האופן הבעייתי שבו טיפלה ועדת הבחירות בפניות לפסול תשדירי בחירות הוא תזכורת לאנכרוניזם של הרגולציה על תכנים תקשורתיים בעידן הדיגיטלי
השופט אליקים רובינשטיין מסונדל. כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית הוא משול – אם להשתמש בדימוי מתחום הפולקלור היהודי האהוב עליו – ליונה שמעליה חג הנשר, וכשתנסה להימלט ממנו אל הנקיק, ייצא לקראתה נחש. בפסילת תשדירי התעמולה, מצד אחד יבוא עליו שוטו של בג"ץ, ומהצד האחר יבוא עליו השוט של הרשת, המכילה תכנים קיצוניים בהרבה מאלה של ליברמן שר את המנון המדינה במנגינת שיר עם פלסטיני. כזכור, השופט רובינשטיין פסל לשידור שני משדרי תעמולה, של מפלגת בל"ד ושל עוצמה-לישראל. נגד שתי ההחלטות הללו עתרו הסיעות והאגודה לזכויות האזרח לבג"ץ, וזה קבע, כצפוי, שהפעלת שיקול הדעת כפופה לעקרונות היסוד של חופש הביטוי והזכות לבחור ולהיבחר. "חופש הביטוי", כתב נשיא בית-המשפט העליון אשר גרוניס, "הוא המסד לחיים הדמוקרטיים, והוא היסוד המרכזי לקיומה של מערכת בחירות פורה וליישומן של הזכויות הנעלות לבחור ולהיבחר". לכן, בהמשך להלכה המפורסמת בעניין "קול העם", ונוכח העובדה שמדובר במניעה מראש של פרסום תשדיר בחירות, יש להחיל מבחן מחמיר להצדקת הפגיעה בחופש הביטוי – הוא מבחן "הוודאות הקרובה לפגיעה קשה וממשית באינטרס הציבור וברגשותיו". בניסיון להעניק קונקרטיזציה למבחן "קול העם", השתמשו בתי-המשפט לאורך השנים בדימויים מסבירים שונים כמו "מעבר לרמת הסיבולת הראויה" או "מערער את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית". אלה, קבע הרכב של חמישה שופטים, לא התקיימו בתשדירי התעמולה שנפסלו. בפסק הדין של בית-המשפט העליון אין, כאמור, שום חידוש משפטי. הדבר היחיד שכדאי לשים אליו לב הוא שכמו תמיד, פורנוגרפיה היא עניין של גיאוגרפיה ורמת הסיבולת הציבורית תלויה בהשקפת העולם. השאלה אם תוכן מסוים עומד במבחן הוודאות הקרובה או לא תלויה בטעמו של השופט. רובינשטיין סבר שהתשדיר של רשימת עוצמה-לישראל מקיים אותם "תנאים חריגים שבחריגים, בהם על חופש הביטוי לסגת מפני ערכים אחרים: רגשותיו של הציבור בכללותו, רגשותיו של המיעוט הערבי במדינת ישראל וכבודם של אזרחי ישראל הערבים" (עמ 7 לתגובת יו"ר ועדת הבחירות לבג"ץ, 236/13). גרוניס סבר שאינם מתקיימים. עד כאן השוט הראשון. והנה השוט האחר: מאז תחילת הקמפיין הנוכחי עולים קולות הקוראים לאוורר, שלא לומר לבטל, את חוקי תעמולת הבחירות, בעיקר בשל מגרש המשחקים העקום שהם מייצרים בעידן שבו ניתן לצפות בכל תוכן, גם כזה שנפסל לשידור, ברשת. אכן, כבר לפני עשור קרא השופט מישאל חשין, בתפקידו אז כיו"ר ועדת הבחירות, לתקן את החוק. את הקריאה המשיכה השופטת ביניש בשנת 2006 והשלים נשיא בית-המשפט העליון גרוניס בתחילת השבוע, בעתירה שהוזכרה למעלה. כך כותב השופט גרוניס: דברים אלה נוגעים בסוגיה הרחבה של הצורך להתאים את מערכת החקיקה ככלל לעידן המידע. במובן המצומצם יותר הם מדגישים את אי-השוויון בין הרגולציה הקיימת על אמצעי התקשורת, ובייחוד הרדיו והטלוויזיה, לבין העדר ההסדרה של תכנים זהים לאלה המשודרים ברדיו ובטלוויזיה כשהם ברשת. מדובר בלא פחות מפצצת זמן. כמה זמן ימשיכו ערוצי הטלוויזיה להכפיף את עצמם לרגולציה הקיימת שעה שהם יודעים שאותם תכנים יכולים להופיע ברשת באין מפריע? ומן הצד האחר – מדוע תוכן זהה ברשת אינו צריך להיות מוסדר? האומנם העובדה שהתכנים משודרים דרך הרשת הופכת ערכים כמו שוויון בבחירות, הוגנות, הגנה על פרטיות או הגנה על קטינים לערכים חסרי משמעות? מבוכה זו משתקפת היטב גם בהחלטות הנוגעות לתעמולת הבחירות בסיבוב הנוכחי. בראשית הקמפיין היה מכתבו של השופט רובינשטיין לפעיל הליכוד יהודה גליק, שבו כתב במפורש כי אין לו סמכות לדרוש הסרה של סרטונים המועלים ליוטיוב (באותו הקשר – סרטוני תנועת ארץ-חדשה). מנגד, לקראת סיום הקמפיין השתנתה העמדה, והשופט הביע דעתו כי אפשר שקיימת בידיו הסמכות לדרוש גילוי של העומדים מאחרי מודעות נגד הבית-היהודי שפורסמו בפייסבוק על-ידי פעילי ליכוד שאינם שליחי הליכוד עצמו. ללא ספק, יש כאן בוקה ומבולקה. מתי "תינעל הדלת" בפני החלת החוק על הרשת, בהסתמך על שתיקת המחוקק, ומהו רוחב החריץ שבו רשאים בתי-המשפט להיכנס בלי שהדבר ייחשב חריגה מהסמכות הקבועה בחוק? על כך אין רובינשטיין משיב באופן חד. למגרש המשחקים העקום יש בהקשר שלנו השלכות רחבות בשני היבטים. ראשית, ניתן לחשוד שהקושי לאכוף את הסעיפים העוסקים באיסורי תעמולה בטלוויזיה מקרין על העדר כבוד כללי להוראות החוק כולן. חוק התעמולה הפך לאסקופה נדרסת לא רק בהיבטי התעמולה בטלוויזיה, אלא בכל היבט שהוא: השתתפות של אמנים באסיפות בחירות, ניכוס צה"ל לקמפיין התעמולה, התעלמות מן החובה לייצר שקיפות מאחורי סקרים ומאחורי מודעות ועוד. שנית, נראה שהשופט רובינשטיין מבין את המלכוד שהוא נתון בו, בין שוט בג"ץ לשוט הרשת. הבחירה הטבעית שלו להתמודד עם המלכוד היתה עשויה להיות התערבות מצומצמת מאוד. והנה, יונתן קלינגר בדק ומצא כי בעוד שוועדת הבחירות לכנסת ה-18 פירסמה חמש החלטות (קובץ ההחלטות של ועדת הבחירות לכנסת ה-18, שכולן, אגב דחיית בקשות לאסור פרסומים שונים), פירסמה ועדת הבחירות הנוכחית 33 החלטות. כלומר, בבחירות הנוכחיות רובינשטיין מבטא גישה מתערבנית. אלא שכדי להתמודד עם שוט בג"ץ מחד ושוט הרשת מאידך, חלק חשוב מן ההחלטות משקף מנגנון יישוב סכסוכים אלטרנטיבי, מרוכך, קו-רגולטורי; אם תרצו, רגולציה בקריצה. ההחלטה בעניין תשדיר הבחירות המתפשט של מפלגת הכלכלה באה לאחר דין ודברים עם חברי הרשימה, שהוביל את החברים להסיר את המשדר בעצמם. הסרת תשדיר כוכבית הגיור של ש"ס התבצעה באותה טכניקה בדיוק, "בשל דרכי שלום", וגם לאחר שסיעת הבית-היהודי הפרה צו מניעה מפורש שלו בדבר האיסור לנכס לעצמה את הצבא במסגרת הקמפיין, הסתפק השופט ב"דמי כפרה" של 10,000 שקל לעמותה אזרחית. ההסדרים האלטרנטיביים האלה מטרידים ומשקפים עמימות. זוהי עמימות קונסטרוקטיבית: מחד, ועדת הבחירות נחשפה ללחץ ציבורי ופוליטי להתערבות והתקשתה לעמוד בו. מאידך, פסילת תשדירים ותכנים אחרים היא בלתי אפשרית מבחינה דמוקרטית ופרקטית כאחד. לכן פונה רובינשטיין אל דרך הרגולציה בקריצה: לא עוד רובינשטיין השופט, אלא רובינשטיין המגשר, מנסח הסכמי השלום בין ישראל למצרים. אפשר לחשוב שבעידן של העדר אפשרות להסדיר תכנים ברשת, הסדרה עצמית תהיה תחליף ראוי. ואולם, לדינמיקה המשתקפת במערכת היחסים בין ועדת הבחירות לבין הרשימות יש מחיר חברתי ודמוקרטי גדול. היא גורמת לכך שהחלטות כבדות משקל ביחס לגבולות חופש הביטוי דווקא בזמן מערכת הבחירות לכנסת מתקבלות ללא אפשרות לייצר בהן דיון משפטי של ממש. קשה להתעלם מהתחושה שמתעצבת כאן "רגולציה אפורה" ולא רשמית, רגולציה שנשענת על איום מוסווה בפסילה, ועל ניסיון למנוע מעורבות של גורמים נוספים. בטווח הארוך היא גם מערערת את מידת האמון בכשירותו של גוף הפיקוח. ההחלטה בנוגע לתשדיר מפלגת הכלכלה: "אציין כאן כי בצפייה בערב שבת בתשדיר סברתי כי הוא משקף טעם רע ויש בו וולגריות, והתלבטתי באשר לתוכנו ולפגיעה האפשרית ברגשות ציבור, אך סברתי כי אינו מגיע לעוצמה של פסילה, נוכח חומרים שציבור נחשף להם תדיר בעידן זה. לאחר שעיינתי היום בתלונות ומשיקולים ציבוריים, ובין השאר כיוון שהופנתה תשומת הלב כי גם נוער מתבגר עלול לצפות בתשדיר, הנחיתי לבוא בדברים עם הרשימה כדי להוריד תשדיר זה בהמשך. בטרם נעשה הדבר, הגיע בא-כוח הרשימה וביקש להסיר את התשדיר, וכמובן ניתן לו מבוקשו". ההחלטה לגבי תשדיר הבית-היהודי: "ואולם, נוכח הצהרת המשיבה כי ניתנה הנחיה בכתב ובעל-פה לאנשי המטות באשר לשימוש בחיילים ובצה"ל בתעמולת בחירות, נוכח הצהרתה כי תקפיד שלא יהיו הפרות עתידיות, החלטתי להימנע משימוש בסמכותי לפי סעיף 17ב(ג) לחוק דרכי תעמולה, וחלף זאת – ובהסכמה – תתרום המשיבה סך של 10,000 ש"ח לאגודת אלו"ט – אגודה לאומית לילדים אוטיסטים. תרומה תינתן תוך שבועיים מהיום, ותוגש על כך הודעה מתאימה. בכך תם הטיפול בבקשה". ההחלטה לגבי תשדיר ש"ס: "מכל מקום סברתי כשלעצמי, כי אכן תיתכן תחושה של פגיעה מכלילה, שראוי להימנע ממנה ככל הניתן. בעקבות פנייתי הסכימה רשימת ש"ס מדרכי שלום להוריד תשדיר זה משידוריה לאחר שידור היום שבו כבר הוכנס לרצף. התשדיר לא יופיע אפוא לאחר היום".  