עו"ד דרור שטרום: "ישראל היום" אינו עובר על החוק כשהוא מציע מנויי חינם לעובדי מדינה | אין מקום להתערבות הממונה על ההגבלים בקשר למחירי המודעות הנמוכים בחינמון מאחר שהוא אינו מונופול ומאחר שאינם בהכרח מחירי הפסד
חוות דעת משפטית שחיבר עבור "ישראל היום" עו"ד דרור שטרום מתייחסת לראשונה באופן מפורט לטענות שהועלו כלפי החינמון בנוגע לתעריפי הפרסום בו ובנוגע להתנהלותו הפיננסית. חוות הדעת של עו"ד שטרום, שהוגשה לאחר פניית "העין השביעית" ל"ישראל היום", נמסרה כתגובה לידיעה ובה סיכום חוות דעת בנושא שחיברו פרופ מרדכי קרמניצר וד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר מהמכון הישראלי לדמוקרטיה (מו"ל "העין השביעית"). עיקריה מובאים להלן. חוות דעת קודמת שחיבר שטרום התרכזה בהיבטים החוקתיים של הצעת החוק של איתן כבל ועמיתיו. חוות הדעת הנוכחית הוגשה שלשום (20.11.14) לעו"ד אביגדור קלגסבלד, מעורכי-דינם של "ישראל היום" והבעלים שלדון אדלסון. היא עוסקת בטענות ובשאלות שהתעוררו לנוכח המידע שנחשף ב"העין השביעית" על ההתנהלות העסקית של "ישראל היום" (1, 2, 3), שעליו מבוסס חלק מהניתוח בחוות הדעת של המכון הישראלי לדמוקרטיה. "הורדת מחירי הפרסום כתוצר לוואי של תחרות – היא תופעה טבעית, נורמלית ומתבקשת", כותב עו"ד שטרום בחוות דעתו. "ודאי כך בשוק שהיה נתון במצב של מונופולין, בו באופן טבעי שררו מחירי פרסום גבוהים. דיני התחרות וההגבלים העסקיים אינם מציבים את התחרות כמטרה בעלמא. הם מציבים כמטרה את רווחת הציבור ואת התחרות ככלי מרכזי המשרת את טובת הציבור, משום שתחרות מביאה עימה הורדת מחירים והגדלת המגוון. "מכאן, כי הורדת מחירי הפרסום כתוצאת לוואי של הגברת התחרות עקב כניסתו ופעולתו של ישראל היום – אינה פגיעה בערך חברתי, אלא להפך – יש בה משום קידום רווחת הציבור, הצרכנים והלקוחות. ביתר תוקף נכונים הדברים כאשר בנקודת המוצא מצוי היה השוק במצב של מונופולין (והרי זה היה מצבו של שוק העיתונות היומית בשפה העברית עד לשנת 2010, כאשר משך שנים ארוכות שלט בו המונופולין ידיעות אחרונות). דווקא תופעה של הגבהת מחירי הפרסום היא שצריכה להדאיג בהיותה נושאת עימה פוטנציאל אנטי-תחרותי, הנובע, ככלל, מקיומו של הגבל עסקי או פגיעה לא מוצדקת בתחרות – בדיוק כזו שמציעה הצעת החוק בה מדובר". עו"ד שטרום מזכיר כי כדי שניתן יהיה להגדיר את תעריפי הפרסום ב"ישראל היום" כ"מחירים טורפניים" דרוש תנאי שאינו מתקיים לפי שעה: "ישראל היום" אינו מונופול (עו"ד אלעד מן, הפרשן המשפטי של אתר זה, הרחיב בסוגיה מוקדם יותר החודש). "דיני התחרות, המקובלים כיום במספר רב של מדינות ושיטות משפט, אינם מכירים בעילה של הגבל עסקי פסול בדמות מחירים נמוכים מדי אלא כאשר מדובר בהתנהגות של בעל מונופולין ובמחירים שהם מחירי הפסד". אף כי לטענת דובר "ישראל היום" חוות הדעת מבוססת על עיון במידע פיננסי של החברה המוציאה לאור את החינמון, עו"ד שטרום אינו כולל בה נתונים פיננסיים קונקרטיים. "הסיבה התורתית לכך שבהתקיים תנאים אלה קיימת הצדקה להתערבות נעוצה בכך שרק במצב של בעל מונופולין (מוכרז או שאינו מוכרז) המתמחר את מחיריו במחיר הפסד ברור (ולא במחיר שהוא נמוך מדי) – קיים עיוות בדמות קיומו של כוח שוק לגורם הנוקב במחירי הפסד", כותב עו"ד שטרום. "קיומו של כוח שוק בידי אדם מקנה לו את היכולת לדחוק מתחרים ותחרות – מה שאינו קיים בשוק תחרותי רגיל. על כן, רק כאשר קיימת לאדם יכולת זו קם חשש ברמה המצדיקה לראות בהנהגת מחירי הפסד משום התנהגות אסורה", הוא מוסיף. בהמשך חוות הדעת מציין עו"ד שטרום כי בית-המשפט העליון, שנדרש לסוגיה, מצא לנכון לא לשלול את הלגיטימיות של הגשת "הצעה הפסדית" כשזו עשויה להניב למגיש רווח בטווח הרחוק. "דעתי, הנשענת על שנים לא מעטות באכיפת דיני ההגבלים העסקיים, היא כי אין מקום לאיסור עמום על נקיבה במחירים נמוכים מדי. ודאי שאין מקום לכך בהעדר כוח מיוחד בידי העסק הנוקב במחירים הנטענים להיות נמוכים מדי", הוא כותב. "במשך שנים רבות", מוסיף עו"ד שטרום, שכיהן בעשור הקודם כממונה על ההגבלים העסקיים, "שמעתי וקיבלתי תלונות רבות מאוד על כך כי ספקים וקמעונאים מוכרים במחירים נמוכים מדי. כמעט תמיד לוו פניות אלה בחזונות אפוקליפטיים על הנזק שייגרם לציבור בסופו של יום עקב המחירים הנמוכים מדי. לא בכדי, איני זוכר מקרה אחד בו בסופו של יום אכן נגרם נזק כבד כזה". החוק הישראלי, הוא מדגיש, "אינו מתיר לממונה על ההגבלים העסקיים או לבית-הדין להגבלים עסקיים לאסור על אדם שאינו בעל מונופולין לנקוב במחירים נמוכים מדי. זהו גם האיזון הנכון לשמירה על התחרות וחופש העיסוק והביטוי בזירה המיוחדת של המפגש בין חופש הביטוי לכלכלה ומשפט". עו"ד שטרום מתייחס גם להצעתם של פרופ קרמניצר וד"ר שוורץ-אלטשולר לשנות את סף ההכרזה על גוף כמונופול בשוק העיתונות, באופן שיאפשר להכריז על "ישראל היום" (ו"ידיעות אחרונות") כעל מונופול, ובדומה להחלטה ברוח זו שהתקבלה בבריטניה. "הטענה המוצאת ביטוי בעמדת המכון לפיה ייתכן קיומו של מונופולין ברמה הנמוכה מלמעלה ממחצית – מקובלת עלי", הוא כותב. "אכן, יש נסיבות בהן יהיה לאדם כוח שוק מונופוליסטי גם אם נתח השוק שלו נמוך ממחצית. הדבר תלוי במבנה השוק בו מדובר: אם שאר מתחריו הם רבים ומבוזרים ועל כן אין להם את היכולת ליתן לו מענה תחרותי הולם, חסמי הכניסה לשוק גבוהים, וקיימים גם חסמים למעבר של לקוחות מספק לספק – כי אז ייתכן בהחלט קיומו של מונופולין גם ברמה הנמוכה מזו הנקובה בסעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים" (למעלה מ-50% מהשוק בענף הנדון). עם זאת, הוא מזכיר, כבר כיום מאפשר החוק לקבוע כי רף ההכרזה על מונופול בתחום מסוים יכול להיות נמוך יותר. "אוסיף כי קביעת הוראות מיוחדות המסדירות את התחרות לפי סקטורים – אינה מומלצת והיא חריגה ביותר בדיני התחרות וההגבלים העסקיים", כותב עו"ד שטרום בהמשך. "לעתים היחס יכול להיות מחמיר ותובעני, אך פעירת פתח כזה מולידה גם את האפשרות להפגנת יחס מקל מצד דיני התחרות על חתך סקטוריאלי – תופעה שיש להישמר מאוד מפניה בעידן של קבוצות האינטרס, ובמיוחד במשק הישראלי בו קיימות קבוצות אינטרס חזקות במיוחד". בהמשך חוות הדעת מתייחס עו"ד שטרום לקביעתם של פרופ קרמניצר וד"ר שוורץ-אלטשולר שלפיה "ישראל היום" מגיש הצעות מכר שהן בגדר "הצעה תכסיסנית פסולה" (מונח משפטי המתאר מהלך בלתי חוקי, שניתן לבטלו מתוקף דיני ההגבלים העסקיים). בנוגע להתקשרות שנחתמה בין נציגי העיתון לאנשי מינהל הרכש הממשלתי, שלפיה עובדי מדינה זכאים יקבלו את העיתון עד סף ביתם תוך ויתור על דמי משלוח, הוא כותב את הדברים הבאים: "מאליו עולה השאלה, מהי התכסיסנות בה נוקט עיתון שמדיניות שגורה בו לממכר עיתונים בחינם, כאשר הוא מציע עיתוניו באותה מתכונת, והדברים גלויים וברורים לכל? לפחות על פני הדברים, אם לא למעלה מכל – אין מדובר בתכסיסנות, לפחות לא בשם המקצועי שלה בפסיקת בתי-המשפט". לטענה כי ההתקשרות בין "ישראל היום" למינהל הרכש הממשלתי נעשתה תוך "הפרה של דיני המכרזים והטבה כספית לא ראויה שגורם פרטי מעניק למדינה או לפקידיה" משיב עו"ד שטרום, בהתבסס על פסקי דין, כי "אין כל אמירה בפסיקה כי נקיבה במחירים נמוכים כשלעצמה מהווה תכסיסנות ואין בה כל אמירה הקובעת גם לגבי הצעה שאינה רווחית כי הינה תכסיסנית בהגדרה. "[...] המונח תכסיסנות מתייחד להצעות שבהן גלום רכיב הפסדי באופן מלאכותי – כדי לשבש את התוצאה של המכרז ונוסחת המחיר או הציון שבו. דהיינו, מדובר במקרים בהם נוקבים במחיר הפסדי בחלק מהרכיבים תוך ידיעה כי משקלם הסגולי בנוסחת המחיר או הציון הוא כזה שיקנה למציע ציון גבוה במיוחד, כאשר תוספת המחיר בגין הרכיבים שמחירם הונמך באופן מלאכותי גלומה בסעיפים אחרים. כל זה אינו קיים במקרה של ישראל היום. ובכל מקרה, גם כאשר ההצעה היא זולה ואפילו זולה במיוחד – אין משמעות הדברים כי הינה תכסיסנית", הוא כותב. "ולמקרה שבפנינו", מוסיף עו"ד שטרום, "בירור עובדתי שערכתי בדבר ההתקשרות של ישראל היום עם מינהל הרכש הממשלתי מעלה כי הכינוי תכסיסני לגביו אינו במקום. מתברר כי במהלך שנת 2012 פנה מינהל הרכש הממשלתי לעיתון ישראל היום וביקש להתקשר עימו לצורך מנויים (חלק מעובדי המדינה ברמה הבכירה זכאים לקבל עיתון חינם). "עיון בנתוני ישראל היום טרם ההתקשרות האמורה מעלה כי אף שבתחילת דרכו קיבלו מנוייו את העיתון באופן חינמי לגמרי, הרי שממועד מסוים החל העיתון לגבות מכל מנוי סכום של כמה עשרות ש"ח. ואולם, חלק מן המנויים הנחשבים למובילי דעה, ואשר לעיתון קיים אינטרס בכך שיוסיפו לקבל את העיתון כמנויים – הוסיפו לקבל את העיתון בחינם. "משפנה מינהל הרכש הממשלתי לישראל היום והבהיר כי המנויים בהם מדובר מקרב שירות המדינה הם מובילי דעה גם כן, החליט העיתון – על-פי מדיניותו הקיימת ממילא, לספק להם את העיתון באופן חינמי, על-פי הפרמטרים המקובלים אצלו ממילא. "נמצא אפוא כי בהתקשרות זו, שאגב לא היתה חלק ממכרז, לא נעשה דבר חריג ביחס למדיניותו הרגילה של העיתון. ההתקשרות כוללת אספקת העיתון לעשרות מנויים בודדות (לעומת מאות מנויים של עובדי מדינה בכירים אחרים). דבר לא הוסווה ולא נעשה סבסוד צולב או העמסת מחירים באופן העולה על-פי הפסיקה כדי הצעה תכסיסנית. יתרה מזו, נקל להבין על-פי רשימת המנויים שהובאה לידיעתי – כי המנויים הללו, המקבלים את ישראל היום, אינם מקבלים רק אותו וכי הם מנויים בנוסף על עיתון או עיתונים נוספים. משכך אין פה כל גניבת דעת או תכסיסנות". בנוגע לאפשרות ש"ישראל היום" גובה מחירי הפסד מרוכשי המודעות בו, כותב עו"ד שטרום את הדברים הבאים: "טענה זו לא הוכחה אמפירית, וככל שניתן ללמוד על מקורה מעמדת המכון לדמוקרטיה, מקורה בהשוואה שנערכה על-ידי אתר האינטרנט העין השביעית בין מחירי הפרסום של העיתון לבין מחירי פרסום של ידיעות אחרונות. "עיון במקור ובהשוואות שנערכו מלמד כי המסקנה בדבר היותם של מחירי הפרסום בישראל היום מחירי הפסד יסודה בסברה כי מחירי הפרסום בישראל היום אמורים להיות גבוהים מאלה של ידיעות אחרונות, משום שלזה האחרון יש גם הכנסות גבוהות בהרבה משל ישראל היום כתקבולים ממכירת העיתון. "ואולם, השוואה זו שנערכה אינה מבססת את המסקנה כי התעריף הננקב על-ידי ישראל היום הינו הפסדי. טעות בולטת היא להשוות מחירים בין מוצרים מתחרים ולהראות כי אם מחירו של האחד נמוך בהרבה משל האחר – הרי שמדובר בתעריף הפסדי. הקביעה כי תעריף הינו הפסדי יסודה בהשוואה של התעריף הניתן אל מול סל העלויות של המציע. רק כאשר התעריף המוצע הינו נמוך מכדי לכסות את העלויות של העיתון המציע, במקרה זה של ישראל היום, מדובר בתעריף הפסדי. "ולענייננו: עלויותיה של קבוצת ידיעות אחרונות עשויות ואף סביר שתהיינה גבוהות מאלה של ישראל היום. גם בהיבטים המערכתיים וגם בהיבטי המוצר אין מדובר במוצרים זהים. לפיכך, ככל שעלויותיו של ישראל היום הן נמוכות משמעותית מאלה של ידיעות אחרונות, הרי שהוא יכול גם להציע מחירי פרסום נמוכים יותר. היותם של תעריפי ישראל היום נמוכים משל ידיעות אחרונות אין בה אפוא ללמד על כך כי מדובר בתעריף הפסדי. "בנוסף על כך, דווקא מפרסומי העין השביעית עולה הסיבה לפער בין מחירי המודעות בשני העיתונים, והיא אינה קשורה לכך שהתעריף של ישראל היום הינו הפסדי. כך מצוטט שם פרסומאי בכיר, הבקי בנעשה בשוק, כאומר: מדיניות החדירה המאוד אגרסיבית של ישראל היום מבחינת מחירי המודעות לא רק גרמה לידיעות אחרונות ולמעריב להוריד מחירים – היא גם הגדילה את ההיצע בשוק נתון. עכשיו אותה עוגה מתחלקת בין יותר שחקנים – וכולם נפגעו. עם זאת גם היום נותר ידיעות אחרונות הגורם הדומיננטי בתחום הפרסום בעיתונות הדפוס. "מן האמור עולה אפוא כי הדומיננטיות של ידיעות אחרונות היא שמסבירה את הפער בין מחירי המודעות (או לפחות חלק ממנו). מכל מקום, אין לומר כי ההסבר לפער המחירים הוא בכך שהתעריף הוא הפסדי. דווקא עיון מעמיק בפרסומים שמוזכרים בעמדת המכון לדמוקרטיה מעלה כי עמדותיהם של אנשי שוק המובאות באותם פרסומים היא כי אין מדובר במודל הפסדי ואף כי מגמת ירידת המחירים נבלמה. "סיכום הדברים: דיני התחרות דורשים כתנאי מוקדם להתערבות ממשלתית אוכפת כנגד התנהגות שוק של מחירים נמוכים כי מחירים אלה יהיו מחירי הפסד – קרי מחיר המצוי מתחת לעלות השולית של העיתון, ובנוסף – כי הגורם שנגדו מבקשים להתערב יהיה בעל מעמד של מונופולין, דהיינו כזה שבידו הכוח לצמצם את תפוקת הענף ובכך לגרום להעלאת המחיר. במקרה זה שני התנאים אינם מתקיימים. "לכן אין כל סיבה לחייב התערבות בשוק שההתפתחויות המרכזיות בו בעשור האחרון הן התפתחויות תחרותיות חיוביות. אכן, כאשר תחרות מתפתחת ומתעצמת נפגע האינטרס של קבוצת לחץ חזקה שטוב היה לה בעידן הלא-תחרותי. אך בכך אין כדי להצדיק החזרת גלגל התחרות לאחור, בכדי לשרת אינטרס של קבוצה זו, שכן משמעות הדבר היא פגיעה בציבור. הורדת מחירי הפרסום המונופוליסטיים ששררו בעבר היא תופעה חיובית". עו"ד שטרום אינו מתייחס בחוות הדעת שלו לאפשרות שהועלתה בחוות הדעת של המכון הישראלי לדמוקרטיה ולפיה ייתכן שתכניו של "ישראל היום" הם בגדר תעמולה שתכליתה קידום מטרותיו הפוליטיות של בנימין נתניהו – ולפיכך יש לבחון אם ראוי להחיל עליו את דרישות חוקי מימון הבחירות. עדכון, 23.11: לאחר פרסום הידיעה ביקשו ב"ישראל היום" למסור את התגובה הבאה: "המבקר בדק ב-9 בדצמבר 2012 הוציא מבקר המדינה נייר, ובו נאמר: בפברואר 2012 פנה ח"כ יואל חסון למבקר המדינה והעלה טענות בדבר קשרים בין הבעלים של העיתון ישראל היום לבין ראש-הממשלה נתניהו, ההופכים את פעילות העיתון לתרומה אסורה. בעקבות הפנייה נדון העניין במשרד מבקר המדינה, תוך הכרה בחשיבות חופש הביטוי והעיתונות החופשית, וכן נלקחה בחשבון עמדת המחוקק לפיה פעילות עיתונאית אמיתית לא תיחשב תרומה אסורה למפלגה, ויהא זה מאמר מערכת, סיקור חדשותי, פרשנות, טור וכיוצא בזה. "נקבע כי מן הראוי לערוך ההבחנה בין פעילות עיתונאית אמיתית לבין פרסומי תעמולה מוסווים, וכי משרד מבקר המדינה יבחן כל מקרה לגופו. לגוף העניין נקבע כי באותה פנייה לא הובאו ראיות המטילות בספק פעילות עיתונאית אמיתית, ומבקר המדינה דאז השופט בדימוס מיכה לינדנשטראוס הביא את מדיניות משרד מבקר המדינה לידיעת ח"כ חסון. "עוד נאמר כי נעשתה פנייה דומה גם למבקר המכהן השופט יוסף שפירא, אשר קבע כי נוכח חשיבותם של עיתונות חופשית וחופש הביטוי ונוכח עמדת המחוקק, מדיניות משרד מבקר המדינה תהיה גם להבא לבדוק כל מקרה לגופו". בסיום התגובה נכתב: "במלים פשוטות: שני מבקרי מדינה, בזה אחר זה, נדרשו לעניין – ולא מצאו שום בסיס לטענה שבישראל היום אין פעילות עיתונאית אמיתית". יצוין כי קביעה זו בתגובת "ישראל היום" מטעה ואינה נכונה, וכי בדיקת "העין השביעית" העלתה כי משרד מבקר המדינה כלל לא ניפק חוות דעת או עסק באופן פרטני בשאלה אם ב"ישראל היום" מתקיימת "פעילות עיתונאית אמיתית" (להרחבה, ראו הכתבה "פעילות עיתונאית אמיתית"). לעיון בחוות הדעת המלאה של עו"ד דרור שטרום להורדת הקובץ (PDF, 560KB)