פסק הדין במשפטו של סרן ר נגד אילנה דיין מעמיס נטל דרקוני על כתפיה של העיתונות החוקרת. לברוני התקשורת זהו תירוץ מצוין להפנות את התקציבים לעוד תוכניות בידור וריאליטי
ההכרעה בתביעת לשון הרע של סרן ר נגד אילנה דיין מסוכנת לחופש העיתונות בכלל, ולעתיד העיתונות החוקרת בפרט. אם לא יתקבל הערעור על פסיקה זו, ייסתם הגולל על התחקירים העיתונאיים, ולא רק בטלוויזיה. לא כלי התקשורת יסבלו מכך; בעליהם ישמחו להמיר את התחקירים בעוד תוכניות בידור וריאליטי. "אור השמש הוא חומר החיטוי המשובח ביותר", אמר השופט לואיס ברנדייס על תרומתה של החשיפה העיתונאית. אך אם לא תתבטל פסיקת סולברג, לא יימצא עוד מי שיסתכן בהארת הפינות החשוכות שבהן מצטבר הריקבון. התחקיר ב"עובדה" הטיל צל מכפיש על סרן ר; בית-הדין הצבאי זיכה אותו מכל אשמה פלילית. אך האם הזיכוי מעיד שלא היתה מלכתחילה הצדקה משפטית ואתית לשידור התחקיר המכפיש? מי שטוען כך מתכחש להבדל המכריע בין מה שראוי לצפות מרשויות החוק ובין מה שראוי לצפות מהעיתונות החוקרת. מרשויות החוק אכן מוצדק לתבוע להוכיח את אשמתו הפלילית של אדם מעבר לכל ספק סביר. לשם כך הוענקו להן סמכויות מופלגות – לעצור אנשים, לתשאל עדים תוך איום בעונש על עדות שקר, לחפש בבתיהם ועל גופם, לתפוס מסמכים מחשידים ולבצע בהם בדיקות כאלה ואחרות. אם, כמו במשפטו הצבאי של סרן ר, לאחר מיצוי כל הסמכויות הללו, נכשלת הפרקליטות בעמידה ברף ההוכחות הגבוה – מתחייב זיכוי הנאשם. לעיתונאים החוקרים אין אף לא אחת מהסמכויות הנזכרות. הם אינם יכולים לחייב עדים להשיב על שאלות. הם אינם יכולים לאיים על מקורותיהם בעונש אם ישקרו להם. הם אינם יכולים לחייבם בבדיקות כלשהן, ובוודאי שלא לבצע חיפושים בבתיהם או על גופם. מי שדורש, במגבלות הללו, שהעיתונות לא תפרסם מידע מכפיש על אדם אלא אם יש לה ביטחון מוחלט באמיתותו – מציב בפניה משימה בלתי אפשרית. האתיקה העיתונאית אינה דורשת זאת. תקנון האתיקה אינו מציב בפני העיתונאי החוקר רף של "אפס טעויות". הוא רק דורש ממנו שלא לפרסם "ביודעין או ברשלנות" מידע כוזב או מסולף. התקנון גם דורש שלא לפרסם את המידע בטרם בדיקה אצל המקור הטוב ביותר. מערכת "עובדה" עמדה לטעמי בדרישות הללו. היא לא פירסמה את הטענות המכפישות על סרן ר על סמך שמועות, אלא בהתבסס על עדויות מכלי ראשון של חיילים במוצב והקלטות מרשת הקשר הצבאית. אם העדויות הללו נראו באותה עת אמינות בעיני מצ"ח ובעיני התביעה הצבאית, שביססה עליהן כתב אישום, מה לנו כי נלין על "עובדה"? אמנם כמה מהעדים קרסו על דוכן העדים לאחר חקירה אגרסיבית בבית-המשפט, ונחשפו כשקרנים. אך האם סביר לטעון שאילנה דיין חטאה או התרשלה כאשר לא צפתה מראש את ההתפתחות הדרמטית הזאת? בית-המשפט העליון, בתקדים עקרוני מלפני כעשור (פרשת קצין המשטרה קראוס), התריע על העוול שנעשה לעיתונאי חוקר אם שופטים את עבודתו לא על סמך מה שידע בטרם הפרסום, אלא ב"חוכמה לאחר מעשה", לאור התפתחויות בלתי צפויות. בית-המשפט הזהיר ששפיטה בדיעבד כזאת יש בה כדי "לשתק את הפונקציה החקירתית של כלי התקשורת, אשר לעולם יחששו מפני התפתחות עתידית אשר תטרוף את הקלפים", וכי השיתוק יפגע לא רק בחופש הביטוי, אלא גם "באינטרס הציבורי החשוב של פרסום מידע". תפקיד העיתונות החוקרת הוא לחשוף לא רק עבירות פליליות של משרתי ציבור, אלא גם התנהגות שנויה במחלוקת. לכן העובדה שלא נמצאה עבירה בהתנהגותו של סרן ר אינה שוללת את זכותה של התקשורת לחשוף התנהגות זו לביקורת ולדיון ציבורי. רשויות המשפט לא מצאו דופי פלילי בדברי סרן ר שמהם עלול להשתמע שמותר לירות גם "בילד בן שלוש" אם הוא מתקרב למוצב, אם כי גרסו שהתבטאותו "מיותרת" ו"לא ראויה". אך גם אם לדעתן דבריו כשרים מבחינה חוקית, בעיני מילאה התוכנית "עובדה" את ייעודה המקצועי למופת כאשר העלתה את ההתבטאות "הלא-ראויה" הזאת על סדר היום הציבורי והתקשורתי. אילנה דיין, ככל אדם ועיתונאי, איננה חפה מטעויות. היא הודתה בכמה מהן. אך הטעויות הללו בוודאי שאינן מצדיקות פסיקה דרקונית שתרתיע את אדוני התקשורת המסחרית מלהסתכן בפרסום תחקירים בעתיד. זהו עונש בלתי נסבל לדיין, ובעיקר לציבור. משה נגבי הוא הפרשן המשפטי של קול-ישראל ומרצה בכיר לתקשורת וביטחון באוניברסיטה העברית