברים ולקראת סיום נוכל גם לציין כי בניגוד לצווי החיסיון והסוד המוטלים היום על ענייניה של חברת קצא"א המסתורית, את צו איסור הפרסום הקיצוני שהיה ראוי לפרסם בנוגע למשחקי לשון הקשורים בשמה של החברה ששמעתי השבוע (הקיץ הקץ על השמורה, קצה קצהה של הפקת לקחים, לחיסיון אין קצה של הצדקה, קצנו בקצא"א, קצא"א וקוץ בה, בקצא"א שמים קצוץ ושאר הטיות משובבות נפש סביב קוצים, קצים וקיצוצים), אף אחד לא שקל ברצינות להטיל (וחבל).