"חשיבותו של חופש הביטוי הינה בהגנה על מי שאיננו בעל שליטה באמצעי התקשורת. [...] חשיבותו של חופש הביטוי הינה בהגנה על דעות שוליים, על מיעוט"
בג"צ מס 6218/93 ד"ר שלמה כהן, עו"ד נגד לשכת עורכי הדין בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [26.3.95] לפני הנשיא מ שמגר והשופטים ג בך, ט שטרסברג-כהן העותר, חבר הוועד המרכזי של המשיבה, מבקש לפרסם בביטאונה של המשיבה מאמר ביקורת על תיפקוד המשיבה וראשיה. בקשתו אושרה על-ידי עורכי הביטאון, אך סורבה על-ידי הוועד המרכזי. החלטתו של הוועד המרכזי סומכת על החלטה קודמת שנתן, שלפיה לא יתפרסמו בביטאון טורים אישיים. עם זאת, הותרו לפירסום מאמרים של חברי המשיבה בנושאים מקצועיים ובנושאים הנוגעים למשיבה. מאמרו של העותר נפסל אפוא, משום שהוא מאמר של "ניגוח קבוצה בקבוצה, שאיננו עונה על הקריטריונים שנקבעו בועד המרכזי". מכאן העתירה. בית המשפט הגבוה לצדק פסק: א. (אליבא דנשיא מ שמגר): (1) המשיבה היא גוף סטטוטורי, ציבורי ובלעדי במקצועו, אשר מימונו בא מחבריה. פעולותיה של המשיבה תיבחנה על-כן באספקלריה זו; פשוט וברור הוא כי ראשי המשיבה חייבים לקדם את האינטרסים של כלל חבריה. הם נאמני הציבור וכל מעשיהם במשיבה ובקשר אליה הם קודש לקידום מטרות המשיבה וחבריה (538 ו-ז). (2) בין פעולות המשיבה כלולה גם הוצאתו לאור של כתב העת נושא העתירה. כתב העת הוא נכס ובמה והוא מיועד לקידום האינטרסים של כלל חברי המשיבה. הוא נכס ציבורי, שמימונו נעשה על-ידי כלל ציבור עורכי הדין בישראל (538 ז-539 א). (3) המשיבה, כמוציאה לאור של הביטאון נושא העתירה, כפופה לדיני המשפט המינהלי. עליה לפעול בהתאם לאיזונים החוקתיים הקבועים במשפט הארץ. עליה לפעול במסגרת סמכותה; עליה להפעיל את שיקול-דעתה על-פי דיני המשפט המינהלי – בתום-לב ובהגינות, בסבירות, ללא הפליה וללא שיקולים זרים, ועליה לקיים את דרישת המידתיות (539 א-ב). ב. (אליבא דנשיא מ שמגר): (1) חופש הביטוי הוא זכות מסוג חירות, בעלת "מעמד-על". הוא מהווה אגד של זכויות הבאות לממש את העיקרון היסודי של חופש הביטוי ולקדם את האינטרסים המוגנים במסגרת אותו עיקרון (540 ב-ד). (2) הזכות לגילוי מידע נובעת מעקרון חופש הביטוי ומסייעת בהגשמתו. זכות הגישה לאמצעי התקשורת משתייכת לקבוצת הזכויות המיועדות לאפשר את שימושו של עקרון חופש הביטוי: הבירור והליבון הציבוריים הם לב לבו של חופש הביטוי. בבירור ובליבון האמורים ממלאים כלי התקשורת ההמוניים תפקיד בעל חשיבות ראשונה במעלה, שכן הם מאפשרים פירסום משמעותי ברבים של מידע ומשמשים כלי מרכזי להסברת תורות והשקפות (541 א- 542א). (3) זכות הגישה לאמצעי התקשורת מטרתה להגשים את חופש הביטוי במובן הציבורי ובמובן הפרטי. במובן הציבורי – עקרון חופש הביטוי מצדד בשוק הרעיונות, שהרי אין דבר רחוק יותר מדמוקרטיה מאשר אחידות רעיונית טוטאלית. האינטרס הפרטי מתבטא בהבטחת האפשרות לביטוי אישי לכל אדם נפגע (542 א-ג). ג. (אליבא דנשיא מ שמגר): (1) אחד ההיבטים המעשיים של זכות הגישה לאמצעי התקשורת מתגלם בדוקטרינת ההגינות. דוקטרינה זו, אשר ערש התפתחותה בארצות-הברית, היא מערכת של כללים הבאים להבטיח את קיום זכותו של הציבור בקבלת מידע מלא ורב-גוני. במובנה המצומצם קובעת דוקטרינת ההגינות, כי אם אמצעי תקשורת ציבורי הכפוף לדוקטרינה זו (להבדיל מאמצעי תקשורת פרטי) מציג דעה מסוימת, עליו להציג באורח סביר את הדעות האחרות (543 א-ו). (2) דוקטרינת ההגינות אינה אלא חלק מדיני ההפליה שבמשפט המינהלי, הקובעים כי הרשות אינה יכולה להעניק לאדם את אשר היא אינה מעניקה לרעהו, מקום בו אין כל הבדל רלוואנטי ביניהם. בנסיבות דנן, אין העתירה מכוונת לדוקטרינת ההגינות, שכן אין מדובר על זכות גישה לדעה מסוימת לאחר שהזכות הוענקה לדעה אחרת (543 ז-544 ג). (3) מן הנכון הוא להבחין בין אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי לבין אמצעי תקשורת ציבורי המצוי בשליטת בעלי דעה מסוימת. החלטת אמצעי תקשורת ציבורי-ניטראלי להימנע ממתן במה לדעות ציבוריות, על כל קשת הדעות הנוגעות לתיפקודו של אותו גוף, אינה מפלה ואינה פגומה. שונים הם פני הדברים באמצעי תקשורת ציבורית הנתון לשליטתה של דעה מסוימת, שאז, לכאורה, עלולים לעמוד ביסוד ההחלטה שיקולים לא-ענייניים של השתקת היריב הפוליטי (544 ד-ה). ד. (אליבא דשופטת ט שטרסברג-כהן): (1) דוקטרינת ההגינות המופעלת בארץ התפתחה בארצות- הברית בהקשר לאמצעי התקשורת האלקטרוניים ולא בהקשר לעיתונות הכתובה, וכפי שתחילתה שם הייתה בהתפתחותה, כך היה סופה בביטולה (568 ב-ג). (2) (אליבא דנשיא מ שמגר): זכות הגישה לאמצעי התקשורת של הדעות הרווחות בציבור זכתה בישראל לעיגון סטטוטורי: בחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965, ובחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990, נקבע כי יינתן ביטוי מתאים להשקפות ולדעות הרווחות בציבור. אולם עצם העיגון הסטטוטורי בחקיקה המודרנית אינו מלמד על הסדר שלילי לגבי אמצעי תקשורת אחרים, כגון העיתונות (544 ו-545 ב). (3) (אליבא דשופטת ט שטרסברג-כהן): אי-הפעלת דוקטרינת ההגינות לגבי העיתונות בארץ, למצער בפן שעניינו האיזון והזכות לתגובה – להבדיל מהעלאת נושאים על סדר היום מלכתחילה – יכולה לגרום לעוול ולנזק בלתי ניתנים לתיקון לפרט או לקבוצות בהצגה בלתי מאוזנת וחד-צדדית שאינה מזכה בזכות תגובה (572 א-ב). ה. (דעת מיעוט – הנשיא מ שמגר): (1) אפקטיביות של פירסום מותנית בטיבו ובקבוצת ההתייחסות הרלוואנטית לגבי אותו ביטוי. לכאורה, בכל אותם מקרים שבהם קבוצת ההתייחסות הרלוואנטית היא כלל האוכלוסיה, הרי שהטלוויזיה היא המכשיר בעל האפקטיביות המרובה ביותר. עם זאת, מקום בו קבוצות ההתייחסות הן ספציפיות יותר, הרי שהאמצעי האפקטיבי אינו בהכרח הטלוויזיה. הוא עשוי להיות אמצעי אחר: מקום ציבורי מסוים, תחנת רדיו מסוימת או כתב-עת מסוים (546 ג-ה). (2) בנסיבות דנן, המכשיר האפקטיבי הוא כתב העת נושא העתירה, אשר תפוצתו היא לכלל חברי המשיבה. בהתחשב בטיבו של הביטוי ובהתחשב בקבוצת ההתייחסות הרלוואנטית, הביטאון הוא בעל אפקטיביות גבוהה בכל הנוגע לקידומו של אותו ביטוי (546 ה-ו). (3) קריטריון נוסף במסגרת אמת המידה של היקף הפגיעה בחופש הביטוי הוא קיומו של אמצעי תקשורת אלטרנטיבי. בנסיבות דנן, אין לה למשיבה כתב-עת אחר העוסק בעניינים השוטפים של המשיבה. מכאן, שאין לו לעותר אמצעי אלטרנטיבי יעיל לפירסום דעותיו; בהתחשב בקהל היעד הרלוואנטי, מעמדו של הביטאון הוא מונופוליסטי, בלעדי (546ו-547 ד). ו. (דעת מיעוט – הנשיא מ שמגר): (1) כתב העת נושא העתירה הוא כתב-עת ציבורי. דיני חופש הביטוי מבחינים הבחנה חשובה בין סוגים שונים של "פורומים", היינו, "פורום ציבורי" מול "פורום פרטי", וביניהם דרגות שונות של "ציבוריות". בנסיבות דנן, ביטאונה של המשיבה הוא פורום ציבורי מובהק (547 ה-ו). (2) אמצעי תקשורת ציבורי כפוף בצורה רחבה יותר, מן הבחינה היחסית, לחובה לתת גישה לביטויים מגוונים מאשר אמצעי תקשורת פרטי, שכן לבעלים הפרטיים של אמצעי התקשורת עומדת זכות הקניין (547 ז-548 א). (3) פתיחת הפתח לפני הביטוי הציבורי אינה מעוגנת באישיות הספציפית של בעל הביטוי. היא מעוגנת באינטרס הציבורי, היינו, בזכות הציבור לדעת ובזכות הציבור לפקח. כך לגבי הפן הראשון של הטיעון הדמוקרטי המצדיק את הביטוי הציבורי. הפן השני מעוגן בהזדמנות להשמיע ביקורת ציבורית, משמע, ההצדקה לפגיעה באוטונומיה של חופש הביטוי. המסקנה ההגיונית היא, כי זכות הגישה לאמצעי התקשורת היא בעלת הצדקה, בייחוד כאשר מדובר בפרט אשר מייצג ציבור מסוים (549 ד-ז). ז. (אליבא דשופטת ט שטרסברג-כהן): (1) הזכות לחופש ביטוי של הפרט אינה מעמידה מנגד חובה על כל כלי תקשורת לאפשר לו להתבטא באמצעותו. לא כל כלי תקשורת ציבורי משמש פורום ציבורי (572 ו). (2) סוגיית הפורום הציבורי תחילתה בהכרה שאתרים ציבוריים מסוימים נועדו מעצם טיבם לשמש זירה להחלפת דעות, כאשר התפקיד השלטוני הוא סביל בעיקרו ומצומצם לתפקידי שיטור והסדרה. לעומתם עומדים משאבים ציבוריים אשר אינם בגדר "פורום ציבורי" מסורתי ואף לא נועדו על-פי טיבם ומהותם לשמש כבמה להחלפת דעות. באלה ניתן להטיל הגבלות על חופש הביטוי, ובלבד שתהיינה סבירות (572 ו-573 א). (3) אין להשליך על הנסיבות דנן ממעמדה של רשות השידור כגוף ציבורי שחובותיה כבמה ציבורית קבועות בחוק. הביטאון נושא העתירה מוצא על-ידי המשיבה, המפעילה, לעניין הוצאת העיתון, סמכות שבשיקול-דעת (573 ו-ז). ח. (אליבא דשופט ג בך): (1) ציבור עורכי הדין, בבחירות דמוקרטיות, בחר נציגות, היינו הוועד המרכזי של המשיבה, שהחליט ברוב דעות לאמץ המלצה של ועדת משנה, שלפיה הביטאון המתפרסם מטעמו יכיל ממועד מסוים חומר אינפורמטיבי, העשוי להיות לתועלת כלל עורכי הדין, בלבד (562 א-ב). (2) אין קיימת חובה, על-פי דין, להוציא ביטאון מטעם המשיבה או מטעם הוועד המרכזי. אם מחליט אותו גוף כי רצוי לפרסם ביטאון כזה, אך לא לכלול בו טורים אישיים מאת נציגי הנהגת המשיבה או דברי תעמולה של אישים או סיעות במשיבה או ניגוח והאשמות הדדיים, מסמכותו להחליט כך, ואין לבית המשפט להתערב בדבר ולאלץ את המשיבה לתת לאותו ביטאון תוכן, אופי ומהות שונים ממה שהיא מעוניינת לשוות לו (562 ב-ג). (3) מן הראוי לשמור בנושא זה על חוש פרופורציה ועל הפעלת כללי השכל הישר; יש אשר מוכנים לראות בכל פירסום של מידע על פעולות המשיבה משום תעמולה מוסווית, אך הקורא הסביר לא יתקשה להבדיל בין פירסום מידע לגיטימי לבין ניצול הביטאון לצורך מתן פומבי לדברי תעמולה, לתהילה עצמית או לניגוח יריבים ולהתקפות אישיות עליהם (562 ו-563 ב). (4) בהחלטתו של הוועד המרכזי על התרת פירסומים של "מאמרים... בנושאים הנוגעים ללשכת עורכי הדין", הייתה הכוונה למאמרים בעלי אופי כללי-אינפורמטיבי, מקצועי או מדעי. הכוונה הייתה שלא לכלול בביטאון כתבות הנותנות ביטוי למחלוקות חריפות ולהתקפות אישיות הדדיות. הכתבה נושא העתירה דנן היא דוגמה אופיינית לחומר, שההחלטות האמורות היו מיועדות למנוע את פירסומו במסגרת אותו ביטאון (563 ז-564 ב). ט. (דעת מיעוט – הנשיא מ שמגר): (1) ביטוי מוגן הוא ביטוי החוסה תחת כנפי חופש הביטוי. עם זאת, יש להבחין בהיקף ההגנה החוקתית המוענקת לביטויים שונים על-פי המידה שהם מקדמים את האינטרסים המוגנים העומדים בבסיס עקרון חופש הביטוי. ההגנה על ביטוי מסוים מותנית אפוא בשני מישורים נפרדים: מהותו וחיוניותו של הביטוי והערך החברתי החיצוני המתחרה בחופש הביטוי (551 א-ב). (2) הביטוי, נושא הדיון, עוסק בביקורת ציבורית על נושאי משרה ציבוריים; מטרתה של הרשימה נושא העתירה היא להביא את דבר הביקורת לפני ציבור עורכי הדין. ביטוי הנושא עמו ביקורת ציבורית הוא כשלעצמו בעל משקל. במישור העוצמה הפנימית של הביטוי מן הראוי להעניק לו הגנה רחבה. הגנה זו פירושה כי הביטוי יזכה לחירות שלילית (היעדר צנזורה) ולחירות חיובית (מימוש חופש הביטוי) בצורה רחבה. זכות הגישה היא חלק מהחירות החיובית (551 ג-ו). (3) חשיבותו של חופש הביטוי היא בהגנה על דעות שוליים של מיעוט, ועל מי שאינו בעל שליטה באמצעי התקשורת. העותר הוא נציג אופוזיציוני במשיבה במצב שבו הרוב הוא בעל השליטה באמצעי התקשורת (551 ז- 552 ב). (4) (אליבא דשופט ג בך): ההגנה על המיעוט אין פירושה שיש מקום להעניק למיעוט זכויות שאינן ניתנות לבעלי הרוב. בנסיבות דנן, משהוחלט, ביוזמת המיעוט, שלא יינתן לראשי המשיבה לפרסם, במסגרת הביטאון, טורים אישיים או פניות לציבור עורכי הדין, המיועדים להסביר את עמדותיהם ולתקוף את יריביהם, וכי הביטאון צריך להיות, בתוכנו, אינפורמטיבי ומקצועי בלבד, חייבת החלטה זו לחול על נציגי המיעוט, ואין מקום למעין "הפליה מתקנת" (565 א-ב). י. (דעת מיעוט – הנשיא מ שמגר): (1) שני מישורים יקבעו את אכיפת הזכות המהותית לחופש הביטוי: המישור הפנימי (משקלו החברתי של הביטוי) והמישור החיצוני – משקל הערך המתחרה בזכות המהותית לחופש הביטוי. בנסיבות דנן, הערך החברתי המוגן העלול להיפגע מאכיפת הזכות לחופש הביטוי הוא הערך של אוטונומיית אמצעי התקשורת ושיקול-דעתו המקצועי של העורך (552 ד-ה). (2) המסגרת לדיון בהתערבות בג"צ בשיקול-דעתו של העורך נעוצה בעילות המשפט המינהלי. כתב העת מוצא לאור על-ידי גוף ציבורי וסטטוטורי – המשיבה ¬הכפוף לעילות של המשפט המינהלי. מסגרת נוספת לדיון היא הפגיעה בזכות יסוד מוגנת. עצם הפגיעה בזכות היסוד לחופש הביטוי בהיעדר טעם טוב, עלולה לפסול את פעולתה של הרשות הציבורית (553 ב-ה). (3) האוטונומיה של אמצעי התקשורת באה להגן על עקרון חופש הביטוי. אולם אין אינטרסים אשר ההגנה עליהם היא טוטאלית. במקרים מסוימים, חריגים, אין מנוס מהתערבות מתונה, זהירה ומסויגת באוטונומיה של אמצעי התקשורת. התערבות זו תהיה נחוצה כאשר האינטרס המקודם באותה התערבות שוקל יותר מהאינטרס הנפגע מאותה התערבות (554 ב-ג). (4) על ההתערבות להיות זהירה ומרוסנת, תוך שמירה, במידת האפשר, על שיקול-דעתו העצמאי של עורך אמצעי התקשורת. היא תחול רק מקום בו יש במניעת הפירסום משום מניעת הבעת דעה מפיו של מי שיש לו לגבי העיתון מעמד לגיטימי, שיש לקיימו לשם שמירה על חופש הביטוי לאשורו (554 ד-ה). (5) בנסיבות דנן, מן הראוי להורות על פירסומה של הרשימה נושא העתירה, הנוגעת לתחום הענייני שבו עוסק כתב העת. עם זאת, מן הראוי כי התרופה אשר ייתן בית המשפט תפגע בצורה מינימאלית באוטונומיה של אמצעי התקשורת. לפיכך, אין על בית המשפט להתערב במגבלות המקום, הצורה או הסגנון של הביטוי. את העריכה יש להשאיר לעורכים ואת המשפט למשפטנים (556 ב-ג). יא. (אליבא דשופט ג בך): (1) אין מקום לחשש, שאי-פירסום כתבות ביקורתיות מהסוג הנדון בעתירה משמעו מניעת האפשרות מחבר המשיבה הנוגע בדבר להביא טרונייתו לידיעת ציבור עורכי הדין. פירסום הדברים בביטאון רשמי של המשיבה הנשלח על חשבון המשיבה לכל עורך-דין הוא נוח ביותר, אך אין פירוש הדבר שעורך הדין, כולל העותר, המרגיש רצון וצורך להתריע על פגמים ואי-סדרים במשיבה, לא ימצא את הדרך להביא את דברי ביקורתו לידיעת הציבור באמצעות כלי התקשורת ההמוניים (565 ה-ז). (2) הוועד המרכזי של המשיבה הוא אשר החליט על המתכונת החדשה של הביטאון, המופץ מטעמו. אם מובא לידיעתו כי ועדת המערכת שמונתה על-ידיו עומדת להתיר פירסום כתבה, אשר הכללתה בביטאון נוגדת, לדעת רוב חברי הוועד, את רוח החלטתו, אין לשלול את זכותם של חברי הוועד המרכזי להתערב בדבר (566 ה-ז). (3) הוועד המרכזי של המשיבה רשאי להחליט על פירסום ביטאון מטעמו, בעל מתכונת אינפורמטיבית. כל זמן שלא ייעשה שימוש לרעה בכלי תקשורתי זה, אין קיימת עילה מספקת, במסגרת השמירה על עקרון חופש הביטוי, במובנו הדו-סיטרי, לאילוץ המשיבה להעניק לביטאון אופי שונה מזה שבכוונתה לשוות לו (567 א-ב). יב. (אליבא דשופטת ט שטרסברג-כהן): (1) הוועד המרכזי של המשיבה רשאי להאציל מסמכותו לוועדת העורכים ולהפעיל בעצמו את הסמכות שהאציל לאחר שהחלטתה לא עלתה בקנה אחד עם המדיניות שהותוותה על-ידי הוועד המרכזי (576 א-ב). (2) סמכותו של מאציל הסמכות לשנות מהחלטה שנתקבלה על-ידי הנאצל נגזרת מאי-סופיותה של ההחלטה המינהלית הניתנת לשינוי כאשר הדבר מתחייב מנסיבות חדשות שנוצרו, או כאשר ההחלטה המקורית יסודה בטעות, אף כי יש להפעיל סמכות זו בזהירות (576 ב-ג). התנגדות לצו-על-תנאי העתירה נדחתה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של הנשיא מ שמגר. פ מרינסקי – בשם העותר; צ אגמון, ת בזק – בשם המשיבה. לקריאת פסק הדין המלא