"אין מקום לקביעה עקרונית ולפיה כל השוואה לנאצים מוציאה את הפרסום הדיבתי מגדרה של כל הגנה"
בבית המשפט העליון רע"א 2572/04 בפני: כבוד השופטת מ נאור כבוד השופטת ע ארבל כבוד השופטת א חיות המבקש: רפאל פריג נ ג ד המשיבים: 1. "כל הזמן" 2. הוצאת מעריב מקומונים בע"מ 3. ירון בסקינד 4. אבי זילברברג 5. גדעון ספירו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 9.10.03 בתיק ע"א 3524/02, שניתן על ידי כבוד השופטים מ מזרחי, י עדיאל ו-ב אוקון תאריך הישיבה: ג בשבט התשס"ז (22.1.07) בשם המבקש: עו"ד אלדד עוז בשם המשיבים: עו"ד אבישי חלפון ב- 1.9.00 פרסמה העיתונאית סילבי קשת רשימה בה כתבה כי יחידת "דובדבן" היא "יחידה בלתי אנושית של נערים שאולפו קודם לירות ואחר כך לשאול שאלות, סופם שהם טובחים בחבריהם". המבקש, ששימש כמתמחה בפרקליטות, הגיש נגד גב קשת תלונה בגין המרדה. דבר הגשת התלונה פורסם אצל משיב 1 בלוויית תגובת המבקש ותגובת גב קשת. בעקבות הכתבה האמורה פרסם משיב 5, במשיב 1 את תגובתו לדברים. המבקש הגיש תביעת לשון הרע נגד המשיבים, בה תבע פיצוי כספי בגין הפגיעה בשמו הטוב. ערכאות קמא דחו את התביעה ואת הערעור עליה, ומכאן הבר"ע שעניינה תגובת המשיב 5. בית המשפט העליון, (מפי השופטת ארבל ובהסכמת השופטות נאור וחיות), דחה את הבר"ע ופסק כי: הנחת המוצא הנה כי יש בפרסום משום הוצאת לשון הרע וכי יסודות ההגנות לפי ס 15(4) ו-15(6) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: החוק) התקיימו. אשר לס 15(4) לחוק, ע"מ שיחול מהפרסום צריך להיות מובן כי מדובר בדעה גרידא וכי ככל שלצורך הבעת הדעה הובאו עובדות, יהיו אלה עובדות אמת. ההתבטאויות הפוגעניות בתגובת משיב 5 עומדות בתנאים אלה. אשר לס 15(6) לחוק, הוא פורס הגנה על הבעת דעה על יצירות ועל פעולה פומבית. הגשת תלונה במשטרה אינה פעולה שנעשית בפומבי מטיבה, אלא שהמבקש הוא שפנה לעיתון ע"מ שידווח על דבר הגשת התלונה ואף הוסיף פרשנות, ולכן יש לראות בכך פעולה שהמבקש ביצע בפומבי, ושבהתייחס אליה הביע משיב 5 את ביקורתו. אין עצם ההשוואה לנאצים ולדומיהם שוללת את הגנת תום הלב מפרסום דיבתי. החוק תר אחר נקודות איזון ראויות בין שתי זכויות יסוד חוקתיות - חופש הביטוי והזכות לשם טוב. ההגנות הקבועות בחוק מגלמות נקודות איזון שונות המבטאים את יחסיות הזכות לשם טוב וחופש ביטוי. המחוקק בחר להגדיר את גבולות השיח הציבורי על דרך של עריכת איזונים בין אינטרסים שונים ולא על דרך של פסילת ביטויים. קביעה לפיה יש להוציא קטגורית מבין גדרי השיח הציבורי סוג מסוים של ביטוי, אינה עולה בהתאמה לא עם גישת המשפט הישראלי הדוגל בחופש ביטוי רחב ולא עם דבר המחוקק, כאשר על האיזונים העדינים שערך מתוך מגמה למזער הפגיעה בחופש הביטוי מזה, ולהעניק הגנה לזכותו של אדם לשם טוב מזה, מוספים איסורים ומגבלות נוספים. בכך היה חופש הביטוי נמצא נפגע למעלה מכפי שהמחוקק היה נכון לאפשר. איסור גורף על עריכת כל השוואה או אזכור הקשורים לשלטון ולאידיאולוגיה הנאצית יש עמו קושי נוסף, שכן מדובר בנושאים בעלי היבטים היסטוריים, חברתיים, מדיניים, ואחרים רבי משמעות. כ"כ, מאחר שעדיין יש סכנה כי נגעים דוגמת הגזענות ישובו וירימו ראשם, הרי שהגבלת השימוש במונחים מימים חשוכים לא תאפשר דיון ציבורי רחב בתופעות שונות של חיינו בהווה, לא תאפשר למידה מלקחי העבר ותשלול אמצעי חשוב לדיון ציבורי בסוגיות חשובות ולגיבוש תפישות ודעות. מדובר בטור פובליציסטי של משיב 5 ובדברים שנכתבו בעקבות צעד חריג, וכאשר המבקש עצמו הוא שהציב את הגשת התלונה במוקד דיון ציבורי. זאת, לצד הדברים הקשים שבתגובה, מובילים למסקנה שאין מדובר בפרסום החורג מהסביר באותן נסיבות ולמשיבים עומדת חזקת תום הלב לפי ס 16(א) לחוק. רקע עובדתי 1. ברקע ההליכים עומדת רשימה שפרסמה ביום 1.9.00 העיתונאית סילבי קשת (להלן: העיתונאית או גב קשת), בעקבות פעילות מבצעית של חיילי יחידת "דובדבן" בכפר עשירא א-שימליה, במהלכה מצאו את מותם שלושה מחיילי היחידה מאש חבריהם. ברשימה זו כתבה העיתונאית בין היתר כי יחידת "דובדבן" היא "יחידה בלתי אנושית של נערים שאולפו קודם לירות ואחר כך לשאול שאלות, סופם שהם טובחים בחבריהם". המבקש, שבמועדים הרלוונטיים לכתב התביעה שימש כמתמחה בפרקליטות מחוז ירושלים, הגיש בעקבות הדברים האמורים תלונה במשטרת ישראל נגד גב קשת בגין המרדה. דבר הגשת התלונה פורסם אצל המשיב 1, שהינו מקומון היוצא לאור אחת לשבוע באזור ירושלים (להלן: העיתון או כל הזמן). בכתבה זו הובאו דבריו של המבקש באשר לתלונה, ולפיהם: "הדברים של קשת חמורים. לפי חוק העונשין, ההגדרה של המרדה היא "מי שמביא לידי שנאה, או אי נאמנות למדינה, לרשויות השלטון, דינו ממריד והעונש עומד על חמש שנות מאסר". יושבת סילבי קשת בביתה בצפון תל אביב, ישנה טוב בלילה ומשסה בכתיבה לא אחראית המעוררת זעם. בדברים שלה, יש משום הצדקה למותם של חיילי דובדבן, פגיעה במשפחות ובצה"ל". כן הובאה בתלונה תגובתה של העיתונאית לדברים. בעקבות הכתבה האמורה פרסם המשיב 5, שהינו כתב ובעל טור שבועי שכינויו "סמרטוט אדום" בכל הזמן, את הדברים הבאים, שהם העומדים במוקד המחלוקת שלפנינו: "פולי פרג (המבקש, ע.א.), מתמחה בפרקליטות מחוז ירושלים, הגיש תלונה במשטרה נגד העיתונאית סילבי קשת, לאור דברי ביקורת נוקבים שכתבה נגד יחידת החיסול דובדבן, כמו למשל ש"יחידה בלתי אנושית של נערים שאולפו קודם לירות ואחר כך לשאול שאלות – סופם שהם טובחים בחבריהם". צודקת ב- 150 אחוזים. המתמחה פרג, באווילותו המשפטית והמחשבתית, הסתמך בתלונתו על סעיף ההמרדה בחוק העונשין שמדבר על "שנאה ואי נאמנות למדינה ולרשויות השלטון", ששווים 5 שנות מאסר. מדוע פרג הוא אוויל? כי הוא לא מבין שעיתונות חופשית ודמוקרטית צריכה לעשות בדיוק את מה שכתוב בחוק ההמרדה: לעורר שנאה ואי נאמנות לכל שלטון שעוסק בפשעי מלחמה והפרת זכויות אדם. לכן צריך לצאת נגד דובדבן ונגד מי שהקימו אותה. ומדוע פרג מסוכן? כי בעתיד הוא עלול להיות שופט או פרקליט שישרת כל שלטון רשע ודיכוי. משפטנים המתלוננים כמוהו מזכירים לי משפטנים רבים מרפובליקת ויימר בשלב הדמוקרטיה המתמוטטת, שהתקרנפו לתוך משטר הדיכוי של הרייך השלישי". אחר הדברים האלה הגיש המבקש תביעת לשון הרע נגד המשיבים, בה תבע כי יפצוהו בסך של 180,000 ₪ בגין הפגיעה בשמו הטוב. המשיבים 2 – 4, יצוין, היו נושאי משרה בעיתון בתקופה הרלוונטית להגשת התביעה. [...] טענות המבקש  5. המבקש טוען כי הבקשה מצדיקה מתן רשות לערער לשם הכרעה בשאלה "האם יש בהשוואה של אדם לנאצים ודומיהם, או כל השוואה אחרת אותה מפרש האדם הסביר כהשוואה לנאצים, בכדי לשמוט את הקרקע מתחת הגנת תום הלב הקבועה בחוק איסור לשון הרע, וזאת בין היתר מפאת היותה של האשמה זו חורגת מתחום הסבירות בעניין זה, אף אם הינה הבעת דעה". בסוגיה זו קיימת לדבריו פסיקה סותרת של בתי המשפט המחוזיים. לטענתו, אין להשלים עם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי השוואתו למשפטנים שהשלימו עם השתלטות הנאציזם על גרמניה ורמיזה לנכונותו לשרת כל משטר עוול, כמו-גם הכינויים "אוויל משפטי" ו"פרקליט מסוכן" אינה חורגת ממתחם הסבירות. [...] טענות המשיבים [...] המשיבים טענו בהרחבה מדוע אין לשיטתם בביטויים שבמאמר משום הוצאת לשון הרע על המבקש. כן פרטו מדוע לשיטתם עומדות להם ההגנות לפי סעיפים 14 ו- 15(2) לחוק. [...] דיון השאלה שהועמדה במוקד הבקשה הינה האם במצב בו נמצא כי פרסום מהווה הוצאת לשון הרע, אולם חוסה תחת הגנת תום הלב לפי החוק, אין לשלול ממנו הגנה זו מאחר שהפרסום כולל השוואה לנאצים וככזה הינו בלתי-סביר. [...] 20. כאמור, עיקר טענתו של המבקש היא כי פרסום שיש בו השוואה לנאצים, אינו סביר ועל כן אין לזכותו באפשרות ליהנות מהגנת תום הלב לפי סעיף 15 לחוק. מכאן, למעשה הטענה היא כי כל פרסום דיבתי שיש בו השוואה לנאצים הינו בלתי סביר לא רק "בנסיבות העניין", כדרישת סעיף 16(א), אלא בכלל. איני סבורה כי ההשוואה שנעשתה במאמר היא השוואה לנאצים ממש, אך עיקרם של דברים הוא כי איני סבורה כי ניתן לקבל את טענת המבקש לפיה עצם ההשוואה לנאצים ולדומיהם שוללת את הגנת תום הלב מפרסום דיבתי. זאת, הגם שכשלעצמי אני סבורה כי המקום להשוואות מעין אלה בשיח הציבורי הוא תחום ומוגדר היטב. הכל, כפי שיובהר. [...] הקביעה כי פרסום מהווה הוצאת לשון הרע אינה נלמדת אך מן המילים הפוגעניות כעומדות לעצמן, בפני עצמן. היא נלמדת בראש ובראשונה ממכלול הנסיבות שסבבו את הפרסום. לא המילים לעצמן יוצרות את לשון הרע אלא הקונטקסט והנסיבות, המעניקים למסכת העובדות את עוצמתה, את צבעיה, את טעמה וריחה. לא לחינם נקבע טיבו הדיבתי של הפרסום בהתאם למובנן הטבעי והרגיל של המילים, כמו-גם על פי הקשר הדברים (השופטת פרוקציה, עניין בן-גביר, פסקה 6). בדרך זו זוכה חופש הביטוי להגנה מהותית, תוך יכולת "לסנן" ביטויים שאין כל אינטרס ממשי בהגנה עליהם חרף הפגיעה שהם נושאים עימם, מחמת שאין בהם כדי לקדם או להגשים כל ערך מערכי הדמוקרטיה. הוצאת ביטוי מסוים באופן מקדמי מבין גדריו של השיח הציבורי במדינה דמוקרטית אינה עולה בהתאמה עם הגיון זה והיא עשויה להביא לפסילתם של פרסומים המגשימים את אותם אינטרסים שביסוד ההגנות שבחוק. כאשר עסקינן בגבולותיו של חופש הביטוי, באחת החירויות הבסיסיות ביותר הנתונות לאדם במדינה דמוקרטית, לא אנו נבוא ונצר את גבולותיו של חופש הביטוי מעבר לכפי שהתווה אותם המחוקק. על-כן, דומני כי לא יהא זה נכון לקבוע מראש קביעה כללית ולפיה קיים סוג של ביטויים או פרסומים שאין לו כל מקום בשיח הציבורי ושהשימוש בו הינו למעשה אסור. קביעה שכזו, במדינה דמוקרטית, אינה יכולה לדור לצד הערך של חופש הביטוי. 23. אוסיף כי איסור גורף על עריכת כל השוואה או אזכור הקשורים לשלטון והנאצי ולאידיאולוגיה הנאצית יש עמו קושי נוסף, עליו עומדים המשיבים בטיעוניהם. עליית התנועה הנאציונל - סוציאליסטית לשלטון בגרמניה, השלטון הנאצי והאידיאולוגיה שלו, שואת היהודים ואירועים אחרים הנוגעים לתקופת מלחמת העולם השניה ולתקופה שקדמה לה, הם כולם נושאים בעלי היבטים היסטוריים, חברתיים, מדיניים, ואחרים רבי משמעות. מדובר בתופעה שאין – ויש לקוות שלא יהיו לה – אח ורע. ההיסטוריה הכאובה של עמנו, הפצעים העמוקים, שגם היום עודם שותתי דם, הם כאלה המביאים לכך שהשימוש בביטויים הקשורים לאידיאולוגיה ולמשטר הנאצי יהיו בעבורנו כמעט בכל הנסיבות בגדר הוצאת לשון הרע. אף על פי כן סבורני כי לא ניתן ולא רצוי להפוך את המושגים מתקופה זו לחסינים מפני שימוש בשיח הציבורי ואין לשלול מן השימוש בהן את הגנת החוק. מדוע? נגעים שתרמו להיתכנותן של זוועות האתמול, דוגמת הגזענות, הפיכת הדמוקרטיה כלי בידיו של מי שדוגל בחיסולה, שנאת מיעוטים, כל אלה לא פסו וחלפו מן העולם. הסכנה שישובו וירימו ראשם בעינה עומדת. הגבלת השימוש במונחים מאותם ימים חשוכים לא תאפשר דיון ציבורי רחב בתופעות שונות של חיינו בהווה, היא לא תאפשר למידה מלקחי העבר ותשלול אמצעי חשוב לדיון ציבורי בסוגיות חשובות ולגיבוש תפישות ודעות. לפיכך סבורני כי אין מקום להגבלת השיח הציבורי באופן המוצע על ידי המבקש. סיכומה של נקודה זו, הקביעה האם חוסה ההתבטאות הפוגענית בצל הגנת סעיף 15 לחוק היא תלוית איזונים הנערכים בנסיבות כל מקרה. אין היא נגזרת מתוכן הביטוי כעומד לעצמו ואין לשלול מקדמית את הגנת החוק מסוג מסוים של ביטויים בלא כל בחינה של נסיבות הפרסום, מטרותיו, האופן בו הובן והתנאים בהם נעשה. דין טענתו של המבקש כי עצם השימוש בהשוואה הקשורה בנאצים שולל מן המפרסם כל הגנה שיכול ועומדת לו על פי התנאים הקבועים בחוק, להידחות אפוא. [...] 24. סיכומם של דברים הוא כי אין מקום לקביעה עקרונית ולפיה כל השוואה לנאצים מוציאה את הפרסום הדיבתי מגדרה של כל הגנה וכי בנסיבות העניין מדובר בפרסום המהווה הוצאת לשון הרע אך נכנס תחת ההגנות שבסעיפים 15(4) ו- 15(6) לחוק. לקריאת פסק הדין המלא