בשלוש השנים האחרונות מצטיירת תמונה לא מעודדת כלל מבחינת הגנת בתי-המשפט על החופש העיתונאי. העדר הנכונות להתערבות משפטית אקטיבית ממשיך קו שצויר על-ידי בתי-המשפט בעבר
רומנטיקה משפטית היא עניין מסוכן. אדם עלול להתאהב ברעיון שבסופו של יום יעניק לו בית-המשפט סעד תקדימי, פורץ דרך, נחוץ וראוי לשם הגנה על אינטרס ציבורי מפני קבוצה חזקה או יחידים בעלי כוח גדול. התאהבות כזו היא עניין מסוכן בעיקר למתאהב ולסביבתו, הנדבקת לפעמים בחיידק הרומנטי. את הקלישאות הנוגעות למלחמות וטחנות רוח שחקנו עד תום. מאחוריהן, בסופו של יום, מתחבאת סטטיסטיקה שקשה להתווכח איתה – בכל הנוגע לאנשים הפועלים לפי דפוס הפעולה של כניסה עם הראש בקיר, ברובם המוחלט של המקרים, הקיר מנצח. הדיאלקטיקה של בית-המשפט כפי שהיא באה לידי ביטוי בהחלטתה של השופטת ענת ברון לסלק על הסף את תביעתו של עו"ד שחר בן-מאיר בעניין חרם המודעות של קבוצת אי.די.בי נגד עיתון "הארץ" מדגישה ומדגימה את הפער בין התפיסה הרומנטית לבין המציאות כפי שהיא נתפסת על-ידי בתי-המשפט בעת הנוכחית. בן-מאיר פנה לבית-המשפט לקבלת סעד הצהרתי באשר לקיומו של חרם המודעות וצו המורה לחברות הקבוצה להימנע מפעולה בקו זה. לטענתו, חרם המודעות פוגע בחופש העיתונאי ובכך פוגע גם בזכויותיו כמנוי עיתון "הארץ". בית-המשפט לא התרשם מהטיעון הרומנטי (והמוצדק מהותית לטעמי) של בן-מאיר, וסילק את התביעה משני טעמים מרכזיים: העדר עילה משפטית והעדר יריבות משפטית בין בן-מאיר לחברות הנתבעות. "לטענת התובע", כותבת השופטת ברון בפסק הדין, "לעיתון ככזה קיימת חובה כלפי קוראיו, והתובע בכללם, לכתוב דברים שלא מתוך לחץ או כפייה. עמדתו זו של התובע נסמכת על ההנחה שעיתון הוא גוף דו-מהותי ציבורי. בהקשר זה התובע מעלה טיעון שלפיו חובה על העיתון לאפשר חופש ביטוי בלא שהוא מושפע ומאוים. ואמנם מושכלות יסוד הן כי קיימת חשיבות ראשונה במעלה לשמירה על עיתונות חופשית, והדבר מחייב את העיתון והעיתונאי, בין היתר בהפרדה בין פרסום מסחרי ומגמתי לבין התוכן המקצועי והמערכתי של כלי תקשורת זה". עד כאן תמצית הטיעון הרומנטי. מולו מציבה ברון את המציאות המשפטית כפי שהיא, ולא רק היא, תופסת אותה. "[...] דומה כי טיעונו של התובע מתעלם מהיותו של עיתון נשלט על-ידי גורמים פרטיים. אלה משקיעים בו ממון רב ומונחים, לכל הפחות בין יתר שיקוליהם, על-ידי אינטרסים כספיים ושיקולי רווחיות. התעלמות ממצב דברים זה היא בגדר היתממות המנותקת מן המציאות, ולכל היותר משאלת לב". את הניגוד הזה קשה להקצין יותר מכפי שהוא עולה מהטקסט המשפטי המקורי. ברון אינה עוצרת כאן. היא מדגישה ומחדדת את הפער התפיסתי והריחוק שיש לחוליות החזקות במשולש – צרכן תקשורת–כלי תקשורת–גורם מסחרי – מהאחריות לנזק שהן גורמות. "[...] גם אם ניתן לראות בעיתונות הפרטית משום גוף דו-מהותי, ובוודאי שאין חולק כי חלים על העיתונות עקרונות מתחום המשפט הציבורי וחובות מיוחדות כלפי קוראי העיתון, לא ניתן להסיק מכך על חובות של גופים פרטיים אחרים, ובענייננו הנתבעות, שהממשק שלהן עם העיתון הוא אך בהיותן מי שרוכשות בו שטחי פרסום. לשון אחר – החובות, ככל שקיימות, הן של העיתון; ולא ניתן להטיל מכוחן חובות על הנתבעות, שלגישת התובע אף מצמיחות לו זכות תביעה נגדן". במאמר מוסגר אומר כי יש כאן שגיאה קונספטואלית. אחריותם של מפרסמים אינה תלושה או נטולת עיגון במקרים שונים, וגם במקרה הזה. לעתים היא עולה מתוך מצגים או התחייבויות חוזיות, ולעתים מסטנדרטים כלליים של התנהגות סבירה – כמו במקרה של רשלנות. גם אם אין קשר ישיר בין צרכן התקשורת למפרסם, הרי שמערכת היחסים בין המפרסם לכלי התקשורת, וההגנות העומדות במסגרתה לכלי התקשורת, יכולות להיתפס כמי שמגינות גם על הצרכן. גישה כזו ניסיתי להציע באחד הטורים הקודמים. באותה הזדמנות טענתי שניתן לראות בתקנון אתי חוזה הנכרת בין מי שקיבלו את הוראותיו על עצמם. במקרה זה מחייב אותם ההסכם לאמות מידה התנהגותיות שונות, שהפרתן משמעה הפרת חוזה. עוד ניתן לומר כי הסכמים אלה הם במידה רבה הסכמים לצורך הגנה או לטובת צד ג כלשהו (ציבור קוראים וצרכנים למשל, הנחשפים למודעות המפורסמות ומושפעים מתוכנן). סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 קובע כי "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן – המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". מאחר שמטרתם של תקנוני אתיקה היא בעיקרה לרכוש את אמון הציבור ולהגן על המושפעים מפעולות הצדדים לתקנון, הרי שבהחלט ניתן לראות באותם מושפעים צדדים שלישיים שמעצם החוזה ותכליתו עולה הכוונה להגן עליהם ולהקנות להם זכויות שונות. אם אכן כך הדבר, חשבתי אז ואני סבור כך גם היום, במקרה שהם מוצאים עצמם נפגעים בשל הפרת אותו הסכם, קמה להם עילת תביעה אם יוכלו להצביע על נזק כלשהו כתוצאה מהפעולה המפירה. כשמצמידים את העובדות האלו להוראות מפורשות בתקנוני אתיקה של החברות הנתבעות (כלל, שופרסל וסלקום) שחייבו אותן להיצמד לשיקולים ענייניים בלבד בהתקשרותם עם ספקים, ובכלל זה ספקי מודעות, ניתן להבין גם מבחינה משפטית מציאותית כי חופש הפעולה של הנתבעות אינו בלתי מוגבל, והן צריכות להביא בחשבון מסגרת שיקולים שלקחו על עצמן באופן מוצהר. הכיוון הזה היה משרת לטעמי את תביעתו של בן-מאיר יותר, בכך שהוא מגבש את העילה המשפטית ומאפשר לו ליצור קשר ישיר בינו לבין המפרסמים, שבחריגתם מהנורמה שקיבלו על עצמם פגעו גם בו ובזכויותיו. בפרספקטיבה של הסתכלות לאחור אל עבר שלוש השנים האחרונות, מצטיירת תמונה לא מעודדת כלל מבחינת הגנת בתי-המשפט על החופש העיתונאי. העדר הנכונות להתערבות משפטית אקטיבית – בפרשות כמו זו של ההתנצלות בפני שלדון אדלסון, הפרשה האמורה של חרם המודעות של קבוצת אי.די.בי ותיקים אחרים שנוהלו גם בבתי-הדין לעבודה, כמו למשל פיטוריה של העיתונאית שרי רוט – ממשיך קו שצויר על-ידי בתי-המשפט בפרשות גואנה יחיאל, יואב יצחק ושלמה כהן, ושהוטמעו כבר כחומר לימוד בסיסי ומדכא ביחס השיפוטי לחוזק ההגנה על חופש עיתונאי. מכל אלו נותרה פרשה אחת שהאמירות השיפוטיות בה טרם נשמעו, ואולי יישמעו בחודשים הקרובים. קריסת "מעריב" בשליטתו של נוחי דנקנר עשויה להיות זו שתחשוף את העצבים הרופפים של מערכות תוכן בישראל ואי-יציבותן מול רצונותיו של מו"ל בעל אינטרסים מתנגשים. יהיה צורך להמתין לדו"ח הנאמנים על תפקוד החברה כדי לקבל מושג עד כמה ההגנה השיפוטית הזאת אינה בגדר משאלת לב רומנטית, אלא צורך קיומי מציאותי. יש בטקסט הזה לא מעט מחשבון הנפש הפנימי בדבר הצורך לאזן את המציאות המשפטית כפי שהיא עולה מהפסיקות האחרונות של בתי-המשפט עם המצב המשפטי הרצוי, לפחות לטעמם של הפונים לקבלת הסעד המשפטי. עם זאת, לעתים צריך לזכור כי המציאות של חיינו אינה מעוצבת רק בבתי-המשפט, חרף הנטייה של ישראלים להתדיינות-יתר. לפעמים, כדי לבסס תיקון ושינוי ארוך טווח, כדאי ואפשר להשתמש בכלל הבא, שהוא גם פרפרזה על שירו של גידי גוב – "לא חשוב פסיקה, העיקר זה הרומנטיקה". בינתיים ועד פרוץ התקופה הרומנטית החדשה, עדיין נשארנו עם זמנים קשים בארץ עוץ. גילוי נאות: מאמר של אלעד מן צורף לכתבי הטענות בתיק התביעה של עו"ד בן-מאיר. עו"ד אבירם, המייצג את עו"ד בן-מאיר, עבד בעבר עם מן באותו משרד ויש ביניהם יחסי קרבה. מן היה בעל מניות מיעוט במעריב-אחזקות בעת שנוחי דנקנר היה דירקטור בה ועמד בראש קבוצת אי.די.בי, שהיתה בעלת השליטה ב"מעריב". בתקופה זו התגלעו מחלוקות קשות בין הצדדים, ומן אף פנה לבית-המשפט שדן בהסדר החוב של קבוצת מעריב, בבקשה לקיום חקירות בנוגע להתנהלויות שונות של מנהלי החברה. עו"ד מן הוא גם היועץ המשפטי של "הצלחה", שעתרה לבג"ץ בפרשת ההתנצלות בפני שלדון אדלסון.