עשרת שופטי העליון שפסלו את מינויו של יו"ר ש"ס בחרו טיעונים שונים: מחוסר סבירות קיצוני במינוי עבריין סדרתי להתנהלותו הנכלולית בבית המשפט. השופטים מתחו ביקורת מיוחדת על חוק דרעי הפרסונלי. אלו נימוקי השופטים מפסק הדין, קריאה מודרכת
בפסק דין שפורסם היום (חמישי) על העתירות נגד מינוי של אריה דרעי (ש"ס) לתפקיד שר נקבע כי רה"מ בנימין נתניהו צריך לפטר את דרעי מתפקידו. למרות שרוב השופטים הביעו את מורת רוחם על החקיקה שאיפשרה את מינויו לשר, אף אחד לא טען שיש לבחון את ביטול החוק. הטענות נעו בין חוסר סבירות קיצוני במינוי עבריין סדרתי שלא באמת לוקח אחריות לתפקיד שר לבין התנהלותו הנכלולית של דרעי בבית המשפט כשיצר מצג שווא כאילו החליט על פרישה מהחיים הפוליטיים.  "הטעות המצערת" עליה העיד בעצמו עורך הדין של דרעי נבות תל צור בבג"ץ עשויה להביא להתנגשות בין רשויות השלטון. והכול בגלל אדם אחד שרוצה להיות שר. נברנו באמירות השופטים וריכזנו אותם לפי ההחלטה שבגינה החליטו לפסול את דרעי. נציין שגם השופט יוסף אלרון שהיה בעמדת מיעוט מתוך 11 שופטים קבע שלא צריך לפסול את המינוי, אבל דרעי לא יכול לחמוק מהחלטה בעניין הקלון. את פסק הדין פותחת נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות שקובעת כי המינוי של דרעי לא סביר באופן קיצוני ולכן יש לפסול אותו. "צבר הרשעותיו החריג של דרעי הכולל הרשעות ישנות בעבירות שחיתות חמורות, שבוצעו במהלך כהונתו בתפקידים ציבוריים וכן הרשעה מן העת האחרונה בעבירות מס שבוצעו אף הן בעת שכיהן כחבר כנסת. צבר ההרשעות הזה מוביל אל המסקנה כי כהונתו כשר בממשלת ישראל יש בה משום פגיעה חמורה וקשה בתדמיתן ובמעמדן של רשויות השלטון בישראל ובעקרונות היסוד של ניקיון כפיים וטוהר המידות, שלהם מחויבים נבחרי הציבור", כתבה השופטת חיות.  עוד הוסיפה כי "אני סבורה כי יש לייחס משקל משמעותי למצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים שהרשיעו על פי הודאתו בעבירות המס, וכן להתנהלותו בהמשך למצג זה, אשר מחזקים את המסקנה כי אין מדובר עוד במינוי המצוי על גבול מתחם הסבירות, אלא במינוי שחוצה גבול זה באופן ברור". חיות גם מזכירה כי על העבירות של דרעי שלא נמנות עם "עבירות המס החמורות ביותר" יש עונש מקסימלי של שנה עד שנתיים. חיות מסכמת את דבריה וכותבת כי "מדובר באדם שהורשע בעבר בעבירות חמורות ביותר שבוצעו בעת שכיהן בתפקידים ציבוריים. הוא ריצה בגינן עונש מאסר בפועל וחזר לחיים הפוליטיים. אך הוא שב לסורו וביצע עבירות מס בעודו מכהן כחבר כנסת. בגין עבירות אלה הוא הורשע אך לאחרונה בפסק דין חלוט, ובגזר הדין צוין – על רקע הצהרותיו שלו – כי לא יעסוק עוד בכספי ציבור. בנסיבות אלה, דבק במינויו של דרעי לשר בממשלה ה-37 פגם של חוסר סבירות קיצוני משום שהוא עומד בסתירה חמורה לעקרונות היסוד אשר מן הראוי כי ינחו את ראש הממשלה במינוי שרים". המשנה לנשיאה, השופט עוזי פוגלמן מאמץ גם הוא עמדה דומה לשל חיות וכותב כי "ראש הממשלה בחר למנות לתפקידי שר את מי שהורשע שלוש פעמים בעבירות פליליות: הראשונה, בשלהי שנות ה-90 בעבירות חמורות של טוהר המידות, ובהן לקיחת שוחד; השנייה, בראשית שנות ה-2000 בעבירת הפרת אמונים; והשלישית, לפני כשנה, בעבירות מס שביסודן העלמת והסתרת מידע מרשויות המס, שחותרת תחת רעיון השוויון בנטל המס. כל אותן שנים דרעי לא הביע חרטה על העבירות שביצע, ויצר מצג שווא של פרישה מהחיים הפוליטיים שעליו נשען בית משפט השלום כשגזר את עונשו. בנסיבות אלו, מינויו של מי שבאופן שיטתי במהלך כהונה במשרה ציבורית פוגע בשלטון החוק ולא מציית לחוקי המדינה חורג בצורה ניכרת ממתחם הסבירות, ואינו חוקי". השופט יצחק עמית אומר על כך כי "יש לפסול את מינויו של דרעי בשל אי סבירות קיצונית שנפלה במינוי". ומוסיף כי "דומה כי בעניינו של דרעי התמלאו כל הסממנים, וגם אם חיסר אחת מכל סממניה – הצטברות הסממנים הנותרים שוללת את סבירות המינוי. על רקע האמור לעיל, חזרתו של דרעי לכנסת זמן קצר לאחר התפטרותו מהכנסת והרשעתו, אינה מניחה את הדעת גם מן הפן הערכי". "כל אותן שנים דרעי לא הביע חרטה על העבירות שביצע, ויצר מצג שווא של פרישה מהחיים הפוליטיים שעליו נשען בית משפט השלום כשגזר את עונשו" השופטת יעל וילנר מאמצת אף היא את עילת הסבירות ושואבת את טענותיה מהמקורות היהודים: אחד מהם הוא מתהילים:"ראו, למשל, דברי דוד המלך: "מ י-יַׂעֲלֶה בְּהַׂר-יְּהוָה; ומי-יָקּום, במְּקוֹם קָדְּשוֹ: נְקִי כַפַיִם, ובַר-לֵבָב: אֲשֶר לא-נָשָא לַׂשָוְּא נַׂפְּשי; וְֹּלא נשְּבַׂע לְּמרְּמָה" (תהילים כ"ד, ג-ד). ובמקום אחר מוסיפה סיפור מחז"ל כי "בתוך כך, מסופר על בני משפחה שהייתה ממונה על הכנת הקטורת בבית המקדש, שמעולם לא יצאה כלה מבושמת מביתם, כדי שלא יאמרו הבריות שהתבשמה הכלה מהקטורת".השופט חאלד כבוב אומר על כך כי "אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתה של חברתי, הנשיאה חיות, אשר לאי- הסבירות הקיצונית שבמינויו של ח"כ אריה דרעי לשר בממשלה – זאת, נוכח צֶבֶר הרשעותיו בפלילים, כמו גם המצג שהציג בפני בית משפט השלום במסגרת עסקת הטיעון, בגדרי עניין עבירות המס". השופטת ענת ברון כותבת כי "המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק המחייב את בית המשפט להוציא מלפניו אמירה ברורה: אדם שפעם אחר פעם במשך עשרות שנים ובעודו משמש בתפקידים ציבוריים בכירים, חוזר ומבצע עבירות פליליות מבלי להפנים את חומרת מעשיו ונוהג בזלזול מופגן כלפי בית משפט ושלטון החוק, אינו מתאים לשמש כשר במדינת ישראל. מן האמור לעיל מצטיירת תמונה ברורה, שלפיה בעודו נושא בתפקידים ציבוריים בכירים ומשמש כנאמן הציבור – דרעי מעל פעם אחר פעם באמון הציבורי שניתן בו ושלח ידו במעשי שחיתות". ברון, שנראה כי משתמשת בשפה החריפה ביותר כותבת כי "מינויו של דרעי לשר חותר תחת עקרונות יסוד של הגינות שלטונית ושלטון החוק, באופן שאינו מאפשר לעבור לסדר היום. כמפורט לעיל, בראשית דרכו הציבורית ובמשך תקופה ארוכה של ימים ושנים, הנהיג דרעי אווירת שוחד בסביבותיו ועל כך הורשע בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות. ישנן ראיות מנהליות לכך שבניסיון להיחלץ מליתן את הדין על מעשי שחיתות אלה, דרעי עשה שימוש פסול בכוחו הפוליטי כדי להביא למינויו של יועץ משפטי לממשלה שימתיק את הדין עבורו זאת, תחת קבלת מרותו של הדין והכרה בחומרת המעשים שבהם שלח את ידו".  היא ממשיכה ומתארת כי "לאחר שסיים לרצות את עונשו, ניתן היה לצפות מדרעי כי ירחיק עצמו מהדרך הרעה ויקפיד על טוהר המידות, על קלה כחמורה. אלא שמתברר כי בד בבד עם חזרתו לחיים הפוליטיים בשנת 2013 חזר דרעי לסורו מעת שביצע את עבירות המס. עבירות אלה שבהן הורשע חותרות תחת עקרון השוויון בנטל המס שבו נושאים אזרחי המדינה. הן מצויות אמנם ברף נמוך יותר של חומרה מוסרית ביחס לעבירות השוחד והפרת האמונים שבהן הורשע דרעי בעבר הרחוק – ואולם לא מן הנמנע כי גם בהן דבק קלון". "נדמה היה שהדברים מדברים בעד עצמם, אך למרבה האבסורד היוצרות התהפכו כך שנדרשים הסברים לאי-הסבירות שבמינוי" ברון כותבת עוד כי "מונח לנגד עינינו צבר של הפרות חוק ואמון, שרשרת של חציית קווים אדומים. נדמה היה שהדברים מדברים בעד עצמם, אך למרבה האבסורד היוצרות התהפכו כך שנדרשים הסברים לאי-הסבירות שבמינוי. לא ניתַׂן לתת יד ל"נירמול" מצב שבו מי שנושא על גבו מטען פלילי חורג לפי כל קנה מידה, ומבזה את בית המשפט בהצגת מצג שווא בנוגע לפרישתו מהחיים הפוליטיים, יכהן בתפקיד שר בישראל. תוצאה אחרת תביא לזילות ערכי היסוד של שלטון החוק וטוהר מידות שלטוני, שהם מאבני הבניין שעליהן מושתתת הדמוקרטיה בישראל". השופט עופר גרוסקופף כותב כי "שיקוליו של ראש הממשלה נטועים כולם במישור הפוליטי, בעוד שאלת תקינותו של המינוי אינה נבחנת על ידינו מנקודת המבט הפוליטית, כי אם מנקודת המבט המשפטית. על נקל ניתן להעלות על הדעת מינוי שהוא נכון ונדרש מבחינה פוליטית, אך בלתי תקין מבחינה משפטית. למעשה, אין אנו נדרשים לשם כך להרחיק לכת מעבר לעניינו של חה"כ דרעי עצמו. הסוגיה השניה אליה נצמדו רוב השופטים הם אמירותיו ומעשיו הנכלוליים של דרעי במעמד הסדר הטיעון בבית משפט השלום. דרעי בהסכמתו המכוונת הטעה את בית המשפט ויצר רושם כי הוא מקבל על עצמו פרישה מהחיים הפוליטיים. "בית המשפט הבין את התחייבותו של דרעי כהתחייבות לפרוש לצמיתות מהחיים הפוליטיים ואין לתמוה על כך בהינתן האופן שבו הוצגו הדברים בפניו. בית משפט השלום אף הדגיש מפורשות כי פרישתו של דרעי מן החיים הפוליטיים מהווה מבחינתו שיקול רלוונטי במניין השיקולים ששקל לזכותו בגזר הדין", כתבה חיות. למרות זאת חיות טוענת כי אין מקום להחליט בנושא זה מאחר ובכל מקום מדובר בחוסר סבירות קיצוני. השופטת דפנה ברק ארז מתעקשת אל מול חיות וטוענת שזה עיקר העניין. "לשיטתי, דרעי מנוע מלקבל על עצמו כהונה כשר. מניעות זו מבוססת על עקרונות תשתיתיים יותר של המשפט הציבורי, ולמעשה של המשפט בכלל: חובות של הגינות ותום הלב, ויישומן הספציפי בנסיבות שבהן אדם מציג בפני ערכאה שיפוטית מצג שמניב לו טובת הנאה. מצג זה הוא הבסיס לקביעה כי חלה כלפי אותו אדם מניעות מהתכחשות עתידית לתוכנו ומפעולה בניגוד לו".  ברק ארז כותבת כי "נסיבות העניין שבפנינו נופלות באופן מובהק לגדר תחולתו של עקרון ההשתק, הנגזר במקרה דנן מחובת ההגינות כלפי הרשויות. המשמעות המעשית של הדברים היא יצירת מניעות משפטית לכהונה של דרעי בתפקיד ציבורי פורמלי. כמוסבר להלן, בשלב זה דרעי מנוע מלהתכחש למצג שיצר בהתנהלותו ולפעול בניגוד אליו, דהיינו לכך שלא ייטול על עצמו כהונה בתפקידים בזירה הציבורית, להבדיל כאמור מאשר להמשיך לייצג את הציבור… בצורה אחרת, גם אם לא מהכנסת. אם כן, אני סבורה כי בעת הנוכחית דרעי מנוע מלפעול בניגוד למצג זה". ארז לא עוסקת בסבירות וקובעת כי חובת ההגינות של דרעי כלפי בית המשפט קודמת לזה. השופט אלכס שטיין נצמד גם הוא להסכמתו של דרעי לפסק הדין בבית משפט השלום וכותב "הצהרתו של דרעי כי "בשנים שנותרו לו הוא לא יפעל עוד בזירה הפוליטית – לצד טענת התובע כי עזיבת הזירה הפוליטית על ידי דרעי היא בגדר שיקול שתומך באישורו של הסדר הטיעון – אינה בגדר מילים ריקות ונטולות נפקות משפטית. שטיין מעדיף להישאר במישור זה וגם הוא נמנע משאלת הסבירות. "מינויו של דרעי אינו יכול לעמוד – זאת, כאמור, מטעמי השתק ומניעות, ומטעמים אלו בלבד", כותב שטיין.  "כולנו מרכינים ראשנו בפני הדין, ואילו הדין אינו מרכין את ראשו בפני איש" שטיין, כמו אחרים מתייחס גם לטענה כי "400 אלף איש הצביעו לדרעי וכותב כי " בחירתו של אדם לכהונה בכנסת ועלייתו לאיגרא רמא של הממשלה אינה מקנה לאותו אדם זכויות יתר, אינה פוטרת אותו מחובותיו המשפטיות ואינה נותנת לו פטור מתוצאותיהם של הליכים משפטיים, פליליים או אזרחיים, בהם הוא היה מעורב כנאשם או כנתבע – משל היה מלך שאינו אחראי לעוולותיו. כולנו מרכינים ראשנו בפני הדין, ואילו הדין אינו מרכין את ראשו בפני איש". השופט דוד מינץ מצטט מהרמב"ם וכותב כי "אסור לאדם להנהיג עצמו בדברי חלקות ופיתוי. ולא יהיה אחד בפה ואחד בלב אלא תוכו כברו והענין שבלב הוא הדבר שבפה… אפילו מילה אחת של פיתוי ושל גניבת דעת אסור, אלא שפת אמת ורוח נכון ולב טהור מכל עמל והוות". והמבין יבין.  מינץ נמנע מהתערבות בהחלטתו של רה"מ וקובע כי דרעי הוא שחפר את הבור לעצמו. "מבלי שמצאתי עילה להתערבות בשיקול דעתו של ראש הממשלה במינויו של חה"כ דרעי, אני סבור כי המינוי פסול וחסר תוקף לאור המניעות החלה על חה"כ דרעי להתמנות לתפקיד שר".  עמדת המיעוט הייתה של השופט יוסף אלרון שלא פסל את דרעי אבל קבע שעליו בכל מקרה ללכת בדרך המלך ולפנות לוועדת הבחירות – כפי שקבע החוק. "איני רואה מקום להתערב בהחלטת ראש הממשלה… לטעמי, יש לדחות את העתירות בעיקרן באופן שבו מינויו של השר דרעי יוותר על כנו, ולצד זאת נורה לראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת". השופט אלרון מותח ביקורת על התנהלותם של דרעי ורה"מ וכותב כי "גם כאשר סוגיה זו הועלתה בדיון לפנינו לא הוצג הסבר של ממש להעדר הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות באותה העת. בא-כוח השר דרעי אף הצר על כך שלא נבחר מסלול הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות, חלף תיקון חוק היסוד".  "דומה כי זו הפעם הראשונה של חקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר המידות, על מנת לתפור את חוק היסוד למידותיו של דרעי עוד טרם הקמת הממשלה" השופטים נגעו בחקיקת החוק והביעו את מורת רוחם אבל לא טענו כי יש מקום לפסילת החוק. "החוק מדיף ריח חריף של פרסונליות משום שהוא נועד בראש ובראשונה כדי לסלול את הדרך למינויו של דרעי לשר", כתבה הנשיאה חיות. והוסיפה כי מדובר ב"שחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית". היא ושאר השופטים אימצו גם את העמדה הברורה כי לא מדובר "בהברה" אלא בתיקון חוק. "מקובלת עליי עמדת היועצת המשפטית לממשלה ועמדת הייעוץ המשפטי לכנסת, כי תיקון מס 11 לחוק-יסוד: הממשלה אינו תיקון "מבהיר", אלא תיקון ששינה את הדין שהיה קיים טרם חקיקתו", כתבה חיות.   יצחק עמית אמר על כך כי "אנו עדים לירידה ברף הנורמות הערכיות והמוסריות שנבחרי הציבור מציבים לעצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בתיקון לחוק יסוד הממשלה". עוד הוסיף כי "דומה כי זו הפעם הראשונה של חקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר המידות, על מנת לתפור את חוק היסוד למידותיו של דרעי עוד טרם הקמת הממשלה. אף דומה כי זו הפעם הראשונה שחקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר מידות נעשית בבהילות כה רבה, כדי כך שנקבע באופן כמעט חסר תקדים, כי תחולתו של התיקון היא מיום קבלת התיקון בכנסת". וילנר מורידה כל ספק בנוגע לפרסונאליות וכותבת כי "אין חולק, שתכלית התיקון הייתה להכשיר את מינויו של דרעי לשר, לנוכח עברו הפלילי, תוך עקיפת הצורך להידרש להכרעה בשאלה אם דבק קלון במעשיו בעבירות המס. ובמילים אחרות, תנאי הכשירות לכהונת שר, כנוסחן בתיקון הנ"ל, נתפרו והוגמשו על מנת להלום את מידות עברו הפלילי של דרעי. בנסיבות חריגות אלו, נשמטת הקרקע תחת הצדקה מרכזית לגישה המשמיעה לנו לנהוג בריסון מיוחד בבואנו להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות מהסוג הנדון". 