אם ההצעה של יו"ר ועדת חוקה תעבור - בקרוב בג"ץ לא יוכל להתערב בחוקים שדורסים את חופש הביטוי, הזכות להפגין, חופש המצפון, הדת ועוד • תזכורת: הכוח העודף הזה ינתן לכל שלטון, לא משנה מי יעמוד בראשו • "שקוף" מסבירים את השלכות הרפורמה שלב אחר שלב
דמיינו את התרחיש הבא: השנה היא 2050 והממשלה מחליטה, כחלק מרפורמה נרחבת ל"הגנה על זכויות הילוד" לאסור טקסי ברית מילה לתינוקות בני שמונה ימים, בטרם תהיה להם זכות להביע עמדה. החוק נידון בכנסת ועובר ברוב של 61, כיאה לרוב קואליציוני. מאות אלפי אזרחים מתארגנים כדי להפגין נגד המהלך, ומשבשים את שגרת החיים בערים מרכזיות בארץ. הממשלה, שנחושה לקדם את הרפורמה, מעבירה הצעת חוק ממשלתית בכנסת שאוסרת על ההפגנות, בניסוח מעורפל שטוען כי הן מקדמות פגיעה בזכויות של ילדים ותינוקות. כל מי שמפגין נעצר, עד ששוררת במדינה דממה. מטריד? אם תקודם הרפורמה של יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן בנוסחה הנוכחי התרחיש הזה יכול להתממש. התעמקות בפרטי הנוסח שמציע רוטמן מגלה סעיף שעשוי לפגוע אנושות בכל אחד ואחת, לפיו בית המשפט העליון לא יוכל להתערב או להשפיע על חוק שחוקקה הכנסת, גם במקרים שהוא פוגע משמעותית בזכויות אדם אזרח טריוויאליות – כמו הזכות להפגין בדוגמה לעיל. החקיקה עשויה לתת כוח לא מידתי לכל שלטון, לא משנה מי יעמוד בראשו. הזכויות שבסכנה ממשית הן זכויות שהוכרו על-ידי בית המשפט העליון מראשיתה של המדינה, וזכו בעשורים האחרונים להגנה נוספת מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו: חופש הביטוי, הזכות להפגין, חופש התנועה, חופש דת וחופש מדת, הזכות לחינוך, הזכות לאוטונומיה ועוד.  פרופסור שמעון שיטרית, שר לשעבר ומומחה לחוקה, סבור שהמשמעות של הסעיף הרת גורל אפילו יותר. לטענתו, הנוסח המוצע עשוי להתפרש כך שגם זכויות בסיסיות שהכיר בהן המחוקק וכתובות במפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לא יוכלו להוות בלם למול הכנסת במידת הצורך, כמו: הזכות לחירות, כבוד, קניין, פרטיות ועוד.  המשמעות בפועל היא שבניגוד לפרסומים לפיהם ב"תכנית השלבים" של הממשלה לפגיעה במעמדו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו תתבצע בעיקרה במושב הכנסת הבא – בכוחן של הצעות החוק שמתכנן היו"ר רוטמן להגיש ולהעביר בהליך מזורז כהצעה מטעם הוועדה, לעשות זאת כבר עכשיו.  כדי להבין עד כמה מרחיק לכת הסעיף המדובר, צריך לחזור אחורה. במדינת ישראל ישנו מספר מצומצם של חוקי יסוד שעוסקים בטובתו של הפרט, בהם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שנחקק ב-1992. הוא מגן על זכויות האדם מפני אפשרות שהכנסת או הממשלה תבצע מהלך שיפגע בהן מתוקף מעמדו המיוחד כחוק יסוד. לאורך השנים בג"ץ פירש את כוונת המחוקק במקרים שונים, והרחיב את ההגנות המשפטיות.  כלומר, נכון להיום שורה של זכויות אדם ואזרח אינן מעוגנות במפורש בחוקי מדינת ישראל. כוחן נשאב מהפסיקה ובאמצעותן מרסן בג"ץ חוקים שפגיעתם בפרט חמורה. כך למשל כאשר ב-2010 ביטל בג"ץ באמצעות הזכות להליך הוגן הוראה שאפשרה דיון בהארכת מעצר של חשוד בעבירות בטחוניות כשהוא בכלל אינו נוכח בו. וכן באמצעות הזכות לקיום מינימלי בכבוד כאשר קבע ב-2012 שאי אפשר לשלול מאדם גמלת הבטחת הכנסה רק כי הוא בעל רכב או משתמש ברכב.  לאור ההרחבות, החלו לעלות טענות על כך שבג"ץ נטל לעצמו חירות יתר בפרשנות של כוונת המחוקק בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כך למשל, כאשר ב-2010 בג"ץ לא אישר להכניס לחוק התקציב הסדר שזיכה אברכים בגמלת הבטחת הכנסה, בטענה כי הוא פוגע בזכות לשוויון אל מול סטודנטים חילונים. דוגמה נוספת אירעה ב-2015 כאשר בג"ץ פסל סעיף בחוק החרם, שהתיר להטיל פיצויים (מבלי שהוכח שנגרם נזק) על כל מי שקורא להטיל חרם על המדינה, בשל פגיעה בחופש הביטוי.  כעת יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן מעוניין לשנות את יחסי הכוחות בין בג"ץ לבין הכנסת והממשלה, על ידי צמצום משמעותי של הביקורת השיפוטית על חוקים שפוגעים בזכויות אדם – מבלי להציע בלמים ואיזונים כבדי משקל אחרים. במצב הדברים היום, כאשר יושבי ראש המפלגות בקואליציה מחייבים כמעט תמיד את חברי הכנסת להצביע על פי עמדת השלטון – הרשות שתתחזק משמעותית בעקבות המהלך היא הממשלה. כדי להבין את הסעיף המדובר בטיוטה, צריך לפרק אותו ולהבהיר מונחי יסוד. הנוסח שמציע רוטמן ב-15ב(ב) הוא: "בית המשפט העליון לא יוכל ליתן פסק דין או החלטה […] אלא בהרכב הכולל את כל שופטי בית המשפט העליון, ובלבד שכל שופטי ההרכב הסכימו כי החוק סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק-יסוד". החלק הראשון הוא ההגבלה לפסיקה בהרכב של כל שופטי בית המשפט עליון – ובהסכמה מוחלטת של כולם ללא דעת מיעוט. על ידי כך, החוק מקשה בבירור על בית המשפט העליון להשתמש בכוח הביקורת השיפוטית. כדי להבין עד כמה, כדאי לצרף את השלכותיה של הצעה אחרת בקבוצת החקיקה של רוטמן – מתן רוב לשלטון בוועדה למינוי שופטים ובבחירת נשיא או נשיאת בית המשפט העליון. כלומר, השופטים יהפכו עם הזמן ליותר ויותר תלויים ברצון הפוליטיקאים שבממשלה, מה שעשוי להקטין אף יותר את הסיכוי להתערבותם בחקיקה מטעמה.  אך ישנו חלק נוסף שעלול לבטל כליל את יכולתם להגן על חלק מזכויות האזרח מפני חקיקה. השופטים צריכים להסכים פה אחד כי החוק "סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק-יסוד". למילה "שוריינה" יש משמעות מיוחדת: בהליכי החקיקה בישראל הכנסת יכולה לבחור "לשריין" סעיפים בחוקי יסוד כך שניתן יהיה לשנותם רק ברוב מיוחד. אך אף אחד מסעיפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו משוריין. בנוסף, גם למילים "סותר בבירור" יכולה להיות משמעות משפטית מרחיקת לכת, שתמנע מבג"ץ התערבות בחוקים שיש בהם פגיעה בזכויות אזרח. חברי הכנסת החברים בוועדת החוקה צריכים לברר בישיבות הקרובות מה הכוונה בכל אחד מהחלקים הללו. יתכן שלוח הזמנים דחוק: היו"ר רוטמן מעוניין להעביר את הנוסח כהצעת חוק מטעם הוועדה – הליך מזורז שבכוחו לבצע באמצעות רוב בוועדת החוקה. היועצת המשפטית לכנסת, שגית אפק, הגישה אתמול (רביעי) חוות דעת שנותנת אור ירוק למהלך. המשמעות היא שהמסלול שנבחר בכנסת להעברת הרפורמה הוא בעל הפרוצדורה הקצרה ביותר מבין שאר המסלולים הקיימים (לעומת הצעת חוק ממשלתית או פרטית). חשוב להדגיש כי עד כה עדיין לא הונחה הצעת חוק רשמית על שולחן הוועדה – עובדה שעוררה ביקורת מטעם האופוזיציה והחרמה של הדיונים על ידי חבריה. שמות חברי הכנסת החברים בוועדת החוקה: קארין אלהרר, יעקב אשר, אברהם בצלאל, טלי גוטליב, מתן כהנא, עופר כסיף, יונתן מישרקי, חנוך דב מלביצקי, יוליה מלינובסקי, יואב סגלוביץ, משה סעדה, מנסור עבאס, אריאל קלנר, יצחק קרויזר וגלעד קריב.  